MATRIA DOUTRINRIA

DA TOMADA DE PREOS E SUAS PECULIARIDADES

Advogado e professor da AEUDF, FGV/EBAP e ESAD

AIRTON ROCHA NBREGA

1.

Introduo

A Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, editada com a finalidade de regulamentar o inciso XXI, do art. 37, da Constituio Federal de 1988, instituiu normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos pertinentes a obras, servios, compras e alienaes no mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, submetendo ao seu regramento, alm dos rgos integrantes da administrao direta de cada um desses entes, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais entidades por elas controladas direta ou indiretamente. Estabelece a Lei que a atividade administrativa destinada a selecionar a proposta mais vantajosa para a administrao deva, em regra, ser exercitada atravs da utilizao das espcies ou modalidades que se acham definidas em seu art. 22, quais sejam: a concorrncia, a tomada de preos, o convite, o concurso e o leilo. Tais modalidades, espcies do gnero licitao, submetem-se a preceitos genricos estabelecidos na Lei e que so de observncia obrigatria em relao a todas elas. Observase, todavia, que regras especficas e dirigidas a cada uma delas acham-se contidas no texto legal, servindo para individualiz-las e diferenci-las entre si, impondo-lhes caractersticas e peculiaridades que no se transmitem s demais. Esse fato enseja a necessidade de uma cuidadosa avaliao de atos a serem praticados pelo administrador, de modo a evitar que oportunize eventuais alegaes de nulidades por haver, eventualmente, olvidado as caractersticas exclusivas de cada espcie. E no raramente tal constatao pode ser feita pela anlise de avisos de licitao veiculados pela imprensa com o escopo de divulgar certames licitatrios instaurados pelos diversos rgos e entidades da Administrao Pblica. Especialmente em relao s modalidades "tomada de preos" e "convite", constata-se que a desateno em relao a aspectos alusivos definio legal de tais modalidades, nelas fazem inserir os agentes administrativos encarregados do processo da licitao procedimentos que a lei no prev, passando, a partir dai, a adotar uma modalidade hbrida, misto de concorrncia e daquela que no momento fazem uso, entravando e encarecendo, de forma absurda, o processamento regular e gil do certame licitatrio.

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E-mail: anobrega@cnpq.br

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De forma expressa, entretanto, a Lei n 8.666/93, veda a criao de outras modalidades de licitao ou a combinao das referidas em seu art. 22 (v. par. 8 desse mesmo artigo). Com o objetivo de contribuir para a correo de tais equvocos, o presente trabalho realiza uma abordagem compreendendo a definio e peculiaridades da modalidade "tomada de preos" em face dos preceitos que a seu respeito acham-se contidos na vigente Lei de Licitaes e Contratos.

2.

Definio e peculiaridades

A tomada de preos, consoante se observa do contido no art. 22, par. 2, da Lei n 8.666/93, "... a modalidade de licitao entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem as condies exigidas para cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas, observada a necessria qualificao". Colhe-se do enunciado legal que nessa modalidade de licitao, a participao de qualquer interessado estar necessariamente vinculada ocorrncia de seu cadastramento perante a repartio licitadora ou, no estando ele cadastrado, dever providenciar o seu cadastramento at o terceiro dia anterior data designada para abertura do certame e recebimento das propostas. Os interessados em participar de licitao na modalidade de tomada de preos devero, em suma, estar previamente cadastrados (art. 34/35), observada a necessria qualificao, conforme explicitado pelo dispositivo em comento. A qualificao a que constar nas exigncias para cadastramento, devendo estar classificadas por categoria, tendo em vista a especializao de cada um, e subdivididas em grupos, em conformidade com a qualificao tcnica e econmica dos inscritos (art. 36). Ao definir a Lei a tomada de preos, imps clara diferenciao entre ela e a modalidade mais solene de licitao, qual seja a concorrncia, decerto com o escopo precpuo de emprestar-lhe agilidade, j que a licitao ser processada de forma mais sumria, de vez que a fase de habilitao preliminar, tpica da concorrncia, nela inexistir. No texto do ab-rogado Decreto-lei n 2.300/86, mais clara era a regra nesse sentido j que no havia a possibilidade legal de participao aberta queles que no estivessem previamente cadastrados. Na sistemtica instituda pela Lei n 8.666/93, permite-se aos no cadastrados o atendimento s condies exigidas at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas. Isto, todavia, no se presta a desnaturar a tomada de preos, servindo em realidade para proporcionar maior competitividade em seu mbito, j que garantir aos retardatrios ou queles que por razes vrias no puderam se cadastrar antecipadamente, a participao no procedimento de seu interesse. Em tais casos, se exigir da rea administrativa responsvel pelo cadastramento a anlise mais gil da documentao apresentada, evitando-se, como diz CARLOS PINTO COELHO MOTTA (in, "Eficcia nas Licitaes e Contratos" - Belo Horizonte: Del Rey, 1994 - pg. 119), a participao de licitante "sob condio". Essa caracterstica particular da tomada de preos, relativa ao prvio cadastramento dos interessados, se v reafirmada, alis, em momentos diversos da Lei n 8.666/93.

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Em seu art. 23, pargrafo 3, quando se refere eleio de modalidades obrigatrias para as licitaes internacionais, permite que, ao invs da concorrncia, seja instaurada a tomada de preos "... desde que o rgo ou entidade disponha de cadastro internacional de fornecedores" (grifou-se). Em seu art. 41, par. 2, ao disciplinar a hiptese de impugnao ao edital, fixa a Lei o prazo para a prtica desse ato tomando por base, de forma diferenciada, cada uma das modalidades de licitao previstas na Lei. Em relao concorrncia refere-se o dispositivo anteriormente citado, abertura dos envelopes de habilitao. Em relao tomada de preos e ao convite o momento corresponde abertura dos envelopes contendo as propostas. H de se concluir, assim, que a tomada de preos detm feio prpria, distinguindose claramente da concorrncia no s pelo valor de seu objeto mas, em especial, pelo fato de no ter incorporado em seu procedimento especfico aquele que trata de aferir a habilitao preliminar dos licitantes. A habilitao, no caso da tomada de preos, verificada no momento do cadastramento prvio ou pela apresentao de documentos no prazo estabelecido em lei, no podendo ser repetida no momento da abertura do certame, j que isto importaria em contrariar a definio legal dessa espcie, gerando a nulidade de todo o certame. HELY LOPES MEIRELLES (in, "Licitao e Contrato Administrativo" - So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991 - 10 ed - pg. 133), , em ensinamento sempre atual, assevera que a habilitao, na tomada de preos, ser sempre genrica e anterior abertura da licitao, valendo o certificado de registro cadastral para a habilitao do licitante em toda licitao, nos limites de sua qualificao.

3.

Rito

A Lei n 8.666/93 ao dispor sobre o rito da licitao, em seu art. 43, deixa induvidoso, no pargrafo 4 desse mesmo dispositivo, que aplica-se ele inteiramente concorrncia e, no que couber, s demais modalidades. O extinto Decreto-lei n 2.300/86, alis, possua redao mais clara e mais direta em seu art. 35, pois referia-se ao rito por ele traado como sendo o rito da concorrncia, que seria extensivo s demais modalidades apenas quando houvesse compatibilidade (par. 4). Para que se defina o rito a ser seguido quando adotada a modalidade de tomada de preos cumpre ter em mente que, consoante a sua definio legal, constitui ela a espcia de licitao "... entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem as condies exigidas para cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas,..." (art. 22, par. 2). Considerada a definio legal dessa modalidade especfica, torna-se necessrio, portanto, ante o contido no art. 43, da Lei n 8.666/93, verificar-se, dentre os atos que ali se acham indicados, quais os que se mostraro compatveis com o rito da tomada de preos. Nestes moldes, foroso concluir-se que apenas sero compatveis com a tomada de preos as providncias indicadas nos incisos de III a VI do dispositivo legal citado, ou seja:

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......................................................................................................................................... "III. abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposio de recurso, ou tenha havido desistncia expressa, ou aps o julgamento dos recursos interpostos; IV. verificao da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preos correntes no mercado ou fixados por rgo oficial competente, ainda com os constantes do sistema de registro de preos, os quais devero ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificao das propostas desconformes ou incompatveis; julgamento e classificao das propostas de acordo com os critrios de avaliao constantes do edital;

V. VI.

deliberao da autoridade competente quanto homologao e adjudicao do objeto da licitao." ......................................................................................................................................." De se reafirmar, assim, que no comportando fase de habilitao preliminar, tpica da concorrncia, a tomada de preos ter a sua sesso de abertura destinada apenas recepo, abertura e anlise de envelopes contendo as propostas dos licitantes previamente cadastrados, ou daqueles que tenham requerido o cadastramento com a antecedncia em lei estabelecida. A realizao de licitaes nessa modalidade exige, desse modo, que cada rgo ou entidade da Administrao se preocupe em manter registros cadastrais em conformidade com as disposies insertas nos arts. 34 e seguintes da Lei n 8.666/93.

4.

Publicidade

A divulgao de licitao instaurada atravs dessa modalidade ser feita nos moldes estabelecidos no art. 21 da Lei de Licitaes e Contratos, no prescindindo ela da veiculao de avisos contendos os resumos dos editais atravs da imprensa oficial e de jornal dirio de grande circulao, no mnimo por uma vez. Coincide, quanto a esse aspecto, a forma de divulgao da tomada de preos com aquela estabelecida para a concorrncia, o concurso e o leilo, dispensando a Lei para o convite essa exigncia. Apenas para registro, cabe rememorar-se que na sistemtica adotada pelo Decreto-lei n 200/67, o edital da tomada de preos apenas deveria ser afixado em local acessvel aos interessados e comunicado entidade de classe respectiva, no havendo exigncia quanto sua divulgao pela imprensa. Dever a administrao atentar obrigatoriamente, pena de nulidade de todo o certame, para os prazos de divulgao estabelecidos na Lei (art. 21, par. 2). Ser ele de 15 dias quando a licitao no for dos tipos melhor tcnica e tcnica e preo, hipteses em que o prazo dever ser de 30 dias.

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Justifica-se, nos tipos melhor tcnica e tcnica e preo a fixao de um prazo mais longo, face ao fato de neles haver necessidade de elaborao de duas propostas, sendo uma de tcnica e outra alusiva a preo. A contagem do prazo, a teor do que se acha preceituado no 3, do art. 21, ter por base a ltima publicao do aviso contendo o resumo do edital, ou, ainda, como estabelece esse mesmo dispositivo, da efetiva disponibilidade do instrumento convocatrio, devendo, entretanto, prevalecer sempre a data que ocorrer mais tarde.

5.

Escolha dessa modalidade

A determinao das modalidades efetua-se, em regra, atravs do valor estimado da contratao, no havendo distino, para esse efeito, na frmula estabelecida na Lei para a concorrncia, tomada de preos e convite (art. 23). A escolha da modalidade tomada de preos estar condicionada, assim, ao valor estimado do objeto que se pretende contratar. Possibilita a Lei, todavia, que essa escolha se faa por opo, dispondo o par. 4, do art. 23, que nos casos em que couber convite, a administrao poder utilizar a tomada de preos e, em qualquer caso, a concorrncia.

6.

Tipos de licitao

Os tipos de licitao que, como se sabe, no se confundem com as modalidades ou espcies previstas na Lei (concorrncia, tomada de preos, convite, concurso e leilo), dizem respeito ao critrio de avaliao da proposta mais vantajosa para a administrao. Com a redao que lhe foi imprimida pela Lei n 8.883/94, a Lei n 8.666/93 passou a incorporar e a permitir a utilizao de quatro tipos de licitao: a de menor preo; a de melhor tcnica; a de tcnica e preo; e a de melhor lance ou oferta (art. 45, 1). O tipo menor preo deve, em regra, ser utilizado pela administrao quando inexistir peculiaridade ou especialidade tcnica na configurao do objeto a ser licitado. Os tipos melhor tcnica e tcnica e preo sero utilizados exclusivamente para servios de natureza predominantemente intelectual (art. 46). Nos casos de alienao de bens ou concesso de direito real de uso o tipo previsto ser o de maior lance ou oferta (art. 45, 1, IV). Para a contratao de bens e servios de informtica adotar a administrao, obrigatoriamente, o tipo de licitao tcnica e preo (art. 45, 4). H de se ter em mente, pois, que tendo a administrao decidido pela realizao de certame licitatrio na modalidade de tomada de preos, a escolha do tipo de licitao ser feita considerando a natureza do objeto a ser contratado, em conformidade com os dispositivos legais anteriormente vistos.

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7.

Concluso

A tomada de preos, portanto, em consonncia com a disciplina que lhe foi imprimida pela Lei n 8.666/93, possui feio prpria e se distingue da concorrncia pelo valor do seu objeto e, em especial, pelo fato de somente admitir a participao de interessados previamente cadastrados, seja por j estarem previamente inscritos no registro cadastral ou por terem requerido esse cadastramento no prazo em lei estabelecido. Dispensa ela, no seu rito, a fase de habilitao preliminar, resultando da impedimento legal exigncia de qualquer tipo de documento no momento designado para abertura de propostas. Ser ela disciplinada atravs de edital e a sua divulgao ocorrer atravs da veiculao de avisos pela imprensa oficial e particular, observados os prazos em lei estabelecidos para esse efeito. A escolha dessa modalidade far-se-, em regra, em face do valor estimado da contratao, devendo a definio do tipo de licitao que orientar a escolha da proposta mais vantajosa considerar a natureza do objeto a ser contratado. Por ltimo, no se pode deixar de atentar para o fato de que os preceitos legais anteriormente abordados e que se referem tomada de preos visam estabelecer um rito mais sumrio para o certame, reduzindo custos e ensejando maior agilidade ao procedimento licitatrio.

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