ANLISIS CRTICO DE LA LEY 1306 DE 2009 Por GUILLERMO MONTOYA PREZ 1-PRELIMINARES.

La Ley 1306 del 5 de junio de 2009, publicada en el Diario Oficial No. 47.371 de la misma fecha, se dict para la proteccin de personas con discapacidad mental y para establecer el rgimen de la representacin legal de incapaces emancipados como reza el epgrafe del texto oficial de la norma. La Ley derog expresamente todo el rgimen de guardas establecido en el Cdigo Civil en los artculos 428 a 632. La derogacin impone un primer interrogante: Era necesaria una Ley nueva frente a la institucin de las guardas? La Ley tuvo su origen en la Procuradura General de la Nacin y el proyecto all elaborado, en asocio con la Fundacin Saldarriaga Concha, con el apoyo tcnico de la Fundacin para l a I n v e s t i g a c i n y e l D e s a r r o l l o d e l a E d u c a c i n E s p e c i a l ( F I D E S ) , a s c o m o c o n l a orientacin jurdica y el acompaamiento acadmico de la Universidad del Rosario por intermedio del Observatorio Legislativo y de Opinin, fue acogido por los Senadores Gina Parody, Jairo Clopatofsky Ghysays, los Representantes Guillermo Rivera, David Luna, Zamir Silva A., Simn Gaviria, Germn Olano, Sandra Ceballos, entre otros. En cada una de las ponencias, necesarias para elaborar una Ley, segn la Constitucin Poltica colombiana, los ponentes manifestaron que era necesaria una Ley para proteger a los discapacitados mentales en dos aspectos fundamentales: Su situacin personal y su patrimonio, al considerar que el rgimen del Cdigo Civil no estaba acorde con los avances cientficos ni con las tcnicas de administracin. Es cierto que a nivel de administracin patrimonial era necesaria una modificacin al rgimen del Cdigo para crear mecanismos que evitaran que los guardadores, en un momento dado, pudieran dilapidar o desviar e patrimonio de los incapaces en beneficio de ellos o de terceras personas. L a p r i m e r a c o n s i d e r a c i n d e l o s a u t o r e s d e l proyecto no corresponde a la realidad c o l o m b i a n a p o r q u e l o s

incapaces en el rgimen vigente antes de la Ley, estaban protegidos debidamente en el aspecto personal y solo se recababa alguna medida que le permitiera al disipador recuperar su capacidad cuando haba sido declarado interdicto. El Legislador colombiano no sopes las consecuencias de la derogacin total del rgimen de guardas porque, de haberlo hecho se hubiera concretado e n u n a n o r m a q u e simplemente modificara tres aspectos: Lo atinente al inventario de bienes del incapaz, lo referente a la administracin de esos bienes y el establecimiento de la forma en que deba procederse para que el disipador en interdiccin fuera rehabilitado .Puede responderse, entonces, al interrogante planteado que no era necesaria una Ley i n t e g r a l q u e s u s t i t u y e r a e l r g i m e n d e g u a r d a s d e l C d i g o C i v i l y , s e r e p i t e , h u b i e r a bastado con una simple Ley modificatoria de los aspectos resaltados. Pero la realidad dispone dejar de lado esta crtica general y asumir el anlisis y estudio de la nueva Ley. 2.VISIN CRTICA DE LA LEY. Frente a un nuevo texto legal los operadores jurdicos parten de la presuncin, segn la cual, el Legislador se presume sabio, Presuncin que, por fortuna, admite prueba en contrario. A l r e c o r r e r l o s 1 2 0 artculos que conforman la Ley puede concluirse que, a ms de innecesaria, el nuevo estatuto no guarda la unidad ni la claridad ni la precisin que tena el e s t a t u t o c i v i l q u e s i b i e n e s c i e r t o e r a c o n s i d e r a d e x t e n s o y f a r r a g o s o , t e n a l a s caractersticas anotadas y que, se repite, se echan de menos en la Ley. A ms de lo anotado, puede decirse que la Ley 1306 de 2009 atenta contra el lenguaje espaol, contra la legstica, contra la interrelacin normativa y contra el contenido jurdico, como pasa a resaltarse.

2.1. Apreciacin general desde el manejo del lenguaje espaol. En el texto de la Ley 1306 de 2009 se observa un profundo descuido del lenguaje yde la correcta redaccin de la norma. A ttulo de ejemplo, pueden citarse lossiguientes defectos:- E n e l a r t c u l o 6 , l i t e r a l a ) , s e l e e : a ) L o s p a d r e s y l a s p e r s o n a s d e s i g n a d a s p o r s t o s , p o r a c t o entre vivos o por causa de muerte Lo correcto habra sido decir por testamento y no,por causa de muerte

. -En el pargrafo del artculo 6 se lee: Pargrafo. Cuando en la presente Ley, se mencione al cnyuge o los parientes afines, se entendern incluidos quienes, de acuerdo con la Constitucin Poltica y la ley, tengan tal condicin en la familia extramatrimonial y civil. Cuando existan en una posicin dos o ms personas excluyentes entre s, el juez preferir a la persona que haya permanecido en ltimo lugar con el sujeto, sin perjuicio de sus facultades de seleccin. (Subrayas extra texto) En lugar de la expresin subrayada, debi decirse: a la ltima persona que haya permanecido con el sujeto .- E n l o s a r t c u l o s 4 y 2 8 s e r e m i t e a l a r t c u l o 1 6 , r e m i s i n q u e d e b e e n t e n d e r s e al artculo 17. El epgrafe del artculo 29 expresa Revisin de la interdiccin Y l o q u e l a norma seala es que debe revisarse la situacin del discapacitado mental a efectos de determinar si ella ha terminado para abordar la rehabilitacin. La interdiccin no se revisa. El epgrafe de la Seccin Segunda del Captulo IV hace alusin a la Designacin de guardadores. Debi decir: Del origen de las guardas porque no todas las guardas se designan. El epgrafe del artculo 67 es Designaciones modal izadas; Debi sealar que se trata de Designaciones a plazo o bajo condicin. -El inciso segundo del artculo 88 seala: Las acciones civiles contra personas con discapacidad mental absoluta y menores debern dirigirse contra el curador

, para que lo represente en la Litis. No ser necesaria autorizacin del curador para proceder penalmente contra los pupilos, pero en todo caso el guardador deber ser citado, para que suministre los auxilios que se requieran para la defensa. (Subrayas extra texto) Tcnicamente debe hablarse de pretensiones y no de acciones .E n m a t e r i a p r o c e s a l , l a s p r e t e n s i o n e s s e d i r i g e n c o n t r a l a s p e r s o n a s legitimadas por pasiva, pese a que se trate de incapaces, caso en el cual la vinculacin procesal se hace notificando a sus representantes. Por lo dicho, es impropia la norma al sealar que la pretensin se dirige contra el curador y, en cambio, debi sealar que se dirige contra el incapaz representado por el curador. El epgrafe del artculo 97 no corresponde a lo que la norma dice p o r q u e expresa: El contrato de fideicomiso de bienes de pupilos , cuando la norma se refiere a la celebracin del contrato de fiducia respecto de bienes del pupilo. Hay que recordar que una cosa es el fideicomiso y otra la constitucin de un patrimonio autnomo propio del contrato de fiducia mercantil. En el artculo 99 se habla de pargrafo primero y solo hay un pargrafo, por lo tanto, sobra la expresin primero E l i n c i s o p r i m e r o d e l a r t c u l o 1 0 9 e x p r e s a : : Intereses sobre saldos a entregar: S o b r e c u a l q u i e r s u m a d e dinero que el guardador resulte adeudando al pupilo, este ltimo reconocer un inters no inferior al DTF, ms tres (3) puntos. (Subrayas extra texto) La expresin subrayada no corresponde; lo que el Legislador quera indicar era que el guardador debe reconocer intereses al pupilo, para lo cual debi utilizar la expresin aquel y noeste ltimo 2.2.Apreciacin general desde la legstica. La legstica es la tcnica para l a c o m p o s i c i n y r e d a c c i n d e l a s l e y e s y disposiciones jurdicas . 1

Cada da se impone la legstica para buscar uniformidad en la composicin y en laredaccin de las normas. Fenmenos como la excesiva legislacin, el descuido delos encargados de redactar los textos, el olvido o no aprendizaje de las reglasgramaticales, ortogrficas y de redaccin, la mezcla de estilos por el fenmeno dela globalizacin y la presencia de organizaciones supranacionales creadoras de unsinnmero de normas, imponen, para una mejor y mayor comprensin, la mximaatencin en la redaccin de los textos legales.En Colombia es poco lo que se encuentra sobre legstica, no obstante gozar delprestigio en el manejo del idioma espaol y de haber tenido grandes gramticos que se ocuparon de la redaccin de los textos legales: O tempora o mores 2 .H o y l a s i t u a c i n e s l a o p u e s t a a l a d e s e a d a ; n o h a y u n a p r e o c u p a c i n p o r l a debida y tcnica redaccin de las normas. Solo se encuentra la Ley 4 de 1913que en su artculo 43 trae un punto general de legstica; dice la norma: Los Cdigos o leyes generales, para arreglar una o ms materias,se dividirn en libros; stos en ttulos; los ttulos en captulos, y stos ltimos en artculo.C o n t o d o , s e o m i t i r l a d i v i s i n e n l i b r o s , y a n l a d e t t u l o s y captulos, cuando la naturaleza de la materia no los requiera.Los apartes de un mismo artculo se llamarn incisos, menos losque estn numerados, los cuales se distinguen por su nmero y hacen parte del inciso que les precede. La Ley 1306 no acoge el mandato transcrito porque se olvida de los ttulos y partede los captulos; a d e m s i n t r o d u c e u n a p a r t e q u e e s e x t r a o a l a t r a d i c i n colombiana, las secciones, propias de otras latitudes y de otras legislaciones. 1

LEIVA Fernndez, Luis F. P., Ensayos de Derecho Civil y Tcnica Legislativa, Editorial La Ley,Buenos Aires Argentina, 2007, Pg. 157. 2

Expresin latina que traduce: Qu tiempos, que costumbres , como una evocacin de hechospasados que se consideran necesarios en el presente. Guillermo Montoya Prez

5 Los libros dentro de un cdigo se refieren a materias similares; cada libro se divide en temas y subtemas, los temas son tratadosen ttulos y dentro de cada ttulo los subtemas son tratados enc a p t u l o s ; a s p o r e j e m p l o : E n C o l o m b i a l a m a t e r i a D e l a s personas est tratada en el libro primero del Cdigo Civil; dentrode la materia De las personas hay varios temas como el principioy fin de ellas, algunos atributos de la personalidad y las relacionesfrente a los hijos. Cada uno de esos temas estn tratados (sic) enttulo aparte. A su vez cada tema tiene subtemas que son tratadosen captulos independientes como puede apreciarse en el estatuto privado donde hablando del tema Principio y fin de la existencia de las personas hay captulos independientes para el principio y para el fin de la existencia.C a d a c a p t u l o e s t c o m p u e s t o p o r u n a s e r i e d e n o r m a s particulares y a cada una de ellas se le denomina artculo el cual v a distinguido con un nmero que obedece a un o r d e n consecutivo de las normas. Los artculos se conforman p o r prrafos gramaticales que reciben el nombre de incisos y en estosse pueden encontrar listas antecedidas de nmeros o letras quereciben el nombre de numerales o literales segn el caso. 3 Tcnicamente y respondiendo al mandato de la Ley 4 de 1913, lo que el textolegal denomina captulo debi llamarse ttulo y lo que se denomina seccin

debi llamarse captulo .La Ley 1306 de 2009 tampoco es consistente en el sistema elegido porque losllamados por ella Captulos III a VIII debieron llamarse, cada uno de ellos, Seccin respecto del Captulo II . 2.3. Apreciacin general desde la interrelacin normativa. En el mundo actual hay una proliferacin normativa no necesaria pero, adems, hahecho carrera con fundamento en un equivocado concepto de orden proteccionista,la reiteracin, en los textos legales, de los principios y derechos constitucionalessin tener en cuenta u olvidando que la Carta Poltica irradia todo el ordenamiento jurdico sin que sea necesaria la reiteracin que se vuelve fatigante.En la Ley 1306 de 2009 se incurre en el defecto mencionado. Si se observan, por ejemplo, los artculos 3, 8, 9, 10, 11, 12 y 13 puede afirmarse que de no estar en lan o r m a , l o s p r i n c i p i o s y d e r e c h o s a l l r e f e r i d o s t i e n e n a p l i c a c i n f r e n t e a l o s discapacitados mentales porque emanan del texto constitucional y porque frente alm a n d a t o d e l o s a r t c u l o s 4 y 1 3 d e l a C a r t a P o l t i c a d e 1 9 9 1 l a s p e r s o n a s n o pueden ser discriminadas por estar discapacitadas. Igual sucede cuando la Ley1306 reitera la aplicacin del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia frente amenores discapacitados mentales. En aras de la claridad y precisin debera haberse omitido el contenido de losa r t c u l o s d e l C a p t u l o I y t o d a s l a s r e f e r e n c i a s a l C d i g o d e l a I n f a n c i a y l a Adolescencia. 2.4.Apreciacin general desde el contenido jurdico. 2.4.1.Aspectos negativos. El primer aspecto negativo de la Ley 1306 es la derogacin total y expresa delrgimen de guardas del Cdigo Civil. Si bien es cierto, como ya se dijo, que elt e m a m e r e c a u n a r e v i s i n y u n a a c t u a l i z a c i n , e l l a s d e b i e r o n h a c e r s e conservando la

estructura del estatuto civil.- E l s e g u n d o a s p e c t o n e g a t i v o s e e n c u e n t r a e n l a s i m p r e c i s i o n e s , c o n f u s i o n e s y omisiones respecto de varias instituciones jurdicas; as por ejemplo: o El galimatas del inciso segundo del artculo 2 al establecer: La incapacidad jurdica de las personas c o n discapacidad mental ser correlativa a su afectacin, sin perjuicio de la seguridad negocial; y el derecho de los terceros que obren de buena fe. o La orden de sustituir el trmino jurdico demente por la expresin persona con discapacidad mental absoluta . En todo diccionario, delengua normal o cientfica se le denomina demente a la persona condiscapacidad mental. o La sustitucin del trmino jurdico disipador por la expresin personacon discapacidad mental relativa . o La omisin del trmino sordomudo y la abolicin de todas las normasreferentes a l, asimilndolo al discapacitado mental absoluto, lo queno corresponde desde el punto de vista mdico. o La omisin de las personas jurdicas individuales del mismo sexo queconviven, de manera permanente y singular, como sujetos que puedendesempear el cargo de guardador, recprocamente entre ellas. Noobstante el silencio del legislador, habr que entender que ellas tienenlos mismos derechos y obligaciones establecidos en la Ley 1306 paralos cnyuges y compaeros permanentes en torno a las afectaciones ya las guardas. o

La imprecisin del contenido de la obligacin alimentaria porque a veces solo se mencionan algunos tems y no todos; ha de precisarse yentenderse que toda referencia a obligacin alimentaria que haga laL e y c o m p r e n d e : c o m i d a , s a l u d , v i v i e n d a , e d u c a c i n , v e s t u a r i o y recreacin. o El inciso final del artculo 12 seala que los individuos c o n discapacidad mental quedan relevados de cumplir los d e b e r e s religiosos cuando quiera que ellos puedan afectar su salud o agravar Guillermo Montoya Prez

7 su situacin. El Estado colombiano no tiene potestad para regular asuntos exclusivos de las religiones. o El pargrafo del artculo 6 muestra la confusin que tiene el Legislador respecto de la clasificacin del parentesco y de la familia. La norma esdel siguiente tenor: Pargrafo. Cuando en la presente Ley, se mencione al cnyuge o los parientes afines, se entendern incluidosquienes, de acuerdo con la Constitucin Poltica y la ley,tengan tal condicin en la familia extramatrimonial y civil.C u a n d o e x i s t a n e n u n a p o s i c i n d o s o m s p e r s o n a s excluyentes entre s, el juez preferir a la persona quehaya permanecido en ltimo lugar con el sujeto, sin per- j u i c i o d e s u s f a c u l t a d e s d e s e l e c c i n . ( S u b r a y a s extratexto) Debe recordarse que en Colombia hay familia m a t r i m o n i a l , extramatrimonial y adoptiva. Igualmente debe recordarse que elparentesco puede ser de consaguinidad, de afinidad o civil, categorasque no se entremezclan frente a la clasificacin de la familia. o El inciso segundo del artculo 14 establece: L a A c c i n d e T u t e l a t i e n e c a b i d a c u a n d o s e t r a t e d e defender los derechos fundamentales de la persona condiscapacidad, pero los jueces tomarn sus decisionesluego de haber escuchado a los peritos de la entidad designada por el Gobierno Nacional de conformidad conl o d i s p u e s t o e n a r t c u l o 1 6 d e l a p r e s e n t e L e y o a u n profesional mdico cuando stos no existan en el lugar.

En primer lugar, hay que sealar que la norma consagra una tutela por a g e n t e oficioso cuando se trate de defender los d e r e c h o s fundamentales de una persona con discapacidad mental.E n s e g u n d o l u g a r h a y q u e e n t e n d e r q u e l a n o r m a s e r e f i e r e a personas con discapacidad, pero no interdictas; el dictamen mdico p r e v i o , a q u e s e refiere la norma, deber versar sobre el estado m e n t a l d e l s u j e t o c u y o d e r e c h o f u n d a m e n t a l h a s i d o v i o l a d o o amenazado.El artculo 16 de la Ley indica:A c t o s d e o t r a s p e r s o n a s c o n d i s c a p a c i d a d : Lav a l o r a c i n d e l a v a l i d e z y e f i c a c i a d e a c t u a c i o n e s realizadas por quienes sufran trastornos temporales quea f e c t e n s u l u c i d e z y n o s e a n s u j e t o s d e m e d i d a s d e proteccin se seguir rigiendo por las reglas ordinarias