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Teoria Geral do Processo Fredie Didier

TEORIA GERAL DO PROCESSO 2013.1 Professor Fredie Didier Bibliografia: Curso de Direito Processual Civil (Fredie Didier - TGP, Processo I e metade de Processo II), Teoria Geral do Processo (Marimoni, editora RP). Indicaes genricas: Clvis do Couto e Silva A Obrigao como Processo Obrigaes: Judith Martins... Direito Processual Comentado 14.05.2013 Conceito fundamental - PROCESSO: conceito que pertence Teoria Geral do Direito. O Processo pode ser estudado sob diferentes pontos de vista que no se excluem, mas sim se complementam. A palavra Processo pode ser compreendida em trs acepes: 1) Processo a partir da Teoria da Norma Jurdica: Processo o modo de produo de uma norma jurdica. Nome que se d ao modo de produo de uma norma. Toda norma se produz processualmente num Estado de Direito como o nosso; no h normas instantneas, devem resultar de um processo que lhes anteceda. Por conta disso, a norma legal consequncia de um processo legislativo; uma norma administrativa, fruto de um processo administrativo; se for jurisdicional, fruto de um processo jurisdicional. Quando se fala comumente em processo, quer-se dizer processo jurisdicional, que est ao lado dos demais processos de criao de normas. Da mesma forma, a confuso se mantm quando se refere disciplina Teoria Geral do Processo, pois tambm se quer referir ao processo jurisdicional. O processo penal e o processo trabalhista so faces do processo jurisdicional. Processo: construo de normas por meio da Jurisdio. Observao: atualmente, fala-se muito de processo privado. Exemplo: punir um condmino com uma multa; necessrio ouvi-lo? Pode-se punir sem direito de defesa? Que tipo de processo esse, que existe a partir do autorregramento da vontade? Os processos que envolvem a autonomia da vontade so processos privados. J se reconhece (STF) que os meios de criao de norma privada tambm devem respeitar os trmites previstos em lei para o processo jurisdicional. O Processo Jurisdicional Qual a norma jurdica que se produz por meio da Jurisdio? Quando um rgo do Poder Judicirio profere uma sentena, quando um juiz julga um caso, ele cria a norma do caso, ou seja, a norma que vai regular aquele caso especfico. Essa norma do caso uma norma jurdica individualizada. Em todo processo jurisdicional, o objetivo a criao de uma norma jurdica individualizada.

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O problema que boa parte da doutrina que versa sobre o Processo se restringe a tratar das normas jurdicas individualizadas; contudo, o processo jurisdicional produz tambm a norma geral do caso, ou seja, a norma geral do ordenamento que regula casos como o que est em questo. As normas gerais so definidas pelo legislador; o juiz do caso concreto diz qual norma geral do ordenamento se aplicar ao caso, criando assim o precedente. Da a importncia em se basear sempre pelos julgados dos tribunais superiores, pois eles ditam as normas gerais que se aplicam a determinadas situaes. A atividade jurisdicional se dirige soluo do caso, mas tambm ao modelo de soluo a casos como aquele. Enquanto a lei se constri de forma abstrata, o processo jurisdicional constri norma a partir do caso. JURISPRUDNCIA: reiterada aplicao da norma geral construda a partir do caso. Equivale a norma geral do caso. Contudo, o precedente no necessariamente se tornar jurisprudncia, apenas se se tornar dominante em determinado tribunal. Precedente Jurisprudncia Smula. SMULA: enunciado que traz as normas gerais construdas a partir do processo jurisdicional. NORMA: o sentido que se d ao texto, que se extrai dele, e no o texto em si. Exemplo: proibida a entrada de ces. Quais normas podem se extrair? Permitida a entrada de rinocerontes, proibida de ces, quanto mais de rinocerontes. Exemplo 2: proibido usar biquni s pode usar mai, praia de nudismo. A lei um parmetro, um ponto de partida que no pode ser ignorado, mas que no elimina a interpretao.

2) Processo a partir da teoria do Fato Jurdico Conjunto de atos organizados/concatenados tendentes produo de um ato final (sentena, lei, ato administrativo). Petio inicial citao defesa produo de prova sentena recurso... Cada ato que compe o processo um ato jurdico por si s. Contudo, o conjunto deles tambm um ato jurdico, composto de vrias unidades. Processo em essncia: ato jurdico complexo (capaz de produzir normas jurdicas). Esse ato jurdico complexo tambm pode ser conhecido como procedimento. H quem diga que o procedimento um gnero, sendo o processo uma de suas espcies (o procedimento em que h contraditrio). Existem pouqussimos procedimentos sem contraditrios; no inqurito policial, por exemplo, em que o contraditrio mnimo. Fredie Didier: encontra dificuldade em enxergar, no Brasil, procedimentos sem contraditrio, pois um direito assegurado constitucionalmente. Esse posicionamento doutrinrio que tenta separar processo de procedimento se embasa em contexto diferente, em que o mbito administrativo no garantia o contraditrio. Para Fredie Didier, processo e procedimento se equivalem (viso minoritria). Para outros doutrinadores (maioria), o processo um procedimento diferenciado pela presena do contraditrio.

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3) Processo como Relao Jurdica Nome que se d relao jurdica formada entre os diversos sujeitos processuais (autor, juiz, ru...). Contudo, no existe apenas uma relao jurdica processual, mas um conjunto de relaes jurdicas, um feixe de relaes jurdicas. Segundo Fredie, trata-se de um erro tratar as vrias relaes jurdicas que surgem do processo como uma relao s. O processo, ao contrrio do Direito material, dinmico e complexo por excelncia. Ento, processo um ato complexo pelo qual se produz uma norma jurdica. Metonimicamente, conjunto das relaes jurdicas formadas pelo processo, que se forma por relaes jurdicas.

16.05.2013 Diferenas entre o Direito Processual e a cincia do Direito Processual O que o Direito Processual? O conjunto de normas que disciplina o processo. Sendo um processo civil, temos o direito processual civil; sendo um processo penal, direito processual penal; e por a vai. O Direito Processual regra o processo, que um fato social, est ao nvel dos fatos; assim, no deixa de ser [o direito processual], tambm, produto cultural que est ao nvel normativo. O Direito Processual pode ser objeto de diversas manifestaes cientficas, pode ser objeto de diversas cincias. A metodologia para se examinar determinado objeto pode ser variada. Nada impede, por exemplo, que se crie uma Sociologia do Processo, que intenta estudar o Processo do ponto de vista sociolgico, ao invs de estud-lo pela perspectiva normativa. Ou Histria do Processo, Antropologia do Processo, Anlise Econmica do Processo, etc. Essas so as cincias do processo, pois este seu objeto. Cincia do Direito Processual: cincia dogmtica do Direito Processual; estuda-o para compreend-lo, explic-lo, estabelecer conexes entre as normas, dar-lhes sentido, emprestar racionalidade ao manejo e compreenso do Direito. Visa dar racionalidade aplicao do Direito processual. O Direito processual em si produto dos que podem produzir Direito. As cincias do direito processual so produzidas pelos que pensam o direito; so, portanto, metalinguagem: linguagem que fala da linguagem. Para se estudar o Direito Processual, primeiro preciso estudar o que o Direito, o que o Processo, o que a norma jurdica, etc. preciso estudar os pressupostos epistemolgicos da cincia, e no seu objeto. Qual a epistemologia da cincia do processo? A Teoria Geral do Processo. Assim, fazer TGP elaborar, organizar e articular os conceitos jurdicos fundamentais da cincia do Direito processual. Os conceitos jurdicos se dividem em dois grupos: A) Conceitos jurdicos fundamentais (conceitos lgico-jurdicos)

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So conceitos da cincia do Direito construdos pela epistemologia com pretenso de universalidade. So construdos para explicar o fenmeno jurdico onde quer que ele ocorra. So conceitos formais, porque independem do contedo das normas do Direito para poderem explica-lo. So pressupostos para o conhecimento jurdico. So conceitos fundamentais: o que Direito, o que uma relao jurdica, um fato jurdico, uma norma jurdica, um sujeito de direito, etc. A disciplina que cuida da elaborao, organizao e articulao dos conceitos jurdicos fundamentais a Teoria Geral do Direito. Parte desse conjunto de conceitos pertence ao Processo e serve para explic-lo (exemplo: competncia, prova, deciso, parte, cognio, presuno, processo, etc.). O fato de um conceito ter pretenso de universalidade no significa que ele imutvel. B) Conceitos jurdico-positivos Construdos pela Cincia do Direito (pelos cientistas do direito). So conceitos extrados de determinadas norma, pertencente a determinado ordenamento. No so universais, j que so construdos luz de determinada realidade. So conceitos contingenciais, mutveis por excelncia. Todos os conceitos jurdico-positivos pressupem conceitos lgico-jurdicos (fundamentais). Observaes: - Os princpios esto no plano das normas; dessa maneira, so conceitos jurdicopositivos. - Parte Geral no se confunde com Teoria Geral. A Parte Geral cuida de normas, portanto, dependem de contedo normativo. A Teoria cuida dos pressupostos das normas, que independem de contedo. - Nvel 1) Teoria Geral. Nvel 2) Normas. Nvel 3) Cincia da norma.

Exemplo: nulidade e anulabilidade so conceitos jurdico-positivos; invalidade um conceito lgico-jurdico (fundamental).

23.05.2013 *Humberto vila Teoria dos princpios (ed. Malheiros) Para que seja bem aplicado, deve-se chegar ao Direito Processual a partir de trs vetores: 1) Teoria Geral do Direito

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2) Cincia do Direito Constitucional 3) Direito material No se pode chegar ao direito processual sem passar por esses trs caminhos. Nos ltimos 50 anos, os dois primeiros vetores passaram por profundas transformaes; hoje, o pensamento sobre o processo tem de estar em consonncia com essas evolues. Dentre as mudanas, ressaltam-se: 1. a) Mudanas na teoria das fontes do direito: I) Surgimento da teoria dos princpios: no fundamento ou valor do direito, direito. Com base em um princpio possvel requerer e decidir, posto que se trata de norma. II) Novo papel da jurisprudncia na teoria das fontes. No se discute mais que a jurisprudncia tambm norma, tambm fonte no mais vista como fonte auxiliar que explica ou compreende, mas fonte que produz. A jurisprudncia produto do processo. Por que o processo to importante? Porque ele canaliza e d aplicabilidade ao Direito material. III) Clusulas gerais: erupo de equidade. No so normas; clusula geral texto, enunciado normativo do qual se extraem normas, que podem ser princpios ou regras. Pode-se dizer que normalmente de uma clusula geral se extrai princpios. Os enunciados normativos tm por elaborao bsica a previso de uma hiptese que, quando ocorrida, vincula uma consequncia normativa. Uma clusula geral um enunciado normativo em que ambos os termos do enunciado so indeterminados hiptese normativa indeterminada e consequente normativo indeterminado. Em suma: quando se est diante de uma clusula geral, no se sabe quais situaes so reguladas por ela e no se sabe o que ocorre quando uma dessas situaes ocorre. Portanto, um enunciado normativo duplamente indeterminado.

O mtodo da subsuno do fato ao enunciado normativo, prprio e til para os casos de textos normativos tpicos e fechados, revela-se insuficiente para a aplicao de clusulas gerais. As clusulas gerais exigem concretizao em vez de subsuno. O Direito passa a ser construdo a posteriori, em uma mescla de induo e deduo, atento complexidade da vida, que no pode ser totalmente regulada pelos esquemas lgicos reduzidos de um legislador que pensa abstrata e aprioristicamente. A relao entre clusula geral e o precedente judicial bastante ntima. J se advertiu, a propsito, que a utilizao da tcnica das clusulas gerais aproximou o sistema do civil law do sistema do common law. Esta relao revela-se, sobretudo, em dois aspectos. Primeiramente, a clusula geral refora o papel da jurisprudncia na criao de normas gerais: a reiterao da aplicao de uma mesma ratio decidendi d especificidade ao contedo normativo de uma clusula geral, sem, contudo, esvazi-la. A observncia finalidade concreta da norma um dos elementos imprescindveis concretizao de uma clusula geral. O mtodo teleolgico de compreenso das normas, no obstante tenha as suas dificuldades, no pode ser ignorado. Cabe ao aplicador

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procurar os objetivos concretos da norma: a concretizao uma atividade, um criativo processo de integrao de valores e interesses concretos. PEDRO PAIS DE VASCONCELOS defende que a concretizao das clusulas gerais exige que o intrprete se debruce sobre a situao concreta do caso, que intua a constelao valorativa de referncia, que pondere a consequncia da concretizao e que formule o juzo em termos tais que seja susceptvel de ser sindicado . Finalmente, preciso distinguir clusula geral e princpio. Clusula geral um texto jurdico; princpio norma. So institutos que operam em nveis diferentes do fenmeno normativo. A norma jurdica produto da interpretao de um texto jurdico. Interpretamse textos jurdicos para que se verifique qual norma deles pode ser extrada. Um princpio pode ser extrado de uma clusula geral, e o que costuma acontecer. Mas a clusula geral texto que pode servir de suporte para o surgimento de uma regra. Da clusula geral do devido processo legal possvel extrair a regra de que a deciso judicial deve ser motivada, por exemplo.

Legislar por clusula geral uma caracterstica do nosso tempo, pois permite maior abertura do sistema, maior flexibilidade e, portanto, mais longevo, pois as mudanas sociais podem ser mais facilmente apreendidas. claro que uma legislao no pode ser composta exclusivamente por clusulas gerais; do mesmo modo, no se pode pensar uma legislao exclusivamente elaborada com clusulas fechadas projeto positivista tradicional do final do sculo XIX, que previa situaes cada vez mais fechadas, determinadas, a fim de conter qualquer espcie de alterao e inovao do sistema. As clusulas gerais surgem como tcnica legislativa utilizada para abrir o sistema, deixando-o mais flexvel. Tal tcnica, muito utilizada no mbito do direito privado, se expandiu por todos os ramos do direito, inclusive no direito processual. Portanto, inadmissvel compreender o direito processual da atualidade baseado em concepes passadas da teoria geral do direito. Exemplo: a todos garantido o devido processo legal, a todos garantido um processo com durao razovel, a propriedade deve cumprir sua funo social. Qual a diferena entre a clusula que autoriza o devido processo legal e o princpio do devido processo legal? O princpio a norma que se extrai da clusula geral, da qual tambm se pode extrair a regra geral da motivao. s vezes, o legislador abre na hiptese e fecha no consequente; nesses casos, no se trata de clusula geral. Exemplo: no caso das liminares, a hiptese aberta (perigo e verossimilhana), mas uma vez preenchidas as hipteses, os consequentes esto determinados. 1. b) Hermenutica jurdica: I) Constatao da diferena entre texto e norma. II) Constatao de que toda interpretao criativa. O legislador estabelece padres, o caso concreto traz o problema; o juiz, com base nos dois, cria uma soluo criativa para o caso. Claro que h nveis de criatividade com base na flexibilidade do texto normativo.

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III) Surgimento das noes de proporcionalidade e razoabilidade. Nem toda aplicao do direito lcita. Tal entendimento tornou a cincia do direito menos formalista e mais justa, humana. 2. a) Reconhecimento da fora normativa da Constituio. Dela se extraem solues para problemas concretos. 2. b) Ampliao da jurisdio constitucional: meios para combater a no efetivao das normas constitucionais. Hoje se d mais importncia Constituio. O processo tambm um instrumento de jurisdio constitucional. 2. c) Teoria dos direitos fundamentais: os direitos fundamentais so a um s tempo normas (dimenso objetiva) e direitos (dimenso subjetiva); orientam a produo de normas e so situaes de vantagens atribudas s pessoas. Existem direitos fundamentais processuais como normas e como direito; o processo tem de ser construdo com observncia s normas de direitos fundamentais (dimenso objetiva) e tem de servir para bem tutelar direitos fundamentais (dimenso subjetiva).

Alguns autores sustentam que vivemos uma nova fase na histria do pensamento jurdico, caracterizada por grandes mudanas no modo de pensar juridicamente. H quem diga que estamos vivendo a fase do ps-positivismo. Fredie, em particular, no gosta dessa designao por consider-la esvaziada de sentido: apenas aponta carter cronolgico, dando a entender inclusive que o positivismo no existe mais. No se defende o fim do direito posto, mas sim uma nova forma de lidar com ele. Outra definio muito difundida da fase atual a designa como neoconstitucionalismo. Fredie considera que o termo reduz o fenmeno, que se estende por toda teoria do direito. H ainda uma terceira designao: neopositivismo. Para Fredie, a mais adequada. Trata-se de uma fase muito distinta da anterior, com uma srie de peculiaridades e inovaes. Alguns abusos tm sido cometidos, a exemplo da banalizao da aplicao dos princpios, como se deles tudo pudesse ser extrado. Estamos vivendo uma fase de abuso do neoconstitucionalismo. Se estamos vivendo essa nova fase no Direito constitucional, qual fase estamos vivendo no Direito processual?

28.05.2013 Fases da evoluo da cincia do processo 1) Praxismo Essa fase se estende at o final do sculo XIX e se caracteriza como fase pr-histrica da cincia do processo. Nessa fase, o processo no era visto como um objeto de investigao cientfica, no havia preocupao em estud-lo como cincia cientfica. O processo era visto

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apenas como uma prtica forense, nem sequer era visto como um objeto autnomo. Havia uma confuso entre o processo e o direito material. Alguns autores optam por chamar essa fase de Sincretismo, por conta dessa confuso. A priori, o fenmeno jurdico era estudado como um todo, tanto que no existiam processualistas, apenas juristas. Oskar Bllow: primeiro grande processualista cientfico. No Brasil, o precursor da cincia do processo foi o pernambucano Francisco de Paula Batista. A obra de Bullow inaugurou a nova fase por uma razo: o propsito do autor com a obra era demonstrar que uma coisa a relao que o autor do processo tem com o ru e outra coisa a relao entre o autor e o Estado/juiz. Tais relaes so autnomas; o direito de recorrer justia no significa que se tem direito ao que se pede. preciso estudar a relao que se instaura quando se recorre justia. 2) Processualismo Chamada tambm de fase da autonomia. a fase em que se inicia a cincia do processo: construo dos mtodos e conceitos fundamentais. A separao entre o direito processual e o direito material provocou a ruptura entre materialistas e processualistas. Os grandes responsveis pela construo das bases da cincia do processo, muitas das quais persistem at hoje, foram os alemes, austracos e italianos. Esse perodo se estende de meados do sculo XIX at o ps segunda guerra. No Brasil, temos poucos expoentes dessa fase. Contudo, ressalta-se um episdio: Eduardo Spnola, professor da Faculdade de Direito da Bahia, considerado por muitos o maior jurista brasileiro da primeira metade do sculo XX; foi ministro do Supremo e se notabilizou como civilista. Por conta dele, o cdigo processual da Bahia foi considerado o melhor do pas, pois seguia o modelo do cdigo processual austraco. Nesse perodo, destaca-se tambm Francisco Cavalcante Pontes de Miranda, considerado o maior jurista brasileiro de todos os tempos.

3) Instrumentalismo O ps-guerra revela a necessidade em se pensar a cincia do processo a partir de outra tica, agora que a teoria j estava construda e consolidada. O estudo do processo passa a ser levado para o vis multidisciplinar. Surgem estudos sobre a efetividade do processo, preocupao at ento indita, quanto ao acesso justia, sobre a necessidade em se voltar a pensar o processo a partir do direito material tentativa de reaproximao no para fundir, mas para complementar. A fase do instrumentalismo corresponde fase da maturidade do processo, em que latente a preocupao social em se encarar o processo no como um fim em si mesmo, mas um instrumento de soluo de problemas. Redireciona-se a abordagem para um vis axiolgico e sociolgico. *O SAJU nasce nesse perodo. A assessoria popular faz parte dessa conjuntura em que se pensa o processo pela perspectiva social.

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O marco mundial dessa fase o Projeto Florena, capitaneado pelos autores Mauro Cappelleti e Bryan Garth. O projeto resultou num trabalho de dez volumes sobre o acesso justia no mundo. No Brasil, o grande processualista dessa fase Cndido Dinamarco, que em 1986 publicou um livro chamado A Instrumentalidade do Processo. Pode-se dizer que sua falha consiste em defender, no incio dos anos 2000, que a evoluo do processo chegou ao seu pice no Instrumentalismo e que dessa maneira se resolve, sem maiores mudanas. Contudo, o pensamento jurdico no deixou de se transformar nos ltimos 50 anos. O Instrumentalismo bebe diretamente do Processualismo, de uma conjuntura. A cincia do processo, hoje, tem uma construo diferente, graas s mudanas no mundo jurdico nos ltimos 50 anos. Por exemplo, quando o Processualismo foi construdo, o mundo jurdico acreditava que o juiz no criava norma ao julgar, que princpio no era norma, a interpretao no era considerada atividade criativa, etc. O repertrio do Instrumentalismo no mais prevalece. Estamos vivendo uma fase nova do pensamento jurdico; como no estar vivendo uma fase nova tambm na cincia processual? Parece que Dinamarco foi infeliz na sua constatao. Estamos vivendo uma fase de reconstruo da cincia do processo a partir da reconstruo da cincia jurdica. A metodologia e os conceitos gerais esto sendo reformulados. Chiovenda: maior processualista do direito italiano. J. J. Calmon de Passos contemporneo de Dinamarco, mas discorda do seu pensamento. Jos Carlos Barbosa Moreira: grande sistematizador da cincia do processo no Brasil. para os brasileiros o que Chiovenda foi para os italianos. Organizou o pensamento processualista.

4) ? difcil nomear o momento em que se vive. Fredie prefere a expresso neoprocessualismo, que automaticamente se refere ao neoconstitucionalismo e que designa tambm exatamente a inteno dessa fase: reconstruir a cincia criada no Processualismo. No Rio Grande do Sul, essa nova fase vem sendo designada como Formalismovalorativo, encabeado por Carlos Alberto Alvaro (sim, Alvaro) de Oliveira. Fredie no discorda das ideias, do contedo, mas discorda do rtulo hermtico. Os cones dessa fase so: Luis Guilherme Marinoni, Carlos Alberto.

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04.06.2013 Como vimos nas aulas passadas, o Direito Processual deve ser analisado a partir de trs vetores. Agora analisaremos a terceira vertente de abordagem do direito processual atualmente, que analis-lo a partir do direito material. No existe processo oco. O processo no uma caixa vazia, no pura forma; o processo necessariamente carrega consigo um problema a ser resolvido; todo processo tem no mnimo um problema a ser resolvido. Na verdade, processo uma forma organizada para resolver um problema, um conjunto de atos organizados para produo de um ato final, que a soluo de um problema, que o objeto do processo. Essa questo, objeto do processo, um problema de direito material direito que est sendo discutido como objeto de um processo. Toda questo que estiver sendo objeto de um processo, objeto de um conjunto de atos organizados para a soluo desta questo, uma questo de direito material. Se o processo nasce para a soluo deste problema, este problema acaba se tornando a razo de ser da existncia do processo. O processo existe em funo deste problema, que seu objeto. Ou seja, quer-se dizer que todo processo vai se conformar, vai se estruturar para que este problema, que seu objeto, se resolva. A Justia reage ao problema de acordo com a sua natureza, com o seu contedo. Da a relao entre o direito material e o direito processual ser to ntima. No existe problema de direito processual que possa ser resolvida ignorando-se o problema que objeto daquele processo. No existe direito material sem processo. O direito material um fenmeno que pressupe processo. S tem sentindo denominar material se contraposto a processual. Enquanto no houver processo instaurado, o que regula a relao o Direito. Uma vez instaurado o processo que se denomina de direito material o problema em questo. Essa relao entre processo e direito material foi chamada por muitos de instrumentalidade do processo, ou seja, o processo um instrumento de realizao do direito material. O professor Calmon de Passos era um radical opositor a essa ideia; ele dizia que no se podia considerar o processo um mero instrumento do direito material porque dessa maneira se apequenaria o tamanho do processo, e ambos so igualmente importantes. Tal crtica muito correta, mas segundo Fredie, no tem aptido para negar que o processo sirva de instrumento ao direito material. No h uma relao de hierarquia, a relao entre eles de simbiose. O processo concretiza, assegura o direito material. O direito material serve ao processo dando-lhe seu sentido, sua razo de ser e finalidade. A relao entre eles circular. O processo serve ao direito material ao tempo em que servido por ele (Carnelutti). Os processualistas que fundaram a cincia do processo erraram historicamente ao ter pensado o processo ignorando o seu contedo. Atualmente fcil identificar esse equvoco em se analisar o processo como pura forma. At hoje sentimos as consequncias dessa maneira de se pensar o processo.

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preciso aprender tambm qual o tipo de problema que pode ser levado apreciao do juiz. Numa viso tradicional, o tipo de problema que se leva ao judicirio sempre um conflito entre partes; o conflito seria o tipo de problema bsico que se leva ao judicirio. Conflito, na linguagem jurdico-processual, se chama lide. A lide se transformou por metonmia em objeto do processo, em mrito do processo, de tal modo a importncia que se deu a esse tipo de problema especfico. Essa viso , ao ver de Fredie, reducionista, incompleta, pois h problemas outros que podem ser levados ao Judicirio e no podem ser chamados de lide. Por exemplo: um transexual quer mudar de nome e corrigir a certido de nascimento para alterar o sexo; no se trata de um conflito, no deixando de ser objeto de processo. No existe processo oco, mas nem todo contedo de processo lide. Normalmente, em juzo no processo, esto os sujeitos do conflito. O normal que haja coincidncia entre os sujeitos do conflito e os sujeitos do processo. s vezes, no h essa coincidncia. No processo estar algum que no sujeito do conflito; s vezes a lei autoriza que no processo esteja algum discutindo algo que no lhe diz respeito. Por exemplo, o Ministrio Pblico. Ele o autor da ao, a parte, mas o conflito de terceiro. Nem sempre o processo espelha o conflito, do ponto de vista das partes. Processo certeza de meios e incerteza de resultado (Luhmann). A garantia do processo que ele confere a todos a certeza dos meios e incerteza dos resultados, e isso que confere a ele a caracterstica do devido processo. Faz parte da sua essncia que o resultado seja incerto. A partir do momento que se entra no processo, h uma mudana na situao de fato, por exemplo: Fulana comprou um filtro com defeito; quando ela entra na Justia por essa razo, ela passa a ser a Fulana que disse que comprou um filtro com defeito. No vence a histria mais bem contada, e sim a histria mais bem provada. Durante o processo, vrios problemas podem surgir. A tempestividade, por exemplo, surge no curso do processo, mas no deixa de ser objeto de soluo. Um problema processual (por exemplo, competncia) pode se transformar num problema de direito material (qualquer problema que seja objeto de um processo)? Pode surgir um processo que tenha por objeto a discusso de um problema processual, por exemplo: mandado de segurana para discutir a competncia do juiz investido na causa. Assim, um problema processual pode, sim, se transformar num problema de direito material. O que distingue uma norma de direito processual de uma norma de direito material a funo que esta exerce. Se uma norma funciona para servir de suporte soluo de um problema, ela de direito material. Ser de direito material funcionar para a soluo de um problema. Exemplo: o juiz do trabalho quer julgar uma causa, o juiz estadual quer julgar a mesma causa. Ambos se afirmam competentes. De quem a competncia pra dizer de quem a competncia pra julgar? Conflito de competncia torna a discusso sobre a competncia um problema, um objeto. Quando o STJ verificar de quem a competncia pra julgar, a norma processual usada para resolver esse conflito se torna norma material. A norma que diz que o STJ competente para avaliar a competncia uma norma processual. Princpios do processo

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A partir de ento comeamos a estudar o processo de fato.

06.06.2013*

DEVIDO PROCESSO LEGAL


Due Process of Law

Origem de outros princpios do processo quando necessrio, ele gera outras garantias, ou outros princpios, para nos proteger. So garantias contra a tirania, derivadas do devido processo legal. Expressamente previstas na Constituio: contraditrio, proibio de prova ilcita, eficincia, juiz natural, durao razovel, motivao, publicidade etc. j ganharam autonomia e meno constitucional. Implcitas: efetividade, boa-f, adequao. O que significa a palavra processo? o que j vimos: qualquer processo legislativo, jurisdicional, administrativo ou privado. preciso respeitar o devido processo legal mesmo no mbito privado. Art. 57 do CC: um associado s pode ser excludo de uma associao, se ele tiver direito de defesa. Vamos nos concentrar no jurisdicional, mas um princpio que se aplica a qualquer tipo de processo, inclusive ao mbito privado: eficcia horizontal do direito fundamental esse o principal exemplo de direito fundamental aplicado ao mbito privado. O que significa legal? Traduo de of Law; s que Law no lei: Direito. Significa, portanto, em conformidade com o Direito. Por isso, alguns autores preferem devido processo constitucional, para dar importncia ao Direito como um todo. A Constituio, entretanto, usa a o termo legal que est se referindo a todo o Direito. O devido processo legal, para os americanos, tinha uma dupla dimenso: uma dimenso formal e uma dimenso substancial. Surge a duas expresses curiosas: 1. Devido processo legal procedimental: o conjunto das garantias processuais - garante uma srie de direitos processuais, que devem ser aplicados ao processo. 2. Devido processo legal substancial: base para que o juiz pudesse reconhecer um direito fundamental que no estiver explcito na Constituio a Jurisprudncia americana teve que desenvolver esse fundamento para reconhecimento de direitos fundamentais sem previso expressa. Para ns brasileiros, tal dimenso intil, nesse sentido. A nossa Constituio tem um dispositivo que o rol dos direitos fundamentais no exaustivo art. 5, 2. Nada obstante isso, a Jurisprudncia brasileira desenvolveu uma acepo prpria de DPLS: para o Supremo, a fonte normativa da proporcionalidade e da razoabilidade esses decorrem de uma dimenso substancial do Devido Processo Legal. No tem nada a ver com a construo dos americanos. A peculiar construo brasileira sobre o devido processo legal substancial no errada; uma acepo consagrada. Humberto vila discorda, porque essa concepo brasileira intil, porque ele entende que a proporcionalidade e razoabilidade devem ser

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extradas de outros princpios Estado de Direito, Democracia, Igualdade. Extrair do DPL confundir, misturar as coisas. Mas hoje algo assimilado pelos juristas.

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS COROLRIOS EXPRESSOS CONTRADITRIO: um princpio que tem dupla dimenso: I. Formal: garante que ningum pode ter uma deciso contra si sem ter a oportunidade de participar do processo garante a participao da pessoa em um processo do seu interesse. Tem tudo a ver com democracia: uma forma de se concretizar democracia no processo participao no exerccio do poder. Substancial: alm de participar, o sujeito tem o direito de poder influenciar a deciso tem o direito de interferir na deciso, com seus argumentos, provas, alegaes; a participao pura e simples no garante o contraditrio precisa uma participao que tenha o poder de interferir na deciso. A deciso no pode j estar tomada tem que haver influncia. O ru tem que ter um tempo razovel para analisar as provas da defesa, tambm. Da vem a noo de ampla defesa um par que nasceu na poca que se achava que o contraditrio era apenas o direito de participar agora h a perspectiva substancial a participao tem que ser significativa, capaz de influenciar, com tempo hbil para tal. Exemplo das cem pginas e das 24h para o ru l-las e defender-se. Exemplo da tirania da luminria na mesa. Exemplo: a liminar (deciso tomada antes de ouvir o ru) uma ponderao entre o contraditrio e a efetividade a provisoriedade que a torna constitucional. O juiz fica limitado ao que foi pedido o ru precisa se defender, logo o juiz no pode dar mais do que foi pedido. A regra da motivao tem a ver com o contraditrio? Se eu tenho o direito de fornecer uma srie de alegaes para o juiz examinar, o juiz deve prestar contas sobre suas decises a motivao deve ser exaustiva apontar as discordncias. Exemplo da deciso-surpresa: o juiz no pode decidir a partir de um dado que no foi levantado no processo ele deve falar antes sobre essa descoberta, para as partes se defenderem inconstitucionalidade de uma lei, por exemplo. Exemplo da juza, da tempestividade e do feriado. Essa percepo mudou o contraditrio.

II.

11.06.2013 (tirocinista) PRINCPIO DA BOA-F 1. Introduo

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Princpio implcito. Muitos dos princpios esto previstos expressamente na Constituio; outros no precisariam vir expressos, mas assim foram por opo do legislador; h princpios, como o da boa-f, da adequao e da objetividade, que decorrem do devido processo legal, mas no esto previstos expressamente. 2. Boa-f subjetiva x objetiva (arts. 113 e 422, CC) O conceito faz parte da teoria do Direito Civil. No so espcies do mesmo gnero. Boa-f subjetiva fato, estado de conscincia, desconhecimento de vcio. um elemento que compe o quadro ftico. A boa-f objetiva se contrape m-f. No existe a m-f subjetiva; o sujeito age sem boa-f subjetiva. Litigncia de m-f: conscincia do sujeito a respeito de vcio ou erro. Boa-f objetiva no estado de fato, norma; mais especificamente, princpio. conduta. No interfere aqui a conscincia ou o dolo da parte. A boa-f subjetiva no quer dizer que o sujeito est agindo de acordo com a boa-f objetiva. A boa-f subjetiva diz respeito inteno do agente. A objetiva, um padro de conduta que estabelece comportamento tico, leal, que no lesione a outra parte, com ou sem boa-f subjetiva. Exemplo: Matheus e rica tm um contrato regido pelas normas contratuais, civis, etc. A prpria conduta das partes contratantes regente da relao firma entre os dois, ainda no exista uma regra expressa. Matheus obriga-se a entregar um caminho de tomates para rica todo dia 10. Matheus sempre atrasa um ou dois dias e rica, reiteradamente, no cobra os juros pelo atraso, apesar da previso concreta do contrato. O comportamento de rica provocou em Matheus a confiana de que esses dois dias de atraso no so um problema. A relao jurdica no se rege nica e exclusivamente pelo que est disposto no contrato e na lei, se rege tambm pelo comportamento das partes. Isso demonstra uma formao jurdica mais flexvel, mais adequada e adaptada sociedade. Se no exemplo citado, rica decide, anos depois, cobrar de Matheus todos os juros pelos atrasos, rica estar ferindo a boa-f objetiva, mesmo que as normas contratuais estejam ao seu lado. O fato de rica estar cobrando os juros imbudo de boa-f subjetiva, pois acredita estar praticando ato lcito, no quer dizer que est agindo de acordo com a boa-f objetiva, pois promove o desequilbrio da relao jurdica e a quebra da confiana. Apesar de a boa-f subjetiva no estar atrelada boa-f objetiva, o sujeito que age sem boa-f subjetiva est automaticamente ferindo a norma de boa-f objetiva. redundante falar em princpio da boa-f objetiva, pois quando se fala em princpio, se fala em norma automaticamente.

3. Trplice funo

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As funes elucidam a evoluo da concepo de boa-f objetiva (ou princpio da boaf). a) Funo hermenutico-integrativa: a princpio, tratava-se a boa-f como um princpio balizador de interpretaes, parmetro, e como princpio integrador de lacunas. Ou seja, se utilizava a boa-f como baliza para interpretar os contratos ou como forma de preenchimento de lacunas. Essa a funo prevista pelo artigo 113 do Cdigo Civil. b) Norma criadora de deveres: a boa-f objetiva no aparece apenas subsidiariamente, mas tambm com norma que cria deveres entre as partes, criao esta relacionada com comportamentos ticos e leais que no esto previstos pela lei nem pelo contrato, mas impostos pela relao jurdica; so deveres que transcendem a letra fria. Exemplo: plano de sade cobre transplante de rgos, mas no cobre as despesas para com o doador. Essa clusula fere, obviamente, a funo do contrato. Exemplo: O Auto da Compadecida pode tirar uma tira de couro, mas no pode sangrar. Deixa-se de cumprir dever ntido do contrato. Ainda que algo no esteja expressamente previsto, se decorre da materialidade da obrigao, faz parte da obrigao jurdica. *Deveres anexos: se delineiam no caso concreto. So conceitos amplos, flexveis. A doutrina costuma destacar os deveres de proteo, de esclarecimento e o dever de lealdade. Proteo: no gerar prejuzo parte contrria da relao jurdica. Esclarecimento: relaciona-se transparncia na relao; deve-se ter o cuidado em no causar surpresa outra parte, pois assim se provoca a quebra de expectativas legtimas. c) Norma limitadora de direitos: assim com a boa-f cria deveres anexos, capaz tambm de limitar direitos que so, aparente e formalmente, lcitos (previstos em contratos ou leis), mas assemelham-se a comportamentos ilcitos de acordo com o contedo e comportamentos da relao jurdica.

4. A proibio de comportamento contraditrio (venire contra factum proprium) *Anderson Schreiber 4.1. Pressupostos Do princpio da boa-f se extrai a norma da proibio de comportamento contraditrio, ou seja, agir em contradio com sua prpria conduta. Quando se fala em criao de expectativa legtima e em surpreender a parte com comportamento imprevisto, fazse referncia direta a essa proibio. Independentemente da inteno do sujeito e formalidade, o comportamento contraditrio fere a lealdade. No se probe qualquer contradio, apenas aquela que frustra a expectativa legtima.

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Pressupostos: existncia de uma primeira conduta (factum proprium); a capacidade de gerar expectativas legtimas e o prprio nascimento dessas expectativas na contraparte; a contradio ao prprio ato. Ressalta-se que a proibio de comportamento contraditrio um dispositivo subsidirio, no incide quando existe previso contratual de punio para aquele comportamento inadequado. O diferencial da boa-f que o segundo ato, o ato que atenta contra a expectativa, lcito. A ilicitude decorre nica e exclusivamente da quebra de confiana, pois o comportamento por si s seria lcito. A boa-f no a soluo de todos os problemas contratuais. A lei e o contrato estabelecem por si s sanes ao descumprimento das normas expressas. A boa-f e seus institutos decorrentes so aplicados em casos excepcionais, em que a aplicao da letra pura e simples implica em flagrante injustia. 4.2. Variantes Supressio: perda de direito em razo da inrcia do titular, de modo que gere na contraparte a expectativa legtima de que o direito no mais seria exercido. Surrectio: aquisio de direito pela contraparte que exerceu o direito no recorrido pelo titular. Tu quoque: conduta do sujeito que fere norma jurdica, mas quer que a outra parte cumpra com a obrigao. Dever de mitigar o prprio prejuzo (duty of mitigate):

5. Aplicao ao processo civil O princpio da boa-f se desenvolve no mbito do direito privado, mas evoluiu a tal ponto que hoje j se admite passivamente a sua aplicao ao processo. Precluso: perda de direito processual. A precluso lgica deriva do princpio da boa-f na medida em que acarreta na perda de direito processual a partir do comportamento reiterado pela parte, proibindo a contradio a esse comportamento. Supressio processual: aplicao direta do princpio da boa-f ao processo. Situaes em que no possvel aplicar as normas expressas porque atacam visivelmente a boa-f objetiva. Compe a viso contempornea e processo cooperativo, dinmico, leal. Exemplo: pedir nulidade do processo depois de dez anos de tramitao, alegando incompetncia do juiz escolhido pela prpria parte. 6. Hipteses concretas

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13.06.2013 Outros princpios decorridos do devido processo legal, s que expressamente previstos na Constituio. PRINCPIO DA PUBLICIDADE Pra ser considerado devido, deve ser pblico. Trata-se de uma aplicao ao processo de algo que j existe em toda administrao pblica. A publicidade permite controle por parte da sociedade. Publicidade processual tem dimenso interna, deve ser pblico para os sujeitos do processo. Essa dimenso interna da publicidade praticamente no tem limites, restries; no se pode restringir as partes de terem acesso aos autos, participarem de audincias. Contudo, existe a dimenso externa do processo, que a divulgao dos atos processuais para quem quer que seja. Essa dimenso externa sofre algumas modulaes, mitigaes: a Constituio permite que se restrinja a publicidade externa em casos em que haja necessidade de proteger a intimidade das pessoas envolvidas, como costuma acontecer nas causas de famlia, e em causas que haja interesse pblico no sigilo. Pedir sigilo significa restringir a publicidade externa processual. Assim, o sigilo sempre uma peculiaridade, uma exceo. A publicidade a regra. Existe hoje a necessidade em se reconstruir a noo de processo pblico por duas razes. A primeira delas a internet. Com o processo eletrnico, que a tendncia inevitvel, as pessoas tero acesso a qualquer processo, em qualquer lugar do mundo, a qualquer hora. Isso muda a dimenso da publicidade do processo. Quando se pensou em processo pblico, no se pensava de acordo com o contexto atual. OCNJ baixou uma resoluo para tratar de processos eletrnicos: resoluo 121/10. Outro grande fato que torna imperioso reconstruir o sentido de publicidade para o processo o televisionamento dos julgamentos nos tribunais. Hoje, os julgamentos do STF so exibidos ao vivo na televiso. Talvez seja um caso nico no mundo. Essa transmisso provoca uma mudana naqueles que so exibidos; j se estuda a interferncia do pblico nas decises do tribunal. Altera tambm o interesse e participao do pblico. No h como retroceder nesses avanos da publicidade. J faz parte da nossa cultura jurdica. O amadurecimento inevitvel pelo simples fato de nos acostumarmos com as transmisses, provavelmente os abusos e excessos diminuiro. *A justia na TV Gustavo Binenbojm *O STF e o populismo judicial Viglio Afonso da Silva

PRINCPIO DA DURAO RAZOVEL DO PROCESSO Um processo para ser devido no pode ser eterno. Sua durao tem que ser razovel. No se quer dizer que o processo no demora; durao razovel no significa velocidade,

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celeridade. O processo no tem de ser veloz. Tem que demorar o tempo adequado para a sua soluo. Se nos ltimos mil anos o direito ao processo devido tem sido conseguido, consequentemente conseguimos que o processo demore. Isso uma conquista. Estipulao de prazos para defesa, prazo para produzir provas, prazo para recorrer; so conquistas que acarretam automaticamente em um tempo mnimo para o exerccio dos direitos. O devido processo legal impe uma demora, ao mesmo tempo em que impe uma durao razovel. Princpio do processo sem dilaes indevidas. Este foi o ltimo princpio includo no artigo 5 da CF (inciso LXXVIII). No quer dizer que esse princpio no existia antes da emenda constitucional; era um princpio implcito na Constituio, mas explcito no pacto de San Jos da Costa Rica. Ento, o que uma durao razovel? Esse tipo de questionamento leva a diferentes manifestaes doutrinrias. A priori, no existe um nmero exato para o tempo razovel. A razoabilidade variar conforme o processo, de acordo com o caso concreto. O discurso pela celeridade tem um vis autoritrio, na concepo de Fredie. No quer dizer que de defende a morosidade. A Corte Europeia de Direitos Humanos consagrou a durao razovel na dcada de 50 do sculo XX. Defende que a durao razovel varia de acordo com alguns critrios: complexidade da causa, estrutura do rgo judicirio, comportamento das partes, comportamento do juiz. E se a durao for irrazovel, qual a consequncia? Se isso causar dano, responsabilidade civil pela demora. Para Fredie, a responsabilizao insuficiente. Se o direito fundamental s for reparado quando violado, no se defende sua efetividade. preciso criar mecanismos que assegurem a durao razovel. Para Fredie, um dos possveis instrumentos o mandado de segurana contra a omisso judicial. Outro instrumento seria o previsto no CPC, art. 198: possibilidade de representar administrativamente contra juiz que excede os prazos, podendo provocar a perda da competncia.

PRINCPIO DA EFICINCIA Princpio cuja relao com o judicirio recente. Dever previsto no artigo 37 da Constituio, artigo que prev uma srie de deveres, a priori, da administrao pblica. O princpio da eficincia do judicirio tem dupla dimenso: primeiro, a dimenso do Judicirio como um rgo administrativo. Como tal, deve ser eficiente. Contudo, essa dimenso em nada se distingue dos demais rgos da administrao pblica. O CNJ, por exemplo, foi criado a partir dessa perspectiva, de que o Judicirio tambm funciona como rgo da administrao pblica. A outra dimenso, que a dimenso da eficincia que nos interessa, parte do pressuposto que o juiz administrador de determinado processo. Por isso, deve conduzi-lo com eficincia. Surge a noo de gesto ou gerenciamento processual. Cincia da

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administrao aplicada ao processo. O velho princpio da economia processual (chegar ao mximo de resultado com o mnimo de gasto) ganhou uma nova roupagem com a eficincia processual, pois se trata da velha economia a partir do mtodo da administrao pblica de problemas. *Gerenciamento processual, case management.

18.06.2013*

04.07.2013 Continuao. A doutrina costuma identificar dois grandes modelos de processo: Inquisitorial, em que predomina a figura do juiz como grande sujeito e protagonista do processo. No processo inquisitorial, h uma grande predominncia na diviso de funes do processo. Sempre que se vir uma norma processo que atribua ao juiz um poder que fuja do poder bsico de julgar, fala-se que tal norma se orienta para o modelo inquisitivo. Isso no quer dizer que o modelo do pas ser inquisitivo. No existe modelo puro. O que o qualifica a predominncia de normas inquisitivas ou dispositivas (?). Existe doutrina que classifica como ditatorial todo pas em que o processo inquisitivo. Fredie considera essa concepo reducionista. Quanto mais passivo for o juiz e mais ativas forem as partes, trata-se de um processo dispositivo; quanto mais funes tiver o juiz e mais passivas as partes, trata-se de um processo inquisitivo. O processo dispositivo caracteriza-se pela maior atividade das partes e passividade do juiz. Seria simplista caracterizar pases em que o processo dispositivo como democrticos, ou que o processo dispositivo est relacionado a pases de common law. Se formos trabalhar com o binmio inquisitivo x dispositivo, no Brasil, poderia se dizer que o processo inquisitivo; no processo civil, o juiz pode produzir provas (?), executar de ofcio e, em muitos casos, pode criar um modo de executar a sua deciso. No processo trabalhista, o juiz de ofcio quem instaura a execuo. Para Fredie, se for pra trabalhar com esses dois modelos, o processo brasileiro se classificaria com inquisitivo. Parece que estamos presenciando o nascimento de um novo modelo de processo, que corresponde sntese desses dois modelos tradicionais. Trata-se do modelo cooperativo de processo. No modelo cooperativo, a conduo do processo no tem protagonistas. Todos os sujeitos do processo podem e devem cooperar para sua conduo. Isso se d com um reforo substancial de dois princpios: o da boa-f e o do contraditrio. O reforo de ambos transforma o dilogo processual, o melhora, faz com que seja conduzido sem o protagonismo judicial. A proeminncia do juiz apareceria no momento da deciso, mas no haveria assimetria na conduo do processo e sim equilbrio reforado por um dilogo leal.

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A ideia no que as partes devem se adorar; todos devem colaborar para o processo alcance o melhor resultado possvel sem criar obstculos, defendendo seus interesses com tica. Esse modelo cooperativo gerou o surgimento de trs grandes e importantes deveres para o juiz: (repare que se diz deveres, e no poderes) 1) Dever de esclarecimento: o juiz tem que, primeiro, esclarecer os seus pronunciamentos; devem ser claros, precisos e inteligveis. Uma das maiores manifestaes de autoritarismo da histria ocorre quando as autoridades falam de maneira incompreensvel aos subordinados. O juiz tem o dever de pedir esclarecimento da parte se ele juiz no entender o que a parte diz. Dever de esclarecer-se. O que acontece na prtica: o juiz indefere o pedido quando o entende. O que deveria acontecer: o juiz no pode negar por obscuridade. 2) Dever de preveno (ou proteo, para alguns): o juiz tem o dever de, constatando algum defeito processual, apont-lo e dizer como ele deve ser corrigido. O que acontece com frequncia com os juzes tradicionais: eles percebem os muitos defeitos que existem no processo e, ao invs de apont-los, ao final diz que o pedido est indeferido por conta de um defeito. O Novo Cdigo de Processo se baseia inteiramente no dever de preveno. Uma das medidas a serem adotadas acabar com toda a jurisprudncia dos tribunais que justificam o no julgamento dos processos. O Dever de preveno corolrio do princpio da cooperao (subprincpio da boa-f e do contraditrio), que impe reestruturao do processo. 3) Dever de consulta: o juiz tem o dever de consultar as partes a respeito de questes que elas no tiveram a oportunidade de se manifestar. No pode confundir com um dever de auxlio: que o juiz faa o que a parte deveria fazer, mas no fez.

Terminamos aqui a primeira parte do nosso curso, a introduo terica ao direito processual.

09.07.2013 Aula do tirocinista: Histria do Direito Processual no Brasil

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11.07.2013*

JURISDIO
16.07.2013 Thalita

EQUIVALENTES JURISDICIONAIS

1. Introduo Relembrando, a Jurisdio uma forma de soluo de conflitos realizada por um terceiro imparcial (heterocomposio). Alm disso a Jurisdio uma tcnica de tutela mediante processo procedimento, ato complexo que passa por fases determinadas at chegar no resultado. A Jurisdio se exerce numa situao concreta; o legislativo antecede ao caso concreto. Contudo, as principais caractersticas da Jurisdio so: a) insuscetibilidade ou impossibilidade de controle externo o que fica resolvido pelo poder Judicirio no pode ser revisto da tcnica da soluo de conflito; b) aptido para formar coisa julgada material criao de soluo imutvel. Os equivalentes jurisdicionais so tcnicas de soluo de conflitos (ou formas de tutela de direito) que no so jurisdicionais. Elas podem ter muitas dessas caractersticas, mas no tero as principais. Se prestam soluo de conflitos, tutela de direitos e sero passveis de controle externo (controle jurisdicional) e no tero aptido para formar coisa julgada material.

2. Autotutela Soluo do conflito pela imposio do interesse de um sujeito em detrimento do interesse alheio. Tcnica e soluo de conflitos egosta e parcial. Uma das partes funciona como prprio juiz da causa, por entender que seu direito melhor e deve ser exercido em face outra parte. Em regra, a autotutela vedada nos ordenamentos modernos, salvo em situaes excepcionais. Inclusive, h um tipo penal que criminaliza a autotutela (privada exerccio arbitrrio das prprias razes e pblica exerccio arbitrrio e abuso de poder). No ordenamento brasileiro, temos as hipteses de autotutela: legtima defesa e estado de necessidade, direito de reteno, desforo incontinente. Contudo, estas hipteses podem ser levadas ao Judicirio para controle.

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3. Autocomposio Forma de soluo de conflito por meio do consentimento espontneo de um sujeito que permite sacrificar seu interesse em benefcio do interesse alheio. uma soluo altrusta de conflito. As prprias partes solucionam o conflito, diferente da heterocomposio em que terceiro imparcial interfere. Pode acontecer dentro ou fora do processo. Quando fora, permite controle. A mediao e a conciliao (terceiro que prope, mas no impe) so exemplos de autocomposio; ainda que terceiro interfira na relao, este terceiro no trs a soluo, pois funciona apenas como um catalizador. A autocomposio gnero; se distingue em duas espcies: Transao: concesses mtuas entre as partes. um acordo em que as partes cedem parcialmente seus interesses em prol da soluo do conflito. Obs.: art. 269 o processo se extingue com resoluo de mrito... Pode-se realizar acordo extrajudicial e submet-lo ao reconhecimento a partir da homologao judicial, tornando-o apto a produzir coisa julgada. Submisso: no processo, se for realizada pelo autor, caracteriza a renncia. Se, por outro lado, feita pelo ru, chamada de reconhecimento da procedncia do autor.

4. Julgamento do conflito por tribunais administrativo O terceiro imparcial o Estado, mas no um rgo jurisdicional. Praticamente todas as caractersticas de uma jurisdio, inclusive o procedimento, esto presentes nessa hiptese; contudo, no tem as principais (controle e coisa julgada). Entes da administrao (direta ou indireta) sero responsveis por julgar o conflito. Por exemplo: o Tribunal Martimo rgo administrativo auxiliar do poder Judicirio, que tem competncia para decidir em conflitos martimos. Suas decises no fazem coisa julgada. Acaba sendo responsvel por produzir prova. Em regra, simplesmente um processo administrativo, a menos que um acordo o determine como mediador (?).

5. Observaes Arbitragem jurisdio, s que privada.

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PRINCPIOS DA JURISDIO

1. Territorialidade O juiz s tem autoridade nos limites territoriais da sua jurisdio. Mais pra frente veremos que existe uma diviso de competncia a partir de uma diviso territorial (comarca). Em razo dessa diviso (e tambm da extenso do nosso pas), deve haver cooperao entre os juzes. A carta precatria uma solicitao de um juiz (Salvador, por exemplo) para que outro, de outra comarca (Fortaleza, por exemplo), execute atos de sua competncia que interferem no processo daquele que fez o pedido (Salvador). *Art. 107 e art. 230 do CPC. 2. Indelegabilidade

3. Inafastabilidade 4. Juiz natural

18.07.2013*

23.07.2013 Na aula passada, falamos um pouco sobre ARBITRAGEM. Vimos que a arbitragem , sim, jurisdio. A lei que a disciplina torna a deciso arbitral ttulo executivo judicial, ou seja, pode ser executada como se fosse proferida por um juiz estatal. O mais interessante que um juiz estatal, diante de uma deciso arbitral, no pode rev-la, corrigi-la. O mximo que pode fazer execut-la, pois foge competncia do rbitro, e angul-la no prazo de 90 dias passado o prazo, nem isto poder fazer. Pela nossa lei, o rbitro juiz de fato e de direito, inclusive para fins penais (pode haver corrupo, falso testemunho etc.). Qualquer pessoa capaz poder ser rbitro, contudo que esteja sempre em nmero mpar. Os rbitros devem ser insuspeitos e imparciais, assim como os juzes estatais. A arbitragem fruto de um negcio jurdico escrito pelo qual as partes decidam que as partes recorrem ao juzo arbitral. Esse negcio se chama conveno de arbitragem.

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JURISDIO VOLUNTRIA
Existem determinados atos jurdicos que somente podem produzir efeitos se houver interveno judicial. No basta a vontade de quem os pratica, no suficiente para que o efeito desejado seja produzido. Este ato deve ser praticado perante rgo jurisdicional que ir fiscaliz-lo e integr-lo. Ou seja, ir verificar se todos os pressupostos esto preenchidos, verificar se a manifestao de vontade est regulada, e uma vez estando presentes os pressupostos, ir tornar o ato ntegro (completo, perfeito), apto a produzir os efeitos desejados. Esta atividade de fiscalizao e integrao da vontade para a obteno de efeitos, quando feita pelo juiz, chamada de jurisdio voluntria, que tem estes dois grandes atributos: ser atividade de fiscalizao e integrao. Alguns autores, inclusive, a classificam como jurisdio relativa. A jurisdio voluntria costuma ser necessria. Significa que a regra a de que sem a interveno do juiz, no h como os efeitos serem obtidos. Alguns autores, por tal motivo, se recusam a cham-la de voluntria. Dificilmente veremos um ponto em que haja unanimidade e consenso. Sempre existiro excees. Um divrcio consensual, por exemplo, entre pessoas em que no h filhos menores, pode ser realizado no cartrio ou pedir homologao perante o juiz. Neste ltimo caso, ser jurisdio voluntria opcional. Outro exemplo que funciona da mesma maneira: partilha entre herdeiros capazes. Contudo, so exemplos tambm a adoo, mudana de nome, interdio, opo de nacionalidade; todos, casos de jurisdio voluntria necessria. A jurisdio voluntria, como qualquer jurisdio, se realiza processualmente. Existe um processo instaurado para a obteno da deciso que integrar a vontade. Este processo tambm est sujeito ao contraditrio. Todas as consequncias deste se aplicam jurisdio voluntria. Ser decidida por sentena, que ser apelvel. A diferena no est no processo, mas na funo; a jurisdio voluntria serve a outro fim. A JV se caracteriza tambm por se estruturar de modo a dar ao juiz poderes muito significativos de cunho inquisitorial (?) sobretudo de conduo do processo. Existem vrios casos de JV que se instauram de ofcio (abertura de testamento, por exemplo). Na JV, o juiz no precisa observar critrio de legalidade estrita; pode decidir com base nos critrios de convenincia e oportunidade (art. 1109). Este dispositivo se aplica tanto ao momento de deciso quanto durante a conduo do processo. O processo na JV mais flexvel e adaptvel. O princpio da adequao na JV levado s ltimas consequncias. Exemplos de aplicao prtica do artigo 1109: Interdio no procedimento da interdio existe uma previso que diz que deve haver um interrogatrio com o sujeito antes de interdit-lo. Estando o sujeito, por exemplo, em coma, no haver interrogatrio, obviamente. Dessa maneira, a imprescindibilidade do interrogatrio pode ser adaptada situao. Guarda compartilhada s comeou a existir expressamente a partir de 2007. At ento, era uma construo judicial, prtica do foro, apesar de no haver previso legal. Era claro exemplo da adaptao prevista pelo artigo 1109.

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Outro detalhe importante que o artigo 1105 do CPC diz que o MP ser ouvido na JV. Pensa-se que basta ser JV que o MP deve ser ouvido, contudo, quer-se dizer que ele ser ouvido quando for necessrio, nas situaes em que sua presena for imprescindvel. Na doutrina, existe uma grande briga quanto natureza jurdica da JV. Temos duas grandes correntes: 1) A viso tradicional, de mais de cem anos, defende que a JV no jurisdio; trata-se de atividade administrativa exercida pelos juzes. O juiz um administrador pblico interferindo numa relao privada. Defendem que a no existncia da lide descaracteriza a jurisdio (mtodo de resoluo de conflitos). Por conta disso, postularam alguns dogmas: a) Por no haver lide, no h jurisdio; b) Por no ter jurisdio, no h ao. c) Por no haver ao, no h processo, s requerimento. d) No h parte, apenas interessado. e) No h coisa julgada (as decises no se tornam definitivas, podem ser revistas a qualquer tempo). 2) Em contraposio, h quem diga que a JV , sim, jurisdio, mas com uma funo diferente. Defendem que a lide no pressuposto da jurisdio voluntria, dessa maneira, pode existir ou no. uma lide em potncia; tanto que os interessados so citados. falso dizer que na JV nunca h lide, pois esta pode haver ou no. Tanto existe a potencialidade de um litgio que existe a necessidade em que o Estado interfira. a) b) H ao. c) H processo dizer que uma atividade administrativa no compreende um processo simplesmente um absurdo. Tal sustentao inadmissvel. d) H partes. e) H coisa julgada caso no existisse, seria possvel uma mesma demanda ir ao judicirio inmeras vezes, mesmo quando, depois de recorrer em todas as instncias, o rgo de mais alta hierarquia negasse o pleito. Art. 1111 a sentena poder ser modificada... por circunstncias supervenientes. Isso no quer dizer que as decises so instveis, pois novas situaes caracterizam novas demandas. O que foi julgado e se tornou estvel a demanda da maneira que estava posta poca que foi usada, somente aquela especfica demanda. Por exemplo: um sujeito chamado Brulio pede para mudar de nome e seu pedido no deferido. Contudo, anos depois, surge uma propaganda que transforma seu nome em e motivo de chacota nacional. Essa nova situao altera a demanda, sendo possvel recorrer ao judicirio.

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Existe jurisdio voluntria no Processo Penal?

25.07.2013

TEORIA DA AO
A palavra ao pode ser compreendida em trs acepes: 1) Ao como direito de ao Aqui, o direito de provocar a jurisdio, direito de acesso ao judicirio, justia. um direito fundamental relacionado com o princpio da inafastabilidade. O direito que todos tm de provocar a atividade jurisdicional, de instaurar um processo. Esse direito de ao, alm de ser fundamental, um direito abstrato: significa que o direito de ir ao judicirio e afirmar, pedir o que quiser. No o direito de ir ao judicirio e pedir determinada providncia, mas simplesmente o direito de pedir o que vier mente. No se relaciona a nenhum tipo de pretenso. Tem-se o direito de ir ao judicirio, simplesmente. Esse direito tambm deve ser visto como autnomo: trata-se de um direito contra o Estado que se tem independentemente de se ter razo no pedido. O direito de ir ao judicirio no se confunde com o direito que se alega ter. O direito de ao se volta contra o Estado, enquanto o direito que se alega ter se volta contra o ru. um direito com contedo complexo: o direito de ao , na verdade, um conjunto de direitos. D-se o nome de direito de ao para designar um conjunto de situaes jurdicas titularizadas pelo cidado. Se divide em: pr-processuais (direitos antes mesmo de entrar com o processo) e processuais (direitos exercidos ao longo do processo). Compe o direito de ao, por exemplo: o direito de protocolar, direito de escolher o procedimento, direito de exigir do juiz que decida o seu pedido, direito a um procedimento adequado, etc. O direito de ao se estende desde o direito de provocar ao direito de recorrer. Observao: o direito de ao pr-processual compreende tambm a opo de escolher quem ser o ru. Essa escolha pode ser absurda, mas ento caber ao escolhido defender-se. No h como ser ru sem essa provocao.

2) Ao como direito afirmado a ao em sentido material, ou seja, o direito enquanto objeto do processo. O direito de ao poder se apresentar tambm dessa maneira, como objeto de um processo. Artigo 195: os relativamente incapazes (...) tm ao contra seus assistentes ou representantes.

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Quer-se dizer que esses sujeitos tm direito de regresso (direito de pedir reembolso por um prejuzo), ou seja, a palavra ao aparece como direito material. uma acepo que deriva do direito romano, em que no havia diferena entre processo e direito material. A separao entre eles confere expresso ao conotao muito mais processual que material. O ponto em comum entre o direito de ao e o direito afirmado que ambos so direitos. Essa similitude importante porque a terceira acepo de ao no compreende tal ponto.

3) Ao como ato Que ato esse? A demanda: ato pelo qual se exercita o direito de ao (1) afirmando um direito (2). O direito de ir ao judicirio afirmando algum direito material. A demanda no pode ser oca, vazia. Por isso que o ato demanda sempre concreto e, como qualquer ato jurdico, tem os seus requisitos (ato condicionado): se refere, no mnimo, a um direito afirmado (ato concreto). A demanda simboliza o ato em que o direito material e o processual se encontram. Quando se classifica a ao (penal, civil, consumidor... correlata ao direito material), na verdade se est classificando a demanda. O que se deve estudar em teoria da ao no mais o direito de ao, que j foi contemplado, mas sim a ao em si, a demanda. A partir de ento, estudaremos a AO, o ato inaugural do processo.

AO E RELAO JURDICA DEDUZIDA


J sabemos que toda demanda contm, no mnimo, a afirmao de um direito. Diz-se no mnimo porque, geralmente, so afirmadas uma srie de coisas, mais de um direito. O direito est dentro de uma relao jurdica, seu contedo. Quais so os elementos de uma relao jurdica? Sujeito, objeto, fato (das pessoas, dos bens e do fato jurdico as divises da Parte Geral do Cdigo Civil). um fato que vincula pessoas em torno de um objeto. Relao jurdica Sujeito Objeto Fato Parte Geral CC Das pessoas Dos bens Do fato jurdico Elementos da ao Partes Pedido Causa de pedir Condies da ao Legitimidade das partes Possibilidade jurdica do pedido Interesse de agir

Trs so os elementos da ao porque trs so os elementos da relao jurdica. Os elementos configuram a ao existente. As condies so os qualificativos dos elementos da ao.

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30.07.2013

ELEMENTOS DA AO
1. CAUSA DE PEDIR
SIMPLIFICAO DO FENMENO JURDICO DO PONTO DE VISTA LGICO (1) HIPTESE NORMATIVA
Incide sobre o fato, o regula.

DIREITOS (3) FATO JURDICO


Fato da vida que sofreu a incidncia de uma norma reguladora.

(4) RELAO JURDICA DEVERES

(2) FATO

TEMPO (5) DEMANDA


Ir a juzo requerer um direito em face de outrem. Decorre da existncia do fato.

Existe um fato da realidade; sobre ele incide uma hiptese normativa, que uma a norma que corresponde a ele e, portanto, o regula. Dessa relao deriva o fato jurdico, que o fato da vida que sofreu a incidncia reguladora de uma norma. A norma colore o fato; cor: conotao jurdico. A partir do fato jurdico tem lugar a relao jurdica, que cria direitos para uma parte e deveres para outro. A causa de pedir no a lei, a existncia de um fato jurdico e o direito gerado em consequncia dele. o conjunto dos fatos jurdicos e do direito afirmado. So os fundamentos de fato e de direito do pedido. Ateno: fundamento normativo (4) no causa de pedir (2). O juiz no se vincula causa de pedir, no caso, por exemplo, de o sujeito estabelecer uma correspondncia incorreta entre o fato e a hiptese normativa; o que o juiz no pode decidir fora do fato jurdico e do direito afirmado. Se se afirma um fato que no ocorreu, alega-se improcedncia; se se afirma um direito que no possui, alega-se tambm improcedncia.

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Contudo, se se afirma uma hiptese normativa em decorrncia de um fato verdadeiro, mas essa hiptese no se encaixa, o juiz pode corrigir esta hiptese. A causa de pedir composta, a soma de duas afirmaes: (3) + (4). a soma da causa de pedir prxima (4) com a causa de pedir remota (3). Tem-se como referncia a demanda. A causa de pedir prxima sempre direito de, direito a. Exemplos: Alimentos. Qual o fato jurdico? Relao de parentesco, insuficincia financeira do filho e condio financeira do pai. Reunidos esses trs pr-requisitos, gerado o direito de pedir penso alimentcia. Reintegrao de posse. Qual o fato jurdico? Esblio (subtrao da posse daquele que era possuidor). Qual o direito? Direito de proteo possessria. Usucapio. Qual o fato jurdico? Estar na posse por determinado tempo, etc. O fato jurdico que a propriedade j foi adquirida. A causa de pedir que existe uma outra parte que se recusa a reconhecer sua propriedade. Agresso. (3) Fui agredido, tive prejuzo e a pessoa agiu culposamente lato sensu, (4) portanto devo ser indenizado. Dissoluo de unio estvel. (3) Existncia de unio estvel, existncia de bens em partilha, desejo de no permanecer em unio estvel. (4) Direito de no viver mais em unio estvel; na mesma demanda h outra causa de pedir: (4) direito de partilha de bens. Anulao de contrato por coao. (3) Existncia de um contrato celebrado em coao. (4) Direito de anular. (5) Ao de anulao.

Responbilidade civil: conduta, dano, nexo entre ambos, e culpa lato sensu. Uma causa de pedir s igual a outra causa de pedir se os elementos (3) e (4) forem equivalentes, pois so estes os elementos que a compem. A causa de pedir remota pode se dividir em ativa e passiva. A causa de pedir remota ativa o que se chama de fato ttulo e a causa de pedir remota passiva o fato que impulsiona. Imagine que se queira cobrar um contrato; (3) a existncia do contrato e a inadimplemento; o fato ttulo o contrato, o fato que impulsiona o inadimplemento. Ateno: se vrios indivduos tm uma conta num banco e sofrem um prejuzo devido a um plano econmico, essas causas de pedir NO so iguais. O plano econmico igual, mas os demais requisitos, apesar de semelhantes, no so iguais. Autoriza litiscosrcio por serem semelhantes, mas no se pode confundir demanda coletiva com demanda de vrias pessoas. As pessoas atingidas pelo plano econmico, por exemplo, podem, individualmente, fechar acordos, enquanto outras pessoas podem optar por levar o processo at o fim; isso demonstra que as causas de pedir so distintas. O pedido a declarao do direito.

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O Direito brasileiro adotou a teoria da substanciao da causa de pedir: deve vir acompanhada dos fatos e do direito afirmado. Quando se faz uma petio inicial, o que corresponde a dos fatos equivale ao fato jurdico (equivalncia entre fato da realidade com norma jurdica Direito com D maisculo), e o que corresponde a do direito o direito que se alega ter em decorrncia do fato jurdico; o pedido o que se intenciona alcanar por se ter o direito que se alega ter.

01.08.2013

2. PARTES
Na demanda, temos a parte autora (quem prope) e a parte r (contra quem se prope). So estas as partes principais da demanda. As partes principais (demandante e demandado) no so as nicas partes do processo; podem haver outras. Pode exemplo: pode existir a figura de uma parte auxiliar, que est ali para ajudar uma das partes principais. Quando conceituamos o processo, vimos que ele um feixe de relaes jurdicas. Essa rede de relaes faz com que o processo seja dinmico; as relaoes vo surgindo e desaparecendo por conta do desenvolvimento do processo. Com isso se quer dizer que podem surgir partes ao longo do processo, sem ser autor e ru, sendo que essas partes que surgem ao longo do processo podem se limitar a aspectos perifricos do mesmo parte incidente. Exemplo: acusar o juiz de ser suspeito; este, passa a ser parte do incidente de alegao de suspeio, sendo, para tudo o mais, juiz. Uma coisa parte do processo e outra coisa a parte do conflito. Esta est no plano social, no plano da vida. As partes do processo nem sempre correspondem s partes do conflito, embora em regra correspondam. Exemplo disso so as situaes em que o Ministrio Pblico intervm no processo.

3. O PEDIDO
Pedido o ncleo da demanda. o que se pretende alcanar com o processo. seu objetivo, a pretenso processual. O que se espera do processo pode ser subdividido em duas coisas: uma deciso do juiz e que essa deciso lhe resulte em algum proveito. Ou seja: espera que o juiz decida em seu favor e com isso (resultado prtico favorvel), por exemplo, seja indenizado. Por ora, tudo o que precisamos saber sobre O Pedido. Dentro de dois semestres, o analisaremos mais profundamente.

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CONDIES DA AO
1. INTRODUO As condies da ao surgiram num tempo em que se considerava que o direito de ao era o direito a um julgamente favorvel. Dessa maneira, o direito de ir a juzo s era considerado existente se voc fosse a juzo e ganhase. Era o direito a ter um julgamento favorvel. Se se fosse a juzo e perdesse, significava que no se tinha sequer o direito de ir a juzo. Essa concepo chamada de concepo concretista do direito de ao. Tal pensamento tem consequncias tericas: depois de anos do processo em tramitao, sendo a deciso no favorvel, pouco importa se o sujeito tinha ou no o direito h anos atrs. Nessa poca, as condies da ao eram as condies para uma deciso favorvel. Eram os pressupostos da vitria. Foi nessa poca, tambm, que surgiu a expresso carncia de ao: designa o fenmeno de o sujeito no ter ao, de o sujeito no ter probabilidade de uma deciso em seu favor. Nesse caso, a carncia de ao equivale improcedncia. Se carncia de ao igual a improcedncia de ao, a anlise das condies da ao uma anlise de mrito, verificao se o sujeito tem ou no razo. Essa concepo totalmente superada. O direito de ao se desvincula do direito afirmado. Surgiu ento a concepo abstrativista do direito de ao. Para essa corrente, o direito de ao no concreto, mas sim abstrato; existe independentemente da existncia do direito afirmado. Portanto, para essa concepo, no se pode sequer falar em condies da ao. Defendem que a ao no condicionada; tem-se o direito de ir a juzo mesmo sem se ter direito ao que se alega. o direito de ter um pronunciamento do juiz, de provocar a atividade jurisdicional. A concepo abstrativista foi a que prevaleceu na histria, perdurando at hoje. LIEBMAN Grande processualista italiano que lecionou no Brasil na dcada de 40. Naquela poca, a cincia processualista brasileira era incipiente, quase inexistente. O processo se limitava prxis. Liebman, ento, gerou os processualistas brasileiros. Alfredo Buzaid foi um dos discpluos de Liebman; no governo militar, chegou a ser Ministro da Justia, sendo responsvel pela elaborao do Cdigo de Processo Civil brasileiro de 19--. Entre os dois extremos, concretistas e abstrativistas, Liebman responsvel pela criao da concepo ecltica do direito de ao. O direito de ao, para Liebman, o direito a um julgamento de mrito. Enquanto os concretistas defendem a procedncia e os abstrativistas defendem qualquer deciso, Liebman sustenta que no nem qualquer nem s favorvel: direito deciso em relao ao pedido. Portanto, as condies da ao so condies para o exame do mrito, e no condies para a vitria. Ento, segundo a concepo ecltica, carncia de ao e

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improcedncia so conceitos diferentes. Carncia seria a falta de condies para exame do mrito; na improcedncia, existe anlise do mrito, mas a deciso no favorvel. Por consequncia prtica, se carncia de ao uma deciso em que no h exame do mrito, no se pode falar em coisa julgada, pois esta s decorre das decises de mrito. Dessa maneira, a carncia de ao no definitiva. O nosso CPC de 1973 adotou a teoria ecltica: as condies de ao so analisadas antes do exame do mrito; no existindo, h carncia de ao, e no improcedncia. Para Fredie, a teoria ecltica de Liebman uma coisa horrorosa; medonha sob qualquer aspecto (sic). Primeiro, sob o ponto de vista lgico: em todo processo, o juiz tem de formular dois juzos mentais: eu posso examinar o que est sendo pedido? Se ele entender que sim, formula o segundo juzo: eu posso acolher o que est sendo pedido? Em todo processo, ento, temos um juzo sobre a validade do processo e outro sobre a pertinncia do pedido. Deve-se analisar as questes relacionadas validade do processo e as questes relacionadas procedncia do pedido. Ao primeiro grupo de questes, deu-se o nome de pressupostos processuais; ao segundo, de questes de mrito, condicionadas aos primeiros. O que Liebman fez foi criar uma terceira categoria, que seria: alm de analisar os pressupostos e o mrito, analisar-se-iam, ainda, as condies. Contudo, ele no pode formular um terceiro juzo, apesar de analisar trs questes. Ele criou uma categoria que no seria de mrito nem de pressupostos. Como pode haver uma terceira categoria se s h dois juzos possveis? No h necessidade, do ponto de vista lgico, do invento de uma terceira categoria que pode ser facilmente encaixada em pressupostos processuais. Segundo grave problema: boa parte das condies da ao para Liebman, na prtica, so questes de mrito. O esforo de Liebman se direcionou para separar as condies da ao das questes do mrito, mas a teoria que resultou desse esforo foi infrutfera porque, na prtica, a teoria inaplicvel. Exemplo: um sujeito entra com uma ao de reconhecimento de paternidade. Contudo, fica provado que o sujeito no filho. Nessa situao, o que diria a teoria de Liebman? Que a parte ilegtima, no preenche as condies da ao, ento seria carncia de ao. Contudo, dessa maneira o mrito j foi analisado. No deveria existir improcedncia nessa situao, mas, na prtica, impossvel. Neste caso concreto, como jamais seria declarada a improcedncia, o sujeito poderia ir a juzo infinitas vezes alegando a mesma situao, pois no formaria coisa julgada. O esforo de Liebman em se afastar do concretismo na verdade o aproximou desta teoria. Demonstra-se a falha mais grave da sua teoria ecltica: declarar improcedncia analisar o mrito, e algumas condies da ao afetam diretamente o mrito. Quando Liebman escreveu seu livro, o divrcio no existia na Itlia. Dessa maneira, se o sujeito entrasse na Justia pedindo o divrcio, o processo seria extinto sem exame de mrito. Contudo, dizer se o pedido possvel ou impossvel j no examinar o mrito? O novo CPC, para Fredie, adotou uma concepo inteligente, pois evita a discusso. O CPC atual menciona o nome condio da ao duas vezes; no novo cdigo, essa expresso

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no utilizada em momento algum. Isso no quer dizer que o juiz no analisar a legitimidade, apenas no incorporar essa anlise ao rol das condies da ao.

06.08.2013 De acordo com o pensamento de Liebman, a anlise das condies da ao uma anlise que pode ser feita em qualquer momento do processo, e uma anlise que pode, incluvise, depender da produo de prova. Ou seja, possvel que o juiz determine produo de prova (percia, prova testemunhal) para verificar se o sujeito preenche ou no as condies da ao. um tema to importante que pode haver uma investigao a qualquer tempo sobre o preenchimento delas, at mesmo com a determinao de prova. Essa concepo piora o que j era ruim, pois d tamanho prestgio s condies da ao que faz com que o processo de torne eternamente instvel, pois existe sempre a possibilidade de ser fulminado com o reconhecimento da carncia de ao. Se desenvolveu uma teoria para combater os males do pensamento de Liebman, a fim de minimizar esse aspecto da sua concepo. Essa teoria se chama teoria da assero. Cuidado: uma teoria muito complicada, mas muito importante, pois a mais adotada atualmente. De acordo com a teoria da assero, a anlise das condies da ao deve ser feita apenas de acordo com aquilo que foi afirmado pela parte. Vai se verificar se o sujeito preenche as condies da ao apenas luz daquilo que a parte afirmou. Ou seja: no se vai investigar se o sujeito preenche ou no as condies, no vai produzir prova; deve-se ler o que a parte falou e a partir disso, do que a parte falou (a assero), que se vai verificar a presena ou no das condies da ao. De que maneira? Assim: se tudo que essa pessoa est dizendo for verdade, as condies esto presentes? Se a resposta for positiva, ento no se voltar a examinar as condies. Se tudo o que for dito for verdadeiro, mas no contemplar as condies da ao, o processo ser extinto por carncia de ao. O grande ponto dessa teoria que o preenchimento das condies da ao no objeto de prova. Exemplos: Imagine que Fredie entra na Justia com uma ao de alimentos contra Leo. Fredie dir: eu, muito amigo de Leo e tendo em vista essa amizade, peo alimentos, pois ele bem sucedido e poder pagar. Nesse contexto, pedir alimentos a um amigo, ainda que todos os fatores sejam verdadeiros (amizade, necessidade, boa condio financeira de Leo), no preenche as condies da ao. Fredie vive em uma relao homoafetiva com Leo h 20 anos. Quando essa relao termina, Fredie vai a juzo alegar que viveu por tantos anos com Leo, que viviam em unio estvel e que a ruptura dessa unio provocou necessidade financeira em Fredie. Nesse contexto, as condies da ao esto presentes. Contudo, se a partir da anlise do mrito ficar provado que Fredie e Leo no tinha unio estvel, o processo ser declarado como improcedente.

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Joo, amigo do gerente de banco Carlos, vai a juzo alegar que Carlos tomou um emprstimo com ele e no pagou, devendo o banco cobrir sua dvida. Ainda que o emprstimo seja verdade, bem como o inadimplemento, as condies da ao no esto presentes. Se Paulo afirma ser filho de Mrio e exige alimentos, ainda que de fato no o seja, as condies da ao esto presentes. Assero o que o sujeito afirma; vem de asserir (?), que significa afirmar. Essa teoria, ento, limita a anlise das condies ao que o sujeito afirma, como j foi dito. Fredie no adota essa teoria, pois acredita que se a absurdez se revela da simples leitura, isso caso de manifesta improcedncia, e no de carncia. *Resoluo 125 do CNJ A gente j viu aqui que o processo uma relao jurdica complexa muito dinmica. Ento, uma realidade no momento da propositura da ao pode ter se alterado at o momento em que o juiz decida sobre aquela demanda; as condies fticas podem estar completamente alteradas no momento do julgamento, pois o simples passar do tempo tem essa capacidade. Um fato superveniente, que acontea durante o processo, pode interferir na anlise das condies da ao? Sim, e isso no configura uma contradio relativamente teoria da assero, pois essa teoria esttica. Fatos supervenientes podem preencher condies ou retir-las. Um sujeito props uma ao, sendo que no momento em que ele props as condies no estavam presentes. Contudo, o juiz demorou meses para analisar a ao proposta. Com o decurso do tempo, o defeito que existia na poca da propositura foi sanado; o pressuposto foi preenchido. Dessa maneira, o juiz no mais poderia extinguir o processo. Mais uma vez, deve-se lembrar que a relao jurdica processual dinmica; a relao jurdica formada por um feixe de relaes que varias bastante no processo. Ento, o que pode acontecer? Pode acontecer de os interesses e legitimidades se transformarem ao longo do processo. A legitimidade para entrar com a ao no a mesma para recorrer; o mesmo se aplica ao interesse. As condies da ao, ento, devem ser exainadas luz da demanda, claro; contudo, ao longo do processo, outras demandas vo surgindo em razo da sua dinmica. Para cada uma dessas demandas, deve-se analisar a legitimidade, interesse, possibilidade de novo pedido, etc. Exemplificando essa dinmica: Juiz parte? No. Parte autor e ru. Contudo, o juiz pode ser parte nos casos de alegar suspeio. Um sindicato foi a juizo contra um municpio. Contudo, o mandato do antigo prefeito terminou e o novo prefeito eleito concordava com o pleito do sindicato. Dessa maneira, o municpio

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resolveu entrar como polo ativo da mesma demanda. A inverso dos polos da demanda uma expresso da dinmica do processo. A anlise das condies da ao no pode ser esttica devido dinmica do processo, que impe a necessidade de se analisar as condies a todo momento.

08.08.2013 2. Condies da ao: LEGITIMIDADE AD CAUSAM A aptido para conduzir validamente um determinado processo. Percebam que a legitimidade uma situao, um poder jurdico conferido a algum. Essa aptido se examina em ambos os polos do processo; deve-se pensar em legitimidade ativa e passiva. Lembrem-se que pela dinmica da relao processual, pode-se falar em diversas legitimidades e, portanto, vrios legitimados. A legitimidade ad causam sempre se refere a um determinado processo, com determinado contedo; ningum legitimado em tese. A legitimidade afervel a partir da relao jurdica discutida. Para saber se o sujeito legitimado ou no, preciso verificar o que se discute no processo. As pessoas so legitimadas ou no em face da situao discutida. A legitimidade sempre uma relao entre uma pessoa e um determinado objeto. a capacidade para a prtica de um ato especfico.

2.1. Classificao a.1) Legitimadade exclusiva a legitimidade atribuda a uma pessoa s; apenas uma pessoa legtima para discutir aquela questo em juzo. Essa a regra. a.2) Legitimidade concorrente Casos em que o legislador atribui a mais de uma pessoa a legitimidade para discutir determinado assunto em juzo. O litisconsrcio, por exemplo, um dos casos em que h legitimidade concorrente.

b.1) Legitimidade ordinria Aptido para discutir em nome prprio, direito prprio. Ou seja: se voc sujeito da relao jurdica discutida e tem legitimidade para discuti-la, voc legitimado ordinrio. H uma coincidncia entre o legitimado e o sujeito da relao discutida.

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Da a crtica que se faz a Liebman: se o legitimado no o sujeito da relao discutida, isso um problema de mrito. Por isso no possvel separar o exame da legitimidade ordinria do exame do mrito. b.2) Legitimidade extraordinria O contrrio; o sujeito pode estar em juzo em nome prprio defendendo interesse alheio. O processo passa a envolver uma pessoa que no o titular da relao discutida. O grande exemplo de legitimado extraordinrio o Ministrio Pblico. Cuidado para no reduzir a legitimidade do MP, pois existem casos em que este rgo vai a juzo defender interesses prprios. Exemplo: um sujeito est um consrcio com mais 5 pessoas. Contudo, deseja livrar-se dessa obrigao. No caso da desistncia, a demandada ser a administradora do consrcio, que ser a legitimada extraordinria, mas os interesses em questo so do grupo. A legitimidade extraordinria segue algumas regras e tem algumas caractersticas: - Precisa de previso normativa (lei latu senso: qualquer dispositivo normativo). - No existe legitimidade extraordinria contratual. - A parte o legitimado extraordinrio. parte, mas no sujeito da relao discutida. - A legitimidade extraordinria faz com que a deciso naquele processo repercuta sobre o titular da relao discutida. Se no fosse assim, no haveria sentido algum na legitimadade extraordinria; no haveria utilidade. - O titular da relao discutida sempre poder intervir no processo. - O reconhecimento da falta de legitimidade extraordinria no interfere no mrito. s vezes, a legitimidade extraordinria s tem razo de ser at o ponto em que o sujeito do conflito entra no conflito. No havendo essa previso, ambos podem ser partes em litisconsrcio. A doutrina tradicional denomina a legitimidade extraodinria de substituio processual. Esse termo um pouco equvoco, d margem a dvidas: parece que o sujeito est no lugar do sujeito do conflito. s vezes acontece de o sujeito ir a juzo defender um interesse que dele, mas que no s dele; dele tambm. O condmino, por exemplo, vai a juzo defender um interesse coletivo. Nesse caso, o sujeito assume uma posio mista: legitimador ordinrio, pois o direito dele, mas legitimado extraordinrio, pois vai a juzo defender interesse dele e de outros. No se pode confundir substituio com representao. Nesta, o sujeito no age em nome prprio; ele no a parte. O representante processual supre uma incapacidade do sujeito. O representante age em nome alheio, na defesa de interesse alheio. O advogado, por exemplo, supre uma incapacidade postulatria da parte; representante. A me, numa demanda por alimentos, a representante do filho. O MP no representante, porque age sempre em nome prprio, ainda que demande direitos de terceiros.

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O Habeas Corpus uma clssica legitimidade extraordinria, pois qualquer pessoa pode pedir a liberdade de qualquer outra. A ao popular: qualquer cidado pode entrar em juzo em defesa de interesse coletivo. No se pode confundir substituio com sucesso processual. Esta consiste na troca de sujeitos no processo; sai uma parte e vem outra no lugar dela. Por exemplo: falncia do ru, que ser sucedido pelo esplio. No caso da ao popular, se o proponente falacer, poder ser sucedido por outra pessoa ou pelo MP. Ateno: desistncia no gera sucesso, mas sim extino do processo.

INTERESSE DE AGIR Condio da ao que se examina sob dupla perspectiva: para que haja interesse processual, preciso que o autor demonstre a utilidade e a necessidade do processo. Quer dizer: se o que se pede for acolhido, representar alguma utilidade ou proveito para o proponente? Para a obteno desse proveito, o processo necessrio? Lembrando que a utilidade analisa sempre com relao ao sujeito; o que til para um pode no ser til para outro. Justifica-se porque seria exerccio abusivo do direito de demandar se se instaurasse um processo que no capaz de propiciar um proveito a quem o promove. Relaciona-se com a boa-f, com a razoabilidade, com o abuso, com perda de objeto, etc. No por acaso existe lei que diz a Unio no pode propor execuo fiscal de menos de 10 mil reais. Aqui tambm devemos lembrar que no existe anlise em tese. O interesse de agir deve ser analisado a partir da situao concreta. Quando no h interesse de agir, no se analisa o mrito.

13.08.2013*

20.08.2013 Imagine que voc v ao Judicirio pedindo que se reconhea um direito a uma prestao contra o ru. Se voc afirma isso, significa dizer que o ru deveria entregar, fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Isso se chama ao ou demanda de prestao. Essa ao tem por objetivo o reconhecimento de uma prestao. Embora se possa chamar de ao de prestao, o nome pelo qual esse tipo de demanda ficou reconhecida no mundo foi ao condenatria (no mbito cvel). Ento, as aes condenatrias esto intimamente relacionadas aos direitos de uma prestao. Dessa maneira, relaciona-se intimamente com os prazos prescricionais. Exatamente por isso, quando se entra com uma ao condenatria, se fala em inadimplemento e em prestao devida.

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No Direito brasileiro atual, as aes condenatrias so aes sincrticas: significa que quando se entra com uma ao condenatria, se pretende o reconhecimento de um direito e a efetivao, tudo num processo s. Contudo, nem sempre foi assim. Durante muito tempo, as aes condenatrias no Brasil no eram sincrticas: serviam apenas para certificar um direito. Eram aes de puro conhecimento. Se se pretendesse efetivar o direito, deveria-se voltar a juzo para pedir a efetivao. Havia um desmebramento entre a ao de conhecimento de de efetivao na ao condenatria. No era sincrtica. Dessa maneira, se diminua o poder do juiz (relaciona-se com a separao de poderes), pois este no podia executar razo ideolgica. Tambm havia uma razo religiosa: dessa maneira, prestigiava-se o devedor, pois a moralidade crist valoriza o perdo, compaixo, etc., valores que favorecem os devedores em detrimento dos credores. Na poca em que elas no eram sincrticas, o sincretistmo era visto como excepcional. Quando se queria dar um tratamento especial a uma ao de prestao, tornava-a sincrtica. O exemplo clssico dessa situao eram as aes possessrias. Essa excepcionalidade foi diminudo de 1973 a 2005, at se torna regrar hoje, todas as aes condenatrias so sincrticas. Naquela poca, fazia sentido dividir as aes condenatrias sincrticas em dois grupos: mandamentais (se efetivava por execuo indireta) ou executivas em sentido amplo(se efetivava por execuo direta). Hoje, todas as aes de prestao so sincrticas. Ento, as aes de prestao so condenatrias, que se efetivam de maneira direta ou indireta. Mandamental ou executiva em sentido amplo passam a ser espcies da ao condenatrias. Condenatria passa a ser o gnero. preciso fazer algumas observaes: 1) H quem se nege peremptoriamente a chamar de condenatria uma ao sincrtica. No aceita a transformao do conceito. Para essas pessoas, hoje, ou se fala em ao mandamental ou ao executiva em sentido amplo, pois se recusam a denominar de condenatria. 2) Algumas pessoas relacionam mandamental com obrigao de fazer e de no fazer. Executiva em sentido amplo, com obrigao de dar coisa. Ou seja, a obrigao de dar se efetivaria por execuo direta; a de fazer ou no fazer, por indireta. De fato, a execuo indireta mais indicada para fazer ou no fazer. Mas isso no quer dizer que no se possa fazer um crossing over. Por exemplo: ao de busca e apreenso de guri; quer-se que o guri esteja sob sua guarda. O que se quer o guri consigo; no se quer a busca e a apreenso. Se este for o melhor meio de trazer o guri, tudo bem. Mas o desejo no que duas pessoas vo l e pegue o guri, mas sim que o guri esteja consigo. Nesse caso, o crossing over seria mais interessante. Exemplo: ir a juzo pedir que o juiz declare (execuo direta) o que uma parte no quer declarar. Vamos supor que, numa adjudicao compulsria, o pagamento das parcelas obrigada a parte a transferir bem. Se a antiga proprietria se recusar, pode-se ir ao juzo e pedir que se declare a transferncia por ela.

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DIREITO POTESTATIVO um gnero. Direito de criar, alterar ou extinguir situaes jurdicas de outrem. Direito de interferir na esfera jurdica de outra pessoa. o direito de mudar o universo jurdico. Exemplo: uma dia, duas pessoas acordam, vo ao cartrio e se casam. Nada se alterou no plano ftico, mas no plano jurdico tudo se altera. Quem promove essa alterao a pessoa que pode emitir um direito potestativo. Direito de emitir, de anular um contrato, rescindir uma sentena, interditar, divorciar, dividir, direito de um aluno de desistir da matria, etc. O sujeito passivo simplesmente se submete situao jurdica. um direito sem prestao devida. Por isso, no h inadimplemento, prestao, prescrio, execuo. Pode-se falar em decadncia. Os direitos potestativos no precisam de efetivao material (realizao de prestao devida). Se efetivam pela simples palavra. Por isso no se pode falar em execuo de direito potestativo. O que isso tem a ver com a classificao das aes? Pode-se ir ao Judicirio pedindo o reconhecimento de um direito potestativo ao constitutiva: ao pela qual se afirma ter um direito potestativo. A jurisdio voluntria essencialmente constitutiva. H direitos potestativos que podem ser efetivados sem interveno do Judicirio, como h direitos potestativos que s podem ser efetivados em juzo (por exemplo: aes necessrias). Em toda ao constitutiva se verifica a presena de alguns pressupostos para que isso enseje a tomada de providncias criar, alterar o extinguir direito. Nada impede, contudo, que se v a juzo cumulando aes constitutivas e condenatrias. O direito potestativos podem criar direitos a prestao? Sim. Exemplos: ao anulatria, ao rescisria, ao de divrcio, ao de excluso de herdeiro, ao de falncia, ao de interdio. Para Fredie, a Ao Direta de Inconstitucionalidade uma ao constitutiva, pois se entra com a ao para tirar a lei em questo do sistema. Investigao de paternidade, busca-se que o sujeito se torne seu pai, ou o sujeito j era pai antes? Depende do que se entende por paternidade tornar pai ou reconhecer pai. Uma investigao de paternidade quer tornar o sujeito pai, tornar algum com vnculo jurdico (genitor vnculo ftico, pai vnculo jurdico). Dessa maneira, a investigao de paternidade , na viso de Fredie, uma ao constitutiva. Contudo, algumas pessoas pensam que a ao no pode ter eficcia retroativa. Para Fredie, isso um erro, pois basta que exista a opo legislativa em permitir a retroatividade da ao constitutiva. Uma ao para anular indiscutivelmente constitutiva. Mas e a ao de nulidade? Ambas so de origem (nascem com o negcio). Apesar de terem pressupostos diferentes, pois entende-se que a gravidade de um diferente do outro, ambas so aes constitutivas. Invalidar sempre desfazer; o que muda so os pressupostos.

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22.08.2013*Thalita PRECLUSO 1. CONCEITO Instituto processual. A sua raiz etimolgica vem do latim, praecludere, que siginifica impedir, vedar, tolhir; sempre no sentido de obstculo. Juridicamente, a precluso foi pensada no direito romano com uma ideia de sano, de pena. Do jeito como entendemos hoje, o conceito de precluso atribudo a Chiovenda. Ento, a precluso a perda de faculdades processuais em razo dos limites previstos em lei. Existem trs fatos geradores da precluso: a perda de um prazo, o exerccio vlido de uma faculdade processual (em razo de j ter exercitado determinada faculdade, ela no poderia ser repetida, complementada) e a incompatibilidade de um comportamento anterior. Precluso a perda de situaes jurdicas ativas (ou seja, um poder) processuais, seja poder das partes, seja poder do juiz.

2. FUNDAMENTOS E PAPEL NO FORMALISMO PROCESSUAL Formalismo processual deve ser entendido como uma coisa boa; no o formalismo que utilizamos para criticar. Esse formalismo processual essencial para a concretizo do devido processo legal. o conjunto de regras que organizam a atividade jurisdicional (jurisdio: mtodo de soluo de conflito). A precluso tcnica que pe limite ao dilogo, a fim de que o processo seja efetivo. A precluso vai garantir a ordem do processo, a celeridade (atravs da imposio de etapas e prazos), a durao razovel, a efetividade, a segurana jurdica (a parte sabe que vencida aquela etapa, no pode retroagir e alterar a situao jurdica conquistada no processo). Percebe-se que a precluso decorrer da pondero de todos os valores supracitados com a justia, de forma que nem sempre os limites impostos favorecem uma deciso justa. Contudo, a precluso tambm tem o fundamento tico, ela tambm se baseia no princpio da boa-f. Tal instituto permite que o dilogo no processo seja transparente, que as partes saibam o que est por vir. Quando se fala em precluso para o juiz, por exemplo,

3. ESPCIES 3.1. Temporal Deriva do fato gerador perda de prazo. a perda do poder processual em razo do decurso do prazo para o seu exerccio. Decorre da inrcia daquele que poderia praticar o ato. Dessa maneira, a precluso temporal favorece a segurana jurdica e a durao razovel do processo.

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Art. 177 os atos processuais realizar-se-o nos prazos prescritos em lei. Sempre haver prazo para a prtica de atos processual, salvo excees expressamente previstas em lei em que o juiz pode conhecer de ofcio (declarar sem provocao ou pedido das partes). Art. 183 decorrido o prazo, extingui-se, independentemente de declarao judicial, o direito de praticar o ato. *Algumas instituies tem prazos em dobro, a exemplo da Defensoria, em razo da defesa do interesse pblico. Prazo prprio: a perda gera precluso do poder processual. Prazo imprprio: a perda no gera a consequncia danosa de perda de poder processual. Os prazos para o juiz so em regra imprprios. Por exemplo: se o juiz perde o prazo da sentena, isso no quer dizer que ele no poder mais exercer esse poder; caso contrrio, ofenderia o princpio da inafastabilidade jurisdicional.

3.2. Consumativa Ocorre em decorrncia da prtica do ato pelo sujeito do processo. Independente de o ato ser praticado validamente ou no, ele se consumou e a prerrogativa precluiu. Art. 158 os atos das partes consistentes em declaraes... Princpio da eventualidade: quando se apresenta a defesa, deve-se apresentar todas as possibilidades em decorrncia do mesmo fato. uma cumulao eventual de argumentos. Decorre da precluso consumativa, tendo em vista que a prtica do ato no permite alter-lo. No devo. Se dever, prescreveu. Se no prescreveu, no esse valor. Se for esse valor, voc tambm me deve e cabe compensao.... Precluso de questes: depois que o juiz j examinou a questo, ele no pode voltar atrs e reexamin-la. a precluso consumativa do juiz.

3.3. Lgica a perda de poder processual em decorrncia da incompatibilidade do ato que se quer praticar com um comportamente anterior. O sujeito pratica um ato que impede a prtica de outro ato. O ato subsequente, que incompatvel, estar precluso. Exemplo: o juiz profere uma deciso e voc cumpre a deciso. Depois, dentro do prazo, a pessoa pensa melhor e resolve recorrer, porque ainda est dentro do prazo. No pode! A precluso lgica a traduo da vedao ao venire contra factum proprium. Se assenta na boa-f.

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Art. 503 a parte que aceitar, expressa ou tacitamente... Art. 243

3.4. Punitiva No est na classificao tradicional de Chiovenda, pois ele pensou a precluso como perda de poder processual em decorrncia de atos lcitos. Se dizia, ento, que a precluso decorre do no exerccio de consequncias lcitas do processo, o nus processual. Perder um prazo, por exemplo, no um ilcito; a precluso, ento, no uma pena. Contudo, parte minoritria da doutrina defende que a essncia da precluso a perda de um poder processual, no o descumprimento do nus do processo. A consequncia perda de poderes decorrer de qualquer maneira, sendo decorrncia de um exerccio lcito ou no. A precluso um conceito lgico-jurdico, ser sempre perda de poder processual. Os fatos gerados dessa consequncia que variam de acordo com o legislador. Art. 198

4. NATUREZA JURDICA 4.1. Fato e efeito jurdico A precluso fato jurdico (poder compor substrato fctico que ir provocar outros efeitos jurdicos) e ao mesmo tempo efeito jurdico (decorre dos fatos geradores). Exemplos: A perda do prazo (fato gerador) provoca a precluso (efeito), e a precluso (fato gerador) provoca a invalidade do ato praticado fora do prazo (efeito). A deciso (fato) provoca a precluso consumativa (efeito), e a precluso consumativa (fato) provoca a invalidade de outras decises (efeito) 4.2. Sano 5. PRECLUSO PARA O JUIZ Primeiro: no usem a expresso precluso pro judicato. A precluso judicial (ou para o juiz) significa perda do poder judicial para o juiz; Chiovenda j reconhecia isso ao falar da precluso de questes. Contudo, o juiz se submete a todas as outras. Precluso consumativa: equivale a precluso de questes. Questo decidida questo estabilizada, s poder ser revista em excees expressas (art. 463). Precluso lgica: em nome da boa-f, o comportamento contraditrio no aceitvel nem das partes nem do juiz.

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Exemplo: juiz que chama o processo para julgamento antecipado e depois julga improcedente por falta de prova. Precluso temporal: se os prazos para o juiz so imprprios, como pode se falar em precluso temporal para o juiz? Art. 324, RI, STF: nica exceo.

6. PRECLUSO, PRESCRIO E DECADNCIA A prescrio e a decadncia so institutos de direito material, ou seja, geram efeitos independentemente da existncia de um processo. A precluso, por sua vez, s se verifica dentro de um processo especfico, e seus efeitos, em regra, se limitam a ele. Precluso e decadncia so espcies do gnero caducidade: perda de situao jurdica ativa. A decadncia a perda de direitos pr-processuais, fulmina o direito. A prescrio no envolve perda de direito, mas perda de pretenso. O direito material continua existindo, o que no existe mais o direito de exigi-lo. Fulmina a pretenso. Apenas a precluso temporal se aproxima dos demais institutos.

7. EFEITOS DA PRECLUSO Gera efeitos para dentro do processo, a menos que seja parte do fato jurdico que forme coisa julgada material gerar efeitos para fora do processo. Coisa julgada formal: quando o processo j no tem mais para onde ir. Coisa julgada material: coisa julgada formal em conjunto com a deciso de mrito. Pode tambm gerar invalidades, pois impede a prtica de atos que, se praticados, sero invalidos.

27.08.2013 Falta analisar a ltima espcie de ao: 3. Ao meramente declaratria aquela que tem por objetivo a declarao da existncia, da inexistncia ou do modo de ser de uma relao jurdica. Ou seja: se vai ao Judicirio com o propsito apenas de certificar a uma relao jurdica. O cdigo fala apenas sobre a declaratria de existncia ou da inexistncia da relao jurdica; contudo, a doutrina tambm admite uma ao declaratria para determinar os contornos da relao jurdica.

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Observe que a ao declaratria no serve para a declarao de um fato. O que se declara so relaes jurdicas. S existe uma exceo: ao declaratria de autenticidade ou falsidade de documentos. Uma ao declaratria uma ao com que causa de pedir prxima (o direito afirmado)? Entra-se no judicirio pedindo o direito ao reconhecimento, o direito a certificar uma relao jurdica. Pressupe que se haja uma situao de incerteza; em toda ao declaratria tem que se declarar uma incerteza quanto a existncia, inexistncia ou modo de ser da relao jurdica. Essa situao de incerteza gera para qualquer um dos indivduos o direito de se certificar sobre aquela relao. Ento, as aes declaratrias no servem para efetivar direitos, apenas para reconhec-los. Portanto, as aes declaratrias so imprescritveis, pois no se pretende a efetivao de direito algum, ento no faz sentido falar em prazo para exercit-la. Exemplos: ao para declarar existncia de unio estvel, ao para declarar inexistncia de relao tributria, ao declaratria de constitucionalidade, ao de usucapio. Toda ao declaratria dplice: se se pede a declarao da existncia, o ru apresenta a contradeclaratria, defendendo a no existncia. Se o ru disser que nunca controverteu a situao? A melhor soluo, para Fredie seria o juiz dizer: se no h dvida, o adequado seria extinguir por falta de interesse; contudo, o que se deve fazer certificar a relao e fazer o autor arcar com as custas, pois provocou a jurisdio desnecessariamente. Relembrando: a ao de paternidade, para Fredie, constitutiva, pois no se pede a declarao do fato, mas a criao do vnculo jurdico de paternidade. A ao de interdio tambm constitutiva, pois se se pretendesse comprovar a demncia, recorria-se a um mdico. Contudo, o que se pede que o juiz retire a capacidade jurdica do indivduo. Polmica: imagine que Fredie um sujeito que tem um pai, mas ele tem dvida sobre quem seu genitor. No quer trocar de pai, pois seu pai timo. Mas Fredie est com um problema de sade grave e precisa saber quem seu genitor. Se a pessoa que Fredie desconfia ser seu genitor no quiser fornecer material gentico, ele pode entrar com uma ao declaratria para que o sujeito conceda o material gentico? No h dvidas que no uma ao constitutiva, pois no se pede a criao do vnculo jurdico paternidade. Contudo, nessa situao existem dois direitos fundamentais em conflito: o direito ao conhecimento acerca do material gentico e o direito privacidade. Essa uma ao condenatria, para obrigar o sujeito a fazer um mapeamento gentico. Ainda que o exame gentico comprove que no h vnculo gentico, a ao ter sido julgada procedente. Quando o sujeito s pede a ascendncia gentica, sem interesse em pedir reconhecimento de paternidade, esse segundo pedido a posteriori pode configurar quebra de boa-f objetiva. Na primeira situao, o genitor pode fornecer o material gentico voluntariamente. Na investigao, ele poderia se recusar.

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Ao meramente declaratria ajuizada quando j era possvel entrar com uma ao condenatria: art. 4, pargrafo nico do CPC. O direito em questo lquido e exigvel, ento caberia execuo. Sabemos que a prescrio interrompida toda vez que o credor se comportar de maneira a buscar a execuo (ver hipteses de suspenso da prescrio). Com essa ao, no se interrompe o prazo prescricional. Como esse comportamento, com a proposio da ao meramente declaratria, em que no h pretenso de se cobrar o crdito, no interrompe o prazo. O prazo prescricional comea a ser contado a partir do primeiro dia em que o credor poderia cobrar o crdito. Nasce com a exigibilidade. Quando no h mais exigibilidade, significa que o prazo prescricional venceu. Isso no significa que o crdito deixou de existir, apenas que ele no mais exigvel. Essa ao estratgica quando envolve demandas mais arriscadas, pois os honorrios so menores e, tendo em vista a possibilidade de perder, primeiro se busca ter certeza da vitria. uma situao rara. Uma sentena meramente declaratria de um direito que exigvel pode ser ttulo executivo.

~ Fim do assunto do semestre ~