Revista Mexicana de Estudios Canadienses (nueva poca)

Asociacin Mexicana de Estudios sobre Canad

erika@amec.com.mx
ISSN (Versin impresa): 1405-8251
MXICO




2004
Graciela Jasa Silveira / Martha Fras Armenta
EL MERCADO GRIS DE TELEVISIN POR SATLITE: ANLISIS COMPARATIVO
DE MXICO Y CANAD
Revista Mexicana de Estudios Canadienses (nueva poca), noviembre, nmero 008
Asociacin Mexicana de Estudios sobre Canad
Culiacn, Mxico
pp. 163-182




Red de Revistas Cientficas de Amrica Latina y el Caribe, Espaa y Portugal
Universidad Autnoma del Estado de Mxico
http://redalyc.uaemex.mx

163
EL MERCADO GRIS DE TELEVISIN POR SATLITE:
ANLISIS COMPARATIVO DE MXICO Y CANAD
Graciela Jasa Silveira y Martha Fras Armenta
Para los consumidores de televisin por satlite pirata,
el argumento es cmo se puede robar algo que est
en el aire?
1
The Toronto Sun
Resumen
En este trabajo se pretende hacer un anlisis comparativo de la regulacin de las
transmisiones va satlite nacional e internacional; la regulacin de las redes de
televisin restringida como es televisin por cable, televisin por satlite y televisin
local, nacional e internacional; la regulacin de la recepcin, distribucin y
comercializacin de televisin restringida por satlite, nacional e internacional; los
derechos y obligaciones del Estado; derechos y obligaciones de distribuidores/
proveedores y/o comercializadores; y los derechos y obligaciones de consumidores.
Con esto se pretende: determinar la existencia del mercado gris en las redes de
televisin restringida en Mxico, sus causas y efectos; determinar la existencia de
competencia desleal de parte de los distribuidores no autorizados, en Mxico, sus
causas y efectos; y hacer un anlisis comparativo del caso Canad en la regulacin
de la televisin restringida transfronteriza y su impacto en Mxico.
INTRODUCCIN
L
a seal emitida por un satlite de televisin o cualquier otro satlite es
casi de la misma forma de la que proyecta una linterna un rayo de luz
desde un punto hacia otro.
2
Al proyectar la seal para un mercado
determinado es muy probable que esta misma seal pueda recibirse en otro
lado, a esto se le denomina derrame satelital. De esta misma manera, los
satlites posicionados para emitir seales de televisin por satlite para el
mercado de Estados Unidos derraman, sin querer, esta misma seal a Mxico
y otros pases situados en Norte, Centro y Suramrica.
Se estima que en Mxico el principal mercado para esas seales se
ubica en el centro y en el norte del pas. La programacin es captada en
REVISTA MEXICANA DE ESTUDIOS CANADIENSES
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territorio mexicano por medio de receptores de seal, decodificadores y
tarjetas de decodificacin no autorizadas. Actualmente, en Mxico existen
solo dos proveedores autorizados del servicio de televisin por satlite,
DirectTV Mxico y Sky, cuya programacin y contenidos estn regulados
por legislacin mexicana. Sin embargo, el derrame satlite recibido de
Estados Unidos que tambin viene de la DirectTV y otras empresas es
totalmente distinto y la programacin y contenidos estn regulados por
leyes estadunidenses. Asimismo, tampoco hay un distribuidor autorizado
de dicha programacin en Mxico. Por lo tanto, los usuarios de esta
programacin extranjera obtienen la seal mediante distribuidores no
autorizados en nuestro territorio. Dicha prctica no se ha dado nicamente
en Mxico y el continente americano sino tambin en Europa, frica y en
el Oriente.
La importancia de este problema radica en las prdidas sufridas por
inversionistas legtimos en uno de los sectores ms importantes de la industria
de telecomunicaciones. Actualmente el servicio de televisin de paga
(cablevisin y televisin por satlite) en Mxico cuenta con el 12.5% de
los hogares que cuentan con televisin.
3
De stos, en el ao 2001, haba 3
millones 200 mil personas inscritas en el sistema de televisin por satlite
(Direct to Home, en ingls DTH) y 5 millones en sistema de cable.
4
Sin
embargo, se estima que alrededor de 700 hoteles y condominios tienen
instalados sistemas ilegales de televisin satelital
5
y entre 90 y cien familias
en ciudades como Chihuahua, Tijuana y Monterrey tienen seales piratas.
6
Los distribuidores autorizados argumentan que esta prctica es
equivalente a piratera y que ha afectado negativamente el desarrollo del
mercado de televisin por satlite mexicano. Los usuarios, por lo contrario,
consideran que no se puede robar lo que no es regulado por el derecho, y
con esto se refieren a la recepcin en territorio nacional de seales de
televisin por satlite extranjeras.
En el sector de las nuevas tecnologas de la comunicacin, como es la
televisin por satlite, hay una contienda entre la soberana estatal y la
globalizacin de las telecomunicaciones. Esta contienda se hace aparente
ante la falta de regulacin especfica sobre distintos aspectos que surgen de
los efectos de la internacionalizacin de las telecomunicaciones. Los
resultados de esta investigacin ayudarn a establecer de manera precisa
cul es la situacin actual de la regulacin del mercado de televisin por
satlite, lo quenos servir de base para proponer alternativas de solucin a
este problema y propuestas para regular el mercado de televisin satelital.
165
Estas propuestas ayudarn a eliminar algunas de las prcticas injustas de
este mercado. El objetivo de este trabajo es analizar de dnde se deriva la
televisin por satlite, y en qu consiste; describir su mercado y su regulacin
en Mxico y en Canad, y determinar si dichas prcticas son equivalentes
a piratera o mercado gris, de acuerdo con la regulacin existente. Estos
aspectos sern estudiados desde una perspectiva jurdico comparativa.
DESARROLLO DEL SECTOR DE TELEVISIN POR SATLITE
EN MXICO Y CANAD
Los primeros pasos de DTH en Mxico comenzaron en marzo de1994 cuando
Televisa anunci su proyecto de iniciar el servicio de televisin va satlite
DTH. Sin embargo, su iniciacin se posterg debido a que el satlite PAS III
no pudo ser colocado en rbita en los tiempos proyectados. En 1995,
Televisa, el grupo estadunidense News Corporation, la empresa brasilea
OGlobo y la compaa Tele Communications Internacional Incorporated
(TCI) firmaron un convenio para prestar de manera conjunta el servicio de
DTH en Latinoamrica. El servicio proporcionado fue a nivel latinoamericano.
7
El nombre que se le asign a este proyecto fue de Sky Entertainment
Services, sin embargo para fines publicitarios se le conoce simplemente
como Sky. Al igual que DirecTv, Sky comenz a funcionar durante el segundo
semestre de 1996.
8
En 1995, las empresas Hughes Communications de Estados Unidos, la
Organizacin Cisneros de Venezuela, la Televisin Abril de nacionalidad
brasilea y Multivisin de Mxico (MVS), dieron a conocer la creacin del
consorcio Galaxy Latin America. Se trat de una alianza estratgica para
lanzar al mercado DirecTV, un servicio de televisin va satlite DTH con
cobertura latinoamericana, con un servicio diseado especialmente para el
pblico latinoamericano con programacin en espaol y portugus. Dicha
inversin fue el resultado de la expansin hacia Latinoamrica de otra
empresa filial de DTH, Hughes Communications en Estados Unidos a finales
de 1993. Para comercializar el nuevo sistema, Hughes cre la filial DirecTV
que mediante una inversin de 600 millones de dlares proporciona el
servicio DTH en Estados Unidos.
9
El inicio de operaciones se dio en junio
de 1994. En Mxico el comienzo de DirecTV se llev a cabo el segundo
semestre de 1996.
A pesar de las perspectivas tan positivas actualmente las dos empresas
estn en busca de una fusin, y esto se dificulta por el monopolio que
EL MERCADO GRIS DE TELEVISIN POR SATLITE
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generaran.
10
Las inversiones en infraestructura de DTH en Mxico han sido
significativas, pero su recuperacin se dificulta, entre otras cosas, por la
cada en la demanda originando que se vieran obligadas a reducir tarifas.
Sky esperaba tener utilidades hasta el 2004 y para DirecTV la situacin es
parecida. La fusin se est meditando, ya que se considera que el mercado
de DTH en Mxico no es tan amplio como para soportar dos grandes
competidores y que ambos alcancen la rentabilidad.
Canad tiene dos proveedores del servicio de DTH, que cuentan con
rentas de suscripcin para operar sus negocios. Estos proveedores han
incorporado criptografa o tecnologa en sus sistemas de seales. Las dos
compaas autorizadas por la Comisin Canadiense de Radio y
Telecomunicaciones (CRTC) para proporcionar los servicios de DTH con
cobertura en la mayor parte de Canad son Star Choice y ExpressVu.
El 27 de agosto de 1996, la CRTC autoriz a Star Choice para operar un
sistema de distribucin de servicio DTH canadiense, nacional, basndose en
las audiencias de la CRTC (la decisin CRTC 96-529). En 1997, Star Choice
lanz su servicio con la caja decodificadora y antenas semiparablicas
menores de 61 centmetros por un costo de 900 dlares canadienses a los
suscriptores, con costos de instalacin de hasta 200 dlares canadienses.
La compaa ExpressVu recibi tambin la aprobacin de CRTC en diciembre
de 1995 y lanz su servicio el 10 de septiembre de 1997 en Canad.
Inicialmente, los receptores de satlite de ExpressVu se valoraron entre
600 y mil dlares canadienses.
11
Anterior a la fecha de inicio de estas dos
empresas, ya existan promesas de un servicio de televisin DTH para los
canadienses. Sin embargo, estas promesas se fueron postergando y en el
transcurso los canadienses acudieron a buscar el servicio de DTH con
proveedores de Estados Unidos.
12
Esto origin que cuando el servicio legal
inici muchos usuarios canadienses ya tuvieran el servicio proveniente de
Estados Unidos.
LOS DISTINTOS SISTEMAS DE TELEVISIN
Los programas de televisin que gozamos provienen de muchas fuentes:
Las estaciones locales o abiertas proporcionan informacin en noticias y
acontecimientos locales; las redes nacionales proporcionan las noticias
comprensivas, nacionales e internacionales; los estudios de pelculas de
estudios como en Hollywood ofrecen al mercado pelculas que
167
eventualmente son mostradas por la televisin por cable o por las estaciones
locales, o redes nacionales.
La televisin que no est codificada por un productor, se considera
abierta o gratuita. Las estaciones locales que transmiten en canales uniformes
de un transmisor cercano pueden recibir gratuitamente la programacin
usando antenas de orejas de conejo o una antena al aire libre conectada a la
espalda del receptor de televisin. A los creadores de estos programas,
poseedores de los derechos de autor, se les pagan los derechos de transmisin
por medio de los patrocinadores comerciales. A su vez, stos obtienen
ganancias cuando los consumidores compran sus productos.
La introduccin de la televisin por cable al mercado, posibilit que
los usuarios gozaran de retransmisiones de programas de estaciones lejanas
que no se podan recibir con antenas de orejas de conejo ni antenas al aire
libre. En aos recientes, la introduccin de la tecnologa de codificacin o
la criptografa ha hecho posible la DTH. La tecnologa de codificacin ha
permitido que las empresas proveedoras den un servicio similar al de
televisin por cable, en el cual estas empresas conectan a sus suscriptores
permitiendo que la seal sea decodificada por su receptor.
DTH
Se entiende por servicios de difusin Directa al Hogar aquellas ...seales
unidireccionales encriptadas de radiocomunicacin de video o de video/
audio que se transmiten por satlites con licencia de las partes, para
recepcin directa por parte de suscriptores mediante remuneracin
peridica (D.O.F. 1995. Reglamento de Comunicacin Va Satlite).
13
Las cadenas de televisin y las empresas productoras de programas,
rutinariamente distribuyen su programacin va satlite. Una vez que llegan
a su punto de distribucin, estas son grabadas, e incluidas dentro de la
agenda de las cadenas de televisin, para ser luego enviadas de vuelta hacia
satlites en intervalos apropiados a los horarios de las zonas donde hay
estaciones afiliadas.
El sistema de DTH permite la transmisin de seales de TV a los hogares
directamente desde un satlite. Este sistema opera con pequeas antenas
semiparablicas con dimetros de entre 45 y 90 centmetros en contraste
con las de otros servicios que requieren parablicas de hasta 5 metros de
dimetro y adems tienen la capacidad para transmitir ms de 150 canales.
14
Alguna de esta programacin es gratuita, pero existen muchos servicios de
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satlite mixtos, lo que significa que estn configurados y slo disponibles
con suscripcin pagada, como es Sky o Direct TV. Para tener acceso a estos
sistemas se debe realizar la contratacin con una de las dos empresas que
proveen el servicio en Mxico Direct TV o Sky. Estas empresas envan al
usuario un nmero de serie nico para que su receptor de satlite se pueda
comunicar con la seal del mismo. Esto libera o abre la seal para que
pueda aparecer a travs del televisor del hogar que posea la antena.
Los servicios de satlite para el hogar, como el de Sky y el de Direct-TV,
tienen sus propios sistemas y receptores satelitales. Al menos uno de ellos
tiene una capacidad de 50 canales digitales y simultneos de TV.
REGULACIN DEL DTH EN MXICO Y CANAD
La regulacin del sector de telecomunicaciones parte de la Constitucin
mexicana de 1917, la cual sigue vigente y establece en su artculo 27 que
corresponde a la nacin el dominio directo de todos los recursos naturales
incluyendo aquellos encontrados en el espacio situado sobre el territorio
nacional, en la extensin y trminos que fije el derecho internacional.
15
El
dominio de la nacin de estos recursos es inalienable e imprescriptible y la
explotacin, el uso o el aprovechamiento de estos por los particulares o
por sociedades constituidas conforme a las leyes mexicanas, no podr
realizarse sino mediante concesiones, otorgadas por el Ejecutivo federal,
de acuerdo con las reglas y condiciones que establezcan las leyes.
En 1995, Mxico emiti su nueva Ley de Telecomunicaciones.
16
Anteriormente este sector se regulaba con base en reglamentos (televisin
por cable) y acuerdos (en los casos restantes) (Villanueva, 2000). Las reformas
comprendidas en esta ley cambiaron la industria por completo; el mercado
de televisin pas de ser una vieja apropiacin por parte del Estado mexicano
como actividad reservada
17
a ser una industria dinmica, inicindose como
una actividad estratgica nacional.
Los distintos representantes de la industria de DTH han manifestado que
el robo o piratera de seales ha sido la mayor dificultad para el desarrollo
de su industria. Ellos argumentan que la transmisin de una seal por
satlite es una actividad jurdicamente protegida, y por lo tanto las seales
no son de libre utilizacin.
18
Al igual que Mxico, Canad ha experimentado un proceso de
desregulacin. En ambos pases se abrieron las puertas al libre mercado,
permitiendo la entrada, especficamente, a la inversin extranjera.
19
Los
169
capitales extranjeros se han caracterizado por fusionarse o invertir en
empresas trasnacionales de medios, con el objetivo de aumentar territorio
e incrementar audiencia.
20
El efecto de las inversiones extranjeras en los
servicios de DTH, ha sido la paulatina liberalizacin de la industria. Sin
embargo, a diferencia de Mxico, en Canad subsiste una regulacin paralela
a la industria de telecomunicaciones, denominada regulacin de las
industrias culturales canadienses, cuyo enfoque es conformar una serie de
polticas tendientes a proteger la identidad cultural canadiense.
En Canad, la industria audiovisual y de telecomunicaciones est
organizada por un marco jurdico y por una serie de polticas nacionales.
Las empresas que proveen el servicio de DTH al igual que los proveedores
de televisin por cable, radio y televisin abierta estn normados por el
Ley de Transmisin y son supervisados por la CRTC, cuya seccin 9(1)(c) de
dicha ley prohbe la decodificacin de las seales de programacin
codificadas sin autorizacin. Asimismo, la Ley de Radiocomunicacin
manifiesta que es una ofensa el importar, fabrican, vender, instalar, modificar,
operar o poseer equipo con el propsito decodificar las seales, de acuerdo
con la regulacin 9(1)(c).
El Departamento del Legado Canadiense (Department of Canadian
Heritage) es responsable de las polticas de transmisin legisladas en la
seccin 3 de la Ley de Transmisin. Esta ley establece que el sistema de
transmisin de DTH canadiense sirve para salvaguardar, enriquecer y reforzar
el tejido cultural, poltica, social y econmica de Canad. El objetivo de las
polticas de transmisin es el de fomentar un sistema que sea
manifiestamente canadiense, alentando el desarrollo de la expresin
nacional, proporcionando una gran variedad de programas que reflejan las
actitudes, las opiniones, las ideas, los valores y la creatividad artstica,
demostrando el talento canadiense en programas de entretenimiento y
ofreciendo informacin y anlisis con respecto a Canad y a otros pases
desde un punto de vista nacional(Broadcasting Act. Seccin 3). Bajo la
Ley de Transmisin, la CRTC es responsable de regular el sistema de
transmisin aplicando las polticas encontradas bajo la misma, asegurando
la continuidad de programacin creativa y original canadiense.
21
PIRATERA Y MERCADO GRIS DEL SERVICIO DTH
Primeramente distinguiremos los dos tipos de mercados de venta que existen:
el mercado legal y el ilegal. A la mercanca derivada de un mercado ilegal
EL MERCADO GRIS DE TELEVISIN POR SATLITE
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se le conoce como mercanca pirata o de mercado negro.
22
La distincin
entre un mercado legal y uno ilegal estriba en el permiso legal del productor
y del distribuidor para poder hacer, vender y/ o distribuir un producto
determinado.
En un mercado legal, un distribuidor legtimo tiene el derecho de parte
del Estado y del productor/distribuidor de la mercanca o servicio para
desarrollar las actividades de distribucin, promocin y/o venta. Esta
legitimidad radica en tenencia de contrato de distribucin de parte del
productor u otros distribuidores mayoristas, la debida importacin, pago
de aranceles, pagos derivados de derechos de propiedad intelectual y dems.
En un mercado ilegal el distribuidor o productor de una mercanca o
servicio carece de todo o algn derecho de parte del Estado y/o el productor
o distribuidor para realizar estas mismas actividades. Dicha mercanca puede
ser flagrantemente ilegal, como la derivada del robo, o puede ser que dicha
mercanca fue declarada ante las autoridades como otra o con otro valor, o
no tiene las autorizaciones necesarias.
Entonces, dnde queda la mercanca gris? Se considera mercanca gris
aquella que es vendida fuera del mercado de distribucin para el cual fue
fabricado o distribuido. Casos ejemplares del comercio de mercanca gris,
en Mxico y el mundo, son la venta de cigarrillos,
23
medicamentos,
24
cocacolas,
25
pantalones de mezclilla Levis,
26
y productos de las tecnologas
de la informacin (partes de computadora, cartuchos de tinta de impresoras,
etctera).
27
En estos casos las mercancas fueron fabricadas para determinados
mercados, pero fueron vendidas e importadas a mercados para los cuales
no estaban destinadas. La ganancia de los distribuidores no autorizados
radica en que las mismas o similares productos autorizados son ms caros,
son de distinta calidad, o simplemente no son vendidas en su mercado. Por
lo tanto, se crea un mercado gris de estas mercancas, en donde el productor,
distribuidor y consumidor tienen una injerencia.
Se considera esta mercanca como gris por la falta de especificacin de
las leyes nacionales (Bhala, 1996). Esta falta de especificacin se debe a
que la mercanca gris tiene la caracterstica de que no es producto del
contrabando, robo y ni es una imitacin. Sino que la mercanca gris es
mercanca legtima pero que se comercia fuera de los canales de distribucin
pactados contractualmente entre el productor y distribuidor,
28
y actualmente
es prohibida en algunos pases con base en derechos de propiedad intelectual
(marcas) y/o regulaciones aduaneras.
29
171
Las razones de xito de la mercanca gris son usualmente su precio,
calidad y variedad del producto. La mayora (73%) de las veces, un
distribuidor no autorizado vende la mercanca gris a un precio entre 10 y
30% menor que la mercanca autorizada. Y muchas veces vende su mercanca
con un precio por encima del de la mercanca gris.
30
Existen distintos criterios jurdicos sobre los mercados grises. Entre los
mas destacados esta que la mercanca gris viola los derechos de propiedad
intelectual y contractuales adquiridos por sus propietarios en el pas;
31
que
causan prdida de trabajo de los productores locales;
32
y que privan a
distribuidores autorizados de ganancias en su inversin.
33
En Canad, el mercado gris de DTH se refiere a la venta y mercadeo de
receptores estadunidenses de satlite de DTH y suscripciones a servicios
estadunidenses.
34
Ante el fenmeno de derrame de la seal satelital de Estados
Unidos hacia Canad, los distribuidores del servicio estadunidense no
autorizados en Canad ofrecen dar de alta las suscripciones a nombre de
consumidores canadienses con proveedores estadunidenses de servicio de
DTH como Direct TV, usando un domicilio en los EU
35
Sin embargo, ambos
distribuidores, el estadunidense y el canadiense, carecen de las
autorizaciones estatales y contractuales para vender y decodificar la seal a
favor de consumidores canadienses, ya que no est permitida la venta del
servicio de DTH estadunidense en Canad. En este caso existe un pago de
parte de los consumidores canadienses hacia distribuidores autorizados en
Estado Unidos, aunque con informacin falsa, para poder recibir el servicio
en Canad. Por lo tanto se considera que hay una intencin de parte del
consumidor de pagar legtimamente por el servicio.
Sin embargo uno de los resultados de esta competencia comercial en la
industria de DTH fue el decremento de los precios de los equipos de DTH,
que han cado significativamente hasta menos de 200 dlares canadienses
por el equipo y la instalacin. Esto ha afectado la estabilizacin y recuperacin
econmica de las empresas autorizadas en Canad de DTH. La competencia
del servicio DTH estadunidense es tan significativa que a los consumidores
les ofrecen paquetes donde se tienen hasta 350 canales con cuotas mensuales
de suscripcin desde 10.95 dlares canadienses.
36
Los proveedores
canadienses argumentan que no pueden sustentar este servicio en Canad
con la competencia del estadunidense. Muchos usuarios argumentan que
el servicio canadiense es de poca calidad y que las opciones de programacin
son muy limitadas. Por tanto, los distribuidores canadienses argumentan
que debido a esta prdida en ingresos por servicio de DTH estadunidense no
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hay ganancias para reinvertir y para mejorar el servicio en Canad; las
empresas canadienses tambin argumentan que el servicio gris de DTH priva
a los distribuidores autorizados de ganancias en su inversin, ya que sta
goza de la reputacin de la mercanca autorizada.
37
Tambin argumentan
que la competencia ha afectado negativamente la oferta de trabajo y el
desarrollo de otros servicios conexos con la televisin satelital, que podran
traer ms empleos y nuevas empresas locales. Sin embargo, los usuarios
afirman que el servicio de DTH estadunidense slo competera si el canadiense
fuera igual, ya que un consumidor sabe lo que busca cuando compra el
servicio estadunidense.
38
El mercado negro de la venta de DTH se da cuando algunos individuos
crean equipo no autorizado o ilegal para decodificar la seal para la venta
a consumidores. Los decodificadores no autorizados y las tarjetas de acceso
del pirata habilitan lectores grficos para evadir el sistema de codificacin,
permitindoles ver la programacin sin pagar la suscripcin mensual al
distribuidor, sea mexicano, canadiense o estadunidense.
39
La piratera ocurre
cuando alguien modifica el receptor de DTH para derrotar o para puentear
el sistema para recibir los canales sin pagar una suscripcin. Los
distribuidores no compensan a la compaa duea del servicio satelital DTH
por la prestacin que entregan y no compensan a los ejecutantes, ni a los
productores de los programas de la televisin que el pirata goza. Los
consumidores que compran el equipo ilegal del mercado negro estn en
riesgo de perder la recepcin en cualquier momento porque los
abastecedores de servicio basado en los satlites de DTH envan con frecuencia
seales electrnicas de contramedidas para inhabilitar este equipo.
40
Quienes
se dedican a esa actividad ofrecen, por algunos cientos de pesos, equipos
que permiten captar la seal de un decodificador cercano.
El impacto del mercado negro de DTH representa prdidas millonarias
para las empresas pues les obligan a cambiar las claves para decodificar la
seal cada tres aos.
41
Esto se debe a que los poseedores de derechos de
autor ganan dinero por sus programas de televisin y pelculas otorgando
licencias de distribucin exclusivas para un rea geogrfica y con una
duracin de tiempo determinado a los proveedores del servicio como los
canales, las redes, los canales especiales y la televisin de pagar por ver
(PPV). Una empresa mexicana o canadiense que ha comprado los derechos
de distribucin de un programa sufre una prdida financiera si este programa
es proporcionado en una seal de satlite de EU, Canad o Mxico sin el
pago correspondiente al distribuidor. Adems, dicha violacin a derechos
173
de propiedad intelectual puede llevar a una sancin en materia contractual,
administrativa y hasta penal.
42
El servicio de DTH estadunidense en Mxico as como el servicio DTH
nacional, se ofrece a travs de peridicos, Internet, mercados y tianguis,
la venta de equipos de recepcin de satlite y tarjetas inteligentes violadas
o clonadas. Dependiendo del servicio, en este mercado se ofrecen los equipos
de recepcin y tarjeta entre 2 mil 500 y 7 mil 500 pesos, muchos hasta
ofrecen garantas de servicio en caso de que no funcione la tarjeta. Por lo
tanto, en Mxico se comercializan en el mercado negro los servicios de
DTH estadunidense y mexicano. A diferencia del consumidor DTH gris, aqu
no hay ningn intento de recompensar a los distribuidores estadunidenses
por la recepcin del servicio.
REGULACIN DE RECEPCIN LA SEALES DE SATLITE CODIFICADAS
En Canad, como se mencion anteriormente, el servicio de televisin por
satlite est regulado por la Ley de Telecomunicaciones
(Radiocommunication Act), en su seccin s. 9(1)(c).
43
Dicha ley establece
que nadie puede descifrar una seal de satlite sin la autorizacin del
distribuidor autorizado.
El sistema legal de Canad es del common law. En este tipo de sistema
legal, recae en el juez interpretar el sentido de la legislacin aplicable
sujeta a la interpretacin establecida por otros casos con cuestiones jurdicas
iguales o similares; algo parecido a nuestro sistema de jurisprudencia.
Debido a esta facultad judicial, en materia del mercado negro y gris de
la televisin por satlite ha habido una bifurcacin en la interpretacin o el
sentido de la seccin 9(1)(c). En sntesis, las dos interpretaciones de esta
seccin son: a) que esta seccin slo protege las seales satelitales
nacionales; y b) que esta seccin protege ambas seales nacionales y
extranjeras.
... a)Se entiende que la interpretacin de esta seccin fue hecha para incluir
solamente seales de satlite de las cuales existe un distribuidor autorizado
en Canad, ya que si el legislador hubiese querido incluir todas las seales del
mundo lo hubiera expresado claramente; asimismo, ya que la sancin por
esta actividad constituye un delito penal, para la cual existe una ambigedad
en su interpretacin, por ende se debe aplicar el principio de lo ms favorable
al inculpado.
EL MERCADO GRIS DE TELEVISIN POR SATLITE
REVISTA MEXICANA DE ESTUDIOS CANADIENSES
174
b) []Puedo concluir solamente que el Parlamento se propuso crear una
prohibicin absoluta a los residentes canadienses que descifraban seales de
programacin cifradas . La nica excepcin a esta prohibicin ocurre cuando se
ha obtenido la autorizacin de un distribuidor que tenga los derechos legales en
Canad de transmitir la seal y de proporcionar la autorizacin requerida
44
.
Este ultimo criterio fue el que confirm la Suprema Corte de Canad en
caso Bell ExpressVu vs. Rex,
45
declarando que la intencin del legislador
fue incluir seales de satlite extranjeros, aunque no estn autorizadas para
comercializarse en Canad y que por lo tanto ningn residente canadiense
tena la facultad para decodificar una seal, fuese nacional o extranjera, sin
la autorizacin legal de un distribuidor autorizado.
Por lo tanto, se podra interpretar que la legislacin mexicana tambin
protege las seales de satlite extranjeras? En Mxico, el mercado negro
de la televisin DTH se sanciona a travs de tres rubros: a) violacin a las
leyes de derecho de autor; b) desciframiento ilegal de seales satelitales; y
c) robo de seal. La regulacin de stos se encuentra en dos artculos del
Cdigo Penal Federal, 426 y 167. Para los rubros a) y b), el artculo 426
establece:
Se impondr prisin de seis meses a cuatro aos y de trescientos a tres mil das de
multa, en los casos siguientes: I. A quien fabrique, importe, venda o arriende un
dispositivo o sistema para descifrar una seal de satlite cifrada, portadora de
programas, sin autorizacin del distribuidor legtimo de dicha seal y; II. A quien
realice con fines de lucro cualquier acto con la finalidad de descifrar una seal de
satlite, portadora de programas, sin autorizacin del distribuidor legtimo de
dicha seal.
El enfoque del artculo 426 no es al consumidor del mercado negro de
la televisin DTH, sino al distribuidor. Este criterio lo confirma a la Suprema
Corte en su decisin jurisprudencial SUPLENCIA DE LA QUEJA EN EL AMPARO
PENAL, Y LEYES PENALES NUEVAS,
46
que establece
...Del tipo penal descrito, derivan los siguientes elementos: a) El sujeto activo
debe ser un productor, fabricante, importador, vendedor, almacenador,
transportador, distribuidor o arrendador... c) Su produccin, fabricacin, venta,
almacenamiento, transporte, distribucin o arrendamiento, en forma dolosa y a
escala comercial y d) No contar con autorizacin del titular de los derechos de
autor.
47
175
El razonamiento de la Corte reside en las teoras de la tipificacin penal,
donde la finalidad de la accin y en ocasiones al nimo o tendencia del
sujeto activo son tan importantes como la accin misma. Por lo tanto, se
comprende en estos rubros no slo a los que compran o importen el equipo
para programar las tarjetas, sino tambin al mismo que decodifica o realiza
cualquier actividad relacionada con la decodificacin, siempre que sea con
fines de lucro y sin la autorizacin del distribuidor legtimo de dicha seal.
La Corte tambin distingue las acciones que se constituyen como de lucro
y determina que la accin nica no se considera con estos fines y por lo
tanto no constituye parte del tipo penal descrito:
...El fin de lucro se entiende referido a la obtencin de una ganancia por el uso o
explotacin de la obra protegida, en tanto que la actividad que debe realizarse a
escala comercial, no se limita al uso o explotacin de la obra, sino que corresponde
a su produccin, fabricacin, importacin, venta, almacenamiento, transporte,
distribucin o arrendamiento, aunado a lo cual el trmino comercial permite
concluir, conforme a los artculos 30 y 40 Del Cdigo de Comercio, que la
actividad desarrollada lo es de manera ordinaria y constante, lo que no acontece
con el propsito de lucro que puede manifestarse por una nica ocasin.
48
Por lo tanto, basado en un principio bsico del derecho penal exige que
la materia de la prohibicin contenida en los tipos penales debe ser precisa,
es decir, no contener ambigedades (de tal suerte que el gobernado conozca
con exactitud la conducta prohibida y el particular no quede sujeto a la
discrecionalidad de quien aplica la ley), un juez debe determinar que un
usuario del servicio de DTH estadunidense no est contemplado dentro de
las prohibiciones del Cdigo Penal Federal y, por lo tanto, sus acciones no
podrn estar sujetas a las penas descritas en l, ya que las actividades
realizadas y los actores no coinciden en cuanto a las calidades de los sujetos
activos, a las conductas que stos deben realizar, ni tampoco con relacin
a los elementos normativos y subjetivos que deben acreditarse.
Para el rubro c, el artculo 167 establece:
Se impondr de uno a cinco aos de prisin y de cien a diez mil das de multa: VI.
Al que dolosamente o con fines de lucro, interrumpa o interfiera las
comunicaciones, almbricas, inalmbricas o de fibra ptica, sean telegrficas,
telefnicas, o satelitales, por medio de las cuales se transfieran seales de audio,
de video o de datos.
EL MERCADO GRIS DE TELEVISIN POR SATLITE
REVISTA MEXICANA DE ESTUDIOS CANADIENSES
176
Aqu el enfoque del legislador es hacia ambos: proveedor y consumidor del
mercado negro. Pudiendo aplicar el razonamiento de la Corte descrito
anteriormente, lo cual descartara la inclusin de acciones de los
consumidores del servicio DTH estadunidense. Pero, estas normas
comprenden la proteccin de todas las seales codificadas, nacionales y
extranjeras, autorizadas o no? Es obvio que en Mxico s encontramos la
regulacin del mercado negro de la televisin DTH, sin embargo la falta de
precisin sobre la aplicacin de la norma penal nos lleva a concluir que
dichas acciones no constituyen delitos dentro del marco del Cdigo Penal
Federal y por lo tanto no podrn ser sancionadas como delitos.
Otro factor a analizar es si se considerase que Direct TV Latinoamrica,
subsidiaria de DirectTV, es un distribuidor autorizado de la programacin
estadunidense o si es slo distribuidor autorizado de cierta programacin.
SERVICIO DE DTH TRANSFRONTERIZO
Al comparar la aplicacin de normas relacionadas con el servicio de DTH
en Canad y en Mxico, no es posible dejar de pensar en la aplicacin del
Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte en esta materia. El hecho
es que el nico acuerdo internacional que reglamenta y establece reglas
especficas de operacin para seales de satlite que se reciben o se derraman
en otros pases es el de la Unin Europea, que en 1994 emiti la Convencin
sobre Televisin Transfronteriza,
49
cuyo objetivo principal de esta es impulsar
la libre circulacin de programas de televisin, con base en varios estndares
comnmente acordados entre los pases de la EU para promover el libre
intercambio de informacin e ideas. La convencin slo se aplica a
programas de naturaleza transfronteriza, esto es, a programas de televisin
que se originan en un pas y se pueden recibir, directamente o indirectamente,
en uno o ms pases, intencional o inintencionalmente.
50
Uno de los principios bsicos contenidos en la convencin es la libertad
de recepcin y retransmisin, que expresa que los Estados parte de est
convencin deben asegurar la libertad de la recepcin y no restringir la
retransmisin en sus territorios de los programas de televisin que estn en
conformidad con los estndares de la convencin. Respecto a la jurisdiccin
competente para regular las seales de satlite televisivas, la convencin ha
sealado que el Estado donde est ubicada la oficina principal y sean tomadas
las decisiones de administracin de este servicio, ser la jurisdiccin
competente para regularlo.
51
177
A pesar de que el TLCAN contempla facilitar la libre circulacin de servicios
y promover condiciones de competencia leal, y proteger y hacer valer los
derechos de propiedad intelectual en los territorios de cada uno de los
pases y entre las partes, se considera que en una industria tan importante
como es el servicio de televisin transfronteriza se ha ignorado su
reglamentacin y esto favorece la creacin de mercados grises y negros de
televisin transfronteriza; cuando un tratado de esta naturaleza eliminara
la necesidad de sancionar esta problemtica y promovera las garantas de
derecho a la informacin y la libre circulacin que estn consagradas en
los artculos 5 y 6 de la Constitucin mexicana.
CONCLUSIONES
La decisin de la Suprema Corte en Bell ExpressVu vs. Rex, ha convertido
el mercado gris de televisin por satlite DTH de Canad en mercado negro.
De esta manera quedan en igualdad de circunstancias aquellos que pirateaban
el servicio DTH y aquellos que pagaban por el servicio DTH en Estados
Unidos y lo ejercan en Canad. Estas dos prcticas se consideran robo de
seal satelital a pesar de no haber distribuidor autorizado para ambas. Para
Mxico, esta decisin puede tener graves implicaciones. A pesar de las
interpretaciones jurisprudenciales sealas, quedan imprecisiones en la ley
sobre la extensin de la proteccin otorgada a las seales. Es claro que
persiste la duda sobre dnde comienzan y terminan los derechos y
obligaciones de los distribuidores y consumidores de la televisin satelital.
El criterio de la Corte canadiense nos ha indicado que la seal est sujeta a
cada una de las leyes de Estado donde se puede recibir la transmisin
satelital. Las interpretaciones indirectas de la Corte mexicana han subrayado
la supremaca del principio de precisin de la norma para su aplicacin,
lo cual anula el argumento de la aplicacin a seales extranjeras. Sin embargo
la creacin de la Convencin de Televisin Transfronteriza constituye un
antdoto a estas prcticas territoriales ante una industria que no conoce
fronteras, geogrficas o tecnolgicas. Es obvio que Mxico estar ante dos
caminos a tomar, uno similar al de Canad u otro como el de los pases de
la UE.
En cuanto a la impunidad en que actualmente viven los comercializadores
del mercado negro del DTH, cada da se estn intensificando ms los esfuerzos
de los proveedores en Mxico y Canad para perseguir y sancionar no slo
EL MERCADO GRIS DE TELEVISIN POR SATLITE
REVISTA MEXICANA DE ESTUDIOS CANADIENSES
178
a los que comercializan legalmente igualmente sino tambin a sus
consumidores.
Las soluciones al mercado negro y gris de la televisin DTH se pueden
dar de parte de los proveedores, ofreciendo mltiples opciones de
programacin con una variedad de precios y que estos sean ms accesibles
a los consumidores; en donde dependiendo de las preferencias y las polticas
de cada pas, el consumidor pueda escoger la opcin ms conveniente; las
compaas deberan invertir en modernizar su infraestructura tecnolgica,
impidiendo de manera ms eficaz el acceso ilegal a sus sistemas de
codificacin o reduciendo el derrame satelital.
En lo que respecta al mbito internacional, los pases deben homogeneizar
sus legislaciones en esta materia, especialmente los pases del TLCAN, para
dar seguridad jurdica a las empresas distribuidoras de este servicio y a sus
consumidores.
NOTAS
1
The Toronto Sun. http://www.ccta.ca/english/whatsnew/other/images/torontosun-
clip.gif
2
Osterote, Mara. 2001.
3
Gomez Mont, Carmen. 1999.
4
Ibid. en 2
5
Lpez Portillo, Guillermo.
6
Ibid en 5
7
Ibid en 3
8
Mejia Barquera, Fernando.
9
Ibid en 3
10
Ibid en 2
11
Ibid en 23
12
Jenkings, Michael.1992.
13
DOF 06/07/95, Reglamento de Comunicacin Va Satlite DOF 08/01/97
14
Mejia Barquera, Fernando. op cit.
15
Articulo 27 de la Constitucin de los Estados Unidos Mexicanos.
16
DOF 06/07/95, Reglamento de Comunicacin Va Satlite DOF 08/01/97
17
Para esto, se reforma el artculo 28 de la Constitucin mexicana, el cual
estableca la comunicacin satelital como una actividad reservada solamente al
Estado, a ser estratgica y sujeta a participacin de los particulares.
18
Ros Ruiz, Wilson Rafael.
19
Crovi Druetta, Delia. 1999.
20
Ibid. en 19
179
21
Direct-to-Home (DTH) Satellite Broadcasting, Spectrum Management and
Communications y Industry Canada. http://strategis.ic.gc.ca/epic/internet/insmt-
gst.nsf/vwGeneratedInterE/h_sf05562e.html
22
Mercado gris. 1) En economa: un mercado menos negro que el mercado
negro. Tiene cierta legalidad, aunque ambigua. Las importaciones de mercado
gris son generalmente productos de marcas genuinas pero importados por alguien
que no es el tenedor de la marca ni el importador autorizado. Son importaciones
paralelas. 2) En marketing: es el mercado de la gente de ms de 55 aos. http:/
/www.deguate.com/infocentros/gerencia/glosario/g.htm. 12 de enero del 2004
23
El contrabando es un gran negocio en Paraguay, ABC Color-Paraguay-11/
06/2003. http://www.mre.gov.br/acs/interclip2/Diario-WL/Junho-03/Materias/
abc11b.htm.
24
Jessop, Nathan. Global pharmaceutical parallel trade: Can it ever happen?
http://www.hospitalpharma.com/Features/feature.asp?ROW_ID=355.>.
25
Jacobser, Anders. Parallel import of Coca-Cola? http://www.jacobsen.no/
anders/blog/archives/2003/05/14/parallel_import_of_cocacola.html.>
26
Grey Imports Become Black & White, Layton Solicitor Focus Bulletin.
November 2001. http://www.laytons.com/FileServer.aspx?oID=263.
27
De Chau, Haydee. Prdidas millonarias: El mercado gris. Revista Estrategia
de KPMG. Junio 2003 Ao 3 Vol. 2. < http://www.kpmg.com.pa/interactive/
estrategia2/haydee.htm.>
28
Ibid. en 27
29
En el caso Levi Strauss vs. Tesco y Levi Strauss vs. Costco, sobre pantalones de
mezclilla 501 marca Levis, se discuti la importacin al Reino Unido de pantalones
legtimos de marca Levis hechos en Mxico, Estados Unidos y Canad. Estos
pantalones fueron vendidos a la empresa Costco y a la cadena de supermercados
de Tesco en el Reino Unido. El problema que se present a la Corte de la Unin
Europea es si el propietario de la marca Levis Strauss en el Reino Unido tena
derecho a prevenir la importacin de bienes marcados con la marca Levis de
parte de distribuidores autorizados fuera del Reino Unido. El propietario de los
derechos de Levis Strauss del Reino Unido argument que la importacin de
estos productos de parte de Costco y Tesco, aunque fueran adquiridos de
distribuidores autorizados, era una usurpacin del derecho nico que tena el
distribuidor autorizado de Levis en el Reino Unido. La Corte decidi a favor de
los distribuidores autorizados, diciendo que era necesario obtener autorizacin
del distribuidor autorizado en el pas de importacin, o si no se corre el riesgo de
ser demandados.
30
Ibid en 29
31
Ibid en 30
32
Ibid en 30
33
Ibid en 30
34
Ibid en 23
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180
35
Ibid en 12
36
Ibid en 23
37
Ibid en 30
38
Ibid en 30
39
Ibid en 23
40
Piratera en Latinoamrica, Redaccin TV y Video, enero 2001. Entrevista
con Leonel Remigio.
41
Ibid. en 2
42
El artculo 213 fraccin IV-IX, de la Ley de la Propiedad Industrial, (DOF 2/8/
94), fue reformada para incluir una serie de protecciones a los distribuidores
autorizados (artculo 213) Sin embargo, la proteccin proporcionada por ley no
cubre la importacin, distribucin y o comercializacin de mercancas grises
(artculo 92). (Estas reformas prevn los distintos tipos de importaciones grises
que existen.
ARTCULO 213.- Son infracciones administrativas:
IV.- Usar una marca parecida en grado de confusin a otra registrada, para
amparar los mismos o similares productos o servicios que los protegidos por
la registrada;
V.- Usar, sin consentimiento de su titular, una marca registrada o semejante
en grado de confusin como elemento de un nombre comercial o de una
denominacin o razn social, o viceversa, siempre que dichos nombres,
denominaciones o razones sociales estn relacionados con establecimientos
que operen con los productos o servicios protegidos por la marca;
VI.- Usar, dentro de la zona geogrfica de la clientela efectiva o en cualquier
parte de la Repblica, en el caso previsto por el artculo 105 de esta Ley, un
nombre comercial idntico o semejante en grado confusin, con otro que ya
est siendo usado por un tercero, para amparar un establecimiento industrial,
comercial o de servicios del mismo o similar giro;
VII.- Usar como marcas las denominaciones, signos, smbolos, siglas o emblemas
a que se refiere el artculo 4o. y las fracciones VII, VIII, IX, XII, XIII, XIV y XV
del artculo 90 de esta Ley;
VIII.- Usar una marca previamente registrada o semejante en grado de
confusin como nombre comercial, denominacin o razn social o como
partes de stos, de una persona fsica o moral cuya actividad sea la produccin,
importacin o comercializacin de bienes o servicios iguales o similares a los
que se aplica la marca registrada, sin el consentimiento, manifestado por
escrito, del titular del registro de marca o de la persona que tenga facultades
para ello;
IX.- Efectuar, en el ejercicio de actividades industriales o mercantiles, actos
que causen o induzcan al pblico a confusin, error o engao, por hacer
creer o suponer infundadamente:
181
a) La existencia de una relacin o asociacin entre un establecimiento y el de
un tercero;
b) Que se fabriquen productos bajo especificaciones, licencias o autorizacin
de un tercero;
c) Que se prestan servicios o se venden productos bajo autorizacin, licencias
o especificaciones de un tercero;
d) Que el producto de que se trate proviene de un territorio, regin o
localidad distinta al verdadero lugar de origen, de modo que induzca al
pblico a error en cuanto al origen geogrfico del producto;
ARTCULO 223.- Son delitos:
I.- Reincidir en las conductas previstas en las fracciones II a XXII del artculo 213
de esta Ley, una vez que la primera sancin administrativa impuesta por esta
razn haya quedado firme. Base de datos: http://www.marcas.com.mx/
Infoadicional/legislacion_mexicana.htm
43
Legislacin canadiense: s. 9(1)(c) of the Radiocommunication Act, R.S.C.
1985, c. R-2, as am. by S.C. 1991, c. 11, s. 83. 9. (1) ninguna persona (c)
descifrar una seal de programacin cifrada de la suscripcin o cifr la
alimentacin de la red de otra manera que bajo y de acuerdo con autorizacin
de la distribuidor legal de la seal o de la alimentacin;
44
Ibid. en 43
45
Bell ExpressVu Ltd Partnership vs Rex, http://www.ipsofactoj.com/international/
2003/Part04/int2003(4)-001.htm
46
SUPLENCIA DE LA QUEJA EN EL AMPARO PENAL y LEYES PENALES NUEVAS. Semanario Judicial
de la Federacin, quinta poca, tomo CXXV, pgina 2656; y tomo LXXXIII, pgina
7363.
47
Ibid. en 46
48
Ibid. en 46
49
Strasbourg, 5.V.1989. El texto ha sido modificado de acuerdo en el protocolo
(ETS No. 171) que entr en vigor el 1 de marzo del 2002. http://
insanhaklarimerkezi.bilgi.edu.tr/andlasavrupa/docs/132.doc
50
European Convention on Transfrontier Television. The Media Division,
Directorate General of Human Rights, Council of Europe.
http://www.humanrights.coe.int/media/topics/broadcasting/transfrontier/
convention_on_transfrontier_tv.htm.
51
Ibid. en 50
EL MERCADO GRIS DE TELEVISIN POR SATLITE
REVISTA MEXICANA DE ESTUDIOS CANADIENSES
182
BIBLIOGRAFA
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septiembre de 1999.
De Chau, Haydee. 2003. Prdidas millonarias: El mercado gris. Revista
Estrategia de KPMG. (Junio). Ao 3 Vol. 2. < http://www.kpmg.com.pa/
interactive/estrategia2/haydee.htm.>
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www.eptic.he.com.br/revista/rv1_8.htm
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Monday (June 23). http://www.efc.ca/pages/media/edmonton-
sun.23jun97.html
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www.esmas.com/noticierostelevisa/losreporteros/290095.html
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