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LA COSTUMBRE JURDICA La costumbre jurdica, en trminos simples, es aquella forma espontnea de creacin de normas de conducta.

Podemos afirmar que es, en lo particular aquella regulacin de la conducta que nace espontneamente en un grupo social y de observancia voluntaria para quienes lo constituyen, sin que ante su infraccin quepa la posibilidad de la imposicin forzosa por la autoridad salvo que se encuentre incorporada al sistema jurdico nacional. La costumbre en el conjunto de las normas del derecho positivo mexicano, no ocupa un lugar preferente en relacin con la ley y los principios generales del derecho. La formacin de la costumbre en nuestro tiempo, dada la existencia de rganos especficos para el servicio de la funcin legislativa, ser siempre tanto ms extraordinaria cuanto mas activo y diligente sea el legislado. Slo la pereza de este y el olvido consiguiente de su funcin caracterstica puede dar ocasin hoy a la aparicin de usos y costumbres. Corrientemente, la costumbre es definida como un uso implantado por una colectividad. sta formula, constantemente repetida entre la comunidad de doctrinarios, deja mucho que desear. Aceptndola, se cierra el paso a la distincin entre usos y costumbres que es necesario establecer. La costumbre y el uso tienen elementos tan comunes que no es tarea fcil formular el concepto preciso de cada una de estas manifestaciones del fenmeno normativo. Por costumbre ha de entenderse una norma de conducta creada en forma espontnea por una colectividad o un grupo social y aceptada voluntariamente por los individuos que la constituyen como rectora de determinadas relaciones (familiares, contractuales, etc.). La actividad acorde a la costumbre representa, frente a la situacin de hecho o a una relacin social, la reiteracin de comportamiento observado por los miembros de una colectividad o grupo social ante hechos o relaciones iguales aquellos ante los que se encuentran. Por lo general, la palabra costumbre es entendida corrientemente como expresin del derecho. No obstante debemos dejar bien claro que esta puede o no ser derecho. Lo es cuando el legislador la acepta como tal. Si el legislador mexicano, Por ejemplo, no hubiera dictado preceptos expresos (en la esfera del derecho civil y del derecho mercantil principalmente) en virtud de los cuales la costumbre es aplicable supletoriamente, en defecto de la ley, en aquellos caos en que est sealada como norma de esta naturaleza, no podramos considerarla ni utilizarla como porcin del derecho. Lo que permite que la costumbre adquiera la calidad de norma jurdica no es la voluntad del grupo social que la ha formulado (que bien puede hacer la costumbre, pero no el

derecho) si no la voluntad del rgano legislativo encargado de incorporar expresamente a las fuentes formales o legales del derecho positivo. Para que la costumbre se convierta en derecho es condicin necesaria que sea declarada por el legislador. Ahora bien, el reconocimiento de la costumbre por el poder pblico no tiene mas forma hbil que la expresa. Los tribunales carecen de la potestad de otorgarles ste reconocimiento por que ello equivaldra a conferirles un poder legislativo de igual rango que el que tiene el propio rgano legislativo, cuestin que resulta< absurda per se. No se puede confundir, por lo tanto, la costumbre como norma de conducta voluntaria, con la costumbre como norma jurdica supletoria, que tiene la eficacia misma de la ley en los casos para los que resulta aplicable. Por si la anterior distincin resultare poco clara, debemos recordar que solo la costumbre jurdica supletoria es aplicable por la va del proceso cuando el obligado no la cumple voluntariamente. El derecho consuetudinario ha sido definido como la parte del derecho que nace espontneamente de la conciencia colectiva fuera del canal de los poderes constitucional, legislativo y reglamentario. Para nosotros el derecho consuetudinario es el conjunto de las normas creadas espontneamente por el cuerpo social a las que el rgano legislativo estatal concede la calidad de norma jurdica. El derecho consuetudinario es una manifestacin del derecho positivo. Sin olvidar que el derecho positivo tiene por principio la voluntad del legislador. La costumbre fue considerada por la Escuela Histrica del Derecho (cuyos principales representantes son Lombrosso y Savigny) como la manifestacin mas importante del mismo, pero en nuestros das se encuentra realmente subordinada a la ley. Por ste motivo es capaz de suplir la ausencia de ley pero nunca derogarla. La ley es una manifestacin del derecho ms perfecta y segura que la costumbre. La actividad espontnea e irreflexiva como medio de produccin del derecho no es equiparable por su perfeccin a la produccin reflexiva, por las garantas que esta ofrece (certeza y seguridad jurdica principalmente). Lo que distingue a la ley de la costumbre, seala Ren Dekkers, es el racionalismo. Pues mientras la costumbre es el fruto de una elaboracin lenta, ocasional, emprica; la ley es la obra de la razn directa, inmediata, completa, premeditada constantemente corregida. La confianza ciega en la capacidad de la comunidad como rgano de produccin espontnea del derecho es una supersticin propia de nuestro tiempo. La sencillez de la vida en las sociedades primitivas permita dejar a la costumbre la regulacin de las relaciones entre los hombres, pero en una sociedad tan complicada como la actual, la legislacin tiene necesariamente que confiarse a un rgano especfico que cuente con los elementos precisos para elaborarla, aunque sta deba tender a traducir en normas

jurdicas las aspiraciones del pueblo para el que legisla, en relacin con el derecho. La costumbre ha sido considerada como la fuente mas antigua del derecho. Esta tesis, generalmente admitida, puede ser inexacta. Sin embargo bien puede afirmarse que la costumbre es una manifestacin muy antigua de lo normativo. Quede bien claro el hecho de que aun cuando la costumbre debe ser reconocida por el derecho positivo para tener validez, es deber de ste ltimo traducir el pensamiento jurdico popular. Por si esto fuera poco, recordemos que en un rgimen democrtico correctamente guiado, el derecho dictado por el poder legislativo no es menos popular que el surgido espontneamente del pueblo ya que el rgano de la legislacin es, principalmente, representativo de la voluntad nacional. Los elementos de la costumbre, segn la doctrina son la inveterata consuetudo y la oppinio iuris sei necessitatis. El primero de ellos, considerado elemento objetivo, representa la existencia de una larga prctica como origen de la costumbre. El segundo de ellos, o elemento subjetivo, se reconoce como la conviccin del que se somete voluntariamente a ella de que est ajustando su conducta a una norma obligatoria. Para que se de la serie de actos susceptibles de constituir la costumbre se precisa: 1) Que en ellos exista uniformidad, sin resultar posible de manera alguna que desemejantes, deducirse la realidad de una prctica cierta y capaz de servir de fundamento a una norma jurdica. 2) Que la repeticin de actos sea constante y no interrumpida, por que solo de una serie de esta naturaleza puede deducirse la existencia de una norma de conducta, mientras que toda otra prctica que no revista tal carcter, no podra , por su condicin transitoria, ser base de una regla de derecho. 3) Que la prctica constante y uniforme sea general, no ya en el sentido de un uso extendido para todo el territorio del estado o a toda una regin, si no en el que dentro del mbito mas o menos amplio en que impere la norma consuetudinaria tales actos sean realizados por la generalidad y no por algunos solamente . Ahora bien, debemos mencionar, en este punto de nuestro estudio de la costumbre jurdica, la manera en que el derecho mexicano concibe tal figura. Dicho esto, los doctrinarios nacionales comnmente clasifican tal fenmeno de la siguiente manera: - Costumbre praeter legem. Es aquella que se refiere a una materia que no ha sido objeto de regulacin por parte del legislador, y que, por dicha circunstancia, puede ser incorporada por ste al ordenamiento jurdico estatal. - Costumbre contra legem. Es aquella cuyo contenido se encuentra en contra de una ley vigente - Costumbre secundum legem. Es aquella que coincide en mayor o menor medida con la legislacin vigente.

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