Apuntes UCV

DERECHO CIVIL IV
P O N T IF IC IA U N IV E R S ID A D C A T L IC A
DE
V A L P A R A S O
P R O F E S O R D R . J O S A N T O N IO G A L V N B E R N A B E U A O 2011 1
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA I. LA FAMILIA Y EL MATRIMONIO 1. L A

A) FAMILIA Y SU PROTECCIN JURDICA DE FAMILIA.
CONCEPTO
LAS
UNIONES DE HECHO Y SU PROTECCIN.
(i) Concepto 1. En Chile al igual que en otros ordenamientos y con fines de no limitar la proteccin de la familia no hay una definicin de familia. En materia de uso y habitacin en su art. 815 CC seala: El uso y la habitacin se limitan a las necesidades personales del usuario o del habitador./ En las necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las de su familia./ La familia comprende al cnyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitucin, como los que sobrevienen despus, y esto aun cuando el usuario o el habitador no est casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitucin./ Comprende asimismo el nmero de sirvientes necesarios para la familia. Comprende, adems, las personas que a la misma fecha vivan con el habitador o usuario y a costa de stos; y las personas a quienes stos deben alimentos. Un concepto amplsimo de familia. Esa es la nica disposicin del CC que define la familia pero a efectos de esa materia en particular, esto es, el derecho de uso y habitacin. Podra analizarse la familia desde una perspectiva
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Apuntes de clases de Sebastin Chanda Olivares.
APUNTES DERECHO CIVIL IV PROFESOR DR. JOS ANTONIO GALVN BERNABEU - Escuela de Derecho, PUCV.
sociolgica toda vez que incorpora a estas otras personas que no estaran en un concepto de familia 2. A nivel de la CPR encontramos diversas disposiciones que se refieren a la familia, referida como entidad objeto de tutela especial por parte del estado, tambin se relaciona a esto la referencia al derecho de educacin o al honor de la familia (art. 1 y 19). El CC, fuera de la disposicin sealada, hay muchas que hablan de la familia pero sin calificativo y por lo tanto eso permitira una primera conclusin, en el sentido que la tutela o proteccin de la familia no esta reducida a la familia que tiene por fuente el matrimonio, la familia matrimonial. Lo que ocurre es que en en el CC y en la legislacin especial nos encontraremos con un conjunto de normas que dice relacin con la familia con base en el matrimonio. 3. Antes de ir a estas normas, es necesario hacer una precisin: en la doctrina y a propsito de la clasificacin de las normas jurdicas en imperativas, permisivas y prohibitivas, que penetra en todas las reas del derecho civil, y en el derecho de la familia, nos encontraremos con un conjunto de normas de carcter imperativa especialmente aquellas que dicen relacin con la constitucin y terminacin de las relaciones familiares con base en el matrimonio. Las personas son libres y deciden casarse o no, en trminos de una convivencia y el que decide casarse estar sujeto desde el punto de vista de la constitucin a un conjunto de disposiciones que organizan la familia con base en el matrimonio que regulan no son la constitucin sino que adems su terminacin, hay requisitos de validez, causales de terminacin y esas normas son imperativas y sabemos lo que pasa cuando esas normas imperativas no se cumplen. Se advierte normas de carcter fundamentalmente organizativa que tiene un marcado carcter imperativo. Tambin hay normas que establecen facultades, prerrogativas, derechos y tambin aquellas que imponen deberes (Deberes de los cnyuges de los padres para con los hijos y viceversa, etc.). Pero aqu se advierte la particularidad respecto del resto de la masa jurdica del derecho civil, ej. si alguien contrae una obligacin dineraria y no la cumple habr accin para exigir su cumplimiento porque el cumplimiento puede ser coactivo: esta idea no se aviene con la naturaleza propia de las relaciones familiares y con los deberes que se de ella se derivan, as el deber de respecto fidelidad entre los cnyuges la idea de ejecutividad propia de las obligacin no cumple, lo que no quier decir que el incumplimiento de estos deberes no traigan consecuencias jurdicas, el incumplimiento tiene un sentido distinto al incumplimiento de las obligaciones. Hay deberes que producen consecuencias jurdicas y se regula que pasa cuando se infringen pero no sirve la idea de cumplimiento del derecho de las obligaciones. El derecho de familia presenta esta caracterstica. (i) Proteccin jurdica a la familia de base matrimonial. Si bajamos de la CPR, al CC y a la legislacin especial, se podra hacer un inventario de los mecanismo de tutela o proteccin de la familia, pero de la familia con base en el matrimonio, as por ejemplo: 1. Existen tres regimenes matrimoniales de bienes, que se aplican solo a los cnyuges, de manera que quienes conviven y no estn casados, no pueden acceder a los regmenes matrimoniales que son de aplicacin exclusiva a los cnyuges. 2. As tambin, el instituto de los bienes familiares que tiene una caracterstica particular: es un estatuto que dice relacin con ciertos bienes que se sujetaran au un rgimen especial con la particularidad de que lo sern cualquiera sea el rgimen matrimonial de marido o mujer, ese estatuto agrega limitaciones y que es de aplicacin exclusiva a los cnyuges. Tiene dos caractersticas que interesa destacar: se agrega el estatuto al bien
SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO V, PARALELO 01, 2011. PUCV
inmueble que constituye residencia principal de la familia, es un mecanismo de proteccin que tiende a darle consistencia al deber de vivir juntos y con una proyeccin en el mbito del derecho sucesorio, a propsito del derecho de adjudicacin preferente que la ley establece al cnyuge sobreviviente. Otra manifestacin la encontramos en la adopcin, ley 19.620, regla general: personas casadas, no solteros.
Marzo.21
Este conjunto de normas relativas a diversos mbitos, la proteccin al cnyuge sobreviviente en materia sucesoria son manifestaciones de la tutela jurdica de la familia con base matrimonial. En la constitucin, ni en las normas subconstitucionales, hay una referencia expresa a la familia de base matrimonial, pero ya desde la propia constitucin no toma partido por una familia constituida en base al matrimonio o no. A partir de este dato nos encontramos con manifestaciones de reconocimiento en legislacin especial, as como el reconocimiento de la familia no constituida en base a la familia en la jurisprudencia. (ii) Las uniones de hecho y su proteccin Si revisamos las disposiciones contendidas en el DL 3500, hay disposiciones sobre situaciones de familia irregularmente constituidas, desde el punto de vista del derecho civil, este reconocimiento ha ido en dos planos mirados desde el punto de vista de la jurisprudencia. 1. Dentro del listado de materias de aplicacin exclusiva a las personas casadas esta la aplicacin del rgimen econmico patrimonial del matrimonio, eso no se aplica a las personas que convive y que no estn casadas, las relaciones econmico entre personas no casadas no pueden acogerse a las normas referidas a estos regmenes econmico patrimoniales que son el estatuto que se aplican solo a los cnyuges. Surge la pregunta entonces, que pasa con la adquisicin de los bienes, la respuesta la dar el rgimen econmico patrimonial del matrimonio; pero, qu pasa con los bienes de los concubinos? No se les pueden aplicar las normas de los rgimen econmico patrimonial del matrimonio porque no son cnyuges. Y aqu viene una respuesta en relacin con lo establecido por la jurisprudencia; y esta jurisprudencia que le ha conferido derechos a uno de los concubinos, en relacin con los bienes adquiridos durante la vigencia de la relacin de convivencia, se ha fundamentado en la idea de una comunidad, pero cmo, si los regimenes econmico patrimoniales son de aplicacin exclusiva de los cnyuges? Porque el rgimen de sociedad conyugal es un rgimen de una especie de comunidad. 2. Una de las fuente de las obligaciones son los cuasicontratos, entendidos como hechos voluntarios lcitos no convencionales. Y esto durante mucho tiempo, si revisamos la doctrina tradicional (fundamentalmente ALESSANDRI, con todo doctrina superada), se sealaba que el concubinato era un hecho voluntario no convencional y licito. Esa doctrina hoy da esta superada, y en consecuencia la jurisprudencia chilena ha establecido a propsito de la existencia de un concubinato, concurriendo ciertos requisitos, habr que acreditar una convivencia, que se adquirieron bienes con el concurso de los convivientes; bienes que habr que liquidar. Por eso es que se comentaba, esta situacin de reconocimiento de la familia no constituida con base en el matrimonio, a propsito de las relaciones de concubinato es pacifica cuando se habla de dos concubinos suprstite solteros, pero cuando hay un concubino casado el tema se torna complejo, pensemos en un concubino casado bajo el rgimen de la sociedad conyugal. Ej. Tenemos el tiempo de duracin del matrimonio, el concubinato fue mas breve, casado bajo sociedad conyugal, se adquieren bienes que deben ingresar a la sociedad conyugal; se produce simultneamente al concubinato, habr que aplicar las normas del CC de la comunidad; como se compatibilizan los derechos del otro cnyuge y del concubino? qu prima? Veremos en su
oportunidad, a propsito de este caso. Hay un voto del ministro lvarez, que hace una consideracin del carcter de las normas que gobiernan la sociedad conyugal, sealando que son normas de orden pblico, que no son susceptibles de renunciarse. Esta es una manifestacin del reconocimiento jurisprudencial entorno a las relaciones de convivencia no constituidas en base al matrimonio. 3. Una segunda manifestacin tambin de base jurisprudencial se vio en el mbito de la responsabilidad civil extracontractual. Y este reconocimiento, en el mbito de esa responsabilidad, a propsito de muerte por un tercero de uno de los concubinos. Con fuente en la situacin de hecho de la convivencia hay una consecuencia jurdica en el sentido de reconocer derecho de indemnizacin de perjuicios por los daos al concubino.
B)
PANORAMA
GENERAL DEL
DERECHO
DE FAMILIA CHILENO.
1. Se estudiara el derecho de familia que esta contenido no slo en el CC, sino tambin en otras leyes. En el CC nos encontramos con el L. I sobre las personas. En el L. I el art. 102 referido al matrimonio. Matrimonio que produce efectos en dos mbitos: en el mbito patrimonial y en de las relaciones personales. En el L. I se tratan los efectos de las relaciones entre marido y mujer, los derechos y deberes de cada cual. Pero los efectos patrimoniales estn en el L. IV. que legisla sobre los contratos y las obligaciones, ah se tratan los regmenes econmico patrimoniales del matrimonio, la sociedad conyugal, la participacin en los gananciales que son de aplicacin exclusiva a los cnyuges. La fuente de estos deberes y estatutos patrimoniales es el matrimonio. Y sobre el particular, mirado desde el punto de vista de las normas que rigen su constitucin y sus causales de cesacin, no se regulan en el CC, sino en la nueva LMC, ley 19.685, y a ella se recurrida para estudiar el matrimonio, sus requisitos sus causales de terminacin, etc. La legislacin familiar no se agota ac. En el mbito infraccional tenemos la ley de violencia intrafamiliar. Hoy toda la temtica de los tribunales de familia. En relacin con los hijos, la ley de adopcin 19.820.. Existe un elenco de normas relativas a la familia en el CC, L. I, L. IV y normas fuera del CC. Fuera del CC tenemos tambin la ley de menores en materia de pensiones alimenticias. 2. Es necesario poner de relieve las importantes modificaciones del derecho civil chileno y el CC. As como consecuencia del establecimiento del principio de igualdad y llevado ese principio a las relaciones entre marido y mujer, la ley 18.200 modific sustancialmente las obligaciones y derechos entre marido y mujer precedidos hoy por la igualdad. Tambin existe igualdad en el mbito de las relaciones personales, igualdad que no se da en el mbito de las relaciones patrimoniales cuando el rgimen de que se trata es el de la sociedad conyugal, aun cuando la mujer no esta en el listado de los incapaces est incapacitada para administrar sus bienes. Hay aqu una deuda pendiente.
Existe en el congreso desde hace mas de 10 aos un proyecto destinado a subsistir la sociedad conyugal por la comunidad de bienes (as se llama el rgimen que la sustituye). Ese proyecto que parti con muy buenas perspectivas qued entrampado en el segundo tramite en el senado. Este proyecto pretende superar ese inconveniente de la sociedad conyugal que dice relacin con la administracin de la misma por el marido. Pero como todas soluciones legislativas, no son fciles. Sobre todo cuando se trata de un rgimen econmico patrimonial del matrimonio. La mujer goza de un privilegio del que no goza el marido que es el patrimonio reservado. La mayora no son partidarios de la supresin del patrimonio reservado de la mujer casada. Algunos pretendan hacer extensivo ese privilegio al marido.
3. Este principio de la igualdad tambin se llev al mbito de las relaciones en el rea de la descendencia, de los hijos. Y la nueva ley de filiacin de larga discusin en el
congreso, suprimi todas las categoras de hijos existentes en el antiguo rgimen y estableci la igualdad entre los hijos matrimoniales y no matrimoniales. Pero, como en el derecho hay una cierta loica, una cosa es la determinacin de la filiacin y otra son los efectos de la filiacin determinada. Los requisitos de uno y otro son diversos. Diversos en su origen y diversos en las formas en su forma de determinarlos, son iguales en la forma de determinarlos. El art. 33 dicen quienes son hijos agregando que todos los hijos son iguales. Hay una recepcin expresa del principio de igualdad en el mbito de las diversas categoras de hijo. Con todas las consecuencias que tiene: se trata de un estado civil que produce importantes consecuencias jurdicas, una en el mbito sucesorio, estos hijos son herederos forzosos en el caos de la sucesin intestada y en la sucesin testada la ley los llama. 4. Tambin dentro de la legislacin que estudiaremos, y como principio inspirador, est el principio del inters superior del menor que tambin esta latente en la LMC. 5. Es menester destacar una novedad significativa. Las normas de derecho de familia podran disgregarse en dos ordenes: normas de organizacin que dicen relacin con la constitucin de las relaciones familiares y de los efectos y por lo tanto si se quiere acogerse a esa legislacin hay que cumplir los requisitos; tambin existen normas de conductas: derechos y obligaciones entre marido y mujer y derechos y obligaciones entre los padres y los hijos. Pero se dice que el matrimonio es un contrato, se nos viene toda la teora del contrato, contrato y los efectos de los contratos que provienen de la autonoma de la voluntad porque las normas que rigen los contrato son normas dispositivas, las normas de los contratos son las que determinen la voluntad particular. Se estudiaron los elementos de los contratos: de la esencia, de la naturaleza y puramente accidentales. Esenciales son aquellos sin los cuales el acto no nacen o bien degenera en uno distinto. Los de la naturaleza son aquellos que sin ser de la esencia se entienden incorporados al contrato sin necesidad de clusula especial. Y los puramente accidentales que son aquellos que se incorporan por clusula especial. Como mnimo, hay que cumplir los esenciales. La ley seala que respecto de los elementos de la naturaleza si nada se dice se entienden incorporadas con la ventaja de poder excluirlos o modificarlos. La voluntad ya esta ac presente: se puede no decir nada y la ley los suple; o se pueden agregar o se pueden modificar. Lo que confirma el hecho de que la regulacin del contrato deriva de la voluntad particular. Precisamente la interpretacin mira la voluntad de las partes expresada en las clusulas, como dira un clsico, la voluntad es fuente y medida de los derechos personales. Se puede aplicar todo esto al matrimonio? Es un contrato desde su nacimiento y se aplicar como institucin en relacin a sus efectos. En el materia los efectos los establece y disciplina la ley. En el mbito de las relaciones respecto de los hijos es la ley la que determina los efectos. Pero en esta materia ha habido una importante evolucin que algunos han calificado como una especie de contractualizacin de las relaciones jurdico patrimoniales. Ha habido una penetracin en las normas de familia del principio de la autonoma de la voluntad, expresiones de ello: cuando se vean los efectos entre los padres y los hijos, personales y patrimoniales, se advertir que las modificaciones posteriores han permitido regular por la va de una convencin las reglas relativas a un ejercicio conjunto de la patria potestad e incluso relativas a la tuicin, pero con un carcter solemne y sujetos al sistema de publicidad para la proteccin de terceros. 6. A la recepcin de estos principios, que luego se vern en particular, en cada una de las instituciones, puede agregarse lo siguiente. Cuando se estudie la sociedad conyugal, si observamos el CC en el L. IV, en el T. XXII: de las convenciones matrimoniales el artculo 1715 dispone: Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carcter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebracin./
En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto separacin total de en los gananciales. del matrimonio, slo podr pactarse bienes o rgimen de participacin. O sea, actos patrimoniales referidos a las relaciones entre marido y mujer. Reglas que estn sujetas a reglas especiales. Son convenciones, de mucho mayor uso en el derecho comparado que en el derecho chileno. Esta son sin perjuicio de las dems que puedan establecer marido y mujer con un limite: no pueden alterar los efectos que la ley despega a la relaciones entre marido y mujer. 2. E L
A) PARENTEZCO.
REGULACIN Ttulo Preeliminar, 5, arts. 27 y ss., Cdigo Civil.
B)
CONCEPTO
El art. 27 establece: Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el nmero de generaciones. As el nieto est en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre s./ Cuando una de las dos personas es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en lnea recta; y cuando las dos personas proceden de un ascendiente comn, y una de ellas no es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en lnea colateral o transversal. El siguiente define el parentesco por consanguinidad. El CC nada dice sobre que es el parentesco: es la relacin de familia que existe entre dos personas. Si llevamos esta definicin sinttica a lo que disponen los art. 27, 28 y 31 CC, el parentesco en Chile puede ser de dos clases.
C)
PARENTESCO
POR CONSANGUINIDAD.
El parentesco por consaguinidad o natural esta regulado en el art. 28. Es un parentesco natural, de sangre. A diferencia del parentesco por afinidad o legal. El art. 28 establece: Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados. Descienden una de la otra o del mismo progenitor, de un progenitor comn. Hijos, hermanos, parentesco por consanguinidad. Luego existen ciertas derogaciones por la legislacin especial. Antes se estableca la distincin del parentesco por consaguinidad legitimo e ilegtimo. Hoy no existe esta distincin en virtud de la consagracin del principio de igualdad.
D)
PARENTESCO
POR AFINIDAD.
El art. 31 se preocupa del parentesco por afinidad, en el fondo es un parentesco que establece la ley, la ley es la fuente de este parentesco. Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer./ La lnea y el grado de afinidad de una persona con un consanguneo de su marido o mujer, se califican por la lnea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguneo. As, un varn est en primer grado de afinidad, en la lnea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad, en la lnea transversal, con los hermanos de su mujer. Ac hay algo importante: una persona que est, hoy, o ha estado casada, y la persona que ha estado casada puede dejar de serlo porque se muri el cnyuge, porque se divorci o se anul el matrimonio. Tambin respecto de la mujer que ha estado casada. No estamos en un parentesco con base en las relaciones de sangre sino un parentesco que viene dado por la ley. Hermanos de uno de los cnyuges en relacin con el cnyuge. No obstante el desaparecimiento del vinculo el parentesco subsiste. Puede discurriste la nulidad en relacin a sus efectos. Eso si, los cnyuges no son pariente entre s.
E)
IMPORTANCIA
(i) A priori puede decirse que el de mayor relevancia es el parentesco por consanguinidad. No quiere decir que el otro tipo de parentesco no produce efectos, sino que es el mas importante. Y produce especialmente efectos en el mbito sucesorio. Importantes efectos del parentesco por consanguinidad en el mbito del derecho sucesorio que se vera mas tarde. Solo para citar una disposicin que consagra lo sealado, puede mencionarse el art. 983: Son llamados a la sucesin intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cnyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco. Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva. No corresponde la consanguinidad ni al cnyuge ni al fisco. Ahora de estos que concurren, estn los descendientes (los hijos) sus ascendientes y el conyugue; estos parientes parentesco por consanguinidad tienen adems una caracterstica son herederos forzosos, quien hace testamento esta obligado para dejarles a ellos lo que por ley les corresponde. (i) Son los cnyuges parientes entre s? Art. 15 y 42. Art. 15: A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero: 2o En las obligaciones y derechos que nacen relaciones de familia; pero slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos. est claro que el cnyuge no es pariente. Refuerza esa afirmacin el art. 42: En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entendern comprendidos en esa denominacin el cnyuge de sta y sus consanguneos de uno y otro sexo, mayores de edad. A falta de consanguneos en suficiente nmero sern odos los afines./ Sern preferidos los descendientes y ascendientesa los colaterales, y entre stos los de ms cercano parentesco./ Los parientes sern citados, y comparecern a ser odos, verbalmente, en la forma prescrita por el Cdigo de Enjuiciamiento. Si fuera el cnyuge pariente esa disposicin no tendra sentido, la ley lo incorpora porque no es pariente y a estos efectos se entiende comprendidos en la palabra parientes. (iii) Ahora bien respecto a la afinidad, se anticip que era de efectos secundarios o mas limitados que el parentesco por consanguinidad. P.ej. si vamos a la LMC hay un impedimento para contraer matrimonio, art. 6: No podrn contraer matrimonio entre s los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado. Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopcin se establecen por las leyes especiales que la regulan. Otro efecto a propsito del 42. Ahora bien, hay dos nociones adicionales que fluyen de la normativa que analizamos. Nociones que manejaremos en su aplicacin practica tambin en derecho sucesorio. Estas nociones son las de lnea y grado.
F)
LNEA
Y GRADO.
(i) Lnea La lnea esta representada por la serie de parientes que descienden unos con otros (linea recta) o de un tronco comn (lnea colateral, transversal u oblicua). Las normas de la lnea y el grado regulan por igual el parentesco por consanguinidad y parentesco por afinidad. Art. 27 i I: Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el nmero de generaciones. As el nieto est en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre s. Ahora segn el i. II la lnea puede ser recta o colateral, oblicua o transversal: Cuando una de las dos personas es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en lnea recta; y cuando las dos personas proceden de un ascendiente comn, y una de ellas no es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en lnea colateral o transversal. Por lo tanto entre padres e hijos y abuelos y nietos, estamos en la lnea recta. Hermanos, primos, tos son todos parientes en lnea colateral con un ascendiente comn que es el padre o el abuelo.
(ii) Grado El grado es la distancia es el nmero de generaciones existentes entre dos parientes. Aqu hay un principio que hay que destacar: a mayor cercana, mayores derechos; a mayor distancia, menores derechos. El art. 27 dispone que se cuentan por el numero de generaciones. Art. 27, i. I. P.ej. los hermanos son descendientes en segundo grado en lnea colateral, porque para la determinacin se sube un grado al ascendiente comn y luego al otro grado, por lo tanto el parentesco mas cercano en lnea colateral es el de segundo grado, es decir, el de los hermanos, as lo demuestra el art. 6 LMC. Por su parte el parentesco mas lejano es el de sexto grado, a mayor lejana menos derechos, as: 1. Art. 968 CC: Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios: 3o El consanguneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitucin de la persona de cuya sucesin se trata, no la socorri pudiendo; en materia sucesoria hay un principio que exige dos requisitos: hay que ser capaz y ser digno y la ley establece las incapacidades y tambin las indignidades; 2. Art. 992: A falta de descendientes, ascendientes, cnyuge y hermanos, sucedern al difunto los otros colaterales de grado ms prximo, sean de simple o doble conjuncin, hasta el sexto grado inclusive./ Los colaterales de simple conjuncin, esto es, los que slo son parientes del difunto por parte de padre o por parte de madre, tendrn derecho a la mitad de la porcin de los colaterales de doble conjuncin, esto es, los que a la vez son parientes del difunto por parte de padre y por parte de madre. El colateral o los colaterales del grado ms prximo excluirn siempre a los otros. A falta de descendientes a los que la ley llama en primer lugar, se recurre a los ascendientes; pero no hay descendientes ni ascendentes ni cnyuge ni hermanos, en tal caso suceden al difunto los otros colaterales de grado mas prximo que excluyen a los de grado ms lejano sean de ambos padres o de uno solo de ellos. 3. Otra aplicacin particular de esto en el mbito sucesorio que se vincula con la teora general del acto jurdico, es la que se relaciona con el art. 1064: Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entender dejado a los consanguneos del grado ms prximo, segn el orden de la sucesin abintestato, teniendo lugar el derecho de representacin en conformidad a las reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo en ese grado, pues entonces se entendern llamados al mismo tiempo los del grado inmediato. Se trata de actos de voluntad y particularmente de ultima voluntad manifestada en un testamento, tendra que existir una determinacin del objeto, pero la ley en vez de optar por la nulidad o la ineficacia, la ley opta por la produccin de efectos e interpreta esa voluntad, es eficaz en los trminos que establece la ley (mayor proximidad). Una disposicin que podra aparecer como ineficaz por indeterminacin en el objeto la hace eficaz interpretando la voluntad del testador. 2. E L
A) ESTADO CIVIL.
REGULACIN Regulacin. L. I, T. XVII: de las pruebas del estado civil.
B)
CONCEPTO.
Art. 304 CC: El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles. Vincula el estado civil a la capacidad. Pero el estado civil no se agota en la capacidad pero es uno de sus efecto y por supuesto que tiene importancia. Del estado civil se derivan una serie de derechos, de deberes, y antes de entrar a lo particular, es necesario sealar una cosa: nos encontraremos con diversos estados civiles, as p.ej. para tener el estado civil de casado hay que cumplir con las normas
relativas a la constitucin de ese estado, con las solemnidades que se establecen en la ley; as, se adquirir el estado civil con todas las consecuencias que se deriven de ello. Pero esas normas tambin disciplinan la terminacin de ese vinculo. Aparte del estado civil de casado, existe tambin el de soltero, el de hijo (art. 33 CC); llegado el momento pora existir una discusin sobre si una persona tiene o no ese estado civil y para ello habr que probarlo, en este ttulo se establecen los mecanismos para su prueba.
Marzo.22
Tenemos que vincular la materia del estado civil con los atributos de la persona natural (nombre, domicilio, estado civil, etc). Sin perjuicio de esta referencia de orden general, esta materia est regulada en el ttulo 17. Como consecuencia de los importantes efectos que tiene el estado civil en derecho, se regula un rgimen probatorio del estado civil, o sea se trata de un rgimen probatorio de carcter especial, que ser entonces preferente frente al rgimen general de prueba de las obligaciones.
B)
NORMAS
GENERALES DEL ESTADO CIVIL.
CARACTERSTICAS.
Desde el punto de vista de las normas generales sobre el estado civil, en relacin a las reglas sobre su constitucin as como las normas en virtud de las cuales se pierde, son normas de orden pblico. Caractersticas de estas normas: incomerciabilidad (el estado civil est fuera del comercio humano, expresin de lo cual es una norma en materia de transaccin que seala que no se puede transigir el estado civil). Ahora, si bien las normas son de orden pblico, los efectos del estado civil son posibles de renunciarse. A propsito del parentesco, dijimos que tena una importancia muy grande en materia sucesoria pues a partir del parentesco se derivan derechos sucesorios; y esos derechos sucesorios s pueden renunciarse, cederse y transferirse (con una exigencia: se puede hacer slo una vez que se produzca la apertura de la sucesin, o sea despus de la muerte del causante). El art. 1463 seala que el derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donacin o contrato (hay objeto ilcito), pero si la persona no est viva (se ha abierto la sucesin) estos derechos se pueden transferir (una de las formas de adquirir el derecho real de herencia es la cesin). En este sentido, el efecto s es posible de transferirse mas no el parentesco en s.
B)
DE
LA IMPORTANCIA DEL ESTADO CIVIL EN RELACIN A SUS EFECTOS.
En relacin a los efectos, si hablamos del estado civil de casado encontramos importantes efectos: obligaciones de los cnyuges (relaciones personales) y rgimen patrimonial aplicable (relaciones patrimoniales). Tambin, en la relacin entre los padres y los hijos, encontramos la patria potestad. Esto quizs explica la definicin del art. 304 en que se confunde el estado civil con la capacidad.
C)
CATLOGO
DE ESTADOS CIVILES.
El art. 305 habla de varios estados civiles: casado, separado judicialmente, divorciado, viudo, padre, madre o hijo. Art. 305: El estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado, o viudo, y de padre, madre o hijo, se acreditar frente a terceros y se probar por las respectivas partidas de matrimonio, de muerte, y de nacimiento o bautismo./ El estado civil de padre, madre o hijo se acreditar o probar tambin por la correspondiente inscripcin o subinscripcin del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determina la filiacin./ La edad y la muerte podrn acreditarse o probarse por las respectivas partidas de nacimiento o bautismo, y de muerte.
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(i) Casado. Ya sea casados en Chile o fuera de Chile (la LMC lo permite, pero con exigencias y limitaciones). La relevancia de este estado civil est en el mbito sucesorio, y por eso es importante la prueba del este estado (alguien podr estar interesado en probar que alguien no tiene el carcter de cnyuge) (i) Separado judicial. Esto no exista antes de la nueva LMC (prrafo 2). Esto tiene algo que complica, porque primero decimos casado y luego separado judicialmente. Las personas separadas judicialmente, en rigor, no tienen el estado civil de casados; sin embargo, estas personas no pueden contrae matrimonio (lo seala expresamente el art. 32 LMC). O sea es una figura sui generis, les rige el mismo impedimento que les rige a las personas casadas. Esta es una figura de creacin de la nueva LMC, y aqu cabe incluso la reanudacin de la vida en comn, y la suspensin de alguno de los derechos y deberes entre marido y mujer. En el rgimen antiguo en Chile exista el divorcio, pero ese divorcio no era vincular, de modo que los divorciados (en forma temporal o perpetua) no podan contraer matrimonio. Hoy el divorcio es vincular. Esta figura est establecida en la LMC, y el estado civil dice relacin el separado judicialmente. No hay que confundirlo con la separacin judicial de bienes (el tema se complica porque tambin una separacin con fuente en una sentencia). Lo que sucede es que hay otra figura que est en el CC, que dice relacin con el rgimen econmico matrimonial de la separacin de bienes, la cual desde el punto de vista de su origen puede ser: legal, judicial o convencional [el estado civil de separado judicialmente slo puede adquirirse por sentencia judicial]. En la sociedad conyugal se puede solicitar la separacin judicial de bienes, por lo tanto, el separado judicialmente de bienes tiene el estado civil de casado. (iii) Divorciado. La LMC regula las causales de terminacin del matrimonio, entre las que se encuentra hoy el divorcio. Y este divorcio pone trmino al matrimonio, de modo que los divorciados pueden contraer un nuevo matrimonio. (iv) Viudo. Hasta aqu, todos los estados civiles tienen que ver con el matrimonio. Pero adems, la disposicin agrega: padre, madre, e hijo. Y tambin la disposicin refiere a un conjunto de partidas que sirven para probar estos estados. (v) Soltero. En este listado del art. 305 CC falta un estado: Soltero. No est en este listado, por lo que sera un estado incompleto. Si nos vamos a la LMC, a propsito del art. 9 (que aparece reiterado en el reglamento: art. 3 N 3), hace una referencia a este estado. A partir de esta norma, podramos hablar de un soltero originario y un soltero sobreviniente, porque por supuesto que a los viudos o divorciados no les afecta el impedimento para contraer matrimonio. Tambin sera soltero el que contrajo matrimonio y ste se anul, porque por el efecto retroactivo de la nulidad es como si nunca se hubiere casado. Esto ha dado lugar a discusiones en el mbito del derecho previsional y hay dictmenes de la CGR tambin en esta materia (dos clases de soltero). (vi) Padre, madre e hijo.
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Entonces, se agrega tambin el estado civil de padre, madre e hijo. El inc. II del art. 205 seala que el estado civil de padre, madre o hijo se acreditar o probar tambin por la correspondiente inscripcin o subinscripcin del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determina la filiacin. Uno podra pensar que la acreditacin es en sede extrajudicial y la prueba en sede judicial. Y la disposicin dice tambin, en referencia a lo sealado en el inciso anterior. Cuando estudiemos la filiacin, estudiaremos las normas que regulan la determinacin de la filiacin, la cual se puede determinar por: la respectiva partida, un acto de reconocimiento o a travs de un juicio de filiacin (y ese es el sentido del inc. II). (vii) Del hijo en particular. A propsito del estado civil de hijo, no olvidar el art. 33 que seala que tienen el estado civil de hijo aqullos que tienen filiacin determinada. Y esa determinacin se ver despus a propsito de las reglas del ttulo 7, libro 1 (la forma de determinarla es distinto segn el hijo sea matrimonial o no). Pero qu pasa con los adoptados? El art. 179 seala que la filiacin por naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial. Y si vamos a la Ley 19.620, existe una disposicin que seala que el adoptado tiene el estado civil de hijo de los adoptantes (art. 1). Los hijos, para ser tales (desde una perspectiva jurdica), tienen que tener filiacin determinada, de modo que no son hijos los de filiacin indeterminada. Qu pasa con aquellas personas que tienen una filiacin indeterminada? Puede reclamarse esa calidad a travs de un juicio de filiacin. Cuando hablamos de un juicio de filiacin, estamos hablando de alguien que sostiene que una persona es su padre. Y ese fallo, dictado en un juicio entre A y B, constituye una clara excepcin al efecto relativo de los fallos judiciales (esas sentencias tienen efecto erga omnes).
D)
RGIMEN
PROBATORIO DEL ESTADO CIVIL.
Hay normas especiales en este rgimen probatorio. Los arts. 305 y ss. dicen relacin con el rgimen probatorio. Los actos de constitucin y trmino del estado civil son de ordinario solemnes. En trminos generales, el rgimen probatorio del estado civil se organiza sobre la base de una prueba por la va principal mediante el recurso a las partidas. El propio art. 305, cuando trata el estado civil de padre, madre o hijo; seala que se probar adems de por las respectivas partida de matrimonio, de muerte o de nacimiento o bautismo por la inscripcin o subinscripcin del acto de reconocimiento, o el fallo que determina la filiacin. El rgimen probatorio dice relacin con su acreditacin a travs de las partidas, que son las inscripciones a travs del ORC conforme a la Ley del Registro Civil y su respectivo reglamento. Supletoriamente a las partidas (porque stas pueden perderse o destruirse), la ley admite el recurso a otros medios de prueba: documentos autnticos, testigos presenciales, y (en ltimo trmino) la prueba del estado civil por la posesin notoria. En este ltimo caso, nos enfrentamos a la posesin, pero no la posesin de las cosas sino la posesin de un estado civil. Las exigencias de esta posesin notoria son de carcter particular, en cuanto se busca probar el estado civil. Entonces: La va principal: partidas; Mecanismos supletorios: documentos autnticos, testigos presenciales. En ltimo trmino: posesin notoria del estado civil.
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(i) Las partidas. El estado civil se prueba por las respectivas partidas (de matrimonio, de muerte, o de nacimiento o bautizo). El recurso como prueba principal es a las partidas. Cuando veamos el matrimonio, veremos que se indica el procedimiento para la generacin de la partida (art. 19 LMC: el oficial del registro civil levantar acta con todo lo obrado, la que ser firmada, y proceder a hacer la inscripcin en los registros del registro civil ). Los certificados o copias que de las inscripciones efecte el Registro Civil, tienen el valor de instrumento pblico, con todas las consecuencias que de ello se deriva para su falsificacin o adulteracin. Estos certificados surten los efectos de las partidas (art. 24 Ley del Registro Civil). Qu pasa si faltan las partidas? (as como se pierden los expedientes, se pierden tambin los registros). El art. 309 dispone: La falta de partida de matrimonio podr suplirse por otros documentos autnticos, por declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebracin del matrimonio y, en defecto de estas pruebas, por la notoria posesin de ese estado civil./ La filiacin, a falta de partida o subinscripcin, slo podr acreditarse o probarse por los instrumentos autnticos mediante los cuales se haya determinado legalmente. A falta de stos, el estado de padre, madre o hijo deber probarse en el correspondiente juicio de filiacin en la forma y con los medios previstos en el Ttulo VIII. (ii) Posesin notoria El estado civil genera importantes consecuencias jurdicas, supongamos que requiera acreditarse la calidad de cnyuge suprstite y no hay partida ni testigos. La ley nos permite como ltima va recurrir a la posesin notoria, pero el legislador tuvo que ser muy exigente con los requisitos de la posesin notoria. En qu consiste? Art. 311: La posesin notoria del estado de matrimonio consiste principalmente en haberse tratado los supuestos cnyuges como marido y mujer en sus relaciones domsticas y sociales; y en haber sido la mujer recibida en ese carcter por los deudos y amigos de su marido, y por el vecindario de su domicilio en general. (elementos constitutivos) Principalmente en haberse tratado los supuestos cnyuges como marido y mujer, en sus relaciones domsticas y sociales (interior y exterior); en haber sido la mujer recibida en ese carcter por los deudos y los amigos del marido, y tambin por el vecindario de su domicilio en general. Se exige un tiempo de duracin de, al menos, 10 aos continuos (art. 312). Para que la posesin notoria del estado de matrimonio se reciba como prueba del estado civil, deber haber durado diez aos continuos, por lo menos. Tenemos los elementos que la constituyen y los plazos de duracin. Ahora, cmo probamos esos elementos y esa duracin? A eso responde el precepto siguiente: art. 313. La posesin notoria del estado de matrimonio se probar por un conjunto de testimonios fidedignos, que lo establezcan de un modo irrefragable; particularmente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o la prdida o extravo del libro registro, en que debiera encontrarse. El sistema es bastante restrictivo para las personas que reclaman la calidad de casados. La posesin notoria del estado de matrimonio se probar por un conjunto de testimonios fidedignos, que lo establezcan de un modo irrefragable; particularmente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o la prdida o extravo del libro o registro, en que debiera encontrarse. Qu pasa en materia de filiacin? La situacin es distinta, y por eso dejamos pendiente el inc. II del art. 309, cuyo inc. I comentamos sobre la prueba del estado civil de casado. Este inciso seala que, a falta de partida o subinscripcin, la filiacin slo podr probarse por instrumentos autnticos mediante los cuales se haya determinado legalmente (la filiacin). A falta de estos documentos, el estado civil de padre, madre o hijo; deber probarse en el respectivo juicio de filiacin. La filiacin, a falta de partida o subinscripcin, slo
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podr acreditarse o probarse por los instrumentos autnticos mediante los cuales se haya determinado legalmente. A falta de stos, el estado de padre, madre o hijo deber probarse en el correspondiente juicio de filiacin en la forma y con los medios previstos en el Ttulo VIII. Lo que ocurre es que en este juicio de filiacin no tenemos partida, ni subinscripcin, ni documentos autnticos. Entonces, en este juicio podr recurrirse a la prueba mediante recurso a la posesin notoria del estado civil de hijo. Por eso es que el art. 200 CC seala que la posesin notoria de la calidad de hijo respecto de determinada persona servir tambin para que el juez tenga por suficientemente acreditada la filiacin (siempre que haya durado al menos 5 aos continuos y se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable). En qu consiste esta posesin notoria del estado civil de hijo? La posesin notoria de la calidad de hijo respecto de determinada persona servir tambin para que el juez tenga por suficientemente acreditada la filiacin, siempre que haya durado a lo menos cinco aos continuos y se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable. El inc. II dispone que: La posesin notoria consiste en que su padre, madre o ambos le hayan tratado como hijo, proveyendo a su educacin y establecimiento de un modo competente, y presentndolo en ese carcter a sus deudos y amigos; y que stos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal. De modo que ac hay una diferencia clara del recurso a la prueba mediante la posesin notoria. En el caso del matrimonio es como medio supletorio, mientras que en el estado civil de hijo su aplicacin pasa necesariamente por existencia de un juicio de filiacin. Existe, por lo tanto, una diversidad de trato en el uso de este mismo recurso. II. EL MATRIMONIO 1. C O N C E P T O Y R E Q U I S I T O S D E E X I S T E N C I A Y V A L I D E Z D E L M A T R I M O N I O . REFERENCIA A LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO.
A)
REGULACIN. Nos vamos a mover en la siguiente normativa: libro I CC, y la nueva LMC.
La nueva LMC en su art. 1 dice: La familia es el ncleo fundamental de la sociedad, y agrega que el matrimonio es la base principal (no la nica). Luego de esta declaracin de principios, en su inc. II nos anticipa su objeto o materias reguladas. Luego, el inc. III nos reenva al CC en determinadas materias. Art. 1: La familia es de la sociedad. El matrimonio es familia. el ncleo fundamental la base principal de la familia./ La presente ley regula los requisitos para contraer matrimonio, la forma de su celebracin, la separacin de los cnyuges, la declaracin de nulidad matrimonial, la disolucin del vnculo y los medios para remediar o paliar las rupturas entre los cnyuges y sus efectos./ Los efectos del matrimonio y las relaciones entre los cnyuges y entre stos y sus hijos, se regirn por las disposiciones respectivas del Cdigo Civil.
B)
CONCEPTO.
Tenemos que comenzar con lo que dispone el CC en su art. 102 (titulo 4). El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente. El art. 102 comienza con esta definicin, de un contrato solemne. Y ya en primer lugar es posible detectar una limitacin
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en cuanto a nmero (2) y sexo (hombre y mujer). Luego, el concepto refiere a las finalidades. En la dictacin de la nueva LMC hubo toda una discusin parlamentaria, porque constitua un cambio en relacin al rgimen antiguo, sobre todo en lo relativo al rgimen del divorcio de la nueva LMC. A pesar de que se dicta la LMC, que establece la posibilidad de poner trmino al matrimonio por divorcio (y no slo de mutuo acuerdo sino tambin de forma unilateral), se mantuvo una definicin que en esta parte es incongruente con la realidad normativa establecida. Ello porque el matrimonio en la regulacin actual es disoluble y no indisoluble. Podra pensarse que esto implica la mantencin de una norma que es actualmente ficticia. Podra pensarse que esta es una contradiccin meramente tcnica, pero quizs hay una contradiccin ms de fondo. La nueva LMC arbitra dos posibilidades, una de ellas es el matrimonio celebrado ante entidades religiosas que gozan de personalidad jurdica de derecho pblico, que a efectos del reconocimiento legal de esos matrimonios requieren reconocimiento del oficial del Registro Civil. Hay muchas entidades religiosas, entre ellas est la Catlica, para la cual de acuerdo a su normativa y el Cdigo de Derecho Cannico, quienes se casan, se casan declarando que lo hacen en forma indisoluble. Pero resulta ser que, ms tarde, ratifican ese consentimiento de acuerdo a una ley para la cual el matrimonio pasa a ser disoluble. Hay una suerte de contradiccin en el carcter indisoluble porque, en definitiva, lleva a preguntarse qu significa ratificar? Podra pensarse que se presta un nuevo consentimiento.
C)
CARACTERSTICAS.
1. En primer lugar es un contrato, es decir, consentimiento o acuerdo de voluntades. S, pero sus consecuencias o efectos vienen determinados por el ordenamiento jurdico. Es el ordenamiento jurdico el que establece la regulacin que se aplicar (v.gr. el ttulo 7 regula las obligaciones y derechos entre los cnyuges). En cuanto al matrimonio religioso, el art. 20 LMC regula estos aspectos ya que seala que este matrimonio se regula en todo por la LMC (inc. final), por tanto, a diferencia de los contratos en el mbito patrimonial, los efectos vienen determinados por el ordenamiento jurdico. 2. En segundo lugar, es un contrato solemne. La solemnidad es doble porque hay una actuacin del Estado por medio de un funcionario pblico que es el oficial de registro civil (presencia de una autoridad), el que tambin acta en el caso del matrimonio religioso. Y adems, tal como dispone la LMC, se requiere de testigos (arts. 17 y 45). En Chile, el matrimonio es un contrato solemne. Pero, qu pasa con los contratos consensuales celebrados en pas extranjero? En la LMC hay un conjunto de normas respecto del matrimonio celebrado en pas extranjero, y aqu tenemos el art. 80 segn el cual la legislacin del pas en que se celebra el matrimonio es la que se mantiene como principal. As, en Chile, respecto de los matrimonios celebrados en el extranjero rige el aforismo lex locus regit actum (rige la ley del lugar donde se celebr el acto). La solemnidad consiste en la intervencin de una autoridad pblica, y as se ha llegado a la conclusin de que no es vlido un matrimonio celebrado ante un cnsul chileno (porque segn la legislacin chilena stos no tienen facultades para intervenir en los matrimonios). Esto tambin genera problemas en relacin al matrimonio vlido, putativo y simplemente nulo. Y en relacin al putativo, este opera sobre la base de un matrimonio, de modo que se deben cumplir los requisitos de existencia; por lo tanto, cuando el matrimonio es inexistente, no se puede hablar de matrimonio putativo ya que la inexistencia es la nada.
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De manera que ese chileno que se cas ante cnsul chileno en el extranjero, no podra reclamar ya que no hubo presencia de un oficial de registro civil.
Marzo.24
Caractersticas principales a partir de la propia definicin del art. 102 CC. Contrato; donde se asume el carcter monogmico y el de la diversidad de sexo, exigencia que tiene importancia que tiene importancia a propsito de la teora de los requisitos: los requisitos de existencia y de validez y esta idea tiene su recepcin en la LMC a propsito de lo sealado en el art. 80 en materia de matrimonios celebrados en pases extranjeros que para producir efectos recoge los principios del derecho internacional privado particularmente el principio lex locus regis actum. El legislador chileno hacindose cargo de la situacin existente en otros pases como Blgica y Holanda que permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo, ese matrimonio no produce efecto alguno en chile: existe una excepcin al principio lex locus; ese matrimonio no produce ningn efecto, es inexistente. Es importante distinguir la nulidad de la inexistencia a propsito de la figura de la putatividad del matrimonio, lo que se aplica para actos existentes y no inexistentes. 3. El art. 102 seala que marido y mujer se unen actual e indisolublemente. La idea de la indivisolubilidad se vio ayer en razn de que se mantuvo esta idea a pesar de las novedades introducidas por la LMC para la cual el matrimonio es disoluble. 4. Se unen actual: esta idea nos llama a hacer una reflexin que incide en las caractersticas particulares del contrato que hablamos, porque de acuerdo a las regla general de la teora general del acto jurdico ellos pueden ser puros o simples o sujetos a una modalidad (plazo, condicin y modo) aqu hay una excepcin: no caben las modalidades no se puede postergar la fecha de inicio ni tampoco se puede acordar una fecha de termino: la ley dispone el inicio y las causales de terminacin. 5. El art. 102 termina sealado o haciendo una referencia adicional a la idea de que el matrimonio se proyecta por toda la vida, que algunos vincularon a la idea de temporalidad durante la vida; mas que eso implica un llamado a la comunidad de vida que el matrimonio exige entre marido y mujer. Idea presente en el Cdigo Cannico que tuvo alguna influencia en los vicios del consentimiento en la nueva LMC. 6. Tambin seala las finalidades, finalidades que son no esenciales (a diferencia de los requisitos anteriores): con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente.
D)
DE
LOS REQUISITOS EN GENERAL.
Siendo fieles a la idea de requisitos de existencia y requisitos de validez que nace a propsito del matrimonio y luego se proyecta en el derecho civil patrimonial, se har alusin a ella. De lo dicho anticipadamente se obtiene que esta distincin es aplicable an cuado no este sealado expresamente en la ley. Considerando particularmente su importancia en relacin a la aplicabilidad de la figura del materia putativo.
E)
REQUISITOS
DE EXISTENCIA.
(i) Diferencia de sexo. (ii) Presencia de oficial de registro civil. En la clase anterior quedo clara la distincin entre matrimonio celebrados en Chile y en el extranjero. Dentro de los celebrados en Chile los celebrados ante oficial de registro civil
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o ante un ministro de culto de una entidad religiosa dotada de personalidad jurdica de derecho publico. Este requisito se da en los dos mbitos: tanto en el matrimonio civil como en el religiosos; este ultimo, no produce efecto alguno sino por la inscripcin ante el oficial de registro civil mediante la ratificacin del consentimiento de los involucrados. Pero se dijo que mas que una ratificacin, por sus exigencias, es casi la celebracin de un nuevo matrimonio. (iii) Consentimiento. Cuando hablamos del consentimiento tenemos que plantearnos lo mismo que en materia de la teora general del acto jurdico: requisito de existencia, consentimiento. Ya haremos referencia a los vicios del consentimiento. Podra advertirse una diferencia de trato manifiesta de este requisito en relacin al tratamiento de los vicios del consentimiento, la regulacin es detallada a propsito de los vicios; en cambio al requisito de existencia consentimiento prcticamente un precepto se refiere a ella y es el art. 17 y 18 LMC. Art. 17 LMC: El matrimonio se celebrar ante el oficial del Registro Civil que intervino en la realizacin de las diligencias de manifestacin e informacin./ La celebracin tendr lugar ante dos testigos, parientes o extraos, y podr efectuarse en el local de su oficina o en el lugar que sealaren los futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro de su territorio jurisdiccional. El matrimonio en artculo de muerte podr celebrarse ante el Oficial del Registro Civil, sin los trmites previos de la manifestacin e informacin. Art. 18 LMC: En el da de la celebracin y delante de los contrayentes y testigos, el Oficial del Registro Civil dar lectura a la informacin mencionada en el artculo 14 y reiterar la prevencin indicada en el artculo 10, inciso segundo./ A continuacin, leer los artculos 131, 133 y 134 del Cdigo Civil. Preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido o mujer y, con la respuesta afirmativa, los declarar casados en nombre de la ley. En el caso de los matrimonio religiosos hay una situacin parecida, el art. 20, i. III LMC: El Oficial del Registro Civil verificar el cumplimiento de los requisitos legales y dar a conocer a los requirentes de la inscripcin los derechos y deberes que corresponden a los cnyuges de acuerdo a esta ley. Los comparecientes debern ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesin. De todo lo anterior quedar constancia en la inscripcin respectiva, que tambin ser suscrita por ambos contrayentes. Hay una confirmacin del requisito presencia del oficial de registro civil como requisito de existencia. El legislador civil prescinde del consentimiento otorgado en sede eclesistica. Una particularidad del derecho chileno esta en el CC en el art. 103 que podramos vincular de la teora general a propsito del mandato. En el derecho chileno, a diferencia de otros pases, cabe la posibilidad de celebrar un matrimonio en virtud de un mandato. Y aqu cabe la discusin sobre si el mandato era consensual o solemne: si trata sobre contratos que son solemnes se traslada o no la solemnidad? Esa discusin ac no existe; hay disposicin legal expresa. Para celebrar el matrimonio en virtud de un mandato se establecen varias exigencias: escritura pblica, es un mandato especial y debe indicarse la individualizacin de los contrayentes y la persona del mandatario. Y ac hay una nueva manifestacin, de una especie de mirada que implica un disfavor en relacin con el matrimonio religioso, porque en el caso del matrimonio religioso que supone dos exigencias: solicitar su inscripcin y la ratificacin del consentimiento; y esa ratificacin del consentimiento, no puede hacerse por mandato, ni tampoco el requerimiento de la inscripcin. Aqu hay una diversidad de trato entre el matrimonio religioso y el matrimonio celebrado ante oficial de registro civil. En la LMC, a propsito de quienes tienen que solicitar la inscripcin, seala quien tiene que requerir la inscripcin; pero la ley del registro civil cuando seala quien puede solicitar una inscripcin puede hacerlo personalmente o representada, salvo en el caso del matrimonio religioso. El requerimiento de inscripcin debe ser personal en razn de lo que establece la ley, particularmente la ley de registro civil, art. 20.
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En el art. 20 de la LMC se seala: Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico producirn los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este Captulo, desde su inscripcin ante un Oficial del Registro Civil./ El acta que otorgue la entidad religiosa en que se acredite la celebracin del matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez, como el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos, y la fecha de su celebracin, deber ser presentada por aquellos ante cualquier Oficial del Registro Civil, dentro de ocho das, para su inscripcin. Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producir efecto civil alguno./ El Oficial del Registro Civil verificar el cumplimiento de los requisitos legales y dar a conocer a los requirentes de la inscripcin los derechos y deberes que corresponden a los cnyuges de acuerdo a esta ley. Los comparecientes debern ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesin. De todo lo anterior quedar constancia en la inscripcin respectiva, que tambin ser suscrita por ambos contrayentes./ Slo podr denegarse la inscripcin si resulta evidente que el matrimonio no cumple con alguno de los requisitos exigidos por la ley. De la negativa se podr reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones./ Los efectos del matrimonio as inscrito se regirn, en todo, por lo prescrito en esta ley y en los dems cuerpos legales que se refieren a la materia. Por aquellos; dentro de los 8 das para su inscripcin. Este plazo de 8 das es importante porque si no se inscribiere el matrimonio no produce efecto alguno.
F)
REQUISITOS
DE VALIDEZ.
Estn regulados en las normas de la LMC. El cap II en el 1 adopta la nomenclatura seala y trata los requisitos de validez del matrimonio. As, el art. 4 LMC seala: La celebracin del matrimonio exige que ambos contrayentes sean legalmente capaces, que hayan consentido libre y espontneamente en contraerlo y que se hayan cumplido las formalidades que establece la ley. Legalmente capaces, excepciones a la teora general de la capacidad; vicios: mayor desarrollo de los vicios que el requisito de existencia y sendas diferencias con la teora general de los vicios; y las formalidades. Si tuviera que comparase este tema con lo que ocurra al amparo de la ley antigua, hay diferencias en dos ordenes. (i) Hay una recepcin a propsito de la teora de los vicios del consentimiento, de algunas de las causales que el derecho cannico establece para aplacar el carcter disoluble del matrimonio. Estamos ante un estatuto distinto al que exista al amparo de la ley antigua. (i) Primer requisito de validez: Consentimiento libre y espontneo. Art. 8 LMC: Falta el consentimiento libre y espontneo en los siguientes casos: 1 Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente; 2. Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento, y 3o Si ha habido fuerza, en los trminos de los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vnculo. El art. 8 indica las causales. a) En primer lugar, error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente. 1 Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente. Desde el punto de vista de la teora general del error en la persona, uno podra hacer diversas consideraciones. Porque la persona natural puede ser considerada desde muchos puntos de vista, as por ejemplo en razn con su identidad fsica; pero esa identidad fsica, no agota su dimensin de persona; cabe la consideracin de la persona en sede social, en sede civil. Y aqu haba una discusin a propsito de la ley antigua, visto el texto de la ley nueva, en cuanto no distingue y habla solo de la identidad, que comprende no solo la identidad fsica sino tambin una identidad
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desde el punto de vista civil o social, ya la doctrina haba entendido bajo el amparo de la ley antigua que era as. (identidad social dice relacin con lo que rodea a la persona) La innovacinn viene dada por el N 2 que tambin se refiere al error sealando: 2. Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento. [Hay una recepcin de la idea de los fines del matrimonio (cfr. 102)]. Para darle sentido a esta norma, tenemos que considerar la referencia a la naturaleza del matrimonio. Es un contrato, si; pero es un contrato in tuitu personae y en relacin con sus fines, sus fines no son los propios de los contratos patrimoniales y hay una recepcin de los fines a la hora de evaluar la procedencia o improcedencia de una accin de nulidad fundada en este tipo de error. Este error no estaba previsto en la ley antigua; y era mucho ms grave la falta de norma en la ley antigua, porque si recordamos la teora general del error, el error puede provenir de un falso concepto equivocado que se tenga de algo, pero tambin puede provenir del engao; al no haber estado regulado en la ley antigua, esta situacin constitutiva de una anomala grave quedaba sin sancin. Ahora si se regula, y puede dar base a la nulidad del matrimonio. Pensemos a propsito de esta novedad que no estaba en la ley antigua, el estar afecto a una enfermedad grave incurable y contagiosa: esta referencia a la naturaleza y fines del matrimonio que sea determinante, es decir que sea de tal naturaleza, que el contrayente afectado no habra contrado matrimonio si hubiere conocido el verdadero estado de la situacin. Hay una similitud en esta exigencia con otros cdigos. Que expresiones puede revestir este error? Porque no nos olvidemos el acento: este error es sobre las cualidades personales y sobre ella caben dos posibilidades: engao y error sobre las CP, sea respecto de cualidades que no se tienen pero se dicen tener, sea defectos u otras anormalidades que se dicen no tener pero realmente se tienen, p.ej. marido y mujer estn afectos a una imposibilidad para realizar el acto sexual, esto podra tener cabida a propsito del error: son CP que atendida a la naturaleza y fines del matrimonio que es determinante para contraer matrimonio. Por lo tanto, sea porque se dice tener una cualidad que no se tiene o por la existencia de defectos u anormalidades que se dicen no tener pero que se tienen, que de haberlo sabido el otro contratante no hubiera contrado matrimonio, se puede incurrir en esta causal. As tambin ocurre con la impotencia, la esterilidad, etc. En la mayora de los antecedentes de la dictacin de la LMC, en la historia de la ley, hay una referencia explcita en esta nueva causal, a lo que en la materia se dispone en los diversos cnones del Cdigo de Derecho Cannico para el efecto de recurrir a ellos, para efectos de la interpretacin de la norma: la fuente normativa de la ley en esta materia fue, precisamente, el Cdigo Cannico. b) Fuerza. 3. Si ha habido fuerza, en los trminos de los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vnculo. El legislador opt por el cambo mas sencillo y hay referencia expresa a las normas generales sobre la materia. Ntese que el legislador aparte de la remisin a las normas del CC agrega la exigencia que haya sido determinante. As, tenemos error y tenemos fuerza. Si lo miramos desde el punto de vista de su ocurrencia pareciera mas frecuente el error que la fuerza. Y quizs por eso la discusin parlamentaria fue de mayor contenido y entidad en el primer caso que en el segundo. Una referencia adicional a propsito de matrimonio celebrado en pas extranjero, el art. 80 como excepcin al principio lex locus, adems el i. VI seala que: Tampoco valdr en Chile el matrimonio que se haya contrado en el extranjero sin el consentimiento libre y espontneo de los contrayentes. Por lo tanto podra alegarse la nulidad en Chile.
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(ii) Segundo requisito de validez: la capacidad 1. Aspectos generales. Art. 4 seala que sean legalmente capaces. Ac hay normas especiales sobre la capacidad y tambin un cambio respecto de la ley antigua. Un comentario: los textos de doctrina al tratar del requisitos de capacidad los vinculan al tema de los impedimentos para contraer matrimonio; y en esa sede, esos impedimentos se traducen en dos posibilidades: impedimentos absolutos e impedimentos de carcter relativo. Y adems se estudian las prohibiciones. Esto no esta expresamente sealado en la ley civil que habla simplemente de la capacidad. La diferencia va a estar en los impedimentos (o sea, nuestras incapacidades) y en las prohibiciones que no comprometen la validez del matrimonio. Traemos a colacin el art. 44 LMC que deben haber existido al tiempo de su celebracin. La norma seala: El matrimonio slo podr ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su celebracin: a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades sealadas en el artculo 5o, 6o 7o de esta ley; alguna de las incapacidades sealadas en los art. 5, 6 y 7 de la ley. Para estudiar el contenido de esas incapacidades nos vamos a esos preceptos. 2. Incapacidades a) Incompatibilidad de estado: los que se hallaren unidos por vinculo matrimonial anterior no disuelto. 1 Los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no disuelto; Se hablo del estado civil de soltero y de la ley que hacia referencia a ella. Esta es una consecuencia que deriva del art. 102, que seala que el matrimonio es de carcter monogmico. Si se da esta causal, se provoca la nulidad del segundo matrimonio. Sobre el particular, el art. 49 da una respuesta a este caso: Cuando, deducida la accin de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior, se adujere tambin la nulidad de este matrimonio, se resolver en primer lugar la validez o nulidad del matrimonio precedente; Si el matrimonio anterior era nulo, no tendra aplicacin esta causal de incapacidad. La accin de nulidad se puede impetrar hasta un ao despus del fallecimiento de uno de los cnyuges: la ley determina este plazo. b) Minora de edad. Cualquiera? No. Hay un cambio con la legislacin antigua. Es una norma de mnimo: edad mnima 16, sin distincin entre varones y mujeres. 2 Los menores de diecisis aos. Los menores de 16 no pueden contraer matrimonio por una imposibilidad no slo fsica sino tambin para entender las finalidades del matrimonio. Esta es una norma de mnimo, y no hay norma de mximo: las persona de cualquier edad, mayores de 16, son capaces para contraer matrimonio (Cfr. los fines no esenciales del matrimonio). c) 3 Los que se hallaren privados del uso de razn; y los que por un trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. En esta causal tambin hay un cambio respecto de la legislacin antigua: los que se hallaren privados del uso de la razn y los que por un trastorno o anomala squica, fehacientemente diagnosticada, como consecuencia de eso, sean incapaces de modo absoluto, total, para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. O sea, se vincula esta falta de uso de razn o presencia de anomalas con la imposibilidad de la toma de consciencia de las implicancias del matrimonio. Esta en estrecha relacin con los cnones (---AD). d) 4. Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio. Esta causal implica una falta de juicio o
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discernimiento hay tambin una recepcin del Cdigo de Derecho Cannico particularmente del canon 1095 N 2. Sobre la recepcin de las normas del derecho cannico podemos sealar que se pueden hacer eferencia ellas no para invocarlas sino para ilustrar el sentido de estas normas de la ley. e) 5 Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de seas. Porque la voluntad que recepciona el derecho es la voluntad externa, o sea, la voluntad declarada, que puede explicitarse por cualquier medio siempre que sea una manifestacin clara de esa voluntad, a travs de los medios que ah se indican. As, el art. 13 seala: Las personas pertenecientes a una etnia indgena, segn el artculo 2o de la ley No 19.253, podrn solicitar que la manifestacin, la informacin para el matrimonio y la celebracin de ste se efecten en su lengua materna./ En este caso, as como en el que uno o ambos contrayentes no conocieren el idioma castellano, o fueren sordomudos que no pudieren expresarse por escrito, la manifestacin, informacin y celebracin del matrimonio se harn por medio de una persona habilitada para interpretar la lengua de el o los contrayentes o que conozca el lenguaje de seas./ En el acta se dejar constancia del nombre, apellido y domicilio del intrprete, o de quien conozca el lenguaje de seas. Hay todo un mecanismo que abre las posibilidades para manifestar ese consentimiento. 3. Incapacidades absolutas y relativas Las personas situadas en estas hiptesis no pueden contraer matrimonio. Frente a ellas, hay otras personas en que esas incapacidades tiene un carcter relativo, es decir, personas que pudiendo contraer matrimonio no pueden hacerlo con respecto a determinadas personas que la ley establece. a) As, el art. 6 LMC seala: No podrn contraer matrimonio entre s los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado. Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopcin se establecen por las leyes especiales que la regulan. Los colaterales por afinidad no estaran afectos. Respecto de los colaterales se aplica el distingo de los hermanos de simple o doble conjuncin. b) En el caso de la adopcin, el adoptado tiene el estado civil de hijo de los adoptantes, entonces podra decirse que esta claro que rige el impedimento: el problema es que aqu el adoptante es hijo de los adoptantes, pero biolgica y naturalmente, no lo es; el adoptante tiene una mare y un padre biolgico. Por lo tanto, la pregunta es qu pasa con el vinculo de filiacin anterior? subsiste? se extingue? Ha habido varias leyes que han regulado el particular. En la ley sobre adopcin plena y semiplena (ley anterior a la hoy vigente) el legislador opta por una solucin eclctica, sealando que no se extinguan los vnculos de su familia de origen respecto de los derechos hereditarios, lo que gener diluciones sobre la institucin de la adopcin. La nueva ley establece que se suprimen los vnculos de la filiacin anterior, salvo en relacin con el parentesco; o sea, salvo en relacin con los impedimentos para contraer matrimonio, es decir, mas genricamente, podra decirse que subsisten los vnculos de parentesco de su familia anterior para efectos de la aplicacin de estos impedimentos en materia de matrimonio. Habr que ver siempre bajo que estatuto se produjo la adopcin. c) El art. 7 LMC seala: El cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigacin por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cmplice o encubridor de ese delito.
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(ii) bis. Prohibiciones. 1. Aspectos conceptuales . Se anticip que en el mbito de las prohibiciones estamos en una situacin distinta desde el punto de vista de su trasgresin; si se celebra un matrimonio infringiendo una prohibicin, esa infraccin no acarrea la nulidad del matrimonio; lo que no quiere decir que no produzca efectos jurdicos, sino que los produce, pero en un mbito distinto al de la validez del matrimonio. La nulidad esta regulada en la LMC, las prohibiciones estn reguladas en las disposiciones del CC, arts. 105 y ss. 2. Clases. Tres tipos o clases de prohibiciones existen: (i) prohibiciones relativas a lo que tcnicamente se conocen como el ascenso o licencia para contraer matrimonio, lo que implicara la determinacin quienes estn obligados a pedir autorizacin y quienes son los llamados a prestarlos, y que pasa si no lo prestan y que pasa si prestndolo se celebra de todas formas el matrimonio. (ii) impedimentos relativos a las guardas, (iii) prohibiciones relativas a los tramites de las segundas nupcias. En el fondo hay aca como fundamento, los eventuales conflictos de intereses que podran existir.
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Clase anterior. Hablbamos del tema de las incapacidades absolutas y relativas (nomenclatura catlica con su equivalente en el Cdigo de Derecho Cannico), tambin llamadas impedimentos dirimentes absolutos y relativos. La importancia de estas incapacidades o impedimentos dirimentes es que conllevan la nulidad. Pero adems estn las prohibiciones, y estas prohibiciones las examinaremos en detalle. Estn reguladas no en la LMC sino en la CC, pero tiene tambin su articulacin en la LMC mirado desde el punto de vista de lo que tiene que hacer el ORC en relacin con estas prohibiciones. Y dijimos que hay tres clases de prohibiciones: (i) relativas al ascenso o licencia para contraer matrimonio (aplicables a los 16-18 aos), (ii) relativas a las guardas, y (iii) relativas a las segundas nupcias. 3. Fundamentos. Por qu existen? Podramos situar el tema de las primeras (ascenso o licencia) dentro de lo que es la teora general del acto jurdico, esa voluntad necesita ser complementada pues se aplica a ciertas personas que se encuentran en cierta situacin en virtud de su edad. El segundo caso relativo a las guardas (importante figura del derecho civil que hoy no se estudia), y los guardadores son representantes legales, y pueden ser tutores o curadores. Qu pasa si el guardador se quiere casar con el pupilo? Cuando hablamos de los conflictos de intereses, el mejor caso se da respecto de representantes y representados (sea representacin legal o convencional; v.gr. autocontratacin). Aqu qu hace el legislador para cautelar los intereses que estn en juego? La representacin no es una carga, slo lo es para el representante, pero est contemplada en beneficio del pupilo. Pero como la guarda puede comprometer intereses de carcter patrimonial, y los guardadores tienen obligacin de rendir cuenta (legal y documentada). Y, cmo podra producirse ac una confusin entre los bienes? Porque antes los tena a ttulo guardador, pero luego se va a casar. Se pueden confundir, de modo que el legislador para evitar esto establece la prohibicin. El tercero es el relativo a las segundas nupcias, lo que quiere decir que hubo un matrimonio anterior. Y ac hay otros rasgos comprometidos: la confusin patrimonial, y la confusin de paternidad. En este contexto aparecen estas prohibiciones. 4. Del Ascenso o licencia (arts. 105, 106 y 107 CC, en relacin con art. 12 LMC) a) Idea general. Se dice que debe dejarse constancia en la inscripcin de matrimonio del nombre y apellido de la persona cuyo consentimiento fuere necesario (art. 89 Ley del Registro Civil), lo cual es aplicable a las personas 16-18 aos. O sea, a la manifestacin
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(primer trmite) hay que agregar la constancia de este consentimiento de la persona llamada a prestar el ascenso o licencia para el matrimonio de esta persona entre 16-18 aos. b) Sujetos obligados a prestar el asenso o licencia. Pero este tema da lugar a una pregunta, porque hablamos de en qu consiste la exigencia. Pero quin est llamado a prestar este ascenso o licencia? La situacin amerita un distingo que antes no exista porque hoy tenemos hijos de filiacin matrimonial y no matrimonial (ambos de filiacin determinada). En virtud de ese distingo, se establece quines estn llamados a prestarlo. El art. 107 seala: Los que no hubieren cumplido 18 aos no podrn casarse sin el consentimiento expreso de sus padres; si faltare uno de ellos, el del otro padre o madre; o a falta de ambos, el del ascendiente o de los ascendientes de grado ms prximo. / En igualdad de votos contrarios preferir el favorable al matrimonio. Aqu la ley, como refiere al consentimiento expreso de los padres y se pone en la hiptesis de cuando falta, y cundo se entiende faltar alguien? Lo dice el art. 109: fallecido, demente, ausente del territorio de la Repblica y no esperarse su pronto regreso, e ignorarse el lugar de su residencia. Y hay un caso particular de carcter sancionatorio (en el inc. II del art. 109), en el cual se ejerci una accin de filiacin y se obtuvo en juicio contra la oposicin injustificada del padre o madre (carcter sancionatorio por la oposicin injustificada). Dicho cundo se entiende faltar estas personas, a quin acudimos? El art. 111 se pone en esta hiptesis: a su curador general. Y a falta del curador general, llegamos al oficial de registro civil, cul? El que deba intervenir en su celebracin (inc. II). La referencia al curador general hay que entenderla hecha al art. 342, curador general que significa que lo es sobre bienes y sobre la persona (esta autorizacin se relaciona con la persona y no con los bienes). Uno podra plantearse que el curador general o el oficial de registro civil tienen la posibilidad decir s o decir no (prestar o negar el ascenso o licencia): (i) En este caso de hijo de filiacin no determinada, la ley obliga que el disenso sea causado (con causa). Y al menor a quien se le neg la autorizacin, tiene el derecho a solicitar que la negativa sea calificada por el juez competente. (ii) En el caso de los hijos de filiacin determinada (art. 107), si faltan las personas indicadas, llegaremos tambin al curador general y finalmente al oficial de registro civil. Pero ac hay una diferencia importante en el sentido de que slo para el disenso (del curador y del oficial de registro civil) se deber expresar causa, y que debe corresponder a alguna de las mencionadas en el art. 113. Sin embargo, cabe el disenso sin causa. (iii) Y respecto del disenso sin causa habra que tener en consideracin una norma de nuevo cuo: art. 2 LMC. Es la norma que establece el ius connubi (derecho esencial inherente a la persona humana, si se tiene edad para ello; y estas personas tienen la edad para contraer matrimonio porque tienen 16, slo que necesitan el ascenso). Y el inc. II seala que el juez tomar cuando, por un acto de un particular o de una autoridad, sea negado o restringido arbitrariamente, de modo que por la va de la consagracin del ius connubi podra en definitiva recurrirse ante un disenso injustificado sin causa que pudiera calificarse como arbitraria. Por tanto, lo novedoso est en esta norma que antes no exista (no poda recurrirse contra ese disenso). Desde una perspectiva ms general (inserto en el tema del distingo entre derechos absolutos y relativos), podramos decir que el derecho a prestar el ascenso o licencia ya no tiene el carcter de absoluto atendida la consagracin del ius connubi en la LMC. Incluso esto podra tener otras aplicaciones, por ejemplo en el mbito de las instituciones de la defensa si se trata de situaciones arbitrarias, lo que va ms all del ascenso o licencia.
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c) Sancin. Y como siempre cuando estamos ante una norma prohibitiva o imperativa, en este caso se trata de una norma imperativa que nos exige el ascenso o licencia, tenemos que preguntarnos qu pasa cuando estando obligado a obtenerla no la obtenemos y contraemos matrimonio? o la pedimos y la denegaron? qu pasa? en qu situacin queda el matrimonio? El art. 9 LMC que trata la primera fase de la celebracin, y seala lo que debe hacer el oficial de registro civil y hace referencia a los nombres de las personas cuyo consentimiento fuere necesario. O sea, si bien la exigencia est en el CC, la LMC se hace cargo de esto en cuanto al oficial de registro civil. La pregunta entonces es qu pasa si se celebr el matrimonio sin el ascenso o licencia, porque se le pas pedirlo o porque se pidi y se deneg. Para la respuesta hay que volver al CC, y ac se confirma lo que se advirti: la infraccin no se relaciona con la validez del matrimonio. Pero como se trata de una norma de carcter imperativo hay una sancin, y aqu el legislador debe ir administrando las sanciones en atencin de lo que est comprometido. (i) El art. 114 dispone: El que no habiendo cumplido dieciocho aos se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podr ser desheredado, no slo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes. Si alguno de stos muriere sin hacer testamento, no tendr el descendiente ms que la mitad de la porcin de bienes que le hubiera correspondido en la sucesin del difunto. Entonces podr ser desheredado, para heredar hay que ser capaz y hay que ser digno, y el incumplimiento de este deber permite desheredar (a aqul cuyo ascenso o licencia no se requiri o que rechaz ese ascenso o licencia). Es una referencia al derecho sucesorio, y la desheredacin slo se produce en virtud de una disposicin testamentaria. Estamos hablando de los hijos, y ya sabemos que los hijos son herederos forzosos. Por tanto, el padre no puede prescindir de los derechos sucesorios de sus hijos en su sucesin. Pero cuando los sistemas jurdicos establecen un principio de libertad absoluta de testar no tienen sentido las desheredaciones. En cambio, cuando hay un principio de libertad restringida (en ciertas situaciones estoy forzado a dejarle una porcin a ciertas personas) s tienen sentidos las desheredaciones, las cuales slo proceden en virtud de una causa de desheredacin. Pero esto no opera automticamente sino que exige una disposicin testamentaria. Pero ac hay un efecto extensivo, porque no slo podr ser desheredar por aqul cuyo ascenso o licencia no fue prestado, sino que tambin por todos los otros ascendientes. Luego se dispone para el caso que alguno de ellos muriere sin hacer testamento, porque la desheredacin pasa necesariamente por un testamento. Y por qu para desheredar se requiere hacer por testamento? qu pasa si lo hago a travs de una escritura pblica? Ya lo veremos en su oportunidad. En fin, si muere sin hacer testamento operan las reglas de la sucesin intestada. Ac la ley seala que, en tal caso, no tendr el descendiente ms que la mitad de la porcin de bienes que le hubiera correspondido en la sucesin del difunto. La ley recoge ese silencio y le da un efecto. Esto tendr gran importancia el da en que se liquide esa sucesin porque si opera esta causal los derechos sucesorios sern la mitad de lo que originalmente corresponda. (ii) Adems, el art. 115 le da otra facultad al ascendiente: podr revocar por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho (es una especie de indignidad especial). El ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se hubiere casado el descendiente, podr revocar por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho./ El matrimonio contrado sin el necesario consentimiento de otra persona no priva del derecho de alimentos. Esto porque la donacin es un acto gratuito (igual que la sucesin por causa de muerte, la nica diferencia es la causa). En todo caso, el art. 115 aclara que la falta de consentimiento no priva del derecho de alimentos (se mantiene, subsiste). [Si hay ms de un ascendiente, el que debe prestar el ascenso es el de grado ms cercano, no es como que cualquiera sirve].
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5. De las guardas. El art. 116 seala que: Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho aos, no ser lcito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la administracin haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores. Se dispone que no ser licito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes, casarse con ella (matrimonio del guardador con el pupilo), sin que la cuenta de la administracin haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores. El inc. II seala que tal inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o pupila, Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo pupila. El matrimonio celebrado en contravencin a esta disposicin, sujetar al tutor o curador que lo haya contrado o permitido, a la prdida de toda remuneracin que por su cargo le corresponda; sin perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan. Aqu est latente la posibilidad de un conflicto de intereses, entre los derechos del representado y la obligacin del representante principalmente en relacin con la rendicin de cuentas. El matrimonio celebrado en contravencin (diversidad de trato porque tiene contenido econmico), sujetar al tutor o curados que lo haya contrado o permitido, a la prdida de toda remuneracin que por su cargo le corresponda; sin perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan. Porque por supuesto que de acuerdo a las reglas de la curadura, los curadores tienen derecho a una remuneracin de fuente legal, y se pierde ese derecho si se infringe esta prohibicin. Hay una cuestin de orden histrico: Si uno revisa toda esta evolucin que ha habido a propsito de la responsabilidad por deudas (de personal a patrimonial). Hoy quien se obliga, obliga a su patrimonio (ref. Pacto de Costa Rica y el tema de la coaccin). Eso se relaciona con las leyes en materia de alimentos, donde subsiste la posibilidad de apremiar en el caso de incumplimiento de obligaciones de carcter pecuniario. Y haba en el CC una disposicin que incluso estableca penas privativas de libertad y arrestos por incumplimiento de las obligaciones de los guardadores de rendir cuenta a los pupilos. Y esta es una de las normas que ha ido desapareciendo del ordenamiento jurdico. 6. De las segundas nupcias (arts. 124 y ss.) a) Las disposiciones relativas a esta disposicin, si uno las examina si da cuenta de que, a diferencia de las dos anteriores, tienen un contenido algo distinto precisamente producto de la nueva LMC. Esto por una razn muy sencilla: Porque hasta antes de la LMC, la hiptesis de las segundas nupcias era la viudez. Pero hoy la situacin es distinta porque puede contraer nuevo matrimonio el viudo, el anulado y el divorciado (porque hoy el divorcio es vincular). Esto explica las notas que tienen estos preceptos, producto de la modificacin (v.gr. art. 127: el viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio). Pero dijimos en la explicacin general que esto iba en dos direcciones: evitar confusin de paternidades y de patrimonios. (ii) En cuanto a la primera, tengamos a la vista el art. 124 que dispone: El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curadura, quisiere volver a casarse, deber proceder al inventario solemne de los bienes que est administrando y les pertenezcan como herederos de su cnyuge difunto o con cualquiera otro ttulo./ Para la confeccin de este inventario se dar a dichos hijos un curador especial. (bajo su patria potestad o bajo su tutela o curadura: por qu o? Por una razn muy lgica: el titular de la patria potestad tiene una reglamentacin legal y los curadores no). O se es tutor o curador, o se es titular de la patria potestad. En
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fin, sobre el art. 124, ste se aplica cualquiera que sea el origen de los bienes que est administrando, de ese menor que los pudo haber adquirido a ttulo gratuito u otro ttulo. Por tanto, hay que cumplir con el trmite de inventario solemne, para lo cual operar un curador especial (no puede ser el que ya tienen). (ii) En cuanto a la segunda (art. 128), que apunta a la confusin de paternidades entre los hijos del anterior y el nuevo matrimonio (todos estos plazos se explican en funcin de la presuncin de concepcin). Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que est embarazada no podr pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo seales de preez) antes de cumplirse los doscientos setenta das subsiguientes a la disolucin o declaracin de nulidad. Pero se podr rebajar este plazo conforme al inc. II: Pero se podrn rebajar de este plazo todos los das que hayan precedido inmediatamente a dicha disolucin o declaracin, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer. La cuestin del no acceso a la mujer responde a la lgica existente al momento de dictacin del CC.
Se dio un caso que dio lugar a mucha discusin: El marido consinti en una inseminacin heterloga (con semen de un donador), y el marido se fue de viaje. Cuando volvi se produjo el nacimiento del hijo producto de tal inseminacin heterloga. l invocando un precepto del CC espaol (muy similar al chileno), que establece el derecho de de impugnar la paternidad en base al no acceso a la mujer, se opuso a la paternidad. En aquella oportunidad se hizo un seminario en la PUCV sobre este caso, lo que denota la importancia de la doctrina. La solucin del fallo anterior, que rechaz la impugnacin, se fund en la doctrina de los actos propios (nadie puede contrariar su propia conducta). Este marido no poda invocar esa disposicin que responda a le poca de dictacin del cdigo, porque lo vinculaban sus actos propios.
Ahora, qu pasa en estos casos? El CC dice que el oficial de registro civil no permitir el matrimonio de la mujer sin que por parte de sta se justifique no estar comprendida en el impedimento del art. 128. No autorizar ese matrimonio, art. 129: El oficial del Registro Civil correspondiente no permitir el matrimonio de la mujer sin que por parte de sta se justifique no estar comprendida en el impedimento del artculo precedente. b) Ahora bien, en trminos de los efectos a propsito de las segundas nupcias en relacin a la situacin del inventario, se aplica el art. 127 (perder el derecho de sucesin como legitimario o). El viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el artculo 124, perder el derecho de suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado. La ley sanciona a esta persona con la prdida de los derechos en la sucesin en los trminos de esta disposicin. c) En relacin con el segundo caso (confusin de paternidades), el art. 130 se pone en la situacin que se produzca lo que se quiso evitar: Cuando por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a cul de los dos matrimonios pertenece un hijo, y se invocare una decisin judicial de conformidad a las reglas del Ttulo VIII, el juez decidir, tomando en consideracin las circunstancias. Las pruebas periciales de carcter biolgico y el dictamen de facultativos sern decretados si as se solicita./ Sern obligados solidariamente a la indemnizacin de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su nuevo marido. O sea, sancin en el mbito de las consecuencias pecuniarias/indemnizatorias respecto a terceros que se hubiesen generado como consecuencia de la confusin de paternidades (con carcter solidario: de la mujer con su marido).
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Con esto cerramos el tema de los requisitos validez referidos a la capacidad. Pero dijimos que el matrimonio adems deba cumplir con requisitos formales, porque la ley establece un conjunto de formalidades legales. (iii) Segundo requisito de validez: las formalidades. Esta es una materia bastante reglamentaria, y lo que estudiaremos bajo este rtulo se orienta en dos direcciones: Una en relacin con la manifestacin del consentimiento de los contrayentes, y la otra en relacin con la actuacin del funcionario de Estado llamado a autorizar (en la especie, oficial de registro civil). Si recordamos que cuando hablamos de los requisitos de existencia, dijimos: consentimiento y, a propsito de las solemnidades, dijimos la presencia de un representante del Estado. Y vimos que si no hay consentimiento, no hay matrimonio. Pero vimos que haba que tener presente que el legislador se preocup ms de los vicios que poda adolecer el consentimiento, pero que poco deca sobre la forma de otorgar el consentimiento. De modo que todas estas formalidades van orientadas a la manifestacin del consentimiento, y tambin, a la actuacin del oficial de registro civil. Sobre la base de ese principio general estudiaremos esta materia. El esquema que vamos a seguir es el siguiente: Ya sabemos que desde el punto de vista de su celebracin el matrimonio puede celebrarse en Chile o en el extranjero. Pero respecto del matrimonio celebrado en Chile se puede formular otro distingo, que tambin ya advertimos: celebrados ante oficial de registro civil y celebrados ante ministros de culto de alguna institucin con personalidad jurdica de derecho pblico.
Abril.4 FALTA CLASE Abril.5 FALTA CLASE Abril.6 3. L A S E P A R A C I N D E L O S C N Y U G E S E N L A L E Y D E M A T R I M O N I O C I V I L . CLASES Y EFECTOS.
Se vera este tema ahora porque la separacin dice relacin con la cesacin de la convivencia. Lo que hay que destacar es que la nueva LMC regula el cese de la convivencia y lo regula atribuyendo importantes consecuencias jurdicas. La cesacin de la convivencia tambin tiene su proyeccin en el mbito del divorcio. Y tambin en la nueva LMC el divorcio es causal de terminacin del matrimonio. Hoy el cese de la convivencia se proyecta como elemento que sirve para solicitar el divorcio que hoy es vincular que pone termino al matrimonio. Por lo tanto las normas que se estudiaran, son normas que no existan en la ley antigua. No obstante se puede reconocer que si bien no estaba regulado en la ley antigua, la separacin de hecho era de ordinario que se llegaba acuerdos entre marido y mujer que eran reconocidos por el juez agregando la nueva ley si, la separacin judicial. En la LMC, en el 1, del cap. III, de la Separacin de los cnyuges. Hay dos vertientes la separacin de hecho y la separacin judicial. No hay que confundirse con las denominaciones, se trata de la regulacin jurdica de una situacin de hecho, y junto con esa tambin fundado en el elemento de la cese de la convivencia se regula la separacin judicial. Existen dos situaciones objeto de regularon jurdica.
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A)
SEPARACIN
DE HECHO.
(i) Regulacin. Arts. 21 a 25, 1, cap. III LMC. Podramos hacer ciertas distinciones. (ii) Separacin de hecho de mutuo acuerdo. 1. Regulacin. Arts. 21 y 22 LMC. 2. Idea central. Existe ac una separacin de hecho de comn acuerdo, marido y mujer acuerdan suspender la vida en comn y seala la ley: Si los cnyuges se separaren de hecho, podrn, de comn acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio. No hay exigencias de tiempo, los cnyuges se separaron de hecho y esa situacin fctica abre la posibilidad de dentro de la separacin de hecho regular las relaciones mutas, especialmente lo relativo a los alimentos y al rgimen de bienes del matrimonio. Frente a la situacin de la cesacin de la convivencia sin exigencias temporales, la ley arbitra la pos que los cnyuge regulen convencionalmente estos aspectos vinculados a las relaciones personales y patrimoniales. Ahora si tienen hijos: En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo menos, el rgimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aqul de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. El matrimonio tambin se proyecta en el plano de los hijos. A ley le fija un contenido mnimo al acuerdo. Regulacin jurdica es esta situacin de hecho consistente en la cesacin de la convivencia, el legislador permite que se regule esta situacin: que pasara entre ellos, y respecto de sus hijos en virtud del acuerdo. 3. Solemnidades. Hay manifestacin de lo que se dijo: son actos jurdicos relativos al derecho de la familia, se comprometen tambin intereses de terceros, se producen consecuencias jurdicas, por lo tanto estos actos tienen el carcter de solemnes y de eso se preocupa el articulo siguiente: este acuerdo debe constar por escrito en alguno de los siguientes instrumentos: El acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos otorgar fecha cierta al cese de la convivencia: a) escritura pblica, o acta extendida y protocolizada ante notario pblico; b) acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o c) transaccin aprobada judicialmente. Pero el i. Penltimo del art. 22 agrega una exigencia: No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripcin, subinscripcin o anotacin en un registro pblico, se tendr por fecha del cese de la convivencia aqulla en que se cumpla tal formalidad. Las materias del acuerdo son el rgimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aqul de los padres que no los tuviere bajo su cuidado y hay ciertas obligaciones que requieren ser cumplidas, pensemos en la tuicin o en el rgimen de los alimentos o en el rgimen de los bienes; hay una formalidad a va de publicidad. No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripcin, subinscripcin o anotacin en un registro pblico, se tendr por fecha del cese de la convivencia aqulla en que se cumpla tal formalidad ergo, si no hay necesidad de cumplir con esa exigencia la fecha del CC ser la del instrumento respectivo. Importa la fecha del CC para efectos del divorcio. Hay una norma final que interesa comentar: La declaracin de nulidad de una o ms de las clusulas de un acuerdo que conste por medio de alguno de los instrumentos sealados en el inciso primero,
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no afectar el mrito de aqul para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia; recordemos lo dispuesto por el art. 21 LMC. Podra haber una puerta de centrada a que alguna de las declaraciones del acuerdo adoleciera de un vicio de nulidad. Interesa destacar, desde el punto de vista de la teora general de nulidad, es que se esta en un caso de nulidad parcial en un doble sentido: algunas estipulaciones pueden adolecer de nulidad las dems de validez y los segundo es que no obstante la nulidad de alguna de esas clusulas en relacin con la fecha del CC sigue teniendo pleno valor. En nuestra legislacin no esta establecida expresamente la nulidad, pero en esta materia hay una consagracin de la nulidad de carcter parcial. (iii) Voluntad unilateral, artculo 23 L M C . Art. 23 LMC: A falta de acuerdo, cualquiera de los cnyuges podr solicitar que el procedimiento judicial que se sustancie para reglar las relaciones mutuas, como los alimentos que se deban, los bienes familiares o las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijos, como los alimentos, el cuidado personal o la relacin directa y regular que mantendr con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos. La idea es una especie de unidad de competencia para dentro de un mismo procedimiento que pudiera existir se extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o relaciones con los hijos, es una extensin de competencia de un juez de que conoce de esos asuntos para conocer de este asunto. (iv) Artculo 25, L M C . Como la idea es facilitar esta regulacin jurdica del cese de la convivencia, el art. 25 abre una tercera va y comienza sealando que: El cese de la convivencia tendra tambin fecha cierta a partir de la notificacin de la demanda, en el caso del artculo 23. El i. II seala que asimismo tendr fecha cierta si no mediare acuerdo (primera situacin) ni demanda (segunda situacin), cuando habiendo uno de ellos expresado su voluntad de poner fin a la convivencia. En los dos anteriores se parte de un hecho: la cesacin de la convivencia; en cambio ac, uno de los cnyuges manifiesta o expresa su voluntad de poner fin a la convivencia, hay una diferencia sustancial. Es una declaracin que produce importes consecuencias jurdicas y por lo tanto la ley exige que esa declaracin sea materializada en algunos de los instrumentos sealados en las letras a) y b) del art. 22 o dejando constancia de dicha intencin ante el juzgado correspondiente, y en tal caso habr que notificar. Y en este caso se tratara de una gestin voluntaria y se podr comparecer personalmente. Y la fecha cierta ser la fecha del instrumento o la fecha de la notificacin segn sea el caso. Asimismo, habr fecha cierta, si no mediare acuerdo ni demanda entre los cnyuges, cuando, habiendo uno de ellos expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a travs de cualquiera de los instrumentos sealados en las letras a) y b) del artculo 22 o dejado constancia de dicha intencin ante el juzgado correspondiente, se notifique al otro cnyuge. En tales casos, se tratar de una gestin voluntaria y se podr comparecer personalmente. La notificacin se practicar segn las reglas generales. (v) Efectos Se han visto las vas por las cuales se produce el cese de la convivencia configurada a travs de alguna de estas modalidades qu efectos produce la separacin? Variados efectos. 1. Otorga o fija fecha cierta al cese de la convivencia. Tiene importancia todo esto en relacin con el divorcio, art. 55 i. I LMC: Sin perjuicio de lo anterior, el divorcio ser decretado por el juez si ambos cnyuges lo solicitan de comn acuerdo y acreditan que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor de un ao. Este primer efecto tiene toda su importancia de cara a la acreditacin del cese de la convivencia en materia de divorcio.
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2. Art. 27 LMC que se ubica en materia de separacin judicial. Sin perjuicio de lo anterior, cualquiera de los cnyuges podr solicitar al tribunal que declare la separacin, cuando hubiere cesado la convivencia./ Si la solicitud fuere conjunta, los cnyuges debern acompaar un acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo ser completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artculo 21. Se entender que es suficiente si resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya separacin se solicita. Hay una especie de continuidad. En la separacin de hecho tiene importancia la determinacin de la fecha del cese de la convivencia que importa para efectos del divorcio, pero tambin puede proyectarse en un estadio inferior en la separacin judicial que es diversa de la separacin de hecho, porque ah hay un estado civil determinado: separado judicialmente con un conjunto de consecuencias jurdicas que no se producen con la simple separacin de hecho. Se puede impetrar la separacin judicial que no solo se materializa cuando hay una infraccin de los deberes del matrimonio sino que adems fundado en el cese de la convivencia. 3. Solicitar la separacin de bienes. En el nuevo sistema del la LMC no hay una abulta diferencia entre los deberes personales y patrimoniales, infraccin de deberes personales puede tener consecuencias patrimoniales. De acuerdo al art. 26 no se puede invocar el adulterio (infraccin al deber de fidelidad), art. 26 i. II: No podr invocarse el adulterio cuando exista previa separacin de hecho consentida por ambos cnyuges. 4. Es menester decir algo del derecho transitorio. Qu ocurre con las personas que contrajeron matrimonio bajo el amparo de la ley antigua para efectos del tema de la separacin? El cese de la convivencia habr que acreditarlo a travs de los mecanismos sealados, a las personas casadas bajo la ley antigua les rige estas limitaciones en torno a la acreditacin de la fecha de la convivencia. El legislador se hace cargo de esta situacin y seala que para ellas no regirn estas limitaciones y podrn recurrir a los medios de prueba generales para acreditar el cese de la convivencia ante el juez. En sntesis el art. 2 transitorio se refiere al tema. Art. 2 transitorio, i. III: Adems, no regirn las limitaciones sealadas en los artculos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil para comprobar la fecha de cese de la convivencia entre los cnyuges; sin embargo, el juez podr estimar que no se ha acreditado si los medios de prueba aportados al proceso no le permiten formarse plena conviccin sobre ese hecho. 5. La separacin de hecho afecta el rgimen de bienes? Una de las materias pueden ser aspectos vinculados al rgimen de bienes. Las personas que se separan de hecho siguen casados tienen que tener un rgimen de bienes cul? Depender. Habr que estar a ese rgimen jurdico. Desde el punto de vista de la obligacin alimenticia no hay cambios, porque subsiste. Y para que decir desde el punto de vista del impedimento para contraer matrimonio del vinculo anterior no disuelto, porque el matrimonio subsiste.
A)
SEPARACIN
JUDICIAL.
(i) Aspectos generales. Se precisar una consideracin general. esta situacin a diferencia de la separacin de hecho es absolutamente nueva, no exista en la ley antigua. Pero podra decirse que es parcialmente nueva y por qu se dice esto? Porque si uno examina la regulacin de la separacin judicial (que no exista bajo la vigencia de la ley antigua) las causales a las cuales se refiere el art. 26 y alguno de sus efectos se asemejan a la figura del divorcio temporal o perpetuo que era no vincular. Y esto es un invento lo que se seala? No. Esta similitud o semejanza, de esta legislacin de nuevo cuo que recoge alguno de los aspectos de la ley antigua, esta reconocida en la ley. Y especficamente en las disposiciones transitorias, art. 6
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transitorio LMC: Las personas que con anterioridad a la vigencia de la presente ley se hayan divorciado, temporal o perpetuamente, por sentencia ejecutoriada, tendrn el estado civil de separados, y se regirn por lo dispuesto en ella para los separados judicialmente respecto del ejercicio de derechos y dems efectos anexos que tengan lugar despus de su entrada en vigencia; al amparo de la ley antigua. O sea, esas personas que bajo el rgimen antiguo estaba divorciado temporal o perpetuamente se encasillan en el estado civil de separados. (ii) Regulacin. Arts. 26 y ss. (iii) De las causales. 1. Causales. Ac hay una diferencia con la situacin anterior, en la separacin de hecho se partida de un hecho el cese de la convivencia o la declaracin de un cnyuge para cesar la convivencia. Pero este es un rgimen que tiene una posibilidad doble, el art. 26 seala: La separacin judicial podr ser demandada por uno de los cnyuges si mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn./ No podr invocarse el adulterio cuando exista previa separacin de hecho consentida por ambos cnyuges./ En los casos a que se refiere este artculo, la accin para pedir la separacin corresponde nicamente al cnyuge que no haya dado lugar a la causal. existen causales, es una separacin judicial basada en causales. Si nos vamos por el artculo que le da comienzo, hay que invocar y probar una causal legal. Podra irse por el camino menos pedegroso del cese de la convivencia con las normas que se vieron anteriormente. - Comparacin con el divorcio. El texto del art. 26 referido a las causales para impetrar la separacin judicial se comparar con el art. 54 que se refiere a las causales de divorcio. El encabezado seala: El divorcio podr ser demandado por uno de los cnyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn. Se habla igual de la imputabilidad; siempre que torne intolerable la vida en comn; entonces podra pensarse para que irse por la separacin judicial si la misma causal sirve para el divorcio, supuesto que quiera eso. Pero mas all de eso dentro de las posibilidades que arbitra el sistema, si se puede ir por el cese de la convivencia sea para demandar la separacin judicial o para el divorcio, cumpliendo si los plazos exigidos. Hay una similitud plena una en direccin a la separacin judicial y otra en relacin al divorcio. 2. Situacin del cese de la convivencia. Art. 27, i. I: Sin perjuicio de lo anterior, cualquiera de los cnyuges podr solicitar al tribunal que declare la separacin, cuando hubiere cesado la convivencia; en el i. II que es tambin cese de la convivencia, la solicitud es conjunta. La idea que est detrs podemos deducirla del mismo precepto: Si la solicitud fuere conjunta, los cnyuges debern acompaar un acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo ser completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artculo 21. Se entender que es suficiente si resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya separacin se solicita. Este acuerdo regula todas las situaciones inherentes a esta situacin en la cual se encuentran los cnyuges, o sea, plenitud y suficiencia: dos exigencias. El legislador se encarga de precisar que significa todo esto, ser completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artculo 21 y se entender que es suficiente cuando si resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya separacin se solicita.
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- Comparacin con el divorcio. Se relacionara nuevamente la separacin judicial con el divorcio por ahora en punto de vista de la exigencia de plenitud y suficiencia. El art. 55 (i. II) seala por su parte: En este caso, los cnyuges debern acompaar un acuerdo que, ajustndose a la ley, regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo ser completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artculo 21. Se entender que es suficiente si resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuyo divorcio se solicita. Repite lo mismo que se dijo a propsito de la separacin judicial. Cabe la posibilidad de regular de comn acuerdo si, pero no cabe renunciar a los derechos irrenunciables; y desde el punto de vista de los intereses en juego son tanto quienes se separan como los hijos, de modo que habr que tomar esto en consideracin, no ser que so pretexto de la suficiencia se niegue, habr que considerar las situaciones y circunstancias del caso. (iv) Del ejercicio de la accin. El art. 28 y ss, del 2, apuntan a la regulacin de la accin y parte comenzando sealando que la accin de separacin es irrenunciable y podra ser ejercida tambin de conformidad al artculo 29: La separacin podr solicitarse tambin en el procedimiento a que d lugar alguna de las acciones a que se refiere el artculo 23, o una denuncia por violencia intrafamiliar producida entre los cnyuges o entre alguno de stos y los hijos. Por su parte el artculo 30 seala: Tratndose de cnyuges casados bajo el rgimen de sociedad conyugal, cualquiera de ellos podr solicitar al tribunal la adopcin de las medidas provisorias que estime conducentes para la proteccin del patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los miembros que la integran. Lo dispuesto en el presente artculo se aplicar sin perjuicio del derecho que asiste a las partes de solicitar alimentos o la declaracin de bienes familiares, conforme a las reglas generales. Y el art. 31 seala: Al declarar la separacin, el juez deber resolver todas y cada una de las materias que se sealan en el artculo 21, a menos que ya se encontraren reguladas o no procediere la regulacin judicial de alguna de ellas, lo que indicar expresamente. Tendr en especial consideracin los criterios de suficiencia sealados en el artculo 27 Al declarar la separacin el juez deber resolver todas y cada una de las materias que se sealan en el art. 21 LMC, y tendr en especial consideracin los criterios de suficiencia sealados en el art. 27. El juez utilizar los mismos criterios al evaluar el acuerdo presentado o alcanzado por los cnyuges, procediendo en la sentencia a subsanar sus deficiencias o modificarlo si fuere incompleto o insuficiente. El juez utilizara los mismos criterios al evaluar el acuerdo presentado o alcanzado por los cnyuges, procediendo en la sentencia a subsanar sus deficiencias o modificarlo si fuere incompleto o insuficiente. Esta es una situacin absolutamente excepcional, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad los cnyuges llegan a un acuerdo, llegan a un pacto que debe cumplir las exigencias de plenitud y suficiencia, so pretexto de su incumplimiento nace una facultad judicial de modificar un pato: una revisin judicial de un pacto. Eso si, bajo ciertos supuestos el juez puede entrar al colmar o integrar el pacto o incluso a modificarlo. Vincular con la teora general, porque se estudio el principio de la fuerza obligatoria del contrato, art. 1445 es tambin obligatoria no solo para las partes sino tambin para el juez: principio de la intangibilidad del contrato. Se trata si este un pacto manifestacin de la autonoma de la voluntad en sede del matrimonio. El juez no puede modificar un contrato: la CS ha dicho que ni so pretexto de la interpretacin de un contrato el juez puede modificarlo. Salvo un caso: la clusula penal enorme, mutuo obligacin. Y pagar una cantidad de dinero que se tiene por equivalente, en las segundas el juez puede calificar el exceso. Es un arbitrio judicial regulado, la posibilidad de integrar o modificar tiene esta vinculado al incumplimiento de los requisitos de la plenitud y la
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suficiencia. Y el art. 31 en su i final seala que en la sentencia el juez, adems, liquidar el rgimen matrimonial que hubiere existido entre los cnyuges, si as se le hubiere solicitado y se hubiere rendido la prueba necesaria para tal efecto. Dos consideraciones para comprender esta norma: (i) Ac se dice que se liquidar. Hay que recurrir al art. 34 ubicado dentro de los efectos seala: Por la separacin judicial termina la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales que hubiere existido entre los cnyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 147 del Cdigo Civil. La diferencia con la separacin de hecho: all nada pasaba respecto del rgimen de participacin ac se produce una terminacin por va directa de la sociedad conyugal o el rgimen de la participacin en los gananciales. Esa sociedad conyugal se disuelve se extingue por va directa, o el rgimen de participacin se extingue. Y por va directa porque aqu el matrimonio subiste, el efecto se vincula al rgimen de bienes. Y si el rgimen de bienes se extingue y ahora al volver al art. 31, i. Final, el juez liquidar. Para que se liquide tiene que haber operado la extincin previa: se extingue el rgimen y habr que liquidar. Pero si vamos a las normas del COT esto es materia de arbitraje forzoso y para permitir la posibilidad de que este juez ordinario pueda liquidar requiere que lo soliciten, de lo contrario no tiene competencia. (ii) Y si no lo piden? Y si no se insta en la liquidacin? En chile no hay obligacin legal de solicitar la liquidacin de la sociedad conyugal disuelta. Tenemos a A y B separados judicialmente, nada le dicen al juez sobre la liquidacin y estaban casados bajo sociedad conyugal, la sociedad conyugal se disuelve. Pero no tienen ningn inters en liquidarla, siguen casados con el estado civil de separado judicial, y el rgimen patrimonial aplicable es la sociedad conyugal; y qu pasa con los bienes de esa sociedad no liquidada? Aqu puede producirse esta situacin porque no hay obligacin de liquidar. Por ello era menester que este precepto hubiere estado ubicado despus. Primero es necesario hablar de la disolucin. Liquidar, habr que ver el pasivo, las recompensas, etc. Y si el rgimen era de participacin en los gananciales, qu se liquidar? Este es un rgimen de participacin crediticia, la liquidacin tendr sentido para efectos de calcular si hay o no lugar a la liquidacin del crdito. No se est obligado a liquidar: la comunidad puede durar hasta que desaparezca alguno de sus requisitos (p. ej. muerte de uno de los comuneros) o bien mediante el ejercicio de la accin de particin. (v) Efectos 1. Desde cuando se producen estos efectos? Art. 32, i. I si es un asunto de declaracin judicial obligatoria desde que la sentencia quede ejecutoriada. La separacin judicial produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la decreta. 2. En todo caos la sentencia habr que subinscribirla, viene adscrita un estado civil, al margen del acto del matrimonio, i. II: Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare la separacin judicial deber subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Efectuada la subinscripcin, la sentencia ser oponible a terceros y los cnyuges adquirirn la calidad de separados, que no los habilita para volver a contraer matrimonio. Hay una directa vinculacin con el estado civil de separado judicialmente. 3. Se dijo que desde el punto de vista de la precedencia se recurra a las causales o al cese de la convivencia. Para que irse al primer camino si resulta mas fcil el segundo? Pero resulta que los efectos no son los mismos. Se dice esto porque si se recurri a la regla de las causales sobre la base de la imputabilidad donde la accin le corresponde al inocente y
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alega culpa del otro cnyuge el otro cnyuge pierde sus derechos sucesorios en la sucesin intestada o la calidad de legitimario, el resabio de divorcio por culpa: herencia perdida. Eso lo recepciona el art. 1182 CC. Por lo tanto en las hiptesis que no haya culpabilidad el derecho sucesorio subsiste. 4. Se pueden revocar las donaciones por el cnyuge inocente. 5. Y qu pasa con los alimentos? Se extinguen? No. Se mantienen si, pero respecto del culpable solo para su modesta sustentacin, art. 175 CC: El cnyuge que haya dado causa a la separacin judicial por su culpa, tendr derecho para que el otro cnyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentacin; pero en este caso, el juez reglar la contribucin teniendo en especial consideracin la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a l. 6. Y desde el punto de vista de la compraventa, el art. 1796 CC seala una exigencia: los cnyuges no separados judicialmente. Antes hablaba de los cnyuges no separados a perpetuidad. Hoy cambio, porque el divorcio es vincular. Y lo equivalente es la separacin judicial y entonces el texto del art. 1796 tiene una consideracin distinta respecto de la posibilidad de esta compraventa. Es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad. 7. Art. 33 suspensin de los deberes en general relativos a la cohabitacin y a la fidelidad. 8. Ley 19.620 en materia de adopcin: no pueden adoptar. En el derecho chileno la regla general es que para adoptar se requiere ser casado. Y estas personas estn separadas judicialmente y el principio inspirador es el principio superior del menor, en consecuencia estas personas no pueden adoptar. 9. Art. 36 el estatus jurdico de hijo se mantienen inalterable, pero el art. 37 seala: El hijo concebido una vez declarada la separacin judicial de los cnyuges no goza de la presuncin de paternidad establecida en el artculo 184 del Cdigo Civil. Con todo, el nacido podr ser inscrito como hijo de los cnyuges, si concurre el consentimiento de ambos. Ah hay un tema de la maternidad y la presuncin de paternidad del art. 184 CC. 10. Por ultimo la ley en el 4 establece la posibilidad del restablecimiento de la vida en comn. Y dice que si eso ocurre se restablece el estado civil de casados siempre y cuando se practique la subinscripcin correspondiente. 10. Desde el punto de vista del rgimen patrimonial se disuelve la sociedad conyugal y la reanudacin de la vida en comn cmo se comporta en relacin con la sociedad conyugal disuelta? Revive o no revive? De eso se hace cargo el legislador en norma expresa, art. 40 LMC. Pero podran los cnyuges de conformidad con el 1723 volver a pactar la participacin en los gananciales; no hay vuelta atrs con la sociedad conyugal. 4. T R M I N O
A) DEL MATRIMONIO.
CAUSAS
DE TRMINO.
REGULACIN. CONSIDERACIONES
PREELIMINARES.
Se regula en el Cap. IV, LMC: de la terminacin del matrimonio. Art. 42: El matrimonio termina: 1. Por la muerte de uno de los cnyuges; 2. Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos sealados en el artculo siguiente; 3. Por sentencia firme de nulidad, y 4. Por sentencia firme de divorcio. el
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art. 42 indica cuales son las causales de terminacin del matrimonio. Inserto en la mirada desde el punto de vista de contrato. La muerte de uno de los cnyuges, la muerte real o presunta; agrega otras dos en las cuales si hay nuevas consideraciones: sentencia firme de nulidad y sentencia de divorcio. Una cosa es la existencia de las instituciones y las figuras y otra es la de su aplicacin. Y podra destinarse mucho tiempo al tema de la nulidad del matrimonio, con causales (ya se vieron las incapacidades), que habr que probar en juicio. Hoy tiene una dimensin distinta ala que tenia antes. Al lado de la nulidad esta el divorcio, que el derecho chileno es un rgimen de nulidad mixto; cuantos juicios de nulidad de matrimonio se tramitan bajo el amparo de la ley nueva?
Abril.7 B) MUERTE.
Se comenzar por la muerte, como consecuencia del desaparecimiento de uno de los requisitos del matrimonio, ya sea a travs de la muerte real o presunta. Lo que se quiere destacar respeto de la muerte presunta hay que recordar que esta materia esta reglada en el CC donde se distinguen diversas situaciones a propsito de ellas, situaciones generales y particulares; cada una con exigencias distintas y con plazos diferentes. En el caso de la causal de terminacin por muerte presunta, lo que provoca la terminacin, es la declaracin de muerte presunta ms el transcurso de los plazos legales. As, el i. I del art. 43 seala: El matrimonio termina por la muerte presunta de uno de los cnyuges, cuando hayan transcurrido diez aos desde la fecha de las ltimas noticias, fijada en la sentencia que declara la presuncin de muerte; por lo tanto, no es que la declaracin de muerte presunta acarree la extincin del matrimonio: es la declaracin ms el transcurso de los plazos legales. Y de que depender los plazos? De la hiptesis en las cuales se produce la muerte presunta que es lo seala el art. 41 LMC. Si lo llevamos a las normas referidas a las inscripciones ante el registro civil, la ley ordena inscribir la sentencia que declara la muerte presunta y por lo tanto la persona que quisiera invocar la muerte presunta tendr que contar los plazos legales y comprobar la situacin en que se encuentra.
C)
NULIDAD.
(i) Aspectos conceptuales. 1. A propsito de la nulidad, estudiamos ya la nulidad en el tema de los actos patrimoniales. Ac se habla de un acto propio del derecho de la familia que produce efectos, tambin en el mbito patrimonial y tambin en el mbito de las relaciones personales. Ac la normativa aplicable es una normativa de carcter especial; ac no se aplica lo estudiado a propsito de la nulidad de los actos patrimoniales en general estudiada en la teora general del acto jurdico y la ineficacia de los acto jurdico. 2. Estas normas especiales estn contenidas en la LMC. Cuando se estudi la nulidad en la teora general del acto jurdico, la organizacin de la nulidad da respuesta a varias preguntas: causales, la nulidad es una sancin de derecho estricto (no hay nulidad sin causal) y solo por aquellas que establece la ley; segundo, quienes son los titulares? Y a quin pertenece la accin? cul es el plazo de prescripcin de la accin?; tercero, los efectos: que pasa si el acto es declarado nulo? Enfrentados a un rgimen especial de nulidad la LMC da respuestas a todas estas situaciones: Cap. V, 1 de las causales, 2 de la titularidad y ejercicio de la accin de nulidad, 3 de los efectos. Todas las materias que generalmente estn regidas por la teora general de la nulidad ac estn cubiertas por la LMC: rige la ley especial.
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3. Pero en derecho las cosas nunca son absolutas. Ej. la ley habla de causales, titularidad, etc. Quedmonos con la titularidad, vayamos a las reglas de los actos patrimoniales no hay en la LMC una recepcin de la distincin entre nulidad absoluta y nulidad relativa. En la nulidad absoluta el titular es todo aquel que tenga inters en ello, salvo el que con su conducta a concurrido a formar el vicio que se alega; pero en esta sede, no est esa distincin. Debemos tener presente que el derecho esta conformado no solo por normas jurdicas (leyes, reglamentos, etc.), sino tambin por principios; podra entonces aplicarse el principio general de que nadie puede aprovecharse de su propia torpeza; principio el cual, una de sus manifestaciones, es la veda del ejercicio de la accin de nulidad a aquel que con su conducta contribuy a la formacin del vicio. Pero, en general, se trata de un rgimen especial que prevalece sobre el rgimen general; sin perjuicio de la aplicacin de los principios generales e informadores. 4. Desaparece la incompetencia del oficial del registro civil; se mantiene la inhabilidad de los testigos; pero en general, responde al esquema de la ley antigua en lo que a la nulidad se refiere, con algunos perfeccionamientos. - A propsito de la muerte presunta, si recordamos las diversas hiptesis relativas a la muerte presunta, ellas estn ubicadas en el CC. Y bajo el amparo de la antigua ley de matrimonio civil, y en consonancia con las normas del CC, haba un tema que daba lugar a una discusin. Ac se habla de la muerte presunta, que se declara en un procedimiento judicial, pero matrimonio putativo al fin y al cabo. Es posible preguntarse que ocurre si el desaparecido reaparece. Podr comprenderse que las consecuencias del reaparecimiento no solo se proyectan en el mbito patrimonial, qu ocurre con los derechos de los presuntos herederos? Etc. el derecho tiene que tomar partido, tiene que llegar a una solucin. El Art. 94 CC en relacin con el 93 seala: En la rescisin del decreto de posesin definitiva se observarn las reglas que siguen: 1a El desaparecido podr pedir la rescisin en cualquier tiempo que se presente, o que haga constar su existencia. 2 Las dems personas no podrn pedirla sino dentro de los respectivos plazos de prescripcin contados desde la fecha de la verdadera muerte. 3a Este beneficio aprovechar solamente a las personas que por sentencia judicial lo obtuvieren. 4a En virtud de este beneficio se recobrarn los bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y dems derechos reales constituidos legalmente en ellos. 5a Para toda restitucin sern considerados los demandados como poseedores de buena fe, a menos de prueba contraria. 6a El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia, constituye mala fe. Y qu pasa con los actos que efectuaron los herederos? La solucin la da el art. 94 CC: lo que se enajen no se recupera, lo que se grav se recupera pero con un gravamen; existe un respeto a las situaciones jurdicas constituidas en el tiempo intermedio. Pero como se dijo el tema no solo es patrimonial, el CC se puso solo en la situacin de los bienes con una visin propietaria, pero qu pasa con sus relaciones con el cnyuge sobreviviente? Qu pasa si ese cnyuge contrajo matrimonio con un tercero? Subsiste o no? Se mantiene o no? Esa respuesta no la da el CC, que solo responde en el mbito de lo patrimonial. Si aplicramos esas ideas tuviramos decir que el matrimonio se mantiene, pero es una solucin dada para lo patrimonial. El legislador de la nueva LMC se hizo cargo pero no en forma plena, resuelve el tema parcialmente; porque el art. 43 i. Final LMC seala: El posterior matrimonio que haya contrado el cnyuge del desaparecido con un tercero, conservar su validez aun cuando llegare a probarse que el desaparecido muri realmente despus de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo. Adopta la solucin de declararlo valido aun cuando se probare. Si muere despus de la fecha que contrajo matrimonio, al matrimonio le afectaba un impedimento: el del vinculo matrimonial anterior no disuelto. La solucin es parcial o no plena, porque en realidad no se pone en la situacin del reaparecimiento que es lo que origino la discusin a la sola luz de lo que dispona el cdigo: tendramos entonces que aplicar el mismo criterio, servira como criterio inspirador. [MEMORIA]
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(ii) Caractersticas principales de la nulidad. 1. No hay nulidad sino por las causales taxativas sealadas en los arts. 44 y 45 LMC. Esto que pudiera pensarse que no hay mayor novedad, tiene importancia. Por supuesto en el sealar que sin causal establecida en la ley no puede pretenderse una aplicacin extensiva o analgica. Hay una segunda consecuencia que se relaciona con algo ya visto: si el matrimonio es entre personas del mismo sexo, o ms de dos persona siendo de sexos distintos, o de numero permitido, se celebra el matrimonio ante una persona distinta del oficial de registro civil, ese matrimonio no es un matrimonio nulo sino inexistente, ello es consecuencia del sealamiento de las causales por la ley; no se sealan, porque ellas no eran requisitos de validez sino de existencia. Este distingo tiene importancia en relacin con la figura del matrimonio putativo. La putatividad precisamente es apariencia; no se puede predicar la apariencia de algo que no existe; si se puede predicar la apariencia de algo que existe pero que no corresponde realmente al tipo. Por lo tanto, la distincin entre requisitos de validez y requisitos de existencia tiene suma importancia: tanto as, que podra distinguirse entre matrimonio inexistente, matrimonio nulo (comprendiendo a los matrimonio simplemente nulos y putativos) t los inexistentes. Pero en Chile, el principio es la anulabilidad, los actos gozan de una presuncin de validez que se aplican a los actos patrimoniales y tambin a los actos de familia; y por lo tanto, el matrimonio que adolece de vicio de nulidad, mientras la nulidad no se declare produce todos sus efectos. Distinta es la situacin si se ejerce la accin de nulidad y se declara nulo. Ah se abre paso la distincin: el matrimonio declarado nulo es simplemente nulo o putativo. Todo parte de la distincin entre requisitos de existencia y requisitos de validez. 2. Sabemos que el matrimonio se termina por muerte (real o presunta), por nulidad o por divorcio. Las causas de nulidad, a diferencia de lo que ocurre en el divorcio con causales, deben haber existido al momento de la celebracin del matrimonio; en cambio, en el divorcio con causales, corresponde a hechos posteriores a su celebracin y lo seala el art. 44 LMC: El matrimonio slo podr ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su celebracin: (). Al momento de su celebracin. Diferencia clara con el divorcio con causal. 3. Tercera caracterstica general. En materia de nulidad matrimonial, judicialmente declarada, se establece una importante excepcin al efecto retroactivo de la nulidad judicialmente declarada, en relacin con la persona del cnyuge que lo celebr de buena fe y todo ello por la aplicacin de la figura del matrimonio putativo del art. 51 LMC. Hay que recordar lo que sucede en el rgimen general de la nulidad: la nulidad judicialmente declarada da derecho a las partes a ser restituidas al estado anterior de su celebracin, en virtud del principio del efecto retroactivo de la nulidad. El matrimonio produce efectos en el mbito de las relaciones personales y patrimoniales. Pensemos que el marido pago alimentos a su mujer, pagados en la calidad de cnyuges; pero desaparece la calidad, nunca fue en virtud de la nulidad: o sea, tendra derecho a una restitucin; eso implicara aplicar el principio de la retroactividad, a la vuelta al estado anterior. Y los bienes? Y el rgimen econmico matrimonial? Hay o no derecho? Obliga a una reflexin: aplicamos o no lo mismo? Est comprometida la situacin patrimonial, la situacin de los cnyuges y la situacin de los hijos. Quienes estn concernidos por la nulidad son los cnyuges, no los hijos. As, en el derecho histrico surge, a propsito de la nulidad, el patrimonio putativo para proteger a los hijos por su estatus de hijos y en ese escenario se inserta el tema del matrimonio putatativo, por eso cobra importancia la distincin entre matrimonio valido, matrimonio nulo, que comprende el matrimonio simplemente nulo y el matrimonio putativo.
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(iii) Causales. Estn establecidas en el art. 44 LMC: El matrimonio slo podr ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su celebracin: a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades sealadas en el artculo 5o, 6o 7o de esta ley, y b) Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontneo en los trminos expresados en el artculo 8o. Incapacidades, vicios del consentimiento, se hizo una referencia al art. 17: nmero y habilidad. Hoy no juega el tema de la competencia o incompetencia del oficial del registro civil. (iv) Titularidad de la accin de nulidad. Quienes son los titulares de la accin de nulidad? A eso da respuesta el art. 46 y distingue las distintas situaciones de que se trata. En cuanto a la regla general partamos por la establecida claramente por el art. 46: cualquiera de los presuntos cnyuges, porque los actos gozan de una presuncin de validez. Salvo, casos de excepcin en atencin a las causales: La titularidad de la accin de nulidad del matrimonio corresponde a cualesquiera de los presuntos cnyuges, salvo las siguientes excepciones: a) La nulidad fundada en el nmero 2o del artculo 5o podr ser demandada por cualquiera de los cnyuges o por alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los diecisis aos por parte de ambos contrayentes, la accin se radicar nicamente en el o los que contrajeron sin tener esa edad; b) La accin de nulidad fundada en alguno de los vicios previstos en el artculo 8o corresponde exclusivamente al cnyuge que ha sufrido el error o la fuerza; c) En los casos de matrimonio celebrado en artculo de muerte, la accin tambin corresponde a los dems herederos del cnyuge difunto; d) La accin de nulidad fundada en la existencia de un vnculo matrimonial no disuelto corresponde, tambin, al cnyuge anterior o a sus herederos, y e) La declaracin de nulidad fundada en alguna de las causales contempladas en los artculos 6o y 7o podr ser solicitada, adems, por cualquier persona, en el inters de la moral o de la ley./ El cnyuge menor de edad y el interdicto por disipacin son hbiles para ejercer por s mismos la accin de nulidad, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes. As, si se trata de la causal vicio del consentimiento, la accin se concede al cnyuge que sufri el vicio del consentimiento, art. 8 LMC: Falta el consentimiento libre y espontneo en los siguientes casos: 1 Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente; 2 Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento, y 3 Si ha habido fuerza, en los trminos de los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vnculo. Tambin en el caso del matrimonio celebrado con infraccin a la exigencia de la edad mnima, ac hay una extensin de la accin a los ascendientes con un limite sealado en la norma a) La nulidad fundada en el nmero 2o del artculo 5o podr ser demandada por cualquiera de los cnyuges o por alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los diecisis aos por parte de ambos contrayentes, la accin se radicar nicamente en el o los que contrajeron sin tener esa edad. Otra excepcin, matrimonio en artculo de muerte al cnyuge anterior. La referencia a los arts. 6 y 7 implican una ampliacin en concordancia con la naturaleza de la causal. (iv) Extincin de la accin de nulidad. Desde el punto de vista de la extincin, el legislador se encarga de sealarla. En el caso de la muerte de uno de los cnyuges se extingue la accin, salo los casos del matrimonio en articulo de muerte y del ___. Respecto de la prescripcin, el art. 48 establece la regla general sealando que la accin no prescribe por tiempo: principio de la imprescriptibilidad. Salvo ciertas excepciones: La accin de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo, salvo las siguientes excepciones: a) Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el nmero 2o del artculo 5o, la accin prescribir en un ao, contado desde la fecha en que el cnyuge inhbil para contraer matrimonio hubiere adquirido la mayora de edad; b) En los casos previstos en el artculo 8o,
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la accin de nulidad prescribe en el trmino de tres aos, contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza; c)Cuando se tratare de un matrimonio celebrado en artculo de muerte, la accin de nulidad prescribir en un ao, contado desde la fecha del fallecimiento del cnyuge enfermo; d) Cuando la causal invocada sea la existencia de un vnculo matrimonial no disuelto, la accin podr intentarse dentro del ao siguiente al fallecimiento de uno de los cnyuges, y e) Cuando la accin de nulidad se fundare en la falta de testigos hbiles, prescribir en un ao, contado desde la celebracin del matrimonio. En el nmero 3) se producen algunos problemas: incluso a nivel de derecho positivo cuando se estudia la titularidad de la accin de nulidad y las causales de extincin se habla del saneamiento de la nulidad, va a transcurrir un plazo pasado el cual no podr declararse nulo, desaparece el vicio? No, desaparece la accin. Se sanea porque en definitiva se hace inatacable por esa determinada causal. (iv) Aspectos procedimentales. 1. Como se habla de una accin que se ejerce ante los tribunales desde el punto de vista de la competencia y el procedimiento pertenece a los tribunales de familia. 2. A propsito del divorcio podra ocurrir la siguiente situacin, con ocasin de un juicio de divorcio el juez podra advertir la existencia de vicios de nulidad: la ley lo obliga si lo advierte a ponerlo en conocimiento de los cnyuges y si estos llegasen a ejercer la accin de nulidad el juicio seguir adelante conociendo de ambas asuntos pero deber conocer primero de la accin de nulidad. 3. Y por ultimo la sentencia, de acuerdo al art. 50, hay que subscribirla al margen de la respectiva inscripcin matrimonial y no ser oponible a terceros sino hasta que esa subinscripcin se verifique: el rol de las inscripciones y subinscricipncioes como publicidad y la sancin de la inoponibilidad. Hay una segunda consideracin: el art. 50 que es el fundamento de la obligacin de inscribir la sentencia, est contenido en la LMC; y esa misma norma determina el efecto por el no cumplimiento en relacin con la inoponibilidad respecto de terceros. Esta es una inscripcin que ordena la LMC y no la ley del registro civil, y las inscripciones que ordena esa ultima ley si no se inscriben no pueden invocarse en juicio. Ac es la propia LMC la que seala que las sancin de la transgresin es la inoponibilidad. (v) Efectos de la nulidad judicialmente declarada. 1. Regla general. El matrimonio de que se trate que fue objeto de la declaracin de nulidad se tiene como no celebrado y se retrotraen las partes, los presuntos cnyuges, al estado anterior a su celebracin, es decir, los pasados cnyuges recuperaran el estado civil de solteros, o ms bien dicho el estado civil que tenan al momento de contraer matrimonio (soltero, viudo o divorciado). 2. Del matrimonio putativo. a) Idea Central. El art. 51 expresamente indica en su i. I: El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejar de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges. El matrimonio nulo, no el matrimonio anulable, sino el declarado judicialmente nulo, ese es el presupuesto. Ac lo que se consagra es una importante limitacin al principio del efecto retroactivo de la nulidad judicialmente declarada y en base a que se establece el limite? cul es el fundamento o razn de ser? Por qu se hace esta limitacin? Se dice que produce los mismos efectos jurdicos que el
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valido aun no obstante fue declarado nulo: en base al recurso a la buena fe y a la justa causa de error. Precisamente deja de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos. Las exigencias son que se haya celebrado de buena fe y que exista justa causa de error. b) Manifestacin del principio de buena fe. A propsito de la buena fe, que es el primer requisito, puede preguntarse, particularmente a propsito del cnyuge que de buena fe lo contrajo, qu significa esto? La buena fe es un principio general del derecho positivado que se bifurca en la buena fe objetiva y la buena fe subjetiva, distincin que es una distincin doctrinal. Con la primera aludimos a la conciencia que tiene la persona en la que incide de haber celebrado un acto valido, art. 706 CC: La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio./ As en los ttulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasin de haberse recibido la cosa de quien tena la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato./ Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe./ Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario. Ac se juzga un actuar, al que se le atribuyen importantes consecuencias jurdicas, fundada en un elemento que esta en la conciencia del individuo; en nuestro caso, del cnyuge, que consiste en la idea de haber celebrado matrimonio valido exento de vicios. Esto esta ubicado en materia posesoria y ac estamos ubicados en el derecho matrimonial. A propsito de este art. 706 que define la buena fe subjetiva, se produce la discusin sobre si la buena fe se presume o hay que probarla. Ella se presume, pero esa solucin es de aplicacin general? puede aplicarse mas all de la posesin? Hay otras materias en que tiene aplicacin, pensemos en el pago hecho de buena fe al que apareca como acreedor del crdito. El legislador en la LMC a propsito de este problema, la prueba de la buena fe, estableci en el art. 52 LMC: Se presume que los cnyuges han contrado matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y as se declare en la sentencia. Existe una presuncin de la concurrencia de ambos requisitos que son legitimantes de la figura del matrimonio putativo, salvo prueba en contrario. El legislador se hizo cargo de toda la discusin que haba antes en torno a la figura del matrimonio putativo, figura que ya exista; en torno a la figura del matrimonio putativo, haba toda una discusin en orden si haba (o no) que probar la buena fe. El juez tiene que probarla? La ley dispone que se presume la buena fe e impuso al juez en ese caso la obligacin de declarar, si es que se impugna, que no ha habido buena fe. Supongamos se cumplen todas las exigencias en torno a este matrimonio declarado nulo que no obstante produce los mismos efectos civiles del vlido y esos efectos se proyectan en el mbito de las relaciones personales, patrimoniales y respeto de los hijos. Por lo tanto, si se cumplen los requisitos de la putatividad, se producen estos dichos efectos. Ac tambin estn los hijos. Los hijos sern por lo tanto de filiacin matrimonial. Y qu pasa si no se cumplen los requisitos de la putatividad? Es decir, si este matrimonio declarado nulo no cumple las exigencias de la putatividad y por lo tanto de la buena fe y la justa causa de error; es entonces un matrimonio simplemente nulo y por lo tanto no se aplicara o se aplicar ntegramente el principio de la retroactividad; precisamente, la putatividad configuraba una excepcin al principio de la retroactividad. Y los hijos? Si la filiacin se conserva en el matrimonio putativo, pero qu pasa en el matrimonio simplemente nulo?. Tenemos que tener presente que el origen de la figura del matrimonio putativo fue la proteccin de los hijos, cmo se va a sancionar a los hijo? Por ello es que la ley es categrica en sealar que: () con todo, la nulidad no afectar la filiacin ya
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determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cnyuges. Porque precisamente desaparecen los supuestos de la filiacin matrimonial, pero eso no obsta para que se mantenga la calidad de hijo, an cuando no se cumpla ninguno de los requisitos exigidos para la putatividad. Histricamente la putatividad nace para proteger a los hijos, pero la civilstica se dio cuenta que tambin haba que proteger a los hijos en otras situaciones, por ello es que ac se seala lo que se establece, porque los causantes de los vicios son los padres, no los hijos y por ello es que ellos siguen siendo hijos con todos sus derechos. c) Requisitos. Primer requisito: matrimonio celebrado ante oficial de registro civil; que sea declarado nulo; que exista buena fe o justa causa de error de ambos o de al menos uno de ellos. Deja de producir efectos civiles desde que falta la buena fe. d) Del sus efectos en el rgimen de bienes. Que pasa con el rgimen de bienes? Art. 51 i. II: Si slo uno de los cnyuges contrajo matrimonio de buena fe, ste podr optar entre reclamar la disolucin y liquidacin del rgimen de bienes que hubieren tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas generales de la comunidad. Esa eleccin, en trminos de sus efectos, alcanza a los dos, no obstante la eleccin pertenece al cnyuge de buena fe. Precisiones: la norma se refiere a los regimenes distintos a la separacin de bienes. En caso que hubieren tenido sociedad conyugal el tema esta bien resuelto porque la sociedad conyugal es un rgimen finalmente de comunidad, es un rgimen de participacin en resultados econmicos y ah se vera que es lo que conviene mas: o la liquidacin o la comunidad. Pareciera que tiene cierta lgica, no plena, pero la tiene. Pero como se aplica la opcin, si el rgimen es de participacin en los gananciales? Si es participacin en los gananciales el rgimen chileno es un rgimen crediticio y no de participacin comunitaria? Como est esta posibilidad entonces? No tiene lgica. Este es un problema de entender en lo conceptual lo que constituye uno y otro rgimen. Por ello esta opcin es mas bien forzada cuando el rgimen de bienes es participacin en los gananciales, que es un rgimen en que finalmente lo que determina o a lo que da lugar es un crdito o un derecho personal.
Abril.12
Clase anterior. Efectos: (i) matrimonio vlido, (ii) putativo, (iii) simplemente nulo. Desde el punto de vista de los efectos de la declaracin de nulidad hay que agregar otro importante efecto que hoy existe y que no exista al amparo de la ley antigua. Es el tema de la compensacin econmica. En la LMC la compensacin econmica rige, no slo en materia de nulidad, sino que tambin es aplicable a la figura del divorcio. Ahora se mencionar como un efecto, pero su anlisis particular se har despus, porque es comn al divorcio y la nulidad.
C)
DIVORCIO.
(i) Generalidades. Este tema tiene un matiz distinto en razn de su importancia prctica. En el rgimen antiguo no exista la situacin del divorcio vincular, sino solo el divorcio como una separacin de cuerpo; la nica va para que las personas casadas pudieran contraer matrimonio nuevamente, era la nulidad. Hoy a las causas de terminacin se agrega el divorcio. Una cosa es la admisibilidad del divorcio vincular y otra es como est concebida la institucin del divorcio. Hoy el tema de la nulidad tiene una importancia menor que la que tena bajo el amparo de la ley antigua. Lo cual no significa que no debamos conocer esa figura.
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(ii) Regulacin. Cap. VI, arts. 53 y ss., del divorcio. En el art. 42 N 4, LMC, se advirti que El matrimonio termina: 4 Por sentencia firme de divorcio. En el rgimen actual el divorcio pone trmino al matrimonio, hoy el divorcio es un divorcio vincular. Pero es un rgimen de divorcio con causales y el 1 De las causales que comienza con el art. 54 se encarga de regular estas causas de divorcio. Y despus termina el prrafo sealado de que el divorcio pone trmino al matrimonio por sentencia firme o ejecutoriada (iii) Caractersticas del divorcio en la L M C . 1. Si examinamos los arts. 54 y 55 LMC nos damos cuenta que el legislador chileno opto, en materia del rgimen de divorcio vincular, por un sistema de carcter mixto: por un lado lo considera como una sancin al cnyuge culpable de haber infringido los deberes conyugales o los deberes para con los hijos y ah hay una primera manifestacin de la idea: 1) divorcio sancionatorio al cnyuge culpable de infringir los deberes establecidos por la ley. 2) Frente a este divorcio hay una segunda modalidad que la doctrina denomina divorcio solucin, solucin a un conflicto matrimonial insuperable, que a diferencia de la primera modalidad, no es un divorcio sancionatorio, es sin determinacin de responsables. Y cul es la situacin que le da lugar? El cese de la convivencia. Hay una diferencia clara de trato que demuestra este carcter mixto. Un rgimen de divorcio en base a causales de incumplimiento de deberes conyugales o para con los hijos y una segunda figura que parte de un hecho, el cese de la convivencia, como demostrativa del quiebre matrimonial; sin entrar a determinar quien incurri en el cese de la convivencia, es un rgimen sin responsable. 2. De la lectura armnica de los preceptos sealados, puede darse cuenta que hay una especie de opcin: se puede recurrir por el divorcio sancin o por el divorcio solucin que simplemente pone trmino al conflicto matrimonial insuperable y que tiene como causal genrica el cese de la convivencia, sin entrar a preguntar por la actitud de quien se produjo. Si bien es cierto existe esta especie de opcin, no es menos cierto por otro lado que, hay un rgimen jurdico distinto para uno y para otro, desde el punto de vista de sus exigencias y tambin desde el punto de vista de sus efectos. En el sistema del divorcio sancin, a propsito de la culpabilidad en materia de compensacin econmica, el art. 62 LMC, demuestra que hay efectos distintos, al recurrir por una u otra va, hay una diferencia de trato de que no hay causal que hay que probar sino tambin desde el punto de vita de sus efectos, Artculo 62.- Para determinar la existencia del menoscabo econmico y la cuanta de la compensacin, se considerar, especialmente, la duracin del matrimonio y de la vida en comn de los cnyuges; la situacin patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y el estado de salud del cnyuge beneficiario; su situacin en materia de beneficios previsionales y de salud; su cualificacin profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral, y la colaboracin que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cnyuge./Si se decretare el divorcio en virtud del artculo 54, el juez podr denegar la compensacin econmica que habra correspondido al cnyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto. Hay unas sancin al cnyuge culpable que dio origen a la causal de divorcio, porque ese cnyuge podra ser beneficiario de una compensacin econmica, pero si se fue por la va de divorcio sancin, la ley faculta al juez para denegar la compensacin econmica no obstante tener derecho a ella en vistas de que el incurri en la causal, o bien en disminuir la compensacin econmica a la que tendra derecho. A pesar de que hay dos sistemas y que esta distincin se establece como opcin, por supuesto que hay requisitos distintos y adems su distincin se proyecta en el mbito de sus efectos. Hay una dualidad de clases de divorcios, ambos con efectos vinculares, pero una
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fundada en causales y otra en una causal nica del cese de la convivencia. Si pensamos en el cese de la convivencia la ley exige distintos plazos, lo que determina si podr invocarse por va unilateral o de comn acuerdo, pero no hay una investigacin de que quien fue el causante del cese de la convivencia. En el otro rgimen si: la procedencia de la causal y su imputabilidad. a) En relacin con el divorcio sancin o con culpa, el art. 54 i. I LMC, se refiere a ella El divorcio podr ser demandado por uno de los cnyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn una accin el cnyuge inocente respecto del cnyuge culpable; tambin hay una toma de partido. Respecto de la importancia de la infraccin, la ley exige una entidad en la infraccin del incumplimiento; incumplimiento de deberes y obligaciones entre marido y mujer, o en relacin a los hijos; agrega adems que ese incumplimiento torne intolerable la vida en comn, o sea, ya no es posible que los cnyuges sigan viviendo juntos, atendida la infraccin y su gravedad. Esta idea se explicita en los nmeros siguientes: esta causal genrica se produce en alguna de las siguientes situaciones. Es una especie de derrotero al juez para esta causal genrica y que no se crea que el divorcio est reducida a estas situaciones que se adecuen a la causal genrica y que por lo tanto hay otras situaciones donde tambin podr proceder el divorcio; esta causales no son taxativas son aplicaciones de la causal genrica. No constituyen presunciones hay que acreditar la causal que se invoque: hay una explicitacin de la causal genrica. b) Respecto del divorcio con base en el cese de la convivencia a diferencia de lo que ocurre con el divorcio sancin el CC pasa a constituirse en una presuncin del deterioro de la vida en comn y eso hace posible el divorcio sobre la base de que nada mas hay que cumplir los plazos que la ley establece. Por lo tanto, si miramos esta comparacin desde el punto de vista de la prueba, est clara la diferencia. En el CC habr que acreditar el cese que es demostrativo que la vida en comn no es tolerable. En el otro habr que acreditar la causal, su gravedad y que la vida en comn se vuelve intolerable. A cual se recurrir? Desde el punto de vista de sus efectos hay algunos que no se atiende a sus efectos; pero se anticip una diferencia de trato: la posibilidad de no dar lugar a la compensacin econmica o rebajarla. Sin perjuicio de lo sealado en la separacin judicial y que podra revocarse las donaciones con base en el matrimonio, en el art. 1790 CC est esta norma. Art. 1790. Declarada la nulidad del matrimonio, podrn revocarse todas las donaciones que por causa del mismo matrimonio se hayan hecho al que lo contrajo de mala fe, con tal que de la donacin y de su causa haya constancia por escritura pblica./ La sentencia firme de separacin judicial o divorcio autoriza, por su parte, a revocar todas las donaciones que por causa del mismo matrimonio se hayan hecho al cnyuge que dio motivo a la separacin judicial o al divorcio por su culpa verificada la condicin sealada en el inciso precedente./ En la escritura del esposo donante se presume siempre la causa de matrimonio, aunque no se exprese. /Carecer de esta accin revocatoria el cnyuge putativo que tambin contrajo de mala fe. (iv) Divorcio culpable o divorcio sancin, artculo 54. 1. El Art. 54, establece una causal genrica: El divorcio podr ser demandado por uno de los cnyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn. Se anticip que debe existir una falta imputable: la imputabilidad en general es a ttulo de dolo o culpa. Que constituya una infraccin grave, en relaciona los efectos personales entre marido y mujer y en relacin a los hijos. Y respecto de los hijos, no se han estudiado aun, pero genricamente hablando se refiere a los deberes de crianza,
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cuidado, educacin y mantenimiento de los hijos. Adems con esta exigencia de que torne intolerable la vida en comn. 2. Por lo tanto los casos que se enuncian a continuacin son simples aplicaciones de la causal genrica. Art 54 i II: Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos: a) Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los hijos; Por supuesto que constituyen infracciones a los deberes entre los padres y de los padres en relacin a los hijos b) Trasgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar comn, es una forma de trasgresin grave de los deberes del matrimonio; trasgresin grave, reiteracin de la exigencia pero se agrega otra: reiterada. Se dijo que esto da la posibilidad de invocar el divorcio sancin. c) Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica, o contra las personas, previstos en el Libro II, Ttulos VII y VIII, del Cdigo Penal, que involucre una grave ruptura de la armona conyugal; d) Conducta homosexual; a propsito de la homosexualidad se sanciona la conducta homosexual no el hecho de serlo. Bajo el rgimen antiguo estaba tratado este tema y haba discusin entre si era la conducta o el solo hecho de serlo. Ahora el legislador opta por la conducta. e) Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los hijos, siempre que constituyen impedimentos graves no es el solo alcoholismo y drogadiccin debe configurar un impedimento grave. f) Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos. Se reitera con este listado las exigencias de la causal genrica y podrn existir otras que podrn vincularse con al causal genrica o vincularla con la causal especfica de que se trata. (v) Divorcio en base al cese de la convivencia o divorcio remedio, artculo 55 L M C . 1. Art. 55 LMC. La ley administra dos posibilidades. En el i. I seala Sin perjuicio de lo anterior, el divorcio ser decretado por el juez si ambos cnyuges lo solicitan de comn acuerdo y acreditan que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor de un ao. El i. III por su parte seala Habr lugar tambin al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres aos, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligacin de alimentos respecto del cnyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo. Aqu se comprueban dos cosas: lo que se dijo anteriormente en la comparacin: no se recurre a la imputabilidad, ni hace intolerable, hay una especie de presuncin de que este cese de la convivencia ha tenido lugar porque la vida se tornado intolerable. Ac, el fundamento de la accin es una situacin de hecho que el legislador asume y lo considera como necesario y suficiente para pedir el divorcio, ser mayor o menor duracin segn sea solicitado por un solo cnyuge o de forma unilateral.
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2. Supongamos que lo solicita la mujer y la mujer fue la que se fue del hogar comn. El legislador no entra a investigar de por qu se produje el cese de la convivencia , atiende a un hecho el cese de la convivencia independientemente de cmo se ha producido y quien lo haya producido basta el hecho con una cierta duraron lo que abre la posibilidad del ejercicio de la accin conjunta o por cualquiera de los cnyuges. 3. En uno y en otro caso, la ley impone una carga a los solicitantes: cuando se trata del divorcio solicitado por ambos debern acompaar un acuerdo i. II art 55: En este caso, los cnyuges debern acompaar un acuerdo que, ajustndose a la ley, regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo ser completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artculo 21. Se entender que es suficiente si resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuyo divorcio se solicita. Se trae a recuerdo la afirmacin de Fueyo el acuerdo en el desacuerdo: hay una situacin de hecho cese de la convivencia, hay un desacuerdo y para ello se presenta una solicitud de comn acuerdo, a la que se acompaa a su vez un acuerdo que tiene ciertas exigencias desde el punto de vista de su contenido y su suficiencia (suficiencia y completitud). [Pero tambin est la alternativa del divorcio unilateral del i. III.] Aqu hay una demostracin de lo que dijo antes de la exigencia de plenitud y suficiencia, en forma completa y suficiente se debe regular las relaciones Artculo 21 LMC.- Si los cnyuges se separaren de hecho, podrn, de comn acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio./En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo menos, el rgimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aqul de los padres que no los tuviere bajo su cuidado./Los acuerdos antes mencionados debern respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carcter de irrenunciables. Para que sea completo tiene que regular cada una de dichas materias. Y se entender que es suficiente si resguarda (i) el inters superior de los hijos, criterio general que ilustra las disposiciones de la LMC, (ii) si procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura (no eliminar), o sea, se entrar a una especie de comparacin entre la situacin anterior a la ruptura y lo que viene despus, (iii) si establece relaciones equitativas hacia el futuro entre los cnyuges cuyo divorcio se solicita. Plenitud y suficiencia. 4. Ahora una precisin. Se dijo que ac hay una remisin al art. 21 y las reglas sobre la separacin de hecho. Y el art. 21 en su i. I dice especialmente referidos a los alimentos, entre los cnyuges y respecto de los hijos. Pero ac se habla del divorcio que hoy es vincular, por lo tanto desde el punto de vista tcnico desaparece la calidad en virtud de la cual se pueden solicitar, porque los alimentos se pueden solicitar en la calidad de cnyuge. Esa titularidad desaparece. No as respecto de los hijos. Por lo tanto la plenitud y suficiencia de los alimentos hay que entenderla respecto de los hijos y no respecto de los cnyuges. Por lo dems el art. 60 LMC as lo dispone Artculo 60.- El divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carcter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como los derechos sucesorios recprocos y el derecho de alimentos, sin perjuicio de lo dispuesto en el Prrafo 1 del Captulo siguiente. porque se habla de efecto en el mbito patrimonial que tienen como causa el matrimonio, eso confirma que ac, no se habla de alimentos entre cnyuges, sino slo respecto de los hijos, porque se disuelve el matrimonio. (vi) Divorcio unilateral, art. 55 i. III, L M C . 1. Es un divorcio por voluntad unilateral. Aqu se pone en jaque o, al menos en entre dicho, lo que se dijo en un comienzo. Y la critica del art. 102 CC contrato por el cual se unen en forma actual e indisoluble. Y hoy esa indisolubilidad no existe por la posibilidad del divorcio. Y adems en un rgimen de divorcio bastante liberal: incluso por voluntad unilateral, bastando la sola prueba del cese de la convivencia. Por eso se dice contrato,
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teora general de los contratos. Art. 1545 (CC). Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. y ac no hablamos del mutuo consentimiento sino de la voluntad unilateral. Aqu hay una clara manifestacin de una ruptura. El cambio no solo se proyecta en el divorcio sino adems en la forma en cmo se termina el matrimonio: por voluntad de ambos o voluntad unilateral. 2. Se quiso establecer una limitante. En el i. III se seala salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligacin de alimentos respecto del cnyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo, salvo que o sea, hay una sancin en este caso si quien ejerce la accin no ha dado cumplimiento estricto a su obligacin alimenticia respecto a su cnyuge e hijos comunes, podra el juez denegar la accin de divorcio. a) Respecto de este incumplimiento de la obligacin alimenticia, aqu hay que indicar lo siguiente: ac pasa lo mismo que en el derecho sucesorio, porque la obligacin alimenticia existe entre cnyuge y respecto de los hijos pero los efectos, para poder negar la accin de divorcio, se ha entendido que solo se da si existe una sentencia condenatoria previa o una transaccin legalmente celebrado, y adems el incumplimiento debe ser reiterado. Lo que podramos decir en funcin de la acreditacin y prueba remitirnos a la ley sobre abandono de familia en cuyo art 19 podramos referirnos a esa acreditacin referido a los apremios que recaan sobre el alimentario. b) Ahora si tenemos presente lo que seala el art. 3 de la ley a propsito de los principios inspiradores. Las materias de familia reguladas por esta ley debern ser resueltas cuidando proteger siempre el inters superior de los hijos y del cnyuge ms dbil./ Conociendo de estas materias, el juez procurar preservar y recomponer la vida en comn en la unin matrimonial vlidamente contrada, cuando sta se vea amenazada, dificultada o quebrantada./ Asimismo, el juez resolver las cuestiones atinentes a la nulidad, la separacin o el divorcio, concilindolas con los derechos y deberes provenientes de las relaciones de filiacin y con la subsistencia de una vida familiar compatible con la ruptura o la vida separada de los cnyuges. Respecto de los hijos pero tambin del cnyuge ms dbil. Son normas abiertas al juez, debern ser resueltas falladas por el juez teniendo en consideracin estos dos elementos. Si tenemos presente ello en materia de alimentos el legislador chileno fue en trminos comparativos, dbil o no consecuente con estos dos principios inspiradores, porque en derecho comparado se autoriza al juez para denegar la accin de divorcio si se comprueba que con ello se causa grave dao al cnyuge opositor o a los hijos. El legislador no creo la posibilidad de enervar la accin consecuente con los principios inspiradores sealados. Lo que estuvo presente en la discusin, pero no quedo en definitiva. 3. Por ultimo, la ley permite la reanudacin e la vida en comn, y a esa reanudacin le asigna efectos: suspende el plazo del cese de la convivencia. Art. 55, i. Final: La reanudacin de la vida en comn de los cnyuges, con nimo de permanencia, interrumpe el cmputo de los plazos a que se refiere este artculo. (vii) Del ejercicio de la accin de divorcio. En el captulo que examinamos, la ley luego de haber tratado las causales en el art. 54 trata, en el 2, algunas consideraciones sobre el ejercicio de la accin de divorcio. 1. Para que no quedara ninguna duda se seala que la accin corresponde exclusivamente a los cnyuges. Art. 56: La accin de divorcio pertenece exclusivamente a los cnyuges./Cualquiera de ellos podr demandarlo, salvo cuando se invoque la causal contemplada en el artculo 54, en cuyo caso la accin corresponde slo al cnyuge que no hubiere dado lugar a aqulla. A
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diferencia de lo que sucede en la nulidad. Con todo, depende del sistema al cual se someta, si es divorcio sancin corresponde al cnyuge no culpable. Y ah vienen los efectos referidos a la compensacin econmica. 2. Art. 57. La accin de divorcio es irrenunciable y no se extingue por el mero transcurso del tiempo. Indisponibilidad del derecho de la familia. Cuando estudiemos las capitulaciones matrimoniales, como ciertas convenciones que se celebran antes del matrimonio, si se llega a estipular la renuncia de la accin esa clausula es nula de nulidad absoluta, porque es irrenunciable. Y adems imprescriptible: no se extingue por el mero transcurso del tiempo. 3. Respecto de la accin una norma que esta en el art. 2 i I transitorio LMC Artculo 2.Los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley se regirn por ella en lo relativo a la separacin judicial, la nulidad y el divorcio. a propsito de quienes contrajeron matrimonio bajo el amparo de la ley antigua. Segn el precepto quienes contrajeron matrimonio bajo la ley antigua segn la cual no exista el divorcio vincular sino solo el divorcio no vincular ellos pueden hoy ejercer la accin de divorcio conforme a las normas de la actual LMC. (viii) Efectos del divorcio. Recordemos la premisa primitiva: se hablara de los efectos del divorcio, independiente cual haya sido la forma concreta del divorcio, salvo la excepcin relativa a la compensacin econmica. Se trataran los efectos del divorcio sea que trate del divorcio sancin o del divorcio en base al cese de la convivencia. Con todo, para hablar de divorcio tiene que haber una sentencia con carcter firme y ejecutoriada 1. En primer lugar, termina el matrimonio y por lo tanto cesan los deberes y derechos (131 y 133 CC). Art. 131. Los cnyuges estn obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y proteccin recprocos. Art. 133. Ambos cnyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar comn, salvo que a alguno de ellos le asistan razones graves para no hacerlo. 2. Segundo. En lo relativo al rgimen de bienes, termina el rgimen de bienes sociedad conyugal (134) separacin en los gananciales (1772-4) hace referencia al rgimen de bienes. Desaparece la causa que determina la aplicacin del rgimen de bienes relativo. Podra no haber estado. Porque en el rgimen de la separacin de bienes nada se dice. Pero para que haya rgimen de bienes tiene que existir matrimonio. Ahora una precisin, se termina la sociedad conyugal o la participacin en los gananciales o el rgimen de separacin de bienes; pero si se termina el matrimonio y termina por lo tanto la sociedad conyugal, hay liquidacin o no hay liquidacin?: no hay obligacin de liquidar, no obstante estar divorciados van a formar parte de una comunidad hasta el da que la liquiden. Y aqu se producen cosas extraas hay un divorcio por la intolerancia de la vida en comn o se parte del hecho del cese de la convivencia; pero subsiste esta comunidad en la cual estarn presentes marido y mujer. Y si estaban casados en PEG hay que determinar quien es el cnyuge beneficiario del crdito que ese rgimen genera. 3. Tercero. En el caso del divorcio sancin, cabe la posibilidad de revocar las donaciones 4. Cuarto, art. 60 LMC cesan los derechos sucesorios recprocos, el derecho a sucederse mutuamente y ninguno de los cnyuges puede suceder al otro. El divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carcter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del
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matrimonio, como los derechos sucesorios recprocos y el derecho de alimentos, sin perjuicio de lo dispuesto en el Prrafo 1 del Captulo siguiente. Qu significa esto? Los cnyuges son legitimarios, son herederos forzosos y participan en la legtima y en la mejora que son las asignaciones forzosas. Eso ahora no va a ocurrir. O sea, el marido divorciado podr otorgar testamento y prescindir de los derechos sucesorios de su ex mujer. Eso significa que no podr participar bajo ninguna circunstancia en la sucesin de su ex marido? No, porque se distinguir entre las asignaciones forzosas y voluntarias. Ac pierde su calidad de cnyuge y con ello la calidad de asignatario forzoso, pero podra participar en la sucesin como AV pero respetando por supuesto las asignaciones que corresponden a los hijos. A propsito de las liberalidades y los actos a titulo gratuito en el derecho chileno, esta obligacin de establecer la legitima y de no vulnerarla, que tiene el futuro causante de los legitimarios, el sistema sucesorio chileno permite en vida cumplir con esta obligacin y como la sucesin por causa de muerte es un ttulo de adquirir gratuito entre vivos; y esos ttulos, son las donaciones y, por lo tanto, el sistema permite anticipar p.ej. lo que le correspondera al hijo en caso de muerte, y por lo tanto se podr pensar en la situacin de una anticipacin, a travs de una donacin a la mujer de la legitima que le corresponda, pero ahora se divorciaron. Resoluciones de las donaciones. Esa donacin se va a resolver y pasara a los dems legitimarios. Se deja sin efecto a travs del mecanismo de la resolucin de las donaciones. Lo mismo respecto de las mejoras. 5. Cesa la obligacin alimenticia, art. 60 LMC. Explicacin previa: sabemos que en Chile existen tres regmenes matrimoniales y que los cnyuges pueden optar. Las modificaciones posteriores al CC y sobre todo las del ultimo tiempo se adopto el sistema de los bienes familiares. Es un estatuto bsico aplicable a los cnyuges cualquiera que sea el rgimen de bienes que ellos tengan, estas instituciones son una tutela particular del derecho a vivir en un lugar comn. Y ac se termina el matrimonio y se pierde la calidad de cnyuge y por lo tanto tendr que desaparecer. Y a esto se refiere el art. 145 i final CC en cuanto seala Igual regla se aplicar si el matrimonio se ha declarado nulo, o ha terminado por muerte de uno de los cnyuges o por divorcio. En tales casos, el propietario del bien familiar o cualquiera de sus causahabientes deber formular al juez la peticin correspondiente. Desapareci el motivo que autorizaba la concesin e este beneficio y la afectacin del bien y por lo tanto ahora podr solicitarse su desafectacin. 6. A propsito de la adopcin ley 19.620 la ley con el propsito de privilegiar la figura de la adopcin establece la posibilidad de adopcin de los cnyuges por la tutela de la proteccin el menor, excepcionalmente, la ley admite la posibilidad de adoptar a una persona que tenga la calidad de soltera viuda o divorciada. 7. En relacin con los hijos, el art. 53 LMC para que no quedara duda alguna seala Art. 53: El divorcio pone trmino al matrimonio, pero no afectar en modo alguno la filiacin ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella. 8. Pero hemos dicho que los efectos del divorcio son partir del carcter ejecutorio de la sentencia que la declara. Pero respecto de terceros? Los efectos pasan por la inscripcin de la sentencia en el RC, i. II art. 50 LMC La sentencia ejecutoriada en que se declare la nulidad de matrimonio, deber subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial y no ser oponible a terceros sino desde que esta subinscripcin se verifique. Y adems en virtud de ello se adquiere el estado civil de divorciado con lo que podr volver a contraer matrimonio porque el divorcio es vincular y produce la terminacin del matrimonio.
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Abril.14C )
COMPENSACIN
ECONMICA.
(i) Regulacin. Estudiaremos el 1, relativo a la compensacin econmica que se da a propsito de la situacin de la nulidad y de la situacin del divorcio. (ii) Consideraciones previas. 1. Antes de entrar al detalle de las normas hay que partir sealando lo siguiente: esta es una institucin que no exista en la ley antigua. La compensacin econmica es una figura de creacin de la nueva LMC. Se enfatiza esto a propsito de la opinin tiene el profesor de la importancia de la nulidad bajo el amparo de la ley antigua en que no exista el divorcio vincular el nico expediente para poner trmino al matrimonio adems de la muerte era la nulidad, exista un divorcio pero no vincular, hoy el divorcio es una causal de terminacin del matrimonio. 2. Y por qu el legislador de la nueva LMC incorpora esta nueva figura de la compensacin econmica? Para desentraar esto habra que hacer dos consideraciones: a) Primera. Segn el ttulo de este prrafo la compensacin econmica obra no solo en el divorcio sino tambin en la nulidad y conceptualmente sabemos la distincin que existe entre la nulidad y el divorcio. En la nulidad se habla de circunstancias constitutivas que deben haber existido al momento de la celebracin del matrimonio mientras que el divorcio se habla de circunstancias que son sobrevinientes. El hecho es que cesa la vida en comn sea por la nulidad o el divorcio. b) Segunda. Bajo el rgimen antiguo a qu recurran los cnyuges para separarse? A la nulidad. La nulidad era el juicio del acuerdo en el desacuerdo (FUEYO). Esta claro que hay un desacuerdo. En qu consista ese acuerdo en el desacuerdo? Tena varios contenidos. Porque bajo el rgimen antiguo a propsito de las causales de nulidad, muchas de las cuales se mantiene hoy, se recurra a la incompetencia del oficial del registro civil. Y muchas parejas que se anulaban se haban casado bajo el oficial de registro civil competente y ac haba una simulacin de un juicio. Por eso que, en una primera poca, se proces a los testigos por falso testimonio. Junto con este acuerdo, haba acuerdos de orden econmico. No nos olvidemos que el matrimonio termina por la nulidad o por el divorcio y el matrimonio produce mltiples efectos. Efectos importantes en el mbito patrimonial a propsito de los derechos sucesorios, la prestacin alimenticia derechos que desaparecen, desaparece la causa y desaparece el efecto. Antes haba toda una negociacin de contenido econmico. Est detrs de la actual compensacin econmica. Por supuesto que tambin bajo el rgimen antiguo en muchos matrimonios la mujer se dedicaba al cuidado de los hijos o el hogar comn, esto es de siempre, es inherente al matrimonio; la ley recurre a esos elementos en relacin a la procedencia de la compensacin econmica. c) Tercero. En el rgimen de derecho comparado en su origen la compensacin econmica estaba establecida a propsito del divorcio y no de la nulidad. Ac se establece respecto de ambos. Quizs hay personas que por sus convicciones morales y/o religiosas no estn de acuerdo con la figura del divorcio; y por lo tanto enfrentados a una situacin de desarmona o vida intolerable en comn no va con ellos lo del divorcio pero si lo de la nulidad. Incluso en el plano de la discusin acadmica hay muchos que han planteado la posibilidad de contrarrestar o defenderse de una demanda de divorcio interponiendo una demanda de nulidad. Pero las causales son diversas. La ley mantuvo finalmente las causales de nulidad. Pero puede que no se sea partidario del divorcio, pero el cnyuge quiere divorciarse e igualmente se estar enfrentado a un juicio de divorcio. Y ms se puede elegir entre el divorcio sancin, donde el cnyuge culpable no podr gozar de compensacin
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econmica; o bien entre el divorcio remedio. Y qu oposicin cabe? No cabe oposicin. En el divorcio sancin hay que probar la causal y hay causales de dificultad en torno a su prueba, de exigencias de gravedad, etc. pero en el divorcio remedio por voluntad unilateral hay que acreditar el cese de la convivencia y el plazo exigido por la ley. En este escenario se entiende el porqu de la compensacin econmica. Detrs del su establecimiento hay muchas de estas consideraciones y por lo tanto esa prdida de ese poder negociador que se tena antes encuentra una suerte de restablecimiento en la figura de la compensacin econmica. (iii) Regulacin. Cap. VII, 1, LMC. (iv) Objeto o finalidad. Cul es su objeto? Con qu finalidad se crea o establece la compensacin econmica? De acuerdo con lo dicho su finalidad es palear la prdida que experimentara el cnyuge ms dbil. Y esta prdida se enfoca en relacin con lo dicho: claro que hay una perdida, respecto de lo que habra obtenido o logrado el cnyuge mas dbil de no haberse producido la ruptura o la situacin de la nulidad, especialmente en el mbito de las situaciones patrimoniales de cara a la obligacin alimenticia y los derechos sucesorios. Todo lo cual fluye de la legislacin. Esos derechos que se pierden tienen su fuente su causa en el matrimonio y esa causa desaparece como consecuencia de la sentencia que declar la nulidad o el divorcio. Se mira hacia atrs respecto de lo que se tena y hacia adelante relativo a la situacin en que queda el cnyuge ms dbil. Precisamente el art. 60 LMC seala El divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carcter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como los derechos sucesorios recprocos y el derecho de alimentos, sin perjuicio de lo dispuesto en el Prrafo 1 del Captulo siguiente . Eso se extingue porque los efectos terminan por el desaparecimiento de su causa. Destacando lo que se dijo de que ac no cabe la oposicin a propsito del divorcio por voluntad de uno de los cnyuges. El legislador sacrifico los efectos estrictos de la nulidad por la proteccin de la persona ms dbil de la relacin. Con el propsito e palear la precariedad de estos derechos se crea esta institucin. (v) Principios inspiradores 1. Proteccin del cnyuge ms dbil, art. 3 LMC Las materias de familia reguladas por esta ley debern ser resueltas cuidando proteger siempre el inters superior de los hijos y del cnyuge ms dbil./Conociendo de estas materias, el juez procurar preservar y recomponer la vida en comn en la unin matrimonial vlidamente contrada, cuando sta se vea amenazada, dificultada o quebrantada. /Asimismo, el juez resolver las cuestiones atinentes a la nulidad, la separacin o el divorcio, concilindolas con los derechos y deberes provenientes de las relaciones de filiacin y con la subsistencia de una vida familiar compatible con la ruptura o la vida separada de los cnyuges. 2. Conjuntamente con la idea de compensar, porque as se denomina la figura, compensar la prdida, en este caso el menoscabo econmico producido como consecuencia de haberse dedicado a las tareas del cuidado de los hijos o el hogar comn y como consecuencia de ello no pudo desarrollar actividad lucrativa durante el matrimonio; o haberlo hecho pero en una situacin inferior o menor atendido que tuvo que dedicarse al cuidado de los hijos o del hogar comn. LMC. Artculo 61.- Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn, uno de los cnyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera, tendr derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo econmico sufrido por esta causa.
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(iv) Naturaleza jurdica. Ya de entrada la expresin compensacin econmica llama a un anlisis o discusin sobre su naturaleza. Cuando alguien se plantea el tema de la Naturaleza Jurdica, se hace porque a veces no est claro lo que sea aquello, hay que tratar de adscribir a una determinada categora una determinada institucin. La legislacin no agota las figuras de ordinario hay vacos lagunas contradicciones que hay que resolver. Y las resolvemos acudiendo al establecimiento de la naturaleza jurdica de esa figura y consecuentemente estableciendo cul es su rgimen jurdico. Cobra importancia ms aun en este caso donde se trata de normas de derecho de familia de derecho matrimonial. No es indiferente ni es una mera discusin de orden acadmico, Produce importantes consecuencias. Marido y mujer se divorcian o anulan el matrimonio. Hay una idea de permitir una regulacin por va convencional en general en la LMC. Ac tambin cabe esa posibilidad. Pero no siempre hay acuerdo. El escenario quizs no es favorable para los acuerdos, existe precisamente un desacuerdo. Se tratara entonces de determinar su naturaleza jurdica, quien tiene derecho a ella, etc. se trata de un matrimonio que pudo haber durado mucho o poco tiempo, que termina por el divorcio o por la nulidad y para establecer esta compensacin econmica tenemos una mirada doble: primero miramos hacia atrs y luego hacia delante en la consideracin de la situacin, para analizar quien tiene derecho a ella. Ac hay muchos aspectos que dilucidar ms all de las disposiciones que estn en la ley. Existe entonces, una necesidad de aclarar su naturaleza jurdica y del rgimen aplicable. Siempre las figuras jurdicas nuevas dan lugar a una gran discusin y al surgimiento de varias teoras. Se referir a las principales teoras en torno a establecer cul es la naturaleza jurdica de la compensacin econmica. 1. La compensacin econmica como una prestacin alimenticia. a) Para ello se partir analizando una primera posicin que tiene adems asidero en el texto de la ley. Se dice que es una prestacin alimenticia. Ya se dijo que ac se produce una extincin, como lo dice la ley, a propsito del divorcio de los derechos de alimentos, se pierden porque se extinguen. b) A favor de esta posicin militan algunos argumentos de textos como lo siguientes: en el art. 65 LMC a propsito de una de las vas de determinacin de la compensacin econmica, en relacin con lo que dispone el art. 66 LMC, se establece las modalidades de pago y por ejemplo cuando se conviene o judicialmente se determina una modalidad de pagarla en dinero y se dividen en cuotas atendidas la posicin econmica del deudor, como toda obligacin se puede incumplir y para ello se recurre a la figura de las cauciones y por ello pareciera se que al legislador se le vino la idea de que la compensacin econmica es una prestacin alimenticia Art. 66: Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de la compensacin mediante las modalidades a que se refiere el artculo anterior, el juez podr dividirlo en cuantas cuotas fuere necesario. Para ello, tomar en consideracin la capacidad econmica del cnyuge deudor y expresar el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable. /La cuota respectiva se considerar alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantas para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarar en la sentencia. Salvo que se no se haya otorgado garanta, la ley suple esa imposibilidad y dice que estas cuotas se entendern como una prestacin alimenticia y por lo tanto sujetas al rgimen de pago y de todo el sistema que ampara al beneficiario de la prestacin alimenticia cuando se produce el incumplimiento, hay una remisin clara a la ley del abandono de familia. c) Pero como en derecho hay que razonar, podra replicarse y decir que el legislador atribuye ese carcter en razn de asegurar su pago y quien dice que se consideraba como
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tal? El mismo legislador, y trata de darle un determinado ropaje a una figura que no es propiamente tal, quiso buscar un mecanismo de aseguramiento y por lo tanto no es propiamente una prestacin alimenticia. Hay algunas otras consideraciones para contrarrestar o discutir esta calificacin: si dice que su naturaleza jurdica es el de una prestacin alimenticia no se puede desembarcar en mitad de camino de los requisitos de toda prestacin alimenticia. Y resulta que los alimentos, tal como se dijo anteriormente, estn regulados por la normativa aplicada a los alimentos, nos sirven los principios que inspiran los alimentos, para tener derecho a ellos hay que tener necesidad y capacidad de otorgarlos (desde el punto de vista del que debe otorgarlos) y esa capacidad econmica del llamado a prestarlos puede variar para mejor o peor; tambin puede variar la necesidad econmica del alimentario; y esto es lo que a veces no se entiende en la prctica cuando se recurre a la idea de que el cnyuge tiene muchos ingresos y por lo tanto se merece un mayor derecho. Pero ac nada de eso ocurre: decretada la compensacin econmica en el monto que haya sido y se hayan o no otorgado garantas para su pago u haya operado el efecto legal sealado, es inmutable. Considerar el CC Art. 323. Los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posicin social./Comprenden la obligacin de proporcionar al alimentario menor de veintin aos la enseanza bsica y media, y la de alguna profesin u oficio. Los alimentos que se concedan segn el artculo 332 al descendiente o hermano mayor de veintin aos comprendern tambin la obligacin de proporcionar la enseanza de alguna profesin u oficio. 2. La naturaleza indemnizatoria de la compensacin econmica. a) Aqu si se dice que la compensacin econmica tiene carcter indemnizatorio hay que recurrir a las normas sobre responsabilidad civil. Y recordemos que rgimen de la responsabilidad es un rgimen subjetivo sobre la base de la imputabilidad, dolo o culpa para poder entrar a la comparacin. Y por supuesto que la culpa ac juega. Y se vio que la consideracin de la culpa estaba a propsito del divorcio sancin donde poda el juez considerarla para denegarla o rebajarla. Ac entonces podra decirse que no juega el tema de la culpa en trminos generales. En el mbito de la indemnizacin ella mira los daos patrimoniales y extra patrimoniales, daos morales y ac no juega este ltimo. b) Si por un minuto tmanos en consideracin los factores que el legislador establece para la actividad del juez para la determinacin de su cuanta y determinacin uno de esos factores mira la situacin econmica de ambos cnyuges. En la registro civil la situacin patrimonial no juega. Otra cosa es que en el hecho se le considere pero no es un factor para la determinacin del quantum tanto en la responsabilidad civil extracontractual como en la responsabilidad civil contractual. Pero ac el juez debe siempre considerarla. 3. La compensacin econmica como una prestacin resarcitoria. Por lo tanto, poco nos ayuda estas dos posibilidades. Entonces buscamos una denominacin que trate de ser lo ms pacfica y que no llame a la controversia y ah se postula la compensacin econmica como una prestacin resarcitoria. Una prestacin resarcitoria cuyo objeto es restituir al cnyuge beneficiario de ella el menoscabo econmico sufrido como consecuencia de su dedicacin a las tareas del hogar y de su familia y como consecuencia de ello no haber podido desarrollar actividades lucrativas o haber desarrollado actividades inferiores o menores.
Cuando se analicen los regmenes matrimoniales y se vea la sociedad conyugal tambin habr toda una discusin sobre su naturaleza jurdica (comunidad, sociedad, persona jurdica, etc.) y se llegar a la conclusin que no es ni lo uno. Pero desde el punto de vista de su organizacin y funcionamiento esta todo regulado
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As las cosas, la compensacin econmica, goza del carcter de una prestacin alimenticia y a otros de una prestacin resarcitoria. O sea, hbrida. Lo importante es que esta figura funcione. Lo que pasa es que hay muchos elementos que han dado lugar a una ardua discusin. (v) Fundamento. 1. Ac no hay mayor discusin que el fundamento est en la desigualdad existente entre los ex cnyuges para enfrentar la vida posterior a la terminacin del matrimonio y enfrentarla de modo independiente. Esto ltimo tiene importancia: cmo la vida futura va a ser de dependencia si ahora no son cnyuges? La idea es que no solo se repare se resarza ese menoscabo econmico mirado hacia atrs, sino que hacia adelante no exista esa dependencia. Y quizs ese factor ser importante a la hora de juzgar los acuerdos a los que eventualmente se lleguen, que deben ser objeto de una aprobacin judicial. Por lo tanto, el profesor piensa que por ah va su fundamentacin. 2. Esta desigualdad tambin podra explicarse por la imposibilidad o disminucin franca de las posibilidades en el mbito laboral que el cnyuge experimenta por haberse dedicado a la familia. Se dice que no se pudo, como consecuencia de haberse dedicado a esas tareas sealadas, o que lo hizo en menor medida de lo que poda. Pensemos en un matrimonio que dura 45 aos y como consecuencia de haberse dedicado a esas labores no se accedi a perfeccionamientos en los estudios y por lo tanto sus posibilidades laborales son disminuidas o inexistentes como consecuencia de aquello que se hizo antes y entonces podra decirse que tiene derecho a la compensacin econmica, pero cunto? Porque esta detrs la idea que no haya una dependencia sino que una independencia. El tema no es fcil. (vi) De su procedencia. Desde el punto de vista de su procedencia, podemos decir que ella procede en materia de divorcio y en materia de nulidad y aqu el legislador se apart de lo que en derecho comparado se establece. Se aade al divorcio (que la situacin comn en el derecho comparado) la situacin de la nulidad. En definitiva sea tanto en el divorcio como en la nulidad la situacin es exactamente igual. En una y otra se va a dar la situacin de que se dedic al cuidado de la familia comn o al cuidado de los hijos (vi) Del momento de su determinacin Y como se fija? Como se determina esta compensacin econmica? en funcin de su determinacin o fijacin la ley sita la figura al tiempo de terminacin del matrimonio y as lo seala el Artculo 61.- Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn, uno de los cnyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera, tendr derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo econmico sufrido por esta causa.. Y aqu surge una pregunta: y podra fijarse a priori? Y cuando es a priori? Existen las llamadas capitulaciones matrimoniales que son reguladas por la ley, dentro de ellas existen convenciones de carcter matrimonial que se establecen antes o en el acto mismo de la celebracin del matrimonio. Y se podra ser fijada antes. La ley permite la determinacin va acuerdo o va sentencia judicial. Entonces, podra hacerse en una convencin matrimonial? Por qu no? Pero si se responde afirmativamente no hay que olvidar la norma que establece que no pueden contenerse en ellas estipulaciones nulas contrarias a los derechos que la ley establecen a favor del marido y mujer y los derechos que tienen el carcter de renunciables. Ahora eso tendr que ser objeto de una sancin judicial y habr que analizar si satisfacen sus exigencias. No hay norma que lo prohba y fuera de las estipulaciones sealadas por la ley podran existir otras como estas, sujetas a la
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aprobacin judicial. Art. 63 LMC no dice cundo, pero el cundo esta tcito porque es despus. (vii) De su determinacin: regulacin por va judicial o a travs de un acuerdo de los interesados. El cap. VII, despus del art. 61 LMC, regula la determinacin de la compensacin econmica. Y el art. 64 seala: A falta de acuerdo, corresponder al juez determinar la procedencia de la compensacin econmica y fijar su monto./Si no se solicitare en la demanda, el juez informar a los cnyuges la existencia de este derecho durante la audiencia preparatoria./Pedida en la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la reconvencin, el juez se pronunciar sobre la procedencia de la compensacin econmica y su monto, en el evento de dar lugar a ella, en la sentencia de divorcio o nulidad. Por lo tanto hay dos vas: la va de un acuerdo o convenio regulador o su fijacin en forma directa por el juez. Aqu hay una nueva expresin de esta incorporacin al derecho de la familia de la voluntad para regular situaciones (cfr. acuerdos para decidir la tuicin, o el ejercicio de la patria potestad). A propsito de esto cuando se termine esta materia se analizaran los regmenes matrimoniales y en particular la sociedad conyugal: ha ingresado un proyecto que busca modificar el rgimen de la sociedad conyugal, mantiene la sociedad conyugal pero con algunas modificaciones fundamental destinadas a hacer efectiva la capacidad de la mujer casada bajo rgimen de sociedad conyugal y logra eso este proyecto sacando de la administracin del marido los bienes de la mujer y estableciendo la administracin conjunta de marido y mujer sobre los bienes de la sociedad conyugal. 1. Regulacin o determinacin convencional. a) Procedencia. Art. 64 LMC, slo a falta del acuerdo entra la competencia judicial para regular la compensacin econmica. A falta de acuerdo, corresponder al juez determinar la procedencia de la compensacin econmica y fijar su monto./ Si no se solicitare en la demanda, el juez informar a los cnyuges la existencia de este derecho durante la audiencia preparatoria. Pedida en la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la reconvencin, el juez se pronunciar sobre la procedencia de la compensacin econmica y su monto, en el evento de dar lugar a ella, en la sentencia de divorcio o nulidad. En el caso del divorcio de comn acuerdo o unilateral el art. 55 hacia sealamiento a esta idea. b) Exigencias. En primer lugar nos referirnos a las exigencias de la convencin regulatoria. Art. 63 LMC: La compensacin econmica y su monto y forma de pago, en su caso, sern convenidos por los cnyuges, si fueren mayores de edad, mediante acuerdo que constar en escritura pblica o acta de avenimiento, las cuales se sometern a la aprobacin del tribunal. El acuerdo es sobre la compensacin econmica, sobre su monto y sobre su forma de pago. (i) Podran los cnyuges establecer una compensacin econmica cuando uno de ellos no tenga derecho a ello? Es perfectamente posible. Aqu los cnyuges acuerdan que va a haber compensacin econmica, quien es el beneficiario de ella, a cunto asciende y cmo se paga. Pero de acuerdo a la misma norma esto est sujeto a aprobacin judicial. Es suficiente? Y los mecanismos de garanta? Porque recordemos que la aprobacin judicial es de acuerdo a los intereses que estn en juego, asegura el monto la independencia o la hace dependiente igualmente? Los mecanismos de pago son o no suficiente garanta? (ii) Cnyuges mayores de edad: mayores de 18 aos. Qu pasa con los mayores de 16 y menores de 18? Estamos hablando de regulaciones de contenido patrimonial econmico. Y repite una norma que esta en el CC, art. 1723, en materia de sustitucin del rgimen
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econmico. As que los mayores de 16 y menores de 18 no pueden aun cuando tengan el asenso o licencia correspondiente. (iii) Segunda exigencia: solemne. Y aqu se exige escritura pblica o acta de avenimiento una u otra sometidas a aprobacin judicial. Hablamos de materia de familia y de ordinario los actos de familia son solemnes.
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2. Regulacin o determinacin judicial. a) Generalidades. A diferencia de la formacin convencional, reviste mayor discusin, porque se trata de una figura inexistente en el derecho chileno hasta antes de la dictacin de la LMC. Y, ya a propsito de lo que se deca en torno a la determinacin de su naturaleza jurdica, anticipbamos sus dificultades. Y en tercer lugar, hay un proceso largo y temporal hasta que se produce la unificacin del desarrollo jurisprudencial de una determinada figura de reciente data; existen sentencias en una y otra direccin lo que es propio de las figuras jurdicas nuevas. Existen varias situaciones desde el punto de vista de la doctrina y la jurisprudencia en materia de la compensacin econmica mirado desde el punto de vista de su determinacin judicial b) Aspectos procedimentales. Ella puede plantearse en la demanda de nulidad o de divorcio, es una figura aplicable a una y otra. En escrito complementario a la demanda o incluso por va de reconvencin. En este sentido la ley en el art. 64 LMC lo dice: A falta de acuerdo, corresponder al juez determinar la procedencia de la compensacin econmica y fijar su monto./ Si no se solicitare en la demanda, el juez informar a los cnyuges la existencia de este derecho durante la audiencia preparatoria. Pedida en la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la reconvencin, el juez se pronunciar sobre la procedencia de la compensacin econmica y su monto, en el evento de dar lugar a ella, en la sentencia de divorcio o nulidad. El juez tiene dos tareas: tiene que determinar la procedencia o improcedencia de acuerdo a los requisitos establecidos por la ley; determinada que sea su procedencia, tiene que fijar su cuanta as como los mecanismos o formas de pago de la cuanta determinada en la fase anterior. Habr que ver cuales son los requisitos para determinar su procedencia y en relacin a su monto o cuanta por lo tanto no necesariamente el hecho que se pida se va a obtener o se obtendr todo lo que se soliste, eso corresponder al juez as como la forma de pago. c) De la accin para solicitar compensacin econmica. Se dar una visin general del instituto haciendo referencia a sus aspectos particulares para ir en particular al anlisis de aquellos que dan lugar a una mayor controversia. (i) En primer lugar, decir a propsito de lo dispuesto por el art. 61 LMC: Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn, uno de los cnyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera, tendr derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo econmico sufrido por esta causa. Cuando hablamos de declaracin judicial existe un sujeto que ejerce una accin sobre quien recae la titularidad de la accin para demandar la compensacin econmica? La titularidad reside en uno de los cnyuges. Recordar lo dicho antes en el sentido que podra tener influencia
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en la procedencia o monto de la compensacin econmica lo que se determine en un divorcio con culpa respecto del cnyuge culpable en funcin de su culpabilidad. Porque el cnyuge podra cumplir todos los requisitos pero en funcin de sus culpabilidad no se dar lugar a ella o incidir en su monto. Hay aqu bastante arbitrio judicial porque la ley no fija al juez ningn parmetro, el juez ser soberano en la denegacin o la determinacin del monto de la compensacin econmica. Esa determinacin corresponde exclusivamente al juez. (ii) El cnyuge titular tendr que probar los requisitos o presupuestos para su ejercicio lo que est determinado en el art. 61 LMC: no haber podido desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o haberlo hecho en menor medida de lo que poda y quera. Pero este no haberlo hecho o haberlo hecho en menor medida tiene que ser consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn. Esta parte del precepto ha dado lugar a diluciones en el plano doctrinal y jurisprudencial.
Ocurri un caso: una mujer demanda compensacin econmica en la siguiente situacin, ella trabaj en forma remunerada durante el matrimonio y como consecuencia de ello ella por si sola provey a las necesidades de la familia comn por lo tanto si es as quiere decir que no la provey el marido y qu ocurri? El juez de primera instancia la desestim, porque mirada la situacin desde el punto de vista del precepto esta claro que no existe menoscabo econmico. Ac desarrolla una actividad e incluso con los ingresos de esa actividad cumpli con la asistencia de la familia comn. Pero aun as el juez estimo que no se cumplan los requisitos del menoscabo econmico. La corte revoca la sentencia sin un mayor anlisis y otorgo la compensacin econmica. Quizs, podramos hablar de una especie de jurisprudencia de equidad, porque esta claro que la satisfaccin e las necesidad de la familia comn se produjo como consecuencia del trabajo de la mujer y no del aporte del marido, podramos incluso pensar que existira una especie de enriquecimiento injustificado del marido. Tratando de buscar un asidero podramos buscarlo en funcin de los principios generales del derecho y la equidad, una equidad correctora.
(iii) Otro tema controvertido: no haber podido desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o haberlo hecho en menor medida de lo que poda y quera: el haberlo hecho en menor medida, alude a un trabajo por horas? De medio da? O est referido a lo que podra haber hecho otra persona con esa misma cualificacin profesional? Queda abierta la discusin a propsito de esta frase. La expresin poda o quera cmo se torna compatible con el propsito de compensar el menoscabo efectivamente producido consistente en una desigualdad para enfrentar el futuro? A modo de aproximacin, como una especie de sntesis de estas discusiones, la ausencia de vida laboral o su ejercicio restringido encuentra su causa en el cuidado de los hijos o el lugar comn. Es eso lo que provoca, o la imposibilidad de desarrollar una actividad remunerada, o de hacerlo en menor medida de lo querido o lo posible. Porque es eso lo que provoca o la imposibilidad de desarrollar una actividad remunerada o la circunstancia de hacerlo en la menor medida de lo que poda o quera. d) De la carga de la prueba y los factores que determinan la compensacin econmica. Desde el punto de vista de la carga de la prueba, la prueba incumbe al cnyuge que demanda la compensacin econmica, no hay en esto ninguna novedad. Pero ac surge una dificultad que se precisar ms tarde: el art. 62 LMC despus de haber sealado en el precepto anterior del menoscabo como consecuencia de no haber podido desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o haberlo hecho en menor medida de lo que poda y quera, el art. 62 seala: Para determinar la existencia del menoscabo econmico y
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la cuanta de la compensacin, se considerar, especialmente, la duracin del matrimonio y de la vida en comn de los cnyuges; la situacin patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y el estado de salud del cnyuge beneficiario; su situacin en materia de beneficios previsionales y de salud; su cualificacin profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral, y la colaboracin que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cnyuge./ Si se decretare el divorcio en virtud del artculo 54, el juez podr denegar la compensacin econmica que habra correspondido al cnyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto. El nfasis esta puesto en el menoscabo econmico, para determinar su existencia y adems la cuanta de la compensacin econmica se considerar (). O sea, los factores juegan en el mbito de la determinacin de su procedencia y juegan tambin en la fijacin del monto o cuanta. La diversidad de elementos la distinta naturaleza y de diversa ocurrencia en el tiempo. Se considerar especialmente (); por lo tanto, no son los nicos factores aqu hay un derrotero para el juez, se le indica, pero no se agotan en ellos, es una mencin no taxativa dependiendo de la situacin de que se trata podr recurrirse a otros parmetros los que juzgaran en su procedencia y determinacin de su monto. (i) La duracin del matrimonio. Mirado del punto de vista del monto, la duracin tiene importancia, matrimonios que duren muy poco tiempo quizs no sea procedente una compensacin econmica; se mira hacia atrs: desde la celebracin hasta la terminacin del matrimonio y podra haber una ruptura incluso anterior a su terminacin, porque en el divorcio sin causal la causa que lo determine es el cese de la convivencia. Y la duracin de la vida en comn de los conyugues. Cuando se produzca la peticin de divorcio o nulidad no haya habido cese de la convivencia. (ii) La situacin patrimonial de ambos cnyuges, del solicitante y del deudor. Cuando veamos la naturaleza jurdica del instituto en comento cuando se negaba su carcter de indemnizacin si es as se repara el dao y la reparacin es completa y ac sin embargo se mira la situacin patrimonial de los sujetos. Y se mira la situacin matrimonial y no el rgimen de bienes que son cosas distintas, porque si considerramos el rgimen de bienes la situacin no es la misma desde el punto de vista de la situacin matrimonial el rgimen de bienes de la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales. Mas aun si consideramos que ac se basa en el divorcio y la nulidad, que ponen termino al rgimen de bienes; y se vio adems a propsito del divorcio la liquidacin de la sociedad conyugal es materia de arbitraje forzoso, la ley de tribunales de familia faculta a los tribunales para la liquidacin siempre que sea solicitado por los cnyuges, ahora si no se ha liquidado la comunidad cmo calculara el juez el monto respecto de un rgimen no liquidado? Se considera la situacin matrimonial y no el rgimen de bienes. La situacin matrimonial de ambos juega y es lgico porque se trata de aminorar el menoscabo econmico que se produce como consecuencia de la ruptura, as fluye del propio art. 61 LMC. (iii) La buena o la mala fe. No dice de quien. Por lo tanto tendr que se respecto de las personas concernidas en la situacin, o sea, de los cnyuges. Y la buena o la mala fe tambin aparecen en el matrimonio putativo. Ac aparecen elementos que no necesariamente pueden darse salvo que pudiramos recurrir a la culpa, pero ella ya esta considerada en el divorcio sancin para negar lugar o rebajar la compensacin econmica. Tambin lo que se dijo a propsito de la aplicacin del conocimiento del vicio que lo invalidaba: juega o no juega? Podra jugar en funcin de la buena o mala fe para la procedencia o determinacin de su monto? Porque en definitiva aplicara en ltimo trmino estos criterios ser el juez. (iv) La edad y el estado de salud del cnyuge beneficiario. Vinculemos este elemento al anterior a propsito de la duracin del matrimonio. Si se trata de personas jvenes las posibilidades
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del acceso al mundo laboral son mayores que a las personas de mayor edad; las personas de mayor edad con calificacin laboral le ser mas difcil acceder al mercado laboral no obstante su calificacin laboral. Para que decir de la salud, que tambin influye en la posibilidad de la integracin al mundo laboral. (v) Beneficios previsionales y de salud. Va de la mano del anterior. La mujer que de ordinario se dedica al cuidado del hogar comn que no trabaja y por lo tanto no tiene un rgimen provisional y ahora viene la separacin. Ahora, miremos como juega distinto en el tiempo: la duracin del matrimonio, se mira hacia atrs; rgimen de salud y provisional: se mira hacia el futuro. Eso explica esta idea de que estos factores juegan en funcin de la determinacin de la procedencia como en funcin de la determinacin del monto. El juez es soberano para la consideracin y aplicacin de estos factores. (vi) Calificacin profesional. Puede haber tenido una excelente cualificacin profesional, estudio derecho y nunca ejerci; tiene posibilidades de insertarse con una remuneracin acorde a esa calificacin hoy? Hace 40 aos era mucho ms fcil. Ahora la que no tuvo cualificacin profesional y unida a la enfermedad la edad y al rgimen de salud. e) De la apreciacin de las causales. El art. 61 significa que uno de los cnyuges marido o mujer se dedic al cuidado de la familia. Renunciando al ejercicio de una actividad remunerada. Y aqu, por lo tanto, cabe la pregunta de cmo juegan las razones o motivos por los cuales el marido o la mujer opta a dedicarse al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn: esas causas son indiferentes; ac se trata de una causa objetiva, que fluye de la propia norma, la ley entra a escudriar los motivos de porque se dedico a ese cuidado. Pero a veces en torno a ese cuidado podra haber colaboracin de terceros, tampoco obsta al cumplimiento de estos requisitos dicha colaboracin, al menos en funcin de su procedencia, podra tener relevancia en la determinacin de la cuanta o el monto. Estos criterios, con todo, son demostrativos y no taxativos. La dedicacin al cuidado de los hijos y al hogar comn no exige exclusividad. Lo que indudablemente no influye en la determinacin de la procedencia, pero si influir en la determinacin de la cuanta. f) La mirada al pasado, al presente y al futuro de la compensacin econmica. En relacin con esta lectura que hemos hecho y el comentario preeliminar sobre los criterios del art. 62 se analizara o intentar una clasificaron de estos criterios en funcin de la mirada hacia el pasado, presente y futuro. (i) Si miramos desde el punto de vista del beneficiario qu criterios del art. 62 se refieren a el? La buena o la mala fe, los beneficios provisionales, su cualificacin, la posibilidad de acceso al mercado laboral, la ayuda que haya prestado al trabajo del otro, su situacin patrimonial, y a su culpabilidad. Respecto de la mala o buena fe la nica vinculacin que se ve es con el matrimonio putativo, salvo que se va en general tambin con la culpa. Edad o salud: determinantes si, siempre no. En casos de avanzada edad y precaria salud el acceso al mercado laboral se torna prcticamente imposible o muy precario, esto es, un desarrollo econmico insuficiente en relacin con la actividad que se realiza. Si por el contrario el cnyuge es joven y goza de una alta calificacin profesional podra decirse que el menoscabo econmico no exista.
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(ii) Respecto de la exigencia del menoscabo econmico se vuelve al art. 61 parte final: () tendr derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo econmico sufrido por esta causa. Esto se relaciona con algo que se vio antes a propsito de la naturaleza jurdica cual es la finalidad e objeto de la compensacin econmica que es una compensacin de una perdida, para otros el resarcimiento de un desequilibrio econmico que tiene una consecuencia: impide al cnyuge beneficiario una vida familia independiente, unido si trata a personas de mucha edad y baja cualificacin laboral, una escasa posibilidad de acceso al mercado laboral. Por ello es que, en general, se apunta al desequilibrio econmico. En general, el trabajo domestico mirada hacia el pasado, la ruptura presente y la precariedad econmica para el futuro son criterios determinantes para decidir sobre la procedencia de la compensacin econmica. Y si esto es as y es de pasado presente y futuro esto le impone al juez una tarea, una obligacin, cual es, comparar la situacin de las partes del juicio y en esa comparacin tendr que considerar la situacin patrimonial, el estado de salud, el acceso al mundo del trabajado, entre otros factores sealados en el art. 62 LMC.
As p.ej., a propsito de la situacin patrimonial, un fallo de la CdA de Santiago del 2006 seala que lo cuantioso del patrimonio del demandado no habra sido posible reunirlo sin la colaboracin prestada por el otro cnyuge mientras mantuvieron la vida en comn. Merced a ese trabajo y dedicacin a ese cuidado se permiti al marido conformar un determinado patrimonio y ah apunta a esa situacin patrimonial. Esta SP por supuesto que influir en el monto de la compensacin econmica, porque esta presente la idea del logro de un desarrollo econmico futuro.
(iii) Respecto del cnyuge deudor, habr que analizar su situacin patrimonial de cara al beneficio econmico que se otorg. Se complica el anlisis: porque se determina la cuanta en funcin de la situacin patrimonial del cnyuge deudor, hay una reminiscencia de la idea de la pensin alimenticia donde se considera la situacin del alimentante: aparece una idea del carcter alimenticio o asistencial que no se compadece de lo que hemos dicho: se trata de un resarcimiento mas que de una prestacin alimenticia. (iv) El art. 62 establece, como uno de los criterios, el de la duracin. A propsito de estos dos ltimos elementos se recurre a una nocin que se traduce en hablar de la perdida del estatuto protector que el matrimonio confiere a los cnyuges, esa especie de confianza que se tena en el devengo de los beneficios patrimoniales que el matrimonio produce que obviamente serian mayores en funcin de la mayor duracin del matrimonio. (v) Ahora en el listado del art 62 no aparece considerado el rgimen de bienes, aparece si la situacin patrimonial y por ello se dijo al comienzo cmo podra incidir el rgimen econmico patrimonial en la situacin patrimonial? - Si la regulacin patrimonial era la separacin de bienes, no incidir la situacin patrimonial ser siempre la misma; - Si estaban casados en sociedad conyugal, como en esa situacin del rgimen de bienes no necesariamente existe la obligacin de liquidarla, como consecuencia del termino del matrimonio la sociedad se disuelve porque desaparece su causa, pero los efectos de esa disolucin depender de la aptitud que asuma la mujer y eso depender si ella tenia o no patrimonio reservado o separado del marido (patrimonio reservado), porque si ella lo tuvo podr decidir que se queda solo con ese patrimonio y no participa de los resultados de la sociedad conyugal; o bien optar por los resultados de la sociedad conyugal y llevar esos bienes a la sociedad conyugal haciendo una anlisis econmico de lo que mas le conviene. Si no tiene patrimonio reservado, participara de los resultados de la sociedad conyugal.
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Pero como en la sociedad conyugal no existe obligacin de liquidar podra mantenerse en el tiempo: para liquidarla hay que calcular las deudas que los cnyuges tengan respecto de la sociedad, o la sociedad respecto de ellos o respecto de terceros. Cmo entonces queda la situacin de esta comunidad no liquidada? - O en el mbito de la participacin en los gananciales se basa en el cnyuge acreedor y uno de deudor de un crdito y para ello habr que hacer todo un anlisis. Por lo tanto, es prcticamente imposible, responder ac esta pregunta en el sentido en que el rgimen no juega en la situacin patrimonial sobre todo si este no esta liquidado, el calculo sera nada mas un calculo probabilstico. El juez no puede tener esto presente si no cuenta con todos los antecedentes, el juez de oficio no puede liquidar (art. 89 LMC). f) Rgimen de pago. Segunda fase, todo lo anterior incide en la determinacin de su procedencia y su monto. El rgimen de pago se regula en el art. 65 y 66 LMC. (i) El art. 65 seala: En la sentencia, adems, el juez determinar la forma de pago de la compensacin, para lo cual podr establecer las siguientes modalidades: (). Antes de entrar a lo particular: ac habr una sentencia que dispondr el pago de una cantidad de dinero, por lo tanto desde el punto de vista de la teora general de las obligaciones hablamos de un acreedor y un deudor, pero por supuesto que el legislador no puede olvidarse del origen de la obligacin que es referida a la compensacin econmica que hay que pagarla, y la pregunta es: en qu termino? Rigen las reglas generales? El artculo seala que es de acuerdo a las modalidades que a continuacin se sealan, y ellas sern determinadas por el juez. Es una obligacin pero con caractersticas particulares el legislador no se ha olvidado del origen de esta obligacin aun a pesar de que es una obligacin reconocida en una sentencia judicial, la sentencia establece las modalidades del pago de una obligacin que pertenece al derecho de la familia que tiene por lo tanto caractersticas especiales (ii) Cmo se puede pagar? Modalidades de pago. 1. Entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratndose de dinero, podr ser enterado en una o varias cuotas reajustables, respecto de las cuales el juez fijar seguridades para su pago. Entregando una suma de dinero, acciones u otros bienes. En definitiva la sentencia ordenara pagar una suma de dinero, o acciones u otros bienes. Y qu pasa cuando se cumple una obligacin de pagar una cantidad de dinero con otros bienes? Podra pensarse que se entrega una suma de dinero o tantas acciones valorizas u otros bienes hay una especie de dacin en pago desde la teora general y siempre que se cumple la obligacin de una forma distinta, el deudor no puede obligar al acreedor a aceptar cosa distinta a lo debido, pero ac el juez puede ordenar el pago en dinero (). Supongamos que la paga en otros bienes, qu pasa si los bienes con los cuales se paga son edictos? El legislador no se preocup de ello, se olvid una norma que esta en el rgimen de participacin en los gananciales en ese rgimen al final surge un crdito cuyo titular es un crdito en contra otro crdito, la misma situacin que la compensacin econmica; en esta materia el legislador se puso en la eventualidad de que el pago fuera en bienes y que estos bienes fueran edictos, cosa que no pasa en materia de compensacin econmica, art. 1792-22 CC: Los cnyuges, o sus herederos, podrn convenir daciones en pago para solucionar el crdito de participacin en los gananciales./ Renacer el crdito, en los trminos del inciso primero del artculo precedente, si la cosa dada en pago es evicta, a menos que el cnyuge acreedor haya tomado sobre s el riesgo de la eviccin, especificndolo. Nada de esto dijo el legislador a propsito de la compensacin econmica y su pago con bienes respecto de los cuales se
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resulte evicto. 2.- Constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin, respecto de bienes que sean de propiedad del cnyuge deudor. La constitucin de estos derechos no perjudicar a los acreedores que el cnyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitucin, ni aprovechar a los acreedores que el cnyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo. Lo que viene despus de la coma no se entiende, porque cmo se puede constituir derechos sobre cosas que no le pertenecen? Primera forma, pago; segunda forma: constitucin de derecho respecto de bienes de propiedad del cnyuge deudor.
Abril.18
Clase anterior. Rgimen de pago de la compensacin econmica. Distintas posibilidades de pago. Pago en dinero, en especies o bienes lo que se relacion con la situacin de los terceros y las cosas dadas en pago. 3. Se realiz una modificacin legal en el plano del rgimen de previsin social y en la ley 20.255 (que no tenia por objeto especfico esta materia, sino incorporar modificaciones en ese mbito) se incorpor un mecanismo, a propsito de las modalidades de pago de la compensacin econmica, art. 80 Ley 20.255; esta ley, en relacin con el art. 82 LMC, seala que el juez esta facultado, cualquiera haya sido el rgimen matrimonial entre el deudor y acreedor de la compensacin econmica, para disponer el traspaso de fondos desde la cuenta de capitalizacin individual del deudor a la cuenta del cnyuge beneficiario en un monto que no puede exceder el 50% de los montos acumulados. Hay una referencia directa a uno de los criterios de la compensacin econmica que deca relacin con la situacin patrimonial, este traspaso se har para ala apertura de la cuenta si no la tiene o para aumentarla si la tiene. Con esto se abre o posibilita la situacin de jubilacin del cnyuge beneficiario. (viii) Sntesis. Breve recapitulacin de lo sealado. Cuando se comenz el estudio de la compensacin econmica se analiz su origen, su naturaleza jurdica (en funcin de determinar el rgimen jurdico aplicable), anlisis particular de su regulacin, requisitos de procedencia y elementos de consideracin del juez para la determinacin de su monto, su determinacin judicial o voluntaria. La determinacin por va convencional, aparte de ser un acto solemne y la exigencia del legislador de mayora de edad de los cnyuges, el acuerdo no puede tener como materia renuncia de derechos conferidos por las leyes; hay que considerar la declaracin de principios de la LMC, tutela el resguardo de los hijos y tambin del cnyuge ms dbil. Se insiste en esto porque hay un vaco legal. Se analizo la separacin de hecho y la separacin judicial y luego el divorcio sancin y por cese de la convivencia. Tanto en la separacin de hecho y la separacin judicial estaba la posibilidad de regular distintas materia en el orden de las relaciones con los hijos y materias econmicas y estos acuerdos deban cumplir con dos requisitos segn el art. 51: plenitud y suficiencia. Esa norma no esta aqu a propsito del divorcio. Y por lo tanto hay una especie de vaco. La pregunta es si la compensacin econmica admite determinacin convencional ese acuerdo de los cnyuges no tiene limite? Porque el art. 51 faculta al juez para subsanar o modificar sus defectos. Pero en materia de compensacin econmica por nulidad o divorcio hay algn limite? Debe cumplir las mismas exigencias de separacin de plenitud y suficiencia? No esta dicho. Pero si recurrimos a los principios informadores de la legislacin, en particular la tutela o defensa del cnyuge ms dbil que aparece como beneficiario de la compensacin econmica, va analoga iuris podramos sostener que ese
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acuerdo, tanto en cuanto iec eleal con el cnyuge ms dbil, el juez podra modificarlo, subsanarlo o completarlo. III. LOS REGMENES MATRIMONIALES 1. I N T R O D U C C I N . 1. Cuando estudiamos los regimenes econmico matrimoniales tenemos que plantearnos el tema en relacin con los efectos que el matrimonio produce o genera; genera diversos efectos: personales, en relacin con marido y mujer (deberes, cumplimiento e infraccin), efectos patrimoniales, efectos tambin en relacin con los derechos sucesorios recprocos y tambin en lo relativo a la filiacin. Ahora analizaremos el segundo efecto del matrimonio. Tambin adscrito en lo que se dijo como prerrogativa exclusiva que se le concede a las personas con vnculo matrimonial que, por lo tanto, no se aplica a las personas que conviven en una relacin no matrimonial. 2. Antes de seguir se quiere hacer una prevencin. En esta unidad hay una nota. Esta unidad comprende tambin los bienes familiares. Ellos sern tratados al final. Son tambin un efecto propio del matrimonio que se aplica exclusivamente a los cnyuges. Tiene una caracterstica. En la doctrina comparada los bienes familiares se conocen o estudian bajo la denominacin de rgimen primario (representado en Chile por el estatuto de los bienes familiares), rgimen que se aplica entre los cnyuges cualquiera sea el rgimen econmico patrimonial que los rija. Los bienes familiares se aplican a los cnyuges casados en sociedad conyugal, en participacin en los gananciales y separacin de bienes. Por lo tanto, es necesario conocer las normas de organizacin de cada uno de los regimenes econmico patrimonial. 3. Si recordamos lo dicho anteriormente se dijo que todo rgimen econmico patrimonial tena que considerar las relaciones patrimoniales entre marido y mujer como primer punto; y en segundo punto, las relaciones patrimoniales con los terceros. Los regmenes econmico patrimoniales no solo regulan los intereses de marido y mujer sino los intereses de estos en relacin a terceros. Cuando entremos al detalle de lo que constituye cada rgimen, aparecer de inmediato esta idea, ej. el rgimen de separacin de bienes es el mas simple de todos, no hay diferencia con la situacin de antes de casados; el rgimen de participacin en los gananciales es similar, pero habr una situacin que definir al final; pero en la sociedad conyugal el tema se complica. Ms an si se considera que cerca del 60% de las personas se casan bajo el rgimen de sociedad conyugal, de ah su importancia. 2. E S T A T U T O
JURDICO: ASPECTOS QUE DEBE REGULAR TODO REGMEN ECONMICO PATRIMONIAL.
Quien lo establece? El legislador. Y este estatuto jurdico el legislador lo pone a disposicin de quienes contraen matrimonio: el legislador poner a disposicin de los cnyuges estos tres regimenes econmico patrimonial. Para entender que son los regmenes econmico patrimonial daremos una breve mirada desde el punto de vista terico en el sentido de hacer una referencia a los distintos sistemas que existen en derecho comparado. Se insistir en la siguiente idea: hay un punto de contacto entre los deberes personales y los efectos patrimoniales. 1. En primer lugar, marido y mujer pueden tener descendientes, y existe un deber de socorro con proyeccin econmica cmo se cumple ese deber? Tiene incidencia o no
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en funcin del rgimen de bienes? Y si tienen hijos? Como se paga? Quien financia el cuidado, crianza y educacin de los hijos? Respecto de este punto todo rgimen de bienes tiene que dar una respuesta. As respecto del deber de socorro es de cargo de la sociedad conyugal; y esto lo veremos a propsito del pasivo de la sociedad conyugal, pensemos en el art. 1740 CC que en su numero quinto seala: La sociedad es obligada al pago: 5 Del mantenimiento de los cnyuges; del mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia./ Se mirarn como carga de familia los alimentos que uno de los cnyuges est por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cnyuges; pero podr el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cnyuge. O sea, estamos hablando de este primer aspecto, se seala que la sociedad conyugal es la obligada al pago, es una deuda social no una deuda personal. Pero resulta que estudiaremos que la sociedad conyugal no es una persona jurdica; y resulta que quien administra la sociedad conyugal es el marido; o sea, la responsabilidad del mantenimiento de los hijos y de la sociedad es el de marido. Miremos el caso de la separacin de bienes: depender del mantenimiento cada cnyuge dependiendo de las facultades econmicas y en caso de conflicto resolver el juez. En el mbito de la participacin en los gananciales, el rgimen de participacin funciona como uno de separacin y por lo tanto habr que aplicar la misma regla del rgimen de separacin de bienes. Cada uno de los regimenes da una respuesta. 2. Segundo aspecto que debe considerar todo rgimen de bienes: origen y destino de los bienes. Y ac empiezan los problemas. Si se dice origen se plantea qu pasa con los bienes de los cnyuges; pero estos bienes pueden tener origen anterior al matrimonio o pueden ser adquiridos durante la vigencia del matrimonio. Cuando se habla del destino, se pregunta que pasa con los bienes de la mujer y el marido en la sociedad conyugal; a dnde van los bienes que tenan y los que adquieren, y qu pasa al final cuando termina el rgimen: dnde van los bienes que tenan antes del matrimonio y los que adquirieron durante su vigencia? Todas estas interrogantes tienen que responderla todos los rgimen de bienes. As, en la sociedad conyugal se estudiara el patrimonio de la sociedad conyugal y de que se compone ese patrimonio? Que pasa con el patrimonio propio del marido y propio de la mujer y otros especiales como el de la mujer casada que trabaja? Todo esto trata de dar respuesta a estas interrogantes: origen y destino de los bienes. Tambin a propsito de la teora general de las cosas. En el rgimen del derecho civil chileno hay un estatuto de derecho civil o general aplicable que es el de los bienes muebles y el estatuto de excepcin es el de los inmuebles, y esto por qu? Hay una respuesta. Para el legislador del CC los bienes inmuebles son la base de la riqueza (a parte de ser fundamento del crdito) y por ello le da una legislacin especial. As podramos hacer un listado de la distinta regulacin de uno y otros bienes. Qu pasa con los inmuebles que se tenan antes de contraer matrimonio? Estn en la misma situacin que los que se adquieren durante la vigencia del matrimonio? y estn todos en el mismo plano? o habr que distinguir si se adquirieron a ttulo gratuito u oneroso; pero no es indiferente: si van al patrimonio del marido, los administra el marido y si van al patrimonio de la sociedad conyugal los administra el marido tambin. 3. Se ha hablado de patrimonio, bienes que pertenecen a un patrimonio, se habla del activo. Y el pasivo? Qu pasa con las deudas? En la separacin de bienes no hay problemas, lo mismo en la participacin en los gananciales. Consideremos que hoy la mujer es plenamente capaz y por lo tanto puede contraer obligaciones y cuando hablamos de una obligacin dnde se hacen efectiva ellas cuando no se cumplen voluntariamente?: existe entonces una relacin de la responsabilidad con el incumplimiento; derecho de garanta general. El tema se complica, porque una deuda puede ser personal desde el punto de vista
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de la obligacin, es decir, el patrimonio contra el cual se persigue, se puede decir, es deuda personal del marido y por lo tanto se responde la pregunta sobre a que patrimonio se puede dirigir el acreedor. Pero podra ocurrir que la deuda fuere personal, pero social desde el punto de vista de su contribucin: al final la pag el marido pero en realidad era una deuda que tenia que pagarla la mujer, pero como pago la sociedad hay que zanjar la relacin en la obligacin, lo que se resolver cuando se liquide la sociedad. - Recapitulacin. Respuestas que tienen que dar todo rgimen de bienes: las relaciones con el mantenimiento de los cnyuges e hijos; los bienes, su origen y destino, y cuando se habla de esto esta el problema de quien administra; finalmente el tema de las obligaciones. 4. La situacin de terceros. Respecto de los terceros; por supuesto que esta comprometido ac la garanta general del acreedor. Pensemos en un cnyuge separado totalmente de bienes, la obligacin del marido no pueden perseguirse en el patrimonio de la mujer y viceversa, porque son patrimonios separados. No desvinculemos esta temtica de lo ya estudiado: aun en los casos de los cnyuges separados de bienes podran haber tenido aplicacin los mecanismos de garanta, cauciones personales, etc., y haber resultado obligados. 5. Y por ltimo qu pasa cuando el rgimen se disuelve. Los efectos de la disolucin del rgimen. En la separacin de bienes est claro. En la sociedad conyugal el tema es diverso; as tambin en la participacin en los gananciales. Aqu se har una advertencia a propsito de lo que ocurre cuando se termina el rgimen. Porque el rgimen de bienes, cualquiera que sea, se puede extinguir por diversas causas. Ej. sabemos a esta altura que el rgimen econmico patrimonial es una consecuencia del matrimonio, porque se aplica exclusivamente a los cnyuges; as como tambin sabemos las causales de terminacin del matrimonio, el matrimonio puede terminar, por ejemplo, por la muerte; si termina el matrimonio por muerte, si el rgimen era la sociedad conyugal esta se disuelve. Entramos al tema posterior de la disolucin y liquidacin de la sociedad. Ac hablamos de la muerte y sabemos que los cnyuges son herederos recprocos; pensemos en que muere B, varn; por otro lado existe una cnyuge sobreviviente, ms tres hijos; esta cnyuge sobreviviente estaba casada por sociedad conyugal que por ese rgimen le corresponde llevar el 50% por regla general, pero en relacin con el rgimen de bienes no entra a operar el derecho sucesorio an; en el resto del patrimonial entra a participar como heredero y por su mitad de los gananciales. Es el tema disolucin de la sociedad conyugal por va consecuencial por terminacin del matrimonio por muerte. 3. D I V E R S O S
REGMENES MATRIMONIALES: ASPECTOS CONCEPTUALES.
Se dijo que, desde una perspectiva doctrinal y de derecho comparado, se pueden clasificar los diversos regmenes econmico patrimoniales en regimenes de participacin (en general regmenes que al momento de su disolucin se establece un mecanismo en virtud del cual quien tiene la calidad de cnyuge tiene derecho a participar) o regimenes de separacin.
A)
REGMENES
DE PARTICIPACIN
Dentro de los primeros aparece la comunidad. Pero la comunidad en el derecho del matrimonio esta concebida ya como una comunidad universal o como una comunidad restringida.
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(i) Comunidad universal. Si es universal quiere decir que todos los bienes, sin distincin, pasan a formar parte del activo de esta comunidad, todos los que tenan al momento de contraer matrimonio o que se adquieran durante el matrimonio a cualquier titulo. Todos los bienes que marido y mujer casados tengan o adquieran, pasan a formar parte de esta comunidad y por lo tanto su participacin se vera al final, respecto de todos estos bienes. Slo para destacar aquello que fluye naturalmente, el sistema es muy simple: hay un solo patrimonio, el comn. Habr que plantearse la pregunta de su administracin y las formulas que se pueden adoptar: si son ambos, marido y mujer; slo el marido; slo la mujer; administracin compartida; etc. Ahora podra decirse desde el punto de vista de filosofa jurdica es justo? Las distinciones sealadas no corren todo ingresa a la masa comn. (ii) Comunidad restringida. Frente a este extremo existe la comunidad restringida; por lo tanto, ya su denominacin, nos da una pauta: se trata de una comunidad restringida a ciertos bienes; comunidad restringida es aquella que dice relacin con ciertos y determinados bienes, quiere decir que esos bienes que no ingresan a la comunidad se mantienen en el patrimonio de cada cnyuge. Quin administra esa comunidad restringida? Y qu pasa con los bienes que no entran a la comunidad restringida y que se mantienen en el haber propio? Ahora, la comunidad restringida a su vez admite una subclasificacin. Se distingue entre la comunidad restringida de bienes muebles y gananciales y la comunidad restringida de gananciales exclusivamente. Ya estamos dando una respuesta, es una comunidad restringida, pero con esta clasificacin de tratara de delimitar cuales bienes entran a esa comunidad restringida. 1. Comunidad restringida de bienes muebles y gananciales. Si dice, en la primera posibilidad, que hay bienes muebles y gananciales, eso significa, sintticamente hablando, que pasan a formar parte de la masa comn: (i) los muebles aportados, esto es, los que tenan los cnyuges al momento de contraer matrimonio (aqu el aporte se mira en ese sentido y no en el sentido mercantil); (ii) los muebles adquiridos durante el matrimonio; (iii) tambin los bienes races adquiridos a titulo onerosos, (iv) y las ganancias provenientes de unos y otros. Entonces si es de bienes muebles y gananciales los bienes races que tenan antes y que se adquieran a titulo gratuito permanecen dentro del haber propio de cada cnyuge. 2 . Comunidad restringida de gananciales exclusivamente. La otra comunidad restringida es de gananciales solamente. En esta ingresan al fondo comn: (i) los bienes muebles, (ii) los bienes races adquiridos a titulo oneroso y (iii) los frutos de esos bienes y de los propios de cada cnyuge. Todos los dems, forman parte del patrimonio de cada cnyuge. Es decir todos los que se adquieran a titulo oneroso. Por lo tanto, los aportados y los adquiridos a titulo gratuito no forman parte de la comunidad. - Sntesis. Dentro de los regmenes de participacin nos encontramos con la comunidad restringida total universal o restringid; y dentro de esta ltima nos encontramos con la comunidad restringida de bienes muebles y gananciales o gananciales exclusivamente. (iii) Situacin chilena. En Chile, si tratamos de caracterizarlos y determinar a que regimenes pertenecen cada uno, qu podramos decir? 1. La participacin en los gananciales es un rgimen de participacin; pero participacin crediticia y no de comunidad.
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2. La sociedad conyugal es un rgimen de comunidad restringida de gananciales solamente. Por qu? Porque los muebles aportados y los bienes adquiridos durante su vigencia a titulo gratuito, en el caso de los muebles, si bien ingresan al haber social ingresan en forma relativa, esto es, el cnyuge propietario de ese bien mueble que se tena o que se adquiri a titulo gratuito se hace acreedor de un crdito que en el derecho de la sociedad conyugal se denomina recompensa, que se pagar al momento que la sociedad se liquide. Hemos utilizado dos elementos para este anlisis: la naturaleza de los bienes y el ttulo de la adquisicin. Bienes: muebles o inmuebles, no estn sujetos a las mismas reglas; ttulo: oneroso o gratuito. Si el rgimen es de gananciales, la participacin no puede tener lugar en las adquisiciones gratuitas, sino en las onerosas, o sea, aquellas que se realizaron en virtud del trabajo, p. ej. del marido y mujer en el hogar comn. Pero ac hay algo que complica: se dice que es una comunidad restringida de gananciales solamente, pero en la sociedad conyugal los muebles que se tenan al momento de contraer matrimonio y los que se adquieran durante su vigencia a titulo gratuito ingresan a la sociedad conyugal, pero cmo es posible eso a la luz de lo que se dijo? En realidad esos bienes no entran en el resultado econmico y, por lo tanto, a la liquidacin; lo que pasa es que ingresan de manera provisional y no definitiva; y por ello es que cuando se estudie la sociedad conyugal desde el punto de vista del activo nos encontraremos con un activo absoluto y con un activo relativo. Si es absoluto, entran en forma definitiva y forman parte del resultado econmico del rgimen; pero si lo hacen en forma relativa, ingresan, pero no forman parte de la participacin del resultado econmico del rgimen. Y quien los administra? Porque en la sociedad conyugal chilena, la sociedad conyugal los administra el marido. Tratndose de los activos relativos si bien entran e ingresaron al patrimonio, es el marido quien tiene su administracin: al final el marido tendr que restituirlos. Veamos el art. 1725 N 4 CC que seala: El haber de la sociedad conyugal se compone: 4 De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o durante l adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa. O sea, entra al activo de la sociedad conyugal; administrador: el marido; pero una vez que la sociedad conyugal se disuelva, hay que restituirlo; pero la restitucin no es en especie, sino que es en su valor a travs de una recompensa, que es un crdito. Y ac hay que hacer unos comentarios previos para apreciar la distorsin que puede producirse. Producto de las variaciones de la economa en los regimenes jurdicos, antiguamente en Chile rega el principio del nominalismo monetario en oposicin al realismo monetario. Producto de diversas modificaciones legales se cambia la situacin. Pero no obstante, an existen muchas normas inspiradas en el principio del nominalismo. Aplicado al caso, si pensamos en estos bienes, bienes que cuando se aportaron costaron 100, pero cuando se tenan que restituir costaron 10: por ello establece en la ley 18.802 la figura de las recompensas, que son pagaderas en dinero, establecindose la facultad al partidor para reajustarlas. Mientras no se estableci esta exigencia, el rgimen se desnaturaliz en el hecho y se transformo un rgimen de comunidad restringida de muebles y gananciales: dej de ser solo de gananciales. Volviendo al artculo en comento el N 4 seala: El haber de la sociedad conyugal se compone: 4 De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o durante l adquiriere; y las recompensas son en dinero, o sea, el derecho de dominio respecto de ese bien especfico se transforma ahora en un crdito: hay una conversin de un derecho real en un derecho personal. Se aprecia la importancia entonces. Las cosas en derecho nunca son simples, pero esa complejidad responde a una situacin
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que el legislador establece: el i. II del N 4 establece: Pero podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquiera parte de sus especies muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales. Pensemos en un cnyuge dueo de una moto (un mueble) aportado, quiere restitucin en especie y no en valor: ello se logra mediante una capitulacin matrimonial y por lo tanto se logra excluir. Pero de inmediato surge una pregunta: si se logra excluir este bien, donde va? Al patrimonio propio del marido o de la mujer segn sea el caso. Para agregar algo ms: si ingresa a al haber propio, que lo administra el marido y la mujer es duea; si ingresan a la comunidad los administra el marido, qu pasa si marido vende el bien sin la autorizacin de la mujer? Cuando hablamos de la comunidad en el derecho chileno es una comunidad restringida de gananciales solamente, lo que fluye del art. 1725 a propsito de la organizacin del activo de la sociedad conyugal En relacin con el pasivo pasa algo similar. Una deuda puede ser social desde el punto de vista de la obligacin, en el sentido que el acreedor puede dirigirse en contra del patrimonio de la sociedad; pero finalmente el patrimonio llamado a pagarla era uno distinto y por lo tanto esa deuda era personal desde el punto de vista de la contribucin porque paga un patrimonio que en realidad no era el obligado [OAB]. Situacin que habr que zanjar a travs de las recompensas y es que lo que debe cada cual entre ellos y entre ellos a la sociedad. 3. Participacin en los gananciales. En la modalidad adoptada por el legislador chileno, a diferencia de lo que sucede en Alemania, esa participacin es a travs de un crdito, sujeto a un rgimen especial; no obstante ser un crdito est dotado de caractersticas particulares que lo hacen distinto de un derecho personal cualquiera.
B)
REGMENES
DE SEPARACIN O SEPARATISTAS.
La separacin de bienes uno tiene que clasificarla desde dos puntos de vista: desde el punto de vista de su origen y desde el punto de vista de su extensin. (i) Desde el punto de vista del origen. 1) (Pas extranjero), 2) aplicacin supletoria: es la regla general salvo acuerdo distinto; 3) determinacin judicial, art. 156; 4) determinacin convencional, cuando marido y mujer deciden consultados por el oficial de registro civil casarse bajo ese rgimen, o deciden hacerlo durante la vida del matrimonio. (ii) Desde el punto de vista de su extensin. La separacin en estos casos que se mencionaron son todos totales desde el punto de vista de su extensin; pero tambin est la separacin parcial de bienes. 1. Separacin parcial. Si se dice parcial, se quiere decir que hay bienes que no forman parte de esa separacin; y para que exista esa separacin parcial necesariamente debe coexistir con un rgimen de sociedad conyugal. Necesariamente para hablar de separacin parcial el rgimen que rige las relaciones entre marido y mujer es el de la sociedad conyugal. Ejemplos. a) La mujer casada bajo sociedad conyugal que ejerce una profesin u oficio distinto de su marido, art. 150 CC: se trata de una separacin legal de carcter parcial; los bienes que la mujer adquiera en ejercicio de ese patrimonio reservado si no existiera el art. 150 CC iran al haber social porque el art. 1725 dice: El haber de la sociedad conyugal se compone: 1. De los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio; (). No va ese bien al haber social, ni tampoco al haber propio sino a al haber constitutivo de su
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separacin parcial. Esto que se dijo que la mujer poda optar ac tiene aplicacin: al trmino de la sociedad conyugal la mujer decidir, ver si le fue mejor que al marido, entre quedarse con el patrimonio reservado o participar en la comunidad llevando los bienes que se adquirieron durante el ejercicio de esa profesin. Pero qu pasa con el pasivo? Los acreedores que contrataron con la mujer durante la vigencia de la sociedad conyugal cuando tena patrimonio reservado, esos acreedores pueden dirigirse contra el marido? O a la inversa la mujer podr responder de las deudas sociales? No solo el 150 es un caso de separacin parcial. b) Tambin hay otro caso de separacin parcial, art. 166 CC: Si a la mujer casada se hiciere una donacin, o se dejare una herencia o legado, con la condicin precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administracin el marido, y si dicha donacin, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se observarn las reglas siguientes: 1. Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarn las disposiciones de los artculos 159, 160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada podrn perseguirse sobre todos sus bienes. 2. Los acreedores del marido no tendrn accin sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artculo, a menos que probaren que el contrato celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn. 3. Pertenecern a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarn a dichos frutos y adquisiciones las reglas del artculo 150. El padre o un ascendiente de la mujer le deja a la mujer un bien y como ese donante causante o testador sus relaciones no son muy buenas con el marido puede establecer como condicin que no los administre el marido y el legislador cumple esa voluntad configurando un caso de separacin parcial. c) O el marido acuerda pagarle a su mujer una pensin peridica durante la vigencia del matrimonio, art. 167 CC: Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer administre separadamente alguna parte de sus bienes, se aplicarn a esta separacin parcial las reglas del artculo precedente.
Abril.19
Clase anterior. Dijimos que existen los rgimen de participacin y los regmenes separatista o regmenes de separacin. Y esta oferta que hace el legislador a los cnyuges en orden a proponerles distintos regimenes a parte de la sociedad conyugal propone la separacin de bienes. Ayer se hizo una referencia a la separacin a propsito de la sociedad conyugal chilena y se hacia referencia a la separacin parcial que necesariamente convive con un rgimen de sociedad conyugal, necesariamente en el resto de aquellos bienes no comprendidos en la separacin rige la sociedad conyugal. Por lo tanto, cuando se haga referencia a la separacin en general se entender la referencia hecha a la separacin total. Ese es el segundo rgimen de bienes que establece la legislacin chilena. Hay distintas posibilidades desde el punto de vista de la oportunidad para pactarla. Se quiere destacar en esta mirada general lo especial de la separacin de bienes: no hay ac patrimonio comn, ac esta el patrimonio de los cnyuges, el patrimonio del marido y el patrimonio de la mujer y cada uno lo administra libremente. Las responsabilidades por las deudas pertenecen al cnyuge que las contrajo. Los acreedores del marido o la mujer no tienen accin sobre el patrimonio del cnyuge no deudor. Por eso en la separacin de bienes, la situacin es prcticamente la misma a la que tenan antes de contraer matrimonio. Por lo tanto, se estudiar, despus de ver la sociedad conyugal, la separacin de bienes. 2. Separacin total. Se anticipa, desde el punto de vista de su regulacin, las normas ubicadas en los artculos 159 y ss. CC., donde queda claro en que consiste el rgimen de separacin.
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a) As el art. 159 seala: Los cnyuges separados de bienes administran, con plena independencia el uno del otro, los bienes que tenan antes del matrimonio y los que adquieren durante ste, a cualquier ttulo. Y como hay que pensar en los bienes que tenan antes y los que adquieran que era lo que tenia que dar respuesta todo rgimen, se seala lo que establece el artculo. b) El art. 160 CC seala: En el estado de separacin, ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn a proporcin de sus facultades./ El juez en caso necesario reglar la contribucin. Los cnyuges separados de bienes tienen obligaciones personales y cmo se regula el deber de socorro y la mantencin de los hijos? El artculo da respuesta a ello. c) El art. 161 CC referido a las obligaciones en general seala: Los acreedores de la mujer separada de bienes, por actos o contratos que legtimamente han podido celebrarse por ella, tendrn accin sobre los bienes de la mujer./ El marido no ser responsable con sus bienes, sino cuando hubiere accedido como fiador, o de otro modo, a las obligaciones contradas por la mujer./ Ser asimismo responsable, a prorrata del beneficio que hubiere reportado de las obligaciones contradas por la mujer; comprendiendo en este beneficio el de la familia comn, en la parte en que de derecho haya l debido proveer a las necesidades de sta./ Rigen iguales disposiciones para la mujer separada de bienes respecto de las obligaciones que contraiga el marido. los acreedores se dirigen sobre el patrimonio del cnyuge de que se trate. El sistema es muy simple no tiene la complejidad de un rgimen comunitario como la sociedad conyugal, lo que revela la validez de la situacin: es la misma a la que tenan antes de contraer matrimonio. 3. Se ve la diferencia entre la separacin de bienes total y la separacin parcial. La separacin parcial necesariamente supone la existencia de la sociedad conyugal y los patrimonio especiales regulados en el CC son todos casos en que ciertos casos ciertos bienes, de no existir esas normas, estaran reglados por las normas que rigen la sociedad conyugal; y, por lo tanto, cuando se vea la sociedad conyugal, se ver que el resto de los bienes no comprendidos por ese patrimonio, quedarn sujetos a la sociedad conyugal. Importa tambin los terceros que se relacionan con marido y mujer y al tercero acreedor que le concede un crdito al marido o mujer interesar o no tener claridad respecto de que patrimonio se tiene garanta general para perseguir el cumplimiento de la obligacin incumplida? Por supuesto. Ahora al marido le interesa se cumplan las exigencias del art. 150 para que se exista este patrimonio separado? Podr discutirse a la mujer que un bien es del patrimonio reservado o de la sociedad conyugal? Lo que no es indiferente: si no es, es un bien social y como es social y como se trata de una adquisicin a titulo oneroso quedara regido por las normas que rigen el activo absoluto y habr participacin del 50%; en cambio si se cumplen los requisitos ser un bien del patrimonio reservado que hace excepcin a la regla general anteriormente sealada, si es as el da que se disuelva la sociedad conyugal ella gozara de una prerrogativa, tendr una opcin: cuando hablamos de la decadencia de los derechos absolutos, ac hay uno: puede aceptar o repudiar los gananciales y ella podr optar por su patrimonio del 150 sin participar de los gananciales, o le interesa y resuelve participar y el marido no puede oponerse. Vemos entonces la importancia de la separacin parcial. Por lo tanto desde una perspectiva general se aprecian las diferencias entre estos regimenes de bienes.
C)
DE
LA PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES.
1. Nos queda el ltimo rgimen: el rgimen de participacin en los gananciales. Pero como los regmenes matrimoniales en trminos generales no son puros, sino que hbridos, esto es, as como se distingui entre la comunidad universal y la comunidad restringida, en materia de participacin en los gananciales hay dos grandes tipos: rgimen de participacin en los gananciales en su versin de participacin comunitaria o rgimen de participacin en
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los gananciales en su versin crediticia. El profesor hizo su memoria de grado en la materia. Eduardo BLAS FERREIRA deca que, el rgimen de participacin en los gananciales en su versin comunitaria, se trata de un rgimen en que la sociedad nace para morir. Frente a eso, surge despus en el tiempo la participacin crediticia. Dos tipos pertenecientes a esta categora general, pero esa participacin se puede lograr ora mediante la formacin de una comunidad, ora mediante el establecimiento de un derecho de crdito de un cnyuge a favor del otro. - En la sociedad conyugal, que tambin es un rgimen de participacin que se ubica dentro de la comunidad restringida de gananciales exclusivamente, podra decirse que la sociedad conyugal hay una comunidad que es igual a la comunidad de la participacin en los gananciales en su versin comunitaria? Porque los dos regimenes de participacin, en ambos se participan en los resultados econmicos del rgimen; entonces cul es el punto de contacto para la comparacin? Es el de la comunidad. Y desde esta perspectiva general se llama a reflexionar sobre los siguientes: hay un precepto que da la respuesta precisa a lo que se dice, porque en la sociedad conyugal durante su vigencia la comunidad no existe, el art. 1750 CC seala que la mujer por si sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la vigencia del matrimonio. Pero para que haya comunidad se requieren al menos dos sujetos con derechos de idntica naturaleza. Entonces, Andres BELLO, para que no quedara ninguna duda, seal que la comunidad durante la vida de la sociedad conyugal no existe, existe el marido como administracin de la sociedad conyugal; junto con decir esto que hecha a tierra la idea de la comunidad en la sociedad conyugal, todo ac tiene que tener un balance porque por un lado se dice que la mujer no tiene derecho alguno y el marido es el administrador pero administra tres patrimonio: el de la mujer el propio y el social. Y hemos dicho que todo rgimen de bienes tiene que conjugar intereses de marido y mujer y de terceros. Y por ello hay otra disposicin que seala que el patrimonio propio del marido y el de la sociedad se confunden como uno solo para lo relativo al ejercicio del derecho de garanta general del acreedor. Entonces estamos claros que en la sociedad conyugal durante su vida no hay comunidad, la comunidad surge a su disolucin, o sea, lo que BLAS FERREIRA predicaba respecto de la participacin en los gananciales en versin comunitaria. Estas ideas quedaran truncas incompletas si no se agregar lo siguiente: los regmenes de comunidad son regmenes de participacin, pero cmo se asegura esa participacin? Estableciendo un conjunto de limitaciones al marido en la administracin de los bienes que ha ido aumentando a lo largo del tiempo y por ello se estudiaran las limitaciones de la administracin del marido a los bienes sociales y los de la mujer cuando se administran estos ltimos se administran bienes ajenos, pero los bienes de la sociedad conyugal no son ajenos: por eso se establecen estas limitaciones. 2. Volviendo al rgimen de participacin en los gananciales, los regimenes de participaciones ya sea en su versin crediticia o comunitaria, la comunidad nacer al final y el crdito igualmente; y si vamos a las disposiciones del CC relativas al rgimen de participacin en los gananciales en nuestra versin crediticia seala que durante la vigencia del rgimen cada cnyuge administra libremente su patrimonio, durante la vigencia del matrimonio los cnyuges administran sus bienes como si estuviesen separados. Pero es un rgimen de participacin, entonces el sistema tendr que dar respuesta a esto. Habr que comparar los patrimonios para determina quien es el cnyuge deudor y quien el cnyuge acreedor. Pero se podrn efectuar actos gratuitos onerosos peor tambin fraudulentos por ello deben establece mecanismos para que al final puedan darse esta situacin. Este crdito quedar sujeto a las normas generales o bajo un rgimen de tutela especial? Veremos que no y por ello se establece un rgimen particular a los gananciales.
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4. En cuanto a la regulacin: Ac nos vamos al libro IV, ttulo 22, tambin el ttulo 22-A sobre participacin en los gananciales, y sobre la separacin de bienes est en los arts. 158 y ss. Todo lo dicho es sin perjuicio de la aplicacin del estatuto de los bienes familiares: que es un estatuto de aplicacin comn cualquiera sea el rgimen econmico patrimonial de los cnyuges de ah la expresin de derecho comparado: rgimen primario. Su fundamento tal como su expresin lo indica es la existencia de ciertos bienes de los cnyuges muebles que guarnecen el hogar comn y el inmueble que habitan pasarn regidos por el estatuto de los bienes familiares. Y que se traduce en limitaciones a la facultades de disposicin del cnyuge propietario, con lo cual se anticipa algo: porque si el estatuto de los bienes familiares se puede dar cualquiera sea el rgimen econmico patrimonial y ya sabemos que en la sociedad conyugal hay limitaciones a las facultades de administracin del marido sobre todo a los inmuebles; se agrega por esta va una limitacin adicional. Importancia que se torna aun ms de manifestacin cuando el rgimen es de separacin de bienes. Y como se trata de tener una visin lo mas completa sobre todo a estas alturas., este propsito del legislador de tutela del inmueble, que se vincula con el deber de vivir en el hogar comn tiene su proteccin en el derecho sucesorio. Veremos el derecho de adjudicacin preferente del cnyuge sobreviviente respecto del inmueble que sea residencia principal de la familia. 4. C O N V E N C I O N E S
A) MATRIMONIALES.
ASPECTOS
PREELIMINARES.
Antes se hablaba simplemente de las capitulaciones matrimoniales, pero si vamos a la regulacin se refiere a las convenciones matrimoniales y despus establece las reglas generales y seala que se conocen con el nombre de convenciones matrimoniales las convenciones de carcter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebracin. O sea, la denominacin con el cual el CC rotula el titulo es el de las convenciones matrimoniales, una de las cuales, una especie de ellas, son las capitulaciones matrimoniales. Por ello el programa del curso agrega el art. 1723 CC. Normalmente en su tratamiento en doctrina este precepto del 1723 no se trata en esta oportunidad. Porque si analizamos la disposicin corresponde a un tercer momento en virtud del cual se puede adoptar el rgimen de separacin total de bienes y por lo tanto la doctrina lo trata a propsito de la separacin total de bienes. El texto de este articulo refuerza la ubicacin: luego hablar de las capitulaciones matrimoniales donde se seala que Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carcter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebracin, segn la nomenclatura solo se limita a esas las convenciones matrimoniales; pero el art. 1723, i. I seala: Durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn substituir el rgimen de sociedad de bienes por el de participacin en los gananciales o por el de separacin total. Tambin podrn substituir la separacin total por el rgimen de participacin en los gananciales. Y esa, por lo tanto, es una convencin matrimonial que, no es en rigor una capitulacin ,que se reserva para los acuerdos adoptados antes del matrimonio o durante su celebracin, por lo tanto esa es la materia que se estudiar.
B)
CONCEPTO.
Volviendo a las capitulaciones matrimoniales (convenciones matrimoniales) seala el CC: Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carcter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebracin./ En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto separacin total de en los gananciales del matrimonio, slo podr pactarse bienes o rgimen de participacin. Las define en atencin a su oportunidad, ah esta
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puesto el acento, mas no en su objeto. Pero no podemos olvidar la teora general de los actos jurdicos; a propsito de los actos jurdicos bilaterales, de la confusin del CC entre contratos y convenciones, reservando la primera expresin para aquellos actos que crean obligaciones y la segunda para las dems. Necesariamente ser una convencin? P.ej. el CC seala que en las convenciones matrimoniales solo podr pactarse bienes o rgimen de participacin, despus el art. 1719 dice que la mujer, no obstante la sociedad conyugal, puede renunciar a los gananciales siempre que lo haga antes del matrimonio. Aqu se complica la denominacin; se ha dicho que son convenciones; pero son todas en rigor convenciones o habr unas que no son tal y tienen otro carcter? P.ej. el art. 1720 CC en su i. II seala: Tambin se podr estipular que la mujer dispondr libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensin peridica, y este pacto surtir los efectos que seala el artculo 167. Pero este pacto contenido en una convenciones matrimoniales no tiene la misma naturaleza de otro en virtud del cual se acuerda adoptar el rgimen de participacin en los gananciales o de separacin de bienes porque en estos ltimos casos cuadra la idea de una convencin: se altera el estatuto y se adopta otra en su reemplazo, pero por este otro lado se genera una obligacin para el marido de pagar a la mujer una pensin peridica por lo tanto es mas bien un contrato; otra cosa es que el legislador a ese acuerdo lo interprete como un caso de separacin parcial (por su remisin al art. 167 CC).
C)
CARACTERSTICAS
PRINCIPALES.
1. Asumir el carcter de contrato o convencin. Lo que significa que ac hay reglas especiales. Va por la idea de distinguir. Pero podra decirse, los ejemplos son claro. Pero las convenciones matrimoniales no se agotan con las que estn ac reguladas, la mejor prueba de ello es el art. 1717 CC: Las capitulaciones matrimoniales no contendrn estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No sern, pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes sealan a cada cnyuge respecto del otro o de los descendientes comunes. Clusula general que establece limitaciones a la voluntad general que pueden adoptar marido y mujer (clusula general de limitacin a la celebracin de capitulaciones). Por lo tanto, puede haber referencias a otras materias pero con esta limitacin general. 2. Segunda caracterstica. Sea que tratemos de un contrato o una capitulacin la pregunta es qu pasa con sus efectos? respecto de quienes se produce? A quines interesa? Slo a los estipulantes? o tambin a terceros? No interesa a los terceros la estipulacin en virtud de la cual se sustituye la sociedad conyugal en separacin de bienes? O al banco que quiere dar un crdito a la mujer no le interesara que le marido le pague una pensin peridica? Pensemos en el pacto del art. 1723 CC y el legislador aqu se tuvo que preocupar y se preocup particularmente de la situacin de los terceros. marido y mujer estuvieron 20 aos bajo sociedad conyugal y luego se celebra esta convenciones matrimoniales para sustituir esta sociedad conyugal por la separacin total de bienes. Y por supuesto que cabe la posibilidad del abuso o mal uso de las prerrogativas jurdicas y el legislador pens en como tratar de asegurar los derechos de terceros que contrataron durante la vigencia de la sociedad conyugal con marido y mujer desde el punto de vista de sus derechos y ah puso un lmite: art. 1723: el pacto no afectara en caso alguno los derechos conferidos por terceros incorporando adems el limite de la buena fe, seala la disposicin: El pacto que los cnyuges celebren en conformidad a este artculo deber otorgarse por escritura pblica y no surtir efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Esta subinscripcin slo podr practicarse dentro de los treinta das siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la separacin. El pacto que en ella conste no perjudicar, en caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges.
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3. Aparte de la prohibicin general y este lmite se habla de actos de derecho de la familia de contenido patrimonial. Y sabemos que el matrimonio se inscribe y las situaciones relativas a los aspectos patrimoniales tambin. As el art. 1716 seala: Las capitulaciones matrimoniales se otorgarn por escritura pblica, y slo valdrn entre las partes y respecto de terceros desde el da de la celebracin del matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen de la respectiva inscripcin matrimonial al tiempo de efectuarse aqul o dentro de los treinta das siguientes. Pero en los casos a que se refiere el inciso segundo del artculo anterior, bastar que esos pactos consten en dicha inscripcin. Sin este requisito no tendrn valor alguno. Porque las convenciones matrimoniales se pueden otorgar antes o el acto y por supuesto que las que se otorguen antes dependen del matrimonio y solo tendrn efectos desde su celebracin. Desde la perspectiva de la teora general del acto jurdico se llama la atencin de los siguiente: ac hay una acto registral y por regla general las inscripciones se vinculan a la publicidad y la inoponibilidad respecto de terceros, sin embargo ac la situacin es mas radical: si no se practica la inscripcin dentro de plazo no vale entre las partes ni respecto de terceros. [Dependientes. Las que se celebran con anterioridad]. 4. Se pueden modificar? Retirar? El principio esta contenido en el art. 1722 CC: Las escrituras que alteren o adicionen las capitulaciones matrimoniales, otorgadas antes del matrimonio, no valdrn si no cumplen con las solemnidades prescritas en este ttulo para las capitulaciones mismas. la respuesta es si, pero con una exigencia. Pensemos en el 3ro acreedor que confi en el valor de esa pensin peridica que hoy fue modificada en trminos de ser disminuida, se modifican pero con las mismas solemnidades exigidas para su constitucin. Ahora si lo miramos desde el punto de vista del rgimen econmico patrimonial del matrimonio? Porque se pueden haber casado bajo el rgimen de sociedad conyugal, separacin de bienes y participacin en los gananciales y como juegan las modificaciones? Porque el ppio es de el de mutabilidad y no el de la inmutabilidad. El 1723 se pone en un caso: sustitucin de la sociedad conyugal por separacin de bienes o participacin en los gananciales. Como juega esto en la posibilidad de sustituir p.ej. la participacin en los gananciales por la separacin de bienes, podemos volver a la sociedad conyugal que se tena primitivamente que luego se cambio? En la reanudacin en la vida comn no renace la sociedad conyugal. Luego se vern las modificaciones posibles al rgimen de bienes. - Ahora hay un punto que es y sigue siendo discutible: casados bajo sociedad conyugal se sustituye por separacin de bienes podran pactar participacin en los gananciales? Este punto se dejara planteado, se estudiara desde las posibilidades existentes en el art. 1723 que seala: Durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn substituir el rgimen de sociedad de bienes por el de participacin en los gananciales o por el de separacin total. Tambin podrn substituir la separacin total por el rgimen de participacin en los gananciales. Ese rgimen puede ser alterado por otro?
Abril.21.
5. Su mutabilidad a diferencia de lo que suceda antes. Dos consideraciones: una, bajo ninguna circunstancia puede volverse al rgimen de la sociedad conyugal cuando se ha estado bajo el rgimen de separacin de bienes o participacin en los gananciales. Queda pendiente es la posibilidad de pasar de participacin en los gananciales a separacin de bienes o viceversa, lo que se tratara a provisto del 1723 porque segn decamos ayer, las CC o se celebran antes del matrimonio o en el acto de su celebracin. Y aquellas que se celebran en el acto, en torno a cual rgimen van a adoptar, puede adoptarse la separacin de bienes o la participacin en los gananciales; y las que se celebran antes podra pactarse separacin de bienes o participacin en los gananciales; y durante la vigencia del matrimonio la ley permite la celebracin de un pacto en orden a optar entre la separacin de bienes o participacin en los gananciales.
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D)
CAPACIDAD.
Estamos situados en el t. XXII, en las regla generales, art. 1725 y ss. CC. Las capitulaciones matrimoniales pertenecen a un gnero que son las convenciones matrimoniales y cuando hablamos de convenciones hablamos de acto jurdico y cuando hablamos de acto jurdico se deben cumplir los requisitos relativos a la capacidad, y el legislador se preocupa de la capacidad para celebrar capitulaciones matrimoniales. La cuestin ac es medianamente claro: quienes la celebran son los futuros cnyuges o derechamente los cnyuges y por lo tanto al cap no podr ser sino la referida a la cap para contraer matrimonio: se requiere ser mayor de 16 y en el caso de los menores de 18 pero mayor de 16 se requiere el ascenso del llamado a prestarlo. Lo seala precisamente el cdigo a propsito de las reglas aplicables, pero con una particularidad adicional, porque si vemos el art. 1721 que se refiere al caso seala: El menor hbil para contraer matrimonio podr hacer en las capitulaciones matrimoniales, con aprobacin de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas las estipulaciones de que sera capaz si fuese mayor; menos las que tengan por objeto renunciar los gananciales, o enajenar bienes races, o gravarlos con hipotecas o censos o servidumbres. Para las estipulaciones de estas clases ser siempre necesario que la justicia autorice al menor./ El que se halla bajo curadura por otra causa que la menor edad, necesitar de la autorizacin de su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo dems estar sujeto a las mismas reglas No se podr pactar que la sociedad principio antes o despus de contraerse toda estipulacin en contrario es nula que el menor. conyugal tenga el matrimonio; tendr que agregarle el ascenso o licencia de la persona llamado a prestarlo, pero se agrega algo ms: menos las que tengan por objeto renunciar a los gananciales o gravarlos con hipotecas o censos o servidumbres porque para que las estipulaciones de estas clases sean vlidas ser siempre necesario que la justicia autorice al menor. O sea, si estamos en esta situacin, se requerir adems del consentimiento y del ascenso o licencia de la llamada a prestarlo, autorizacin judicial; lo que se explica porque se habla de actos de importancias: enajenacin o gravamen de aquellos bienes que son los de mayor significacin econmica para el legislador cuales son los bienes races; y en el caso particular de la renuncia de los gananciales, ac nos ponemos en la situacin de la mujer porque esa prerrogativa es exclusiva de la mujer.
E) COMENTARIOS GANANCIALES. SOBRE EL MOMENTO DE LA RENUNCIA A LOS
Aqu un comentario: la renuncia a los gananciales desde la perspectiva de la teora general del acto jurdico es un acto unilateral; la ley le concede a la mujer dos oportunidades para reiniciar: o lo hace en una CC celebrada antes del matrimonio (y no a su celebracin) o una vez disuelta; la renuncia es un acto unilateral, peor esa manifestacin unilateral formara parte de un acto que es bilateral porque la CC es una convencin cuyas partes son los futuros marido y mujer por lo tanto necesitar de la voluntad del futuro marido lo cual no transforma al acto en bilateral, sigue siendo renuncia y por lo tanto unilateral. Desde el punto de vista del instrumento es bilateral pero desde el punto de vista del acto sigue siendo unilateral. Aqu se produce una situacin en alguna medida extraa en la renuncia de los gananciales: si se hace una comparacin en al renuncia en este momento y una vez disuelta la sociedad, la situacin es distinta. All la mujer podr hacer una evaluacin y tendr antecedentes que permite tomar una u otra decisin, aceptar o renunciar; pero ac ni siquiera estamos en el punto de partida. Y, por lo tanto, no se puede desvincular la renuncia desde el punto de vista de lo que ella produce; y si la mujer renuncia a los
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gananciales pretende dos cosas: (i) no hacer participe a su marido del resultado econmico del patrimonio reservado de que era titular, y por lo tanto se queda con el patrimonio reservado y no participa de los gananciales; (ii) y al no participar de los gananciales no responder de las deudas de la sociedad. Por el contrario, si ella acepta los gananciales pasan dos cosas: (i) tendr que fusionar los patrimonios y har participe al marido de los bienes que integran el patrimonio reservado en la medida que corresponde, (ii) pero adems participar de las deudas sociales. Como hacemos que tenga lgica desde el punto de vista de la oportunidad, cuando ac ni siquiera ha nacido la sociedad conyugal y, por lo tanto, la mujer o podr hacer la evaluacin que ser el fundamento o causa de lar enuncia.
Buscando jurisprudencia existe un fallo en que una mujer pretendi dejar sin efecto la renuncia a los gananciales que hizo en una capitulacin matrimonial celebrada entes del matrimonio porque la perjudicaba; finalmente su accin no prospero y fue rechazada.
Cuando se estudian los actos bilaterales los contratos y convenciones, y hay toda una teora forjada en ellas; las obligaciones derivan de los acto jurdico y ellos no se agotan en las convenciones o contratos tambin estn los acto jurdico unilaterales pero no hay regulacin sistemtica de los actos jurdicos unilaterales, hay distintos actos jurdicos unilaterales: se puede renunciar a los derechos, art. 12 CC. El acto jurdico unilateral por excelencia es el testamento es esencialmente revocable pero los actos jurdicos unilaterales en general son irrevocables; pensemos en la oferta, acto esencialmente revocable mientras no haya sido aceptada; la renuncia a los gananciales es un acto jurdico unilateral irrevocable lo cual no significa que ese acto no pueda quedar sin efecto, p.ej. mediante la nulidad porque no cumple las exigencias que se exigen para que tenga valor. En la prctica si se hace, se hace al final y no en esta oportunidad.
F)
SOLEMNIDADES.
1. Desde el punto de vista de la teora general del acto jurdico y desde el punto de vista de su perfeccionamiento, las CC son acto jurdico solemnes. En el caso de las celebradas antes de la existencia del matrimonio la solemnidad es la escritura pblica, pero no solo la escritura pblica porque si vamos al art. 1716 CC nos damos cuenta que las solemnidades son dos: (i) escritura pblica y (ii) la subinscripcin de la escritura pblica al margen de la inscripcin del matrimonio al tiempo de efectuarse o dentro de los 30 das siguientes. Formalidades ad solemnitatem y, por lo tanto, la anotacin, o mejor dicho la subinscripcin al margen de la inscripcin matrimonial, donde se podra pensar es una medida de publicidad pero que es constitutiva de solemnidad; porque de ordinario a propios de las inscripciones ellas se vinculan con el tema de la publicidad y esta tambin de ordinario pensndose en los terceros y cuando eso ocurre as lo procedente como sancin es la inoponibilidad; ya diferencia entre nulidad e inoponibilidad es evidente: el acto declarado nulo no produce efecto alguno ni respecto de las partes ni respecto de terceros, mientras que en la inoponibilidad el acto produce efectos entre las partes pero no produce efectos respecto de terceros. 2. Esa inscripcin ac se exige como solemnidad y por lo tanto ac hay una doble solemnidad: escritura pblica e inscripcin. Todo lo cual se extrae del art. 1716 y solo valdrn y siempre no producen efectos ni entre las partes ni respecto de terceros. Ahora esto se vera tambin a propsito del pacto del 1723 que es esta capitulacin matrimonial que se celebra durante o despus de la celebracin del matrimonio en el sentido de se runa media de publicidad exigida a titulo de solemnidad. Cuando se estudiaba
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la teora general de los derechos reales las inscripciones se vinculan con la publicidad; la tradicin de los inmuebles se realizaba a travs de la inscripcin del titulo lo que no es una solemnidad, si no esta inscrita no produce efecto respecto de terceros pero no afecta al contrato celebrado entre los contratantes. Ac en cambio la funcin es doble. Recordemos que estamos dentro de los actos de familia que se tienen importancia tambin respecto de terceros. Slo valdrn entre las partes y respecto de terceros desde el da de la celebracin del matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen de la respectiva inscripcin matrimonial al tiempo de efectuarse aqul o dentro de los treinta das siguientes; y agrega: Pero en los casos a que se refiere el inciso segundo del artculo anterior, bastar que esos pactos consten en dicha inscripcin. Sin este requisito no tendrn valor alguno, que se refiere a las capitulaciones que se celebran en el acto que desde el punto de vista de su objeto es reducida (sustituir la sociedad conyugal por separacin de bienes o por participacin en los gananciales), en ese caso basta que conste en ese instrumento y esa inscripcin sin ese requisito no tendr valor alguno: por lo tanto desde el punto de vista de los terceros se consideran casados bajo sociedad conyugal, se vuelve a la regla general que es el rgimen supletorio que entra a regir en silencio de los contrayentes. Todo esto que se esta hablando es de gran aplicacin prctica. Ms aun si consideramos la exigencia de un plazo, si se vence el plazo y no se inscribe se considera que no opera el cambio de rgimen ni respecto de terceros ni respecto de los cnyuges. Si se inscribe fuera del plazo es como si no existiera. 3. Ahora el art. 1716 se pone en el caso de una situacin ya comentada: matrimonio celebrados en pas extranjero. Se cito esta disposicin sobre la posibilidad de matrimonio celebrado en el extranjero y sus efectos en Chile sobre si era o no necesario la inscripcin. Argumento en contra de la posicin en virtud de la cual se requiere inscripcin es esta norma que establece: Tratndose de matrimonios celebrados en pas extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, ser menester proceder previamente a su inscripcin en el Registro de la Primera Seccin de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibir al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado. En estos casos, el plazo a que se refiere el inciso anterior se contar desde la fecha de la inscripcin del matrimonio en Chile. Ahora bien, esto tambin en relacin con el art. 135 i. II que se coment respecto de los matrimonio celebrados en pas extranjero cuando se buscaba establecer cual era el rgimen de bienes: se les mira como separado de bienes pero se les da la posibilidad de adoptar la sociedad conyugal o la participacin en los gananciales previa inscripcin en el registro conservatorio en santiago.
G)
OBJETO.
Cules son las principales estipulaciones que pueden contenerse en una convenciones matrimoniales? Su objeto. Se hace la prevencin que si se hablara del objeto, nos referiremos a las que se celebran antes del matrimonio porque las que se celebran en el acto mismo del matrimonio tienen un objeto nico: solo pueden cambiar la sociedad conyugal en el rgimen de la separacin de bienes o la participacin en los gananciales. Qu posibilidades existen? Como consideracin previa, podemos referirnos aquellas que el propio legislador regula y establece como aquellas que derivan de la voluntad particular y que no porque no estn reguladas no pueden celebrarse, tener presenten la norma que seala que las convenciones matrimoniales tendrn que respetar las leyes, las buenas costumbres y no podrn contener estipulaciones de derechos que la ley establece. Existen por lo tanto convenciones matrimoniales reglas y no regladas. (i) Capitulaciones matrimoniales reguladas por el legislador. 1. Art. 1720 CC: En las capitulaciones matrimoniales se podr estipular la separacin total o parcial de bienes. En el primer caso se seguirn las reglas dadas en los artculos 158, inciso 2.o, 159, 160, 161,
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162 y 163 de este Cdigo; y en el segundo se estar a lo dispuesto en el artculo 167. Respecto de la total antes o en el acto; respecto de la parcial, est claro que solo puede ser antes, porque en el acto solo puede ser total. Ahora, se hacia referencia a estos casos en clases anteriores cuando se distingua la separacin parcial y la separacin total. La separacin total constitua junto con la participacin en los gananciales los regmenes que ofrece el legislador y que se regulan en el libro cuarto. La separacin total esta regulada en el libro primero estas normas son la base regulatoria de la separacin total de bienes, a partir del 159 CC. En la separacin parcial se estar a lo dispuesto en el art. 167 que junto con el art. 150 y 166 CC constituyen casos de separacin parcial que como sabemos si es parcial en el resto se aplica la sociedad conyugal. Art. 167: Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer administre separadamente alguna parte de sus bienes, se aplicarn a esta separacin parcial las reglas del artculo precedente. Y las del art precedente son las del 166 pero el origen de ambas son diversas, pero se remite porque constituir una separacin parcial. Ac se altera la regla de que los bienes propios de la mujer que tenia al momento de contraer matrimonio son de administracin del marido, ac se estipula que ciertos bienes se administran en forma separada o que no los administrar el marido. Se trata de bienes propios de la mujer en virtud del cual se permite alterar la regla en virtud de la cual le corresponde a esos bienes la administracin del marido con este pacto. Pero hay que detenerse en el texto del precepto: dice alguna parte, o sea se puede alterar la regla general, pero relativo a una parte de los bienes, pero no todos: el propsito es mantener en el resto la administracin de los bienes de la mujer por parte del marido. Cuando hablamos de un determinado origen la regulacin que se le dar ser totalmente distinta: los bienes del 150 son bienes que se adquieren durante el matrimonio fruto de su trabajo, adquiridos a titulo oneroso; el art. 166 hace referencia a bienes adquiridos constituidos de una liberalidad: el legislador interpreta la voluntad del testador constituyendo una separacin parcial; y el art. 167 se refiere a bienes que la mujer tiene al contraer matrimonio y que los quiere sacar de la administracin del marido. Lo que tendr importancia al momento de la disolucin de la sociedad conyugal que es lo que rige respecto del resto, porque el tratamiento ser diferente son bienes que tienen orgenes distintos. 2. El art. 1720 agrega en su i. II que: Tambin se podr estipular que la mujer dispondr libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensin peridica, y este pacto surtir los efectos que seala el artculo 167. O sea, hay dos situaciones que reenvan al art. 167: (i) cuando se pacta que terminados bienes se sustraen de la administracin del marido, (ii) y cuando se pacta que la mujer dispondr libremente de una suma de dinero. En este ltimo caso, si bien es cierto se remite al art. 167 CC, que constituye una separacin legal parcial, habra que hacerse una pregunta: una cosa es que se apliquen las reglas del art. 167, pero queda una pregunta pendiente, quin pagar esa suma de dinero? Quin es el obligado a pagar esa pensin peridica? Porque el rgimen es ac el de la sociedad conyugal y sabemos que en la sociedad conyugal la mujer pos si sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales y administra el marido; pero la sociedad conyugal tiene activo y pasivo; y para completar la respuesta tendramos que recurrir a las reglas de la sociedad conyugal referidas al pasivo y podremos llegar a la conclusin de que podr ser de cargo de la sociedad conyugal, salvo que en la convenciones matrimoniales respectiva se haya impuesto como obligacin en trminos personales al marido. Conclusin que se extrae del art. 1740 i. final CC: Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le entregue por una vez o peridicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio, ser de cargo de la sociedad este pago, siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto expresamente al marido. Y si es del marido es una deuda personal de el, y no podr descontarla del activo de la sociedad conyugal; y si es de la sociedad conyugal es ella obligada al pago, es social a todo evento.
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a) Ahora iremos al activo de la sociedad conyugal, art. 1725 CC, precepto que seala: El haber de la sociedad conyugal se compone; En su N 4 seala: De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o durante l adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa./ Pero podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquiera parte de sus especies muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales; bienes que tenan al momento de contraer matrimonio, o que se adquirieren (ac a titulo gratuito), otra vez la idea del pacto. Como el precepto no distingue es de aplicacin general y por lo tanto podr referirse a bienes muebles del marido o la mujer. En principio en teora, porque no esta dado respecto de uno particular. Pero la pregunta es, se justifica en ambos casos? Si hablamos de los bienes muebles propios del marido, que de acuerdo con la regla ingresan al haber social los administra el marido y si los sustrae los administra tambin el: respecto de el no tiene justificacin. En cambio en el caso de la mujer los bienes muebles que tenga ingresaran al haber social que administra el marido, pero pueden no ingresar, pueden quedar en su Pat propio de la mujer que administra tambin el marido: podra decirse esto no tiene mucho sentido; pero podran militar otras consideraciones: interesa ese bien, no el valor del bien, porque si no saca la restitucin ser en su valor y no en especie; pero hay una segunda consideracin: si no se hace la estipulacin, esta convenciones matrimoniales, ese bien entrara al haber social que administrar el marido y son muebles y las limitaciones a la administracin del marido estn dados no de los muebles sino respecto de los inmuebles, por lo tanto el marido podr administrarlos libremente; en cambio si se sustraen su naturaleza de bienes muebles sigue siendo la misma pero el dominio pertenece a la mujer, y ahora si proyectamos esto a la administracin lo administrar el marido con limitaciones: la mujer es la duea. Ac hay una disposicin, art. 1755 CC que seala: Para enajenar o gravar otros bienes de la mujer, que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie, bastar el consentimiento e la mujer, que podr ser suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad; precisamente estos bienes para enajenarlos o gravarlos basta el consentimiento de la mujer, se dijo consentimiento y no autorizacin porque son de la mujer, la mujer es duea. Pero como en el derecho todo es posible, que pasa si el marido enajena un bien mueble de estos sustrados de la comunin por una convenciones matrimoniales de propiedad de la mujer sin su consentimiento? Art. 1757 CC: Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artculos 1749, 1754 y 1755 adolecern de nulidad relativa. En el caso del arrendamiento o de la cesin de la tenencia, el contrato regir slo por el tiempo sealado en los artculos 1749 y 1756; nulidad relativa, o sea, una vez mas nos encontramos ante una situacin de excepcional las regla general porque cuando alguien vende una cosa que le pertenece a otro sin su consentimiento esa venta es valida sin perjuicio de los derechos del verdadero dueo, pero ac se opta por una solucin diversa. No siempre se esta en una misma situacin con una misma solucin. Si no estuviera esta norma aplicando las reglas generales estara protegida la mujer solo por la accin reivindicatoria. b) Para terminar, de acuerdo a este precepto hay accin de nulidad en que situacin quedan los terceros adquirentes del marido que vende sin el consentimiento de la mujer? ac hay que tener presente que son bienes muebles. El legislador chileno despus de las modificaciones de la ley 18.802 se hizo cargo de la situacin en un precepto que esta antes; un precepto multifactico, existen en el muchas cosas una de las cuales dice relacin con este problema, el art. 1739 en su i. IV seala: Tratndose de bienes muebles, los terceros que contraten a ttulo oneroso con cualquiera de los cnyuges quedarn a cubierto de toda reclamacin que stos pudieren intentar fundada en que el bien es social o del otro cnyuge, siempre que el cnyuge contratante haya hecho al tercero de buena fe la entrega o la tradicin del bien respectivo. Utiliz una nomenclatura que no es nueva la copio del Art. 150 quedaran a cubierto de toda reclamacin. Y cul era la reclamacin? Nulidad relativa, que da accin respecto de terceros: una accin
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reivindicatoria y esa no podr ejercerse porque el tercero de buena fe queda a cubierto; o sea, los terceros no tienen nada que asumir, pero ac ocurri algo, si hay una trasferencia a titulo oneroso, donde esta el producto? Hay que ver la situacin entre los cnyuges, ac hay una deuda: eso se resuelve mediante las recompensas, es una deuda del marido. Esta proteccin esta dado respecto de los muebles, pero todos los muebles no? ac se protege la buena fe del tercero, la ley tutela al 3ero que de buena fe crea que el verdadero dueo era el marido. Cosas que no sucede con los bienes sujetos a registro, pero si hay muebles sujetos a registro: ah no opera esta proteccin.
Abril.26
Capitulaciones matrimoniales. Expresamente sealadas por el legislador. Y la posibilidad de la renuncia a los gananciales de la mujer constituyendo esta la primera oportunidad. 3. Otra estipulacin permitida es la prevista en el art. 1727 CC en su N2: Las cosas compradas con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio; En una capitulacin matrimonial se estableci que una determinada cantidad o valores iban a estar destinados a comprar un bien durante la vigencia de la sociedad conyugal. Hay que hacer ciertas presiones previas. Este precepto se relaciona con el funcionamiento de la sociedad conyugal y el destino de los bienes. El rgimen de la sociedad conyugal es un rgimen de comunidad restringida solo de gananciales, no todos los bienes pasan a formar parte de la comunidad solo los que adquieren durante la vigencia de la sociedad conyugal a titulo oneroso. Por lo tanto, marido y mujer, durante la vigencia del matrimonio y la vigencia de la sociedad conyugal compran un bien: a titulo oneroso, va a la sociedad conyugal y por lo tanto se considerar para los gananciales. Si durante la vigencia de la sociedad conyugal compra un bien, pero lo compra con valores que se tena antes de contraer matrimonio, no va ir a la sociedad conyugal, sino al haber propio porque lo compr con valores propios. Es lo que se llama la subrogacin, subrogacin que puede ser personal y real, la subrogacin real implica que una cosa pasa a ocupar el lugar jurdico de otro, la sustituye: ac la cosa comprada durante la vigencia de la sociedad conyugal, pasa a ocupar el lugar jurdico de los valore siempre y cuando esos valores se hayan destinado a eso en una capitulacin matrimonial. Por eso la norma seala que no obstante lo dispuesto en el 1725, que en su nmero 1 dispone que los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio; ingresan al haber social absoluto. Y por lo tanto, si se hace una capitulacin matrimonial en virtud de las cuales se destinan valores de los cnyuges para adquirir bienes, esa adquisicin a titulo oneroso no ingresa al haber social, sino al haber propio y esto es lo que estudiar bajo la figura de la subrogacin. Porque lo contrario seria injusto: si se compra algo con los fondos que se tienen antes de contraer matrimonio va a tener que entrar a participar de ellos con los cnyuges, distinto que si durante la vigencia de la sociedad conyugal se compra el bien con el producto del trabajo. - Hace excepcin al art. 1725 N 5 no solo este caso, sino tambin el patrimonio reservado, lo que pasa es que la razn es distinta; si vemos la obra de Alessandri sobre la sociedad conyugal el califica estos bienes los de la mujer casada que trabaja como bienes sociales reservados, porque si no existiesen, serian sociales; pero son bienes respecto de los cuales no se tiene asegurado el destino lo que depender de la actitud y decisin de la mujer. El patrimonio reservado es excepcin al N 1 y 5. El caso anteriormente sealado es excepcin solo al N 5. (ii) Capitulaciones matrimoniales no regladas 1. Fuera de las situaciones previstas expresamente existen otras situaciones no regladas igualmente vlidas de las reglas a la luz del principio general anteriormente sealadas
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siempre que no sean contrarias a las buenas costumbres, a la ley, ni que vayan en detrimento de los derechos que las leyes conceden a los cnyuges respecto de otros o respecto de los hijos. 2. Pensemos en los siguientes casos. a) La sociedad conyugal la administra el marido bienes sociales y bienes propios de la mujer. Y por lo tanto llegara un momento en que hay que restituir. Y se podr estar obligado a restituir en especie que se excluyeron de la comunin conforme se vio, y sino se hace as se tendr que restituir en valor, constitutivo de una recompensa. Existe la posibilidad de que se establezca en una capitulacin matrimonial una granita para la restitucin en especie o en valor, como una granita hipotecaria. b) Otro ejemplo. El rgimen de la sociedad conyugal es una comunidad restringida de gananciales solamente; la participacin es en el resultado econmico, en los gananciales, y cmo se reparten los gananciales? La regla es que se repartan por mitades. Estamos en el mbito de las relaciones privadas. No hay ninguna norma de carcter impeditivo que obste a pactar una participacin distinta al 50%. Hay consenso en que seria una situacin valida. Es una participacin distinta pero no una no participacin. Si recordamos las capitulacin matrimonial destinada a excluir de la comunidad un bien, ah el legislador sealaba una parte, sacar de la comunidad parte del patrimonio, no todos. En ese contexto, una capitulacin matrimonial destinada a sustraer de la administracin del marido todos los bienes de la mujer, seria nula: sera contraria a lo que establece la ley en relacin a los derechos de un cnyuge respecto de otro. De modo que estas estipulaciones estn bajo ese paraguas generales y por eso se habla de una participacin distinta y no una no participacin; a pesar de que no hay norma especial que lo prohba, podra limitarse en torno a la aplicacin de los principios generales. ello podra ser discutible. Porque podra pensarse lo siguiente: cuando se vea la participacin a la poca de la disolucin se partir del principio de distribucin por mitades, pero no siempre es por mitades. Ya por una capitulacin matrimonial se puede pactar una participacin distinta; pero tambin cabe la posibilidad por la va sancionatoria de disminuir: a propsito de la ocultacin dolosa de un bien social donde se sanciona al cnyuge con la prdida del bien y la restitucin doblada. Se sanciona el dolo del cnyuge que ocult el bien social a otro. c) Otro caso, art. 1744 i. I a propsito de los gastos relacionados con ocasin de la educacin de los hijos: Las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un descendiente comn, y las que se hicieren para establecerle o casarle, se imputarn a los gananciales, siempre que no constare de un modo autntico que el marido, o la mujer o ambos de consuno han querido que se sacasen estas expensas de sus bienes propios. Aun cuando inmediatamente se saquen ellas de los bienes propios de cualquiera de los cnyuges, se entender que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de declaracin contraria. Podra alterarse la regla en virtud de una capitulacin matrimonial en relacin con las expensas. (iii) Capitulaciones matrimoniales prohibidas. Ahora respecto de las prohibidas, aparte de la imitacin general que no pueden ser contrarias a las leyes y a los derechos que las leyes confieren a los cnyuges respecto del otro y respecto de los hijos, hay otras prohibidas. a) Se hizo una referencia a los regimenes de separacin, se hizo referencia al SJ como una prerrogativa de la mujer en caso de administracin fraudulenta o errnea del marido o incumplimiento culpable de los deberes del marido para con la mujer. Ese derecho es
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irrenunciable y por lo tanto no puede ser objeto de renuncia va capitulacin matrimonial. Art. 153 CC b) Otra estipulacin que esta expresamente prohibida que no puede ser objeto de una capitulacin matrimonial es aquella que adelante, atrase o postergue el inicio de la sociedad conyugal. Y lo dice expresamente el art. 1721 i. Final CC: No se podr pactar que la sociedad principio antes o despus de contraerse toda estipulacin en contrario es nula. La sociedad conyugal es una consecuencia del matrimonio no puede existir antes ni menos puede postergarse implica la modificacin de normas imperativas que no es posible. c) Otra estipulaciones la referida a los bienes familiares que es un estatuto que se aplica cualquiera sea el rgimen y sus normas que lo regulan son imperativas no es posible pactar acuerdo contrario a ellas, el art. 149 CC as lo establece. IV. LA SOCIEDAD CONYUGAL 1. I M P O R T A N C I A . C O N C E P T O . N A T U R A L E Z A
JURDICA.
1. Esta es una materia de gran importancia y aplicacin prctica. Desde este punto de vista importa el origen y destino su administracin y lo que pasa con los bienes al final del rgimen. Cobra importancia la distincin entre muebles e inmuebles que pueden enajenarse y gravarse y a propsito de estos actos se establece un conjunto de limitaciones y una serie de requisitos cuya omisin trae aparejado una sancin. Si pensamos en los inmuebles son bienes de significacin econmica, normalmente se recurra a terceros para adquirirlos y esos terceros son los bancos que buscan se otorguen garantas hipotecarias, que adems estn bien constituidas, que puedan efectivamente ejecutarse. 2. El cdigo habla de una sociedad, por el hecho del matrimonio se contrae entre los cnyuges una sociedad de bienes, art. 135 nocin repite el artculo 1747, 1772 y 1773. En todos ellos se habla de una sociedad de bienes. El ttulo XXII regula una sociedad conyugal o sociedad de bienes. En el fondo esto nos lleva a la necesidad de decir algo respecto de que si es realmente la sociedad conyugal una sociedad, un contrato de sociedad que se regula en el CC. Entonces tendramos que ver si esta sociedad conyugal es o no una sociedad. Militan muchos argumentos en contra, pero se ir a lo esencial. a) Partamos por la definicin del art. 102 CC. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente. Los requisitos de existencia del matrimonio ya sabemos cuales son. En el matrimonio son dos sujetos. En la sociedad, mnimo dos. En la sociedad adems no juega importancia el rol. b) En la sociedad hay una elemento de la esencia: no hay sociedad sin aportes; y por el contrario hay sociedad conyugal sin aporte porque ac no hay obligacin de hacer aporte. Ahora, el legislador se tuvo que poner en la situacin que marido y mujer tuvieran bienes pero no hay obligacin de aportar. Incluso antiguamente el 1755 tenia un N 5 que hoy no existe que se refera a los bienes inmuebles aportados por la mujer en una capitulacin matrimonial: precisamente demuestra que no existe una obligacin de aportar. c) En la sociedad aparte de que hay un requisito de esencialidad en torno a los aportes, la participan en los resultados se mira de conformidad a los aportes. Perdidas y beneficios. Ac la ley por regla general determina que la participacin es de un 50%.
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d) Pensemos tambin en el tema del administrador. El tema del administrador lo determinan los socios, pero en la sociedad conyugal lo determina la ley: el marido. e) Agreguemos otra cosa: podra decirse que est claro que no es una sociedad, el rgimen pertenece a la categora de una versin restringida y por lo tanto es una comunidad. pero la respuesta es igualmente negativa. La mujer no tiene derecho alguno respecto de los bienes sociales durante la vigencia del rgimen. Y de acuerdo a al teora general de la comunidad, existen dos o mas titulares de derechos de la misma naturaleza sobre una misma cosa, lo que no da en el caso; cada propietario es dueo de su derecho y puede enajenarlo y gravarlo sin consentimiento del otro: nada de eso se da en la sociedad conyugal. La comunidad surge a la disolucin, siempre y cuando no se produzca la renuncia a los gananciales. Esta claro que durante la vigencia del matrimonio no hay comunidad a su disolucin depender de la actitud que adopte la mujer. f) Y si lo miramos desde el punto de vista de la teora general de las obligaciones. Y lo relacionamos con las personas jurdicas. Descartamos que fuere una sociedad y por lo tanto genricamente una persona jurdica y desde el punto de vista de la teora general de las obligaciones se reitera lo mismo. Cuando se contrata con una sociedad se puede perseguir la obligacin respecto de la sociedad y no respecto del socio. Pero en la sociedad conyugal, el legislador pensando en la situacin de terceros que en su derecho de garanta general en cuanto acreedores dicen que el marido es respecto de terceros dueo de los bienes sociales y de los propios como si formase un solo patrimonio. O sea, el acreedor del marido no necesita entrar a investigar los bienes, lo que si, no puede dirigirse contra los bienes de la mujer. El se dirigir contra los bienes sociales. Art. 1750 CC: El marido es, respecto de terceros, dueo de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del marido podrn perseguir tanto los bienes de ste como los bienes sociales; sin perjuicio de los abonos o compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido. 3. Que podramos concluir entonces? Se participa de las caractersticas de algo pero no en puridad. Podra recurrirse a la teora de los patrimonios de afectacin, a las necesidades de proteccin de la familia, precisamente esta es la organizacin que el legislador estima adecuada para la proteccin de sus fines, por supuesto dotada de un activo y un pasivo. Por eso vemos la importancia de saber donde van los bienes, su administracin y la responsabilidad. Y cual es la situacin de que quienes contratan con alguno de ellos, hoy la mujer tenga o no tenga 150 es plenamente capaz. Antes la mujer era incapaz relativa el marido era el representan jurdico de la mujer; peor hoy es capaz y los capaces no tienen representacin; pero no tiene capacidad para administrar sus bienes propios: tiene capacidad jurdica pero no capacidad econmica; podra tenerla (art. 176 CC; art. 167, art. 1720, pensin peridica de la cual se dispone libremente, etc.). 2. A C T I V O
A) O HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
REGULACIN. Nos situaremos en el art. 1725 y ss., 2. Del haber de la sociedad conyugal y sus cargas.
B)
CONSIDERACIONES
PREELIMINARES.
1. Lo primero que hay que tener en mente para enfocar el estudio del activo es que no todos los bienes ingresan al activo. Porque desde el punto de vista doctrinal la sociedad conyugal es una comunidad restringida y no universal.
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2. Segundo, los bienes que ingresan no ingresan todos en la misma calidad y condicin. Y por ello que desde un punto de vista doctrinal es menester distinguir dentro del activo o haber el activo absoluto y relativo. Distinciones todas que no estn en la ley. Con esto se quiere decir que dentro del activo de la sociedad conyugal cuya administracin le corresponde al marido hay bienes que ingresan en forma definitiva y por lo tanto cules bienes? Ya lo veremos. Y si ingresan en forma definitiva quiere decir que van a construir los gananciales. Frente a ellos estn los que constituyen el haber relativo. Agreguemos a lo anterior el sin derecho a recompensa: porque los que ingresan al haber relativo lo hacen en forma transitoria, peor mas que transitoria ingresan con cargo a recompensas, o sea un crdito que se le debe a otro cnyuge. 3. A propsito de estos conceptos generales adems podra agregarse que esta distincin va en relacin con el destino y la participacin definitiva y la restitucin en su valor. Pero desde el punto de vista de su administracin no juega este distingo, porque quien administra los bienes es el marido. Ac se responde a la pregunta que deben ingresar al activo absoluto y al activo relativo y esa respuesta determinar que pasara al final: activo absoluto van a formar parte de la comunin y los del activo relativo hay que restituirlos en valor. Ejemplifiquemos esta idea. a) Los bienes adquiridos a titulo oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal por cualquiera de los cnyuges ingresan al haber absoluto. Y cul es el fundamento legal de esa respuesta? Art. 1725 N 5 CC: De todos los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio a ttulo oneroso. De todos, sin distincin, corporales, incorporales, muebles e inmuebles. Se excluyen los adquiridos a titulo gratuito durante la vigencia por cualquiera de los cnyuges. b) Pensemos en los siguiente. Dejemos de lado al marido. Pongamos el caso de la mujer y ac comienzan las complicaciones. Una mujer compr un bien inmueble y quiere saber que pasara con este bien inmueble porque quiere divorciarse. Que pregunta habra que hacerle? Puede haberlo comprado en su patrimonio reservado en cuyo caso es suyo. Podra haberlo comprado con dinero que tenia antes de contraer matrimonio: pero ac no hubo subrogacin. Se inscribir a nombre de la mujer porque ella es la compradora y no el marido. Pero el bien ingresa al haber social. Pero quin vende? El marido porque el administra la sociedad conyugal. Ocurre que la mujer es plenamente capaz, pero si no hay 150 y no opero la precaucin de la capitulacin matrimonial sealada anteriormente, el bien ingresara al haber social y el bien ira a la distribucin a pesar que lo compro con fondos de la mujer. Si quiere vender, debe comparecer el marido. Pero en la escritura pblica aparece la mujer y no el marido. Habra que contar el cuento en la escritura pblica sealando y justificando por que el marido aparece compareciendo. Pero se necesita del consentimiento de la mujer, en el carcter de duea o co administradora? No, sino en ejercicio de la prorrogativa del art. 1709 CC. c) Qu pasa con los muebles? El caos anterior era referido a un inmueble. Pero dentro de los bienes habra que distinguir, se habla de los aportados de los adquiridos o a ttulo gratuito u oneroso. Hay que considerar la naturaleza del bien y el titulo. Se habla ac de un mueble aportado, ya sabemos que significa eso. O a titulo gratuito. En el caso anterior el bien iba al haber social absoluto. En cambio los muebles aportados o adquiridos a titulo gratuito van al haber social relativo. Los muebles aportados o los adquiridos a ttulo gratuito ingresan al haber social relativo con cargo a recompensas. d) El N 4 del 1725 que se refiere a los bienes muebles: De las cosas fungibles y especies
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muebles que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o durante l adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa./ Pero podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquiera parte de sus especies muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales; adquiridos a que titulo? Gratuito, porque los dems caben bajo el N 5. La restitucin es en valor y no es especie. Desde la perspectiva general de la teora general de los derechos reales la ley dispone la transformacin de un derecho real a un derecho personal que lo dota de un rgimen particular y crea la figura de las recompensas, son reajustables. Como puede evitarse que ocurra recurriendo a una capitulacin matrimonial.
Abril.29 C) ACTIVO O HABER ABSOLUTO
(i) Concepto Activo absoluto ingresa sin cargo a recompensa. activo relativo ingresa con cargo a recompensa. Desde el punto de su administracin no tiene mayor proyeccin porque en ambos las administra el marido. (ii) Integracin. 1. Art. 1725 N 1: De los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio; a) Estamos hablando del activo absoluto. derivados de cualquier empleo oficio o profesin hablamos de un servicio por el cual se paga un estipendio y cualquiera sea la vinculacin laboral especfica. Pero siempre que sean devengados durante el matrimonio, devengados: cuando se tiene derecho a cobrarlos. b) En general son servicios que se prestan y por los cuales se paga un estipendio remuneracin etc., ya sea que lo haya prestado el marido o la mujer y siempre que se hayan devengados durante el matrimonio. Si tomamos en consideracin esta expresin si se deveng antes de la vigencia del matrimonio y se paga durante el matrimonio no se produce este ingreso al activo de la sociedad conyugal, porque el criterio es que se devenguen durante y ac se deveng antes pero se pago durante por lo tanto no ingresan. Uno podra pensar que pasa si se trata de un servicio divisible y se presto inaparte antes y otra durante del matrimonio, pensemos en los servicios profesionales cual ser la conclusin? Los prestados durante el rgimen ingresan a la sociedad conyugal los prestados antes no ingresan sino al activo relativo generando una recompensa. c) Otra consideracin que hay que tener presente es la siguiente: se habla de los salarios, pero de quien? Puede provenir del trabajo de la mujer o del marido, el articulo no distingue as que en un enfoque no global podramos concluir que son los producidos por el marido y la mujer; pero hay que tener una visin de sistema los servicios prestados por la mujer tienen un rgimen distinto que los prestados por el varn, no los seala el art. 1725 i. I; tendramos que plantearnos una visin global y por ello tenemos que recurrir al art. 150, i. II CC: La mujer casada, que desempee algn empleo o que ejerza una profesin, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerar separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulacin en contrario; pero si fuere menor de dieciocho aos, necesitar autorizacin judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes races. Se considerar como separada de bienes y en los que en ellos obtenga; as no obstante tratarse de un salario devengado durante el matrimonio cumpliendo los requisitos del 150 no van a ir al haber social sino al patrimonio propio de la mujer casada bajo sociedad conyugal: un caso de separacin parcial, la separacin parcial siempre convive con la sociedad conyugal. El marido no tiene un patrimonio reservado y
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por lo tanto sus remuneraciones van al activo absoluto. Ahora, el 150 constituye una excepcin a esta norma sobre la base del cumplimiento de ciertos requisitos que si no dan no producen el efecto propio: por lo tanto, no van al haber propio de la mujer; cuando hablamos de un patrimonio, en este caso, del patrimonio de la sociedad conyugal, tratndose de lo que mujer casada bajo la sociedad conyugal que cumple los requisitos de la 150, existir un patrimonio especial, pero desde el punto de vista del marido y sus acreedores importara acreditar que se contrajo la deuda durante el ejercicio de la sociedad conyugal, habida consideracin que quien toma las decisiones es el marido y no la mujer; importa esto desde el punto de vista de los 3eros acreedores se trata de patrimonio que tienen un activo y tambin un pasivo. El cumplimiento de los requisitos del 150 interesa a la mujer pero tambin a terceros si no se cumplen los requisitos esos 3eros que contrataron con al mujer no podrn cobrarle ni a la mujer por este patrimonio porque no cumple los requisitos ni tampoco al marido. Qu pasa con los terceros? El marido dir que el bien es social; los terceros dirn no se cumplen los requisitos del 150 y por lo tanto es un bien social. d) En los arts. Siguientes al 1725 hay algunas situaciones interesantes. As el art. 1738 que se refiere a las llamadas remuneraciones donatarias. Las donaciones remuneratorias de bienes races hechas a uno de los cnyuges o a ambos, por servicios que no daban accin contra la persona servida, no aumentan el haber social; pero las que se hicieren por servicios que hubieran dado accin contra dicha persona, aumentan el haber social, hasta concurrencia de lo que hubiera habido accin a pedir por ellos, y no ms; salvo que dichos servicios se hayan prestado antes de la sociedad, pues en tal caso no se adjudicarn a la sociedad dichas donaciones en parte alguna. Una donacin que consiste en bienes races, se presta un servicio que se paga con un bien races que no daban accin contra la persona servida, no aumentan el haber social, y por lo tanto aumentan el haber del cnyuge que presto el servicio. No as si otorgaban accin. Ese precepto se refiere al caso de bienes inmuebles y por ello el i. II seala que si es de muebles aumentara el haber de la sociedad la que deber recompensa al cnyuge donatario si los servicios no daban accin porque en ese caso es a titulo gratuito. Si la donacin remuneratoria es de cosas muebles aumentar el haber de la sociedad, la que deber recompensa al cnyuge donatario si los servicios no daban accin contra la persona servida o si los servicios se prestaron antes de la sociedad. Este articulo precisamente se menciona porque interesa reiterar una idea: en esta materia hay un distingo del rgimen de los muebles y de los inmuebles y ac aparece esta distincin a propsito de la donacin remuneratoria. Ac hay que tener dos elementos siempre presente para determinar donde van los bienes naturaleza del titulo y naturaleza del bien y con estos dos elementos se juega a la hora de determinar ese destino del bien. e) Respecto de los dineros producto del azar o producto del juego. El N1 del 1725 seala De los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio; pero lo que se gana en juego no es producto de un servicio. Pero de acuerdo a los principios generales pudiramos concluir que se gana o se pierde no es un acto gratuito sino oneroso y por lo tanto las ganancias o prdidas son de cargo de la sociedad. f) De los frutos de la propiedad intelectual. Los frutos de la propiedad intelectual ingresaran? Podra decirse que segn el 1725 ingresaran al activo absoluto. Pero para otros en cambio solo ingresaran al haber social los frutos o crditos del derecho de propiedad intelectual y la distincin la hacen sobre la base de que la propiedad intelectual seria un derecho de propiedad del cnyuge. Se funda en que el i. II seala que provengan.. por lo tanto si separamos la propiedad intelectual que ira al patrimonio
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respectivo cnyuge respecto de lo que ese derecho produce y en ese caso habra que aplicar el N 2 y por lo tanto ingresaran al activo absoluto. Fundada tambin en la idea de que la sociedad conyugal se hace duea de los frutos de los bienes sociales y de los bienes de los cnyuges. 2. Art. 1725, N 2: De todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cnyuges, y que se devenguen durante el matrimonio; a) De bienes cuyo dominio pertenece a la sociedad o bienes de cada uno de los cnyuges siempre que esos frutos provenientes de esos bienes se devenguen durante el matrimonio. Qu explicacin tiene esto? Parece claro que los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cnyuges, y que se devenguen durante el matrimonio incrementen el haber social, pero por qu incrementan el haber social, el activo absoluto de la sociedad conyugal de los bienes de los cnyuges los del marido y los de la mujer? Seala que sea de los bienes propios, esa exigencia o particularidad tiene un significado preciso que obliga a reiterar algo que ya se dijo: tenemos bienes de la sociedad conyugal y tambin bienes propios que pueden ser de la mujer o del marido, pero faltan algunos pensemos en los bienes que adquiera la mujer en ejercicio de su profesin o oficio durante el matrimonio que constituye un caso de separacin parcial, por lo tanto el N 2 del artculo 1725 respecto de los frutos se refieren a los bienes sociales y propios del marido y la mujer. Cuando se dice propio se hace esta distincin respecto de los patrimonios satlites, entonces quin los administra? El propio del marido lo administra el marido el haber social el marido y los de la mujer tambin el marido. Y por qu respecto de los del marido o la mujer porque en el fondo el legislador al poner de cargo de la sociedad conyugal la mantencin de los cnyuges y la descendencia de los cnyuges, los bienes del marido y la mujer al cumplimiento de esa finalidad esto tiene su correlativo en el art. 1740 CC: La sociedad es obligada al pago, Del mantenimiento de los cnyuges; del mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia. Son frutos de que se hizo dueo la sociedad conyugal no tendr que devolverlos ingresan en forma definitiva sin derecho a recompensa. b) Aqu un comentario adicional de una denominacin que se quiso cambiar en el CC, la denominacin que se le confiere al ingreso de los frutos a la sociedad conyugal, arts. 2466 en relacin con el artculo 880. El i final seala: Sin embargo, no ser embargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, ni el del padre o madre sobre los bienes del hijo sujeto a patria potestad, ni los derechos reales de uso o de habitacin. La ley esta atribuyendo a este derecho que el marido tiene en virtud de la ley respecto de los bienes propios de la mujer un usufructo. Cuando uno califica una determinada situacin tiene que asumir todas las consecuencias de esa determinada situacin. Este precepto se refiere al usufructo del marido sobre los bienes de la mujer. Pero no olvidemos que estamos hablando de los frutos que ingresan al activo absoluto, al que el cdigo en este precepto denomina usufructo, y cuando hay un usufructo en el conviven el derecho del propietario y el derecho del usufructuario y en relacin con la cosa el usufructuario sera mero tenedor y respecto del derecho seria dueo o mero poseedor; cuando entremos al tema de la administracin ya sabemos quien es el administrador en la sociedad conyugal (e marido de sus bienes propios y los de la mujer, por lo tanto la mujer no tiene facultades para administrar sus bienes propios pero excepcionalmente en ciertos caso de impedimentos temporales y sujeto a autorizacin judicial la mujer podra entrar a administrar sus bienes propios y por lo tanto realizar actos respecto los bienes y si esto fuera un usufructo quiere decir que habra que dividir entre el dominio y la pertenencia.
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3. Artculo 1725, N 5: De todos los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio a ttulo oneroso. a) Ahora hablamos de los bienes, de todos los bienes, que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio a titulo oneroso. Ac se hace una precisin: ac se aplica el criterio del tipo del titulo y por lo tanto los adquiridos a titulo gratuito no entran al activo absoluto, pero desde el punto de vista de los muebles ac no se distingue. Pero habra que hacer una precisin en relacin con el N1, ah se hizo la prevencin respecto de los salarios de la mujer que ejerce un oficio separado del dominio , pero que pasa si con ese producto adquiere un mueble o un inmueble? Va al patrimonio del 150. Desde el punto de vista del bien hay tambin una excepcin en relacin con el art. 150. Si se trata de la mujer y no cumple los requisitos del 150 el bien no ira al patrimonio del 150 sino al patrimonio de la sociedad conyugal. b) Dice durante el matrimonio. Cundo se produce la adquisicin? Durante la vigencia del matrimonio. Y en virtud de que se produce? En virtud de la tradicin (si es entre vivos y derivativa) y en virtud de la inscripcin (si es inmueble), ac lo que manda no es el modo sino el ttulo. Y donde se fundamenta esta afirmacin? Ms adelante en el CC en particular el art. 1736 se seala: La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a ella. Por consiguiente: 1. No pertenecern a la sociedad las especies que uno de los cnyuges posea a ttulo de seor antes de ella, aunque la prescripcin o transaccin con que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella; este precepto constituye una clara excepcin al N 5 porque el N5 seala: De todos los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio a ttulo oneroso. Y ac dice que no cuando ella es la sociedad conyugal: lo que manda no es el modo sino el ttulo; por lo tanto si no ingresa al haber de la sociedad conyugal porque la causa o titulo fue anterior dnde ingresar? Al haber propio del respectivo cnyuge que adquiere con todas las consecuencias que signifique situarlo ah. Pero no habr que hacer un distingo? Habr que distinguir entre los bienes muebles e inmuebles. Pero por qu el art. 1736 hace este distingo entre ttulo y modo? Si nos remontamos a otras normas que estudiamos en dos materias en relacin con la teora de la posesin y en relacin de la compraventa hay aplicacin del distingo entre titulo y modo. En el mensaje del Cdigo Civil, Andrs Bello, dice que un contrato puede ser precepto y producir plenos efectos pero mientras la inscripcin no se practique no produce efectos respecto de terceros, los contratos no transfieren ningn derecho real sino solo obligaciones. Si nos vamos a la teora general de la posesin y en particular de la tradicin que va primero el titulo o el modo? El titulo porque es el antecedente jurdico del modo, pero muchas veces la ineficacia o invalidez del modo se constituye a partir del titulo porque en el titulo esta la manifestacin de voluntad, cuando se demanda la nulidad del titulo cae la inscripcin va consecuencial, cuando se vende una misma cosa por una misma persona o dos o mas prevalece al que se le ha hecho la entrega y en subsidio al titulo mas antiguo. Prevalencia del titulo. Ahora bien cuando estudiemos la administracin de los bienes sociales ellos los administra el marido peor como hay un rgimen particular segn sean los muebles e inmuebles desde el punto de vista del CC, se limitan las facultades de administracin del marido, as el marido no puede enajenar o gravar los bienes races sociales, sin la autorizacin de la mujer, autorizacin que puede otorgarla por varias vas p.ej. concurriendo de cualquier modo el en el acto, pero el acto es el titulo que es antecedente del modo; otra manifestacin de la relevancia del titulo. En el titulo se otorga la autorizacin que es el antecedente del modo. Ahora si vemos el art. 1736 seala por consiguiente y los distintos nmeros que se
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establecen son simple aplicacin del principio, lo que determina es la antigedad del titulo si fue anterior la especie si es mueble o inmueble ira al activo absoluto o al activo relativo. As, N 1: No pertenecern a la sociedad las especies que uno de los cnyuges posea a ttulo de seor antes de ella, aunque la prescripcin o transaccin con que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella; N 6: Lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos constituidos antes del matrimonio, pertenecer al cnyuge acreedor. Lo mismo se aplicar a los intereses devengados por uno de los cnyuges antes del matrimonio y pagados despus. La mujer tenia dineros invertidos en el mercado de capitales son crditos constituidos antes. N 7: Tambin pertenecern al cnyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud de un acto o contrato cuya celebracin se hubiere prometido con anterioridad a ella, siempre que la promesa conste de un instrumento pblico, o de instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el artculo 1703. Hay aplicacin de la teora general del acto jurdico el ttulo es un titulo otorgado antes de la celebracin del matrimonio y por lo tanto no ingresara al haber social. Finalmente: Si la adquisicin se hiciere con bienes de la sociedad y del cnyuge, ste deber la recompensa respectiva./ Si los bienes a que se refieren los nmeros anteriores son muebles, entrarn al haber de la sociedad, la que deber al cnyuge adquirente la correspondiente recompensa. d) Los arts. 1728, 1729 tambin constituyen aplicacin de este principio general. Art. 1729 CC: La propiedad de las cosas que uno de los cnyuges posea con otras personas proindiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere dueo por cualquier ttulo oneroso, pertenecer proindiviso a dicho cnyuge y a la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que perteneca al primero, y de lo que haya costado la adquisicin del resto. Si se compra las cuotas de los dems en ese caso es una adquisicin a titulo oneroso en ese caso se extingue la comunidad, pero ac subsiste la comunidad. e) Otra excepcin al 1725 N 5 CC: la situacin que dispone el art. 1727 CC. Otra excepcin al destino del activo de la sociedad conyugal. Art. 1727: No obstante lo dispuesto en el artculo 1725 no entrarn a componer el haber social: 1. El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cnyuges; Una subrogacin real un cnyuge era dueo de un inmueble que tenia antes de contraer matrimonio y con el producto de la venta de ese inmueble compra otro inmueble si aplicamos el principio general ese inmueble entrara a la sociedad conyugal conforme con el art. 1725 N 5 pero parece lgica la solucin en el caso particular? Los cnyuges participarn de los beneficios de ese inmueble que se adquiri con la venta del inmueble que era de un solo cnyuge: por ello el bien no ingresa a la sociedad conyugal sino que pasa a ocupar el mismo lugar jurdico del otro inmueble, subrogacin real y como el subrogado partencia al patrimonio propio del marido o la mujer, el bien pasa a ese patrimonio. 3. La subrogacin del artculo 1727, en particular. a) Aspectos generales. El 1727 que considera tres situaciones, la segunda se analizaba a propsito de las capitulaciones matrimoniales. Esta fuera del 1727 N 1 en relacin con el 1725 dice relacin con al figura de inmueble a inmueble e inmueble a valores. Mirado desde el punto de vista de los ttulos aplicables en relacin con la subrogacin la ley regula dos figuras: la compraventa y la permuta. Y la norma aplicable es el 1733 CC. Algunas consideraciones de orden general: lo primero que hay que sealar es que se habla de la subrogacin de un inmueble a otro inmueble; seguro, de un inmueble de uno de los cnyuges, por lo tanto opera respecto de los bienes inmuebles de propiedad del marido o de la mujer; tercero, si somos consecuentes con la idea de bienes inmuebles de propiedad de cualquiera de los cnyuges de acuerdo a lo que sabemos podemos anticiparnos y pensar que la subrogacin de inmueble a inmueble es distinta en el caso de los bienes del marido a los de la mujer; si
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se trata de bienes de la mujer se requerir su autorizacin; cuarto, a travs de ttulos constitutivos de compraventa o permuta.
Mayo.2.
Clase anterior. Hablbamos de la subrogacin en general plantendolo como uno de los casos de excepcin referido a las adquisiciones a ttulo oneroso del N5 del 1725 y vimos ah sus elementos generales; y desde el punto de vista de la regulacin de esta figura, haba que considerar los nmeros 1 y 2 referidos al tema de la subrogacin y haba que distinguir si era subrogacin de inmueble a inmueble o inmueble a valores o por venta o permuta. Se reiterar una cosa: la subrogacin es de inmueble a inmueble o de inmueble a valores, en conducencia, mirado desde el punto de vista de los muebles, no hay excepcin alguna en relacin al 1725 N 5. Esta excepcin solo comprende a los inmuebles. Por lo tanto respecto de lo dicho en materia de muebles rige in integrum lo dicho a propsito del 1725. b) Subrogacin de inmueble a inmueble POR PERMUTA Art. 1733, i. I: Para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los cnyuges, es necesario que el segundo se haya permutado por el primero, o que, vendido el segundo durante el matrimonio, se haya comprado con su precio el primero; y que en la escritura de permuta o en las escrituras de venta y de compra se exprese el nimo de subrogar. Cules son los requisitos? (i) Si se trata de una permuta de un inmueble por otro inmueble y ese inmueble es permutado, tiene que ser de propiedad del marido a la mujer; el que se permuta por otro bien durante la sociedad conyugal. Ahora cul puede ser el origen? El inmueble era aportado o adquirido a titulo gratuito o adquirido con anterioridad todas las posibilidades en virtud del cual el inmueble puede ser propio. (ii) Que sea permutado por otro bien in durante la vigencia del matrimonio (iii) Como la figura es la permuta y, por lo tanto hay una subrogacin, en la escritura hay que expresar el animo de subrogar; dicho de otro modo, no obstante cumplir los dos primeros requisitos, la ley exige manifestar en orden a que se produzca la permutacin: animo de permutacin; la subrogacin no opera por el slo ministerio de la ley sino por manifestacin de voluntad, la voluntad de que el bien adquirido pase a ocupar el lugar jurdico del otro bien que estaba en el patrimonio personal del otro cnyuge (iv) Cuarto, la ley exige como requisito para que opera lea figura de la subrogacin que exista una cierta proporcionalidad en los valores objeto de la permutacin y la pregunta es cuanto es la diferencia de valores y, si la hay, hay algn limite? es admisible cualquier diferencia? La respuesta es no; la ley exige una cierta proporcionalidad; y esto significa que ese saldo, a favor o en contra que pudiera resultar de la operacin de la permuta, tiene como limite el que no puede exceder la mitad del precio de la finca que se recibe. Hay un bien permutante y permutado, si hay diferencia de valores entre uno y otro significar que la diferencia puede ser a favor o en contra y, por lo tanto, puede generase un saldo y la ley pone limite a esa diferencia: Si se subroga una finca a otra y el precio de venta de la antigua finca excediere al precio de compra de la nueva, la sociedad deber recompensa por este exceso al cnyuge subrogante; y si por el contrario el precio de compra de la nueva finca excediere al precio de venta de la antigua, el cnyuge subrogante deber recompensa por este exceso a la sociedad. Una manifestacin de la lesin enorme ultra limidium en razn a la mitad. Si se cumple se produce el efecto, si
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excede quiere decir que no se producir el efecto de la subrogacin y ello significara que ese bien ingresara al haber de la sociedad conyugal. (v) Por supuesto esta obligada la sociedad a recompensar por los valores, pero la sociedad permite que se pueda recurrir a una nueva subrogacin, i. III. El i. IV seala: Si permutndose dos fincas, se recibe un saldo en dinero, la sociedad deber recompensa por este saldo al cnyuge subrogante, y si por el contrario se pagare un saldo, la recompensa la deber dicho cnyuge a la sociedad. Si se subroga una finca a otra el cnyuge se podr hacer deudor o acreedor dependiendo del exceso o el sobrante. Luego el i. V seala: La misma regla se aplicar al caso de subrogarse un inmueble a valores. Y el i. VI dispone: Pero no se entender haber subrogacin, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecer entonces al haber social, quedando la sociedad obligada a recompensar al cnyuge por el precio de la finca enajenada, o por los valores invertidos, y conservando ste el derecho de llevar a efecto la subrogacin, comprando otra finca. La idea de la ley es permitir no obstante no se redujo en un primer momento, recurrir en una segunda oportunidad a la figura de la subrogacin. Hay que pensar en lo que esto significa, porque este precepto dice que quedando la sociedad obligada a recompensar al cnyuge por el precio de la finca enajenada o los valores invertidos; o sea, se era dueo de un inmueble que se enajen y la idea de la ley es que el producto que se adquiera por la enajenacin pase a ocupar el lugar jurdico; pero si la subrogacin por exceso o no opera, la sociedad ser obligada. (vi) Por lo tanto ac se puede generar una deuda o una recompensa. Si la subrogacin es en bienes de la mujer se requiere de su consentimiento y quien realizara la subrogacin ser el marido en su carcter de administrador de los bienes de la mujer. POR COMPRAVENTA. Art. 1733, i. I y II: Para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los cnyuges, es necesario que el segundo se haya permutado por el primero, o que, vendido el segundo durante el matrimonio, se haya comprado con su precio el primero; y que en la escritura de permuta o en las escrituras de venta y de compra se exprese el nimo de subrogar./ Puede tambin subrogarse un inmueble a valores propios de uno de los cnyuges, y que no consistan en bienes races; mas para que valga la subrogacin, ser necesario que los valores hayan sido destinados a ello, en conformidad al nmero 2.o del artculo 1727, y que en la escritura de compra del inmueble aparezca la inversin de dichos valores y el nimo de subrogar. Si leemos el texto del art. 1733 podemos a priori sealar que la hiptesis que el legislador considera en el i I, es que se tenga un inmueble se venda, y con su producto, se compre otro; o sea, la idea de la ley en la subrogacin, ahora por compra, es que primero se venda y luego se compre. Ac se ha planteado la discusin porque atendido al texto, la idea es que se venda y con el precio de venta se compra un inmueble; y por lo tanto, el precio de venta es de propiedad del cnyuge, que de no existir esta figura ira a la sociedad conyugal; por lo tanto, la discusin es respecto de la operacin inversa: primero se compra y luego se vende. Esta posicin es discutida. Hay argumentos en contra que van en la siguiente direccin: estamos hablando de excepcin a una regla general, porque el claro tenor del 1727 as lo dice considerando los tres casos de subrogacin y por lo tanto esa situacin de excepcin est concebida en estas dos formas: primero venta y luego compra; lo contrario, seria admitir una interpretacin extensiva contraria al texto. Habra una segunda situacin que considera en una mirada negativa de esta posibilidad. No hay vigencia de simultaneidad en la ley y, por lo tanto, si pensamos en esta hiptesis de que primero se compra y luego se vende, en que situacin quedan los derechos de los
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terceros? Porque la idea es que el bien comprado pase a ocupar el lugar jurdico de la cosa vendida; y ac se compra y luego se vende; y resulta que si prospera la subrogacin el bien ira al patrimonio propio y mientras no opere el bien va al patrimonio de la sociedad conyugal; y ac estn comprometidos los intereses no solo de marido y mujer, sino tambin de terceros; esa es una situacin que no es indiferente a los terceros acreedores. Adems, luego estudiaremos las reglas que gobiernan la administracin del patrimonio social que son distintas que las de la administracin del patrimonio propio, la sociedad conyugal no existe respecto de terceros, respecto de ellos slo existen los bienes del marido, por ello se confunden los bienes sociales y propios del marido y respecto de ellos los administra como jefe, pero respecto de su mujer es un administrador de bienes ajenos respecto de los cuales la mujer es propietaria. Pero ac estamos en una situacin intermedia: si se compra y luego se vende, con que se paga el precio de la compra? Porque es distinto que en la escritura de venta se diga que el producto de la venta se destinara a al compra de otro inmueble para su subrogacin. Animo de subrogar: pero como ac hay dos escrituras, la de la adquisicin y la enajenacin, tiene que haber ese animo en las dos escrituras y as lo dice la parte final de este inciso. Y adems la exigencia de la proporcionalidad y la autorizacin. c) Subrogacin de inmueble a valores A propsito de la cual se dice que se habla de inmuebles que pasan a subrogar a valores a aquellos que se comentaban a propsito de una capitulacin matrimonial. 1727 N 2: No obstante lo dispuesto en el artculo 1725 no entrarn a componer el haber social: Las cosas compradas con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio; Si uno ve esta disposicin, sin considerar la normativa que regula la situacin de la subrogacin, podra decirse ac se hace referencia a las cosas corporales o incorporales y muebles e inmuebles, pero si comparamos la situacin con las reglas de la subrogacin se ver que se trata de un estatuto especial para los inmuebles. No hay mayor novedad en esta materia. Habr que dejar constancia en las relativas escrituras del animo de subrogar unidas a las exigencias de solemnidad y autorizacin de la mujer si se trata de bienes de ellas. Volvamos al artculo 1725 y al tema de la composicin del activo absoluto. Con lo que hemos dicho hasta ac, se ha dado respuesta a la pregunta de cmo esta conformado el activo absoluto de la sociedad conyugal. Pero tambin existe el haber relativo. Volvamos al art. 1725 para ver cuales bienes integran el denominado haber relativo.
C)
ACTIVO
O HABER ABSOLUTO.
(i) Concepto. Comparacin. En trminos generales, hablamos de bienes que ingresan al haber de la sociedad conyugal, pero que los hemos denominado en esta seccin o parte terica del haber de la sociedad conyugal, ingresan con cargo a un derecho a recompensa, o sea, ese bien es sustituido por una recompensa ingresando en forma temporal o transitoria; y a la disolucin de la sociedad, la sociedad estar obligada a pagar una recompensa al cnyuge aportante o adquirente. Los activo absoluto se diferencian del activo relativo en el sentido que los primeros ingresan en forma definitiva y los segundos con cargo a una recompensa; la sociedad se constituye en deudora de una recompensa, o sea, un crdito, en contra del cnyuge que lo aport, el cnyuge que era dueo del bien al momento de contraer
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matrimonio o que lo adquiri durante su vigencia a titulo gratuito. Ejemplo. Ac se dice que el bien que se tena ya no se tendr en especie: se transforma un derecho real a un derecho personal que el sistema denomina recompensa; entonces la mujer va a un banco y solicita un crdito alegando que tiene una recompensa que la avala: porque es un crdito, la mujer tiene derecho a la recompensa que se paga en dinero, y adems ajustadas en su valor mediante el recurso a la equidad natural; pero a la disolucin de la sociedad conyugal. Esta es la caracterstica relevante a efectos de entender esta materia, esta es la caracterstica de los bienes del activo relativo. Hay muchas causas que generan recompensas, esta es solo una de ellas. El art. 1770 ubicada en el 5 de la disolucin de la sociedad conyugal seala cada cnyuge y ac se produce una recompensa porque los bienes del activo relativo ingresan con cargo a la recompensa que se har valer a la poca de la disolucin de la sociedad conyugal. El acreedor ser el cnyuge propietario o aportante y el deudor ser la sociedad. Art. Todas las recompensas se pagarn en dinero. (ii) Composicin Cuales son estos bienes que integran el haber relativo? Y volvemos al art. 1725. 1. Art. 1725, N 3: Del dinero que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o durante l adquiriere obligndose la sociedad a pagar la correspondiente recompensa; Comencemos con el N 3. Bienes que aportare al matrimonio: ac la palabra aporte no se toma en el sentido de un acto jurdico en virtud del cual se constituye una sociedad, sino mas bien alude a bienes que se tenan al momento de contraer el matrimonio y que por disposicin de la ley pasan al activo relativo. O que durante el adquiriere: ese durante el adquirieren es a ttulo gratuito porque no podemos conocer esta materia en forma asilada y separar el activo absoluto y el activo relativo, porque en el activo absoluto tratamos el tema del dinero producto de un trabajo; de manera que si ese dinero fuese a ttulo oneroso habra que irse al N 1 y esos construiran gananciales. Recompensa a la poca de la disolucin. 2. Art. 1725, N 4: De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o durante l adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa./ Pero podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquiera parte de sus especies muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales; a) La misma idea anterior: cosas fungibles o mueble que se adquieren o que durante el se adquieren a titulo gratuito, de lo contrario se aplica el N 5 y esos bienes ingresan al activo absoluto. Ahora si vemos el 1724, ese durante el adquiereren, podramos sealar que si nosotros vemos los arts. 1726 y 1732 CC nos daremos cuenta que en el fondo, es el fundamento legal para completar la expresin adquirieren en el sentido de identificarla con una adquisicin a titulo gratuito. Porque el 1726 dispone: Las adquisiciones de bienes races hechas por cualquiera de los cnyuges a ttulo de donacin, herencia o legado, se agregarn a los bienes del cnyuge donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones de bienes races hechas por ambos cnyuges simultneamente, a cualquiera de estos ttulos, no aumentarn el haber social, sino el de cada cnyuge; se refiere a los bienes races y ac se trata de muebles; y el 1732 tambin se refiere a los inmuebles. Pero resulta que el 1726 tiene dos incisos el i. I que dice relacin con los inmuebles; pero el i. II se refiere a los muebles: Si el bien adquirido es mueble, aumentar el haber de la sociedad, la que deber al cnyuge o cnyuges adquirentes la correspondiente recompensa; lo aumenta, est claro, pero con cargo a recompensa; esto le da contenido a la idea originalmente sealada de la adquisicin a titulo gratuito, habida consideracin que la sociedad conyugal
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es una comunidad restringida de gananciales solamente y no de muebles y gananciales, refuerza esta idea: la nica diferencia es que se deba ser dueo de una cosa mueble para pasar a titular de un crdito constitutiva de una recompensa. Recodemos lo que comentamos a propsito de este nmero cuyo i. II permite alterar la regla del ingreso al activo relativo de los muebles que se tengan al momento de contraer matrimonio mediante una capitulacin matrimonial y por lo tanto se mantiene en el haber propio. b) Qu otro caos habra que incluir ac? Uno que cometamos a propsito del activo absoluto: la situacin de las donaciones remuneratorias de muebles que no dan accin contra la persona servida. Y tambin habra que agregar el caso que comentamos en general a propsito del art. 1736 CC i final: Si los bienes a que se refieren los nmeros anteriores son muebles, entrarn al haber de la sociedad, la que deber al cnyuge adquirente la correspondiente recompensa.
D)
CONCLUSIONES. Como sntesis de lo estudiado podemos decir lo siguiente:
1. Todas las adquisiciones a titulo oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal, muebles o inmuebles, ingresan al activo absoluto; si quisiramos dar el fundamento de legal de esa afirmacin sera el N 5 del artculo 1725. Pero para completar esa regla, como regla general, ella tiene francas excepciones que estudiamos: no obstante existir una adquisicin a ttulo onerosa, podra ocurrir que no ingrese el bien determinado al activo de la sociedad conyugal: reglas relativas a la antigedad del titulo, reglas relativas a la mujer casada que trabaja conforme al art. 150, y el caos de la subrogacin. 2. Por su parte las adquisiciones a titulo gratuito de bienes races, no ingresan al haber social, sino que al propio del cnyuge adquirente y las gratuitos de muebles ingresan al haber social pero con cargo a las recompensas. 3. Nos queda pendiente la situacin relativa a los bienes aportados, es decir, los que marido y mujer tengan al momento de contraer matrimonio. Si son muebles van al activo relativo y si son bienes races no ingresan al haber social sino que se mantienen en el patrimonio del cnyuge adquirente. 4. Se agregar a lo dicho dos consideraciones adicionales. Cabe agregar en este anlisis de esta integracin del haber de la sociedad conyugal las siguientes disposiciones: los arts. 1739 y El art. 1739 si lo leemos veremos que ac hay distintas materias tratadas dentro de los mecanismos de la sociedad conyugal porque se refieren a tpicos diferentes y sobre la base de esto, debemos ubicar dentro de el los temas que se estn examinando: la conformacin del haber de la sociedad conyugal. As, nos referimos a dos aspectos configurados sorbe la base de dos presunciones simplemente legales. Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, crditos, derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los cnyuges durante la sociedad o al tiempo de su disolucin, se presumirn pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario. Apunta a dos momentos: durante la vigencia de la sociedad conyugal y a la poca de su disolucin sealando que todos estos bienes se presumirn pertenecer a ella; por supuesto, que se trata de los muebles y lo de los inmuebles que tienen un rgimen probatorio particular en relacin con el rgimen de las inscripciones; y que se encuentren en poder de cualquiera de los cnyuges se presumen pertenecer a la sociedad conyugal; esta norma desde el punto de vista de los terceros, el tercero tiene que entrar a investigar.
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Pensemos en un tercero que embarga los bienes sociales ser de cargo de alguno de los cnyuges probar que el bien no es social sino propio. Adema saca se seala: Ni la declaracin de uno de los cnyuges que afirme ser suya o debrsele una cosa, ni la confesin del otro, ni ambas juntas, se estimarn suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento. Hay que reunir prueba consisten para invertir la presuncin legal. Se arreara una segunda presuncin que esta en esta norma, i. Final: Se presume que todo bien adquirido a ttulo oneroso por cualquiera de los cnyuges despus de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidacin, se ha adquirido con bienes sociales. El cnyuge deber por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad personal. La primera es una presuncin dominical a favor de la sociedad esta no es una presuncin dominical o de dominio; despus de disuelta la sociedad conyugal en la anterior se aplica durante y a la poca de su disolucin, pero antes de su liquidacin: esta norma tiene su fundamento en el hecho de que en chile no existe una obligacin de dividir la comunidad, la sociedad conyugal disuelta da origen a una comunidad en la cual marido y mujer no estn obligados a liquidarla y por lo tanto puede subsistir y la idea del legislador de incentivar o propinar la liquidaciones establece esta presuncin de que el bien adquirido a titulo oneroso una vea disuelta la sociedad pero antes de su liquidacin, se presume adquirido con fondos de la sociedad.
Mayo.3
3. P A S I V O
DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. OBLIGACIN A LA DEUDA Y CONTRIBUCIN A LA
A) PREELIMINARES: DEUDA.
1. Desde el punto de vista de la doctrina, as como en el activo se distingue el activo absoluto y el activo relativo la doctrina tambin utiliza una distincin a propsito del pasivo y se hace la prevencin de que no forma parte del texto de la ley pero que es clarificador. 2. Desde la base de esta distincin, es menester tener en consideracin dos trminos adicionales: obligacin a la deuda y contribucin a al deuda. Y qu significa esto? Cuando hablamos del pasivo, hablamos de las obligaciones de las deudas y, cuando hablamos de una obligacin habr un sujeto activo, un sujeto pasivo y un objeto, y los principios informadores de la teora general de las obligaciones, el principio de la responsabilidad por deudas entre otros. Ac el problema es que la sociedad conyugal no existe ante terceros, solo existe el marido y desde el punto de vista de la responsabilidad que es patrimonial y no personal, la ley dice que el marido es dueo de los bienes sociales y los propios Se trata de deudas; de obligaciones y hay que saber contra que patrimonio se pueden dirigir los acreedores y ah surge la denominacin la obligacin a la deuda que se vincula con el derecho de garanta general; en contra de que patrimonio pueden dirigirse los acreedores por obligaciones contradas durante la vigencia de la sociedad conyugal. Cuando se habla de la obligacin a la deuda se habla desde el punto de vista del acreedor y a quien puede cobrarle. Pero junto con esta nocin se maneja otra que se llama contribucin a la deuda; para entender lo que significa hay que pensar lo siguiente: si se dice que la deuda mirada desde el punto de vista de la obligacin, es una deuda social habr que preguntarse que si desde el punto de vista social es tambin social o personal, cual ser en definitiva el patrimonio que soportar el pago de esa obligacin. siempre teniendo preste que estamos frente a personas casadas bajo el rgimen de sociedad conyugal que no es persona jurdica; que no existe ante terceros solo entre marido y mujer. Hay terceros y varios patrimonios y
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en contra que patrimonio se dirigirn los acreedores? Obligacin a la deuda; [conceptos. No

dej anotar].
3. El Art. 1750, tanto el i. I como el i. II. Si el acreedor descubre que tienen mayor significacin econmica los bienes del marido, la accin se dirigir contra los bienes del marido. El marido no podra exigir que se dirija primero contra los bienes sociales, porque el derecho de garanta general dice relacin con el patrimonio propio del marido y el patrimonio social. El acreedor determinar cuales bienes son ms realizables. Por ello el cdigo establece: El marido es, respecto de terceros, dueo de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del marido podrn perseguir tanto los bienes de ste como los bienes sociales (). Luego seala: sin perjuicio de los abonos o compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido. O sea, se plantea el tema de la obligacin y la contribucin a la deuda. 4. Pero cules son los patrimonios concernidos por las obligaciones el del marido y la sociedad conyugal?. Desde el punto de vista de la obligacin, esa obligacin que se cobr en el patrimonio del marido era social desde el punto de vista de la obligacin, pero personal desde el punto de vista de su contribucin, pensemos que el patrimonio social para una deuda personal del marido, etc. Este precepto a propsito del principio de que solo existe el marido porque la sociedad conyugal no es persona jurdica y el marido es el jefe de la sociedad conyugal y como tal administra la sociedad conyugal, se seala que los acreedores del marido podrn perseguir tanto los bienes de ste como los bienes sociales. Luego se seala: Podrn, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer, en virtud de un contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al matrimonio. No en toda situacin sino, en virtud de un contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al matrimonio; porque si el contrato lo celebra la mujer ella es plenamente capaz y ella obligara sus bienes propios. Luego . Ac se mira desde el punto de vista de la obligacin, en contra de que patrimonio se dirigir el acreedor y a propsito de ello establece este caso excepcional. La duda que pudiera plantearse es que si esta accin es por el 100% de la deuda o solo por aquello que le fue til, pareciera ser la segunda opcin. 5. Ahora se recurrir al art. 137 para ilustrar esto en la perspectiva general. Porque se trataba de contratos celebrados por el marido, la relacin deudor acreedor es respecto del marido y no es un contrato celebrado por el acreedor y el marido porque el art. 137 seala: Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, slo la obligan en los bienes que administre en conformidad a los artculos 150, 166 y 167. El 1750 seala la regla general, primera excepcin: i. II. Y si no tiene bienes propios el acreedor no tendr patrimonio contra el cual dirigirse, cuando se trata de contratos celebrados por la mujer en virtud del art. 150, porque la excepcin del art. 1750 i. II gira en torno a contratos celebrados por el marido y no por la mujer. Ac se habla del marido y la relacin de l con los acreedores y donde ellos pueden dirigirse. Excepcionalmente podran dirigirse acreedores del marido respecto de bienes de la mujer. El 137 se refiere, en cambio, a los actos y contratos de la mujer, esos actos son vlidos; eficaces pero los acreedores no pueden dirigirse contra los bienes del marido o el patrimonio social. 6. Ahora, si lo miramos desde el punto de vista de la obligacin a la deuda, el art. 1740 seala que la sociedad es obligada al pago; por lo tanto, las deudas desde el punto de
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vista de la obligacin a la deuda, son todas sociales. Ahora desde el punto de vista de la contribucin estas deudas son todas sociales? qu pasa desde el punto de vista de la contribucin? Los nmeros 1, 2, 4 y 5 son sociales, no solo desde el punto de vista de la obligacin a la deuda, sino tambin desde el punto de vista de la contribucin a la deuda, podra sostenerse entonces que ellas constituyen el pasivo absoluto: son sociales desde el punto de vista de la obligacin a la deuda y desde la contribucin a la deuda. En cambio las otras, son sociales desde el punto de vista de la obligacin a la deuda pero personales desde el punto de vista de la contribucin a la deuda. El art. 1740 N 3 seala: De las deudas personales de cada uno de los cnyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que sta invierta en ello; Cmo se resuelve el tema? A travs de una recompensa. Por lo tanto, nos quedaremos ahora con el tema de la obligacin a la deuda y el tema de la contribucin a la deuda se vera cuando se vea la disolucin. Anlisis de los distintos nmeros del 1740.
A)
PASIVO
ABSOLUTO Y RELATIVO A LA LUZ DEL ARTCULO
1740.
1. Art. 1740, N 1: De todas las pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cnyuges y que se devenguen durante la sociedad; En general ac paga la sociedad sin derecho a recompensas. Pero durante la vigencia de la sociedad conyugal, ej. el bien inmueble arrendado que constituye el domicilio de marido y mujer y la familia la renta es una obligacin social desde el punto de vista de la obligacin y de su contribucin; o un prstamo contrado durante el matrimonio cuyas cuotas se devenguen durante la vigencia de la sociedad conyugal. 1. Art. 1740, N 2: De las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorizacin del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aqul o sta, como lo seran las que se contrajesen para el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior. La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitacin, al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido; a) Porque las de los hijos comunes son sociales desde el punto de vista de la obligacin a la deuda y desde el punto de vista a la contribucin a la deuda, en virtud del N 5. i. II: Se mirarn como carga de familia los alimentos que uno de los cnyuges est por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cnyuges; pero podr el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cnyuge. Qu limitacin? La limitacin: que no fueren personales del marido o de la mujer. b) Deudas contradas por el marido. Sabemos cules son las fuentes de las obligaciones se habla de deudas sin hacer distinciones en cuanto a su deuda. y esto por qu? Por qu la sociedad conyugal es obligada al pago de estas obligaciones? Ante terceros la sociedad conyugal no existe, solo existe ante marido y mujer existe solo el marido que responde con su patrimonio ms el patrimonio de la sociedad conyugal. Son deudas del marido, por lo tanto los acreedores solo pueden dirigirse contra su patrimonio o contra el patrimonio de la sociedad conyugal y relacionando el art. 1750 i. II excepcionalmente contra el patrimonio de la mujer por contratos celebrados por el marido por contratos: Podrn, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer, en virtud de un contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al matrimonio. En ese caso, tratndose de contratos se ampla la responsabilidad debiendo acreditarse el supuesto.
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c) Deudas contradas por la mujer con autorizacin del marido. Deudas contradas por la mujer pero con autorizacin del marido o de la justicia en subsidio. (i) Primera hiptesis: autorizacin del marido. Esta situacin hoy no existe. Esta situacin corresponda a un caso que reglaba el art. 156 antiguo del CC que hoy esta destinado a regular los bienes familiares. Esta situacin hoy no existe. Antes de la modificacin de la ley 18.802, la mujer para actuar jurdicamente requera actuar con la autorizacin del marido porque era incapaz relativo; hoy no est, es plenamente capaz y tan capaz que el 137 seala que: Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, slo la obligan en los bienes que administre en conformidad a los artculos 150, 166 y 167. Pero este precepto seala o se refiere a y el precepto qued ah, por lo tanto, busquemos la posibilidad de darle sentido y aplicacin. Podramos vincularlo con una situacin de mandato a propsito de lo que dispone el art. 1751 CC: Toda deuda contrada por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y por consiguiente de la sociedad; y el acreedor no podr perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino slo sobre los bienes de la sociedad y sobre los bienes propios del marido; sin perjuicio de lo prevenido en el inciso 2.o del artculo precedente./ Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regir lo dispuesto en el artculo 2151./ Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente con el marido, no valdrn contra los bienes propios de la mujer, salvo en los casos y trminos del sobredicho inciso 2.o, y sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 1.o del artculo 137. Como no existe hoy la autorizacin se vincula con la existencia de una deuda contrada por la mujer por mandato general o especial. Porque la mujer contrat en virtud de un mandato y si vamos a los efectos del mandato ellos se producen para el mandante y no para el mandatario. Es una deuda del marido y por lo tanto no pueden perseguirse . Es una simple reiteracin del i. I del art. 1750 CC. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 1.o del artculo 137; pero como de acuerdo a los principios generales el mandatario en ejercicio del encargo puede actuar a nombre del mandante o a nombre propio. Y ac el cdigo se pone en el supuesto y seala ; o sea, los efectos se radican en el mandatario haciendo excepcin a la regla general. [recordar y estudiar materias relativas al mandato] (ii) De las deudas contradas de la justicia en subsidio. Esta hiptesis dice relacin con una situacin prevista no ac en este libro sino en el libro primero en su art. 138 i. Final que obliga hacer una aclaracin bsica que esta inserta en algo ya dicho. La ley reserva para el marido la administracin de los bienes sociales y de sus bienes propios y sobre la base de esa idea o principio este precepto para darle contenido al art. 1470 N 2 en la parte pertinente el art. 138 i. II seala: Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duracin, la mujer podr actuar respecto de los bienes del marido, de los de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorizacin del juez, con conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio. Se trata de que al marido le afecta un impedimento para administrar y la ley distingue si ese impedimento es de larga o escasa duracin. Este precepto es un caso no de suspensin de la administracin, sino de impedimento para ejercer la administracin, reforzando el principio de que el marido es el administrador, como se trata de un impedimento de escasa duracin, la ley permite que la mujer recurra ante el juez para ejercer esa administracin respecto de los bienes sociales, del marido y los propios (no de los otros que tenga la mujer porque precisamente los administra ella misma) fundada en la idea de que de la demora se siguiere perjuicio. A propsito del mandato se dijo que se puede contratar a nombre del marido o a su propio nombre y conforme al 137 cuando as sucede, obliga sus patrimonios especiales. Y habra que agregar a pesar de que es una norma de administracin en el i. III: La mujer, en el caso a que se refiere el inciso anterior, obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la
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misma manera que si el acto fuera del marido; y obliga adems sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto. La autorizacin judicial le permite realizar actos y comprometer los bienes sociales del marido y los propios. d) El ltimo caso que habra que considerar en el 1740 N 2 obliga a una remisin al art. 137 que es lo que en la doctrina comparada se conoce con el nombre de mandato domstico. Ac viene una extensin de lo que se denomina el mandato domestico: Con todo, las compras que haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia, obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan adems los bienes propios de la mujer, hasta concurrencia del beneficio particular que ella reportare del acto, comprendiendo en este beneficio el de la familia comn en la parte en que de derecho haya ella debido proveer a las necesidades de sta. No se refiere a todas las cosas muebles sino a ciertas cosas muebles y con un destino especfico; ahora bien esas deudas obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal porque es como si se tratase de un acto del marido, pero ac vuelve a aparecer la idea de la utilidad (1750 i. II, 138 i. Final y 137 i. Final). e) Ahora analicemos el art. 1740 N 2 i. II: La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitacin, al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido; o sea, estamos en el mbito de las garantas reales cual es el caso de la prenda y la hipoteca y de las personales cual es el caso de la fianza porque dentro del principio de accesoriedad que rige en las garantas ellas suponen la existencia de una obligacin que se cauciona con una garanta real o personal. Pero hay que hacer ciertas precisiones: si se habla de cauciones y del carcter accesorio, esa obligacin principal de quien puede ser? De la sociedad conyugal o una obligacin ajena porque tambin se pueden caucionar obligaciones ajenas, no se pueden hablar de obligaciones personales porque ah seala con la misma limitacin. Y este pago ser con o sin recompensa? Si se trata de una obligacin personal tendra que ser con derecho a recompensa. La expresin lato significa una situacin constitutiva de derecho a reembolso. Ahora qu pasa con la obligacin ajena? Puede caucionarse una obligacin de un tercero. Ac hay que vincular esto con las normas relativas a la administracin de la sociedad conyugal, porque desde el punto de vista de las reglas de que gobiernan la administracin, el marido no puede sin autorizacin de la mujer otorgar cauciones constitutivas de prenda o de hipoteca en tanto constituyen actos de enajenacin. Y la pregunta es y si la constituye sin su autorizacin? Tendramos que recurrir al 1749 que da comienzo al 3 de la administracin ordinaria de los bienes de la sociedad conyugal cuyo inciso quinto seala: Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas por terceros, slo obligar sus bienes propios. Dicho de otro modo, el marido para obligar los bienes sociales caucionando deuda ajena requiere autorizacin de la mujer. Pero si eso no ocurre la caucin es vlida o invlida? La caucin es vlida pero se produce una clara excepcin al principio de que el marido es ante terceros dueo de los bienes sociales y los propios como si fuese un solo patrimonio, por lo tanto, ser vlida pero solo comprometer los bienes propios del marido. Esta disposicin es mas amplia que la norma del 1740 N 2 i II habla en general de cualquier caucin por obligaciones ajenas hablando incluso del aval que tiene un origen histrico donde no se exiga autorizacin, la ley 18.602 se hizo cargo de esto y por ello constituye una franca excepcin al principio general. Ahora miremos desde el punto de vista del acreedor: si es con autorizacin ah entran al derecho de prenda general ambos patrimonio, si es sin autorizacin solo el patrimonio propio del marido y si tiene bienes propios suficientes para responder en el evento que no se cumpla con la obligacin principal? Es vlida, pero surge el tema de su eficacia.
Mayo.5.
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Clase anterior. Art. 1751 en relacin con el art. 1750. A propsito de este artculo, se trae a colacin a propsito de las reglas del mandato. El mandato domestico y comentarios. Art. 1740 contratos accesorios. 3. Art. 1740 N 3: De las deudas personales de cada uno de los cnyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que sta invierta en ello; a) Desde el punto de vista de la obligacin a la deuda todas son sociales y desde el punto de vista a la contribucin son tambin todas sociales salvo este nmero, que es social desde el punto de vista de la contribucin. Son deudas personales el acreedor tiene accin sobre la sociedad pero habr una deuda del cnyuge que genera recompensa. Estamos en presencia del pasivo relativo u obligacin social desde el punto de vista de la obligacin a la deuda y personal desde el punto de vista de la contribucin. b) Ejemplos de deudas personales de los cnyuges. Utilizaremos el mismo precepto en comento. (i) El art. 1740 N 2 que ya examinamos sirve de ejemplo para el N 3 porque seala: De las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorizacin del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aqul o sta, como lo seran las que se contrajesen para el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior; y que no fueren personales, como; porque las que son de los hijos comunes, son sociales desde el punto de vista de la obligacin y la contribucin. (ii) Otro ejemplo, art. 1748: Cada cnyuge deber asimismo recompensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago que ella hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algn delito o cuasidelito. El cnyuge comete un delito o cuasidelito durante la vigencia del matrimonio la sociedad paga es una deuda personal, social desde el punto de vista de la obligacin pero personal desde el punto de vista de la contribucin. (iii) Otro ejemplo, el art. 1745 CC: En general, los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieren en la adquisicin o cobro de los bienes, derechos o crditos que pertenezcan a cualquiera de los cnyuges, se presumirn erogados por la sociedad, a menos de prueba contraria, y se le debern abonar./ Por consiguiente:/ El cnyuge que adquiere bienes a ttulo de herencia debe recompensa a la sociedad por todas las deudas y cargas hereditarias o testamentarias que l cubra, y por todos los costos de la adquisicin; salvo en cuanto pruebe haberlos cubierto con los mismos bienes hereditarios o con lo suyo. Cuando estudiemos derecho sucesorio se ver el principio de responsabilidad por las deudas, as como hay transmisin del activo hay tambin trasmisin del pasivo, tienen que pagar las cargas hereditarias. Se responde en proporcin a los derechos hereditarios que se adquieren, son bienes propios desde el punto de vista de la sociedad conyugal, esos bienes ingresarn al activo del patrimonio propio de cada cnyuge pero podra haberse hecho una inversin para adquirirlo o haberse pagado las deudas hereditarias por ese cnyuge con bienes de la sociedad, si as ocurre generar una recompensa, se habla entonces de una deuda personal que podra haberse pagado con bienes propios o sociales, en este ltimo caso genera una recompensa 4. 1740 N 4: De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge. Para entender el contenido de este nmero hay que hacer una referencia a propsito de lo estudiado en el activo, porque hicimos un distingo de los bienes sociales y los bienes
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propios y el marido es administrador de los bienes sociales y propios y, desde el punto de vista de la obligacin, del mantenimiento hay una adscripcin de los bienes sociales y propios a la sociedad conyugal, as podra pensarse porque la reparacin de los bienes sociales y de cada cnyuge es de cargo de la sociedad conyugal particularmente los bienes de cada cnyuge? Porque de acuerdo con el activo los bienes sociales y propios del cnyuge mirado desde el punto de vista de los frutos pertenecen a la sociedad (De todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cnyuges, y que se devenguen durante el matrimonio); tiene lgica la contrapartida que las reparaciones , etc., constituyan una deuda social desde el punto de vista de la obligacin y la contribucin. Por lo tanto, sin derecho a recompensa. En todo caso hay que hacer una precisin, se habla de las expensas ordinarias en relacin con el mantenimiento o cultivo devengadas en el matrimonio, las extraordinarias son de cargo de cada cnyuge, art. 1746 CC: Se la debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cnyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolucin de la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deber slo el importe de stas. 5. 1740 N 5: Del mantenimiento de los cnyuges; delmantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia./ Se mirarn como carga de familia los alimentos que uno de los cnyuges est por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cnyuges; pero podr el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cnyuge./ Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le entregue por una vez o peridicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio, ser de cargo de la sociedad este pago, siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto expresamente al marido. Norma que analizamos a propsito de la temtica de los efectos personales en relacin a los derechos y obligaciones de cada cnyuge y ac estamos hablando del cnyuge casado bajo rgimen de sociedad conyugal. Para darle contenido a la expresin seala en el i. II: Se mirarn como carga de familia los alimentos que uno de los cnyuges est por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cnyuges; pero podr el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cnyuge. Esta es una obligacin de la sociedad conyugal, distinto es en otro rgimen que ser de acuerdo al rgimen de cada uno etc. precisamente dentro de los efectos de la filiacin, estn los alimentos. Esta obligacin es, desde el punto de vista de la obligacin y de la contribucin a la deuda de carcter social. Pro supuesto que se habla de las devengadas durante el matrimonio. Gastos de educacin ordinarios y extraordinarios, ordinarios, la universidad el colegio; extraordinarios: estudiar en el extranjero. Como dice el 1740 en relacin con el 1744 se refiere ac a los descendientes comunes, art. 1744 i. I: Las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un descendiente comn, y las que se hicieren para establecerle o casarle, se imputarn a los gananciales, siempre que no constare de un modo autntico que el marido, o la mujer o ambos de consuno han querido que se sacasen estas expensas de sus bienes propios. Aun cuando inmediatamente se saquen ellas de los bienes propios de cualquiera de los cnyuges, se entender que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de declaracin contraria. Cabe la posibilidad que no sea social desde el punto de vista de la contribucin pero eso requiere de la manifestacin de la voluntad del marido y la mujer. Por ltimo el precepto pone de cargo de la sociedad conyugal toda otra carga de familia y podramos incluir ej. los salarios del personal domstico, gastos del veraneo, etc. un concepto amplio.
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B)
CONSIDERACIONES
FINALES.
1. Una consideracin para cerrar el tema del pasivo. Se hizo una referencia al art 1739 y a propsito de ello se dijo que ese precepto contena normas en distintas direcciones y se habl de las presunciones; existe una presuncin social respecto de los bienes muebles. Y despus estudiamos tambin otra presuncin que, a diferencia de la primera, no era una presuncin dominical, sino una presuncin relacionada con el tema del pasivo, tanto en cuanto se refiere al caso aquel en que disuelta la sociedad conyugal no se liquida y hay una suerte de supervivencia de la sociedad conyugal respecto de las adquisiciones onerosas que seran del cnyuge respectivo, pero podran generar recompensas a favor de un cnyuge por otro cnyuge. Situamos en esa sede, estas dos presunciones. 2. Ahora bien, para agotar el tema, queda una tercera situacin que se tratara ac pero que se volver despus a propsito de la administracin. Art. 1739 i. IV y V. El i. IV seala: Tratndose de bienes muebles, los terceros que contraten a ttulo oneroso con cualquiera de los cnyuges quedarn a cubierto de toda reclamacin que stos pudieren intentar fundada en que el bien es social o del otro cnyuge, siempre que el cnyuge contratante haya hecho al tercero de buena fe la entrega o la tradicin del bien respectivo. De acuerdo con la lectura del inciso podra preguntarse que tiene que ver con lo estudiado porque las dos presunciones anteriores dicen relacin con el dominio de la sociedad y la otra a propsito de la posibilidad de generar recompensa. Pero ac el mbito es distinto porque se refiere a la posibilidad de que un cnyuge, en relacin con bienes muebles de propiedad del otro cnyuge, o de la sociedad lo enajene a un tercero, o sea estamos en un mbito distinto de los dos anteriores, y ms que a un estudio del activo o el pasivo nos lleva a un tema de la administracin y la administracin la tiene el marido de los bienes sociales propios y de la mujer; por lo tanto, estas normas para poder adscribirlas a una temtica, dicen relacin con un mecanismo de proteccin de los derechos de los terceros, si recordamos, cuando comenzbamos el estudio de los regmenes econmico matrimoniales se seal que y que respecto de terceros haba que tener un conjunto de mecanismos que protegen al tercero cuando celebra actos o contratos con algunos de los cnyuges; existiendo la posibilidad de la mutabilidad del rgimen sociedad conyugal a separacin de bienes o sociedad conyugal a participacin en los gananciales; pero como son actos de derecho de familia, estn sujetos a solemnidades y medidas de publicidad precisamente para la proteccin de terceros; dentro de ese contexto se inserta esta norma que podramos vincularla con una materia ms general an, con lo que es el tema de la teora de la apariencia y su reconocimiento como mecanismo de proteccin de los terceros de buena fe. 3. Pensemos en lo siguiente: marido, mujer y tercero; se trata de bienes muebles, y por qu? porque en los inmuebles hay un registro pblico al cual todos tienen acceso y, por lo tanto, si hay alguien que dice tener un derecho real sobre un inmueble la carga recae precisamente en el tercero, recordemos tambin la discusin de un poseedor inscrito y no inscrito; se trata de un tercero que contrata con personas que estn casadas y que se enfrentan a una adquisicin de un bien mueble que podra pertenecer a la sociedad o al marido o a la mujer; pero siempre teniendo presente lo dicho en materia de activo porque los muebles en ese mbito se entienden sociales entonces, est mal esta disposicin? No, porque podra referirse a aquellos bienes que son objeto de una capitulacin matrimonial. 4. Ahora bien, es un mecanismo de proteccin de terceros porque ese tercero no tiene nada que entrar a averiguar, el tercero acta en relacin con el cnyuge que detenta el bien de que se trate, esto se vincula tambin con otro tema: el tema de los poderes en el sentido de facultades, porque las posibilidades son si ese inmueble es social el administrador es el marido y l tiene los poderes para disponer de l; si es propio del marido asimismo; si es de
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la mujer el marido tiene la administracin; y a partir de esta situacin el legislador crea un mecanismo de tutela para la proteccin de terceros, pero las situaciones jurdicas son siempre complejas; miremos los intereses en juego: ac estn comprometidos los intereses del cnyuge que contrat con el tercero, los del tercero que contrat con l y la situacin de la sociedad o del otro cnyuge y el legislador opta por proteger la situacin de los terceros a condicin que cumpla ciertos requisitos; pero esta es una parte de la problemtica, queda pendiente la situacin de los cnyuges; este bien era de cualquiera de los cnyuges o de la sociedad y uno de los cnyuges lo vendi y todas las adquisiciones a ttulo oneroso entran a la sociedad y el bien enajenado podra ser del marido: hay una situacin que restablecer, como queda entonces la situacin entre los cnyuges? ese es otro punto que el precepto resuelve. Y esa es la razn porque se ve ahora. 5. Se agregar otro precepto que sirve para ilustrar lo sealado, el art. 1741 seala: Vendida alguna cosa del marido o de la mujer, la sociedad deber recompensa por el precio al cnyuge vendedor, salvo en cuanto dicho precio se haya invertido en la subrogacin de que habla el artculo 1733, o en otro negocio personal del cnyuge cuya era la cosa vendida; como en el pago de sus deudas personales, o en el establecimiento de sus descendientes de un matrimonio anterior. Por lo tanto, ac se resuelve el problema del tercero: ese bien lo tiene bajo su dominio y los cnyuges no tienen accin; pero ese bien era del otro cnyuge y ese precio ingres a la sociedad conyugal y, por lo tanto, en el caso de la venta la sociedad debe ese precio al cnyuge. Eso explica el por qu se trata ahora, porque el activo y pasivo es absoluto y relativo y en unos y otros se pueden generar recompensas. Ahora todo esto siempre que, por lo tanto, se ampara al tercero que haya celebrado un contrato a ttulo oneroso respecto de un BI a quien el cnyuge le hizo la entrega o tradicin del bien, tercero que debe estar de buena fe. Y la buena fe se presume. Ahora bien, hay ciertos bienes sometidos a registro y en este caso el legislador se hace cargo y seala i. V: No se presumir la buena fe del tercero cuando el bien objeto del contrato figure inscrito a nombre del otro cnyuge en un registro abierto al pblico, como en el caso de automviles, acciones de sociedades annimas, naves, aeronaves, etc. Significa que este mecanismo no rige? Sigue rigiendo, lo que pasa es que se altera la carga de la prueba desde el punto de vista del tercero de buena fe, quien deber probar la buena fe. 6. Una ltima consideracin a propsito de este caso. El precepto utiliza una terminologa, desde el punto de vista del mecanismo de proteccin de terceros, donde se habla de que quedaran a cubierto. Ac era difcil decir en concreto cual era la accin. Y entonces el legislador copi lo que ya deca el CC, antes a propsito del patrimonio de la mujer casada que trabaja del art. 150 quedarn a cubierto de toda reclamacin que stos pudieren intentar fundada en que el bien es social o del otro cnyuge, siempre que el cnyuge contratante haya hecho al tercero de buena fe la entrega o la tradicin del bien respectivo. No hemos estudiado an la administracin, sabemos quin es el administrador? s, el marido. Y aqu podra preguntarse cul es la accin que en teora procedera? Va a depender. Porque si el bien es social la administracin le corresponde al marido y la mujer no puede intervenir en la administracin de los bienes sociales y, el marido desde el punto de vista del tercero es dueo de los bienes sociales y propios; y respecto de los bienes propios de la mujer los administra el marido y las hiptesis excepcionales en que la mujer puede administrar es en aquellos casos de impedimento de escasa duracin pero sujeto a autorizacin judicial. Y la mujer acta respecto de un bien del marido, al marido le corresponde el dominio y la administracin. O sea, podramos pensar que nicamente en distintas acciones podramos hablar de la nulidad, de una accin reivindicatoria; eso explica esta frase quedarn a cubierto. Por lo tanto, veamos que ac se compromete la situacin de los cnyuges y de los terceros, mecanismo de proteccin sobre la base de la buena fe, si se produce el tercero queda tutelado; desde el punto de vista de la relacin entre cnyuges si se produce una reclamacin se habra producido una recompensa.
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4. L A S
A)
RECOMPENSAS.
GENERALIDADES.
Pero por qu se estudia ahora? A raz de lo estudiado, el activo y el pasivo, ya ha aparecido el tema de las recompensas. Ahora, las recompensas tienen dos momentos: una cosa es examinar las causas generadoras de recompensa y el motivo o razn de su establecimiento y el tema distinto es ver cmo se pagan, porque las recompensas son, en definitiva, crditos. Y diremos algo en torno a su determinacin y en torno a su pago. Pero desde el punto de vista de la oportunidad en relacin con su pago dice relacin con la fase de la liquidacin de la sociedad conyugal y, por lo tanto, ahora pondremos el acento en determinar que son las recompensas y cules son las distintas situaciones que las generan. Ac, a diferencia del activo y pasivo, no hay una regulacin sistemtica, las normas estn diseminadas. Y distinguiremos entre las recompensas debidas entre los cnyuges y las debidas a la sociedad o de la sociedad respecto de los cnyuges.
B)
CONCEPTO.
1. Las recompensas son crditos a que los patrimonios de la mujer, del marido o de la sociedad estn obligados entre s (consisten en crditos). Mltiples situaciones o causas generadoras de estos crditos y que, en general, responden a traspasos de valores de un patrimonio a otro que da lugar por un lado a un enriquecimiento y empobrecimiento recproco, situaron que debe liquidarse de manera que, en definitiva, reciba el aumento o el beneficio el patrimonio que corresponda y que tenga que satisfacer el empobrecimiento el patrimonio al cual corresponde en definitiva asumir dicha carga u obligacin. la mecnica de la sociedad conyugal da lugar a estas recompensas y, por lo tanto, esta situacin debe ser resuelta en la fase de la liquidacin, el crdito precisamente no se hace efectivo en la vigencia de la sociedad conyugal sino que a su liquidacin. 2. En lo conceptual, algunos asimilan las recompensas a las indemnizaciones, lo que en opinin del profesor est equivocado. Si examinamos las normas que regulan esta materia en particular el art. 1769 CC se podr apreciar que son trminos distintos: Se acumular imaginariamente al haber social todo aquello de que los cnyuges sean respectivamente deudores a la sociedad, por va de recompensa o indemnizacin, segn las reglas arriba dadas. Porque el legislador ac estara claro que son distintas las recompensas de las indemnizaciones, evidentemente, no obstante tiene un carcter para resolver estas situaciones porque habra un enriquecimiento injustificado en tales casos. Y en relacin con este precepto, se observaba que utiliza la expresin acumulacin imaginaria. Ac hay que saldar cuentas, y ya vimos que algunos de estos bienes se ingresaban, se produce una transformacin de un bien en un crdito o valor y, por lo tanto, hay bienes que hay que restituir en especie y hay que hacer una serie de operaciones para llegar a los gananciales y entre esas operaciones estn las recompensas. La acumulacin es en valores, no en cosas, no en bienes, no es que los cnyuges devuelvan a la sociedad bienes, sino valores. Este trmino tambin se utiliza en derecho sucesorio. Lo imaginario se opone a la restitucin en especie es una acumulacin en valores y no en especie. Las recompensas estn destinadas a compensar desequilibrios econmicos ocurridos durante la vigencia de la sociedad conyugal evitando el enriquecimiento de un patrimonio a costa de otro, y desde el punto de vista de la diversidad que existen, las agruparemos en recompensas debidas entre los cnyuges o de ellos a la sociedad o de la sociedad a los cnyuges, por el contrario las indemnizaciones responden a un acto doloso o culposo de uno de los cnyuges que causa un dao a otro, ej. (i) art. 1748 CC (aunque utiliza la expresin recompensa lo que da pie a algunos identificar las recompensas a las indemnizaciones): Cada cnyuge deber asimismo recompensa a la sociedad por los perjuicios que le
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hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago que ella hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algn delito o cuasidelito; (ii) tambin el art. 1771 CC que seala que: Las prdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos deber sufrirlos el dueo, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cnyuge, en cuyo caso deber ste resarcirlos./ Por el aumento que provenga de causas naturales e independientes de la industria humana, nada se deber a la sociedad. Y si el resarcimiento lo hace la sociedad se deber una recompensa. La idea de la recompensa es poner trmino a este desequilibrio ocurrido ya en la conformacin del activo y el pasivo unido a situaciones dolosas o culposas que causan daos o al otro cnyuge o a la sociedad. Esta diferenciacin no tiene mayor aplicacin prctica porque finalmente las recompensas se considerarn igualmente en la fase de la liquidacin. 3. Su determinacin y su pago es en la fase de la liquidacin, est regulado en el art. 1769 y 1770. El art. 1769 habla de los cnyuges que le deban a la sociedad; luego tenemos el artculo 1770. Ac la restitucin es en especie respecto de los bienes que le pertenezcan. Estos dos preceptos se refieren a recompensas distintas, el primero de recompensas que le daban los cnyuges a la sociedad y el segundo a recompensas de cada cnyuge. Porque como determinar los gananciales si no se determinan las recompensas, hay que sacar los bienes propios hay pagar lo que haya que pagar y efectuadas esas liquidaciones se pueden pagar los gananciales. Por lo tanto, determinacin, poca y forma de pago 1770 y 1773 cuyo contenido se ver ms tarde.
C)
CASOS
DE RECOMPENSAS.
(i) Ejemplos de recompensas debidas por la sociedad conyugal a los cnyuges. En primer lugar, ejemplos de recompensas debidas por la sociedad a los cnyuges. El inventario es de algo que ya hemos estudiado. 1. Art. 1725 N 3 y 4: 3. Del aportare al obligndose recompensa; dinero que cualquiera de los cnyuges matrimonio, o durante l adquiriere; la sociedad a pagar la correspondiente/ 4o De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o durante l adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa./ Pero podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquiera parte de sus especies muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales; en relacin al art. 1732 inc. II. 2. Art. 1731, el caso del tesoro: La parte del tesoro, que segn la ley pertenece al que lo encuentra, se agregar al haber de la sociedad, la que deber al cnyuge que lo encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que segn la ley pertenece al dueo del terreno en que se encuentra, se agregar al haber de la sociedad, la que deber recompensa al cnyuge que fuere dueo del terreno. 3. Art. 1733, tambin examinado a propsito de la subrogacin, en la subrogacin por compra: Para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los cnyuges, es necesario que el segundo se haya permutado por el primero, o que, vendido el segundo durante el matrimonio, se haya comprado con su precio el primero; y que en la escritura de permuta o en las escrituras de venta y de compra se exprese el nimo de subrogar. 4. Art. 1741: Vendida alguna cosa del marido o de la mujer, la sociedad deber recompensa por el precio al cnyuge vendedor, salvo en cuanto dicho precio se haya invertido en la subrogacin de que habla el artculo 1733, o en otro negocio personal del cnyuge cuya era la cosa vendida; como en el pago de sus deudas personales, o en el establecimiento de sus descendientes de un matrimonio anterior. 5. Art. 1750, pago de una deuda social con un bien propio de alguno de los cnyuges.
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ahora si los supuesto que determinen las recompensas por supuesto que quien las reclama tendr que probar el hecho que las constituye no se trata solo de afirmar. El marido es, respecto de terceros, dueo de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del marido podrn perseguir tanto los bienes de ste como los bienes sociales; sin perjuicio de los abonos o compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido./ Podrn, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer, en virtud de un contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al matrimonio. (ii) Ejemplos de recompensas debidas por los cnyuges a la sociedad conyugal. 1. El que estudiamos al propsito del 1740 N 3, si la sociedad conyugal paga una deuda personal es una deuda social desde el punto de vista de la obligacin, pero personal desde el punto de vista de la contribucin. 2. Actos jurdicos a ttulo gratuitos, art. 1742 CC: El marido o la mujer deber a la sociedad recompensa por el valor de toda donacin que hiciere de cualquiera parte del haber social; a menos que sea de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social, o que se haga para un objeto de eminente piedad o beneficencia, y sin causar un grave menoscabo a dicho haber. Esta disposicin es extraa porque se habla de una donacin, un acto jurdico dispositivo a ttulo gratuito y de cualquier bien y hecha por el marido o la mujer, pero si la administracin la hace el marido, pero ac se hace una excepcin cuando es a ttulo gratuito (porque si es oneroso hay problemas relativos a su validez), lo puede hacer pero debe recompensa. Y teniendo presente que ac hay un empobrecimiento definitivo de la sociedad conyugal. 3. Art. 1745, expensas hechas con bienes sociales. 4. Art. 1746: expensas no usufructuarias: Se la debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cnyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolucin de la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deber slo el importe de stas. 5. Art. 1733 i. III: fue posible la subrogacin y hubo una diferencia de valor entre el bien vendido y comprado, Si se subroga una finca a otra y el precio de venta de la antigua finca excediere al precio de compra de la nueva, la sociedad deber recompensa por este exceso al cnyuge subrogante; y si por el contrario el precio de compra de la nueva finca excediere al precio de venta de la antigua, el cnyuge subrogante deber recompensa por este exceso a la sociedad. 6. Art. 1739 en relacin con el 1731 entre los cnyuges deben recompensa (venta de bienes muebles) 7. El caos del 1739 en su i. Final, adquisicin a ttulo oneroso una vez disuelto la sociedad conyugal: Se presume que todo bien adquirido a ttulo oneroso por cualquiera de los cnyuges despus de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidacin, se ha adquirido con bienes sociales. El cnyuge deber por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad personal.
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(ii) Ejemplos de recompensas debidas entre los cnyuges. Cuando estaremos en frente a una recompensa entre los cnyuges? cuando en trminos generales hay un beneficio de un cnyuge en relacin de otro en razn de un perjuicio hay un enriquecimiento y empobrecimiento. 1. Art. 1771: Las prdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos deber sufrirlos el dueo, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cnyuge, en cuyo caso deber ste resarcirlos./ Por el aumento que provenga de causas naturales e independientes de la industria humana, nada se deber a la sociedad. 2. Art. 1748: Cada cnyuge deber asimismo recompensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago que ella hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algn delito o cuasidelito.
D)
DE
SU PRUEBA Y SU PAGO.
Ahora se analizarn cuestiones relativas a su prueba y pago. Sabemos que estos crditos y en virtud de las modificaciones del CC en virtud de la ley 18.802 que resuelve el problema de la desnaturalizacin del rgimen y el problema del nominalismo, hoy este tema esta superado en materia de recompensas, la ley estableci que las recompensas deben pagarse en dinero, y en segundo lugar el 1734 hacindose cargo del problema de la actualizacin del monto: Todas las recompensas se pagarn en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa./ O sea, hay una mirada que se exige al partidor en relacin con los valores, en razn del momento en que se produjo el hecho que genera la recompensa y el momento debe pagarse. Pero dice en lo posible.. da una cierta latitud en esta determinacin. No indica tampoco cual es el factor de reajustabilidad lo deja entregado al arbitrio del juez partidor, podra recurrir a cualquiera que sea aplicable en relacin a la naturaleza de la recompensa de que se trate. Luego se seala que: El partidor aplicar esta norma de acuerdo a la equidad natural. Arbitrio para determinar en lo posible la reajustabilidad en relacin con la fijacin del ndice de reajustabilidad y la determinar de acuerdo a la equidad natural. Hace el CC a una equidad interpretativa en el art. 24 pero esta es una equidad correctora o integradora en razn que el ndice de reajustabilidad puede implicar un enriquecimiento.
Mayo.10 4. D E L A A D M I N I S T R A C I N D E L A S O C I E D A D C O N Y U G A L
A)
ASPECTOS
GENERALES.
1. Desde el tipo de vista de las materias a las cuales un rgimen econmico patrimonial debe responder y en la sociedad conyugal el administrador es el marido. Pero en la sociedad conyugal pueden existir diversos patrimonios: el de la sociedad conyugal, el propio del marido y de la mujer sin perjuicio de los patrimonios satlites o especiales en el caso de la mujer. Ya hemos estudiado y hemos dado respuesta a la pregunta sobre como estn conformados los patrimonios, que bienes ingresa y que no ingresan a la sociedad conyugal. Ahora sabemos como estn conformados los distintos patrimonios con particular referencia al social y propio de cada cnyuge. Por lo tanto, ahora es pertinente analizar quienes son los administradores y las reglas de esa administracin.
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B)
REGULACIN.
1. Desde el punto de vista de la normativa aplicable, a propsito de la administracin, si nos vamos a las normas generales sobre la materia, las normas generales como puerta de entrada son dos: a) El Art. 135 CC precepto que estudiamos en su i. II a propsito de los pases celebrados en pas extranjero, pero el i. I nos sirve de presentacin al tema que examinamos y seala: Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges, y toma el marido la administracin de los de la mujer, segn las reglas que se expondrn en el ttulo De la sociedad conyugal. Este precepto dice relacin con el rgimen supletorio, la sociedad conyugal es un rgimen supletorio y en ese rgimen toma el marido, la remisin es al 1749 con el cual se da comienzo al 3 del t. XXII del L. IV. b) El Art. 1749 habla de la administracin ordinaria y por lo tanto hay otra que es extraordinaria ahora pondremos nuestra mirada en la administracin ordinaria con posterioridad veremos la administracin ordinaria. Se har un precisin. Porque algunos, a propsito de este tipo de administracin, agregan una forma adicional denominada administracin ocasional, que desde el punto de vista del profesor no constituyen una tercera administracin que se comento a propsito de los impedimentos temporales donde la mujer puede administrar con autorizacin judicial. Pero es una hiptesis especfica. Ac se hablan de normas de aplicacin permanente. Ese mismo precepto, el art. 138 CC, se traer a colacin porque sirve para fundar y dar inicio al tema. Y el 4 se denomina de la administracin extraordinaria y el i. II habla de la situacin del impedimento de corta duracin. Y que algunos ponen como un tercer caso pero que no es realidad una tercera forma de administracin sino un caso especifico. Se enfocara el tema desde una perspectiva general administracin ordinaria y extraordinaria.
C)
ADMINISTRACIN
ORDINARIA
(i) Aspectos preeliminares. 1. Nos situaremos en el 3, art. 1749 CC: El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen y a las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales. La ley le confiere al marido el carcter de jefe de la sociedad conyugal y desde esa calidad administra los bienes sociales y los de la mujer. No tenia nada que decir sobre los bienes propios que administra el en su calidad de dueo. Y por lo tanto ac viene el anlisis posterior de las materias que el Art. 1749 se refiere. Pero quedmonos con el i. I. Sabemos cuales son los bienes sociales y los que integran el patrimonio propio de la mujer, los administra el marido pero en esa administracin esta sujeto a las limitaciones derivadas de la ley y derivadas de una capitulacin matrimonial. 3. Pudiera agregarse a propsito de esto la ley seala que administra los bienes sociales y los bienes de la mujer. Pero respecto de terceros el marido es el dueo de los bienes propios y los sociales como si formaren un solo patrimonial. Hay ac dos miradas: una del marido como administrador de los bienes propios de la mujer y los sociales, pero desde el punto de vista de los terceros que contratan con el marido en relacin con el derecho de garanta general se comprometen los bienes sociales y los propios del marido como si formaren un solo patrimonio, el marido aparece como dueo, porque la sociedad conyugal existe solo entre marido y mujer, respecto de terceros los bienes sociales se confunden con los bienes del marido, como seala el art. 1750 CC. Se reforzara esta idea de dominio respecto de los bienes sociales y se har porque hay otro precepto, el art. 1752 CC, que
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ahora mira el tema desde el punto de vista de la mujer sealando que la mujer por si sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales, art. 1752 CC: La mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artculo 145. Establece una excepcin y una remisin al 147 antiguo que hoy debe entenderse referido al 138 que es el caso excepcional de administracin de la mujer. Marido administrador de los bienes sociales y la mujer est privada de la administracin de esos bienes y solo podr administrar en el caso_ y en el caso del i. II del 138; la mujer no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la vigencia de la sociedad conyugal. 3. Adems esto podra vincularse con las ideas relativas a los rgimen econmico patrimonial del matrimonio. El cdigo utiliza las expresiones sociedad; habla tambin de la comunidad; pero si consideramos este precepto, nos damos cuenta que en realidad el rgimen de la sociedad conyugal es un rgimen de comunidad restringida, pero la mujer no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales la comunidad no existe durante la vigencia de la sociedad conyugal surge a la disolucin de la sociedad conyugal en la medida que la mujer acepte los gananciales, porque para que haya comunidad requiere como mnimo la presencia de dos y que sean derechos de una misma naturaleza que recaigan de una misma cosa. En relacin con los bienes sociales hay uno, el marido, la mujer no tiene derecho alguno. La sociedad conyugal es un rgimen de comunidad, de comunidad restringida, de gananciales exclusivamente, pero la comunidad surgir solo con su disolucin no existe durante la vida de la sociedad conyugal. 4. Volvamos al i. I, que despus de atribuir la administracin al marido, seala que esa administracin estar sujeta a limitaciones. Estamos hablando de la administracin de la sociedad conyugal despus veremos la administracin de los bienes propios de la mujer, ambas le competen al marido, pero ntese la diferencia: respecto de los sociales la mujer no tiene derecho alguno, pero este es un rgimen de comunidad restringida de gananciales es un rgimen de participacin en el resultado econmico y por eso al marido le interesa la gestin econmica del marido porque en la medida que es eficiente y responsable se generaran gananciales. Y esos gananciales dirn relacin con los bienes sociales y sabemos ya cuales son los bienes que integran el patrimonio social respecto del cual la mujer no tiene derecho alguno durante la vigencia de la sociedad conyugal. Pero como finalmente el pat social configurara o dar origen a los gananciales la ley establece un conjunto de limitaciones en relacin con las facultades de administracin del marido. Limitaciones que desde el punto de vista histrico no tienen nada que ver con las que existan al momento de dictacin del cdigo y que han ido aumentando, ya veremos las razones. Y ac viene una aplicacin clara de una materia que se estudio: la distincin entre los bienes muebles y los bienes inmuebles. Las limitaciones de administracin se rigen en relacin con los inmuebles sociales 5. Otra precisin que se quiere hacer. Porque uno dice administracin que es administrar? Podramos relacionarlo con las reglas del mandato, el mandatario se relacionan con la situacin del marido porque ambos administran patrimonios ajenos. Ver reglas del mandato de simple administracin. Ac no esta claro en que consiste el administrar. Porque es lo mismo administrar que disponer? Son actos de conservacin? Se utiliza la palabra administrar en una sentido lato. El concepto de administracin es un concepto genrico y fundamentalmente los actos que comprende son actos limitados y de disposicin. Y se quiere ir ms all todava: el marido es un administrador de bienes ajenos, pero tambin respecto de los sociales? Pero esos constituirn finalmente los gananciales; y de los bienes propios? El marido es administrador de los bienes propios y por lo tanto habra que hacerse la pregunta que responsabilidad tiene el marido como administrador de los bienes ajenos? No hay un mecanismo de responsabilidad particular. El tema tiene varias aristas.
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Ahora estamos estudiando la administracin de los bienes sociales, pero tambin respecto de los de la mujer, el marido es un administrador. Y esa administracin la tiene sin perjuicio de las limitaciones cuyo desarrollo viene mas adelante o de las impuestas en la capitulaciones matrimoniales. A propsito de las capitulaciones matrimoniales hay ciertos casos en que el marido se obliga a pagar una cierta cantidad dinero a la mujer que consiste en un caso de separacin parcial de bienes. Examinaremos en particular las que se imponen por el presente ttulo. 6. Y ac el Art. 1749 contiene un sinnmero de actos respecto de los cuales el marido necesita la autorizacin de la mujer. Se habla aun en general. Todos estos actos cuyo detalle veremos requieren para su realizacin de la autorizacin de la mujer. Se habla de estos bienes sociales respecto de los cuales el marido acta como dueo y la mujer no tiene derecho alguno pero la ley en atencin a los resultados establece limitaciones. Si para la realizacin de esos actos requiere la autorizacin entonces el legislador se puso en la hiptesis de actos del marido en contra de la voluntad de la mujer o sin su voluntad, por eso se establece una norma de cierre, Art. 1757. Nulidad relativa: falta de autorizacin de la mujer respecto de los cuales la ley exige el concurso de ella. En trminos generales la sancin era la nulidad relativa y los actos son anulables y por lo tanto ese acto mientras la nulidad no se declare produce plenos efectos. (ii) Examen particular de las limitaciones. 1. El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes races sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorizacin de sta a) Nos saltaremos por ahora del i. II que dice relacin con los bienes de la mujer. Nos vamos al i. III que seala: El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes races sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorizacin de sta. Enajenar rige el concepto amplio o el restringido, el restringido o sea transferir el dominio. Y ello se realiza mediante un modo de adquirir el dominio y para ello si es entre vivos se requiere de un titulo traslaticio de dominio seguido de la respectiva tradicin. Se habla de enajenar. Enajenar es transferir el dominio y entre actos entre vivo se requiere titulo traslaticio y tradicin pero el precepto seala: El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes races sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorizacin de sta. Enajenar es transferir, y en Chile la transferencia entre vivos requiere un ttulo y adems tradicin. El inc. VII seala cmo se otorga la autorizacin y cuando dice en el mismo refiere al acto, y el acto de ordinario es la compraventa, y la compraventa es el ttulo. Luego del ttulo viene el modo. Entonces, la autorizacin de la mujer es para la enajenacin, pero esa autorizacin va en el ttulo. Sentencia lapidaria de don Andrs Bello, un contrato puede ser perfecto pero si falta la inscripcin, no tiene efecto alguno respecto de terceros. Pero la autorizacin va en el titulo que es el antecedente del modo porque respecto de ese acto se puede reclamar la entrega que en el caso de inmueble se efecta mediante la inscripcin. Enajenar e transferir el dominio y para ello requiere autorizacin de la mujer. Sobre los bienes races sociales, hay que tener claro cuando se pregunte o se estudie los ttulos a que patrimonio perteneca el bien porque si el bienes races no es social no se aplica esta exigencia. Puede haber ttulos de diversa naturaleza uno de ellos la compraventa que es el antecedente de la inscripcin pero en ella no est la autorizacin de la mujer pero no tena porque estarlo porque es un bien propio del marido. Qu es lo que manda el titulo o el modo para determinar el ingreso de un bien raz a la sociedad conyugal? Porque ingresan los adquiere a titulo oneroso. Prima el titulo?. Hay que tener claro cuales son los bienes que integran el patrimonio social ac hay que sabe
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cuales son los bienes races sociales porque respecto de ellos el marido tiene una administracin limitada y requiere la autorizacin de la mujer. b) A propsito de la enajenacin que tambin es aplicable al gravamen se dice voluntariamente lo opuesto son las enajenaciones o gravmenes forzados. Enajenacin forzosa en el contexto de un juicio ejecutivo; exigencia de cumplir una promesa de compraventa respecto de un bien raz social. Ahora bien, mas adelante el mismo incisos seala ni prometer enajenar o gravar para la promesa de enajenacin o gravamen requiere tambin de autorizacin. Hay imitaciones que se han creado con el tiempo: este es el caso, estaba exigencia respecto de la promesa no estaba. Por lo tanto, estas exigencias no dicen relacin con los bienes races propios del marido ni tampoco con los bienes propios de la mujer c) Un caso que podra dar lugar a algunas confusiones: el marido compro durante la vigencia de la sociedad conyugal, adquisicin a titulo oneroso, derechos en un inmueble, o sea cuotas en un inmueble y las restantes cuotas pertenecen a un tercero, estamos en presencia de una comunidad a titulo singular. Requiere el marido autorizacin para enajenar su cuota en esa comunidad. Los derechos reales son muebles o inmuebles dependiendo de la naturaleza de la cosa sobre la cual recaen y por lo tanto si ac son bienes inmuebles el derecho se reputa mueble y por lo tanto requiere tambin autorizacin. Pero esta disposicin general del CC no se aplica en el caso de los derechos hereditarios, pero hay que aplicarle un estatuto y se aplica el estatuto del derecho general o comn que es el de los bienes muebles. Enajenar, pero tambin gravar los bienes races sociales. Hipotecas servidumbre usufructos siempre de carcter voluntario. d) Ahora seala o abarca los derechos hereditarios de la mujer. Este precepto se refiere en general a los bienes sociales, pero nos sorprende la disposicin con la idea de los derechos hereditarios de la mujer que no son ni muebles ni inmuebles. Pero como conclusin se sealo que se le aplica el estatuto de derecho comn y general esto es el de los bienes muebles, el estatuto excepcional es el de los bienes inmuebles (ej. compraventa de BI es solemne a diferencia de los bienes muebles que es consensual). Y el marido tiene alguna limitacin con la disposicin de los bienes muebles que forman parte de la sociedad conyugal? No. Ante esta situacin de cual estatuto aplicar lo que ocurra es que el marido enajenaba los derechos hereditarios de la mujer sin su autorizacin y ntese hablamos de los derechos hereditarios de la mujer de esa situacin se hizo cargo el legislador de la ley __ se trat de derechos hereditarios que adquiere la mujer durante la vigencia de la sociedad conyugal. Esos derechos hereditarios que adquiere la mujer regidos por el estatuto de derecho general no requeran de la autorizacin de la mujer y por lo tanto el legislador incorpor esa limitacin con el propsito de proteger los derechos de cuya titularidad pertenece a la mujer. Si se consideran muebles, los muebles que se adquieren a titulo gratuito ingresan al patrimonio de la mujer cuya administracin le corresponde al marido, por eso el legislador se hizo cargo e incluyo tambin al caso de los derechos hereditarios en la exigencia de la autorizacin. 2. No podr tampoco, sin dicha entre vivos a ttulo gratuito de salvo el caso del artculo 1735, ceder la tenencia de los bienes races sociales urbanos por ms de cinco aos, ni los rsticos por ms de ocho, incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido. a) Ac se hablan de actos gratuitos referidos a bienes, pero no cualquiera, de los bienes sociales porque si fuesen bienes races estn en la exigencia del inciso anterior que en
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general se refiere a actos jurdicos de disposicin. Art. 1735: El cnyuge que administre la sociedad podr hacer donaciones de bienes sociales si fueren de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social. b) () Ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales urbanos por ms de cinco aos, ni los rsticos por ms de ocho, incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido. De nuevo nos ubicamos en los bienes races pero el legislador tuvo que decirlo porque estos actos no construyen actos de enajenacin sino actos constitutivos de la entrega de la mera tenencia. Luego recurre a un distingo mirado desde el punto de vista de la extensin del acto en virtud del cual se concede esa tenencia en el caso de los usarnos por mas de 5 y los rsticos por mas de 8 incluidas las prorrogas (antes por esta va se violaba el sentido y alcance de la ley), bajo eso no se requiere de autorizacin. 3. Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas por terceros, slo obligar sus bienes propios. a) El inciso siguiente es una disposicin que no estaba en el texto primitivo del texto del CC. El marido que se constituye aval codeudor solidario fiador o constituyente de cualquier otra caucin respecto de obligaciones contradas por tercero solo obligar sus bienes propios. Ac hay varias cosas que explicar. b) Origen o situacin histrica. El marido es respeto de 3ros dueo de los bienes sociales y los bienes propios como si fuesen un solo patrimonio. Por lo tanto respecto de las deudas los terceros tienen accin contra el patrimonio social y el patrimonio social esta conformado N5: De todos los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio a ttulo oneroso. Por supuesto que el acreedor tendr accin en virtud del derecho de garanta general del acreedor respecto del patrimonio social. El precepto habla o se refiere a los avales (), porque las cauciones pueden entregarse por obligaciones propias o ajenas. Ac se habla de actos de garanta por obligaciones no propias sino de terceros. Se constituye el marido en aval de un tercero. El tercero acciona contra el patrimonio social. Se vio mucha gente afectada. La ley se hizo cargo, como una medida de proteccin, para proteger el haber social y por lo tanto dijo si el marido; el marido va con sus bienes propios y no con sociales. En esos casos para obligar los bienes sociales requerir la autorizacin de la mujer. As es que el acreedor respecto de esta caucin solo podr ejecutar los bienes propios del marido hay una clara excepcin al principio general del art. 1750, el legislador hizo una escisin: puede hacerlo, la caucin es valida, pero compromete los bienes propios del marido, para que se vuelva a la regla general y se comprometa el patrimonio social se requiere la autorizacin de la mujer. c) Una reflexin. Qu es el aval? Ttulo de crdito; ley de letras de cambio y pagare; ah aparece el aval. Se hace estar eferencia porque hay una situacin 18.092 a propsito de la responsabilidad solidaria de los endosantes de una letra de cambio y ah se produjo discusin si estaba o no afecta a esta exigencia respecto de los endosantes. La respuesta es no. Porque ac se establece esta limitacin respecto de actos voluntarios y no de un efecto dispuesto en la ley cual es la responsabilidad subsidiaria de los endosantes. 4. Cumplimiento de la exigencia de la autorizacin. Ahora hay otra situacin que comentaremos a propsito de las exigencias. Como se cumple la exigencia de la autorizacin. El legislador innov respecto del rgimen anterior. Y el penltimo inciso de esta disposicin seala: La autorizacin de la mujer deber ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y
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directamente de cualquier modo en el mismo. Podr prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica segn el caso. Especfica, hay un rechazo a lo que en el rgimen antiguo se denominaban las autorizaciones generales, la autorizacin debe ser especificas en relacin con un acto en particular y como se habla del derecho de la familia y sabemos que en general esos actos son solmenes esa autorizacin tiene que ser como mnimo prestada u ortigada por escrito. Pero pensemos en el arrendamiento que es consensual, pero ac tendr que ser un por escrito. Si dice relacin con un acto solemne tendr que cumplir con esa solemnidad (si se trata de una hipoteca o venta de inmueble requiere escritura pblica). O interviniendo, aqu hay varias alternativas. Pensemos en la compraventa de un bienes races podr otorgar la autorizacin en un acto anterior por escritura pblica o en el mismo acto de la compraventa o la constitucin de la hipoteca; pero dice la ley o interviniendo en acto expresamente de cualquier modo en el acto.
Mayo.16
Clase anterior. Casos del 1749 constitutivos de limitaciones a la administracin del marido como administrador de los bienes sociales. Terminamos examinando el mecanismo en virtud del cual se obtiene la autorizacin de la mujer. Y las distintas modalidades en virtud de la cual se puede cumplir esta carga u obligacin, por lo tanto, hoy tenemos que analizar es que pasa si se efecta un acto sin contar con la autorizacin de la mujer. 5. De la sancin del incumplimiento de las exigencias. a) Precisin de orden general antes de ver la sancin. Vinculemos esta temtica con la teora general del acto jurdico, donde situaramos estas autorizaciones? En el marco de las formalidades habilitantes que pudieran definirse como requisitos o exigencias establecidas por ley como mecanismos de tutela o proteccin de los incapaces; pero la mujer es capaz. Son entonces mecanismos de tutela; y estas autorizaciones para qu existen? Qu pretende el legislador? Son bienes sociales y de ellos depende el resultado econmico se tutela entonces la futura participacin. Y la mayora de estos actos se refieren a bienes inmuebles, o sea de aquellos que para el legislador son de mayor significacin econmica y respecto de qu actos? De los actos de disposicin, salvo el caso del arrendamiento y lo considera en funcin de su duracin sobre la base de la distincin entre bienes urbanos y rsticos. Y otro en el que se compromete el patrimonio general, el derecho hereditario de la mujer porque se les aplicaba el estatuto de los bienes muebles y como era una adquisicin a ttulo gratuito, pero las limitaciones estn establecidos a favor de los inmuebles y por lo tanto el legislador tuvo que explicitarlo. Esta disposicin entonces esta mal o bien ubicada? Se trata de bienes sociales y sociales inmuebles y ac hablamos de muebles. Todo esto inserta el tema de la autorizacin de la mujer hoy capaz. b) Pero sigue perteneciendo al rubro de las formalidades habilitantes y cuando se transgreden la sancin da lugar la nulidad relativa. El legislador para que no quedara ninguna duda lo dice en un precepto que ya se analizo anteriormente y que es el precepto con el cual se cierra el prrafo 3, art. 1757, adolecen de nulidad relativa; o sea, la regla general, pero se establece una regla distinta para uno de los actos del art. 1749, art. 1757 i. I parte final: Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artculos 1749, 1754 y 1755 adolecern de nulidad relativa. En el caso del arrendamiento o de la cesin de la tenencia, el contrato regir slo por el tiempo sealado en los artculos 1749 y 1756. Ac la sancin es distinta no se trata de que se celebr el arrendamiento sobre algunos de estos predios por sobre el tiempo permitido, el contrato regir solo por el tiempo sealado en el 1749. O sea, el contrato es valido, produce efectos, solo que el plazo de duracin la ley lo limita al numero de aos respecto del cual no era necesaria la autorizacin. Este precepto tiene una nota: de su modificacin por una ley de 1989 que viene a afirmar el principio de igualdad entre el
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marido y mujer, hasta antes de la ley este caso estaba sancionado de conformidad con al regla general es decir con la nulidad relativa y se produca un desajuste, con una situacin de similares caractersticas respecto de las cuales estableca una sancin distinta y el legislador se hizo cargo del desajuste, es el caos de los bienes races de los hijos sujetos a patria potestad (donde se estableca como sancin la limitacin del contrato a la cantidad de aos sealado en la ley y privando de efectos al exceso, el legislador elimin esa desarmona, art. 255 y 407 CC): porque el hijo sometido a patria potestad y el sometido a guarda es un incapaz relativo sin embargo ac se habla en el caso de que quien presta la autorizacin es una persona capaz. c) Se agregar otro caos ms: respecto de las cauciones, no est en el 1757 sino en el mismo texto del 1749 y obviamente constituye una excepcin y es importante por algo que ya se dijo: se establece una franca excepcin al principio general de que en las obligaciones del marido el derecho de garanta general comprende los bienes del marido y los sociales (porque stos se confunden). El legislador seal que para ello se requiere autorizacin de la mujer, en caso contrario se limita el derecho de garanta general slo a los bienes del marido. [modificacin hecha por la ley. 18.802, producto de los desastres econmicos y su incidencia en la sociedad conyugal por va de los avales]. (iii) Algunas manifestaciones de la tutela o proteccin legislativa de los intereses de la mujer casada bajo sociedad conyugal Ahora bien, se quiere aprovechar esta oportunidad que da el 1749, que trata de las limitaciones a la administracin del marido como mecanismo de tutela a los intereses de la mujer, para sealar ac bajo la idea de mecanismos de defensa de los ingreses de la mujer un conjunto de disposiciones referidos a ellos. Ejemplos de estas disposiciones que constituyen manifestacin de esta idea de tutela de los intereses de la mujer a parte de las ya vistas. As, tenemos. 1. De acuerdo al 1751 que analizbamos, a propsito del pasivo de la sociedad conyugal, se seala que: Toda deuda contrada por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y por consiguiente de la sociedad; y el acreedor no podr perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino slo sobre los bienes de la sociedad y sobre los bienes propios del marido; sin perjuicio de lo prevenido en el inciso 2.o del artculo precedente./ Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regir lo dispuesto en el artculo 2151./ Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente con el marido, no valdrn contra los bienes propios de la mujer, salvo en los casos y trminos del sobredicho inciso 2.o, y sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 1.o del artculo 137. Si es un mandato con representacin los efectos se radican en el mandante. Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre la remisin es a las reglas del mandato. 2. El caso del art. 138 tambin comentado. No obliga los bienes propios sino hasta la concurrencia del beneficio que le hubiere reportado el acto. 3. Otro caso, es el sealado en el 1750 que sienta el principio a propsito de la garanta general: el marido dueo de los bienes sociales y propios pero ante terceros. Y el i. II seala: Podrn, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer, en virtud de un contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al matrimonio. 4. Otro caso. La facultad para renunciar a los gananciales y eximirse de la responsabilidad de las deudas sociales. Todos estos mecanismos tienen su razn de ser en la idea que la mujer esta desprovista de la administracin que le corresponde al marido y
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excepcionalmente en ciertos casos podr ejercer esta administracin. Ene se contexto estn estas prerrogativas, porque de lo contrario podra cuestionarse la vigencia del principio de la igualdad producto del tratamiento preferencial de la mujer. Art. 1777: La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales. Porque los gananciales derivan de la administracin del marido para gozar de este beneficio. Mas para gozar de este beneficio deber probar el exceso de la contribucin que se le exige, sobre su mitad de gananciales, sea por el inventario y tasacin, sea por otros documentos autnticos. Para lograr el efecto del art. 1777, lo tiene que probar por inventario y tasacin o por otros instrumento autnticos. Cuando veamos la liquidacin de la sociedad conyugal se plantear todo este tema y se partir con una fase de tasacin e inventario peor que puede que no se haga y no afecta la validez del acto, pero ac apreciamos la importancia practica que tiene; no slo la mujer tiene la facultad legal de limitar su responsabilidad sino que puede que no tenga ninguna responsabilidad por las deudas sociales, porque la mujer puede aceptar o repudiar los gananciales, si los acepta responder de las deudas hasta la mitad de sus deudas, si los rechaza el marido responder 100% de las deudas sociales. Vinculemos esto con la teora general de las obligaciones, pero cmo? mirado desde el punto de vista de los acreedores, podemos visualizar una obligacin desde la situacin activa (el acreedor), pero tambin desde punto de vista de la situacin pasiva (el deudor), cuando contrat el marido con el tercero acreedor se podra decir cambian las reglas del juego? No, porque el sabe de acuerdo con el derecho vigente al momento que se contrajo la obligacin que por las deudas marido responden los bienes sociales y muy excepcionalmente podr tener derecho respecto de los bienes de la mujer cuando cede en su beneficio y solo por el beneficio. Y que es lgico porque los bienes sociales y los del marido se confunden y por ello esta claro que responden los bienes sociales y por lo tanto si se entra a participar de los sociales es lgico que habr que tener responsabilidad por las deudas sociales y no si se renuncia a ellos. 5. Quinto, la mujer goza de preferencia para pagarse antes que el marido de las recompensas de que sea titular en contra de la sociedad. recompensas crditos debidos; crdito que tiene la mujer en relacin a al sociedad y ella se paga preferentemente y si los bienes son insuficiente tendr accin en contra del marido. 6. Tambin a propsito del tema de la prelacin de crdito, la ley la dota de un privilegio de cuarta clase respecto de la administracin del marido respecto de los bienes propios porque el marido administra los bienes sociales los propios de el y los propios de la mujer y la ley le confiere a la mujer una preferencia de cuarta clase. 7. Para terminar este inventario o listado, otra cosa que solo le compete a la mujer y no al marido. El patrimonio reservado es de la mujer, y a propsito de esto en el congreso hay dos proyectos modificatorios del rgimen de la sociedad conyugal. Uno que en sntesis establece un rgimen de la comunidad de gananciales; y otro, de menor amplitud, porque mantiene la sociedad conyugal y se hace cargo de esta situacin de que la mujer no puede administrar los bienes sociales y de que el marido administra los bienes de la mujer, pero como cuando tratamos de resolver algo, se modifican otras cosas, considerando que el derecho es un todo sistmico, la historia de los patrimonios reservados estaba dado en un primer momento en volver a otorgar capacidad a la mujer capacidad que la perda, pero eso se supera cuando se modifica la ley y seala que la mujer es plenamente capaz; se deja pendiente un tema sobre la base de la distincin de una capacidad jurdica y econmica porque la mujer no puede administrar sus bienes propios, y por lo tanto este proyecto (sobre la base de la penetracin del contractualismo en las relaciones familiares), marido y mujer pueden convenir en que la administracin la tenga o el marido o la mujer y falta de acuerdo una administracin compartida y ah viene el tema del patrimonio reservado, ahora
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del marido y de la mujer porque si la administracin la tiene uno y el otro tendr que tener patrimonio reservado, pero ello no esta en el proyecto. El patrimonio reservado pretenda dejar de lado el tema de la capacidad y permitir la administracin de la mujer sobre ciertos bienes estableciendo casos de separacin legal parcial. y eso era lo que justificaba los patrimonio reservados. (iv) De la participacin de la mujer casada bajo sociedad conyugal en sociedades civiles o comerciales. Para finalizar se analizar un tema que esta en el comienzo del art. 1749, particularmente su i. II: Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercer los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 150. Por lo tanto si se trata del 150 y ene ejercicio de esa actividad, por supuesto no los administrar el marido. Los comercialistas se plantean una discusin y normalmente los bancos no aceptan las sociedades entre marido y mujer. (v) Situaciones de excepcin. Situaciones de excepcin: el caso de la administracin ordinaria frente al impedimento temporal, el caso del art. 1739: hay dos presunciones una dominical y otra que no es de dominio sino de inversin con fondos sociales. Y ah se sealo la posibilidad en relacin con los bienes muebles sociales o personales del marido o de la mujer cuya titularidad perteneciera a la ociada do al otro cnyuge y que ellos fueren enajenados a terceros en base a la buena fe, y ah no hay posibilidad de reclamar: los 3eros quedarn a cubierto de toda reclamacin. Quedaba pendiente el tema de la relacin entre marido y mujer y entre ellos y la sociedad, pero tambin se sealo una solucin. (vi) Algunas consideraciones sobre la situacin en el rgimen de participacin en los gananciales. Una mencin a propsito de la participacin en los gananciales, una situacin de toda lgica y por que de un mismo caso tuvo que darse una situacin. Si vamos a la participacin en los gananciales, a diferencia de lo que ocurre en el rgimen de la sociedad conyugal, desde el punto de vista de esta norma en relacin con las cauciones otorgados para garantizar obligaciones de terceros. En la sociedad conyugal se estableca una excepcin al principio de la unidad. Esta norma esta tambin dentro de las que se incluyen en la organizacin del rgimen de participacin en los gananciales, que es un rgimen de participacin igual que la sociedad conyugal, pero que funciona como uno de separacin y por lo tanto no hay patrimonio comn y esta el patrimonio propio del marido y propio de la mujer, pero si es de participacin en los regmenes econmicos habr que establecer medidas para asegurar esa participacin, que es lo que se analizara cuando se vea la organizacin del rgimen. Ac no funciona la norma e la sociedad conyugal porque hay patrimonios separados, proel lo es que para una misma situacin debi establecer una sancin distinta en este caso la nulidad relativa, porque la otra solucin no podra ac funcionar porque los patrimonios son separados. Para una situacin familiar enfadado en el sistema de organizacin de uno y otro rgimen, se da una solucin distinta
C)
ADMINISTRACIN
DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER
(i) Consideraciones preeliminares. 1. Hay que tener presente lo que ya estudiamos. Ac se parte de la base que sabemos que bienes integran los patrimonio de la mujer, se vera quienes el administrador y cuales son las reglas que lo rigen. El administrador de la sociedad es el marido.
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2. Ahora bien, ac hay que tener una segunda consideracin tambin general. porque ac la situacin es distinta desde un punto de vista conceptual que de la administracin de los bienes sociales. En los bienes sociales, el legislador, de cara a los terceros, seala que se funden con los bienes del patrimonio del marido que se funden en uno solo. Pero ac son bienes de propiedad de la mujer y ellos su administracin es conferida por la ley al marido. Y consecuentemente con ello, si hablamos de bienes cuyo dominio pertenece a la mujer en estricto rigor tendramos que hablar de la necesidad de que para su enajenacin o gravamen se requiera de su consentimiento, del consentimiento de quienes tienen la calidad de dueo quienes la mujer. 3. A propsito de esto se har un comentario, para ello citaremos el art. 1754: No se podrn enajenar ni gravar los bienes races de la mujer, sino con su voluntad. Y el 1757 seala que: Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artculos 1749, 1754 y 1755 adolecern de nulidad relativa. En el caso del arrendamiento o de la cesin de la tenencia, el contrato regir slo por el tiempo sealado en los artculos 1749 y 1756. El marido enajena un bienes races propio de la mujer sin su consentimiento, sin la voluntad de la mujer. Pregunta: si no existiese este precepto (el 1757 en relacin con el 1754) y el marido enajena un bienes races sin su consentimiento cual sera la sancin? Posibilidades: Inexistencia, nulidad absoluta, venta de cosa ajena: 1815, nulidad relativa por falta de formalidad habilitante, o no hay sancin. a) Ante un acto de estas caractersticas algo se tiene que decir o hacer habr que buscar una sancin por ultimo en los principios generales, sancin tiene que haber. b) Inexistencia: pensemos en el art 682 CC: Si el tradente no es el verdadero dueo de la cosa que se entrega por l o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradicin otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada./ Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se entender haberse ste transferido desde el momento de la tradicin; o sea, el marido enajena un bienes races de la mujer sin su consentimiento y no hay norma sancionatoria, si aplicamos el 682 que es una franca excepcin a la inexistencia y a la nulidad absoluta por falta de consentimiento, ac se asienta un principio: nadie puede transferir mas derechos de los que tiene, pero el acto es valido, sin perjuicio de los derechos del verdadero dueo, ac hay una persona que cree ser dueo de una cosa y la enajena y hay otro que tiene una voluntad de adquirirla como no va producir efectos al menos entre los que los celebraron, pero qu pasa con el verdadero dueo? Es como si no existiera, o sea, le es inoponible. Pero el adquirente puede adquirir el dominio por la prescripcin adquisitiva basada en la posesin ininterrumpida y tranquila de buena fe por un cierto tiempo y justo titulo otorgado entre el vendedor que dice ser dueo y el comprador y el comprador se lo podr oponer al verdadero dueo. c) Nulidad absoluta? Los actos jurdicos realizados sobre los bienes de propiedad de otro sn validos, como protegemos al dueo? El podr oponer su calidad de dueo y oponerse a la prescripcin. d) Si no hubiera precepto ac habra que irse a las reglas de venta de cosa ajena, ac no funcionaria el art. 1739 porque hablamos de inmuebles y no de muebles, por lo tanto ha lugar a la venta de cosa ajena del 1815. 4. Ahora bien, el precepto entonces sancionaba con la nulidad relativa por regla general; y cuando se dice nulidad relativa habr que responder en plazos, titulares, etc.; pero ac el marido vende a un 3ero y ese tercero le vender a otro; pero la mujer, duea, afectada, ejerce la accin de nulidad del contrato; pero ese otro tercero adquirente posterior no particip en el contrato; por lo tanto, se hace precedente la accin reivindicatoria contra terceros
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poseedores de buena; y si no existiese el articulo 1757, hubiera que remitirse al 1815; la diferencia esta en que ah tambin habr accin reivindicatoria, pero directa, derivada de la nulidad. El cuadrienio para impetrar la nulidad se contara desde la disolucin de la sociedad conyugal segn el art. 1757 CC. O sea, puede que ese plazo al momento de revisar los ttulos no haya empezado a correr, vemos entonces la relevancia. 5. De lo que ac se trata, es de bienes cuyo dominio pertenece a la mujer cuya administracin corresponde al marido. En cuanto representante legal de la mujer? No, porque el marido no es representante legal de la mujer, sino en cuanto administrador de los bienes de la mujer casados ambos bajo rgimen de sociedad conyugal. Por lo tanto, pongamos un ejemplo para ilustrar: la mujer porqu es conveniente la operacin por la venta del bien que adquiri por donaron de su padre, vende el marido en su calidad de administrador de los bienes de la mujer, y por lo tanto en la escritura habr que contar la historia, aparece compareciendo una como dueo pero otra persona que no es duea y hace en que calidad no de dueo y no de representante legal sino en su calidad de administrador, porque es en esa calidad en la que acta, porque la ley le confiere a el la administracin de los bienes sociales y propios de la mujer.
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6. Se volver a una consideracin ya sealada, enfatizando que se habla de un administrador de bienes ajenos y por lo tanto, la situacin es diversa que la que existe respecto de los bienes sociales: ac la mujer es la duea y el administrador es el marido. A pesar de que se trata de un administrador cuya propiedad le pertenece a otra persona la ley no le impone la obligacin no le impone la obligacin de rendir cuenta. Y si hacemos memoria, en relacin a la teora general de los contratos, en especial el mandato, el marido es un administrador de bienes ajenos, es un mandatario; y dentro de esas obligaciones esta la de rendir cuenta. Pero la ley no impone al marido la obligacin de rendir cuenta lo cual no significa que no sea responsable en relacin con los bienes de al mujer desde el punto de vista que pudiere causarle algn dao. y tampoco la ley a diferencia de lo ocurre con el mandato, el marido responde por culpa leve, tampoco le impone al marido una responsabilidad por culpa leve no hay una norma que as lo establezca. Situaciones similares con un tratamiento distinto. 7. Pasaremos revista a todas las situaciones de administracin de bienes ajenos, p. ej. los curadores de bienes, o el padre o madre respecto de los bienes del hijo sujeto a patria potestad; tambin hay diferencia con la situacin del marido en relacin a los bienes de la mujer. Podra entonces preguntarse acaso si el marido entonces no tiene responsabilidad? El profesor cree que estos casos particulares, a propsito de las guardas y los padres respecto de los hijos, son demostrativas de aplicaciones particulares de un postulado general y por lo tanto podra plantearse esto mismo respecto del marido en relacin con la mujer. (ii) Actos respecto de los cuales el marido requiere la concurrencia de la voluntad de la mujer. Aclarados estos aspectos en lo general, se seguir el mismo modelo que de la administracin de los bienes especiales. Se analizara para cuales actos el marido requiere de la voluntad de la mujer, son bienes propios de la mujer y por lo tanto no se habla de autorizacin. Ahora bien, que actos requieren del consentimiento de la mujer.
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1. Actos relativos al derecho sucesorio. a) Ac se comenzara por actos pertenecientes al mbito sucesorio. En materia de derecho familia, hay que hacer referencia a actos pertenecientes al derecho sucesorio, a actos de inters de la mujer con fuente sucesoria para los cuales el marido requise consentimiento de la mujer. Aplicando las normas del derecho de la familia con proyeccin sucesoria, a propsito de una materia significativa que es expresin del principio en virtud del cual nadie puede ser titular de derechos o de obligaciones, son manifestacin de su voluntad, porque en el mbito sucesorio los derechos que puedan surgir para una persona requiere de la aceptacin o de su repudiacin. b) Qu ocurre en relacin con la mujer casada bajo sociedad conyugal, bajo cuya vigencia exista algn derecho de corte sucesorio, en virtud de una aceptacin, para incorporarlo al patrimonio o de una repudiacin para renunciar a un derecho y por lo tanto se habla de prerrogativa que corresponden a la mujer y que ocurre con el marido. El art. 1749 CC seala respecto de los derechos sucesorios de la mujer: El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes races sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorizacin de sta. Estamos en la hiptesis de que ya se produjo la aceptacin. El art. 1225 sienta el principio general que se sealaba: Todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente./ Exceptanse las personas que no tuvieren la libre administracin de sus bienes, las cuales no podrn aceptar o repudiar, sino por medio o con el consentimiento de sus representantes legales./ Se les prohbe aceptar por s solas, aun con beneficio de inventario./ El marido requerir el consentimiento de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal para aceptar o repudiar una asignacin deferida a ella. Esta autorizacin se sujetar a lo dispuesto en los dos ltimos incisos del artculo 1749. Exceptuando a las personas que no tuvieren la libre administracin de sus bienes las cuales slo podrn aceptar o repudiar sino por medio o por el consentimiento de sus representantes. Esta norma podra tener una lectura anterior distinta, porque el i. Final antes no estaba. El i. II seala: Exceptanse las personas que no tuvieren la libre administracin de sus bienes, las cuales no podrn aceptar o repudiar, sino por medio o con el consentimiento de sus representantes legales; lo cual era coherente con el esquema anterior a una modificacin legal comentada. Se dan en la mujer los dos supuestos: no tenia la libre administracin de sus bienes y requera el consentimiento de su representante legal porque el marido era representante legal de la mujer. Hoy la situacin es que el marido no es representante legal de la mujer, pero subsiste la idea de que el marido es el administrador de los bienes propios de la mujer. Por eso el legislador modific el precepto y el i. Final sustrae del i. II la hiptesis de la mujer y seala: El marido requerir el consentimiento de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal para aceptar o repudiar una asignacin deferida a ella. Esta autorizacin se sujetar a lo dispuesto en los dos ltimos incisos del artculo 1749; y con referencia al 1749 parte final que regla la forma de prestar la autorizacin de la mujer. El marido formula el repudio o la aceptacin, pero respecto de hechos que afectaran a la mujer podra el marido querer una cosa y la mujer otra y, por lo tanto, podra aceptar o repudiar. Es el marido y por lo tanto se trata de derechos o inters de la mujer y por ello se requiere su consentimiento. Si el marido acepta o repudia sin el consentimiento de la mujer, tendramos que optar ac, aunque la norma no lo dice, porque la sancin del 1749 esta en el 1547 , pero esta situacin desde un punto de vista sustantivo no esta en el 1749 que se remite al 1749 para efectos de prestar el consentimiento y por lo tanto podra plantearse cul es al sancin; pero es una incumplimiento de una exigencia establecida en razn de su estado, a su favor, la mujer no es incapaz, pero en razn del sistema esta desprovista de la administracin y por ello el legislador, como medida de tutela, establece la sancin y por lo tanto, sobre la base de ese principio general, podra postularse esa sancin.
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2. En relacin a las donaciones. Segundo caso, tambin en el mbito de los actos gratuitos. Porque la situacin anterior deca relacin con una asignacin. Este caso dice relacin con la aceptacin de una donacin. El elemento comn es que ambos son actos gratuitos, pero de origen distinto; en el primer caso, se trata de una asignacin hereditaria y en el segundo caso, hablaremos de una donacin; y por lo tanto, la ley tambin se refiere a esta ultima situacin en el art. 1411 ubicado precisamente en el titulo de las donaciones entre vivo sealando que nadie puede aceptar. Por lo tanto, lo mismo que se dijo anteriormente, hay que aplicar ac en el caso de la aceptacin o repudiacin de una donacin. Para ir desde ya quedndonos con estas ideas que veremos mas tarde, la importancia que tiene este precepto. Seala las reglas sobrey es lgico porque ambos tienen un elemento comn son actos a titulo gratuito la diferencia esta el titulo sobre el cual se crean o constituyen, una donacin inter vivos la sucesin por causas de muerte da lugar a adquisiciones a titulo gratuito pero la causa es la muerte, mortis causa, eso explica que esas reglas se apliquen tambin a las donaciones. 3. Designacin de un partidor de una comunidad de bienes. a) Tercer caso, siempre en el mbito sucesorio. La designacin de un partidor en relacin con una comunidad en la cual tenga inters la mujer, esa designacin requiere del consentimiento de la mujer, art. 1326: Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposicin de sus bienes, el nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el juez, deber ser aprobado por ste./ Se excepta de esta disposicin la mujer casada cuyos bienes administra el marido; bastar en tal caso el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio. Derepente estas normas se ven lejanas o de escasa aplicacin prctica, pero cuando se vea el derecho sucesorio, dentro del cual en su regulacin en el L. III se ubica el titulo X que se denomina de la particin de los bienes; y ac se habla de una designacin de un partidor en una situacin de inters de la mujer casada bajo sociedad conyugal. Todas estas normas sobre la particin de bienes que son bastante extensas, son normas de aplicacin general, se aplican a la particin no solo de los bienes hereditarios, sino tambin de cualquier comunidad, y por lo tanto podra haberse pensado en limitar el campo de aplicacin de este caso tercero a una comunidad formada en virtud de una sucesin hereditaria peor al mujer puede formar parte de cualquier comunidad. b) La particin se puede efectuar de comn acuerdo o por un juez partidor y estas reglas rige la particin de cualquier clase de comunidad. Por lo tanto, si se mira la particin desde un punto de vista civil se advierten los arts. 1317 al 1353 CC y ac hay importantes normas. P.ej. analizaremos la disolucin de la sociedad conyugal y dependiendo de la actitud que tome la mujer al termino de la sociedad conyugal puede aceptar o renunciar a los gananciales si los acepta se dar origen a una comunidad de bienes, pensemos en un caso de una sustitucin de una sociedad conyugal en separacin de bienes domaran parte de esa comunidad marido y mujer, esa comunidad tiene distinta causas de disolucin; pero pensemos que marido y mujer pretenden liquidar la comunidad sea que la hagan de comn acuerdo o en virtud del juez partidor tendrn que recurrir a estas reglas y ac hay una importante regla que dice que las particiones se anulan o se rescinden por las mismas causas de los contratos. Designacin de un partido en una situ que la mujer tenga inters cualquiera sea la causa tendr que contar con su consentimiento. 4. Del ejercicio de la accin de particin. Cuarta. Una cosa es designar un partidor y otra cosa es provocar la particin, pedir la particin, ejercer la accin de particin. El legislador chileno mira con malos ojos la
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comunidad: un brocardo que se repite en el tiempo; precisamente este titulo de la particin en su art. 1317 sea que ninguno de los asignatarios de una cosa. Estamos viendo u caso distinto ahora, ya no se trata de la designacin de un partidor, sino de la designacin de un co asignatario comunero que quiere pedir la particin de la comunidad; la accin de particin en este caos referida a la mujer casada bajo el rgimen de la mujer casada bajo sociedad conyugal. En este caso tambin corresponder al marido con el consentimiento de la mujer. Art. 1325, i. I: Los coasignatarios podrn hacer la particin por s mismos si todos concurren al acto, aunque entre ellos haya personas que no tengan la libre disposicin de sus bienes, siempre que no se presenten cuestiones que resolver y todos estn de acuerdo sobre la manera de hacer la divisin. La remisin es parcial y no plena; pero si traemos a colacin adems, que la infraccin al 1749 esta en el 1757 y en ese caso la sancin es la nulidad relativa, no habra fundamento claro para postular que la sancin en el caso de infraccin del otro articulo seria la nulidad relativa; pero podra derivarse del estado propio de la mujer como casada bajo sociedad conyugal desprovista de su administracin podra postularse por esa va general la sancin de la nulidad relativa. Sera incompleto el argumento si se hiciera solo cargo del 1757. 5. Actos de enajenacin o gravamen. Quinto. Todos los caso anteriores a diferencia del que se ver, son actos en general que no podemos calificar como actos de disposicin pero por su puesto con consecuencia econmicas importantes. Ahora se vern un segundo grupo de casos directamente relacionados con el tema de la disposicin de bienes, sea por la va de la enajenacin o gravamen de bienes de la mujer. a) Art. 1755: Para enajenar o gravar otros bienes de la mujer, que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie, bastar el consentimiento e la mujer, que podr ser suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad. Para entender sus verdadero campo de aplicacin habra que tener en cuenta el articulo inmediatamente anterior, el 1754 que se refiere a contratos de enajenacin o gravamen de bienes races de la mujer, y por lo tanto el 1755 cuando dice para gravar otros bienes, si recurrimos a la distincin bsica en materia de bienes o cosas corporales, tendramos que concluir que esos bienes son bienes muebles. Pero cuidado, porque no olvidemos que estamos hablando de las reglas que gobiernan la administracin del marido de bienes de la mujer, referido en este caso, a los bienes muebles; y, por lo tanto, se nos tiene que venir a la mente cuales son ellos. Porque se vio la distincin en relacin al destino a que patrimonio ingresan los bienes de acuerdo a su naturaleza, y en relacin al ttulo adquisitivo, por lo tanto eso esta ac para poder determinar el campo de aplicacin de esta norma. Bienes muebles, pero que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie. Entonces tendramos que ponernos en el caso de muebles que el marido esta obligado a restituir en especie porque dice que est o pueda estar; y esta situacin de estos muebles son los que se estudian en el 1725 N 4 i. II: la posibilidad de excluir bienes muebles de la comunin en una capitulacin matrimonial. Porque si no opera eso, ese mueble no esta en el patrimonio de la mujer, sino en el haber de la sociedad conyugal. Por eso es que dijo en ese caso que en el caso de la mujer mirado desde el punto de vista de la administracin iba a seguir siendo igual porque el marido administra los bienes sociales y propios de la mujer peor en materia de administracin de los bienes muebles sociales, el marido no tiene limitacin alguna, porque las limitaciones estn dadas para lo bienes inmuebles salvo el caso de las garantas. Ac el bien igualmente lo administra el marido pero para enajenar o gravar, requera del consentimiento de la mujer, cosa que no hubiera requerido sino hubiera mediado la capitulacin matrimonial. Y en relacin a este precepto, o a esta situacin, tenemos que mencionar el 1770, que se sita en el titulo de la disolucin de la sociedad conyugal; y se relaciona para demostrar la lgica
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del sistema porque seala: Cada cnyuge, por s o por sus herederos, tendr derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber./ La restitucin de las especies o cuerpos ciertos deber hacerse tan pronto como fuere posible despus de la terminacin del inventario y avalo; y el pago del resto del haber dentro de un ao contado desde dicha terminacin. Podr el juez, sin embargo, ampliar o restringir este plazo a peticin de los interesados, previo conocimiento de causa. o sea que sean bienes propios y estos muebles son propios de la mujer que administra el marido por lo tanto hay una lgica en el sistema, ahora mirado desde el punto de vista de lo que ocurrir en la etapa a de la disolucin. El otro caso dice que el marido est o pueda estar. En el primer caso est, porque la mujer saca el bien de la comunidad para evitar la transformacin de un derecho real en un derecho personal. Pero cabe la posibilidad de que el marido pueda estar obligado, deja abierta una opcin cuyo ejercicio corresponder a la mujer, porque se trata de bienes de la mujer y por lo tanto tendramos que pensar en una capitulacin matrimonial en que se pueda acordar que la restitucin en especie o en valor y quien puede optar es la mujer, y si en esa capitulacin matrimonial la opcin porque o esta definida sino que queda abierta, si la mujer opta resulta de toda lgica este precepto. Ac como hablamos de bienes propios de la mujer, cabe plantearse, bueno y la autorizacin? Porque ac dice para gravar o enajenar; ergo, no cabe la autorizacin judicial en subsidio por negativa sino sol por imposibilidad. Desde el punto de vista de la infraccin, y desde el punto de vista de la sancin aplicable que esta en el 1757 que contiene una remisin expresa al 1755 que es el articulo que comentamos y por lo tanto no hay ninguna discusin: la sancin es la nulidad relativa. Ac el legislador opta por esa sancin, dar nulidad relativa, sin perjuicio de que por supuesto en conformidad con las regla generales de la nulidad relativa habr tambin accin reivindicatoria lo que tambin se explican en funcin del 1739 que ya se comento a propsito de los terceros y all hablamos de bienes muebles y ac tambin se habla de bienes muebles pertenecientes a la mujer, habr accin reivindicatoria. Pero el 1739 los supuestos que trata de los muebles no sujetos a un sistema registral, los terceros quedarn a cubierto de toda reclamacin; hay una excepcin al 1755 en relacin al 1739 porque el campo de aplicacin son los muebles. Y por ello el 1739 seal que quedarn a cubierto de toda reclamacin utiliza una frase genrica. Salvada las situaciones de terceros habr que ver la situacin entre cnyuges o entre ellos y la sociedad y ese es el tema de las recompensas. b) Otro caso. Art. 1754: No se podrn enajenar ni gravar los bienes races de la mujer, sino con su voluntad./ La voluntad de la mujer deber ser especfica yotorgada por escritura pblica, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podr prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que conste de escritura pblica./ Podr suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando sta se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad./ La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artculos 138 y 138 bis. Este precepto tiene dos situaciones. La primera se refiere a actos jurdicos de disposicin de enajenaciones o gravmenes de bienes races de la mujer. De nuevo una aclaracin y una relacin con lo dicho antes, en el 1755 ya examinado se habla de cosas muebles, en el 1754 se habla de bienes races de bienes inmuebles de aquellos que se definen por CC en el comienzo del libro de los derechos reales, bienes races de propiedad de la mujer, no se hablan de derechos hereditarios de la mujer, sino de bienes raices de la mujer, porque la derechos hereditarios est en el 1749 cuya ubicacin se critico. S habla entonces de bienes races propios de la mujer. Hay que tener claro en consecuencia para la Corte de Apelaciones, estas normas, el patrimonio del
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cual se esta hablando, ac se habla de bienes races propios de la mujer que no tienen nada que ver con los bienes races sociales o los bienes races propios de la mujer adquiridos en ejercicio de su patrimonio reservado en virtud del art. 150 porque esos bienes constituyen bienes de su patrimonio reservado. Ni tampoco ac se habla de aquellos que se pudieran haber adquiridos por donacin, herencia o legado con la condicin que los administre el marido porque esos son casos de separacin parcial. As entonces podra ser un bien que la mujer tenia al momento de contraer matrimonio. No confundir con los DH porque ellos no pueden encasillarse dentro de los bienes races ni de los BM. Pensemos en un DH que adquiere la mujer como herencia de su padre y que esta en comunidad con sus hermanos y se liquida la sociedad conyugal. Y se le adjudica el bienes races. A qu patrimonio va? Al patrimonio propio de la mujer, en virtud del fenmeno de la particin. Y por lo tanto para su enajenacin o gravamen necesita el consentimiento de la mujer. En la enajenacin en qu carcter comparece el marido? Es el marido de la poseedora inscrita y comparece como administrador de la sociedad conyugal que existe con su mujer. Y es l, quien enajena o grava en esa calidad. Habr que acompaar si el certificado de matrimonio. Se trata de explicar jurdicamente como una persona que no es el dueo comparece enajenando. Se acredita el carcter de administrador de bienes de la mujer en virtud del certificado del matrimonio. 1754: No se podrn enajenar ni gravar los bienes races de la mujer, sino con su voluntad./ La voluntad de la mujer deber ser especfica yotorgada por escritura pblica, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podr prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que conste de escritura pblica./ Podr suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando sta se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad./ La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artculos 138 y 138 bis. Existe un repudio a las autorizaciones generales y una gama de formas de cmo se podr cumplir con el consentimiento de la mujer. I final: La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artculos 138 y 138 bis. Este segundo caso se esta poniendo en una situacin distinta. Si se mira el contenido en estos dos incisos tendramos que decir que estamos en situaciones diferentes En el primer caso el marido para enajenar requiere de la voluntad de la mujer, y como son bienes propios de ella, la autorizacin supletoria judicial solo opera por imposibilidad y no negativa porque son bienes propios de la mujer. Pero estamos en una situacin distinta, esta es una norma prohibitiva y la anterior imperativa. O sea, en el fondo se esta diciendo o que la administracin de los bienes propios de la mujer, le corresponde exclusivamente al marido. Volveremos sobre este tema. Se anuncia para sealar que es una situacin distinta a la del i. I, esta es una norma prohibitiva no como la anterior que es imperativa que debe cumplirse ciertos requisitos. c) Tercero, el art. 1756 que tiene su equivalente en el 1749 a propsito del arrendamiento, con el mismo criterio de la distincin entre bienes races urbano y rustico y por mas de 5 y por mas de 8 y a remisin al 1749 desde el punto de vista para el otorgamiento de los requisitos de la autorizacin. Ahora bien, una pregunta que qued pendiente. La autorizacin judicial solo rige por imposibilidad y no por negativa. Pero el i. II del articulo se pone en el caso que la mujer acte excepcionalmente u tiene una referencia al 138 y 138 bis. Y si vamos a esas disposiciones y ms especficamente al 138 bis. Hemos visto actos del marido de disposicin sobre bienes muebles y bienes races de la mujer que requieren el consentimiento de la mujer consentimiento que puede negar sin que quepa autorizacin
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judicial, slo puede otorgarla para la imposibilidad. Y la mujer no puede enajenar. As, el 138 bis seala: Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la juez podr autorizarla para actuar por s audiencia a la que ser citado el marido. mujer, el misma, previa/ En tal caso, la mujer slo obligar sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales de los artculos 150, 166 y 167, mas no obligar al haber social ni a los bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieren reportado del acto./ Lo mismo se aplicar para nombrar partidor, provocar la particin y para concurrir en ella en los casos en que la mujer tenga parte en la herencia.. Ac estamos en el otro caso: el marido que es la persona llamada ejecutar el acto la mujer le niega el consentimiento porque l marido para hacerlo validamente requiere su consentimiento, hay dos clases de negativas la justificada y la injustificada. Aqu podemos inventar mltiples casos. No nos olvidemos son bienes races propios de la mujer la posibilidad de que la mujer niegue injustificadamente pero podra ser justificada. El marido podra decir que es un excelente negocio y de absoluta conveniencia pero la mujer sabe que al marido le gusta el juego. O sea la negativa pudiera ser justificada. O pensemos en un gravamen, pensemos en una hipoteca o un crdito hipotecario con un banco con el bienes races de la mujer y el crdito se destinar a un viaje a Europa. La norma apunta a la negativa injustificada.
Mayo.19 (1) 5. P A T R I M O N I O R E S E R V A D O D E L A M U J E R C A S A D A B A J O R G I M E N D E SOCIEDAD CONYUGAL.
A)
REGULACIN. Nos situaremos en el art. 150 , 3, t. VII, L. I CC.
B)
FUNDAMENTOS.
1. Para poder entender esta materia se volver a algo ya dicho. Desde el punto de vista histrico esta materia surge por dos razones: a) Como un mecanismo para establecer una situacin de excepcin en la cual la mujer es relativamente incapaz; porque hasta antes de la ley 18.802 la mujer casada bajo sociedad conyugal era relativamente incapaz y as en el derecho chileno cuando se estudian las reglas de la capacidad y en particular en la capacidad de ejercicio y en especial del art. 1467 estaba la mujer casada bajo rgimen de sociedad conyugal. Incapacidad que traa un conjunto de efectos jurdicos y, de acuerdo a los principios generales que gobiernan la incapacidad, los incapaces tienen que estar dotados de un representante legal y, el marido era representante legal de la mujer. Haban manifestaciones adicionales: la mujer segua el domicilio del marido y estaba obligada a trasladarse al lugar donde el marido se trasladara salvo que se acreditara una situacin grave. b) La segunda razn por la cual se da origen al patrimonio reservado, es la de darle la posibilidad a la mujer de ser titular de un patrimonio sujeto a un rgimen especial y, cuando se dice esto ltimo, se dice especial desde varios puntos de vista: cuando se dice patrimonio se habla de un activo y de un pasivo habr que saber quien lo administra y habr que saber que pasara con este patrimonio mirado desde el punto de vista de su destino; por lo tanto, si dice que este patrimonio surge con la finalidad de crear un patrimonio especial, en qu direccin va la especialidad: partamos por la administracin, estos bienes de no haber existido este patrimonio especial hubieran sido administrados por el marido, pero ac por ser este un patrimonio especial, se sustraen de la administracin del marido y pasan a ser administrados por la mujer, que sigue siendo casada bajo el rgimen de sociedad conyugal
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y, por lo tanto, los bienes se sustraen de la administracin del marido y la administracin se le da a la mujer; ac tambin habr que contestar que pasa cuando la mujer contrata en ejercicio del patrimonio reservado: el tema del pasivo; y qu pasa si la mujer trabaja y ejerce una profesin u oficio remunerado? qu pasa con las cosas que adquiera con el producto de ese trabajo? Todo esto se engloba en la idea de patrimonio especial. A lo cual se agregar algo ms: este patrimonio es distinto del patrimonio social, del propio del marido y del patrimonio propio de la mujer. Se trataba entonces de darle a la mujer la posibilidad de que ella tenga un patrimonio especial con estas caractersticas. 2. Cul es la situacin actual en relacin con el punto de vista histrico? Desaparece el primer motivo, la mujer es capaz, no est en el inventario de las relativamente incapaces. Y por lo tanto, la idea es establecer un rgimen de patrimonio particular cuya administracin le corresponda no al marido sino a la mujer. Los proyectos de reforma de la sociedad conyugal tiene directa relacin con el tema: ahora se buscar un rgimen de administracin compartida o una convencin para determinar quien administra el patrimonio social. Se trataba de sacar estos bienes que de no tener este patrimonio especial, hubiera ingresado al haber social y hubiesen sido administrados por el marido; y si es un paliativo tendra que tambin establecer un patrimonio especial al marido. Por lo tanto hoy responde la existencia de este patrimonio, a este segundo punto de vista. 3. Y antes de entrar a la regulacin se insistir en estos aspectos para poder entender esta idea. hay que responder muchas preguntas de las cuales se hace cargo el 150: desde el punto de vista de su composicin, administracin, destino y obligaciones contradas en ejercicio de ese patrimonio reservado.
C)
CARACTERSTICAS.
(i) Es un patrimonio especial. Es un patrimonio especial. Distinto de todos los otros patrimonios que pueden existir dentro del rgimen de la sociedad conyugal, por lo tanto, distinto del patrimonio social, del propio del marido y del propio de la mujer. Y como adems pueden existir otros patrimonios especiales como p.ej. los que se configuran por aplicacin del 166 y 167. Es distinto de esos, porque los del 166 tienen un origen de adquisicin gratuitos en que quien otorga la liberalidad pone la condicin que no lo administre el marido. Y el 167 es el pago de una pensin peridica. No hay que confundir este patrimonio con los otros patrimonios que pueden o no existir en el rgimen de la sociedad conyugal. (ii) Es aplicable en forma exclusiva a la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal. Aplicable exclusivamente a la mujer casada bajo rgimen de sociedad conyugal. Ac hay que vincular esto con algo que ya sabemos: el art. 150 configura un caso de separacin parcial legal. y sabemos que para exista deba existir una sociedad conyugal; es un requisito indispensable para que exista. Y, por lo tanto, no existe en los regmenes de SDB ni en el rgimen de participacin en los gananciales que funciona como uno de separacin. Se habla de una mujer casada. Basta con que sea casada? No, tiene que ejercer una profesin u oficio. El 3 seala: Excepciones relativas a la profesin u oficio de la mujer; ya veremos que a su vez esa profesin u oficio tiene que tener ciertas caractersticas para que se configure este rgimen especial. (ii) De su administracin. La administracin de ese patrimonio, le compete exclusivamente a la mujer, as como el marido es el administrador natural de la sociedad conyugal, la mujer es la administradora de
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su patrimonio reservado. Cuando se estudi el activo de la sociedad conyugal se anticip que el rgimen del 150 era una franca excepcin al 1725 en sus nmeros 1 y 5. Porque el N 1 se refiere genricamente a las enumeraciones producto del trabajo y ac se habla precisamente del trabajo de la mujer. Y del N 5 de las adquisiciones a ttulo oneroso, se trata de las cosas que con el producto de ese trabajo adquiera. Respecto de esos dos preceptos esta norma contiene francas excepciones a esa regla. Respecto de esto, se seala: La mujer casada, que desempee algn empleo o que ejerza una profesin, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerar separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulacin en contrario; pero si fuere menor de dieciocho aos, necesitar autorizacin judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes races. Es un caso constitutivo de una separacin judicial por lo tanto la administracin de estos bienes le compete exclusivamente a ella. (iii) Se trata de bienes sociales reservados. En una obra de Alessandri sobre la sociedad conyugal utiliza una expresin que al profesor no le gusta cuando examina la situacin del 150, seala que estos bienes son sociales reservados. Qu quiere decir con esto? En el fondo est sealando que si no existiese seran sociales, porque el producto del trabajo y lo que con ello se adquiera va al haber social, al activo absoluto; pero habla de sociales reservados, porque se ha dicho que desde el punto de vista de su destino, la mujer goza de una opcin en el sentido de quedarse ella sola con el producto de su trabajo a la poca de la disolucin de la sociedad conyugal hacer partcipe al marido de esos bienes teniendo como contrapartida la posibilidad de participar de los bienes sociales. Y cabra preguntarse cmo tiene esta posibilidad? Claro, porque son sociales reservados. y no se forma la comunidad de bienes respecto de los bienes sociales. Que pueden entonces participar de esa comunidad, posibilidad que no tiene el marido porque no tiene patrimonio reservado. Esto para entender por qu esta posibilidad: as, si se compara el 150 con el patrimonio del art 166, hay una distinta naturaleza, porque los del 150 podran incrementar la masa social, los del 166 jams, el origen es distinto porque los del 1676 derivan de un acto gratuito de sociales no tienen nada, pero que hubiera administrado el marido en fin de cuentas si nada hubiera dicho el causante. Y como incrementarn la masa social si los que incrementan la masa social son los que tienen tal carcter. Y por ello se dice que estos bienes son sociales pero reservados, porque pueden incrementar la masa social. Por lo tanto, desde el punto de vista de su destino son sociales reservados. salvo el tema de la renuncia. Para ratificar esto, hay que sealar lo dispuesto en el 166 N 1: Si a la mujer casada se hiciere una donacin, o se dejare una herencia o legado, con la condicin precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administracin el marido, y si dicha donacin, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se observarn las reglas siguientes: 1. Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarn las disposiciones de los artculos 159, 160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada podrn perseguirse sobre todos sus bienes. Que son las normas referidas a la separacin de bienes, pero disuelta la sociedad conyugal ; habla de las cosas y de ellas se pasa a las obligaciones. 3o Pertenecern a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarn a dichos frutos y adquisiciones las reglas del artculo 150. Pero a los frutos no a las cosas porque las cosas son distintas ellas fueron adquiridas a ttulo gratuito no puede aplicarse el destino del 150. Por ello es que se dice que disuelta la sociedad conyugal ; entrarn a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a los gananciales, aparte afirmando que van a los gananciales porque son sociales pero la mujer tiene esa opcin: de quedarse con ellos sin tener responsabilidad por las deudas sociales o
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bien optar por participar del haber social con las consecuencias correspondientes. (iv) Fuente legal. La fuente de su establecimiento esta establecida en la ley. Ac la voluntad de marido y mujer no interviene desde el punto de vista de la existencia de este patrimonio, ni desde el punto de vista de las reglas que gobiernan su administracin. Por lo tanto, lo que estudiaremos en esa regulacin no interesa para nada la voluntad de marido y mujer, no puede, por lo tanto, en una capitulacin matrimonial pueden alterarse la reglas referidas a la administracin del patrimonio reservado; tampoco podra renunciar a ser titular de un patrimonio reservado. El 150 en su i. II seala no obstante cualquier estipulacin en contrario; y esa estipulacin podra darse en una capitulacin matrimonial anteriores a la celebracin del matrimonio porque las que se elaboren coetneamente slo pueden tener por objeto modificar el rgimen de la sociedad conyugal. Es una estipulacin prohibida por lo tanto. Ahora bien, en Chile existe la posibilidad de mutar los regmenes matrimoniales y existe la posibilidad de sustituir un rgimen por otro, y si esta separacin parcial legal, necesariamente debe convivir por la sociedad conyugal y ella se sustituye por la separacin de bienes deja de existir tambin el 150. Este lmite del 150 habra que vincularlo en el sentido de buscar una excepcin, con el art. 162 que seala: Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administracin de alguna parte de los suyos, ser obligado el marido a la mujer como simple mandatario. Si tenemos claro de que el 150 configura un caso de separacin legal de bienes de carcter parcial y este precepto no distingue, tendramos que aceptar la posibilidad a la luz del precepto de que la mujer le confiera mandato al marido porque la ley seala de alguna parte. Cabe la posibilidad que administre una parte de sus bienes pero como mandatario y por lo tanto los efectos sern de la mujer. (v) Se trata de patrimonios especiales. Estamos ante un patrimonio especial, sometido a un rgimen tambin de dichas caractersticas en relacin con su administracin y goce; y tambin respecto de su pasivo, se dice esto, porque las obligaciones contradas por la mujer en ejercicio del patrimonio del 150 slo obligan los bienes comprendidos en ella, con una ampliacin: tambin obligan a los bienes que eventualmente pudiera tener, constitutiva de los otros dos casos de separacin parcial referidos a los artculos 166 y 167 CC. Esto lo dice el art. 150 en su i. V: Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administracin separada, obligarn los bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artculos 166 y 167, y no obligarn los del marido sino con arreglo al artculo 161. O sea, cuando el marido se hubiere obligado como fiador u otra caucin personal. A propsito de esta caracterstica, si solo se invoca el 150 en el inciso que se seala, la respuesta sera incompleta: tambin hay que considerar lo que dispone, el art. 137. Dos puntos: la norma aplicable a esta situacin es el art. 150 que establece la regulacin y nos dice que respecto de las deudas contradas en ejercicio de ese patrimonio, i. V: Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administracin separada, obligarn los bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artculos 166 y 167, y no obligarn los del marido sino con arreglo al artculo 161. Ejemplo. Va la mujer a un banco y pide un crdito y ella acredita su calidad de mujer profesional, el acreedor podr dirigirse a los bienes que integra el 155 y adems en los bienes del 166 y 167 no obstante ser distintos pero desde el punto de vista del derecho de garanta general de los acreedores ellos pueden dirigirse contra cualquiera de esos tres patrimonios. Eso dice el art. 150, pero el 137 dice otra cosa, est puesto en una hiptesis distinta; no dice que pasa con las obligaciones contradas por la mujer en ejercicio del patrimonio reservado, que viene despus, porque la mujer casada bajo sociedad conyugal es
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capaz y, por lo tanto, tiene dos posibilidades de actuar: si tiene patrimonio reservado en ejercicio de ese patrimonio reservado si no tiene puede contratar vlidamente y el acreedor podr dirigirse en el caso del 166 y 167. O sea, la mujer en esta hiptesis no tiene patrimonio reservado, pero como es capaz de actuar jurdicamente, los acreedores podrn perseguir los patrimonios del 166 y el 167 si es que los tiene. Hoy la mujer trabaje o no trabaje es plenamente capaz pero se cuestiona su capacidad econmica, porque puede contratar vlidamente, y el acreedor puede perseguir su responsabilidad no en el patrimonio del marido, ni en el del propio de la mujer que los administra el marido y, por lo tanto, podr dirigirse contra los patrimonios del 166 y del 167 si los tiene. Lo normal no obstante es que el marido se constituya en aval o se obligue solidariamente. Ejemplo, en virtud del 150, la mujer contrae un crdito hipotecario para comprar un inmueble (la mujer aparece como constituyente) si deja de pagar el banco tiene acciones: tiene acciones reales y personales, la accin real recae sobre un inmueble; el banco podra ejercer la accin personal y sobre un bien del 166 y la mujer no podra oponerse. El banco podr entonces perseguir la hipoteca, o bien en los dems bienes del 150 o en los bienes del 166 y 167 si los tiene. En relacin al 137: puede que no tenga el patrimonio del 150 y el acto aun as es vlido; dentro o fuera del 150. Pero ese acto no lo hizo en ejercicio del patrimonio reservado. Se trata de un patrimonio especial dotado de un rgimen particular; el precepto del 150 dedica dos incisos a los requisitos y la prueba que interesan al marido y a los terceros, si no se cumplen estos requisitos esos bienes entran al haber social; pero tambin a terceros acreedores, porque ellos quieren quedar a cubierto de que efectivamente podrn ejercer sus derechos en ese patrimonio. Es un rgimen de excepcin que establece excepciones a las regla generales del destino y administracin de estos bienes.
D)
REQUISITOS
PARA SU CONFIGURACIN.
(i) Trabajo de la mujer: empleo, oficio, profesin o industria La fuente de los bienes reservados corresponde al trabajo de la mujer en cualquiera de estas formas: empleo, oficio, profesin o industria. Para cuyo efecto la mujer libremente puede dedicarse, no tiene que pedir autorizacin al marido: i. I: La mujer casada de cualquiera edad podr dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria./ La mujer casada, que desempee algn empleo o que ejerza una profesin, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerar separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulacin en contrario; pero si fuere menor de dieciocho aos, necesitar autorizacin judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes races. Por lo tanto, el producto del trabajo derivado del empleo, oficio, profesin o industria. Y de lo que en ellos obtenga: o sea, el producto del trabajo y los bienes que con dicho trabajado adquiera y los frutos o productos de esos bienes: otra franca excepcin a las reglas generales porque los frutos y productos de los bienes propios van al haber social. (ii) Durante el matrimonio. Durante el matrimonio. Porque es un patrimonio que rige respecto de la mujer casada que trabaja. (iii) Remunerado. Por lo tanto, no interesa el trabajo domstico que no es remunerado. Y por lo tanto, los bienes que la mujer pudiera adquirir durante la vigencia del matrimonio por otros medios no ingresan al 150 porque es una excepcin y no cumplindose los requisitos de la excepcin rigen las reglas generales. (iv) Cualquier tipo de trabajo, temporal o permanente.
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Cualquier trabajo. Que desempee algn trabajo, seala el i. II. Temporal o permanente. La mujer se puso a trabajar y a los tres aos decidi volver al trabajo domstico. Tuvo patrimonio reservado? Si. El trabajo no necesariamente debe ser permanente, sino puede ser ocasional o temporal. Y respecto de ellos se considera separada de bienes. (v) Trabajo separado del marido. Adems se agrega: separados de los de su marido. Trabajo separado, esto significa, que no debe existir entre marido y mujer, colaboracin o ayuda directa personal o privada entre ambos, por lo tanto si ambos son abogados y ejercen la misma actividad y no se da la colaboracin se cumple el requisito del 150, o sea, la idea del 150. Podra ser la mujer empleada en la industria del marido, porque no hay colaboracin directa. Y una sociedad? art. 1749 i. I. La exigencia entonces es que sea separada de los del marido. En la produccin del resultado no debe haber colaboracin, que se configure realmente como un trabajo separado. Marido y mujer son abogados podran trabajar en un mismo estudio no necesariamente hay colaboracin. Pensemos en que ambos toman un mismo juicio, en ese caso hay colaboracin. Trabajo en colaboracin excluye la procedencia del patrimonio reservado, y ha habido latitud en la apreciacin de esta exigencia.
E) DEL EJERCICIO DEL DERECHO A REALIZAR ALGN TRABAJO POR LA MUJER CASADA BAJO SOCIEDAD CONYUGAL.
1. La decisin de trabajar o no trabajar es un facultad o derecho absoluto de la mujer, no interviene el marido, ellas no podran restringirse. 2. En todo caso, a propsito de esta situacin, respecto de la mujer mayor de 16 y menor de 18 que para ejercer la profesin u oficio no requiere la autorizacin del marido la ley como mecanismo de tutela en razn de los bienes inmuebles que pudiera adquirir en virtud del patrimonio reservado de acuerdo a la enajenacin o gravamen la ley exige autorizacin judicial, i. II art. 150: La mujer casada, que desempee algn empleo o que ejerza una profesin, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerar separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulacin en contrario; pero si fuere menor de dieciocho aos, necesitar autorizacin judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes races.
F)
EL
ACTIVO.
(i) El producto del trabajo El trabajo remunerado y cualquiera sea la forma de la remuneracin sueldo honorario participacin gratificaciones, etc. porque dice el precepto de los que en ellos obtenga no hay una limitacin a lo que se paga por ese trabajo, cualquiera sea su naturaleza. (ii) Lo que con el producto del trabajo se obtenga. Lo que con ello obtenga que no solo incluye el producto del trabajo sino tambin los bienes que con dicho producto del trabajo adquiera. Por qu? a contrario sensu, de la exigencia para enajenarlos con autorizacin judicial. Bienes muebles o inmuebles, corporales e incorporales. Por ello es una excepcin clara al 1725 N 5. Esta mujer adquiere un bien mueble o un bien inmueble con el producto del trabajo separado del marido. (iii) Frutos y productos de los bienes reservados.
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G)
EL
PASIVO
1. Tambin hemos anticipado ya a propsito de la referencia al 137 y a lo pertinente en el 150. El i. V seala: Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administracin separada, obligarn los bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artculos 166 y 167, y no obligarn los del marido sino con arreglo al artculo 161. Obligar los bienes comprendidos en ella, por eso los bienes del 137 no son comprendidos en esta. Y luego se produce la extensin a los que podra tener y que tambin los administra la mujer: ese es el punto de contacto, los tres son de administracin separada. A propsito de esto, un ejemplo. Si la mujer compra un bien mueble a plazo no tiene patrimonio reservado lo puede comprar vlidamente porque es plenamente capaz, la obligacin derivada del servicio de la deuda la podr perseguir el acreedor en el 150 si es que lo tiene o en el 166 o el 167; pero no hay que confundir el tema de la obligacin con el tema del destino: porque ese bien va al haber social, porque actu fuera del 150 que es una excepcin precisamente al destino de los bienes, y por ello desde el punto de vista del destino rigen las regla generales. Porque puede tener 150 pero actuar fuera de este patrimonio reservado, por ejemplo, no acredit que tena patrimonio reservado. Si no se cumplen los requisitos del 150 se aplican las reglas generales. si no se dan los requisitos no se produce el efecto y hay que aplicar las regla generales: 1755 N 5. Pero ese acto desde el punto de su validez es indiscutible. Qu pasa si no tiene ni 150, ni 166 ni 167? El acreedor no podr cobrarlo en el patrimonio del marido. Salvo que el marido se hubiera obligado en alguna de las formas del 161
Mayo.19 (2)
Obligaciones contradaa por la mujer fuera y dentro 150 y 137 2. Deudas contradas por la mujer de conformidad con el artculo 138 bis. Cuando la mujer actuaba respecto de un bien propio con autorizacin social obliga los bienes del 150, 166 y 167. 3. Un contrato celebrado por el marido del cual se deriva beneficio para la mujer o la familia comn, art. 150, i. VI: Los acreedores del marido no tendrn accin sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artculo, a menos que probaren que el contrato celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn. Se coment en el rgimen general de la sociedad conyugal, es aplicacin del principio general que trata de evitar un enriquecimiento en contra del otro patrimonio y mantener la igualdad. 4. Excepcionalmente los acreedores de la mujer en relacin a contratos celebrados en conformidad al 150 pueden recurrir contra el marido en virtud del 161. El art. 150 en su i. relativo a lo que hablamos se seala que no obligar hay remisin expresa a este caso de una situacin excepcional en el caso que hubiera operado una caucin o algn otro modo de conformidad al 161. 5. Y los acreedores pueden dirigirse contra el patrimonio de la mujer del 166 y 167. La situacin del at. 150 esta complementada con el 137, 138 bis en relacin con el pasivo.
H)
ADMINISTRACIN.
1. Ac el marido no tiene facultad administrativa ninguna respecto de este patrimonio, la administracin le compete exclusivamente a la mujer incluso a la mujer mayor de 16 y menor de 18 solo tiene una limitacin en relacin con la enajenacin o gravamen de los bienes races del patrimonio reservado en que la ley, como mecanismo de tutela, la somete
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al requisito de la aprobacin judicial. Estos bienes estn sustrados de su administracin. La nica posibilidad es que la mujer conceda un mandato sobre la administracin de una parte de los bienes. La mujer es considerada separada de bienes. Tiene dos vertientes desde el punto de vista del activo ingresan al patrimonio. Y desde el punto de vista prctico los acreedores tienen accin sobre el patrimonio reservado y no sobre otros bienes, salvo excepciones. 2. Ac no cabe estipulacin en contrario no puede alterarse el rgimen de organizacin del 150 en virtud de una capitulacin matrimonial. La nica limitacin es la de la mujer menor de 16 y mayor de 18 en conformidad con el i. I. Habra s que hacer una precisin. Si recordamos se dijo que en Chile haban tres regmenes econmico patrimoniales y haba un estatuto primario y bsico de aplicacin en cualquiera de los regmenes, que es el estatuto de los bienes familiares, estatuto que es aplicable en el caso de la sociedad conyugal; y podra ser que en virtud de este estatuto se estableciera una limitacin de un bienes races de propiedad de la mujer adquirido en virtud del art. 150 y ah establecerse una limitacin que habra que agregarla al elenco de estas limitaciones (+mujer menor de 16..) que se traducen en una limitacin adicional. Estudiamos un conjunto de limitaciones a propsito del 1749, por supuesto que habra que agregar las que podran producirse en virtud del estatuto de los bienes familiares; y, por supuesto, que tambin tiene aplicacin referido a los bienes sociales, en virtud de este estatuto especial aplicable cualquiera sea el rgimen econmico patrimonial. Y por lo tanto la separacin de bienes del 150 requiere sociedad conyugal es aplicable el efecto de los bienes familiares.
I)
PRUEBA.
(i) Aspectos preeliminares. 1. Adquiere relevancia tambin la prueba. Estamos en un rgimen de excepcin que opera sobre la base de requisitos que se han estudiado. Y ac estn en juego varias cosas: existe un rgimen que implica que existirn ciertos bienes que no administrar el marido y pasan a ser administrados por la mujer, y las deudas se perseguirn en el patrimonio del 150 o en los otros satlites pero no en el del marido, salvo una excepcin. Adquiere relevancia entonces la regulacin de la prueba sobre los requisitos para configurarlo y sobre el origen o destino de los bienes reservados. Qu intereses estn concernidos ac? Quines tienen algn inters en relacin con la existencia o no del patrimonio reservado y del cumplimiento o no cumplimiento de sus requisitos? Son bienes sustrados de la administracin del marido cuando este realiza actos jurdicos compromete los bienes sociales y los propios; la mujer no puede comprometer los sociales; confluyen los intereses del marido, de terceros y tambin de la mujer: porque ese bien si no se cumplen los requisitos ir a parar al haber social y no tendr la opcin. Al marido podra interesarle, sealar que un HS es social. Pensemos en un tercero que prest dinero a la mujer que invoc su patrimonio reservado, si no se cumplen los requisitos del 150 no podr cobrarle al marido. En funcin de estos intereses presentes el legislador se encarga de establecer normas relativas a la prueba sobre el origen y el dominio de los bienes y sobre el cumplimiento de los requisitos. Y a eso da respuesta el art. 150 i. III y IV. a) Art. 150, i. III: Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artculo. Para este efecto podr servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley. La carga de la prueba recae sobre la mujer. Interesa el origen y el dominio, porque si no se cumplen los requisitos ir el bien al HS y lo tendr que administrar la mujer y no el marido.
130
b) Art. 150, i. IV: Los terceros que contraten con la mujer quedarn a cubierto de toda reclamacin que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los trminos del presente artculo, siempre que, no tratndose de bienes comprendidos en los artculos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos pblicos o privados, a los que se har referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de los de su marido. El legislador se pone en relacin a los terceros, para que quede a cubierto de toda reclamacin tiene que hacer lo que el precepto indica. (ii) Anlisis particular. 1. Art. 150, i. III: Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artculo. Para este efecto podr servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley a) El i. III tiene por finalidad proteger a la mujer ante las pretensiones del marido o de acreedores del marido y en tal circunstancia pone de cargo de la mujer acreditar tanto respecto del marido como de terceros el origen y dominio de los bienes adquiridos en virtud de este precepto. Para la acreditacin del origen o dominio pueden recurrir a todos los medios de prueba legales. Y por qu a la mujer? Porque la mujer es la titular de este patrimonio reservado en forma exclusiva y si es un rgimen de excepcin a la regla general incumbe a ella probar el origen y dominio de estos bienes. Recordemos la presuncin del 1739 i. I. Por lo tanto, a la mujer le corresponde probar para dar por establecida la excepcin a la regla general. b) El origen o dominio de los bienes reservados y para qu? Para configurar lo que constituye el 150, o sea, esta administracin separada. Incumbe a la mujer porque ella es la titular de este patrimonio reservado. Porque podran durante su vigencia suscitar controversia en atencin a su administracin y a su terminacin, discusin acerca de su destino porque ellos no van a la masa comn salvo que acepte aportarlos. La actitud que la mujer puede asumir dice relacin con los bienes del 150. Hay que relacionarlo con el 1739 que excluye la confesin como prueba nica. c) Y qu tendr que probar? (i) que ejerce o ha ejercido una actividad separada de la su marido porque el requisito que configura la excepcin es el trabajo separado y tendr que acreditar dicha exigencia. (ii) que el bien de que se trate lo adquiri en ejercicio de ese patrimonio o con lo que con su ejercicio obtuvo. Porque pensemos en los terceros, tiene inters? Claro que tiene importancia, al tercero le interesa acreditar que ese bien no es del 150, sino del haber social, y sobre el cual puede ejercer su derecho de garanta general. 1. Art. 150, i. IV: Los terceros que contraten con la mujer quedarn a cubierto de toda reclamacin que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los trminos del presente artculo, siempre que, no tratndose de bienes comprendidos en los artculos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos pblicos o privados, a los que se har referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de los de su marido. a) El i. IV es la otra norma probatoria del art. 150. El precepto habla de los terceros que quedaran a cubierto de toda reclamacin. Pongamos algunos ejemplos en relacin a quienes podran estar concernidos por esta actividad: si un tercero contrat con la mujer a ese tercero le interesa acreditar que la mujer contrajo la deuda en ejercicio de este patrimonio reservado; la mujer si demanda el cumplimiento celebrado con tercero en base a este precepto, ella es la acreedora, venden un bien de su patrimonio reservado a plazo a ella le interesa acreditar porque el tercero podra negar legitimacin activa para el cobro del
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saldo insoluto. Y en relacin a los terceros la ley establece una norma de proteccin clara respecto de los intereses de terceros y seala que los terceros quedarn a cubierto., el tercero acciona contra la mujer y se le dice que no tiene accin contra la mujer porque ella obr fuera del 150. Adems agrega la norma siempre, normas que se refieren a bienes propios de la mujer muebles e inmuebles, como regir esa excepcin respecto de esos, si esta excepcin es respecto de los sociales reservados y no del patrimonio propio de la mujer. Quedarn a cubierto siempre y cuando: siempre que, no tratndose de bienes comprendidos en los artculos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos pblicos o privados, a los que se har referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de los de su marido. Esto es de ordinaria ocurrencia, si vemos escritura pblica de compraventa, mutuo o hipotecas de bancos en que comparece una mujer casada bajo rgimen de sociedad conyugal y as lo dir la parte pertinente de la escritura, actuando en ejercicio de su patrimonio reservado segn se acredita, y se acreditar lo que seala en el artculo; insertando esa escritura, en ese documento, se lograr configurar este mecanismo de tutela de los derechos de terceros. Esa frase que se utiliza quedarn constituye una verdadera presuncin de derecho. Por lo tanto, el contrato que debe constar por escrito, el acto que se celebra independientemente de que sea o no solemne habr que otorgarlo por escrito y en el insertar el documento que acredita que la mujer ejerce o ha ejercido profesin u oficio. Quedan los incisos penltimo y ltimo, que se comentarn pero no en forma completa que dicen relacin con la disolucin. 3. Art. 150, i. VII: Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artculo se refiere entrarn en la particin de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos ltimos, en cuyo caso el marido no responder por las obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada. El penltimo inciso seala: Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artculo se refiere entrarn en la particin de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos ltimos, en cuyo caso el marido no responder por las obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada. Parte afirman que entran a la particin de los gananciales (cfr. Alessandri y sus bienes sociales reservados), disuelta la sociedad conyugal durante la sociedad conyugal le corresponde la administracin exclusivamente a la mujer. El legislador parte de la base de que entran a la particin de los gananciales salvo que la mujer haya renunciado a los gananciales. Es uno de los momentos en que la mujer puede tomar la decisin, en una capitulacin matrimonial antes de la celebracin del matrimonio o al momento de la disolucin. Si la mujer no acredita que ese bien no particip en los gananciales, el bien es un bien social, disuelta la sociedad conyugal nace la comunidad de bienes y pasan a ser comuneros el marido junto con su mujer y cada uno a ser copropietario o propietario de derechos cuotativos en ese bien, salvo que se acredite en la forma que establece la ley. la renuncia a los gananciales es un acto jurdico y como tal debe cumplir debe cumplir todos sus requisitos para cumplir todos sus efectos y como tal puede adolecer de vicios. 4. Art. 150, i. Final: Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responder a esas obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos que existan al disolverse la sociedad. Mas, para de este beneficio, deber probar el exceso de la contribucin que se le exige con arreglo al artculo 1777. Son actos jurdicos unilaterales y en esos actos la aceptacin puede ser expresa o tcita. A esas obligaciones, a las del 150, porque esas obligaciones pasan a ser sociales, hay una especie de beneficio de monumento, hasta la mitad de los gananciales.
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DERECHO CIVIL IV

PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA I. LA FAMILIA Y EL MATRIMONIO 1. L A

UNIONES DE HECHO Y SU PROTECCIN.

Apuntes de clases de Sebastin Chanda Olivares.

SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

REGULACIN Ttulo Preeliminar, 5, arts. 27 y ss., Cdigo Civil.

REGULACIN Regulacin. L. I, T. XVII: de las pruebas del estado civil.

GENERALES DEL ESTADO CIVIL.

LA IMPORTANCIA DEL ESTADO CIVIL EN RELACIN A SUS EFECTOS.

SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

PROBATORIO DEL ESTADO CIVIL.

SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

LOS REQUISITOS EN GENERAL.

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LA PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES.

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CONCLUSIONES. Como sntesis de lo estudiado podemos decir lo siguiente:

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DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. OBLIGACIN A LA DEUDA Y CONTRIBUCIN A LA

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en contra que patrimonio se dirigirn los acreedores? Obligacin a la deuda; [conceptos. No

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ABSOLUTO Y RELATIVO A LA LUZ DEL ARTCULO

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