Nota del autor de estos apuntes: Estos apuntes fueron redactados entre los meses de Febrero y Marzo del

ao 2011 y estn basados en el libro Derecho de Familia, novena edicin del ao 2010. Es el tomo sexto de la serie de siete sobre Principios de Derecho Civil de Carlos Lasarte. Constituyen el temario del segundo parcial de primero de grado. Este libro, como viene siendo habitual en la facultad de Derecho de la UNED, ha sido escrito por el propio catedrtico que dirige la asignatura. Desde mi punto de vista, el inters de los profesores de la UNED por publicar sus propios libros, obedece ms a intereses econmicos particulares, que al de adaptar materias a los planes de estudio de las asignaturas. La prueba est en las continuas alusiones que aparecen en el libro a lo ya visto sobre contratos, hecho curioso en un texto actualizado y dirigido a alumnos de primero. Mi propsito con la difusin de estos apuntes es que, con ayuda de Internet, la venta de libros deje de ser un negocio en la UNED. Solo as conseguiremos que se abandone el viejo sistema de enseanza por correspondencia, que el denominado Campus Virtual deje de ser un mero escaparate y se dote de contenidos reales. He realizado los apuntes a partir de un ejemplar escaneado del libro, consegu pasar el texto ntegro a un word y a partir de dicho texto, he quitado todo lo que consideraba accesorio, adems he variado la estructura de algunos epgrafes para hacer ms fcil su estudio. He dejado el texto literal de todos los artculos del Cdigo Civil que aparecen en el libro. Por desgracia, el libro utiliza un lenguaje florido y a menudo redundante, poco prctico para un estudiante al que le exigen contestar en examen 5 preguntas en el espacio tasado de un folio. La reduccin de temario del curso 2010/2011 no aparece en estos apuntes: Captulo 1 ntegro (El Derecho de familia) Captulo 6 epgrafe 3 (La separacin causal: las causas de separacin conforme a la Ley 30/1981). Captulo 7 epgrafe 5 (El sistema causalista caracterstico de la Ley 30/1981). Captulo 11 ntegro (Las donaciones por razn de matrimonio). Captulo 17 ntegro (Otros regmenes econmicos del matrimonio). Captulo 20 ntegro (Las acciones de filiacin). Captulo 21 ntegro (La reproduccin asistida).

Nada ms, estar atentos a posibles cambios en las reducciones de temario que puedan producirse en aos venideros. Antes de comprar nuevas ediciones, aseguraros de que obedecen a cambios reales y trascendentes de contenido y no de operaciones de marketing de catedrticos avispados. nimo y codos, que la asignatura es bonita. ESTUPENDO.

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CAPTULO 2. EL MATRIMONIO.
1. EL MATRIMONIO
Hasta la aprobacin de la ley 13/2005 de 1 de Julio por la que se aprob el matrimonio homosexual, el matrimonio ha sido la unin estable entre hombre y mujer que tiene por objeto compartir la vida y sus avatares. Hay que tener en cuenta que el profundo desarrollo cannico del matrimonio ha influido notoriamente en numerossimos aspectos de lo que, hoy, constituye la regulacin jurdico-civil del matrimonio. Los aspectos fundamentales de la unin matrimonial son: 1.1. HETEROSEXUALIDAD Desde la aprobacin de la Ley 13/2005, adems de la unin de un hombre y una mujer, se consideran otras posibles relaciones de pareja entre personas de un mismo sexo. Resulta indiferente, que los dos miembros de la pareja sean homosexuales varones o mujeres (lesbianismo) o transexuales, que han provocado la modificacin de su sexo. A partir de la Ley 3/2007, reguladora de la situacin registral de los transexuales, es innegable que una vez que la persona haya conseguido la identidad de gnero que le corresponda, podr ejercitar todos sus derechos como los dems hombres o mujeres y contraer matrimonio de conformidad con las reglas generales vigentes en la materia. 1.2. MONOGAMIA Hasta la instauracin del matrimonio homosexual, el matrimonio ha implicado siempre la unin de un solo hombre con una sola mujer. A partir de la inclusin del matrimonio homosexual, el matrimonio debe celebrarse entre dos personas, slo dos, del mismo sexo. Desaparecido el requisito de la heterosexualidad como premisa del matrimonio y dado que la regulacin positiva de los fenmenos familiares parece seguir nicamente los parmetros sociolgicos, pueda quiz llegarse a la superacin de la monogamia, siguiendo patrones culturales diferentes a los occidentales. 1.3. COMUNIDAD DE VIDA Y EXISTENCIA La celebracin del matrimonio se encuentra dirigida a constituir una relacin ntima y estable que comprende todos los aspectos de la vida, que se afronta comnmente, sin que ningn cnyuge pierda su propia individualidad. El matrimonio no cabe concebirlo como la atencin de necesidades afectivas o carnales pasajeras o absolutamente momentneas, que no impliquen el deseo de constituir una verdadera comunidad de vida y existencia. 1.4. ESTABILIDAD En el mismo plano que la anterior, debemos considerar la nota de estabilidad o permanencia inherente a la unin matrimonial. 2 de 143

Para algunos sistemas normativos, la estabilidad se configura como perpetuidad vitalicia del matrimonio, en cuanto su regulacin se asienta en el principio de indisolubilidad. 1.5. SOLEMNIDAD: REFERENCIA A LAS UNIONES DE HECHO La prestacin y manifestacin del consentimiento matrimonial es un acto, adems de libre y voluntario, solemne, revestido de especiales formalidades que garantizan, precisamente, la concurrencia de todos los presupuestos requeridos legalmente por el ordenamiento aplicable. De no cumplirse tales requisitos formales, la convivencia que rena todos los requisitos o presupuestos considerados anteriormente, habr de considerarse tcnicamente una unin de hecho. En la actualidad, existe un profundo movimiento social en favor de las parejas de hecho, dada la acusada tendencia a expandir la libertad hasta extremos difcilmente compatibles con la ordenacin jurdica de la materia familiar. De otra parte, son relativamente numerosas ya las disposiciones legales que, en aspectos concretos, asimilan la relacin matrimonial con relaciones anlogas de afectividad (como ocurre en la Ley 24/1994, de Arrendamientos Urbanos) y el mismo principio ha inspirado algunas sentencias del Tribunal Constitucional. Algunas Comunidades Autnomas han elaborado y se estn elaborando en otras, disposiciones legislativas sobre la cuestin de las uniones de hecho.

2. EL MATRIMONIO HOMOSEXUAL: LA LEY 13/2005

Siguiendo el designio de algunos otros pases y atendiendo a la presin de los movimientos homosexuales, Espaa ha dado carta de naturaleza al matrimonio entre personas del mismo sexo mediante la aprobacin de la Ley 13/2005, de 1 de julio. A partir de ahora, tendr (el matrimonio) los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo, (44.2 C.C.)

3. LA NATURALEZA DEL MATRIMONIO

Pese a que la nocin ofrecida de matrimonio, es clara para la mayora de las personas legas en Derecho, los juristas han debatido y siguen debatiendo, acerca de la calificacin tcnica del matrimonio. 3.1. LA TESIS CONTRACTUAL Por influencia cannica, se ha venido aplicando el principio pacta sunt servanda (los pactos deben mantenerse) por reforzar el vnculo matrimonial y justificar mejor su perpetuidad e indisolubilidad. La tesis contractual del matrimonio, sin embargo, afronta contradicciones y objeciones de difcil superacin. La autonoma privada es esencial en los contratos propiamente dichos, se plasma en la libertad general de estipulaciones y en la posibilidad de que el mutuo disenso acarree por principio la ineficacia del convenio contractual preexistente. Estas caractersticas no son aplicables al esquema matrimonial, sobre todo si se le aplica, como regla, el criterio de la indisolubilidad. Como ya dejamos dicho al estudiar los contratos, no merecen tal calificacin cualesquiera acuerdos de voluntades, sino slo aquellos convenios o acuerdos que se encuentran transidos de la nota de patrimonialidad en sentido tcnico. 3.2. EL MATRIMONIO COMO NEGOCIO JURDICO DE DERECHO DE FAMILIA La generalizacin y el triunfo de la categora conceptual del negocio jurdico, facilit la calificacin 3 de 143

del matrimonio como un negocio jurdico complejo. Sin embargo, la propuesta considerada se convierte en una mera descripcin del mbito en que se desenvuelve el acuerdo de voluntades (el Derecho de familia) y presenta las mismas dificultades de concrecin del conjunto normativo aplicable al matrimonio que genera cualquier apelacin al negocio jurdico. 3.3. LA INSTITUCIN MATRIMONIAL El matrimonio se asienta en el consentimiento de los cnyuges. Sin embargo,este consentimiento, no es suficiente para determinar por s mismo la verdadera existencia del matrimonio (por ejemplo, en las parejas de hecho, ni la legislacin, ni los propios convivientes entienden que se haya producido el matrimonio.) El denominado estatuto matrimonial queda enteramente sustrado a la voluntad de los contrayentes (salvo la decisin sobre el concreto rgimen econmico) y resulta establecido de forma imperativa por la legislacin aplicable. La expresin estatuto matrimonial, resalta la existencia de un conjunto normativo propio aplicable al matrimonio, que demuestra que para el Derecho la relacin matrimonial, es una institucin propia y autnoma, que en cuanto situacin social tpica merece (y ha merecido histricamente) la elaboracin de un conjunto normativo propio, que la regula con el mismo afn de coherencia y totalidad que el Derecho positivo dedica a cualesquiera otras instituciones. La defensa del carcter institucional del matrimonio, encuentra apoyo expreso en numerosas sentencias tanto del Tribunal Supremo cuanto del Tribunal Constitucional en las que se utiliza expresamente la calificacin de institucin.

4. LOS SISTEMAS MATRIMONIALES

4.1. LA IDEA DE SISTEMA MATRIMONIAL El sistema matrimonial, se trata de un concepto meramente sistemtico que se refiere a la ordenacin realizada por el Estado respecto de los ritos o formas matrimoniales a los que se les reconoce eficacia y validez. En Europa y en Espaa de forma particular, tal cuestin viene planteada por la precedencia temporal y conceptual del matrimonio cannico respecto de la ordenacin civil de la materia matrimonial, dado que la reglamentacin y la jurisdiccin de la Iglesia Catlica sobre el matrimonio se adelanta en varios siglos a la propia constitucin de lo que, andando el tiempo, sern los Estados independientes. La decisin que el legislador adopte sobre tal sistema es una opcin poltica muy relevante, pues exige determinar la propia potestad normativa y jurisdiccional del Estado y en particular, la confesionalidad del Estado y la libertad religiosa de los ciudadanos. 4.2. CLASIFICACIN DE LOS SISTEMAS MATRIMONIALES A) Forma o formas matrimoniales Atendiendo a si el sistema matrimonial reconoce la validez y eficacia a una sola forma matrimonial o se otorga relevancia a formas plurales de matrimonio.

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1. Sistemas de matrimonio nico

Dentro de ellos, pueden existir bsicamente dos opciones: a) El matrimonio exclusivamente religioso: suele ser el caracterstico de los ordenamientos asentados en la idea de confesionalidad o en los Estados teocrticos. b) Reconocimiento de efectos exclusivamente al matrimonio civil: en este caso, el Estado slo reconoce los efectos civiles del matrimonio contrado conforme a sus propias normas, considerando cuestin de conciencia personal el celebrar, adems (antes o despus), matrimonio en forma religiosa de conformidad con las creencias individuales.
2. Reconocimiento estatal de varias formas de matrimonio

Sistemas de libertad de forma: el Estado reconoce cualquier forma de matrimonio, sin establecer de forma obligatoria la exigencia de formalidades. Sistemas electivos: cuando las variadas formas matrimoniales queden circunscritas y determinadas por la legislacin estatal, permitiendo a los ciudadanos la prctica de cualquiera de ellas, segn los criterios y creencias de cada uno: Sistema electivo formal: existe cuando el Estado, a pesar de reconocer efectos civiles a los matrimonios celebrados de forma religiosa, se atribuye de forma exclusiva la regulacin y la jurisdiccin sobre el matrimonio (Inglaterra). Este sistema implica convertir en normas estatales las propias normas religiosas. Sistema electivo material: cuando el Estado respeta las normas propias del matrimonio religioso (constitucin, ritos o formalidades, causas de disolucin, etc.), al tiempo que le otorga efectos civiles. Al mismo tiempo la forma civil del matrimonio es objeto de regulacin por la legislacin estatal. El reconocimiento de efectos civiles es comn en matrimonios civiles y religiosos.

B) Igualdad o subsidiariedad Atendiendo a si las diversas formas matrimoniales se regulan en plano de igualdad o de subordinacin: 1. Sistemas facultativos: La ordenacin estatal de las plurales formas de matrimonio se inspira en el criterios de igualdad e inexistencia de primaca entre ellas. Las normas estatales les reconocen efectos civiles en plano de igualdad, sin pronunciarse decididamente en favor del matrimonio civil o del religioso. 2. Sistemas de subsidiariedad: En tales casos se trata de otorgar primaca a una de las formas matrimoniales, siendo la otra u otras subsidiarias. Esta solucin suele imponerse en pases en los que la prctica de una confesin religiosa suele estar muy generalizada, permitiendo, sin embargo, otra forma de matrimonio a quienes acrediten no tener confesin religiosa o seguir una diferente a la social o normativamente impuesta.

5. EL SISTEMA MATRIMONIAL ESPAOL: REFERENCIAS HISTRICAS

Felipe II, en el siglo XVI concedi valor de ley del Reino a los cnones del Concilio de Trento, lo que determin durante la mayor parte de la Edad Moderna la exclusiva vigencia del matrimonio cannico, impuesto por el poder civil de forma obligatoria.

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Con la revolucin liberal de 1868 (La Gloriosa) y tras la proclamacin de la primera Constitucin en Espaa (1869,) se abandona la tradicin patria en la materia y se instaura el sistema de matrimonio civil obligatorio, que no reconoce efectos civiles al matrimonio religioso. En el marco de inestabilidad poltica de la poca, la legislacin se cambia 5 aos despus para restablecer el reconocimiento pleno de los efectos civiles del matrimonio cannico, dejando el matrimonio civil como subsidiario, previsto para los extranjeros no catlicos y para los ciudadanos patrios que, presumiendo la generalizacin del catolicismo, eran considerados como no practicantes. Llegado, por fin, el momento de la codificacin, el sentido prctico de Alonso Martnez le llev a pactar con la Iglesia la Ley de Bases, en la que se indica la primaca del matrimonio cannico para todos los catlicos y el establecimiento del matrimonio civil de forma subsidiaria. Tales normas dejaban el pequeo resquicio, y la duda, para los matrimonios mixtos, en que uno solo de los cnyuges profesara la religin catlica. La proclamacin de la 2 Repblica el 14 de abril de 1931, la correspondiente Constitucin y la Ley de Divorcio de 2 de marzo de 1932, traen consigo la instauracin del sistema de matrimonio civil obligatorio. El rgimen del General Franco, todava en guerra, reacciona reinstaurando la absoluta primaca del matrimonio cannico, as como el repudio del divorcio. La legislacin franquista de postguerra, permitiendo una clara sumisin del poder civil a la Iglesia, restringe el mbito del matrimonio civil, subsidiario y casi excepcional, a quienes probaran documentalmente su acatolicidad o bien hicieran declaracin jurada de no haber sido bautizados, a cuya exactitud se hallaba ligada la validez y efectos civiles de dichos matrimonios. El matrimonio habr de contraerse cannicamente cuando uno al menos de los contrayentes profese la religin catlica. En la llamada transicin democrtica, el Real Decreto de 1 de diciembre de 1977 modifica el Reglamento del Registro civil, reduciendo la prueba de acatolicidad a una simple simple declaracin expresa del interesado ante el Encargado, con lo que en la prctica, manteniendo la vigencia del Cdigo, con un mero retoque reglamentario, convirti nuestro ordenamiento al sistema facultativo, anunciando la inmediata llegada de tiempos de mayor libertad.

6. LA CONSTITUCIN DE 1978 Y EL SISTEMA MATRIMONIAL

Nuestra vigente Constitucin exigi un absoluto replanteamiento del sistema matrimonial. Los principios de aconfesionalidad del Estado, libertad religiosa y de creencias, que nadie est obligado a declarar, as como la recuperacin del poder civil en materia matrimonial, resultaban incompatibles con el sistema franquista de matrimonio civil subsidiario. Una vez aprobada la Constitucin, un primer paso fue el Acuerdo entre el Estado Espaol y la Santa Sede sobre asuntos jurdicos, de 3 de enero de 1979. En dicho tratado se siguieron reconociendo plenos efectos civiles al matrimonio cannico, pero sin sometimiento alguno de la legislacin estatal a la ordenacin cannica. Una segunda modificacin fue la reforma del Cdigo Civil dedicado a los diversos aspectos que integran el Derecho de familia. Las pautas inspiradoras de la regulacin vigente son las propias de un sistema electivo material, de carcter facultativo, de forma mltiple y clase nica (la civil.)

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7. LOS ESPONSALES O PROMESA DE MATRIMONIO

7.1.TERMINOLOGA Y CONCEPTO La promesa de matrimonio (antes denominada: esponsales) consiste en la promesa recproca de matrimonio entre los novios o esposos que, pasarn en su da a ser tcnicamente cnyuges si es que llegan a contraer matrimonio. Los esponsales que tuvieron gran importancia en el pasado glorioso, no tienen tanta importancia en la actualidad, dado el ritmo social de abandono de formalismos y rituales. 7.2. LIBERTAD MATRIMONIAL Y ESPONSALES Desde los viejos precedentes romanos, la posible existencia de esponsales no impide la libertad matrimonial de los contrayentes hasta el preciso momento de celebracin del matrimonio: la promesa de matrimonio no produce obligacin de contraerlo ni de cumplir lo que se hubiere estipulado para el supuesto de su no celebracin. (Art. 42) En consecuencia, la promesa de matrimonio carece de alcance o significado contractual alguno y tampoco puede calificarse como pre-contrato, ni como acuerdo propiamente jurdico, sino como un mero uso social reiteradamente practicado. 7.3. LA OBLIGACIN DE RESARCIMIENTO DE LOS GASTOS ASUMIDOS El legislador limita sus efectos a la eventual accin y obligacin de resarcimiento por gastos asumidos en atencin al matrimonio proyectado. La nica consecuencia dimanante de la falta de celebracin del matrimonio prometido radica en resarcir al esposo que mantiene viva la promesa y que ha confiado en ella. Al hablar de gastos asumidos, se refiere a gastos efectivamente hechos y los que puedan derivarse de obligaciones contradas, pero todava no atendidas o hechas efectivas. Unos y otros, habrn de ser objeto de prueba y valoracin, sin que basten las meras alegaciones del esposo perjudicado, pues procede la prueba del dao sufrido. El precepto vigente exige como presupuesto del resarcimiento que haya incumplimiento sin causa de la promesa. Si existe causa del incumplimiento, el otro esposo no podr exigir resarcimiento alguno. La accin de resarcimiento caducar al ao, contado desde el da de la negativa a la celebracin del matrimonio.

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CAPITULO 3. LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO.

1. INTRODUCCIN
1.1. ELEMENTOS Y FORMAS DEL MATRIMONIO La celebracin del matrimonio consiste en el ritual o ceremonia, que se lleva a cabo por los contrayentes, el matrimonio es esencialmente formal. La prevalencia de la forma, no significa que el consentimiento pueda ser dejado en un segundo plano, ni que la celebracin est exenta de controles o requisitos previos, referidos a la aptitud o capacidad matrimoniales de los esposos. La forma de celebracin del matrimonio queda regulada as: cualquier espaol podr contraer matrimonio dentro o fuera de Espaa: 1. Ante el Juez, Alcalde o funcionario sealado por este Cdigo. 2. En la forma religiosa legalmente prevista, (49.1 CC) 1.2. LA LEY 35/1994, DE 23 DE DICIEMBRE: AUTORIZACIN DEL MATRIMONIO CIVIL POR LOS ALCALDES A partir de esta ley, se extiende a todos los Alcaldes sin excepcin la posibilidad de autorizar los matrimonios civiles. La reforma tiene un profundo alcance poltico y un significado renovador en la materia, al otorgar a los representantes de la ciudadana funciones que, en nuestro Derecho al menos, haban estado reservadas durante siglos a los sacerdotes (matrimonio cannico) o a los Jueces (matrimonio civil).

2.LA APTITUD MATRIMONIAL, EN GENERAL

2.1. LA EDAD Los menores emancipados y los mayores de edad tienen aptitud fsica suficiente, atendiendo a la edad, para contraer matrimonio. no pueden contraer matrimonio [...] los menores de edad no emancipados (art. 46.1.). El requisito de la edad es susceptible de dispensa por parte del Juez de Primera Instancia, siempre que el menor haya cumplido catorce aos. (48.2 C.C.) Por tanto, la admisibilidad de matrimonios de menores de edad en nuestro ordenamiento contempla el arco de las personas cuya edad se encuentra comprendida entre los catorce y los dieciocho aos. 2.2. CONDICIONES DE ORDEN PSQUICO Para el supuesto de que alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias o anomalas psquicas, en el expediente matrimonial previo se exigir dictamen mdico sobre su aptitud para prestar el consentimiento (56.2 CC.) Que deber ser valorado por el Juez (independientemente de la existencia de incapacitacin) conforme a las reglas generales.

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2.3. LA LIBERTAD DE LOS CONTRAYENTES: LA MONOGAMIA Libertad de los contrayentes: indica que los esposos no se encuentran ligados o vinculados por un matrimonio anterior y todava subsistente. no pueden contraer matrimonio [...] los que estn ligados con vnculo matrimonial. (46.2 CC) Las personas viudas o cuyo matrimonio hubiera sido disuelto por divorcio o declarado nulo, son libres para volver a contraer matrimonio si lo desean. La institucin matrimonial se asienta en el principio de monogamia, sin que en modo alguno quepa el matrimonio con dos o ms personas ni a la mujer, ni al hombre.

3. LAS PROHIBICIONES MATRIMONIALES

La relacin concreta existente entre determinadas personas, determina la prohibicin de contraer matrimonio entre s. tampoco pueden contraer matrimonio entre s: 1. Los parientes en lnea recta por consanguinidad o adopcin. 2. Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado. 3. Los condenados como autores o cmplices de la muerte dolosa del cnyuge de cualquiera de ellos. (Art. 47)

3.1. EL PARENTESCO CONSANGUNEO Y ADOPTIVO

Nota: esto no viene en el libro, pero lo necesit para aclarar los grados de consanguinidad: La consanguinidad tiene grados en funcin del nmero de generaciones interpuestas en el rbol genealgico. Se diferencia entre: Lnea directa: se llama as a la constituida por la serie de grados entre personas que descienden una de otra. ascendente (progenitores, abuelos, etc.). descendente (hijos, nietos, etc.).

Lnea colateral: es la constituida por la serie de grados entre personas que no descienden unas de otras, pero que proceden de un tronco comn (hermanos, tos, primos, etc.). Los grados se cuentan subiendo en primer lugar hasta el tronco comn (como en la lnea recta) y, en segundo lugar, descendiendo hasta la persona respecto de la que se pretenda establecer el grado de parentesco. Por esto, el hermano dista dos grados del hermano, tres del to (hermano de su padre o madre,) cuatro del primo hermano, y as en adelante.

Fuente: Wikipedia.

------El parentesco en lnea recta, sea por consanguinidad o por adopcin (en virtud de la regla adoptio imitatur natura la adopcin imita la naturaleza), determina la prohibicin de contraer matrimonio sin lmite de grados. El Cdigo Civil, prohbe casarse a cualquier persona con quien sea su to carnal o sobrino carnal (918.3 CC) tercer grado colateral - salvo que exista dispensa.

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3.2. EL PARENTESCO POR AFINIDAD Actualmente, el parentesco por afinidad (familia del cnyuge: suegro/a, cuado/a o hijo/a no comn) no determina la prohibicin del matrimonio. 3.3. EL CRIMEN El supuesto contemplado en el artculo 47.3., denominado impedimento de crimen (conyugicidio,) se funda en principios de naturaleza moral, socialmente compartidos, que repudian el hecho de que quien asesina al consorte de la persona con quien desea contraer matrimonio pueda ver realizado su deseo.

4. LA DISPENSA DE IMPEDIMENTOS
4.1. EL CRIMEN El artculo 48.1 establece que el Ministro de Justicia puede dispensar, a instancia de parte, el impedimento de muerte dolosa del cnyuge anterior. Basta, pues, la instancia o solicitud del condenado y la decisin discrecional del Ministro, sin que necesariamente deba existir una causa justa de dispensa. (Ejem: cumplimiento de la condena) 4.2. LA EDAD Y EL PARENTESCO COLATERAL La dispensa del parentesco colateral y de la edad encontraba antiguamente fundamento en el hecho de que, los menores y los parientes colaterales, en algunos casos, tenan descendencia que mereca ser legitimada, dada la diferencia de trato entre la filiacin legtima e ilegtima o extra-matrimonial. Establecido el principio constitucional de igualdad de los hijos ante la ley (art. 39.2 CE), es criticable el mantenimiento de dicha dispensa. el Juez de Primera Instancia podr dispensar, con justa causa y a instancia de parte, los impedimentos del grado tercero entre colaterales y de edad a partir de los catorce aos. En los expedientes de dispensa de edad debern ser odos el menor y sus padres o guardadores. (Art. 48) En este caso, se requiere justa causa que fundamente la solicitud del interesado. 4.3. LA EFICACIA RETROACTIVA DE LA DISPENSA Segn el artculo 48.3, la dispensa ulterior convalida, desde su celebracin, el matrimonio cuya nulidad no haya sido instada judicialmente por alguna de las partes. El significado de dicha norma se comprender mejor tras el estudio del prximo captulo.

5. EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL
La reforma de 1981, manteniendo la significacin de los vicios del consentimiento como causa de nulidad del matrimonio (art. 73.4. y 5.), ha optado por insertar en el Cdigo una disposicin que resalta el valor y el alcance del consentimiento en relacin con el matrimonio: No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial (art. 73.1) El consentimiento matrimonial ha de ser incondicional y dirigido a la celebracin del matrimonio, conforme a su propio estatuto jurdico y a su peculiar naturaleza. Cualquiera es libre para casarse o para no hacerlo, pero todos carecemos de capacidad de autorregulacin alguna para configurar el matrimonio a nuestro antojo. 10 de 143

5.1. LA AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO Conforme a las reglas generales, debe entenderse que la reserva mental y la simulacin pueden determinar la ausencia absoluta del consentimiento y, por tanto, la nulidad del matrimonio. Son relativamente frecuentes los denominados matrimonios de complacencia, en los que no hay consentimiento matrimonial entre los contrayentes, sino que stos llevan a cabo un acto simulado con la finalidad de obtener alguna ventaja del ordenamiento interno: Adquirir de modo acelerado la nacionalidad del Estado de residencia. Lograr un permiso de residencia. Conseguir la reagrupacin familiar de nacionales de terceros Estados, cuando el de residencia as lo admite.

5.2. LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO El artculo 73.4 y .5, considera que el consentimiento matrimonial puede estar viciado cuando se encuentre afectado por: error en la identidad o en las cualidades de la persona. contrado por coaccin o miedo grave.

Nota: la ausencia y los vicios de consentimiento, vuelven a tratarse en la nulidad matrimonial. (Capitulo 5)

6. REQUISITOS FORMALES DEL MATRIMONIO CIVIL

6.1. EL EXPEDIENTE MATRIMONIAL Antes de la celebracin, el CC orden que quienes deseen contraer matrimonio acreditarn previamente, , que renen los requisitos de capacidad establecidos en este Cdigo (art 56). La regulacin concreta del expediente matrimonial, se encuentra en los artculos 238 a 245 del Reglamento de Registro Civil, el objetivo fundamental de este procedimiento consiste en que el Juez, mediante las pruebas oportunas y la publicidad que otorgan al matrimonio proyectado los edictos o proclamas, decida acerca de la concurrencia en los esposos de los requisitos exigidos para contraer matrimonio. 6.2. REGLAS DE COMPETENCIA Conforme al artculo 51 ser competente para autorizar el matrimonio: 1. El Juez encargado del Registro Civil y el Alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o concejal en quien delegue. 2. En los municipios en que no resida dicho Juez, el delegado designado reglamentariamente. 3. El funcionario diplomtico o consular encargado del Registro Civil en el extranjero. 6.3. LA CELEBRACIN La competencia territorial de la autoridad ante la que ha de celebrarse el matrimonio civil se determina: el matrimonio deber celebrarse ante el Juez, Alcalde o funcionario correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes y dos testigos mayores de edad.(Art. 57) 11 de 143

La intervencin preceptiva de los testigos se limita a dos, cuya firma constar en la correspondiente acta o inscripcin. La frmula matrimonial est tambin determinada: El Juez, Alcalde o funcionario, despus de ledos los artculo 66, 67 y 68, preguntar a cada uno de los contrayentes si consienten en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo contraen en dicho acto y, respondiendo ambos afirmativamente, declarar que los mismos quedan unidos en matrimonio y extender la inscripcin o el acta correspondiente. (Art. 58) En trminos jurdicos, implica: El sometimiento al estatuto jurdico-civil del matrimonio, los artculos 66-68, contienen el principio de igualdad conyugal y la quintaesencia de los deberes conyugales. La lectura de tales normas es preceptiva y no puede omitirse. La expresa y manifiesta prestacin del consentimiento matrimonial, tras la correspondiente pregunta de la autoridad interviniente. La declaracin del Juez o el Alcalde de la efectiva unin matrimonial. La prctica de la inscripcin o la cumplimentacin del acta correspondiente.

7. LA INSCRIPCIN DEL MATRIMONIO CIVIL EN EL REGISTRO CIVIL

7.1. ACTA E INSCRIPCIN La autoridad autorizante del matrimonio llevar a cabo la prctica de la inscripcin o la cumplimentacin del acta correspondiente. El Juez, Alcalde o funcionario ante quien se celebre el matrimonio extender, inmediatamente despus de celebrado, la inscripcin o el acta correspondiente con su firma y la de los contrayentes y testigos practicada la inscripcin o extendida el acta, el Juez, Alcalde o funcionario entregar a cada uno de los contrayentes documento acreditativo de la celebracin del matrimonio. Tal documento acreditativo en el matrimonio civil se encuentra representado por el Libro de Familia, en el que consta, con valor de certificacin, la realidad del matrimonio. El Cdigo plantea reiteradamente la relacin entre el acta del matrimonio y la inscripcin registral de forma aparentemente alternativa, dado que, de una parte, en determinados supuestos (probablemente los ms frecuentes) acta e inscripcin son lo mismo: si el matrimonio se ha celebrado en las oficinas del propio Registro [...] el acta del matrimonio ser la propia inscripcin El Juez (o el Cnsul encargado del Registro Civil en el extranjero), pues no ha de redactar acta alguna, sino que extiende de forma directa la inscripcin y har entrega del Libro de Familia. En cambio, el Alcalde habr de limitarse a la materializacin del acta, en funcin de la cual, despus, se practicar la inscripcin. 7.2. El VALOR DE LA INSCRIPCIN La inscripcin registral del matrimonio carece de naturaleza constitutiva, siendo meramente declarativa: el matrimonio produce efectos civiles desde su celebracin, dado que sta presupone: La presencia de capacidad o aptitud matrimonial de los contrayentes.

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La prestacin del oportuno consentimiento. La observancia de las formalidades esenciales de la institucin.

Sin embargo, la inscripcin es importante: para el pleno reconocimiento de los mismos [efectos civiles del matrimonio] ser necesaria su inscripcin en el Registro Civil. (art 61.2) Al Estado, a los contrayentes y a los terceros en general, les interesa que la celebracin del matrimonio quede establecida de forma fehaciente e indiscutible. Para los cnyuges la inscripcin constituye: Un medio especialmente privilegiado de prueba (cfr. art. 327 del CC) Un ttulo de legitimacin de su estado matrimonial.

En relacin con los terceros el CC indica: el matrimonio no inscrito no perjudicar los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas. (art 61.3)

8. FORMAS MATRIMONIALES ESPECIALES

Se trata de supuestos de celebracin del matrimonio, en los que las reglas generales relativas a la forma resultan simplificadas, al omitirse la preceptiva presencia de alguna de las formalidades ordinarias. 8.1. EL MATRIMONIO POR PODER La Ley 30/1981 ha mantenido lo sustancial de la regulacin histrica (procedencia cannica) del matrimonio por apoderado, pese a la evidente escasez de supuestos de matrimonio por poder, pues es sumamente raro que una persona, tenga dificultades para asistir a su propia boda y tenga que recurrir a la designacin de apoderado que ocupe su puesto, manifestando su consentimiento matrimonial, en la celebracin del matrimonio. El apoderado no es un verdadero representante, sino un mero nuncio, pues se limita a dar forma extrnseca a la voluntad y consentimiento matrimoniales manifestados por el poderdante: Poder especial que requiere que se determine la persona con quien se celebrar el matrimonio y expresin de las circunstancias personales precisas para establecer su identidad. Siempre ser necesaria la asistencia personal del otro contrayente. Ser necesario que el contrayente no resida en el distrito o demarcacin del Juez, Alcalde o funcionario autorizante y lo solicite en el expediente matrimonial previo a su celebracin.

El matrimonio por poder no podr llevarse a cabo en los supuestos en que cualquier evento desgraciado dificulte el matrimonio (por ejemplo, un accidente de circulacin con hospitalizacin del novio.) El poder se extinguir: Por la revocacin del poderdante (bastar su manisfestacin al Juez, Alcalde o funcionario autorizante, antes de la celebracin del matrimonio. Por la renuncia de apoderado Por la muerte de cualquiera de ellos.

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8.2. EL MATRIMONIO EN PELIGRO DE MUERTE Es igualmente conocido desde antiguo el matrimonio en peligro de muerte, tambin denominado comnmente con la expresin latina in articulo mortis, lo que acredita asimismo su procedencia cannica. En la redaccin originaria, el Cdigo Civil lo regulaba en tres artculos (93 a 95), habiendo sido refundidas sus normas en uno solo (el 52) tras la reforma de 1981, opcin sistemtica que, en general, ha merecido la crtica positiva de la doctrina. Tambin de procedencia cannica, en la actualidad se rige por el artculo 52 podr autorizar el matrimonio del que se halle en peligro de muerte: 1. El Juez encargado del Registro Civil, el delegado o el Alcalde, aunque los contrayentes no residan en la circunscripcin respectiva. 2. En defecto del Juez, y respecto de los militares en campaa, el Oficial o Jefe superior inmediato. 3. Respecto de los matrimonios que se celebren a bordo de nave o aeronave, el Capitn o Comandante de la misma. Tales supuestos se encuentran exentos de la previa formacin de expediente matrimonial antes considerado. En cambio, salvo imposibilidad acreditada, cualesquiera supuestos de matrimonio en peligro de muerte requieren ser celebrados en presencia de dos testigos mayores de edad. En caso de bigamia, habra que instar la nulidad del matrimonio en peligro de muerte, por cualquiera de las personas legitimadas para ello que, de conformidad con el artculo 74 CC, son los cnyuges, el Ministerio Fiscal y, en principio, cualquier persona que tenga inters directo y legtimo para solicitar la nulidad. 8.3. EL MATRIMONIO SECRETO El matrimonio secreto ha sido una institucin caracterstica del Derecho cannico, la Ley 30/1981 lo ha consagrado finalmente, determinando su incorporacin a la nueva redaccin del Cdigo por partida doble: Conforme al artculo 54, el matrimonio secreto slo puede ser autorizado por el Ministro de Justicia cuando concurra causa grave suficientemente probada y las notas caractersticas de su rgimen normativo consisten en las siguientes: 1. Que el expediente se tramitar reservadamente, sin la publicacin de edictos o proclamas. 2. Que para el reconocimiento del matrimonio secreto basta su inscripcin en el libro especial del Registro Civil Central (art. 64). Se mantienen, pues, el deber de instruir el expediente matrimonial y la necesidad de inscripcin registral, pero ambos trmites resultan privados de su caracterstica publicidad. Ahora bien, aunque el matrimonio es vlido entre cnyuges desde el momento de su celebracin, respecto de terceros presenta la misma problemtica que el matrimonio no inscrito.

9. LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO EN FORMA RELIGIOSA

Como ya sabemos, el principio constitucional de aconfesionalidad del Estado (art. 16.3 CE) no es bice para la vlida celebracin de matrimonios en forma religiosa legalmente prevista, (49.2. CC.) Tales matrimonios tienen tambin efectos civiles. 14 de 143

9.1. INTRODUCCIN: LA IGLESIA CATLICA Y OTRAS CONFESIONES RELIGIOSAS Respeto a las confesiones religiosas en general, aunque socialmente sean minoritarias, dispone el C.C.: el consentimiento matrimonial podr prestarse en la forma prevista por una confesin religiosa inscrita, en los trminos acordados con el Estado o, en su defecto, autorizados por la legislacin de ste. (art. 59) En el momento de aprobarse dicha norma (1981), regan ya los Acuerdos entre el Estado Espaol y la Santa Sede de 1979. Posteriormente, se aprueban, los Acuerdos de Cooperacin del Estado con la Federacin de Entidades Religiosas Evanglicas de Espaa, con la Federacin de Comunidades Israelitas de Espaa y con la Comisin Islmica de Espaa, lo que ha supuesto una importante innovacin en el sistema matrimonial espaol. Solo se podrn inscribir en el Registro civil los matrimonios que se celebren en Espaa despus de la entrada en vigor de los acuerdos. Previa instruccin del oportuno expediente y expedicin de certificado de capacidad matrimonial. Existe una sentencia de la Audiencia Nacional relativa a la Iglesia de la Cienciologa que dictamina la conclusin favorable a su consideracin de entidad religiosa. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasin de declarar, en un caso de reclamacin de pensin por viudedad, que la unin celebrada conforme a los usos y costumbres gitanos no ha sido reconocida por el legislador como una de las formas vlidas para contraer matrimonio. 9.2. LOS EFECTOS CIVILES Y LA INSCRIPCIN EN EL REGISTRO CLVIL DEL MATRIMONIO EN FORMA RELIGIOSA El pleno reconocimiento de los efectos civiles de los matrimonios religiosos, requiere, al igual que el matrimonio civil, la inscripcin en el Registro Civil del Estado. Bastar: con la simple presentacin de la certificacin de la Iglesia o confesin respectiva, que habr de expresar las circunstancias exigidas por la legislacin del Registro Civil, pudindose denegar la prctica del asiento cuando de los documentos presentados o de los asientos del Registro [obviamente, del Registro religioso en cuestin] conste que el matrimonio no rene los requisitos que para su validez se exigen en este ttulo. (art. 63) El significado y valor de la inscripcin del matrimonio en el Registro Civil ha sido relativizado por el Tribunal Constitucional, reconociendo en sentencias matrimonios cannicos que no haban sido inscritos en el registro civil.

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CAPTULO 4 LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO

1. LAS RELACIONES CONYUGALES
1.1. LAS RELACIONES PERSONALES Y PATRIMONIALES La unin matrimonial genera toda suerte de efectos, deberes y derechos entre los cnyuges. Si bien, el legislador no puede contemplarlos ni regularlos ms que en sus aspectos ms generales. El legislador tiene que establecer los criterios normativos bsicos, tanto de ndole personal, como patrimonial, que permitan resolver los conflictos conyugales de gravedad, que dejan de ser ntimos o intra-conyugales y que, acaban por provocar el recurso al juez y frecuentemente, la crisis matrimonial. Doctrinalmente se habla de efectos personales y efectos patrimoniales del matrimonio. 1.2. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD CONYUGAL El principio de igualdad entre los cnyuges (art. 32 CE) est recogido, a todos los efectos, en nuestra constitucin, principio que ha sido incorporado al Cdigo Civil por la Ley 30/1981. que estableci taxativamente que el marido y la mujer son iguales en derechos y deberes.(art 66 C.C.) Dicho artculo ha sido de nuevo reformado por la Ley 13/2005 con la admisin del matrimonio homosexual, que ha requerido una adaptacin terminolgica: Los cnyuges son iguales en derechos y deberes.

2. LOS DEBERES CONYUGALES

Los deberes conyugales alcanzan escasa relevancia en situaciones de normalidad matrimonial, asentada en el afecto nter-conyugal y en el compromiso asumido voluntariamente de compartir lecho, mesa y mantel de forma temporalmente indefinida. En los casos de incumplimiento, los deberes conyugales no pueden ser enfocados desde la perspectiva de las obligaciones en sentido tcnico, (arts 1.088 y ss.) pues la estructura caracterstica de la relacin obligatoria en sentido estricto (acreedor versus deudor) es inadecuada para afrontar la problemtica propia de los deberes conyugales. Los derechos-deberes dimanantes de la relacin matrimonial se caracterizan por ser recprocos y mutuos entre los cnyuges, como lo acredita el Cdigo al precisar que vinculan mutuamente a ambos cnyuges. (arts. 67 y 68) 2.1. LA ATENCIN DEL INTERS FAMILIAR Los cnyuges deben actuar en inters de la familia. (art 67 C.C.) Debido a la ambivalencia del trmino familia y que la familia como tal, no es un ente portador de ningn inters, resulta prcticamente imposible determinar el alcance del deber de actuar en inters de la familia. Los jueces generalmente, acabarn por identificar el inters de la familia, con las expectativas o exigencias de los miembros ms desamparados o ms necesitados de proteccin. Los cnyuges estn obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Debern, adems, compartir las responsabilidades domsticas y el cuidado y atencin de 16 de 143

ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo.(art. 68) El legislador est ampliando en este artculo el trmino familia ms all de la formada por cnyuges y su descendencia, ya que la atencin de ancianos y personas con discapacidad es afrontada generalmente por la familia en la vida cotidiana. 2.2. EL RESPETO DEBIDO AL OTRO CNYUGE La formulacin del mutuo respeto entre cnyuges la realiza, el artculo 67. Se concreta dicho deber: Tener miramiento hacia el otro. No interferir en decisiones personales que pertenecen a la esfera ntima de la persona (opiniones polticas o ideas religiosas o, sencillamente, literarias) Tratar al cnyuge con la debida deferencia y atencin. Excluye los malos tratos o cualesquiera otras actuaciones que daen fsica o moralmente al consorte.

La lealtad y el respeto al otro cnyuge han de significar tambin el rechazo y la prohibicin de la infidelidad. No obstante, la tradicional importancia (social, no slo jurdica) del adulterio ha acarreado su separada consideracin normativa. 2.3. LA AYUDA Y SOCORRO MUTUOS Desde la Ley 30/1981, la ayuda mutua (art 67) y el socorro mutuo (art 68) se tratan en artculos distintos, cuando realmente ayuda y socorro son trminos absolutamente sinnimos, lo que supone una deficiencia tcnica de dicho articulado. El deber de ayuda y socorro mutuos se refiere, pues, a la atencin de cualesquiera de las necesidades del otro cnyuge, comprendiendo de forma particular la obligacin alimenticia entre los cnyuges. 2.4. EL DEBER DE CONVIVENCIA Para quienes contraen matrimonio la convivencia es precisamente el designio fundamental de la unin celebrada, pues salvo supuestos aislados de matrimonios de complacencia (nulos, por tanto) casi nadie se casa para seguir manteniendo su vida separada del otro. El artculo 68 establece que los cnyuges estn obligados a vivir juntos y muchas otras disposiciones del Cdigo parten de la base de que el cese efectivo de la convivencia conyugal supone la infraccin de un deber. Es ms, la convivencia matrimonial no slo implica un deber, sino una situacin expresamente presumida por el Cdigo: Se presume, salvo prueba en contrario, que los cnyuges viven juntos, (art 69,) dando por hecho que la convivencia conyugal es la situacin normal del matrimonio. No obstante, la interrupcin de la convivencia no implicar el cese efectivo de la misma si obedece a motivos laborales, profesionales o a cualesquiera otros de naturaleza anloga. (art 87.2) Por tanto, la obligacin de vivir juntos puede ser modulada por los esposos cuando circunstancias laborales, profesionales o familiares en sentido amplio aconsejen otra cosa.

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2.5. LA FIDELIDAD CONYUGAL los cnyuges estn obligados a [...] guardarse fidelidad.(Art. 68) La expresin, est referida a la erradicacin del adulterio, que vulnera y destruye la lealtad conyugal exigida por la inmensa mayora de los mortales.

2.6. LA CORRESPONSABILIDAD DOMSTICA La Ley 15/2005, ha modificado el artculo 68 del Cdigo Civil, aadindole un segundo inciso conforme al cual los cnyuges debern, adems, compartir las responsabilidades domsticas y el cuidado y la atencin de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo. Se incorpora, pues, un deber de corresponsabilidad domstica que se extiende al cuidado de las personas que cualquiera de los cnyuges pueda tener a su cargo.

3. OTRAS CUESTIONES
3.1. DOMICILIO CONYUGAL La mayor parte de los matrimonios comienzan su andadura, creando su propio hogar y procurndose una vivienda, que naturalmente constituye lo que en trminos jurdicos se denomina domicilio conyugal. Los cnyuges fijarn de comn acuerdo el domicilio conyugal y en caso de discrepancia, resolver el Juez, teniendo en cuenta el inters de la familia. (art 70) La eventual determinacin judicial del domicilio familiar ha sido establecida para los supuestos en que un cnyuge pretende imponer al otro la designacin unilateral del domicilio. El domicilio conyugal tiene trascendencia desde el punto de vista procesal ya que la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil lo utiliza como referencia bsica a efectos de determinar la competencia territorial en los procesos matrimoniales (y de menores.) 3.2. HONORES La redaccin vigente, procedente de la Ley 30/1981, ha optado por suprimir semejante previsin normativa, dando por hecho que la transmisin de cualesquiera honores (ttulos o dignidades varias) tiene ms relevancia social que propiamente jurdica. 3.3. NACIONALIDAD Y VECINDAD Dos indicaciones al respecto: La primaca de la nacionalidad del marido, que determinaba la de su mujer, fue abrogada en nuestro Derecho a partir de 1975, en la actualidad el matrimonio no modifica la nacionalidad de los cnyuges, ni limita o condiciona su adquisicin, prdida o recuperacin, por cualquiera de ellos, con independencia del otro. La asuncin por la mujer de la vecindad del marido ha desaparecido de nuestro C.C.El matrimonio no altera la vecindad civil. No obstante, cualquiera de los cnyuges no separados, ya sea legalmente o de hecho, podr, en todo momento, optar por la vecindad civil del otro. (art 14.4)

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4. LA CAPACIDAD PATRIMONIAL DE LOS CNYUGES

El designio fundamental de la reforma del Cdigo fue adecuar los poderes de los cnyuges, en la administracin y disposicin de los bienes familiares, al principio constitucional de igualdad conyugal. Respecto de los aspectos patrimoniales, la igualdad conyugal se manifiesta fundamentalmente en los siguientes extremos: Ninguno de los cnyuges ostenta facultades exclusivas sobre los bienes conyugales comunes, ni puede atribuirse la representacin del otro cnyuge si no se la ha sido conferida por ste. Cualquiera de los cnyuges (no ya el marido, por principio, como fue admitido tradicionalmente) puede realizar los actos de administracin y/o disposicin relativos a las necesidades ordinarias de la familia, conforme al uso y a las circunstancias de la misma (art. 1.319.1). Se refiere a la potestad domstica conjunta, en cuanto conjunto de facultades de gestin y administracin del patrimonio matrimonial y la responsabilidad de los bienes comunes frente a terceros. Los bienes de los cnyuges estn sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio, como establece el artculo 1.318; el cual aade que, cuando uno de los cnyuges, incumpla este deber, el Juez dictar, a instancias del otro, las medidas cautelares oportunas. El artculo 1.320 establece: para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cnyuges, se requerir el consentimiento de ambos o, en su caso, autorizacin judicial. Entiende la Ley que el domicilio familiar constituye el mnimum necesario de contribucin del cnyuge propietario a las cargas del matrimonio.

5. LA CONTRATACIN ENTRE CNYUGES

5.1. EN GENERAL Originariamente el Cdigo, prohiba la realizacin de algunos contratos a ttulo oneroso entre los cnyuges. Entre ellos sobresala la compraventa, para evitar desplazamientos patrimoniales nterconyugales de carcter fraudulento. Desde la reforma de 1981, el principio general en la materia es que la contratacin entre cnyuges es plenamente admisible: los cnyuges podrn venderse bienes recprocamente (art 1.458) los cnyuges podrn transmitirse por cualquier ttulo bienes y derechos y celebrar entre s toda clase de contratos.(art 1.323)

5.2. LAS DONACIONES ENTRE CNYUGES La redaccin originaria del Cdigo Civil, tradicionalmente estableca el criterio de absoluta prohibicin de la donacin entre cnyuges, salvo en el caso de regalos mdicos... en ocasiones de regocijo para la familia. La razn era evitar el posible influjo de un cnyuge sobre el otro, permitiendo desplazamientos patrimoniales que acentuaran la desigualdad entre ambos, cuando las facultades dispositivas y de administracin de los bienes familiares quedaban reservadas o eran atribuidas al varn de forma 19 de 143

exclusiva. Establecido el principio de igualdad conyugal, teniendo ambos cnyuges igual capacidad de obrar en la gestin de los bienes conyugales, habrn de ser los propios consortes quienes decidan en todo caso si desean celebrar entre ellos donaciones o cualesquiera otros contratos (art 1.323)

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PARTE TERCERA: LAS CRISIS MATRIMONIALES CAPTULO 5. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

1. LAS CRISIS MATRIMONIALES: NULIDAD, SEPARACIN Y DIVORCIO
Se denominan crisis matrimoniales al conjunto de supuestos en los que el matrimonio deviene ineficaz, por una u otra causa, quebrando la unidad de vida y convivencia que en principio supone. Entre las figuras de ineficacia matrimonial (nulidad, separacin y divorcio) existen profundas diferencias y, por tanto, resulta necesario exponer seguidamente el rgimen jurdico de cada uno de los supuestos de ineficacia del matrimonio.

2. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

De forma parecida a cuanto ocurre en materia de contratos, la nulidad matrimonial es el supuesto de mxima ineficacia de la relacin matrimonial, ya que comporta la necesidad de identificar una causa, existente en el momento de la celebracin del matrimonio, que invalida el vnculo entre los cnyuges desde el mismo momento de su celebracin. La declaracin de nulidad, pues, tiene plena eficacia retroactiva y genera efectos ex tunc (desde el principio,) Estos presupuestos (causa existente) y efectos (retroactivos) de la nulidad matrimonial, pueden considerarse aplicables a la generalidad de los supuestos en los que el Cdigo declara nulo un matrimonio (por las causas que seguidamente veremos). Sin embargo, existen tambin algunos supuestos en los que la legislacin civil declara que el matrimonio nulo puede ser susceptible de convalidacin, por lo que se establece un resultado anlogo al que se produce, en relacin con los contratos anulables, a travs de la confirmacin. Tanto en materia contractual como en la matrimonial, la confirmacin o la convalidacin arrojan la misma consecuencia: la falta de ejercicio de la accin de impugnacin (llmese anulabilidad) por parte de quien se encuentre legitimado activamente para interponerla determina el mantenimiento de los efectos de un acto o negocio (contrato o matrimonio) que, en principio, podra haber sido declarado nulo. No obstante, la transposicin de los esquemas nulidad/anulabilidad a la relacin matrimonial ha sido tradicionalmente negada, dada, La especial naturaleza del matrimonio La existencia del supuesto excepcional que plantea el matrimonio putativo. La diferencia esencial que supone la necesaria intervencin judicial en la declaracin de nulidad matrimonial, mientras que en el mbito contractual cabe la auto-rregulacin de los conflictos e intereses dimanantes de un contrato nulo o anulable.

En resumen, los criterios fundamentales establecidos legalmente en el matrimonio, en relacin con su rgimen de ineficacia, siguen esquemas paralelos a los de la ineficacia contractual, sin que ello pueda verse radicalmente contradicho por la mera existencia del matrimonio putativo que, como veremos, constituye una regla de carcter excepcional en relacin con la general eficacia o

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ineficacia del matrimonio.

3. LAS CAUSAS DE NULIDAD

3.1. PLANTEAMIENTO GENERAL La versin vigente del Cdigo dedica el artculo 73 a realizar el elenco de las causas de nulidad del matrimonio, estableciendo que el matrimonio es nulo, cualquiera que sea la forma de su celebracin: 1) El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial. 2) El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los artculos 46 y 47, salvo los casos de dispensa conforme al artculo 48. 3) El que se contraiga sin la intervencin del Juez, Alcalde o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la de los testigos. 4) El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestacin del consentimiento. 5) El contrado por coaccin o miedo grave. Se comprenden en el precepto, causas de diverso signo y fundamento, que se resumen en: Los defectos de forma (nm. 3.) La inexistencia de consentimiento o de encontrarse el consentimiento viciado (nms. l., 4. y 5.) La preexistencia de impedimentos (nm. 2.)

3.2. EL DEFECTO DE FORMA El carcter esencialmente formal del matrimonio (art. 49) conlleva que la inexistencia de la forma, legalmente determinada, acarree la nulidad matrimonial. De ah que el artculo 73.3. establezca que es nulo el matrimonio contrado sin la preceptiva intervencin del Juez, Alcalde o funcionario competente, o sin la de los testigos. En relacin al defecto de forma, ha de tenerse en cuenta lo siguiente: El mero ejercicio del cargo por parte del Juez o Alcalde, unido a la buena fe de uno solo de los cnyuges, priva de efectos a lo establecido en el artculo 73.3. y el matrimonio seguir siendo vlido. la validez del matrimonio no quedar afectada por la incompetencia o falta de nombramiento legtimo del Juez, Alcalde o funcionario que lo autorice, siempre que al menos uno de los cnyuges hubiera procedido de buena fe, y aqullos ejercieran sus funciones pblicamente. (art 53) el Juez no acordar la nulidad de un matrimonio por defecto de forma, si al menos uno de los cnyuges lo contrajo de buena fe, salvo lo dispuesto en el nmero 3 del artculo 73.(art 78)

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3.3. LA AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO La ausencia del consentimiento matrimonial puede ser: a) Absoluta (el consentimiento es inexistente) y se dar en aquellos supuestos en los que el consentimiento carece de seriedad o consciencia por parte del cnyuge que lo emite: 1. Iocandi causa (declaracin en broma.) 2. Por causa de simulacin absoluta. 3. Por encontrarse en situaciones fsicas o psquicas incompatibles con la emisin del consentimiento: locura o enfermedad mental, embriaguez, etctera. b) Tambin puede derivarse de la existencia de vicios del consentimiento: 1. Casos de existencia de error en las cualidades de la persona: se refiere a supuestos de impotencia coeundi o de homosexualidad del otro cnyuge, (salvo matrimonio homosexual )(num 4) 2. Coaccin o miedo grave (nm 5.). Tanto la falta de consentimiento cuanto el consentimiento viciado provocan la nulidad matrimonial, pero, como veremos ms adelante, en los casos de existencia de vicios del consentimiento, cabe la convalidacin del matrimonio celebrado. 3.4. LA EXISTENCIA DE IMPEDIMENTOS El nmero 2. del artculo 73 remite a los artculos 46 y 47, que antes hemos analizado. Se refiere a menores de edad no emancipados, los que ya estn casados y parientes por linea recta y colaterales y condenados como autores o cmplices de la muerte dolosa del cnyuge. (Ver aptitud matrimonial y prohibiciones matrimoniales del captulo 3.) La celebracin del matrimonio, en caso de existencia de impedimentos, conlleva la nulidad del mismo, salvo que siendo dispensables hayan sido objeto de dispensa efectiva. 3.5. LA CONVALIDACIN No obstante la regla general del carcter radical de la nulidad matrimonial, la versin actual del Cdigo permite que en algunos casos los matrimonios con tacha de nulidad sean susceptibles de convalidacin. Los casos de convalidacin son los siguientes: Los matrimonios celebrados bajo impedimentos dispensables (art. 48:) Muerte dolosa del cnyuge de cualquiera de los contrayentes. Tercer grado de parentesco colateral Menores de ms de 14 aos. La dispensa, afirma el artculo 48.3, convalida, desde su celebracin, el matrimonio. Siempre que la dispensa se obtenga antes de que la nulidad haya sido instada judicialmente por las partes. En consecuencia, tanto la dispensa como la convalidacin tienen efecto retroactivo a la fecha de celebracin del matrimonio. El artculo 75.2 establece que al llegar a la mayora de edad slo podr ejercitar la accin

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[de nulidad] el contrayente menor, salvo que los cnyuges hubieren vivido juntos durante un ao despus de alcanzada aqulla. En parecido sentido, el artculo 76.2 declara que caduca la accin y se convalida el matrimonio si los cnyuges hubieran vivido juntos durante un ao despus de desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la causa del miedo.

4. LA ACCIN DE NULIDAD
El Cdigo slo se refiere a la accin de nulidad para sealar quin tiene derecho a interponerla y para sealar el plazo de ejercicio en algunos casos particulares. La regla general: la accin para pedir la nulidad del matrimonio corresponde a los cnyuges, al Ministerio Fiscal y a cualquier persona que tenga inters directo y legtimo en ella, salvo lo dispuesto en los artculos siguientes. (art. 74) El otorgamiento de la legitimacin a cualquier persona interesada en la declaracin de nulidad del matrimonio, hace que la accin sea pblica o semipblica. (Parientes en general, hijos de un matrimonio anterior del viudo, que temen ver perjudicados sus intereses; acreedores, etc...) Planteado el problema de que uno de los cnyuges sea menor de edad y desee ejercitar la accin de nulidad: si la causa de nulidad fuere la falta de edad, mientras el contrayente sea menor slo podr ejercitar la accin cualquiera de sus padres, tutores o guardadores y, en todo caso, el Ministerio Fiscal.(art. 75.1) Se pierde el carcter pblico de la accin de nulidad en las excepciones contempladas en los artculos 75 y 76 donde la legitimacin solo corresponder a uno de los cnyuges: Al llegar a la mayora de edad slo podr ejercitar la accin el contrayente menor... (art. 75.2 pr.) En los casos de error, coaccin o miedo grave solamente podr ejercitar la accin de nulidad el cnyuge que hubiera sufrido el vicio (art. 76.1).

En estos dos casos el ejercicio de la accin de nulidad tiene un plazo de caducidad de un ao, tras la mayora de edad o el cese del vicio del consentimiento.. En cambio, la accin de nulidad propiamente dicha ha de considerarse imprescriptible, al carecer de plazo de ejercicio alguno.

5. EL MATRIMONIO PUTATIVO
5.1. CONCEPTO Y ANTECEDENTES El matrimonio putativo es histricamente, una creacin del Derecho cannico, motivada por la necesidad prctica y moral de atender a la proteccin de los hijos habidos en un matrimonio efectivamente celebrado, aunque despus fuera declarado nulo por mediar impedimento de parentesco. Posteriormente, la tesis del matrimonio putativo, se ha aplicado a matrimonios anulados por cualquier otro motivo adems del de parentesco. Si ha intervenido buena fe de parte de uno solo de los cnyuges, surte nicamente efectos civiles respecto de l y de los hijos. La declaracin de nulidad del matrimonio no invalidar los efectos ya producidos respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe. (art. 79) 24 de 143

5.2. PRESUPUESTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO A) La buena fe En realidad el matrimonio putativo puede existir, en relacin con los hijos, sin que ninguno de los cnyuges ostentara la buena fe en el momento de la celebracin del matrimonio que, posteriormente, es declarado nulo. El matrimonio putativo generar en los hijos efectos favorables en todo caso. La buena fe de los cnyuges en todo caso se encuentra favorecida por la presuncin iuris tantum (salvo prueba en contrario) establecida en el artculo 79. B) La apariencia matrimonial La aplicacin del artculo 79 presupone un matrimonio, celebrado conforme a cualquiera de las formas establecidas, al menos aparentemente. Por tanto, debe haber habido consentimiento matrimonial y deben haberse observado las reglas mnimas de forma establecidas por el ordenamiento jurdico aplicable. Este hecho excluye que pueda aplicarse el art. 79 a cualquier convivencia matrimonial de hecho. No obstante, aunque la unin de hecho no es equiparable, en este aspecto, al matrimonio, los hijos extra-matrimoniales gozan de los mismos derechos que ostentaran si fueran hijos matrimoniales. C) La declaracin de nulidad Es obvio que la aplicacin del artculo 79 requiere que el matrimonio aparente sea objeto de la correspondiente declaracin de nulidad.. 5.3. EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO A tenor de lo dicho, debemos considerar la temtica de los efectos distinguiendo entre los referentes a los hijos y al cnyuge o cnyuges. Respecto de los hijos: en caso de haberlos, la declaracin de nulidad matrimonial en nada modifica su filiacin, que producir los efectos propios tanto antes cuanto despus de la declaracin de nulidad. Por tanto, los hijos podrn hacer valer frente a sus progenitores todos los derechos derivados de la filiacin, una vez determinada: apellidos, obligaciones derivadas de la patria potestad, alimentos, derechos sucesorios, etc... En relacin con el cnyuge de buena fe (en su caso, ambos) se mantienen exclusivamente los efectos ya producidos de conformidad con la ineficacia ex nunc de la declaracin de nulidad en caso de matrimonio putativo. Sin embargo, a partir de la declaracin de nulidad deja de ser cnyuge, por lo que, de futuro, no podr instar derecho alguno fundado en la relacin matrimonial (pierde, en particular, el derecho a alimentos y los derechos sucesorios).

6. EFICACIA CIVIL DE LA NULIDAD O INEFICACIA DEL MATRIMONIO CANNICO

Nota: este tema est redactado de forma particularmente farragosa. En cualquier caso, el ao pasado fue quitado del temario. Antes de perder tiempo estudindolo, es mejor esperar a ver si queda incluido en alguna posible reduccin.

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El artculo 80 del Cdigo Civil establece que las resoluciones de los Tribunales eclesisticos de nulidad de matrimonio cannico, as como las pontificias sobre matrimonio rato (sacramental) y no consumado, tendrn eficacia en el orden civil si el Juez competente las declara ajustadas al Derecho del Estado. La interpretacin de la norma del Cdigo se ha de centrar sobre todo en el alcance del necesario ajuste a la legalidad estatal, pues se establece as una especie de mecanismo jurdico de control atenuado a cargo de los Tribunales ordinarios, con la lgica consecuencia de evitar en todo caso el automatismo que se producira por la inmediata eficacia de las sentencias cannicas de nulidad y decisiones pontificias sobre la disolucin del matrimonio rato y no consumado, ya que ello vendra a conculcar frontalmente el artculo 117.3. de la Constitucin y el artculo 2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que reservan la potestad jurisdiccional a los Jueces y Tribunales espaoles. Tras el Acuerdo sobre Asuntos Jurdicos celebrado entre el Estado Espaol y la Santa Sede, de 3 de enero de 1979, las resoluciones eclesisticas carecen de eficacia civil automtica, pues se exige una resolucin civil de homologacin de la propia resolucin eclesistica que se pretenda hacer valer ante los Tribunales ordinarios espaoles. La jurisdiccin civil y cannica mantienen, por separado, la competencia para conocer las causas de nulidad, por lo que el artculo 80 del Cdigo Civil ha establecido un sistema electivo entre ambas jurisdicciones, de forma tal que quien haya contrado matrimonio cannico podr instar la nulidad frente a cualquiera de ellas. No resulta permitido, por tanto, al Juez civil entrar en el tema de desautorizar las resoluciones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado o las resoluciones eclesisticas sobre nulidad matrimonial, sino nicamente estimarlas ajustadas o no a la legalidad estatal. Ni que decir tiene que todo cuanto hemos desarrollado anteriormente presenta un aspecto totalmente nuevo tras la aprobacin de la Ley 15/2005, de 8 de julio, en materia de separacin y divorcio. Una de las lneas bsicas de dicha Ley es precisamente reformar el Cdigo Civil suprimiendo las causas de separacin y divorcio. En consecuencia, la homologacin de cualquier causa cannica relativa a la eventual ineficacia del matrimonio ha perdido su anterior sentido y, en principio, habr de entenderse que cualquier causa cannica debe ser suficiente para la correspondiente ineficacia civil del matrimonio por causa exclusivamente de nulidad.

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CAPTULO 6: LA SEPARACIN MATRIMONIAL

1. LA SEPARACIN MATRIMONIAL
En la nulidad y el divorcio desaparece el vnculo existente entre los cnyuges, en cambio, la situacin de separacin provoca nicamente la suspensin de la vida comn de los casados, (art 83), mantenindose por tanto el vnculo matrimonial. Para nuestro sistema normativo la separacin ha tenido y tiene lugar, mediante sentencia dictada tras el correspondiente proceso judicial. Sin embargo, la reforma de 1981 se caracteriz por otorgar una acusada relevancia normativa a la separacin de hecho, de vigencia social innegable. La separacin, sea legal o de hecho, constituye por lo comn una situacin relativamente pasajera y transitoria, con la vista puesta en la eventual reconciliacin de los cnyuges o, por el contrario, en la desembocadura del divorcio. No obstante, en algunos casos, la duracin temporal de la separacin se proyecta durante dcadas e incluso, hasta la muerte de alguno de los cnyuges, bien porque deciden vivir en solitario o constituyendo una nueva pareja, pero de hecho, sin recurrir de nuevo al matrimonio. Por tanto, en este captulo, habremos de considerar tanto la separacin legal propiamente dicha o, mejor, separacin judicial como la separacin de hecho.

2. LA SEPARACIN JUDICIAL
La Ley 30/1981 con la expresin de separacin legal parte del principio de que debe encontrar fundamento en alguna de las causas predeterminadas legalmente, para ser decretada judicialmente. Desaparecidas legalmente las causas de separacin por parte de la Ley 15/2005, hablamos de separacin judicial para ser diferenciada de la separacin de hecho. Precisiones terminolgicas y conceptuales a tener en cuenta, respecto de la separacin: 1. La Ley 30/1981 (Derogada por la 15/2005) determinaba la posibilidad de separacin por mutuo acuerdo, adems de una concreta relacin de causas que podan determinar la separacin con eficacia plena de Derecho. 2. A partir de la Ley 15/2005, la separacin judicial se puede adoptar por mutuo acuerdo de los cnyuges o por solicitud de uno solo de ellos, sin necesidad de alegacin de causa alguna aunque requiere en todo caso sentencia judicial (cfr. art. 83). 3. La separacin resulta operante en relacin con el propio matrimonio civil y respecto de cualesquiera matrimonios celebrados en forma religiosa: se decretar judicialmente la separacin, cualquiera que sea la forma de celebracin del matrimonio.(Art 81) 4. La separacin judicial se configura como una figura autnoma y distinta e independiente del divorcio. El divorcio no debe verse precedido de manera necesaria por la separacin, sino que los cnyuges pueden acudir directamente al divorcio. 2.1. LA SEPARACIN POR MUTUO ACUERDO La Ley 15/2005 autoriza la separacin a peticin de ambos cnyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebracin del matrimonio. A la demanda se acompaar una propuesta de convenio regulador redactada conforme al artculo 90 27 de 143

de este Cdigo. (art 81.1) Resulta indiferente, que la iniciativa procesal corresponda a uno de los cnyuges o a ambos. Una vez prestado el consentimiento de ambos cnyuges, el Juez debe limitarse a decretar la separacin a travs de sentencia, si se cumplen los otros dos requisitos exigidos por la norma: 1. Que la demanda se haya presentado una vez transcurridos tres meses desde la celebracin del matrimonio, haya habido convivencia matrimonial efectiva o no. 2. Que a la demanda se acompae el llamado convenio regulador de las medidas fundamentales a adoptar en relacin con la crisis matrimonial (medidas personales y patrimoniales, referentes a los cnyuges y a los hijos, bsicamente). Los cnyuges no tienen por qu alegar razn o motivo alguno para fundamentar su peticin de separacin, pues les basta con acreditar que se ha cumplido el trimestre matrimonial y que han resuelto los problemas de la ruptura de convivencia en el convenio regulador. El Juez no aprueba, sino que se limita a homologar el acuerdo de los propios interesados en relacin con la separacin. 2.2. LA INICIATIVA DE UNO SOLO DE LOS CNYUGES La Ley 15/2005 considera que la mera voluntad de uno solo de los cnyuges, es fundamento suficiente para decretar judicialmente la separacin. Basta la voluntad de la persona cuando ya no desea seguir vinculado con su cnyuge. El objetivo de la legislacin del 2005 ha sido facilitar y abreviar los pasos procesales, en casos de crisis matrimonial, ante la generalizacin en nuestra sociedad de la separacin de hecho. Se exige un perodo temporal para la separacin y/o el divorcio:transcurridos tres meses desde la celebracin del matrimonio.. No se exige este plazo cuando se acredite [por el cnyuge solicitante de la separacin] la existencia de un riesgo para la vida, la integridad fsica, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cnyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio (art. 81.2).

4. LA ACCIN DE SEPARACIN
Una vez abandonado el sistema causalista de separacin, es evidente que para ejercitar la accin basta meramente llegar a la conveniencia de dicha conclusin, sin necesidad de alegar motivo ni fundamento alguno. Podr ser ejercitada en cualquier momento por el cnyuge que considere oportuno interponerla. La accin de separacin, al igual que la accin de divorcio como veremos, tiene el carcter de personalsima, pues se extingue por la muerte de cualquiera de los cnyuges (arg. ex art. 88.1) sin que se transmita a los herederos del cnyuge premuerto. El carcter personalsimo de la accin de separacin es una afirmacin de carcter doctrinal, no legal, pues hay casos en los que la incapacidad o, en su caso, incapacitacin propiamente dicha requiere atender a la proteccin de una persona que, al no poder actuar por s misma, debe hacerlo a travs de su representante legal, como regla quien haya de ocuparse de su tutela.

5. LA RECONCILIACIN DE LOS CNYUGES

La reconciliacin pone trmino al procedimiento de separacin y deja sin efecto ulterior lo

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resuelto en l, pero ambos cnyuges separadamente debern ponerlo en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio. Ello no obstante, mediante resolucin judicial, sern mantenidas o modificadas las medidas adoptadas en relacin a los hijos, cuando exista causa que lo justifique. (art. 84) La separacin (de hecho o judicial) no implica una situacin o decisin irrevocable. Basta el mero deseo de los cnyuges separados de reanudar su convivencia para que sta pueda producirse. En caso de que el procedimiento de separacin est en curso, resulta improcedente seguir los trmites y dictar la sentencia, quedando sin efecto las medidas provisionales que pudieran haberse acordado por los cnyuges o adoptado por el Juez. En el caso de que la reconciliacin tenga lugar tras haber sentencia, sta en su conjunto quedar sin efecto. Se requiere una doble ratificacin de arreglo conyugal: ambos cnyuges separadamente El segundo prrafo del artculo ha de relacionarse fundamentalmente con las causas de separacin que inciden de forma particular sobre la integridad de la persona, as como sobre la formacin y educacin de los hijos (para casos de vulneracin de deberes paternos, alcoholismo, toxicomana y perturbaciones mentales.)

6. LOS EFECTOS DE LA SEPARACIN

Afirma escuetamente el artculo 83 que la sentencia de separacin produce la suspensin de la vida comn de los casados, y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cnyuge en el ejercicio de la potestad domstica. Se ver en la parte de rgimen econmico del matrimonio. A partir de la sentencia de separacin: Se producen efectos patrimoniales que se vern en la parte de rgimen econmico del matrimonio. Produce la suspensin de la vida en comn de los esposos. Presupone los pactos o estipulaciones que han de preverse en el convenio regulador o, en su defecto, han de ser regulados u homologados por el juez.

A partir de la sentencia de separacin, los deberes recprocos entre cnyuges (art 68) resultan alterados: los cnyuges no estn obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, ni a compartir las responsabilidades domsticas, dada la quiebra matrimonial existente.

7. LA SEPARACIN DE HECHO
Por contraposicin a la separacin judicial, la separacin de hecho consiste en la situacin resultante de decisiones personales de los cnyuges, que no son sometidas en modo alguno al conocimiento judicial. El punto de arranque de la separacin de hecho puede radicar en: El abandono del hogar por parte de uno de los cnyuges. (Popularmente: Ah te quedas.) A consecuencia del pacto o acuerdo de los cnyuges en virtud del cual deciden proseguir sus vidas por separado.

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La problemtica de la separacin de hecho convencional y de la provocada unilateralmente por uno de los cnyuges es claramente distinta. Vamos a comenzar por analizar esta ltima, aunque conviene advertir que, salvo que otra cosa se diga en relacin con algn extremo concreto, los efectos que genera son asimismo aplicables a la separacin convencional. 7.1. LA SEPARACIN DE HECHO PROVOCADA UNILATERALMENTE En semejante supuesto, resulta estructuralmente imposible que los cnyuges lleguen a algn tipo de acuerdo sobre los extremos relevantes de la convivencia matrimonial que ha quedado rota por dejar plantado uno de los cnyuges al otro. Todo tipo de separacin de hecho, sea convencional o unilateral produce una serie de consecuencias de gran trascendencia, pues el actual sistema normativo establece las normas mnimas de adecuacin, del rgimen normativo del matrimonio a la situacin de separacin: Es causa suficiente para instar la disolucin judicial de la sociedad de gananciales: llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o por abandono del hogar (se ver mas adelante.) En caso de que uno de los cnyuges sea menor o incapacitado y se d la situacin de separacin, el otro cnyuge no podr ser tutor, ni curador. En relacin con la patria potestad: si los padres viven separados, la patria potestad se ejercer por aquel con quien el hijo conviva (art. 156.5). Se incluye la separacin de hecho provocada unilateralmente, en este caso se presume el consentimiento del cnyuge que abandona el hogar familiar para que siga ejerciendo la patria potestad el otro cnyuge. La separacin tiene tambin incidencia en la herencia: la separacin priva al cnyuge separado de la cuota de legtima correspondiente al cnyuge viudo. La situacin de separacin no extingue la obligacin alimenticia entre los cnyuges, cabe la reclamacin de alimentos entre cnyuges, si bien no puede reclamarla el cnyuge que abandona al otro sin justa causa.

7.2. LA SEPARACIN DE HECHO CONVENCIONAL Los efectos o consecuencias de la separacin considerados en relacin con la separacin de hecho desempean el mismo papel en la separacin de hecho de carcter convencional. Pero sta, a su vez, tiene peculiaridades propias, representadas por el conjunto de pactos conyugales que pueden (y suelen) acompaar a la decisin concorde de vivir por separado, instrumentados en numerosas ocasiones en escritura pblica ante Notario. El contenido de tales pactos viene a coincidir en la prctica, con el conjunto de medidas que estudiaremos en uno de los prximos captulos al considerar los efectos comunes a la nulidad, separacin y divorcio: uso de la vivienda y ajuar familiar, situacin de los hijos, decisiones sobre el rgimen econmico del matrimonio, etctera.

8. EL DEBER DE FIDELIDAD Y LA SEPARACIN

La ley 15/2005 ha dejado sin contenido cualquier invocacin a la infidelidad conyugal en casos de separacin, ya sea de hecho o convencional. Adems, no se concibe por la mayor parte de los ciudadanos, que el cnyuge separado tenga vetadas las relaciones afectivas y sexuales con cualesquiera otras personas, dada la inexistencia de convivencia conyugal con quien fue su consorte. 30 de 143

CAPTULO 7: LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO

1. LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO
La disolucin del matrimonio se trata en el captulo VIII del C.C., cuyo primer artculo dice: El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebracin, por la muerte o la declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges y por el divorcio (art. 85). El trmino disolucin equivale a ineficacia sobrevenida del matrimonio o del rgimen econmico-matrimonial preexistente que, llegado un determinado momento, deja de vincular a los cnyuges. En tal sentido, la confrontacin entre nulidad y disolucin del matrimonio arroja datos similares a lo que ocurra al enfrentar la invalidez (comprensiva de la nulidad y de la anulabilidad) y la ineficacia de los contratos: La nulidad matrimonial representara la prdida de eficacia de un matrimonio atendiendo a sus vicios estructurales y genticos, mientras que la disolucin presupone la ineficacia del matrimonio, hasta entonces plenamente vlido y eficaz, en virtud de una causa sobrevenida. La declaracin de nulidad comporta la retroactividad de la ineficacia, con efectos ex tune, desde la propia celebracin del matrimonio; mientras que, por el contrario, la disolucin implica en exclusiva la prdida de efectos a partir del momento en que tenga lugar la disolucin.

La precisin: sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebracin. Tiene por objetivo aclarar que el divorcio acarrea la disolucin de todo tipo de matrimonios, sean civiles o celebrados en forma religiosa y sean anteriores o posteriores a la propia entrada en vigor de la Ley 30/1981.

2. LA MUERTE
Como ordena el artculo 85, el fallecimiento de uno de los cnyuges determina la disolucin (extincin, desaparicin) del matrimonio. La existencia de los dos miembros de la pareja constituye un presupuesto estructural de la nocin de matrimonio. Disuelto el matrimonio por muerte, el cnyuge viudo recupera en la libertad matrimonial de forma inmediata, sea cual sea su sexo.

3. LA DECLARACIN DE FALLECIMIENTO
En virtud de la declaracin de fallecimiento, al ausente se le da por muerto. No excluye la reaparicin del declarado fallecido, pero mientras tal no ocurra se le considera muerto. Conviene recordar algunos extremos del rgimen jurdico de la declaracin de fallecimiento: 1. La especial publicidad del expediente de declaracin de fallecimiento: la existencia del expediente debe ser publicada, con intervalo de quince das, en el BOE, en un peridico de considerable tirada de la capital del Estado, en otro peridico de la capital de provincia en que hubiere tenido su ltima residencia el ausente, y en la Radio Nacional (LEC cfr. art. 2.042). 2. La exigencia del transcurso de perodos temporales de tal amplitud (arts. 193 y 194 del CC) 31 de 143

que permiten, fundadamente, presumir la muerte del ausente y que, en el momento de promulgacin de la Ley 30/1981, eran los siguientes: En caso de que la desaparicin de la persona haya tenido lugar en condiciones de peculiar riesgo (siniestros de acusada gravedad, como un terremoto; subversiones polticas o sociales; participacin en campaas blicas; naufragios y accidentes areos, etc.), considera el Cdigo Civil que, transcurrido el plazo de dos aos, ha lugar la declaracin de fallecimiento. En cualesquiera otros supuestos, la exigencia temporal se eleva a diez aos, si bien dicho plazo se reduce a la mitad si al expirar los cinco primeros aos el ausente hubiere cumplido ya setenta y cinco aos.

La Ley 4/2000, ha reducido los plazos en caso de naufragio o accidente areo, procede la declaracin de fallecimiento cuando hayan transcurrido tres meses sin tener noticias de quienes los hayan sufrido. 3.1. EL MATRIMONIO DEL DECLARADO FALLECIDO El vigente artculo 85 del Cdigo Civil (redactado por Ley 30/1981), establece que el matrimonio se disuelve [...] por la muerte o la declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges y por el divorcio. En consecuencia, una vez declarado el fallecimiento, sin requisito complementario alguno, el cnyuge presente podr volver a contraer matrimonio si lo desea. Instaurado el sistema de divorcio ad nutum (a voluntad) o consensual, aunque sea trmite la sentencia judicial, la pretensin de continuidad matrimonial en caso de declaracin de fallecimiento carecera de sentido alguno. 3.2. LA REAPARICIN DEL DECLARADO FALLECIDO La posible reaparicin del declarado fallecido, ya sea porque el ausente se presente de nuevo en su crculo habitual o porque, de cualquier manera, se acredite su existencia, queda contemplada en el artculo 197. Dicho artculo, sin embargo, se preocupa exclusivamente de los aspectos puramente patrimoniales, estableciendo que el reaparecido recuperar sus bienes, aunque sin carcter retroactivo, ya que durante el perodo en que sus sucesores hayan sido titulares de los bienes, realmente deberan ser considerados legtimos propietarios de los mismos. En el mbito personal, el reaparecido recuperar igualmente la posicin que pudiera corresponderle en las distintas relaciones jurdicas. En las relaciones familiares, podr recuperar la patria potestad respecto de sus hijos menores de edad. Sin embargo, el reaparecido no podr ser considerado cnyuge de su consorte, pues el matrimonio que vinculaba al cnyuge presente con el reaparecido qued disuelto a consecuencia de la declaracin de fallecimiento.

4. EL DIVORCIO
El divorcio se identifica con la posibilidad de provocar la ineficacia del matrimonio vlido y eficaz a instancia de los cnyuges.

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4.1. EL ESTABLECIMIENTO DEL DIVORCIO En Espaa, el divorcio no ha sido admitido legislativamente hasta el siglo XX. La codificacin espaola no admiti el divorcio en sentido propio, pues la redaccin originaria del Cdigo haca suya la regulacin cannica del matrimonio, admitiendo el matrimonio civil nicamente con carcter subsidiario. La Constitucin de la 2 Repblica modifica semejante planteamiento, estableciendo que el matrimonio poda disolverse por mutuo disenso o a peticin de cualquiera de los cnyuges con alegacin, en este caso, de justa causa. Sin embargo, dicha ley es inmediatamente derogada tras la victoria del General Franco al acabar la guerra civil, que opt por legislar en el Fuero de los Espaoles, que el matrimonio era uno e indisoluble, concebido con gran influencia cannica. La vigente Constitucin no se pronuncia en favor del divorcio, ni ordena al legislador ordinario establecerlo, pues el artculo 32.2 se limita a disponer que la ley regular las formas de matrimonio [...] las causas de separacin y disolucin y sus efectos. Sin embargo, el ambiente social y jurdico del perodo constituyente presupona la admisin y establecimiento del divorcio, tal y como se materializ en la Ley 30/1981, conocida como Ley del Divorcio, en la que se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separacin y divorcio. 4.2. CARACTERSTICAS DEL DIVORCIO EN EL SISTEMA ESPAOL El legislador puede optar por dos sistemas de divorcios: El divorcio consensual: la pura y concorde voluntad de los cnyuges en privar de efectos al matrimonio, sin ms trmites que hacerlo constar o comunicarlo ante la autoridad pblica correspondiente, pero sin que la autoridad del Estado pueda interferir en dicha decisin. El divorcio judicial: por su parte, requiere el conocimiento de la intencin de los cnyuges de poner fin a su matrimonio a travs de un procedimiento judicial y la correspondiente sentencia. En Espaa, el sistema instaurado por la Ley 30/1981 (y sin modificaciones al respecto tras la Ley 15/2005,) responde al criterio de divorcio judicial, no resultando conforme a nuestro Derecho el divorcio consensual puro. La mera voluntad de los cnyuges, por madurada y consciente que sea, no basta para producir la disolucin del matrimonio: la disolucin del matrimonio por divorcio slo podr tener lugar por sentencia que as lo declare y producir efectos a partir de su firmeza. (art. 89) As pues, no cabe el divorcio de hecho. Sin sentencia, no hay divorcio. 4.3. LA SOLICITUD DE DIVORCIO La Ley 15/2005 ha supuesto el abandono del sistema causalista propio de la Ley 30/1981, bajo cuya vigencia el cnyuge o los cnyuges que plantearan la accin de divorcio haban de acreditar la preexistencia de alguna de las causas de divorcio legalmente preconfiguradas. Por ello, actualmente el artculo 86, que regulaba antes las causas de divorcio ha sido profundamente reformado y dispone que se decretar judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebracin del matrimonio, a peticin de uno solo de los cnyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el artculo 81. El art. 81 regula a su vez de la circunstancias que habilitan la solicitud de la separacin matrimonial. Basta, el transcurso del perodo temporal de tres meses, desde la celebracin del matrimonio y la 33 de 143

propuesta de medidas o de convenio regulador, para que uno o ambos cnyuges puedan solicitar la separacin o el divorcio o bien, la separacin y, posteriormente, el divorcio que, por supuesto, deber decretar, de manera obligatoria, la autoridad judicial que resulte competente.

6. LA ACCIN DE DIVORCIO
Tras la promulgacin de la Ley 15/2005, no cabe duda de que la accin de divorcio corresponde a ambos cnyuges, ya acten conjuntamente o por separado. Caractersticas: Carcter de personalsima: se extingue por la muerte de cualquiera de los cnyuges (art. 88) o la declaracin de fallecimiento de uno de ellos, sin que se transmita a los herederos del cnyuge premuerto. Constante matrimonio y habiendo transcurrido tres meses desde su celebracin, la accin de divorcio puede ser ejercitada en cualquier momento, por cualquiera de los cnyuges o por el representante legal de cualquiera de ellos. La accin de divorcio se extingue por la reconciliacin de los cnyuges, que deben ponerla en conocimiento del Juez, como requisito de verdadera eficacia, que deber ser expresa cuando se produzca despus de interpuesta la demanda. (art. 88) En otro caso, el proceso y las medidas provisionales adoptadas en l habrn de seguir adelante.

7. EL RGIMEN PROCESAL DE LA SEPARACIN O DIVORCIO DE MUTUO ACUERDO EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL DE 2000
El procedimiento especial de la separacin o el divorcio de mutuo acuerdo, se regula en el artculo 777 de la LEC2000 (ligeramente reformado por la Ley 15/2005.) Las caractersticas fundamentales de dicho proceso son las siguientes: 1. Su mbito de aplicacin est restringido a los procedimientos de separacin o divorcio instados de comn acuerdo por ambos cnyuges o por uno con el consentimiento del otro 2. Al escrito o solicitud con que se inicia el procedimiento, ha de acompaarse necesariamente la propuesta del convenio regulador de la situacin resultante de crisis matrimonial. 3. En caso de existir hijos menores o incapacitados es preceptiva y necesaria la intervencin del Ministerio Fiscal, as como un trmite de audiencia a los hijos si tuvieren suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a peticin del Fiscal, partes o miembros del Equipo Tcnico Judicial o del propio menor 4. Dado que el procedimiento se asienta en el comn acuerdo de ambos cnyuges, los dos habrn de ratificar por separado ante la autoridad judicial su peticin de separacin o divorcio. 5. Inmediatamente despus de la ratificacin de los cnyuges, el tribunal dictar sentencia concediendo o denegando la separacin o el divorcio y pronuncindose, en su caso, sobre el convenio regulador. Desde el punto de vista competencial, el artculo 769.2 establece que en el procedimiento de separacin o divorcio de mutuo acuerdo a que se refiere el artculo 777, ser competente el Juez del ltimo domicilio comn o el del domicilio de cualquiera de los solicitantes.

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8. LA SENTENCIA Y LOS EFECTOS DEL DIVORCIO

8.1. LA SENTENCIA DE DIVORCIO El divorcio requiere necesariamente una sentencia judicial y, por ende, un proceso previo: la disolucin del matrimonio por divorcio slo podr tener lugar por sentencia que as lo declare y producir efectos a partir de su firmeza.(art. 89) De otra parte, es claro que los efectos del divorcio, nacen una vez que la correspondiente sentencia es firme. La sentencia tiene efectos ex nunc (desde ahora,) careciendo, de eficacia retroactiva alguna. La sentencia que declare el divorcio se ha de limitar a comprobar si la posicin y/o voluntad de los cnyuges es suficiente y determinante en relacin con el divorcio. El Juez no ostenta facultades discrecionales al respecto, ni la sentencia crea, constituye o genera el divorcio, sino que se limita a declarar la crisis matrimonial. 8.2. LOS EFECTOS DEL DIVORCIO La sentencia de divorcio (en sentido estimatorio o desestimatorio, segn proceda) slo puede referirse a la disolucin del matrimonio. El Juez carece de competencia alguna para modificar los efectos legales que conlleva, de forma inherente, la declaracin judicial de divorcio. (Salvo que la propia ley, declare la facultad judicial de determinacin concreta de las consecuencias de la ruptura matrimonial, como se ver ms adelante). No cabe divorciar por X aos; tampoco puede estimarse el divorcio y declarar que sigue subsistente el rgimen de gananciales; imponer a los divorciados un derecho de visita entre s, etctera) Los efectos fundamentales que dimanan de la propia y definitiva disolucin del matrimonio son: Los cnyuges pasan a ser ex cnyuges, de forma tal que desaparecen todos los deberes recprocos entre ellos: no hay ya obligacin de convivencia, fidelidad, socorro mutuo y corresponsabilidad domstica (art. 68). A partir del divorcio, quienes fueron cnyuges carecen, entre s, de derechos sucesorios (art. 807.3. sensu contrario). No existe entre los divorciados el deber de respeto cualificado al que se refiere el artculo 67. Los divorciados no estn ligados por vnculo matrimonial (art. 46.2.) y, en consecuencia, tienen plena libertad matrimonial, sea respecto de terceras personas, sea entre s mismos, como veremos a continuacin (art. 88). En caso de haber existido durante el matrimonio algn tipo de rgimen econmicomatrimonial de comunidad de ganancias, procede su inmediata disolucin (art. 95).

En cambio, por evidentes razones de proteccin, el divorcio es intrascendente en relacin con los hijos: la separacin, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos (art. 92.1) Respecto de las restantes personas: no perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de su inscripcin en el Registro Civil.(art. 89)

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8.3. LA RECONCILIACIN DE LOS DIVORCIADOS POSTERIOR A LA SENTENCIA Con la sentencia de divorcio, desaparece radicalmente el vnculo matrimonial por lo que la reconciliacin posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados podrn contraer entre s nuevo matrimonio. (art. 88.2) La mera recuperacin de la convivencia entre los divorciados, simplemente constatara una convivencia more uxorio (unin de hecho.)

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CAPTULO 8: EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, SEPARACIN Y DIVORCIO

1. INTRODUCCIN: AUTONOMA PRIVADA Y PROCESOS JUDICIALES
Tanto si los cnyuges continan sindolo (separacin,) como si dejan de serlo (nulidad y divorcio) es obvio que, una vez rota la situacin de convivencia, resulta necesario instaurar un nuevo rgimen normativo que se adecue a la situacin de crisis matrimonial. Los conflictos con significacin jurdica dentro del mbito de las crisis matrimoniales, pueden considerarse coincidentes en caso de nulidad, separacin o divorcio, en que habr de decidirse: Cul de los cnyuges contina viviendo en el que era hogar conyugal y usando los bienes que representaban el ajuar familiar. Quin y cmo quedar a cargo de los hijos comunes. Cules son las reglas de carcter patrimonial que habrn de regir la situacin de quiebra de la pareja, etctera.

Tales decisiones estn normativizadas en los captulos IX y X del Cdigo que comprenden los artculos 90 a 106. La reforma de 1981 increment el rol de la autonoma privada en esta materia y los acuerdos de los cnyuges sobre las consecuencias de la ruptura sern determinantes con carcter general. A mayores, las Leyes 13/2005 y 15/2005, han incrementado el mbito de autonoma decisoria de los cnyuges. Sin embargo, la autodeterminacin no es absoluta, pues la declaracin de nulidad, separacin o divorcio (no as la separacin de hecho,) exige una sentencia y por lo tanto un proceso previo con intervencin judicial que apruebe los convenios a que hayan llegado los cnyuges, los modifique (ejem: contrarios a los intereses de los hijos) o los supla en caso de falta de acuerdo. Por otro lado la regulacin del Cdigo, desde un punto de vista tcnico no es muy afortunada, estableciendo reglas al respecto, que no siempre se encuentran bien trabadas sistemticamente.

2. MEDIDAS PROVISIONALES DERIVADAS DE LA DEMANDA DE NULIDAD, SEPARACIN O DIVORCIO

Se denominan medidas provisionales, a los efectos que genera sobre el matrimonio, la presentacin de la demanda ante al situacin de crisis matrimonial. El simple inicio del proceso acarrea un nuevo estatus jurdico interconyugal. Tales efectos se clasifican en dos tipos: Los que el Cdigo considera que se deben producir en todo caso y por ministerio de la ley. Los que se remiten al acuerdo entre los cnyuges o, en su caso, al anlisis y posterior pronunciamiento judicial.

2.1. LOS EFECTOS PRODUCIDOS POR MINISTERIO DE LA LEY Una vez admitida la demanda de nulidad, separacin o divorcio, se producen, por ministerio de la 37 de 143

ley, los efectos siguientes: 1Los cnyuges podrn vivir separados y cesa la presuncin de convivencia conyugal. 2. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cnyuges hubiera otorgado al otro. Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cnyuge en el ejercicio de la potestad domstica. A estos efectos, cualquiera de las partes podr instar la oportuna anotacin en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil. (art. 102 C.C.) 2.2. LAS MEDIDAS DE CARCTER CONVENCIONAL O JUDICIAL El legislador ha considerado de necesario en caso de crisis matrimonial que: admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cnyuges aprobado judicialmente, adoptar con audiencia de stos, las medidas (art. 103) Tales medidas no son necesariamente de elaboracin judicial, sino que pueden haber sido instrumentadas por los cnyuges en el acuerdo o convenio al respecto, que se presenta junto con el escrito inicial de la demanda y que, es elaborado frecuentemente por los Abogados defensores de las partes o por el Abogado designado por ambas partes y que habr de ser aprobado en cualquier caso por el juez. El aspecto procesal de las medidas provisionales est en la LEC 2000 que cumple con lo dispuesto en el art. 103 CC sobre medidas provisionales, que son:
A) Medidas relativas a las relaciones paterno-filiales

Segn el Cdigo se trata de determinar en inters de los hijos, con cul de los cnyuges han de quedar los [hijos] sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Cdigo y, en particular, la forma en que el cnyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podr cumplir el deber de velar por stos y el tiempo, modo y lugar en que podr comunicar con ellos y tenerlos en su compaa. Excepcionalmente (concluye el segundo prrafo del precepto), los hijos podrn ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que as lo consintieren y, de no haberlas, a una institucin idnea, confirindoseles las funciones tutelares que ejercern bajo la autoridad del Juez (art. 103. 1).
B) Medidas relativas al uso de la vivienda familiar

Conllevan el determinar, teniendo en cuenta el inters familiar ms necesitado de proteccin, cul de los cnyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar, y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continuarn en sta y los que se ha de llevar el otro cnyuge, as como tambin las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno.(art. 103. 2).
C) Medidas relativas a las cargas del matrimonio

En relacin con ellas, se debe fijar la contribucin de cada cnyuge a las cargas del matrimonio, incluidas, si procede, las "litis expensas", establecer las bases para la actualizacin de cantidades y disponer las garantas, depsitos, retenciones u otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cnyuge haya de abonar al otro.

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Se considerar contribucin a dichas cargas el trabajo que uno de los cnyuges dedicar a la atencin de los hijos comunes sujetos a patria potestad.(art. 103 3).
D) Medidas relativas al rgimen econmico-matrimonial

La presentacin de la demanda no determina la disolucin del rgimen de gananciales, que seguir vigente, pero la tenencia, administracin y disposicin de los bienes comunes se adecan a la nueva situacin matrimonial. Sealar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cnyuge y las reglas que deban observar en la administracin y disposicin, as como en la obligatoria rendicin de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo. (art. 103 4) En relacin con los bienes propios o privativos de los cnyuges, se establece que habr de determinarse el rgimen de administracin y disposicin de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura pblica estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio. (art. 103 5)

3. LAS LLAMADAS MEDIDAS PROVISIONALSIMAS O PREVIAS

Las medidas judiciales y los efectos legales anteriormente considerados pueden ser hechos valer por cualquiera de los cnyuges incluso con anterioridad a la presentacin de la correspondiente demanda: el cnyuge que se proponga demandar la nulidad, separacin o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artculos anteriores. (art. 104.1) Se habla de medidas provisionalsimas o previas, para resaltar que se trata de medidas de vigencia temporal limitada y anteriores a la presentacin de la correspondiente demanda, mientras que por medidas provisionales se entienden las tomadas durante el procedimiento de presentacin de la demanda. Aunque medidas provisionalsimas y provisionales se asemejen en contenido hay una diferencia entre ellas: el cnyuge que reclame las medidas provisionales tiene derecho a ellas en todo caso; sin embargo, el Juez no est obligado a adoptar las medidas provisionalsimas porque el cnyuge las haya solicitado, sino que puede optar por posponer todas o algunas de ellas hasta que se presente la demanda. El carcter provisionalsimo, lo pone de manifiesto el artculo 104.2, al afirmar que estos efectos y medidas slo subsistirn si, dentro de los treinta das siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptados, se presenta la demanda ante el Juez o Tribunal competente. A partir de la vigencia de la LEC2000: 1. El plazo de duracin de las medidas provisionalsimas no puede exceder de treinta das. 2. La solicitud de medidas provisionales puede llevarse a efecto sin intervencin de abogado y procurador. 3. El auto con el que concluye el procedimiento no es susceptible de recurso, aunque s de oposicin por parte del otro cnyuge.

4. LA SENTENCIA Y LAS MEDIDAS DEFINITIVAS

El ltimo de los preceptos del captulo dedicado a las medidas provisionales, establece que los efectos y medidas previstos en este captulo terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los 39 de 143

de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo (art. 106.1). La sentencia firme sobre nulidad, separacin o divorcio ser estimatoria y declarar y har constitutiva, la situacin de crisis matrimonial instada por los cnyuges. Slo en los casos en que la sentencia determine o establezca unas conclusiones distintas a las que fueron aceptadas con anterioridad, sern sustituidos por los de la sentencia o sea que puede ocurrir (y es frecuente) que la sentencia se limite a considerar definitivas las medidas provisionales (o, ms raramente, las medidas provisionalsimas). En caso de inexistencia de convenio regulador o si no resulta aprobado judicialmente, el establecimiento de las medidas definitivas habr de llevarse a cabo por el Juez. Analizaremos, pues, por separado el convenio regulador y las llamadas medidas judiciales, con el sentido de medidas definitivas.

5. EL CONVENIO REGULADOR
El Cdigo utiliza tal expresin para identificar al documento en que se recogen los acuerdos o pactos que los cnyuges adoptan en caso de crisis matrimonial y someten al control judicial y que puede o tiene que haber sido presentado con anterioridad a la sentencia. La aportacin del convenio es preceptiva en el caso de demanda de separacin o divorcio presentada de mutuo acuerdo o por uno de los cnyuges, con el consentimiento del otro, pues el convenio deber necesariamente acompaarse a la demanda (arts. 81.1. y 86, lt. Pr.) y que deber tener un contenido mnimo o esencial, que se indica en el art. 90. 5.1. CONTENIDO: EFECTOS RESPECTO DE LOS HIJOS Y EN RELACIN CON LOS BIENES Segn el artculo 90, el convenio regulador [...] deber contener, al menos los siguientes extremos: A) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de sta y, en su caso, el rgimen de comunicacin y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos. B) Si se considera necesario, el rgimen de visitas y comunicacin de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el inters de aqullos. C) La atribucin del uso de la vivienda y ajuar familiar. D) La contribucin a las cargas del matrimonio y alimentos, as como sus bases de actualizacin y garantas en su caso. E) La liquidacin, cuando proceda, del rgimen econmico del matrimonio. F) La pensin que conforme al artculo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cnyuges. 5.2. ACUERDOS CONYUGALES Y APROBACIN JUDICIAL DEL CONVENIO Una vez realizado el debido contraste del contenido concreto de los acuerdos conyugales, de no apreciarse dao para los hijos o perjuicio grave para uno de los cnyuges, el Juez queda obligado a respetar la autodeterminacin realizada por los esposos, sin que tenga capacidad para sustituir de forma automtica los acuerdos que considere inaceptables. los acuerdos de los cnyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separacin 40 de 143

o divorcio sern aprobados por el Juez, salvo si son daosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cnyuges.(art. 90) En caso de denegacin, los cnyuges pueden reiterar las propuestas de acuerdo, renovndolas en el sentido que ellos mismos estimen pertinente, aunque la lgica aconseja que sigan las pautas que se deduzcan de la resolucin motivada: la denegacin de los acuerdos habr de hacerse mediante resolucin motivada y en este caso los cnyuges deben someter a la consideracin del Juez nueva propuesta para su aprobacin, si procede(art. 90) O sea, que la iniciativa del acuerdo renovado sigue estando en la rbita propia de los cnyuges y no en la autoridad del Juez que, en relacin con el convenio, debe limitar su actividad a visarlo o a homologarlo, comprobando el cumplimiento de lo legalmente establecido (que el convenio no dae o perjudique a los hijos o a uno de los cnyuges). O, dicho de otro modo, la aprobacin judicial no integra o forma parte integrante de los acuerdos conyugales, que constituyen una autorregulacin de los intereses en liza. 5.3. MODIFICACIN DEL CONVENIO Aunque normalmente el convenio regulador tendr una vigencia indefinida y deber ser respetado por ambos cnyuges, el artculo 90.3 dispone que las medidas [...] convenidas por los cnyuges, podrn ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que sirvieron de base para el establecimiento o fijacin de sus estipulaciones. (alteracin sustancial de las circunstancias patrimoniales de los cnyuges: desempleo de uno de ellos, enfermedad costosa, etc.) La modificacin del convenio en ningn caso puede afectar a la liquidacin del rgimen econmico del matrimonio, cuando se haya procedido a ella con anterioridad.

6. MEDIDAS JUDICIALES O DEFINITIVAS

Una vez dictada sentencia en relacin con la crisis matrimonial, el Juez homologar los acuerdos convencionales de los cnyuges o establecer las medidas que considere oportunas al caso. en las sentencias de nulidad, separacin o divorcio, o en ejecucin de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cnyuges o en caso de no aprobacin del mismo, determinar conforme a lo establecido en los artculos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas, con anterioridad, en relacin con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidacin del rgimen econmico y las cautelas o garantas respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrn ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.(art. 91) Aunque la LEC 2000 usa el trmino medidas definitivas, error conceptual, pues stas podrn modificarse en caso de alteracin sustancial de las circunstancias. 6.1. El CONTENIDO DE LAS MEDIDAS JUDICIALES El contenido de las medidas judiciales coincide de forma sustancial con el propio contenido del convenio regulador, que el Cdigo prescribe en el artculo 90. Hubiera sido suficiente con remitirse a este artculo, en el caso no acuerdo de los cnyuges o cuando el acuerdo no merezca la aprobacin judicial. Sin embargo no es as, el CC describe de nuevo las famosas medidas apareciendo en escena las siguientes cuestiones:

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A) Medidas relativas a la patria potestad: la custodia compartida

Partiendo de la base de que: la separacin, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos (art. 92, prrafo. l.) el Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educacin de los hijos menores, velar por el cumplimiento de su derecho a ser odos (pr. 2.)

Desde la aprobacin de la Ley 30/1981 estableca el artculo 92 algunas de las posibles medidas a adoptar en relacin con la patria potestad: En la sentencia se acordar la privacin de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello. Podr tambin acordarse, cuando as convenga a los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cnyuges o que el cuidado de ellos corresponda a uno u otro procurando no separar a los hermanos.

Sin embargo, con la reforma de la Ley 15/2005 se ha buscado la continuada implicacin de los padres en la crianza y formacin de los hijos, pese a la existencia de la crisis conyugal. El ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos que podr acordarse: A solicitud de los cnyuges, bien sea en la propuesta del convenio regulador o en cualquier otro momento del procedimiento judicial que hayan instado (art. 92.5), o excepcionalmente, a instancia de uno solo de los cnyuges, con informe favorable del Ministerio Fiscal (art. 92.8).

No obstante, desde el punto de vista prctico, la guarda o custodia compartida no resultar fcil en la mayor parte de los casos, pues acaecida la crisis matrimonial no es muy corriente que los cnyuges se avengan a medidas de comn acuerdo.
B) Medidas relativas a los alimentos en favor de los hijos

Segn el artculo 93.1 el Juez, en todo caso, determinar la contribucin de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptar las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodacin de las prestaciones a las circunstancias econmicas y necesidades de los hijos en cada momento. A este artculo, se le aadi un segundo prrafo: si convivieren en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolucin [sentencia sobre la crisis matrimonial], fijar los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y siguientes de este Cdigo.
C) Medidas referentes al derecho de visita

Se encuentran contempladas en el artculo 94: El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozar del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compaa. El Juez determinar el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podr limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que as lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolucin judicial. En esta materia de derecho de visita se ha extendido a los abuelos: Igualmente podr determinar (el Juez), previa audiencia de los padres y de los abuelos, que debern prestar su consentimiento, 42 de 143

el derecho de comunicacin y visita de los nietos con los abuelos, conforme al artculo 160 de este Cdigo, teniendo siempre presente el inters del menor.
D) Medidas relacionadas con la sociedad de gananciales

El artculo 95 contiene al respecto dos reglas claramente distintas: Una de carcter general: la sentencia firme producir, respecto de los bienes del matrimonio, la disolucin del rgimen econmico matrimonial.(El Cdigo presupone que rige el rgimen de gananciales entre cnyuges.) La segunda regla parte tambin del caso de matrimonio putativo a su vez en rgimen de gananciales: Si la sentencia de nulidad declara la mala fe de uno solo de los cnyuges, el que hubiere obrado de buena fe podr optar por aplicar en la liquidacin del rgimen econmico matrimonial las disposiciones relativas al rgimen de participacin y el de mala fe no tendr derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte. En otras palabras, solicita que el cnyuge de mala fe sea excluido de participar en las ganancias obtenidas por el cnyuge que actu de buena fe, el cual sin embargo, s participar de las ganancias obtenidas por el consorte de mala fe.
E) Medidas sobre el uso de la vivienda y del ajuar familiar

El artculo 96 permite al Juez disociar la titularidad y el uso de tales bienes, atribuyendo el derecho de uso a los hijos y/o cnyuge que, pese a no ser propietarios de ellos, se encuentren en condiciones que as lo aconsejen. En ese caso: para disponer de la vivienda y bienes indicados [...] se requerir el consentimiento de ambas partes (esto es, los dos cnyuges) o, en su caso, autorizacin judicial. En caso de que no exista acuerdo conyugal, con independencia del ttulo de propiedad sobre la vivienda, se atender imperativamente al beneficio de los hijos y, de forma refleja, al cnyuge que seguir conviviendo con ellos. en defecto de acuerdo de los cnyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella, corresponde a los hijos y al cnyuge en cuya compaa queden. Si alguno de los hijos queda en la compaa de uno de los cnyuges y los restantes en la del otro, se recurre al arbitrio judicial, pues el Juez resolver lo procedente. En el caso de inexistencia de hijos: podr acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cnyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su inters fuera el ms necesitado de proteccin. 6.2. MODIFICACIN DE LAS MEDIDAS JUDICIALES El artculo 91, antes reproducido, decreta la posibilidad de modificacin de las medidas judiciales cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Lo mismo dice el artculo 90.3, referido tanto al convenio regulador, cuanto a las medidas judiciales, por lo que se produce una reiteracin innecesaria. Adems el artculo 775 de la nueva LEC/2000, amplia, adems de los cnyuges, al ministerio fiscal (en inters de los hijos menores o incapacitados,) la legitimacin para solicitar la modificacin de las medidas judiciales.

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7. LA COMPENSACIN EN LOS CASOS DE SEPARACIN Y DIVORCIO

La compensacin o pensin, procede slo y exclusivamente en los casos de separacin y divorcio. (art. 97.) En los supuestos de nulidad matrimonial no cabe pensin o compensacin, sino una indemnizacin, (art. 98.) 7.1. EL ARTCULO 97 DEL CDIGO CIVIL: DE LA PENSIN A LA COMPENSACIN La Ley 15/2005, ha introducido una importante modificacin, al sustituir el derecho a la pensin por el derecho a una compensacin que podr consistir en una pensin temporal o por tiempo indefinido, o en una prestacin nica, segn se determine en el convenio regulador o en la sentencia. Sistemticamente, tanto antes como despus de la Ley 15/2005, el artculo se compone de tres partes bien diferenciadas: 1) Una primera, que conforma el derecho a la pensin o compensacin: el desequilibrio econmico que, en relacin con la posicin del otro, pueda producir a un cnyuge la separacin o el divorcio, implicando a su vez un empeoramiento en su situacin anterior al matrimonio. el cnyuge al que la separacin o divorcio produzca desequilibrio econmico en relacin con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensin que se fijar en la resolucin judicial, 2) Una segunda parte, en la que enuncian los criterios ha de tener en cuenta el Juez para la determinacin de la compensacin debida, particularmente en el caso de que los cnyuges no han llegado a un acuerdo en el correspondiente convenio regulador: 1. Los acuerdos a que hubieren llegado los cnyuges. 2. La edad y estado de salud. 3. La cualificacin profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4. La dedicacin pasada y futura a la familia. 5. La colaboracin con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cnyuge. 6. La duracin del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7. La prdida eventual de un derecho de pensin. 8. El caudal y medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge. 3) Una tercera y ltima parte, en la que se atiende, a procurar la debida efectividad en el futuro de la pensin fijada; que las partes o en su caso el Juez debern concretar segn las circuntancias de cada caso. En la resolucin judicial se fijarn las bases para actualizar la pensin y las garantas para su efectividad. 7.2. IRRELEVANCIA DE LA CULPABILIDAD La pensin o compensacin, se genera en favor del cnyuge ms desfavorecido econmicamente a consecuencia de la crisis matrimonial. Ser culpable o inocente de la crisis matrimonial es irrelevante para la procedencia o improcedencia de la compensacin. Con ello, la redaccin vigente de nuestro Cdigo Civil introduce un factor normativo desconocido hasta 1981 en la legislacin espaola, la legislacin anterior al respecto solo permitia solicitarla al cnyuge inocente y siempre con fines alimenticios.

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En la elaboracin parlamentaria de la Ley, en el Congreso de los Diputados, el proyecto de ley recoga como primera circunstancia a tener en cuenta por el Juez, los hechos que hubiesen determinado la separacin o el divorcio y la participacin de cada cnyuge en los mismos. Sin embargo, dicho inciso fue eliminado en el Senado. Mucha parte de la doctrina piensa que es excesivo reconocer el derecho a la pensin al cnyuge responsable de la ruptura conyugal. En otras palabras, el inciso suprimido en el Senado debi mantenerse, para evitar conductas abusivas. 7.3. LA FIJACIN DE LA COMPENSACIN El legislador ha tratado de evitar que las discusiones sobre el montante de la misma sea una cuestin recurrente, un pleito eterno, entre los cnyuges. De ah que: 1. El importe de la compensacin o pensin se determinar por el Juez en la resolucin judicial donde se fijarn las bases para actualizar la pensin y las garantas para su efectividad. (art. 97) 2. Una vez cumplido lo anterior, la pensin slo podr ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cnyuge.(art. 100) 3. En cualquier momento podr convenirse la sustitucin de la pensin fijada judicialmente, por la constitucin de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero.(art. 99) El carcter tendencialmente vitalicio de la pensin, ha sido abandonado por la Ley 15/2005 que a partir de su aprobacin prescribe que la determinacin concreta del montante de la compensacin puede llevarse a cabo mediante acuerdo entre los cnyuges o por declaracin judicial, en sentencia, a travs de diversos mecanismos: 1. Pensin temporal, 2. pensin indefinida, 3. Una prestacin nica, que lo mismo puede consistir en una cantidad a tanto alzado (dinero en metlico) que en la entrega de determinados bienes (muebles: un paquete de acciones de una empresa; o inmuebles: una determinada finca rstica o la vivienda hasta entonces familiar). Casi sin excepcin alguna, la periodicidad de la pensin se fija, ora convencional ora judicialmente, por mensualidades. 7.4. ACTUALIZACIN DE LA CUANTA FIJADA Generalmente, las bases de actualizacin de la cuanta lquida inicial de la pensin son del ndice general de precios al consumo. Sin embargo, tanto las partes, como el Juez pueden proceder a actualizar la pensin conforme a mdulos distintos a dicho ndice. En los supuestos de fijacin de la pensin mediante porcentaje de los ingresos habidos por el cnyuge deudor, es innecesario acudir a mdulo alguno de actualizacin. 7.5. SUSTITUCIN DE LA PENSIN en cualquier momento podr convenirse la sustitucin de la pensin fijada judicialmente conforme al artculo 97 por la constitucin de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero.(Art. 99)

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7.6. MODIFICACIN DE LA PENSIN Fijada la pensin y las bases de su actualizacin en la sentencia de separacin o de divorcio, slo podr ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cnyuges (art. 100). 7.7. EXTINCIN DE LA PENSIN El derecho a pensin se extingue por: La renuncia o el fallecimiento del propio cnyuge acreedor. La nueva vida marital del acreedor (tanto unin matrimonial, como de hecho.) La alteracin en la fortuna de cualquiera de los cnyuges de tal naturaleza y profundidad que, determine su definitiva extincin. La reconciliacin de los esposos separados (art. 84) o el nuevo matrimonio de los cnyuges divorciados (art. 88.2) el derecho a la pensin no se extingue por el solo hecho de la muerte del [cnyuge] deudor,(Art. 101) pues sus herederos habrn de seguirla afrontando. Sin embargo, la continuidad de la obligacin de prestacin peridica puede verse afectada si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara los derechos de los herederos en la legtima, pues en tal caso, los herederos del cnyuge deudor podrn solicitar del Juez la reduccin o supresin de la pensin. La pensin se extingue por el transcurso del plazo temporal fijado por los cnyuges o por la sentencia.

8. LA INDEMNIZACIN EN CASO DE MATRIMONIO PUTATIVO

No basta la mera celebracin del matrimonio, sino que se requiere la efectiva convivencia conyugal para que el cnyuge de buena fe, una vez declarada la nulidad, pueda solicitar al otro una indemnizacin Refirindose el C.C., a los supuestos de matrimonio putativo: el cnyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo tendr derecho a una indemnizacin si ha existido convivencia conyugal, atendidas las circunstancias previstas en el artculo 97.(art. 98) El juez utilizar los criterios previstos en el artculo 97 para objetivar el montante definitivo de la indemnizacin (una cantidad en metlico, no prestacin peridica) que, en su caso, solicite el cnyuge de buena fe.

9. REFERENCIAS ESTADSTICAS SOBRE LAS CRISIS MATRIMONIALES

Nota del autor de los apuntes: Esto no creo que entre, lo dejo como curiosidad. Ideas que se extraen de la Estadstica de Nulidades, Separaciones y Divorcios. Ao 2008, hecha pblica recientemente por el Instituto Nacional de Estadstica. 1. Es indiscutible que las nulidades matrimoniales son claramente marginales, representando el 0,1% del total de las crisis matrimoniales 2. Es radicalmente incierto que en los aos contemporneos haya ms crisis matrimoniales que matrimonios, pues el nmero total de matrimonios en 2008 roz los doscientos mil (194.022), mientras que el total de las disoluciones de matrimonios (conforme al lenguaje, 46 de 143

inexacto y criticable del INE) fue de 118.939. 3. Asimismo es falso que haya cada vez un nmero mayor de crisis matrimoniales, el denominado divorcio express no ha trado consigo el incremento del nmero de crisis familiares. 4. En cambio, la reforma introducida por la Ley 15/2005 ha determinado que la situacin de separacin haya descendido de manera sealada y que, en relacin con el divorcio, su porcentaje haya disminuido notoriamente. 5. La duracin temporal media de los procesos relativos a las crisis matrimoniales sigue siendo inferior a los seis meses, lo que en Espaa, con una justicia atascada y llena de dilaciones de diverso origen y de todo tipo, es indudablemente un dato sumamente positivo y beneficioso para todas las personas implicadas en tales procesos.

10.

REFERENCIAS COMPLEMENTARIAS SOBRE LA CUSTODIA COMPARTIDA: EN PARTICULAR, LA LEY ARAGONESA 2/2010

El Cdigo Civil, atendiendo al inters de los menores, otorga preferencia al rgimen de custodia compartida (art. 92) En la actualidad se ha convertido en motivo de batalla poltica, cuando no de autocomplacencia autonmica y signo distintivo de algunas Comunidades Autnomas, que se han puesto a legislar en la materia.

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PARTE CUARTA LOS REGMENES ECONMICO-MATRIMONIALES

CAPTULO 9. EL RGIMEN ECONMICO-MATRIMONIAL
1. EL RGIMEN ECONMICO DEL MATRIMONIO
El matrimonio no slo genera efectos personales, sino tambin patrimoniales, entre los cnyuges se genera una comunidad de intereses patrimoniales que se regular segn las caractersticas particulares de los cnyuges y sus respectivas familias de origen. Al conjunto de reglas que pretenden afrontar, favoreciendo su resolucin, los problemas de ndole patrimonial que origine la convivencia matrimonial o la disolucin del matrimonio, se le conoce tcnicamente con el nombre de rgimen econmico del matrimonio o rgimen econmicomatrimonial, con independencia de que sean estatuidas por los propios cnyuges si, como es deseable, se admite legalmente o de que respondan a un rgimen econmico-matrimonial preconfigurado por el propio legislador.

2. DATOS HISTRICOS Y DE DERECHO COMPARADO: LOS SISTEMAS ECONMICO- MATRIMONIALES

El Derecho positivo de los distintos pases e incluso de los distintos territorios espaoles conoce una multiplicidad de tipos o sistemas de rgimen econmico del matrimonio, que suelen clasificarse atendiendo a si impera en ellos la idea de separacin de bienes entre los cnyuges o, por el contrario, la idea de comunidad. 2.1. LOS SISTEMAS DE SEPARACIN En ellos, los cnyuges no se confunden en un patrimonio o masa comn, sino que siguen perteneciendo por separado a aquel de los cnyuges que ya era su titular con anterioridad a la celebracin del matrimonio o que, constante matrimonio, los ha adquirido. Sistema de separacin absoluta: en el caso de que cada uno de los cnyuges conserve las facultades propias de administracin y disposicin de sus bienes. Es el sistema legal supletorio de primer grado en Catalua, las Islas Baleares y Valencia, as como mayora de pases anglosajones. En el Cdigo Civil, la separacin de bienes es el rgimen supletorio de segundo grado, como veremos ms adelante.

2.2. LOS SISTEMAS DE COMUNIDAD En nuestro mbito cultural, el denominado sistema de comunidad de ganancias o sociedad de 48 de 143

gananciales, es el rgimen econmico-matrimonial ms generalizado. Consiste en que, junto a los bienes propios del marido y de la mujer, existe una masa ganancial compuesta por: Los bienes adquiridos constante matrimonio a ttulo oneroso o en virtud del trabajo de los cnyuges, Las rentas e intereses de los bienes comunes o gananciales Y adems las rentas de los bienes propios de cualquiera de ambos cnyuges.

El sistema de comunidad de ganancias rige como rgimen legal supletorio de primer grado en nuestro Cdigo Civil, en Vizcaya (en caso de inexistencia de hijos comunes de los cnyuges), en Navarra (bajo el nombre de rgimen de conquistas), en Portugal, en Francia, en Italia y en numerosos pases sudamericanos. Sociedad conyugal tcita. Existe en Aragn como rgimen supletorio de primer grado. Funciona como el rgimen de gananciales, pero adems todos los bienes muebles, sean presentes o futuros, se convierten en comunes a ambos cnyuges. La comunidad universal: en Vizcaya, cuando existan hijos en el matrimonio y, segn suele afirmarse, en las zonas territoriales en las que rige el Fuero del Baylo. Bsicamente, consiste dicho sistema en que todos los bienes de los cnyuges se convierten en comunes, con independencia de que hayan sido adquiridos antes o despus de la celebracin del matrimonio y hayan ingresado en el patrimonio de cualquiera de los cnyuges a ttulo oneroso o gratuito. Rgimen de participacin o de participacin en las ganancias, que consideraremos en uno de los prximos captulos, dado el hecho de que ha sido introducido en el Cdigo Civil por la Ley 11/1981, de 13 de mayo.

3. REGLAS BSICAS DEL RGIMEN ECONMICO-MATRIMONIAL EN DERECHO ESPAOL

3.1. UBICACIN NORMATIVA Y REGIMEN MATRIMONIAL PRIMARIO. El CC dedica un Ttulo al rgimen econmico matrimonial, cuyo primer captulo denominado Disposiciones generales, engloba los arts. 1.315-1.324, contiene una serie de normas de derecho imperativo, de las cuales algunas han de considerarse aplicables en cualquier caso, con independencia del rgimen econmico-matrimonial aplicable al matrimonio, en cuanto pretenden garantizar el principio de igualdad conyugal consagrado constitucionalmente (cfr. art. 32.1 de la CE). A este conjunto normativo, algunos autores lo denominan rgimen matrimonial primario.

4. LA LIBERTAD DE CONFIGURACIN DEL RGIMEN ECONMICOMATRIMONAL.

La libertad de determinacin y configuracin del rgimen econmico-matrimonial por parte de los cnyuges es un principio bsico de nuestro ordenamiento: El rgimen econmico del matrimonio ser el que los cnyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas en este Cdigo.(Art. 1315) Cada matrimonio adoptar al respecto las medidas que considere oportunas y ms adecuadas a sus 49 de 143

propios intereses o a su situacin patrimonial, a travs del otorgamiento de las correspondientes capitulaciones matrimoniales. Con este precepto, se sacrific la tradicin castellana que impona la sociedad de gananciales y supuso un acercamiento a los territorios de Derecho foral en que imperaba la libertad de pacto sobre el rgimen econmico del matrimonio.

5. LA IGUALDAD CONYUGAL
La libertad de configuracin del rgimen econmico-matrimonial es plena sin otras limitaciones que las establecidas en este Cdigo. Por su parte, en sede de capitulaciones matrimoniales, se establece: Ser nula cualquier estipulacin [...] limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cnyuge. (art.1.328) La erradicacin de la desigualdad entre los cnyuges es una derivacin concreta del principio de igualdad interconyugal establecido en el artculo 32.1 de la Constitucin..

6. EL LEVANTAMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO

Para todos los regmenes econmico-matrimoniales, los bienes de los cnyuges quedan sujetos a atender el conjunto de los gastos relativos al sostenimiento de la familia en sentido nuclear, educacin e instruccin de los hijos, asistencia sanitaria, atencin del hogar familiar, etc... los bienes de los cnyuges estn sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio (art. 1.318) La contribucin al levantamiento de las cargas del matrimonio puede ser objeto de pacto y en su defecto, puede acabar por convertirse en una obligacin proporcional al caudal de los cnyuges.

7. LA POTESTAD DOMSTICA
Cualquiera de los esposos se encuentra plenamente legitimado, para comprometer los bienes del matrimonio, siempre que los actos que lleve a cabo tengan por objeto la satisfaccin de las necesidades de la familia y, adems, sean acordes con las circunstancias familiares: cualquiera de los cnyuges podr realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma.(Art. 1.319) Frente a terceros, que hayan contratado con cualquiera de los cnyuges, actuando ste dentro del mbito de la potestad domstica, se indica: De las deudas contradas en el ejercicio de esta potestad respondern solidariamente los bienes comunes y los del cnyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cnyuge.(Art. 1.319) El 1.319 es una norma general, imperativa cualquiera que sea el rgimen econmico-matrimonial: Rgimen de gananciales: Queda obligado el cnyuge contratante y, por tanto, quedan afectos sus propios bienes. Pero tambin que quedan vinculados solidariamente los bienes comunes y subsidiariamente los bienes propios del otro cnyuge. Rgimen de separacin de bienes: respondern, en primer lugar, los bienes propios del cnyuge contratante y, slo de forma subsidiaria, los bienes del otro cnyuge.

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8. LA PROTECCIN DE LA VIVIENDA HABITUAL

En cualquier tipo de rgimen matrimonial, aunque la titularidad de la vivienda habitual, corresponda a uno solo de los cnyuges, cualquier acto dispositivo en relacin con los derechos de dicha vivienda, requerir consentimiento del otro cnyuge o autorizacin judicial. para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cnyuges, se requerir el consentimiento de ambos o, en su caso, autorizacin judicial.(Art. 1.320.1) El cnyuge titular del derecho sobre la vivienda, no puede venderla en caso de propiedad, ni tampoco podr arrendarla, donar su usufructo, etc... sin contar con el consentimiento de su cnyuge. La exigencia del consentimiento conjunto pone de manifiesto que el artculo solo se refiere a los actos de enajenacin inter-vivos, quedando excluidos cualesquiera actos mortis-causa. Frente a terceros dispone: la manifestacin errnea o falsa del disponente sobre el carcter de la vivienda no perjudicar al adquirente de buena fe.

9. EL AJUAR CONYUGAL
Es igualmente aplicable a cualquier rgimen econmico-matrimonial la atribucin ex-lege al viudo del ajuar conyugal: Falleciendo uno de los cnyuges, las ropas, el mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la vivienda habitual comn de los esposos se entregarn al que sobreviva, sin computrselo en su haber.(Art. 1.321) El ajuar domstico no forma parte del caudal hereditario y comprende todos los bienes que formaran parte del hbitat natural del matrimonio, excluidos los de extraordinario valor, y sin necesidad de considerar si tales bienes formaban parte, del caudal comn o pertenecan en exclusiva al cnyuge premuerto: no se entendern comprendidos en el ajuar las alhajas, objetos artsticos, histricos y otros de extraordinario valor. Dicho artculo, limita sus efectos a la disolucin del matrimonio por muerte de uno de los esposos (derecho de supervivencia,) resultando inaplicable en casos de divorcio o nulidad matrimonial.

10. LAS LITIS EXPENSAS O GASTOS DE LITIGIO

Bajo la denominacin de litis expensas, se trata de determinar la cooperacin interconyugal a los gastos derivados de litigios que cualquiera de los cnyuges haya de sostener, bien sea contra el otro cnyuge, bien contra cualquier otra persona. cuando un cnyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos necesarios causados en litigios que sostenga contra el otro cnyuge sin mediar mala fe o temeridad, o contra tercero si redundan en provecho de la familia, sern a cargo del caudal comn y, faltando ste, se sufragarn a costa de los bienes propios del otro cnyuge cuando la posicin econmica de ste impida al primero, por imperativo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la obtencin del beneficio de justicia gratuita (Art. 1318.3) Esquematizando: Los gastos derivados de tales litigios pesan sobre el cnyuge litigante. La reclamacin al otro cnyuge, slo se producir en caso de carencia de bienes propios suficientes por parte del litigante. Cuando se litiga contra el otro cnyuge: la actuacin debe estar exenta de mala fe o de temeridad procesal.

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Cuando se litiga contra terceros: las litis expensas slo pueden reclamarse cuando el proceso redunde en beneficio de la familia. Los gastos de litigio recaern, en primer lugar, sobre el caudal comn, en caso de haberlo, y de forma subsidiaria sobre los bienes propios del otro cnyuge.

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CAPTULO 10. LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

1. LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
1.1. NOCIN INICIAL Se denomina con el nombre de capitulaciones matrimoniales, a la escritura pblica o al documento en que los cnyuges o los futuros cnyuges, establecen las normas de carcter patrimonial aplicables a su matrimonio. El Cdigo se limita a indicar para qu sirven, sin definirlas: en capitulaciones matrimoniales podrn los otorgantes estipular, modificar o sustituir el rgimen econmico de su matrimonio, Y aade a continuacin o cualesquiera otras disposiciones por razn del mismo.(Art. 1.325) O sea que, adems de instrumentar las estipulaciones conyugales referentes al rgimen econmico del matrimonio, de forma complementaria, puede referirse tambin a cualesquiera otras disposiciones por razn del matrimonio (por ejemplo, el regalo o donacin propter nuptias que los suegros realizan en favor del cnyuge de su hijo o hija). 1.2. LA NATURALEZA CONTRACTUAL DE LAS CAPITULACIONES A juicio de la doctrina mayoritaria, debe predicarse el carcter contractual de las capitulaciones matrimoniales. No obstante, algunos autores prefieren conceptuarlas como acto complejo, dado el posible contenido atpico de las capitulaciones. Pero, como no existe marco normativo alguno de tal tipo de acto, la fijacin de dicha naturaleza nada resuelve en trminos prcticos.

2. EL CONTENIDO DE LAS CAPITULACIONES

Incluso antes de aprobarse la Ley 11/1981, se haba defendido doctrinalmente la necesidad de distinguir entre el contenido tpico y el posible contenido atpico de las capitulaciones. En consecuencia, parece oportuno exponer la materia distinguiendo entre las estipulaciones de uno y otro carcter, a las que la doctrina agrupa bajo las denominaciones de contenido tpico y atpico de las capitulaciones, respectivamente. 2.1. CONTENIDO TPICO La materia propia o tpica de las capitulaciones viene representada sin duda por la fijacin del sistema econmico-matrimonial que regir la vida conyugal a partir del otorgamiento de aqullas. Actualmente, la libertad de estipulacin del rgimen econmico del matrimonio implica que, en cualquier momento, tanto los futuros cnyuges, como quienes ya lo son, instituir o sustituir el rgimen patrimonial. Cuentan con la ms amplia libertad al respecto, pues: Pueden crear ex-novo el rgimen econmico del matrimonio que les apetezca. Remitirse a uno de los modelos o tipos regulados por el legislador (en el Cdigo o en las Compilaciones, o incluso en una ley extranjera.) Limitarse a modificar algunos aspectos concretos del rgimen que hayan elegido o que les resultara aplicable.

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Incluso, pueden limitarse a otorgar capitulaciones para expresar que el rgimen legal supletorio que les corresponda, no resulte de aplicacin, sin indicar, sin embargo, cul debera ser el sistema econmico-matrimonial aplicable.

Sin embargo, lo normal y corriente, es que, en caso otorgamiento de capitulaciones, los cnyuges se remitan a uno cualquiera de los tipos de rgimen econmico y expresen cul ser el aplicable, siendo inusual que los cnyuges creen ex-novo un rgimen econmico del matrimonio e incluso que introduzcan modificaciones en el rgimen elegido. Habindose de otorgar las capitulaciones matrimoniales en escritura pblica (art. 1.327), la intervencin notarial garantiza el consiguiente asesoramiento y la adecuada redaccin de capitulaciones matrimoniales que originen los menores problemas y riesgos de interpretacin posibles. 2.2. CONTENIDO ATPICO Bajo tal designacin se engloban las estipulaciones que no tengan por objeto la determinacin del rgimen econmico del matrimonio, aunque sean de ndole patrimonial, ampliamente entendida, cualesquiera otras disposiciones por razn del mismo [del matrimonio] (art. 1325) El propio Cdigo suministra algunos supuestos: Las donaciones por razn de matrimonio: los preceptos que las regulan, otorgan especial trascendencia al hecho de que se hayan instrumentado en capitulaciones. (cfr. arts. 1.338, 1.341.2). Declaraciones o pactos relativos al tercio de mejora hereditaria. La normativa atribuye, peculiares efectos cuando se encuentren contenidos en las capitulaciones de los esposos.(Se ver en sucesiones.)

Adems pueden incorporarse a las capitulaciones contenido no econmico, pues son un documento pblico perfectamente adecuado para llevar a efecto el reconocimiento de un hijo prematrimonial por ejemplo. (cfr. art. 120.1) 2.3. LA EVENTUAL INEXISTENCIA DEL CONTENIDO TPICO Actualmente, el legislador permite que existan escrituras de capitulaciones pese a que su contenido se circunscriba a algunas de las estipulaciones atpicas. Sin determinacin del rgimen econmico del matrimonio. En tal caso, el rgimen econmico-matrimonial aplicable ser el sistema legal supletorio de primer grado (rgimen de gananciales). 2.4. LA PROHIBICIN DE ESTIPULACIONES ILCITAS El legislador no permite, que el contenido de las capitulaciones, integre clusulas o estipulaciones que vulneren o contradigan el mandato de leyes imperativas o de principios generalmente aceptados o impuestos por el ordenamiento jurdico. ser nula cualquier estipulacin contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cnyuge.(art. 1.328)

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3. EL MOMENTO TEMPORAL DEL OTORGAMIENTO

3.1. LA REDACCIN ORIGINARIA DEL CDIGO: LA INMUTABILIDAD DEL RGIMEN ECONMICO DEL MATRIMONIO Hasta el ao 1975, el Cdigo Civil exclua la posibilidad de otorgar capitulaciones una vez celebrado el matrimonio, tratando de evitar que la modificacin del rgimen econmico del matrimonio pudiera realizarse fraudulentamente o en perjuicio de terceros. Excepcionalmente, dando por hecha la vigencia de la sociedad de gananciales, permita solicitar judicialmente la separacin de bienes en los siguientes casos: Cuando uno de los cnyuges hubiese sido condenado a una pena que comportase la interdiccin civil. Cuando uno de los cnyuges hubiese sido declarado ausente. Cuando los cnyuges se encontrasen separados judicialmente.

3.2. RGIMEN VIGENTE: LA MUTABILIDAD DEL RGIMEN ECONMICO DEL MATRIMONIO La inmutabilidad del rgimen econmico del matrimonio, caracterstica de la redaccin originaria del Cdigo, fue abandonada con la aprobacin de la Ley 14/1975, y que se mantiene en la actualidad: las capitulaciones matrimoniales podrn otorgarse antes o despus de celebrado el matrimonio. (art. 1.326) Aunque algunos califican la mutabilidad de rgimen econmico como, excesivamente permisiva y peligrosa, por el posible fraude de terceros, lo cierto es que un rgimen divorcista debe preveer que los cnyuges puedan adecuar su rgimen econmico del matrimonio a las circunstancias reales de la vida en pareja y, en su caso, de la crisis de la pareja. De hecho supone un acercamiento al rgimen propio de algunos Derechos forales en los que la mutabilidad de rgimen econmico y libertad para contratar entre cnyuges, se haba desarrollado tradicionalmente bajo cauces de normalidad y sin producir excesivos desajustes.

4. LOS REQUISITOS DE CAPACIDAD

4.1. LOS OTORGANTES DE LAS CAPITULACIONES A dicho acto pueden concurrir junto con los (actuales o futuros) cnyuges, otras personas: podrn los otorgantes estipular(Art. 1.325). En cualquier caso, no cabe la existencia de capitulacin matrimonial, si no concurren ambos cnyuges a su otorgamiento. Adems, la intervencin de los cnyuges, constituye un acto personalsimo, que no puede realizarse mediante representante. Frente a ello, la intervencin como otorgantes de otras personas encuentra su fundamento en la posibilidad de que personas cercanas a los esposos realicen atribuciones patrimoniales o pactos sucesorios en favor de los cnyuges. Salvo en los casos de menores no emancipados o cnyuge incapacitado, la capacidad de cualquiera de los otorgantes, sean cnyuges o terceros, ha de establecerse conforme a las reglas generales en materia de contratacin.

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4.2. LOS MENORES NO EMANCIPADOS Actualmente, mediante dispensa otorgada judicialmente, los menores no emancipados que hayan cumplido los catorce aos pueden contraer matrimonio. Aunque el supuesto es sumamente raro en la prctica, el C.C. contempla: El menor no emancipado que con arreglo a la Ley pueda casarse podr otorgar capitulaciones, pero necesitar el concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el rgimen de separacin o el de participacin.(Art. 1.329) En contra de lo que ocurre en general, los padres o el tutor no ostentan la representacin legal del menor no emancipado que contraiga matrimonio, sino que el menor no emancipado acta por s mismo y en su propio nombre, si bien, el precepto impone un complemento de capacidad: el concurso y consentimiento de quienes son representantes legales del menor. Con todo, el menor no emancipado, sin necesidad de complemento de capacidad alguno, puede someterse al rgimen de gananciales (si no otorga capitulaciones), o al sistema de separacin o participacin, si as lo determina en las consiguientes capitulaciones. 4.3. LOS INCAPACITADOS La Ley Orgnica 1/1996, dispone que el incapacitado judicialmente slo podr otorgar capitulaciones matrimoniales con la asistencia de sus padres, tutor o curador (Art. 1.330) A diferencia del supuesto anterior, el complemento de capacidad de su guardador resulta necesario para el incapacitado aunque desee pactar el rgimen de separacin o el de participacin (con mayor razn, si se trata de cualquier otro). Adems debe entenderse, que el complemento especfico de capacidad establecido en el artculo, es exigible aunque la sentencia de incapacitacin habilite al incapacitado para otorgar capitulaciones. Mantener el contenido normativo del artculo 1.330 del Cdigo Civil, no deja de ser paradjico pues priva de valor e inutiliza en buena medida el carcter graduable de las instituciones tutelares.

5. LA FORMA DE LAS CAPITULACIONES

Dispone expresamente el artculo 1.327 que para su validez, las capitulaciones habrn de constar en escritura pblica. El otorgamiento de escritura pblica, constituye un requisito de carcter constitutivo de las capitulaciones matrimoniales. En defecto de escritura carecern de validez alguna, tanto inter-partes cuanto frente a terceros. Respecto del posible contenido atpico cabe considerar vlida la declaracin respectiva de los cnyuges en cualquier documento pblico, sea notarial o no, en el que se lleve a cabo el reconocimiento de un hijo extra-matrimonial o de aclaracin de las operaciones particionales de la disuelta sociedad de gananciales.

6. LA MODIFICACIN DEL RGIMEN ECONMICO-MATRIMONIAL CONSTANTE MATRIMONIO

Como ya hemos dicho, tras la celebracin del matrimonio, los cnyuges pueden en cualquier momento modificar las reglas de funcionamiento patrimonial de su matrimonio.

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6.1. LA MODIFICACIN DE LAS CAPITULACIONES PREEXISTENTES Aunque el contenido de la nueva escritura, puede referirse exclusivamente a los aspectos integrados en el contenido atpico de las capitulaciones, sin embargo generalmente, la modificacin de las capitulaciones preexistentes alcanzar tambin al contenido tpico, es decir, al rgimen econmicomatrimonial. Al respecto, el Cdigo trata de garantizar la participacin de los terceros que hubieren intervenido en el pasado, realizando atribuciones patrimoniales o pactos sucesorios en favor de los cnyuges: para que sea vlida la modificacin de las capitulaciones matrimoniales deber realizarse con la asistencia y el concurso de las personas que en stas intervinieron como otorgantes si vivieren y la modificacin afectare a derechos concedidos por tales personas.(Art- 1.331) Por lo dems, las reglas antes vistas en relacin con la capacidad y la forma, as como la ineficacia, de las capitulaciones, habrn de seguir siendo respetadas, pues tan capitulaciones matrimoniales son las segundas (o ulteriores) cuanto las primeras. 6.2. EL OTORGAMIENTO DE CAPITULACIONES Y EL CAMBIO DEL RGIMEN ECONMICOMATRIMONIAL Mantendrn igualmente su vigencia tales reglas, cuando en virtud del otorgamiento de capitulaciones, acordadas por primera vez, los cnyuges pretendan modificar el rgimen econmico-matrimonial hasta entonces imperante que, por principio, ha de ser el rgimen legal supletorio de primer grado. No hay en este supuesto modificacin de capitulaciones, pero s modificacin del rgimen econmico-matrimonial. 6.3. LA PROTECCIN DE LOS TERCEROS Atendiendo a la proteccin de terceros, el aspecto que interesa es precisamente si ha habido o no modificacin del rgimen econmico-matrimonial. Para los acreedores es importante saber si la modificacin del rgimen econmico-matrimonial, supone una disminucin de garantas de cobro y un perjuicio para sus propios intereses. Particularmente cuando los cnyuges han utilizado una va legal para actuar fraudulentamente. Ante ello, el legislador deja claro que la modificacin del rgimen econmico-matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicar en ningn caso los derechos ya adquiridos por terceros (art. 1.317), Regla importante porque retrotrae al momento del nacimiento de los derechos en favor de tercero, la situacin imperante en el matrimonio, sin que, por tanto, el cambio pueda resultar perjudicial para los acreedores.

7. LA PUBLICIDAD DE LAS CAPITULACIONES

La norma fundamental al respecto es el artculo 1.333 del Cdigo Civil, conforme al cual: en toda inscripcin de matrimonio en el Registro Civil se har mencin, en su caso, de las capitulaciones matrimoniales que se hubieren otorgado, as como de los pactos, resoluciones judiciales y dems hechos que modifiquen el rgimen econmico del matrimonio. Si aqullas o stos afectaren a inmuebles, se tomar razn en el Registro de la Propiedad,

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en la forma y a los efectos previstos en la Ley Hipotecaria. Por su parte, el artculo 1.332 prev que, en caso de modificacin de anteriores capitulaciones matrimoniales, el Notario autorizante habr de hacerlo constar, mediante nota, en la escritura correspondiente. 7.1. EL REGISTRO CIVIL A pesar del se har mencin del artculo 1.333, el artculo 266 del Reglamento del Registro Civil, convierte en facultativo que consten las modificaciones del rgimen econmico-matrimonial, al establecer que: las indicaciones sobre rgimen econmico de la sociedad conyugal [...] slo se extendern a peticin del propio interesado. Ahora bien, las capitulaciones o sus modificaciones, en caso de existir, que no hayan sido objeto de inscripcin en el Registro Civil, no sern oponibles a los terceros interesados. 7.2. EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD Segn la Ley Hipotecaria, los terceros de buena fe no pueden verse afectados por capitulaciones matrimoniales efectivamente otorgadas (y aunque consten en el Registro Civil,) si no han sido objeto de inscripcin en el Registro de la Propiedad. 7.3. EL REGISTRO MERCANTIL Tambin el Cdigo de Comercio prev que, en la hoja abierta a cada empresario individual, haya una inscripcin de las capitulaciones matrimoniales, as como las resoluciones judiciales dictadas en causa de divorcio, separacin o nulidad matrimonial, o procedimientos de incapacitacin del empresario individual.

8. LA INEFICACIA DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

El ltimo de los artculos dedicados a regular las capitulaciones, establece en su primer inciso que la invalidez de las capitulaciones matrimoniales se regir por las reglas generales de los contratos, ratificando as que, desde el punto de vista normativo, se da por hecha la naturaleza contractual de las capitulaciones. Por otro lado el artculo 1.316 establece la vigencia del rgimen de gananciales, tanto en caso de falta de capitulaciones como cuando stas sean ineficaces. 8.1. LA INVALIDEZ DE LAS CAPITULACIONES Proceder la nulidad de las capitulaciones en los casos siguientes: 1. Inexistencia de la forma legalmente requerida: no constan en escritura pblica. (art. 1.327). 2. Vulneracin de las leyes, buenas costumbres o igualdad conyugal (art. 1.328). (Hecho poco frecuente, dada la necesaria intervencin notarial) 3. Cuando exista algn vicio de consentimiento conforme a las reglas generales, y, en particular, en los casos en que el complemento de capacidad requerido a los otorgantes no haya sido observado (arts. 1.329 y 1.330). 8.2. LA INEFICACIA EN SENTIDO ESTRICTO Se trata, de la decadencia o prdida de valor de las capitulaciones otorgadas pre-nupcialmente si el 58 de 143

matrimonio no llega a celebrarse dentro del perodo temporal de un ao. todo lo que se estipule en capitulaciones bajo el supuesto de futuro matrimonio quedar sin efecto en el caso de no contraerse en el plazo de un ao. (Art. 1.334) Las capitulaciones, en s mismas consideradas, eran vlidas, pero quedan sin efecto por no existir el referente matrimonial necesario. Atendiendo a algunos de los tipos de ineficacia de contratos y que pueden ser aplicables a las capitulaciones: Instaurado el principio de la mutabilidad del rgimen econmico-matrimonial, el mutuo disenso puede desempear el mismo papel que en sede contractual. Basta con que los cnyuges manifiesten su intencin de privar de efecto a las capitulaciones anteriormente otorgadas. Por la misma razn, resulta hoy defendible el posible sometimiento de las capitulaciones a condicin o a trmino. Cabe, pues, que los cnyuges opten por un sistema matrimonial durante un perodo temporal determinado, mediante la fijacin de un trmino final (por ejemplo, separacin durante los primeros diez aos de matrimonio), o indeterminado a travs del recurso a una condicin suspensiva o resolutoria.

Sin embargo la accin rescisoria de las capitulaciones matrimoniales, con el objetivo de fraude de acreedores, al provocar la insolvencia del cnyuge deudor se considera inviable atendiendo a lo dispuesto en el artculo 1.317 en favor de los derechos adquiridos por terceros.

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CAPTULO 12. LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

1. LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
1.1. CONCEPTO Dentro del rgimen econmico-matrimonial, el sistema de gananciales, tiene amplia raigambre histrica en la mayor parte de las tierras espaolas. Es aplicable de forma supletoria como rgimen legal en los territorios sometidos al Derecho comn. a falta de capitulaciones o cuando stas sean ineficaces, el rgimen ser el de la sociedad de gananciales.(art. 1.316) Respecto de otros matrimonios sometidos a normas forales o especiales, el artculo 1.316 no desempea eficacia alguna, pues sern las propias normas forales o especiales, las que establezcan cul es el rgimen econmico-matrimonial aplicable como sistema supletorio de primer grado. La descripcin bsica se ofrece en el artculo 1.344: mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para los cnyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les sern atribuidos por mitad al disolverse aqulla. As pues, el rgimen de gananciales se caracteriza: Las ganancias o beneficios que se obtengan durante la convivencia matrimonial se comparten por mitades por ambos cnyuges. No cabe reparto alguno hasta que llega el momento de disolucin de la sociedad de gananciales. Es indiferente que las ganancias se produzcan a consecuencia del trabajo de uno u otro, o de ambos, cualesquiera ganancias obtenidas de los bienes comunes o de los bienes privativos sern en todo caso gananciales.

1.2. DENOMINACIN Y NATURALEZA JURDICA La utilizacin por parte del legislador de la expresin sociedad de gananciales puede hacer suponer la existencia de una sociedad entre los cnyuges en sentido tcnico, equivalente a contrato de sociedad de los regulados en los artculos 1.665 y siguientes del propio Cdigo. Sin embargo, pese a la denominacin legal y la existencia de aspectos societarios en su rgimen normativo, muchos autores la consideran como una situacin de comunidad de tipo germnico o en mano comn. Lo cual no deja de ser un mero ejercicio conceptual, por no existir un rgimen jurdico concreto de la comunidad germnica. La reforma de 1981 parece apuntar a considerarla un subtipo de la situacin de comunidad en mano comn ms que una sociedad propiamente dicha: El legislador de 1981, suprimi el contenido del antiguo artculo 1.395, que remita a las normas del contrato de sociedad. En la caracterizacin inicial de la sociedad de gananciales, se especifica que: se hacen comunes para los cnyuges las ganancias o beneficios [...] que les sern atribuidos por mitad al disolverse el rgimen econmico-matrimonial.

En cualquier caso, la normativa especfica de este rgimen econmico matrimonial, ha sido lo suficientemente detallada y precisa, al tiempo que socialmente asumida, para que no resulte 60 de 143

necesaria la bsqueda de regmenes supletorios (salvo casos marginales.) El mantenimiento de la expresin sociedad de gananciales ha de entenderse como mero mantenimiento, un tributo histrico a la denominacin tradicional. 1.3. NACIMIENTO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES La sociedad de gananciales, empezar a existir coincidiendo con el momento de la celebracin del matrimonio, siempre que los cnyuges no hayan otorgado capitulaciones matrimoniales en sentido distinto. la sociedad de gananciales empezar en el momento de la celebracin del matrimonio o, posteriormente, al tiempo de pactarse en capitulaciones.(Art. 1.345) Se pone de manifiesto la importancia de ser rgimen legal supletorio de primer grado. Resulta inconcebible para el sistema normativo, que cualquier matrimonio pueda celebrarse sin quedar sometido, simultneamente, a un determinado rgimen econmico-matrimonial. La posibilidad de vigencia post-matrimonial, o, posteriormente, se asienta en el principio de mutabilidad del rgimen econmico-matrimonial que posibilita el otorgamiento de nuevas capitulaciones matrimoniales modificando las anteriores, en las que se hubiera fijado un rgimen econmico-matrimonial distinto al de gananciales.

2. EL ACTIVO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

El activo hace referencia a la temtica relativa a los bienes de los cnyuges, dado que el sistema de gananciales supone distinguir entre los bienes propios o privativos de cada cnyuge y los bienes comunes o gananciales. Cabe hablar, pues, con el mismo sentido, de patrimonio privativo o de patrimonio ganancial. 2.1. LA SISTEMTICA DEL CDIGO La determinacin de la naturaleza, privativa o ganancial, de cualesquiera de los bienes familiares es de gran importancia en la sociedad de gananciales. El Cdigo, en su versin actual, destina a regular dicha materia en la Seccin Segunda: De los bienes privativos y comunes: Los dos primeros artculos se destinan a relacionar, por este orden, los bienes privativos y los bienes comunes o gananciales. Los siguientes consideran ciertos supuestos de particular complejidad, as como algunas reglas generales de peculiar importancia, especialmente la presuncin de ganancialidad. Sin embargo, la presuncin de ganancialidad no es general, pues realmente la determinacin del carcter ganancial o privativo de los bienes de los cnyuges la lleva a cabo el legislador de manera casustica.

2.2. LA PRESUNCIN DE GANANCIALIDAD Y LA CONFESIN DE PRIVATIVIDAD Dado que la mayor parte de los matrimonios suelen ser duraderos y, que no se caracterizan por llevar una contabilidad detallada, llegado el momento de la disolucin de la sociedad de gananciales, debe existir una norma general que declare el carcter privativo o ganancial de un bien, en caso de duda o imposible prueba. En general: se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe 61 de 143

que pertenecen privativamente a uno de los cnyuges. (art. 1.361 C.C.) Respecto de los bienes inmuebles: los bienes adquiridos a ttulo oneroso por uno solo de los cnyuges, sin expresar que adquiere para la sociedad de gananciales, se inscribirn a nombre del cnyuge adquirente con carcter presuntivamente ganancial.(art. 94.1 Reglamento Hipotecario) La declaracin de ganancialidad, mientras no se pruebe la pertenencia privativa a cualquiera de los cnyuges, puede ser superada por los propios cnyuges, mediante el artculo 1.324 C.C.: para probar entre cnyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos, ser bastante la confesin del otro, pero tal confesin por s sola no perjudicar a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cnyuges. Se deduce que el legislador, ha optado por una va intermedia, respecto del alcance de la confesin de privatividad: Intraconyugalmente, basta la mera manifestacin o declaracin del confesante de que el bien pertenece privativamente al otro cnyuge para desvirtuar el valor propio de la presuncin de ganancialidad. Frente a terceros, sean herederos forzosos o acreedores, de la sociedad de gananciales o de cualquiera de los cnyuges, la confesin de privatividad carece de efectos por s sola, en evitacin de posibles fraudes. Por tanto, la confesin debe apoyarse en otros medios probatorios si los cnyuges desean realmente dotarla de eficacia.

2.3. LA ATRIBUCIN DE GANANCIALIDAD La supremaca de los bienes gananciales se pone tambin de manifiesto al considerar la llamada atribucin de ganancialidad, por la que se caracteriza como ganancial un bien adquirido constante matrimonio a ttulo oneroso, que segn las reglas generales del sistema, no debiera serlo. Podrn los cnyuges, de comn acuerdo, atribuir la condicin de gananciales a los bienes que adquieran a ttulo oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestacin y la forma y plazos en que se satisfaga. Si la adquisicin se hiciere en forma conjunta y sin atribucin de cuotas, se presumir su voluntad favorable al carcter ganancial de tales bienes. (art. 1355) Ejemplo: un matrimonio adquiere una nueva vivienda por valor de 50, tras vender la anterior, privativa de uno de los cnyuges, por valor de 15 y recibir una donacin familiar el otro cnyuge de 11, solicitando un prstamo (hipotecario) por el resto. En un caso como este la mayora de matrimonios preferirn abandonar las cuotas de privatividad en favor del patrimonio ganancial y que los cnyuges adquieran para la sociedad de gananciales y que, por tanto, conforme al prrafo segundo del artculo comentado, exista una atribucin presunta de ganancialidad, ms que recurrir a la atribucin expresa de ganancialidad contemplada en el primer prrafo.

3. EL ELENCO DE LOS BIENES PRIVATIVOS

La relacin inicial de los bienes privativos la realiza el artculo 1.346, conforme al cual son privativos de cada uno de los cnyuges: 1. Los bienes y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad. Los bienes que ya pertenecieran a los cnyuges, con anterioridad a la constitucin de dicho rgimen, han de ser privativos. Da igual que se trate de la propiedad de un objeto artstico, 62 de 143

de una finca o de una suma de dinero. 2. Los que adquiera despus por ttulo gratuito. (Posteriores a la constitucin de la sociedad de gananciales.) Se incluyen en tal categora, por antonomasia, los bienes que pudiera adquirir cualquiera de los cnyuges por donacin o ttulo hereditario de familiares o terceros que lo deseen beneficiar. 3. Los adquiridos a costa o en sustitucin de bienes privativos. Son alteraciones patrimoniales a las que se aplica el principio de subrogacin real: sea porque un bien sale del patrimonio privativo del cnyuge titular y se convierte en dinero, sea porque se adquiere un bien con dinero privativo. 4. Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cnyuges. Se aplica el principio de subrogacin real, el cnyuge titular del derecho de retracto (por ser copropietario, colindante, coheredero o arrendatario, goza de facultad preferente de adquisicin) deviene titular exclusivo del bien adquirido, aunque el precio se haya realizado a cargo de bienes gananciales. En este caso, la sociedad de gananciales ser acreedora del cnyuge propietario, por el valor satisfecho. 5. Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos. Se consideran aqu los derechos personalsimos no transmisibles en todo caso o bien por su conexin con la persona del titular en el caso de que tengan contenido patrimonial (derecho de habitacin, por ejemplo). 6. El resarcimiento por daos inferidos a la persona de uno de los cnyuges o a sus bienes privativos. (Se aplica el principio de subrogacin) 7. Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor. Aunque hayan sido adquiridos a costa del caudal comn, dado que el sostenimiento de la familia es una carga de la sociedad de gananciales. Por tanto, la sociedad carece de derecho a reintegro alguno por tal concepto. 8. Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesin u oficio, salvo cuando stos sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o explotacin de carcter comn. En este caso, procede el reintegro de su valor a la sociedad ya que de no limitarse el concepto de instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesin, sera injusto que uno de los cnyuges pudiera cargar sobre la sociedad una excesiva cuanta de gastos de instalacin (supongamos, un circo o una clnica dental).

4. EL ELENCO DE LOS BIENES GANANCIALES

Se refiere ahora al artculo 1.347, conforme al cual son bienes gananciales: 1. Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cnyuges. Cualesquiera ingresos debidos a la actividad laboral o profesional de uno o de ambos cnyuges se consideran gananciales. 2. Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales. Cuanto produzcan los bienes de los cnyuges, sean privativos o ya comunes, se convierte 63 de 143

automticamente en bien ganancial. 3. Los adquiridos a ttulo oneroso a costa del caudal comn, bien se haga la adquisicin para la comunidad, bien para uno solo de los esposos. Por el principio de subrogacin real: los bienes adquiridos sustituyen en el patrimonio ganancial al caudal (o capital) con el que han sido adquiridos. 4. Los adquiridos por derecho de retracto de carcter ganancial, aun cuando lo fueran con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad ser deudora del cnyuge por el valor satisfecho. El retracto es en este caso de naturaleza ganancial y, por tanto, tambin lo ser el bien que mediante su ejercicio se adquiera, aunque se satisfaga con capital privativo. 5. Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cnyuges a expensas de los bienes comunes. La naturaleza ganancial de la empresa constituida, constante matrimonio, a cargo de los bienes comunes no se ve desvirtuada por el hecho de que su titularidad corresponda a uno o ambos cnyuges, ni por la circunstancia de que slo uno de los cnyuges dedique a ella su actividad laboral. La eventual concurrencia entre capital privativo y comn, se ve ms adelante (art. 1.354)

5. REGLAS PARTICULARES SOBRE EL CARCTER PRIVATIVO O GANANCIAL DE LOS BIENES

5.1. LOS CRDITOS APLAZADOS Conforme al artculo 1.348 siempre que pertenezca privativamente a uno de los cnyuges una cantidad o crdito pagaderos en cierto nmero de aos, no sern gananciales las sumas que se cobren en los plazos vencidos durante el matrimonio, sino que se estimarn capital de uno u otro cnyuge, segn a quien pertenezca el crdito. Las amortizaciones parciales, no se consideran rentas o intereses (se trata de una devolucin) por lo que no son de aplicacin los artculos 1.346 y 1.347. 5.2. LOS DERECHOS DE PENSIN Y USUFRUCTO Dado que los frutos, rentas e intereses de los bienes privativos si son gananciales: El derecho de usufructo o de pensin, perteneciente a uno de los cnyuges, formar parte de sus bienes propios; pero los frutos, pensiones o intereses devengados durante el matrimonio sern gananciales (art. 1.349) 5.3. LAS CABEZAS DE GANADO Establece el artculo 1.350 que se reputarn gananciales las cabezas de ganado que al disolverse la sociedad excedan del nmero aportado por cada uno de los cnyuges con carcter privativo. 5.4. GANANCIAS PROCEDENTES DEL JUEGO Aunque las apuestas y el juego no se consideran formas de trabajo, se consideran fruto de la habilidad del cnyuge que lo practica por lo que: las ganancias obtenidas por cualquiera de los cnyuges en el juego o las procedentes de otras causas que eximan de la restitucin, pertenecern a la sociedad de gananciales. (Art. 1.351) 64 de 143

5.5. ACCIONES Y PARTICIPACIONES SOCIALES Aunque en principio, habran de ser gananciales, por aplicacin del artculo 1.347.2. Sin embargo, el supuesto es objeto de regulacin especfica, que opta por establecer la naturaleza privativa de las participaciones sociales adquiridas tras la constitucin de la sociedad de gananciales, aun en el caso de que su adquisicin se realice a costa del patrimonio ganancial, otorgando a la sociedad de gananciales un mero derecho de reintegro o reembolso. Las nuevas acciones u otros ttulos o participaciones sociales suscritos como consecuencia de la titularidad de otros privativos sern tambin privativos. Asimismo lo sern las cantidades obtenidas por la enajenacin del derecho a suscribir. Si para el pago de la suscripcin se utilizaren fondos comunes o se emitieren las acciones con cargo a los beneficios, se reembolsar el valor satisfecho. 5.6. DONACIONES O ATRIBUCIONES SUCESORIAS EN FAVOR DE AMBOS CNYUGES Aunque resulta raro en la prctica, que los cnyuges resulten beneficiados conjuntamente por disposiciones testamentarias, no lo es tanto que los cnyuges sean donatarios conjuntos. En este caso el C.C. Dispone: Los bienes donados o dejados en testamento a los cnyuges conjuntamente y sin especial designacin de partes, constante la sociedad, se entendern gananciales, siempre que la liberalidad fuere aceptada por ambos. (Art. 1353) O sea que, si el donante o testador no hubiere dispuesto lo contrario, la norma se pronuncia en favor del carcter ganancial de las donaciones o atribuciones sucesorias y no que la cuota correspondiente a cada uno de los cnyuges incremente su patrimonio privativo. 5.7. ADQUISICIONES MIXTAS Tras la reforma de 1981 se ha dado en denominar as a las adquisiciones realizadas mediante precio o, mejor, capital o caudal ganancial y privativo. Para tales supuestos: los bienes adquiridos mediante precio o contra-prestacin, en parte ganancial y en parte privativo, correspondern pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cnyuge o cnyuges en proporcin al valor de las aportaciones respectivas (art. 1.354) Nace, pues, sin duda una situacin de co-propiedad o comunidad entre el cnyuge o los cnyuges aportantes y el patrimonio ganancial. Este artculo es de aplicacin a las empresas o establecimientos creados constante matrimonio cuando para su fundacin o constitucin se hayan empleado caudales comunes y privativos (art. 1.347.5.). 5.8. BIENES ADQUIRIDOS MEDIANTE PRECIO APLAZADO En relacin con las adquisiciones realizadas mediante precio aplazado resulta necesario distinguir fundamentalmente entre si el momento de la adquisicin tiene lugar antes o despus de la vigencia de la sociedad de gananciales: A) Cuando la adquisicin tiene lugar antes de la vigencia de la sociedad de gananciales: los bienes comprados a plazos por uno de los cnyuges antes de comenzar la sociedad tendrn siempre carcter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial.(Art. 1.357) 65 de 143

Nacido el derecho a la adquisicin antes de la vigencia de la sociedad de gananciales, se impone el carcter privativo de los bienes con independencia de donde salgan los fondos para pagarles. El segundo prrafo del artculo 1.357 excluye de la regla de privatividad la adquisicin de la vivienda y ajuar familiares que se entendern adquisiciones mixtas. B) Para los supuestos de adquisicin posterior a la constitucin del rgimen de gananciales: Los bienes adquiridos por uno de los cnyuges, constante la sociedad por precio aplazado, tendrn naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carcter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo. Si el primer desembolso tuviere carcter privativo, el bien ser de esta naturaleza (art. 1.356). En este caso lo determinante es el carcter del numerario utilizado para proceder al pago del primer plazo, que comportar el mismo carcter para el bien adquirido. Aunque ninguno de los preceptos realiza indicacin alguna al respecto, sin duda alguna, son procedentes los reembolsos que correspondan, entre el caudal comn y el patrimonio propio del cnyuge a quien se atribuya el bien como privativo (o viceversa.) 5.9. MEJORAS E INCREMENTOS PATRIMONIALES Como regla general, las mejoras o el incremento de valor que a lo largo de la convivencia matrimonial (sometida a gananciales) puedan experimentar cualesquiera tipos de bienes tendrn la misma naturaleza que los bienes mejorados o revalorizados. As lo disponen el artculo 1.359.1 y el artculo 1.360: Las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes gananciales y en los privativos tendrn el carcter correspondiente a los bienes a que afecten, sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho. Las mismas reglas del artculo anterior se aplicarn a los incrementos patrimoniales incorporados a una explotacin, establecimiento mercantil u otro gnero de empresa.

Sin embargo, cuando la mejora o el incremento de valor de los bienes privativos fuese debida a la inversin de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cnyuges: la sociedad ser acreedora del aumento del valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora o del incremento patrimonial, al tiempo de la disolucin de la sociedad o de la enajenacin del bien mejorado (art. 1.359.2.).

6. LA OBLIGACIN DE REEMBOLSO
La condicin ganancial o privativa de cualquier bien se ha de cohonestar (compatibilizar) con el hecho de que las aportaciones ad hoc (para tal fin) no procedan del patrimonio (ganancial o privativo) en el que se integran tales bienes. En tales casos, se mantiene la calificacin del bien o de los bienes, pero procede reembolsar o reintegrar las correspondientes cantidades al cnyuge que pag con dinero privativo (siendo el bien ganancial) o, por el contrario, a la sociedad de gananciales por haber abonado con cargo a sus fondos bienes de naturaleza privativa. cuando conforme a este Cdigo los bienes sean privativos o gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisicin se realice, habr de reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente del caudal comn o del propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidacin. (art. 1.358) 66 de 143

CAPTULO 13. LA GESTIN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

1. INTRODUCCIN
Hasta el establecimiento del principio de igualdad conyugal en la actual constitucin, la mujer casada careca prcticamente de facultades de disposicin, incluso de sus propios bienes o patrimonio privativo, pues en la redaccin originaria del Cdigo el marido era el nico cnyuge que tena facultades de gestin respecto de los bienes del matrimonio.

2. LA GESTIN CONJUNTA
Actualmente, el C.C. establece como principio que: en defecto de pacto en capitulaciones, la gestin y disposiciones de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cnyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los artculos siguientes. (art. 1.375) Sin embargo, la gestin conjunta no excluye la posibilidad de que, en numerosos supuestos, cualquiera de los cnyuges (no solamente el marido) pueda llevar a cabo actos de administracin y disposicin respecto de los bienes gananciales. 2.1. ADMINISTRACIN Y DISPOSICIN: EL PRINCIPIO DE ACTUACIN CONJUNTA El artculo 1.375 utiliza el trmino gestin con significado ambivalente: se refiere tanto a actos de administracin como de disposicin. El principio de actuacin conjunta o de gestin conjunta se encuentra referido tanto a las facultades de administracin como a las de disposicin y los somete al mismo rgimen normativo de exigencia del consentimiento de ambos cnyuges. 2.2. ACTOS DE ADMINISTRACIN O DE DISPOSICIN A TTULO ONEROSO Segn el artculo 1.377.1 para realizar actos de disposicin a ttulo oneroso sobre bienes gananciales se requerir el consentimiento de ambos cnyuges. En el caso de que, uno de los cnyuges enajena o lleva a efecto un acto de disposicin relativo a un bien ganancial sin contar con el consentimiento del otro cnyuge el C.C. dispone: Cuando la Ley requiera para un acto de administracin o disposicin que uno de los cnyuges acte con el consentimiento del otro, los realizados sin l y que no hayan sido expresa o tcitamente confirmados podrn ser anulados a instancia del cnyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos. (Art. 1.322.1) El acto es por tanto anulable y segn la legislacin de contratos, el ejercicio de dicha accin prescribe a los cuatro aos. 2.3. ACTOS DE DISPOSICIN A TTULO GRATUITO En relacin con los actos de disposicin a ttulo gratuito, procede la nulidad radical, en caso de falta de consentimiento de cualquiera de los cnyuges. As lo establece el Cdigo en dos artculos distintos: 67 de 143

sern nulos los actos a ttulo gratuito si no concurre el consentimiento de ambos cnyuges. (art. 1.378) sern nulos los actos a ttulo gratuito sobre bienes comunes si falta [...] el consentimiento del otro cnyuge. (Art. 1.322)

Los adquirentes a ttulo gratuito nada han sacrificado y, por tanto, su adquisicin puede ser impugnada en cualquier momento, incluso transcurridas unas cuantas dcadas, llegado el momento de disolucin y liquidacin de la sociedad de gananciales. Los regalos habitualmente practicados y acordes con el estatus econmico de la familia, regalos de costumbre, han de considerarse integrados dentro de la potestad domstica de cualquiera de los cnyuges y por tanto sern vlidos y eficaces aunque sean realizados a cargo de los bienes ganaciales. (Art. 1378) 2.4. EL DEBER DE INFORMACIN Los rendimientos de la actividad econmica (trabajo o industria) de uno de los cnyuges, incrementan el activo del patrimonio ganancial, que interesa a ambos, por tanto, el principio de actuacin conjunta de los cnyuges, se completa con el deber de informacin: Deben los cnyuges informarse recproca y peridicamente sobre la situacin y rendimientos de cualquier actividad econmica suya. (art. 1.383) La importancia de este artculo, se ve reforzada con el artculo 1.393.4 que establece que cuando un cnyuge incumpla grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades econmicas el otro podr instar la disolucin judicial de la sociedad de gananciales. 2.5. LA AUTORIZACIN JUDICIAL SUPLETORIA La autorizacin judicial supletoria se establece en los supuestos en que, resultando necesario el consentimiento de ambos cnyuges, uno de ellos no se aviniere a prestarlo. La denominada autorizacin judicial supletoria, convierte al juez en protagonista de una decisin que, en general, ser repudiada por uno u otro de los consortes. Por tanto, el planteamiento de este tipo de solicitud, implica el anuncio de una verdadera crisis matrimonial. La autorizacin judicial supletoria la contempla el Cdigo, de forma reiterativa, en dos artculos distintos, uno en relacin con los actos de administracin (art. 1.376) y en otro respecto de los actos de disposicin (art. 1.377.2) Ambos artculos coinciden en disponer, que el juez puede representar el desempate, en la opinin encontrada de los cnyuges, cuando uno de ellos negare injustificadamente el consentimiento en relacin con un acto de administracin o de disposicin o se encontrara impedido, de forma provisional o pasajera, para prestarlo. 3. LA GESTIN INDIVIDUAL PACTADA CONVENCIONALMENTE En relacin a la gestin individual pactada, nos encontramos dos tipos de supuestos: A) Que los cnyuges deseen establecer en capitulaciones, que slo uno de ellos sea el administrador de la sociedad de gananciales. En este caso se pone de manifiesto la tensin entre la libertad de estipulacin de los cnyuges, de una parte, y de otra, la igualdad entre ambos:

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Por un lado, la libertad capitular de los cnyuges habr de respetar las limitaciones [...] establecidas en este Cdigo (Art. 1.315) Por otro, en sede de capitulaciones, considera nula cualquier estipulacin [...] limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cnyuge. (Art. 1.328)

En este supuesto, las posiciones doctrinales se encuentran muy enfrentadas y no existe jurisprudencia al respecto: Para algunos relevantes autores, semejante pacto habra de considerarse nulo por atentar contra la igualdad conyugal consagrada en el artculo 1.328 del Cdigo Civil y en el artculo 32 de la Constitucin, salvo que se configurase como un poder revocable. Otros civilistas interpretan el artculo 1.375 autoriza expresamente la modificacin de las reglas (igualitarias) de gestin del patrimonio ganancial y que, en consecuencia, debe entenderse el pacto de administracin por uno de los cnyuges no atenta contra el principio de igualdad.

B) Que los cnyuges expresen en capitulaciones que cualquiera de ellos, puede gestionar el patrimonio ganancial, sin contar con el consentimiento del otro consorte, incluso en los supuestos en que el Cdigo requiere el consentimiento de ambos. En este caso, existe unanimidad en que no se atenta contra el principio de igualdad de ambos cnyuges.

4. LOS SUPUESTOS LEGALES DE ACTUACIN INDIVIDUAL

La gestin conjunta resulta en numerosos casos un ideal imposible o, sencillamente, una regla excesiva para el funcionamiento cotidiano de la pareja matrimonial, por ello, la versin actual del Cdigo regula expresamente un buen nmero de supuestos en los que legitima la actuacin individual de uno de los cnyuges (de cualquiera de ellos, eso s), pese a que, como principio, rija la gestin conjunta. 4.1. LA POTESTAD DOMSTICA En el estricto mbito de la potestad domstica, la actuacin individual de los cnyuges constituye un deber de ambos, al menos en cuanto se refiere a sostenimiento, alimentos y educacin de los hijos. En consecuencia, cualquiera de los cnyuges puede realizar actos de administracin y de disposicin, recayentes sobre los bienes gananciales, de forma aislada e individual, siempre que acte para atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma. (Art. 1.319) (Ya visto en el epgrafe 7 del captulo 9) 4.2. LA DISPOSICIN DE LOS FRUTOS DE LOS BIENES PRIVATIVOS La segunda parte del artculo 1.381 otorga, a cualquiera de los cnyuges, la facultad de realizar actos dispositivos sobre los frutos de sus bienes privativos, pero solo a efectos de permitir la correcta administracin del patrimonio privativo. Se entiende que una vez realizados, el resultado patrimonial de ellos ha de integrarse en la masa ganancial. Los frutos y ganancias de los patrimonios privativos y las ganancias de cualquiera de los cnyuges forman parte del haber de la sociedad y estn sujetos a las cargas y responsabilidades de la sociedad de gananciales. Sin embargo, cada cnyuge, como administrador de su patrimonio 69 de 143

privativo, podr a este solo efecto disponer de los frutos y productos de sus bienes. (Art. 1.381) 4.3. EL ANTICIPO DE NUMERARIO GANANCIAL Dado que lo obtenido por el trabajo personal y los frutos y rendimientos del patrimonio privativo de cada cnyuge, forman parte de la masa ganancial, el legislador permite que los cnyuges, recurran al dinero metlico disponible en la sociedad de gananciales, como anticipo y sin consentimiento del otro, para atender la continuidad de la profesin o negocio y la administracin de los bienes privativos. cada cnyuge podr, sin el consentimiento del otro, pero siempre con su conocimiento, tomar como anticipo el numerario ganancial que le sea necesario, de acuerdo con los usos y circunstancias de la familia, para el ejercicio de su profesin o la administracin ordinaria de sus bienes.(art. 1.382) 4.4. BIENES Y DERECHOS A NOMBRE DE UNO DE LOS CNYUGES Por sentido prctico se determina que, aunque en el fondo sean gananciales, ciertos bienes o derechos aparezcan formalmente a nombre de uno solo de los cnyuges (Por ejemplo un profesional es pagado con una letra o con un cheque que representa X euros de bienes gananciales o que uno de los cnyuges abre un fondo de inversin con dinero ganancial porque el otro no puede ir al banco, etc.). sern vlidos los actos de administracin de bienes y los de disposicin de dinero o ttulos valores realizados por el cnyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren. (art. 1.384) En parecido sentido, el artculo 1.385.1 contempla la situacin de los derechos de crdito, los cuales cualquiera que sea su naturaleza esto es, ganancial o privativa, sern ejercitados por aquel de los cnyuges a cuyo nombre aparezcan constituidos. 4.5. LA DEFENSA DEL PATRIMONIO GANANCIAL Cualquiera de los cnyuges podr realizar toda suerte de actos jurdicos o materiales, que tengan por objeto el evitar cualquier perjuicio al patrimonio ganancial. El artculo 1.385.2 plantea el tema desde el prisma exclusivamente judicial: Cualquiera de los cnyuges podr ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por va de accin o de excepcin. Sin embargo, por extensin, puede aplicarse a cualquier tipo de acto, sea jurdico sea material. 4.6. LOS GASTOS URGENTES La ley otorga facultad de actuacin individual, cuando la sociedad de gananciales deba atender gastos urgentes y necesarios (con o sin conocimiento el otro cnyuge): para realizar gastos urgentes de carcter necesario, aun cuando sean extraordinarios, bastar el consentimiento de uno solo de los cnyuges, (Art. 1.386) Con frecuencia, resultar difcil deslindar los gastos extraordinarios de los del mbito de la potestad domstica.(Ejem: gastos mdicos derivados del accidente de trfico de un hijo.)

5. ACTOS INDIVIDUALES DE CARCTER LESIVO O FRAUDULENTO

El Cdigo tambin regula los supuestos en que la realizacin individual de ciertos actos por parte de un cnyuge, pueda resultar lesiva o perjudicial para el otro cnyuge: 70 de 143

Si como consecuencia de un acto de administracin o de disposicin llevado a cabo por uno solo de los cnyuges hubiere ste obtenido un beneficio o lucro exclusivo para l u ocasionado dolosamente un dao a la sociedad, ser deudor a la misma por su importe, aunque el otro cnyuge no impugne cuando proceda la eficacia del acto (art. 1.390). Cuando el cnyuge hubiere realizado un acto en fraude de los derechos de su consorte ser, en todo caso, de aplicacin lo dispuesto en el artculo anterior y, adems, si el adquirente hubiere procedido de mala fe, el acto ser rescindible (art. 1.391).

Caractersticas de ambos artculos: 1) La lesin o el fraude estn referidos nica y exclusivamente al otro cnyuge (no a terceras personas), que puede consistir en: Actos fraudulentos respecto del consorte no actuante: ocultacin de beneficios o ganancias, enajenacin de bienes gananciales a bajo precio, etc... Dao doloso a la sociedad de gananciales: asuncin de deudas o gastos caprichosos como juego, vicios, etc... Beneficio exclusivo del otro cnyuge actuante, que se supone enriquecimiento injusto de ste. 2) Son aplicables incluso en el caso de que el cnyuge actuante, se encontrara legitimado para actuar individualmente. 3) Ambos preceptos tienen por objetivo proteger el patrimonio ganancial de la sociedad. 4) El cnyuge contratante se constituye en deudor de la sociedad de gananciales por el importe correspondiente. La ley considera que, en todo caso, en el momento de la liquidacin de la sociedad de gananciales, el cnyuge perjudicado puede instar el correspondiente reintegro en favor de la masa ganancial. aunque el otro cnyuge no impugne cuando proceda la eficacia del acto. 5) Desde el punto de vista de terceros: El acto transmisivo o la deuda contrada, mantienen plenamente su validez, si no son impugnadas o si no procede la impugnacin. En cambio, en caso de fraude: si el adquirente hubiera procedido de mala fe, el acto ser rescindible. Posibilidad de disolucin de la sociedad de gananciales: Adems del reintegro en favor de la sociedad, la ley considera que el cnyuge perjudicado se encuentra legitimado, para instar la disolucin judicial de la sociedad de gananciales, aunque solo en el caso de el perjuicio se produzca de forma repetitiva. venir el otro cnyuge realizando por s solo actos dispositivos o de gestin patrimonial que entraen fraude, dao o peligro para los derechos del otro en la sociedad. (Art. 1.393.2) Dicho precepto parece beneficiar en exceso al cnyuge ventajista.

6. LA TRANSFERENCIA DE LA GESTIN A UN SOLO CONSORTE

En ciertos supuestos, cuando la gestin conjunta resulta inviable, el ordenamiento jurdico transfiere o traspasa a uno de los cnyuges el conjunto de las facultades administrativas del patrimonio ganancial. Cabe, pues, cuando haya causa para ello, transferir al marido o a la mujer, en bloque, las facultades 71 de 143

de administracin y disposicin. Se distingue entre la transferencia ope legis y la transferencia judicial, segn las circunstancias que originen la privacin de las facultades de administracin y disposicin a uno de los cnyuges. 6.1. TRANSFERENCIA OPE LEGIS: LA REPRESENTACIN LEGAL DEL CONSORTE En caso de incapacitacin de uno de los cnyuges, la regla general (art. 234.1) dice que como tutor se preferir, al otro cnyuge que conviva con el tutelado y por tanto ste asumir las facultades de administracin y disposicin de forma automtica. Es la denominada transferencia ope legis: la administracin y disposicin de los bienes de la sociedad de gananciales se transferir por ministerio de la ley al cnyuge que sea tutor o representante legal de su consorte. (Art. 1.387) Si al cnyuge incapacitado se le nombra otro tutor distinto o se designa al cnyuge tutor de la persona pero no de los bienes, el otro cnyuge no podr actuar por s mismo, ni recibe las facultades de gestin de los bienes gananciales. 6.2. LA TRANSFERENCIA JUDICIAL los Tribunales podrn conferir la administracin a uno solo de los cnyuges cuando el otro se encontrare en imposibilidad de prestar consentimiento o hubiere abandonado la familia o existiere separacin de hecho. (Art. 1.388) Se contemplan tres circunstancias generadoras de la resolucin judicial: El abandono de la familia. La separacin de hecho, parece estar referida a la separacin por abandono, pues en la separacin de hecho convencional, generalmente los propios cnyuges adoptarn las medidas patrimoniales al respecto o, directamente, pactarn en capitulaciones matrimoniales la prdida de vigencia del sistema de gananciales. La imposibilidad de prestacin del consentimiento puede deberse: Circunstancias fcticas: secuestro del cnyuge, ingreso en la UCI a consecuencia de un grave accidente, etc. Circunstancias jurdicas: que permitan poner en duda la capacidad de obrar del cnyuge (se ha vuelto loco, aunque todava no ha sido incapacitado). El artculo 1.388 habla de conferir la administracin, por lo que parece que para los actos de disposicin, el cnyuge que no puede contar con el consentimiento de su consorte, no podra realizar actos de disposicin sin autorizacin judicial. Sin embargo, el siguiente artculo (art. 1.389) habla de plenas facultades en la administracin del patrimonio ganancial, por lo que la autorizacin judicial no es necesaria en los supuestos de administracin ordinaria el patrimonio ganancial. 6.3. LAS FACULTADES DEL CNYUGE ADMINISTRADOR El cnyuge administrador tiene plenas facultades para realizar los actos de disposicin requeridos por la administracin ordinaria del patrimonio ganancial, salvo que el Juez establezca cautelas o limitaciones, segn las peticiones del caso, cuando lo considere de inters para la familia. (Por ejemplo limitaciones cuantitativas.) El cnyuge administrador, necesitar autorizacin judicial para realizar actos de disposicin sobre: 72 de 143

Bienes inmuebles Establecimientos mercantiles Objetos preciosos Valores mobiliarios. (Cuotas de un capital o de un crdito, ejem: bonos, acciones.) Salvo derecho de suscripcin preferente. (Derecho de opcin que presentan los socios frente a terceros interesados en suscribir acciones.)

Ser anulable la realizacin de dichos actos sin la preceptiva autorizacin judicial. el cnyuge en quien recaiga la administracin en virtud de lo dispuesto en los dos artculos anteriores tendr para ello plenas facultades, salvo que el Juez, cuando lo considere de inters para la familia, y previa informacin sumaria, establezca cautelas o limitaciones En todo caso para realizar actos de disposicin sobre inmuebles, establecimientos mercantiles, objetos preciosos o valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripcin preferente, necesitar autorizacin judicial. (Art. 1.389)

7. LA DISPOSICIN TESTAMENTARIA DE LOS GANANCIALES

Los problemas de gestin de la sociedad de gananciales presuponen la vigencia de dicho rgimen econmico-matrimonial. La muerte conlleva automticamente la disolucin de la sociedad de gananciales. A pesar de esta circunstancia el C.C. regula, en sede de administracin de la sociedad de gananciales, la disposicin mortis causa de los bienes gananciales: cada uno de los cnyuges podr disponer por testamento de la mitad de los bienes gananciales (Art. 1.379) Por tanto el precepto se encuentra sistemticamente mal ubicado al igual que el 1.389: la disposicin testamentaria de un bien ganancial producir todos sus efectos si fuere adjudicado a la herencia del testador. En caso contrario, se entender legado el valor que tuviera al tiempo del fallecimiento.

8. ADMINISTRACIN Y DISPOSICIN DE LOS BIENES PROPIOS

La administracin y disposicin de los bienes propios, por principio, corresponde a cada uno de los cnyuges, ninguno de los cuales puede atribuirse la representacin del otro sin que le hubiere sido conferida (art. 71).

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CAPTULO 14. CARGAS Y RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES GANANCIALES

1. INTRODUCCIN
1.1. CONSIDERACIONES SISTEMTICAS Se considera pasivo ganancial el conjunto de las cargas o deudas de la sociedad de gananciales y las reglas de imputacin de tales deudas a los patrimonios comn y privativos de los cnyuges. Por motivos didcticos, se ha invertido el orden de estudio de los artculos dedicados a la administracin de la sociedad de gananciales (Seccin 4,) respecto de los dedicados al pasivo ganancial, que son precedidos en el Cdigo (Seccin 3, De las cargas y obligaciones de la sociedad de gananciales.) 1.2. LA CARENCIA DE PERSONALIDAD DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES De lege data (por la ley actual), la sociedad de gananciales carece de personalidad jurdica alguna y, por tanto, slo actan en el trfico los cnyuges, quienes sern acreedores o deudores respecto de terceras personas o entre s mismos (si procede algn reintegro entre el patrimonio ganancial y cualquiera de los patrimonios privativos de los cnyuges). Si las deudas contradas por los cnyuges (o por uno de ellos): Son realizados dentro del mbito propio de la gestin de los bienes gananciales: sern afrontadas por el patrimonio comn, tanto desde la perspectiva interna intra-conyugal como frente a terceros acreedores. No se atienen a la sociedad de gananciales: el pago o la responsabilidad procedente del impago debe pesar sobre el patrimonio privativo del cnyuge que a ella dio lugar.

Sin embargo el legislador, optando por favorecer el trfico econmico y procurando evitar la burla de los acreedores, establece a veces unos cauces de comunicacin de responsabilidad entre los patrimonios privativos de los cnyuges y el patrimonio comn en favor de los terceros, entendindose que intra-conyugalmente procedern seguidamente los correspondientes reintegros.

2. LAS CARGAS DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

2.1. El ELENCO DEL ARTCULO 1.362 El artculo 1.362 enumera una serie de gastos que El Cdigo considera como partidas del pasivo ganancial una serie de gastos (Art. 1.362): Sern de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de las siguientes causas: 1. Respecto de cnyuges e hijos: los gastos de sostenimiento, alimentacin y educacin, adecuadas a las circunstancias familiares y aunque no resulten imprescindibles para la subsistencia. 74 de 143

En el caso de existir hijos no comunes, los gastos que originen se considerarn gananciales siempre que convivan en el hogar conyugal. En caso de que no vivan en el domicilio familiar, los gastos habrn de ser sufragados por la sociedad, pero debern ser reintegrados por su progenitor en el momento sta se liquide. El sostenimiento de la familia, la alimentacin y educacin de los hijos comunes y las atenciones de previsin acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia. La alimentacin y educacin de los hijos de uno solo de los cnyuges correr a cargo de la sociedad de gananciales cuando convivan en el hogar familiar. En caso contrario, los gastos derivados de estos conceptos sern sufragados por la sociedad de gananciales, pero darn lugar a reintegro en el momento de la liquidacin. 2. Los gastos generados por los bienes gananciales sern a cargo de la sociedad de gananciales: gastos de adquisicin, costes de reparacin, conservacin, administracin, etc. La adquisicin, tenencia y disfrute de los bienes comunes. 3. La administracin ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los cnyuges. 4. La explotacin regular de los negocios o el desempeo de la profesin, arte u oficio de cada cnyuge. Los gastos de los apartados 3 y 4 se consideran gananciales en tanto en cuanto tambin lo son las ganancias que generan. 2.2. LAS DONACIONES DE COMN ACUERDO Sern tambin de cargo de la sociedad las cantidades donadas o prometidas por ambos cnyuges de comn acuerdo, cuando no hubiesen pactado que hayan de satisfacerse con los bienes privativos de uno de ellos en todo o en parte (art. 1.363). 2.3. OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES DE UNO DE LOS CNYUGES Para el artculo 1.366 las obligaciones extra-contractuales de un cnyuge, consecuencia de su actuacin en beneficio de la sociedad conyugal o en el mbito de la administracin de los bienes, sern de la responsabilidad y cargo de aqulla, salvo si fuesen debidas a dolo o culpa grave del cnyuge deudor. Nota: est puesto literalmente lo que pone en el libro. No se aclara nada ms. 2.4. LAS DEUDAS DE JUEGO PAGADAS CONSTANTE MATRIMONIO Sern una carga de la sociedad de gananciales, siempre que se cumpla: La moderacin de la deuda, en relacin con las circunstancias patrimoniales de la familia. Debe tratarse de deudas que hayan sido satisfechas, pues las deudas de juego impagadas (cfr. art. 1.372) son, en cambio, deudas propias del cnyuge que las haya contrado.

Lo perdido y pagado durante el matrimonio por alguno de los cnyuges en cualquier clase de juego no disminuir su parte respectiva de los gananciales siempre que el importe de aquella prdida pudiere considerarse moderada con arreglo al uso y circunstancias de la familia. (art 1.371)

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3. LA RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES GANANCIALES

Debern considerarse distintas normas, que sern aplicables a cada una de las categoras de supuestos que deben considerarse y que se vern por separado: 1. Deudas de carcter comn contradas por ambos cnyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro. 2. Deudas de carcter comn pese a haber sido contradas por uno solo de los cnyuges, pero lcitamente y en el mbito imputable a la sociedad de gananciales. 3. Deudas propias o privativas de cualquiera de los cnyuges. En general: En relacin con las deudas comunes: los bienes gananciales quedan en todo caso afectos solidariamente con el patrimonio privativo del cnyuge (o, en su caso, los cnyuges) a quien(es) tcnicamente se pueda atribuir la condicin de deudor (la sociedad de gananciales, propiamente hablando, no puede ser deudora.) Respecto de las deudas propias o privativas: los bienes gananciales tambin quedan afectos a su cumplimiento, pero slo en forma subsidiaria respecto del patrimonio privativo del cnyuge deudor (o, en su caso, rarsimo por cierto, de ambos cnyuges en la proporcin que corresponda o, en su defecto, por mitad).

4. DEUDAS COMUNES CONTRADAS POR AMBOS CNYUGES

El patrimonio ganancial responder de las obligaciones contradas: Por la actuacin conjunta de ambos cnyuges. En este caso quedarn tambin afectos los patrimonios privativos de ambos cnyuges. Por actuacin individual con consentimiento del otro consorte. En este caso, no queda afectado el patrimonio privativo del cnyuge no deudor.

los bienes gananciales respondern en todo caso de las obligaciones contradas por los dos cnyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento expreso del otro. (art. 1.367)

5. DEUDAS COMUNES CONTRADAS POR UNO SOLO DE LOS CNYUGES

En el sector normativo ahora considerado, el Cdigo se ocupa de los supuestos, en que uno de los cnyuges contrae obligaciones en atencin y exigencias propias de la sociedad de gananciales y no necesariamente por la gestin del patrimonio privativo correspondiente. La regla general respecto de la responsabilidad de los bienes gananciales es la establecida en el artculo 1.369: De las deudas de un cnyuge que sean, adems, deudas de la sociedad respondern tambin solidariamente los bienes de sta. De dicho artculo se deduce que el patrimonio ganancial y al patrimonio privativo del cnyuge deudor, quedan afectados en un mismo plano de responsabilidad. Cualquier acreedor, a su comodidad, podr dirigirse indistintamente contra los bienes gananciales o los bienes privativos del cnyuge deudor. 5.1. EJERCICIO DE LA POTESTAD DOMSTICA O ACTUACIN INDIVIDUAL Los bienes gananciales quedarn vinculados a la satisfaccin de deudas contradas por uno solo de 76 de 143

los cnyuges, en cualquiera de los supuestos en los que resulta lcita y vinculante la actuacin individual de uno de los cnyuges: (Nota: ver epgrafes 3,4 y 6 del captulo 13) 1. Por autorizarlo as la ley: Los denominados supuestos legales de actuacin individual. Los casos de transferencia de la gestin a un solo consorte.

2. Por haber sido pactado convencionalmente. los bienes gananciales respondern directamente frente al acreedor de las deudas contradas por un cnyuge: [...] 1. En el ejercicio de la potestad domstica o de la gestin o disposicin de gananciales, que por ley o por captulos le corresponda.(art. 1.365) 5.2. ACTIVIDAD PROFESIONAL O GASTOS DE ADMINISTRACIN DEL PATRIMONIO DE CUALQUIERA DE LOS CNYUGES El patrimonio ganancial quedar afecto a las deudas contradas por: El ejercicio ordinario de la profesin. La administracin ordinaria de los bienes privativos.

Ambas actividades constituyen cargas de la sociedad de gananciales, en correspondencia con el hecho, de que las ganancias obtenidas por ambos conceptos devienen bienes gananciales. en el ejercicio ordinario de la profesin, arte u oficio o en la administracin ordinaria de los propios bienes. (art. 1.365 2) 5.3. RGIMEN PROPIO DE COMERCIANTES Y EMPRESARIOS El ltimo inciso del artculo 1.365.2 contiene una referencia especial, por remisin, al rgimen de responsabilidad de los empresarios o comerciantes individuales sometidos al sistema de gananciales: si uno de los cnyuges fuera comerciante, se estar a lo dispuesto en el Cdigo de Comercio. El artculo 6 del Cdigo de Comercio establece que quedarn obligados, como resultado de la actividad comercial: Los bienes propios del cnyuge que lo ejerza. Los bienes gananciales procedentes del ejercicio de dicho comercio. Para que el resto de bienes gananciales queden obligados, ser necesario el consentimiento de ambos cnyuges.

Sin embargo, la exclusin de los bienes gananciales que no procedan del ejercicio del comercio es ms aparente que real: Por la dificultad de determinacin de los bienes gananciales por comercio y del resto de los gananciales. los artculos 7 y 8 del propio Cdigo de Comercio presumen otorgado el consentimiento salvo que el cnyuge no comerciante, manifieste expresamente e inscriba en el Registro Mercantil, su oposicin a la vinculacin del resto de los bienes gananciales.

Por el contrario, para que los bienes privativos del cnyuge no comerciante resulten afectados se requiere su consentimiento expreso.(Art. 9 Cdigo de Comercio)

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5.4. ATENCIN DE LOS HIJOS EN CASO DE SEPARACIN DE HECHO Durante la fase inicial de la separacin de hecho, provocada unilateralmente, seguir vigente la sociedad de gananciales, ya que sta no comporta por s misma su disolucin. La sociedad de gananciales ser causa de disolucin judicial, a instancia de parte, cuando el perodo temporal de separacin supere el plazo de un ao. La legislacin en este caso, reitera el carcter ganancial de las cargas inherentes al sostenimiento de la familia, pero adems declara la responsabilidad de los bienes gananciales, respecto de terceros acreedores, mientras no sea disuelta la sociedad de gananciales. tambin respondern los bienes gananciales de las obligaciones contradas por uno solo de los cnyuges en caso de separacin de hecho para atender a los gastos de sostenimiento, previsin y educacin de los hijos que estn a cargo de la sociedad de gananciales. (Art. 1.368) 5.5. ADQUISICIONES POR UNO DE LOS CNYUGES DE BIENES GANANCIALES MEDIANTE PRECIO APLAZADO a) En el caso de bienes adquiridos a plazos por un cnyuge con consentimiento del otro: Tendrn naturaleza ganancial siempre que el primer desembolso tuviese el mismo carcter, aunque los plazos restantes se hagan con dinero privativo. (Art. 1356) Nota: ver epgrafe 5.8 del captulo 12. De las deudas de un cnyuge que sean, adems, deudas de la sociedad respondern tambin solidariamente los bienes de sta. (Art. 1.369) La obligacin de pagar el precio aplazado no es obligacin de la sociedad, el bien responde siempre (aunque es ganancial) y no lo es la obligacin de pagar el precio. El bien se considera ganancial (en aplicacin de los artculos 1.356 y 1.369) pero queda afectado mientras se encuentren pendientes de pago los plazos del mismo. El acreedor por el precio aplazado tendr que conformarse con iniciar acciones para recuperar el bien, siempre que fuera suficiente para atender las expectativas de su derecho de crdito. En caso de insatisfaccin, supondr la afeccin de los bienes privativos del cnyuge contratante y la responsabilidad solidaria del conjunto de los bienes gananciales. Por el precio aplazado del bien ganancial adquirido por un cnyuge sin el consentimiento del otro responder siempre el bien adquirido, sin perjuicio de la responsabilidad de otros bienes segn las reglas de este Cdigo. (Art. 1.370)

b) En el caso de bienes adquiridos a plazos por un cnyuge sin consentimiento del otro:

6. LAS DEUDAS PROPIAS DE CADA UNO DE LOS CNYUGES

6.1. LA NOCIN DE DEUDA PROPIA Se define deuda propia como las obligaciones contradas por cualquiera de los cnyuges que no son a cargo de la sociedad de gananciales. Como el Cdigo considera deudas gananciales las generadas por la administracin ordinaria de los patrimonios privativos, as como por el desempeo de la profesin u oficio de cualquiera de los cnyuges queda muy reducido el mbito de las deudas propias. 78 de 143

No obstante, el propio Cdigo se refiere a algunas de ellas: (Nota: ver epgrafe 2 de este captulo) 1. Las deudas de juego pendientes de pago.(art. 1.372) 2. Las obligaciones extra-contractuales contempladas en el artculo 1.366 que no renan los requisitos exigidos para ser consideradas deudas gananciales. 3. Los gastos de alimentacin y educacin de los hijos no comunes que, a su vez, no residan en el hogar familiar (art. 1.362.1). De otra parte, cualesquiera deudas contradas por uno de los cnyuges, antes de la vigencia de la sociedad de gananciales (normalmente, antes del matrimonio,) han de ser consideradas deudas propias de cada uno de los cnyuges. 6.2. LA RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS PROPIAS La responsabilidad de los bienes gananciales por las deudas propias es subsidiaria, quedando reservada para el supuesto en el que el patrimonio privativo fuera insuficiente para atenderla. cada cnyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias y, si sus bienes privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podr pedir el embargo de bienes gananciales (art. 1.373) 6.3. EL EMBARGO DE BIENES GANANCIALES En el caso de insuficiencia del patrimonio privativo del cnyuge deudor: el acreedor podr pedir el embargo de bienes gananciales, que ser inmediatamente notificado al otro cnyuge y ste podr exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cnyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevar consigo la disolucin de aqulla. (Art. 1.373) La responsabilidad del patrimonio ganancial es subsidiaria, cualquier acreedor est facultado para solicitar el embargo de bienes gananciales, pero una vez instado, el cnyuge no deudor ostenta la iniciativa en la materia, pues puede optar por: A) Soportar que la satisfaccin de la deuda propia se haga a cargo de bienes gananciales. En cuyo caso se considera que el cnyuge deudor los deber reintegrar a la sociedad, bien con otros caudales propios o en el momento de su liquidacin. (Art. 1373.2) B) Disolver y liquidar la sociedad de gananciales, en cuyo caso el acreedor habr de esperar a su realizacin para agredir los bienes que le sean adjudicados al cnyuge deudor. En caso de disolucin de la sociedad de gananciales por embargo de terceros: tras la disolucin a que se refiere el artculo anterior se aplicar el rgimen de separacin de bienes, salvo que, en el plazo de tres meses, el cnyuge del deudor opte en documento pblico por el comienzo de una nueva sociedad de gananciales.(Art. 1.374)

7. REINTEGROS INTERCONYUGALES
Se producirn reintegros o reembolsos entre las respectivas masas patrimoniales en el rgimen de gananciales: En favor del patrimonio privativo que haya atendido el pago de alguna de las obligaciones que pesan sobre la sociedad de gananciales (Art. 1.364) En favor del patrimonio ganancial cuando resulte procedente:

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Los gastos de alimentacin y educacin de hijos no comunes que no convivan en el hogar familiar. (Art 1.362.1) El pago de deudas contradas por un cnyuge. (Art. 1.373.2) En general: La condicin ganancial o privativa de cualquier bien se ha de compatibilizar con el hecho de que las aportaciones para tal fin no procedan del patrimonio en el que se integran tales bienes. Deber reembolsarse la correspondiente cantidad al cnyuge que pag con dinero privativo un bien ganancial o a la sociedad ganancial lo abonado con sus fondos por bienes de naturaleza privativa. (Art. 1.358) Nota: ver epgrafe 6 del captulo 12.

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CAPTULO 15. DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

1. LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
La disolucin de la sociedad de gananciales hace referencia a la prdida de vigencia de dicho rgimen econmico-matrimonial: Por voluntad de los propios cnyuges que deciden sustituir el rgimen econmico de gananciales por cualquier otro. Por circunstancias matrimoniales sobrevenidas que comportan irremisiblemente y de forma automtica la disolucin de la sociedad de gananciales. Por concurrir cualquiera de las causas previstas legalmente para que cualquiera de ambos cnyuges puedan solicitarla.

2. LA DISOLUCIN DE PLENO DERECHO

La disolucin ipsoiure o de pleno derecho se encuentra contemplada en el artculo 1.392, que enumera las siguientes cuatro causas originadoras de la disolucin de la sociedad de gananciales: 1. Cuando se disuelva el matrimonio. 2. Cuando sea declarado nulo. 3. Cuando judicialmente se decrete la separacin de los cnyuges. 4. Cuando los cnyuges convengan un rgimen econmico distinto en la forma prevenida en este Cdigo. La extincin del rgimen econmico-matrimonial de gananciales, se produce desde el preciso instante en que se haya producido cualquiera de los supuestos de hecho anteriormente referidos y que pasamos a analizar por separado. 2.1. LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO La disolucin del matrimonio propiamente dicha slo tiene lugar por la muerte o declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges o por el divorcio. (Art. 85) 2.2. LA NULIDAD MATRIMONIAL Siendo el matrimonio nulo y dada la vigencia retroactiva de la declaracin de nulidad, la vigencia del rgimen econmico-matrimonial carece de sentido. Sin embargo, el matrimonio declarado nulo, tendr plenos efectos civiles respecto del cnyuge o cnyuges que obraran de buena fe as como de los hijos. (Nota: ver epgrafe 5 del captulo 5) En el caso de que solamente uno de los cnyuges, hubiera tenido buena fe en el momento de celebracin del matrimonio, puede optar por la aplicacin de las reglas de disolucin de la sociedad de gananciales o por las del rgimen de participacin. Cuando la sociedad de gananciales se disuelva por nulidad del matrimonio y uno de los cnyuges 81 de 143

hubiera sido declarado de mala fe, podr el otro optar por la liquidacin del rgimen matrimonial segn las normas de esta Seccin o por las disposiciones relativas al rgimen de participacin, y el contrayente de mala fe no tendr derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte. (Art. 1.395) 2.3. LA SEPARACIN MATRIMONIAL La separacin decretada judicialmente conlleva la disolucin de la sociedad de gananciales. La separacin de hecho, incluso la de duracin superior al ao, no genera automticamente la disolucin de la sociedad de gananciales, no bastar el mero acuerdo de los cnyuges, documentado de manera privada. Se requiere el otorgamiento de la oportuna escritura pblica. Para su validez, las capitulaciones habrn de constar en escritura pblica. (art. 1.327) La sociedad de gananciales concluir de pleno derecho: 3. Cuando judicialmente se decrete la separacin de los cnyuges. (art. 1.392.3) Tambin concluir por decisin judicial la sociedad de gananciales, a peticin de uno de los cnyuges, en alguno de los casos siguientes: 3. Llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o por abandono del hogar. (art. 1.393.3) 2.4. LA MODIFICACIN DEL RGIMEN ECONMICO-MATRIMONIAL Desde la instauracin, del principio de mutabilidad del rgimen econmico-matrimonial, los cnyuges pueden convenir la modificacin del sistema de bienes, sin causa concreta alguna y sencillamente porque les venga en gana, en cualquier momento de su convivencia matrimonial. Aunque con frecuencia, las capitulaciones encuentran fundamento en separaciones de hecho y crisis matrimoniales. Lo cierto es que la separacin de hecho, no constituye presupuesto alguno de la modificacin del rgimen patrimonial del matrimonio.

3. LA DISOLUCIN JUDICIAL
Adems de la disolucin de pleno derecho, el cdigo resea una serie de causas que permiten al cnyuge interesado solicitar judicialmente la disolucin de la sociedad de gananciales: Tambin concluir por decisin judicial la sociedad de gananciales, a peticin de uno de los cnyuges, en alguno de los casos siguientes: 1. Haber sido el otro cnyuge judicialmente incapacitado, declarado prdigo, ausente o en quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia. Para que el Juez acuerde la disolucin bastar que el cnyuge que la pidiere presente la correspondiente resolucin judicial. 2. Venir el otro cnyuge realizando por s solo actos dispositivos o de gestin patrimonial que entraen fraude, dao o peligro para los derechos del otro en la sociedad. 3. Llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o por abandono del hogar. 4. Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades econmicas. En cuanto a la disolucin de la sociedad por el embargo de la parte de uno de los cnyuges por deudas propias, se estar a lo especialmente dispuesto en este Cdigo. (Art. 1.393) 82 de 143

A tener en cuenta: Los diversos supuestos de hecho tienen en comn la dificultad o imposibilidad de actuacin conjunta de ambos cnyuges o la prdida de confianza en la gestin o administracin llevada a efecto por el otro cnyuge. Hasta que la resolucin judicial no haya sido dictada seguir vigente la sociedad de gananciales, pese a la preexistencia de cualquiera de las causas que permiten solicitar su disolucin: los efectos de la disolucin prevista en el artculo anterior se producirn desde la fecha en que se acuerde (art. 1.394) Los casos de los apartados 2, 3 y 4 requieren el seguimiento de un proceso de carcter contencioso. Iniciada su tramitacin, se practicar un inventario y el Juez adoptar las medidas para su administracin y se requerir licencia judicial para todos los actos que excedan de la administracin ordinaria. (Art. 1.394.2)

4. LAS OPERACIONES DE LIQUIDACIN

4.1. EL INVENTARIO Y AVALO DE LOS BIENES La primera operacin que ha de llevarse a cabo para liquidar la sociedad de gananciales consiste en llevar a cabo el inventario tanto de los bienes y derechos como de las obligaciones y deudas de la sociedad de gananciales: Disuelta la sociedad se proceder a su liquidacin, que comenzar por un inventario del activo y pasivo de la sociedad. (Art. 1.396) El activo y el pasivo, pues, estn referidos nica y exclusivamente a la sociedad de gananciales, aunque debern tenerse en cuenta los reembolsos o reintegros entre la masa ganancial y los patrimonios privativos de cada uno de los cnyuges: El ACTIVO: habrn de comprenderse en el activo: 1. Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolucin. 2. El importe actualizado del valor que tenan los bienes al ser enajenados por negocio ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperados. 3. El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo slo de un cnyuge y en general las que constituyen crditos de la sociedad contra ste. (art. 1.397) El PASIVO: el pasivo de la sociedad estar integrado por las siguientes partidas: 1. Las deudas pendientes a cargo de la sociedad. 2. El importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitucin deba hacerse en metlico por haber sido gastados en inters de la sociedad. Igual regla se aplicar a los deterioros producidos en dichos bienes por su uso en beneficio de la sociedad. 3. El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cnyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan crditos de los cnyuges contra la sociedad. (Art. 1.398)

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El Cdigo, no proporciona regla alguna sobre la valoracin o el avalo de los bienes y derechos que deben ser tenidos en cuenta. Ni especifica si deber referirse a la fecha de la disolucin de la sociedad o a la fecha de efectiva liquidacin de aqulla. En la prctica cotidiana y la jurisprudencia han estimado siempre que debe primar la fecha de la liquidacin. 4.2. LA LIQUIDACIN: EL PAGO DE LAS DEUDAS Una vez concluida la fase de inventario, se proceder a satisfacer las deudas a cargo de la comunidad de gananciales, para deducir el remanente de bienes y derechos susceptibles de divisin y adjudicacin entre los cnyuges y/o sus herederos. Primero habrn de ser satisfechas las deudas a cargo de la sociedad de gananciales representadas por derechos de terceros (los acreedores.) Despus, sern atendidos los reembolsos o reintegros a que tengan derecho cada uno de los cnyuges frente a la masa ganancial o comn. A) Las denominadas deudas alimenticias El cdigo habla de deudas alimenticias como las primeras a satisfacer. Sin embargo dichas deudas no son crditos de terceros, no pueden considerarse obligaciones. Las cantidades peridicas o pensiones que cnyuges e hijos pueden atribuirse mientras se disuelve la sociedad de gananciales y hasta la adjudicacin efectiva de los bienes que correspondan, no representan una adjudicacin, sino un mero anticipo. Terminado el inventario se pagarn en primer lugar las deudas de la sociedad, comenzando por las alimenticias que, en cualquier caso, tendrn preferencia (art. 1.399.1). de la masa comn de bienes se darn alimentos a los cnyuges o, en su caso, al sobreviviente y a los hijos mientras se haga la liquidacin del caudal inventariado y hasta que se les entregue su haber.(Art 1.408) B) La proteccin de los acreedores de la sociedad de gananciales El Cdigo dota a los acreedores de la sociedad de gananciales de especiales mecanismos de proteccin que impidan la burla o desatencin de sus crditos. Los propios acreedores de la masa ganancial pueden instar o promover la liquidacin de la sociedad de gananciales, si as les conviniere. los acreedores de la sociedad de gananciales tendrn en su liquidacin los mismos derechos que le reconocen las Leyes en la particin y liquidacin de las herencias . (Art. 1.402) Mientras no se hayan pagado las deudas de la sociedad, siguen obligados al pago, tanto el cnyuge deudor (aunque realmente la deudora es la masa ganancial) como el cnyuge no deudor, con los bienes gananciales que le hubieran sido adjudicados. mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la sociedad, los acreedores conservarn sus crditos contra el cnyuge deudor. El cnyuge no deudor responder con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiere formulado debidamente inventario judicial o extrajudicial. (Art. 1401.1) si el caudal inventariado no alcanzase para ello, se observar lo dispuesto para la concurrencia y prelacin de crditos, (Art. 1.399) Nota: se remite aqu al tomo segundo sobre obligaciones.

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cuando no hubiera metlico suficiente para el pago de las deudas podrn ofrecerse con tal fin adjudicaciones de bienes gananciales, pero si cualquier partcipe o acreedor lo pide se proceder a enajenarlos y pagar con su importe. (art. 1400)

Los terceros que sean acreedores de uno de los cnyuges y no de la sociedad de gananciales, no son objeto de contemplacin por las normas de la liquidacin de la sociedad de gananciales. C) Los reintegros en favor de los cnyuges Una vez satisfechas las deudas de la sociedad de gananciales, se atender a las relaciones existentes entre el patrimonio comn y las masas privativas de cada uno de los cnyuges. pagadas las deudas y cargas de la sociedad se abonarn las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cnyuge hasta donde alcance el caudal inventariado, haciendo las compensaciones que correspondan cuando el cnyuge sea deudor de la sociedad .(art. 1.403) Casos que contempla el cdigo en este sentido: En el caso de que, por la agresin de los acreedores, resultare haber pagado uno de los cnyuges mayor cantidad de la que le fuere imputable , el cnyuge que haya pagado ms podr reclamar dicha cantidad al cnyuge que ha pagado de menos.(Art. 1.401.2) Si uno de los cnyuges resultare en el momento de la liquidacin acreedor personal del otro, podr exigir que se le satisfaga su crdito adjudicndole bienes comunes, salvo que el deudor pague voluntariamente.(art. 1.405)

4.3. LA DIVISIN Y ADJUDICACIN DE LOS GANANCIALES La ltima fase de la liquidacin de la sociedad de gananciales consiste en la divisin de los gananciales remanentes y en la adjudicacin de los correspondientes lotes, por partes iguales, a cada uno de los cnyuges o, en su caso, a sus herederos. hechas las deducciones en el caudal inventariado que prefijan los artculos anteriores, el remanente constituir el haber de la sociedad de gananciales, que se dividir por mitad entre marido y mujer o sus respectivos herederos. (art. 1.404) La divisin por mitad, no est referida a cada uno de los bienes, sino a su conjunto y presupone que, con la intervencin tcnica de los abogados, los interesados en la adjudicacin llegarn a un acuerdo. Caben mltiples opciones en las adjudicaciones definitivas: El mantenimiento de una situacin de co-propiedad entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del otro. La adjudicacin absolutamente diversificada del remanente de los gananciales. En este caso, los artculos 1.406 y 1.407, otorgan a cada uno de los cnyuges (no a los herederos) el derecho de adjudicacin preferente a una serie de bienes gananciales, aunque generando las consiguientes compensaciones en metlico: Bienes de uso personal de extraordinario valor. La explotacin econmica que gestione. (Empresa) El local donde haya venido ejerciendo su profesin. 85 de 143

 En caso de muerte del otro cnyuge: la vivienda donde tuviese residencia habitual. - En el caso del local profesional y la residencia habitual, el cnyuge podr pedir: Que se le atribuyan los bienes en propiedad. Que se le atribuya un derecho de uso Si el valor de dichos bienes supera el haber del cnyuge adjudicatario, deber abonar la diferencia en dinero. - En cambio, respecto de los bienes de uso personal y de las explotaciones econmicas propias, la adjudicacin preferente al cnyuge slo resulta posible si la valoracin de tales bienes cabe dentro de su haber, pues el cnyuge no podr imponer la compensacin en metlico. Resulta difcil justificar la diferencia de tratamiento que hace el legislador entre las explotaciones agrcolas y las empresas, de una parte, y, de otra, el local destinado al ejercicio de la profesin.

5. LA LIQUIDACIN DE VARIAS SOCIEDADES DE GANANCIALES

Puede darse el caso, de que la liquidacin de la sociedad de gananciales se complique, cuando el cnyuge superviviente contraiga nuevo matrimonio en rgimen de gananciales, en contra de la opinin de sus hijos que con anterioridad, no haban reclamado la liquidacin de gananciales como herederos del primer cnyuge. Siempre que haya de ejecutarse simultneamente la liquidacin de gananciales de dos o ms matrimonios contrados por una misma persona para determinar el capital de cada sociedad se admitir toda clase de pruebas en defecto de inventarios. En caso de duda se atribuirn los gananciales a las diferentes sociedades proporcionalmente, atendiendo al tiempo de su duracin y a los bienes e ingresos de los respectivos cnyuges.(art. 1.409) El supuesto de hecho es de gran complejidad por las dificultades de prueba y acreditacin del carcter de los bienes que constituyan el patrimonio final en el momento de la liquidacin. En trminos prcticos, ha de comenzarse por la determinacin de los posibles bienes privativos de los cnyuges tanto del primer, cuanto del segundo o ulterior matrimonio. Despus, se determinar la naturaleza ganancial de los bienes comunes que puedan ser objeto de prueba y, para los restantes se aplicarn los artculos 1361 y 1409 en este orden. Se presumirn gananciales los bienes mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los cnyuges. (Art. 1.361) Se atribuirn los gananciales a las diferentes sociedades proporcionalmente, segn su duracin y segn los bienes e ingresos de los respectivos cnyuges. (art. 1.409)

6. LA COMUNIDAD POSTMATRIMONIAL O POSTGANANCIAL

6.1. DESCRIPCIN DEL FENMENO Ocurre corrientemente la falta de liquidacin de la sociedad de gananciales nica que, habiendo sido disuelta (por el motivo que sea), no llega a ser liquidada. El caso es sumamente corriente, sobre todo cuando, fallecido uno de los cnyuges, los hijos del 86 de 143

matrimonio deciden, asumen o respetan la idea paterna de dejar las cosas tal como estn hasta que el cnyuge superviviente fallezca, procediendo entonces a partir hereditariamente el conjunto de los bienes familiares entre ellos. 6.2. NATURALEZA JURDICA Resulta necesario determinar las normas aplicables al patrimonio ganancial pendiente de liquidacin que jurisprudencialmente se denomina comunidad postmatrimonial o postganancial. La comunidad postmatrimonial debera configurarse como un patrimonio colectivo en liquidacin, pero el problema es que nuestra legislacin no regula sistemticamente este concepto. Quiz por ello, la jurisprudencia no acepta tal calificacin y prefiere hablar reiteradamente de conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria. 6.3. RGIMEN NORMATIVO BSICO Rgimen normativo aplicable: Algunas de las reglas de la comunidad ordinaria, no todas, ya que estn pensadas exclusivamente respecto de bienes concretos y no para un conjunto de bienes. El de la comunidad hereditaria en situacin de indivisin: que, es un supuesto similar al de la comunidad postmatrimonial, pero cuyo rgimen normativo hay que inducirlo del conjunto de las reglas del sistema.

Se trata de una comunidad de naturaleza especial en cuyo rgimen jurdico sobresalen las reglas siguientes: 1. La comunidad indivisa no se ve aumentada por las rentas de trabajo ni con las de capital privativo, que sern en todo caso privativas. A los frutos de los bienes privativos que estuvieran pendientes en el momento de la disolucin, habr que aplicarles analgicamente las normas referentes a la liquidacin del usufructo. 2. El patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo de las obligaciones que pesaban sobre la sociedad, pero las que contraiga con posterioridad cualquier titular recaen sobre su propio patrimonio. Los acreedores podrn pedir el embargo de la cuota abstracta que su deudor tenga sobre el patrimonio comn, que quedar especificada en bienes concretos, al producirse la divisin y adjudicacin, pero no antes. 3. Sobre los bienes integrantes de la comunidad postmatrimonial ambos cnyuges (o, en su caso, el suprstite y los herederos del premuerto) ostentan una titularidad comn, que no permite que cada uno de los cnyuges, por s solo, pueda disponer aisladamente de los bienes concretos integrantes de la misma.

7. LA LIQUIDACIN DEL RGIMEN ECONMICOMATRIMONIAL EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL DE 2000

El procedimiento para la liquidacin del rgimen econmicomatrimonial se encuentra regulado en los artculos 806 a 811 de la LEC2000 (cap. 2 del Ttulo II del Libro IV, De los procesos especiales). Se trata de un procedimiento especial de suma sencillez, respecto del cual la LEC se preocupa, 87 de 143

adems de la competencia territorial (art. 807), de regular la formacin del inventario (arts. 808 y 809). La LEC plantea el procedimiento de liquidacin como consecuencia de una actuacin contenciosa, cuando en realidad son ms frecuentes los supuestos en que la extincin del rgimen de gananciales viene dada por el fallecimiento de alguno de los cnyuges o, en casos ms raros, por el acuerdo de ambos para sustituir el rgimen econmico matrimonial Una vez llevado a efecto el inventario, la liquidacin del rgimen econmicomatrimonial se llevar a cabo conforme a las reglas establecidas en el artculo 810, que prev tres posibilidades en relacin con la propuesta de liquidacin que, en su caso, presente uno solo de los cnyuges: 1. Que haya acuerdo entre los cnyuges sobre la propuesta de liquidacin. 2. Que el otro cnyuge no comparezca, caso en el cual la propuesta se tendr por conforme. 3. En caso de desacuerdo, se remite a las normas de divisin de la herencia.

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CAPTULO 16 EL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES

1. EL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES
El rgimen de separacin de bienes se caracteriza porque cada uno de los cnyuges conserva la titularidad, la administracin y la capacidad de disposicin de sus propios y privativos bienes, como si no se encontraran casados, aunque ambos han de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio pero con cargo a sus propios bienes. No existe entre ellos una masa patrimonial comn. En la redaccin vigente del Cdigo el rgimen de separacin de bienes es el rgimen legal supletorio de segundo grado. En la prctica, se adopta este rgimen: En las situaciones de crisis matrimonial, de matrimonios que regan sus relaciones patrimoniales conforme a las reglas de gananciales, suelen desembocar en la instauracin del rgimen de separacin de bienes. Cuando la actividad laboral o profesional de cualquiera de los cnyuges puede estar sometida a graves alteraciones patrimoniales. Que mantener una radical separacin de la titularidad de todos los bienes en una plena comunidad de vida como la matrimonial, no siempre resulta cmodo ni posible. Que la imposibilidad de que cada uno de los cnyuges, comparta las venturas y desventuras patrimoniales de su consorte, provoca algunas consecuencias de radical injusticia en la mayor parte de los casos.

Entre los inconvenientes que presenta se encuentran:

La decisin al respecto queda en manos de los cnyuges, que decidirn cul de los regmenes econmicos les resulta ms atractivo o conveniente. (Art. 1.315)

2. ORIGEN CONVENCIONAL E INCIDENTAL DEL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES

El origen de la aplicacin del rgimen de separacin de bienes puede ser bien convencional (acuerdo de los cnyuges) o bien incidental (supuestos de separacin legal o judicial) Existir entre los cnyuges separacin de bienes: 1. Cuando as lo hubiesen convenido. 2. Cuando los cnyuges hubieren pactado en capitulaciones matrimoniales que no regir entre ellos la sociedad de gananciales, sin expresar las reglas por que hayan de regirse sus bienes. 3. Cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales o el rgimen de participacin, salvo que por voluntad de los interesados fuesen sustituidos por otro rgimen distinto. (Art. 1.435)

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2.1. EL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES CONVENCIONAL Se trata del supuesto contemplado en el artculo 1.435.1., cuando los cnyuges as lo convengan y que requiere el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales (Nota: Ver epgrafe 4 del captulo 9) El esquema o modelo de separacin de bienes que presentan los preceptos del Cdigo, no es, por tanto, imperativo para quienes voluntariamente acuerden establecer entre ellos un rgimen de separacin de bienes. 2.2. EL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES INCIDENTAL La vigencia o aplicacin del rgimen de separacin de bienes tiene lugar tambin por cualesquiera otras circunstancias diferentes a la voluntad de los cnyuges: son los supuestos de separacin legal o separacin judicial. Los supuestos a considerar son los siguientes: 1. Cuando los cnyuges otorgan capitulaciones manifestando expresamente el repudio del rgimen de gananciales, pero sin establecer cules son las reglas que regirn sus relaciones patrimoniales. (Art. 1.435.2.) (Un supuesto extravagante en la prctica.) 2. Cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales (Art. 1.435.3), se refiere a varios supuestos posibles: A) Cuando se disuelva el rgimen de gananciales a consecuencia del embargo de bienes comunes por deudas propias de uno de los cnyuges. B) Cuando se decrete judicialmente la separacin de los cnyuges (art. 1.392.3. y 1.415). C) Los supuestos que permiten al cnyuge interesado solicitar judicialmente la disolucin de la sociedad de gananciales. (Art.1.393) Nota: ver epgrafe 3 del captulo 5.

3. LA TITULARIDAD DE LOS BIENES

En el rgimen de separacin de bienes la regla general consiste en que los cnyuges mantienen distintos y separados sus patrimonios privativos, que funcionan con total autonoma, salvo que dicha regla reciba algunos correctivos o precisiones (por ejemplo, que algunos grupos de bienes muebles se consideren comunes). 3.1. INEXISTENCIA DE MASA CONYUGAL Cualesquiera bienes habrn de pertenecer por separado a uno de los cnyuges, tanto si han sido adquiridos antes del matrimonio como despus de la celebracin del mismo: Sea a consecuencia de actos a ttulo gratuito Como derivacin de la actividad laboral o profesional del cnyuge que los obtenga.

en el rgimen de separacin pertenecern a cada cnyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del mismo y los que despus adquiera por cualquier ttulo. (1.437.1) 3.2. LA EVENTUALIDAD DE LA COPROPIEDAD ORDINARIA Debido a la inexistencia de masa conyugal, se requiere unas pautas de administracin y de contabilidad detalladas, que garanticen en el momento de liquidacin del rgimen de separacin de bienes, se conozca con certeza la pertenencia de los bienes que integran los dos patrimonios privativos o los que forman parte del ajuar familiar de los cnyuges. 90 de 143

Dicha problemtica, no se dar respecto de los bienes inmuebles, por su general instrumentacin pblica y posterior inscripcin registral, pero puede complicarse en el caso de otros bienes del ajuar familiar. El C.C. lo soluciona dotando de cotitularidad aquellos bienes que generen incertidumbre a la hora de establecer su titularidad:cuando no sea posible acreditar a cul de los cnyuges pertenece algn bien o derecho, corresponder a ambos por mitad.(Art. 1.441) 3.3. LA DECLARACIN DE QUIEBRA O CONCURSO DE UNO DE LOS CNYUGES La ley trata de evitar la transferencia patrimonial injustificada entre cnyuges, en defensa de acreedores, cuando uno de ellos deja de atender la satisfaccin de sus deudas y beneficia gratuitamente al otro cnyuge. declarado un cnyuge en quiebra o concurso, se presumir, salvo prueba en contrario, en beneficio de los acreedores, que fueron en su mitad donados por l los bienes adquiridos a ttulo oneroso por el otro durante el ao anterior a la declaracin o en el perodo a que alcance la retroaccin de la quiebra.(art. 1.442) La regla no se aplica si los cnyuges estn separados judicialmente o de hecho ya que la situacin de crisis matrimonial, por principio, excluir el deseo de uno de beneficiar gratuitamente al otro. Sin embargo, la separacin conyugal (legal o de hecho) debe haberse producido con anterioridad al ao previo a la declaracin de concurso o quiebra o, en su caso, antes del da inicial del perodo de retroaccin.

4. REGLAS DE ADMINISTRACIN Y DISPOSICIN

El cdigo considera en caso de rgimen de separacin de bienes, que cada uno de los cnyuges puede actuar respecto de sus bienes como si no estuviese casado, dada la disgregacin patrimonial existente. En el rgimen de separacin pertenecern a cada cnyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del mismo y los que despus adquiera por cualquier ttulo. Asimismo corresponder a cada uno la administracin, goce y libre disposicin de tales bienes.(Art. 1.437) En el caso que existan actos de administracin y de disposicin de un cnyuge, sobre los bienes del otro, debern fundamentarse: En el otorgamiento de poderes por parte de ste. En la existencia de una serie de hechos y circunstancias que permitan deducir, que el cnyuge actuante cuenta con la aquiescencia del otro.

En este caso, el cnyuge actuante: tendr las mismas obligaciones y responsabilidades que un mandatario, pero no tendr obligacin de rendir cuentas de los frutos percibidos y consumidos, salvo cuando se demuestre que los invirti en atenciones distintas del levantamiento de las cargas del matrimonio. (art. 1.439)

5. EL SOSTENIMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO

En cualquiera de los regmenes econmico-matrimoniales, los cnyuges quedan obligados a atender los gastos y obligaciones que genera cualquier familia y por tanto, sus bienes quedan sujetos a tal obligacin. (Art. 1.318.1 y concretado para el rgimen de separacin de bienes en el 1.438)

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5.1. LA CONTRIBUCIN AL SOSTENIMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO En el rgimen de separacin de bienes, a falta de convenio, los cnyuges contribuirn al sostenimiento de las cargas del matrimonio proporcionalmente a sus respectivos recursos econmicos. (Art. 1.438) La determinacin de la contribucin al sostenimiento familiar puede llevarse a cabo: 1. Conforme a lo establecido por los cnyuges en el correspondiente convenio. Su establecimiento no requiere el otorgamiento de una escritura de capitulaciones matrimoniales, aunque se aconseja su constancia formal, a efectos de una eventual y futura prueba, ya sea necesaria entre los propios cnyuges o frente a terceros. El convenio no tiene por que ser igualitario (contribuir al 50 por 100). 2. A falta de convenio, la regla legal subsidiaria consiste precisamente en que los cnyuges no habrn de contribuir al sostenimiento de la familia por mitad, sino de forma proporcional a sus respectivos recursos econmicos. 5.2. LA VALORACIN DEL TRABAJO DOMSTICO El Cdigo valora la plena dedicacin a las tareas domsticas como una contribucin ms a las cargas del matrimonio. Sobre todo cuando existe separacin de bienes y, por tanto, quien no genera ingresos o rentas no puede participar de las propias de su consorte. el trabajo para la casa ser computado como contribucin a las cargas y dar derecho a obtener una compensacin que el Juez sealar, a falta de acuerdo, a la extincin del rgimen de separacin. (art. 1.438)

6. LA RESPONSABILIDAD POR DEUDAS

En relacin con las deudas contradas frente a terceros es necesario distinguir entre las deudas propias de los cnyuges y las deudas que hayan de considerarse integradas en la potestad domstica. 6.1. LAS DEUDAS PROPIAS DE UNO DE LOS CNYUGES En relacin con las deudas propias de los cnyuges, el acreedor no puede agredir o perseguir el patrimonio privativo del otro cnyuge. las obligaciones contradas por cada cnyuge sern de su exclusiva responsabilidad. (Art.1.440) A diferencia de lo que ocurre en el rgimen de gananciales, en el que los bienes gananciales responden incluso de las deudas propias de cualquiera de los cnyuges, aunque se trate de una responsabilidad de carcter subsidiario (art. 1.373). 6.2. LAS DEUDAS ASUMIDAS EN VIRTUD DE LA POTESTAD DOMSTICA En el caso de las obligaciones contradas en el ejercicio de la potestad domstica: El cnyuge no deudor habr de responder con sus bienes subsidiariamente. (art. 1.319) Lo har segn el convenio establecido o la proporcin que los respectivos recursos econmicos de los cnyuges arrojen. (art. 1.438)

En cuanto a las obligaciones contradas en el ejercicio de la potestad domstica ordinaria respondern ambos cnyuges en la forma determinada por los artculos 1.319 y 1.438 de este Cdigo.( art. 1.440) 92 de 143

7. LA LEY 10/2007, DE RGIMEN ECONMICO MATRIMONIAL VALENCIANO

La ley 10/2007, de rgimen econmico matrimonial valenciano pretende recuperar del Derecho foral valenciano, extinguido desde el Decreto de Nueva Planta, dictado por Felipe V en 1707. Caractersticas de la Ley 10/2007: Instituye al rgimen de separacin de bienes como rgimen econmico matrimonial legal supletorio en defecto de capitulaciones matrimoniales. Regula la germana: conforme a la regulacin tradicional de los Fueros, se caracterizaba por ser una comunidad universal de los bienes de los cnyuges, en la que se integraban tanto los aportados al matrimonio como los adquiridos constante matrimonio. Al disolverse la sociedad conyugal y una vez liquidadas las deudas, quedaban atribuidos los bienes por mitad a cada uno de los cnyuges. Actualmente la germana, siendo un rgimen econmico matrimonial de carcter voluntario, puede comprender todos o parte de los bienes de los contrayentes o esposos. Es decir, la germana actual puede abarcar todos los bienes que adquieran los cnyuges durante el matrimonio o, por el contrario, puede pactarse una comunidad limitada a ciertos bienes, o incluso a slo bien determinado.

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PARTE QUINTA EL PARENTESCO Y LA FILIACIN CAPTULO 18. LAS RELACIONES PARENTALES Y PATERNOFILIALES
1. LA FAMILIA Y EL PARENTESCO
El parentesco consiste en la relacin existente entre dos o ms personas, derivada de su respectiva situacin en la familia. Los vnculos familiares son ms importantes cuanto ms prximo y cercano es el parentesco. As, la relacin paterno-filial constituye el objeto de regulacin ms detenida por parte del Derecho de familia.

2. MODALIDADES DE LA RELACIN PARENTAL

2.1. EL PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD En sentido estricto, el parentesco implica la idea de consanguinidad o comunidad de sangre que vincula a las personas. Parentesco en lnea recta: personas que descienden unas de otras de forma directa (abuelos, padres, nietos, etc...) Parentesco en lnea colateral: cuando la relacin familiar requiere la bsqueda de un antepasado comn. (hermanos, primos hermanos, etc...)

2.2. EL PARENTESCO ADOPTIVO Es el parentesco derivado de la adopcin. El vnculo familiar existente entre adoptantes y adoptado no se deriva de la consanguinidad, sino de la propia regulacin normativa de la adopcin que equipara la relacin adoptiva a la consangunea. 2.3. EL PARENTESCO POR AFINIDAD Es el vnculo o la relacin existente entre uno cualquiera de los cnyuges y los parientes por consanguinidad del otro cnyuge (el cuado o la cuada, el suegro o la suegra, el yerno o la nuera). El Cdigo Civil no regula sistemticamente la afinidad. Sin embargo ciertos preceptos le otorgan relevancia, normalmente en sentido prohibitivo. Por ejemplo: Los que prohben en testamentos, a los parientes del notario autorizante o a los parientes de los herederos actuar como testigos del mismo. Un testador tampoco puede disponer su herencia en favor del notario que autoriza su testamento ni en favor de los parientes del mismo notario.

3. EL CMPUTO DEL PARENTESCO

Son numerosas las disposiciones que requieren conocer con exactitud cules son las generaciones o 94 de 143

grados que otorgan derechos o establecen obligaciones en relacin con determinados parientes: Las prohibiciones matrimoniales. La obligacin de alimentos. Los derechos sucesorios o hereditarios.

Precisamente la formulacin de las reglas sobre el cmputo la realiza el Cdigo en los artculos 915 y siguientes al regular la sucesin intestada. Sin embargo tales reglas tienen alcance general el cmputo de que trata el artculo anterior rige en todas las materias.(art. 919) 3.1. LAS LNEAS Y LOS GRADOS DE PARENTESCO Por lo dicho con anterioridad y si se atiende a la parcial transcripcin de los artculos del Cdigo Civil anteriormente considerados en relacin con el parentesco por afinidad, es fcil concluir que el lenguaje jurdico utiliza siempre el giro de grado de parentesco: primer, segundo, tercer, cuarto... grado. La consanguinidad tiene grados en funcin del nmero de generaciones interpuestas en el rbol genealgico: la proximidad del parentesco se determina por el nmero de generaciones. Cada generacin forma un grado.(art. 915) La serie de grados forma la lnea, que puede ser directa o colateral (art. 916) Lnea directa: la serie de grados entre personas que descienden una de otra. Puede ser: Descendiente: padre, hijo, nieto, bisnieto.. une al cabeza de familia con quienes descienden de l (art. 917) Ascendente: padre, abuelo, bisabuelo... liga a una persona con aquellos de quienes desciende. (art. 917) Lnea colateral: la serie de grados entre personas que, sin descender unas de otras, proceden de un tronco comn. Hermanos, primos hermanos, primos segundos, tos y sobrinos. 3.2. EL CMPUTO DE LAS LNEAS en las lneas se cuentan tantos grados como generaciones o como personas, descontando la del progenitor.(art. 918.1) En la recta se sube nicamente hasta el tronco. As, el hijo dista del padre un grado, dos del abuelo y tres del bisabuelo.(art. 918.2) Aunque el cdigo habla de descontando la del progenitor y dado que se alcanza el mismo resultado, es mucho ms fcil dejar de numerar la persona que constituye el punto de partida del cmputo. Ejem: El nieto, se encuentra emparentado con el abuelo en segundo grado de lnea recta: Se descarta al nieto y se cuenta a su padre y a su abuelo. Son dos generaciones o dos grados. En la lnea colateral se sube hasta el tronco comn (como en la lnea recta) y despus se baja hasta la persona con quien se hace la computacin. Por esto, el hermano dista dos grados del hermano, tres del to, hermano de su padre o madre, cuatro del primero hermano, y as en adelante. (art.918.3)

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3.3. EL CMPUTO EN EL PARENTESCO POR AFINIDAD Como hemos advertido antes, nuestro Cdigo no contempla de forma sistemtica la afinidad ni, por tanto, establece norma alguna de cmputo en relacin con tal tipo de parentesco. No obstante, se afirma comnmente que las reglas del cmputo de lineas consanguineo han de adaptarse al cmputo del parentesco por afinidad. La misma lnea y grado de parentesco existente entre el varn y cualquiera de sus parientes respectivos arrojar el grado de afinidad existente entre el pariente de que se trate y su mujer.

4. LA RELACIN PATERNO-FILIAL
La relacin paterno-filial, es el vnculo directo e inmediato (en primer grado) que une a padres e hijos que, y que en el mundo del Derecho, se conoce tambin con el nombre tcnico de filiacin. 4.1. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA FILIACIN: APUNTE HISTRICO La filiacin legtima era la generada por la procreacin dentro del matrimonio y generaba en favor de los hijos legtimos la plenitud de derechos (apellidos, alimentos plenos, derechos sucesorios, etc.). Quienes, por el contrario, haban sido generados extra-matrimonialmente, reciban el nombre genrico de hijos ilegtimos. Dentro de la filiacin ilegtima, resultaba necesario distinguir entre: A) La filiacin natural: cuando los haban sido concebidos por personas que, en el momento de la concepcin, podan o podran haber contrado matrimonio si as lo hubiesen deseado o previsto. B) La filiacin ilegtima en sentido estricto: comprenda todos aquellos supuestos en que los hijos extra-matrimoniales haban sido procreados por personas que tuvieren prohibido contraer matrimonio entre s: Hijos adulterinos: los nacidos de personas (aunque slo lo fuera una de ellas) ya vinculadas por un matrimonio anterior. Hijos incestuosos: los hijos ilegtimos nacidos de las relaciones entre parientes que tuvieran prohibido contraer matrimonio. Hijos sacrilegos: los hijos ilegtimos de progenitores que se encontrasen vinculados por votos religiosos.

Durante algo ms de un siglo, los hijos ilegtimos han sufrido la discriminacin establecida en los textos originarios de los Cdigos, conforme a los cuales realmente carecan de derechos. En Espaa, el cambio legislativo se produce una vez ms en la Constitucin republicana de 1931: los padres tienen para con los hijos habidos fuera del matrimonio los mismos deberes que para los nacidos en l. Sin embargo, la guerra civil espaola impidi el desarrollo del principio constitucional a travs de la legislacin ordinaria. 4.2. LA CONSTITUCIN DE 1.978 Y EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ENTRE LOS HIJOS La vigente Constitucin establece que, sea cual sea su filiacin, los hijos son iguales ante la ley y merecen el mismo trato. Sus derechos y obligaciones frente a sus progenitores han de ser idnticos, con independencia de que hayan nacido dentro o fuera del matrimonio. La constitucin consagra la igualdad de todos los espaoles ante la ley, sin que pueda prevalecer 96 de 143

discriminacin alguna por razn de nacimiento (art. 14.CE) los poderes pblicos aseguran, asimismo, la proteccin integral de los hijos, iguales stos ante la ley con independencia de su filiacin [...] La ley posibilitar la investigacin de la paternidad. (art. 39.2 CE) De otra parte, la admisin de la investigacin de la paternidad, facilita la consecucin de sus derechos, a los hijos que hayan nacido fuera del matrimonio. 4.3. LAS CLASES DE FILIACIN EN LA ACTUALIDAD Se erradica definitivamente la calificacin de legtima o ilegtima respecto de la filiacin, pues en todo caso ya slo cabe hablar de filiacin matrimonial o extramatrimonial.

5. CONTENIDO BSICO DE LA RELACIN PATERNO-FILIAL

La relacin paterno-filial supone, en lo fundamental, un conjunto de deberes y obligaciones de los progenitores, por el mero hecho de serlo, respecto de todos los hijos sean matrimoniales o extramatrimoniales. El contenido bsico de la relacin paterno-filial viene expresado en la Constitucin: los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minora de edad y en los dems casos en que legalmente proceda.(Art 39.3 CE)

6. LOS EFECTOS DE LA FILIACIN: LOS APELLIDOS

Sean matrimoniales o extrama-trimoniales, los hijos ostentan los siguientes derechos respecto de sus progenitores o, en su caso, respecto del progenitor cuya filiacin haya quedado determinada: 1. Apellidos. 2. Asistencia y alimentos (cfr. art. 110 del CC). 3. Derechos sucesorios (cfr. arts. 807 y ss. del CC). Desarrollaremos nicamente el primero de los derechos reseados, los puntos 2 y 3 se vern ms adelante. 6.1. LOS APELLIDOS CONFORME A LA LEY 11/1981 El sistema espaol se caracteriza desde antiguo, porque la persona adquiere los dos apellidos, el paterno y el materno; en contra de cuanto ocurre en la generalidad de los ordenamientos jurdicos extranjeros, en los que el apellido materno resulta casi irrelevante. la filiacin determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley. El hijo, al alcanzar la mayor edad, podr solicitar que se altere el orden de sus apellidos.(Art. 109) Si slo se conoce un progenitor, el hijo tendr los dos apellidos de ste, pudiendo alterar el orden de los apellidos maternos por obvias razones de no ir predicando pblicamente la inexistencia del otro progenitor. A los hijos de origen desconocido les impondr el Encargado del Registro unos apellidos de uso corriente y generalizados en la Nacin (art. 55.3 de la LRC), evitando el recurso al apellido Expsito u otro indicador de origen desconocido (art. 196.1 del RRC). La admisin del matrimonio entre personas del mismo sexo, ha creado la necesidad (real?) de erradicar el calificativo de paterno y materno, por lo que se modific el correspondiente artculo: 97 de 143

las personas son designadas por su nombre y apellidos, correspondientes a ambos progenitores, que la Ley ampara frente a todos (Art. 53 Ley Registro Civil) Sin embargo, se ha modificado tambin el artculo 48 de la Ley de Registro Civil: la filiacin paterna o materna constar en la inscripcin de nacimiento a su margen. Por lo que en la prctica, sigue habiendo apellido paterno y apellido materno en la generalidad de los casos 6.2. LA LEY 40/1999, REGULADORA DE LOS APELLIDOS Y SU ORDEN La legislacin respecto del orden de los apellidos se ha cerrado con la aprobacin de la Ley 40/1999, que ha dado nueva redaccin al artculo 109 del Cdigo Civil y al 55 de la Ley de Registro Civil. Si los progenitores no indican nada en contra, la legislacin determina que el primer apellido de cualquier persona ser el paterno y el segundo el materno. si la filiacin est determinada por ambas lneas, el padre y la madre de comn acuerdo podrn decidir el orden de transmisin de su respectivo primer apellido, antes de la inscripcin registral. Si no se ejercita esta opcin regir lo dispuesto en la Ley. (art. 109 C.C.) El orden de los apellidos puede determinarse libremente por los progenitores, al tiempo que el Cdigo sigue otorgando la posibilidad de que al alcanzar la mayor edad cualquiera pueda solicitar que se altere el orden de los apellidos. El orden de los apellidos inscrito para el mayor de los hijos regir en las inscripciones de nacimiento posteriores de sus hermanos del mismo vnculo. (art. 109.3 c.c.) El hijo, al alcanzar la mayor edad, podr solicitar que se altere el orden de los apellidos. (art. 109.4)

Si solo se conoce un progenitor: en los supuestos de nacimiento con una sola filiacin reconocida, sta determina los apellidos, pudiendo el progenitor que reconozca su condicin de tal determinar, al tiempo de la inscripcin, el orden de los apellidos. (art. 55.2 LRC)

6.3. EL CAMBIO DE APELLIDOS EN LOS SUPUESTOS DE VIOLENCIA DE GNERO

En caso de que el solicitante de la autorizacin del cambio de sus apellidos sea objeto de violencia de gnero, podr accederse al cambio por Orden del Ministro de Justicia. Para ello: Deber acreditarse que quien alegue ser objeto de violencia de gnero ha obtenido alguna medida cautelar de proteccin judicial en el citado mbito. Tambin se podr acceder al cambio de apellidos en cualquier supuesto en que la urgencia de la situacin as lo requiera. La Orden ministerial no ser objeto de publicacin en el Boletn Oficial del Estado ni en cualquier otro medio. En todos estos casos la oposicin puede fundarse en cualquier motivo razonable. En caso que con posterioridad a la autorizacin del cambio, se apreciase simulacin o fraude por parte del solicitante dar lugar a las acciones oportunas.

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CAPTULO 19 LA DETERMINACIN DE LA FILIACIN

1. LA FILIACIN MATRIMONIAL
La filiacin matrimonial materna y paterna quedar determinada legalmente: 1. Por la inscripcin del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres. 2. Por sentencia firme. (art. 115)

2. LAS NORMAS Y PRESUNCIONES RELATIVAS A LA FILIACIN MATRIMONIAL

2.1. LA PRESUNCIN DE PATERNIDAD Y LA EVENTUAL CONCEPCIN PREMATRIMONIAL DEL HIJO Constante el matrimonio, la presuncin de paternidad del marido ha sido una regla clsica del Derecho de familia. se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y antes de los trescientos das siguientes a su disolucin o a la separacin legal o de hecho de los cnyuges. (art. 116) Incluso en caso de concepcin prematrimonial del hijo, no se destruye de la presuncin de paternidad del marido, salvo declaracin en contrario del marido: nacido el hijo dentro de los ciento ochenta das siguientes a la celebracin del matrimonio, podr el marido destruir la presuncin mediante declaracin autntica en contrario formalizada dentro de los seis meses siguientes al conocimiento del parto. (art. 117) El Cdigo, establece como perodos mnimo y mximo de gestacin, respectivamente, ciento ochenta das (seis meses) y trescientos das (diez meses) para presumir la condicin matrimonial de los hijos, basndose en la presuncin de paternidad del marido. El marido no podr impugnar la presuncin de paternidad en los casos en que hubiere reconocido la paternidad expresa o tcitamente. (art. 117) En el caso de que el marido hubiese conocido el embarazo de la mujer antes de celebrarse el matrimonio, el Cdigo presume que el subsiguiente matrimonio es una constatacin de que la paternidad corresponde al varn que, conociendo previamente el hecho, contrae matrimonio con la mujer que ya se encuentra embarazada. o hubiese conocido el embarazo de la mujer con anterioridad a la celebracin del matrimonio, salvo que, en este ltimo supuesto, la declaracin autntica se hubiera formalizado, con el consentimiento de ambos, antes del matrimonio o despus del mismo, dentro de los seis meses siguientes al nacimiento del hijo. (art. 117.2) En este caso para impugnar la presuncin de paternidad, no basta en este supuesto con la declaracin autntica unipersonal del marido, sino que requiere que sea conjunta de 99 de 143

marido y mujer. La presuncin de paternidad del marido resulta eficaz o determinante, en tanto y cuanto el marido no pueda acreditar, mediante la consiguiente prueba en contrario, su imposibilidad de haber generado o procreado el hijo de que se trate. 2.2. EL SUPUESTO DEL ARTCULO 118: LA INEXISTENCIA DE PRESUNCIN DE PATERNIDAD En el caso de que el hijo, nazca una vez transcurridos los trescientos das siguientes a la separacin de los cnyuges, el cdigo permite que los cnyuges determinen, mediante consentimiento de ambos, el carcter matrimonial del hijo nacido, una vez inexistente la presuncin de paternidad. aun faltando la presuncin de paternidad del marido por causa de la separacin legal o de hecho de los cnyuges, podr inscribirse la filiacin como matrimonial si concurre el consentimiento de ambos. (art. 118) Si el matrimonio ha sido disuelto, no se considera suficiente la prestacin del consentimiento de ambos cnyuges, sino que ser necesario el ejercicio de las correspondientes acciones de filiacin. Dado que el precepto indica que la separacin puede ser legal o de hecho, es obvio que dicha diferenciacin ha de tenerse en cuenta en relacin con el cmputo del plazo de los trescientos das. 2.3. LA FILIACIN MATRIMONIAL DEL HIJO NACIDO CON ANTERIORIDAD AL MATRIMONIO No se considera como matrimonial al hijo cuyo nacimiento haya acaecido antes de la celebracin del matrimonio de sus progenitores. Establecido, el principio de igualdad entre hijos matrimoniales y no matrimoniales, el tema ha perdido su antiguo significado e importancia. No obstante, el actual cdigo mantiene un mecanismo que permite la matrimonializacin de los hijos extra-matrimoniales cuando los progenitores lleguen a celebrar matrimonio entre s. la filiacin adquiere el carcter de matrimonial desde la fecha del matrimonio de los progenitores cuando ste tenga lugar con posterioridad al nacimiento del hijo siempre que el hecho de la filiacin quede determinado legalmente conforme a lo dispuesto en la seccin siguiente.(art.119) En el supuesto considerado, no hay contemplacin de plazo alguno. Lo nico relevante es que se produzca el matrimonio entre quienes eran con anterioridad, progenitores extramatrimoniales. Celebrado el matrimonio, el hijo cuya filiacin extra-matrimonial haba sido determinada pasar a ser hijo matrimonial, incluso con efectos pstumos: lo establecido en el prrafo anterior aprovechar, en su caso, a los descendientes del hijo fallecido. (art. 119)

3. LA DETERMINACIN DE LA FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL

Los modos de determinacin de la filiacin extra-matrimonial se enumeran en el artculo 120: la filiacin no matrimonial quedar determinada legalmente: 1. Por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento pblico. 2. Por resolucin recada en expediente tramitado con arreglo a la legislacin del Registro

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Civil. 3. Por sentencia firme. 4. Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiacin materna en la inscripcin de nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Registro Civil. Cualquiera de los medios de determinacin apuntados requiere la realizacin, por parte de los progenitores, de algn acto jurdico o del mantenimiento de un determinado expediente o proceso tendente a la determinacin de la filiacin extramatrimonial.

4. EL RECONOCIMIENTO DE LA FILIACIN EXTRA-MATRIMONIAL

4.1. CONCEPTO Y NATURALEZA: EL RECONOCIMIENTO COMO ACTO JURDICO El denominado reconocimiento tiene por objeto aceptar o admitir el hecho de la relacin biolgica existente entre la persona que lo lleva a cabo y aquel o aquella a quien se encuentra referido. El reconocimiento supone un acto jurdico del reconocedor, cuyos efectos jurdicos los determina y concreta la propia ley sin que el reconocedor, tenga facultad alguna para establecer el alcance de su propia declaracin de voluntad. 4.2. CARACTERSTICAS DEL ACTO DE RECONOCIMIENTO Al reconocimiento se le pueden atribuir, entre otras, las siguientes caractersticas: A) Voluntariedad: El reconocimiento es un acto llevado a cabo de forma voluntaria y espontnea por parte del progenitor que lo realiza. B) Irrevocabilidad: Una vez manifestada, el reconocedor deja de tener iniciativa alguna sobre la suerte y los efectos de su manifestacin. C) Solemnidad: debe instrumentarse en cualquiera de las formas solemnes existentes. D) Carcter personalsimo: debe ser llevado a efecto de forma directa y personal, sin que ninguna otra persona pueda arrogarse representacin en tal extremo. E) Acto expreso e incondicional: declaracin explcita de la existencia de la relacin biolgica entre el reconocedor y el reconocido, sin que aqul pueda someterla a condicin o a trmino. 4.3. SUJETO ACTIVO: EL PROGENITOR El reconocimiento slo puede ser realizado por quienes ostenten la plena capacidad de obrar. Se requerir la aprobacin judicial para: los incapaces. La doctrina discute si son los incapacitados judicialmente o incluye a los que todava no han sido declarados. Quienes no puedan contraer matrimonio por razn de edad.

el reconocimiento otorgado por los incapaces o por quienes no puedan contraer matrimonio por razn de edad necesitar para su validez aprobacin judicial con audiencia del Ministerio Fiscal, (art. 121) En cuanto los menores de edad emancipados: dado que pueden contraer matrimonio (art. 46) y se les considera capacitados para regir su persona (art. 323,) tienen aptitud y capacidad suficiente para 101 de 143

llevar a cabo el reconocimiento de la filiacin extra-matrimonial. 4.4. HIJOS SUSCEPTIBLES DE RECONOCIMIENTO Tras la publicacin de la Ley 11/1981, desaparece la desigualdad de trato entre los hijos matrimoniales y extra-matrimoniales, los hijos extra-matrimoniales pueden ser reconocidos. El Cdigo contiene una serie de reglas especiales atendiendo a las circunstancias concretas del hijo que vaya a ser reconocido: A) Hijo menor de edad o incapaz El reconocimiento de los hijos menores de edad o incapacitados requieren, adems de la aprobacin del progenitor legalmente conocido (en caso de existir), el consentimiento expreso de su representante legal o la aprobacin judicial. En caso de que el progenitor reconocedor admite o declara su relacin biolgica con el hijo en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripcin de nacimiento no ser necesaria la aprobacin judicial. (art. 124) Para practicar la inscripcin de nacimiento en el registro civil se establece un plazo de 8 das siguientes al nacimiento y veinte si media causa justificada. B) Hijo mayor de edad Quien sea capaz para regir sus actos con plena capacidad, puede rechazar la atribucin de paternidad o maternidad unilateralmente declarada por cualquiera de sus progenitores. el reconocimiento de un hijo mayor de edad no producir efectos sin su consentimiento expreso o tcito.(art. 123.) C) Hijo incestuoso cuando los progenitores del menor o incapaz fueren hermanos o consanguneos en lnea recta, legalmente determinada la filiacin respecto de uno, slo podr quedar determinada legalmente respecto del otro, previa autorizacin judicial que se otorgar, con audiencia del Ministerio Fiscal, cuando convenga al menor o incapaz. (art.125) Adems, el segundo prrafo otorga al menor o incapaz de procedencia incestuosa, una vez que alcance la mayora de edad, la posibilidad de invalidar la determinacin de la filiacin realizada en segundo lugar por uno de sus progenitores. D) Hijo fallecido El reconocimiento de la existencia de la relacin biolgica entre el progenitor y el hijo puede producirse una vez que ste haya fallecido. En tal caso: el reconocimiento del ya fallecido slo surtir efecto si lo consintieren sus descendientes por s o por sus representantes legales.(art. 126) E) El reconocimiento del nasciturus Pese a la regla establecida en el artculo 29 del Cdigo de tener al concebido por nacido para todos los efectos que le pudieran resultar favorables, el artculo 122 impide que el progenitor masculino lleve a cabo el reconocimiento del nasciturus, sin contar para nada con la madre. En cambio, no existe razn alguna para privar de eficacia al reconocimiento conjunto por ambos progenitores del meramente concebido.

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4.5. LAS FORMAS DE RECONOCIMIENTO La determinacin de la filiacin extra-matrimonial se produce, entre otros medios: por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento pblico. (art. 120.1) La exigencia de solemnidad del reconocimiento, tiene como finalidad evitar cualquier disputa o litigio posterior acerca de si se ha producido (o no) el reconocimiento. Cualesquiera otras manifestaciones de reconocimiento, (en documento privado o mediante la posesin de estado) constituirn prueba valorable conforme a las reglas generales y susceptible de provocar la declaracin judicial de filiacin, en virtud de la correspondiente sentencia (cfr. art. 135).

5. LOS RESTANTES MEDIOS DE DETERMINACIN DE LA FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL

Adems del reconocimiento en sentido propio, otros medios para llegar a la determinacin de la filiacin extra-matrimonial son: El expediente tramitado conforme a la legislacin de Registro Civil. Cualquier sentencia firme Respecto de la madre, la constancia de la filiacin en el Registro Civil.

5.1. EL LLAMADO EXPEDIENTE GUBERNATIVO La filiacin extra-matrimonial quedar determinada por resolucin recada en expediente tramitado con arreglo a la legislacin del Registro Civil. (art. 120.2) Al respecto, la Ley de Registro Civil dice: Podr inscribirse la filiacin extramatrimonial natural [no ha sido adecuado a la reforma de 1981] mediante expediente gubernativo aprobado por el Juez de Primera Instancia, siempre que no hubiera oposicin del Ministerio Fiscal o de parte interesada notificada personal y obligatoriamente, si concurre alguna de las siguientes circunstancias: 1. Cuando exista escrito indubitado del padre o de la madre en que expresamente reconozca la filiacin. 2. Cuando el hijo se halle en la posesin continua del estado de hijo extramatrimonial natural del padre o de la madre, justificada por actos directos del mismo padre o de su familia. 3. Respecto de la madre, siempre que se pruebe cumplidamente el hecho del parto y la identidad del hijo. Formulada oposicin, la inscripcin de la filiacin slo puede obtenerse por el procedimiento ordinario. (art. 49 LRC) As pues, el recurso gubernativo limita sus efectos propios a los supuestos en que no exista oposicin o contienda entre los interesados en el expediente. 5.2. LA DETERMINACIN DE LA FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL POR SENTENCIA FIRME La determinacin de la filiacin extramatrimonial (as como de la matrimonial) puede establecerse mediante sentencia, ora civil, ora penal, que ponga fin a un proceso cuyo objeto haya sido la determinacin, reclamacin o impugnacin de la filiacin. 103 de 143

5.3. LA DETERMINACIN DE LA MATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL La filiacin no matrimonial quedar determinada legalmente: respecto de la madre, cuando se haga constar la filiacin materna en la inscripcin de nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Registro Civil. (art. 120.4) Pese a que biolgicamente resulte imposible que alguien nazca sin haberse desarrollado como feto en el tero materno nuestra legislacin permite a la madre desconocer la filiacin (art. 47 LRC) El apartado primero del referido artculo 47 establece que en la inscripcin de nacimiento constar la filiacin materna siempre que en ella coincidan la declaracin y el parte o comprobacin reglamentaria. El parte es el certificado mdico (o de la comadrona, en su caso) relativo al parto y la declaracin ser la contenida en la propia inscripcin del nacimiento. Sin embargo, no son suficientes dichos datos para determinar la filiacin, dado que la inscripcin no tiene por qu haber sido realizada a instancias de la madre recin parida. Por ello: no constando el matrimonio de la madre ni el reconocimiento por sta de la filiacin, el encargado del Registro, sin demora, notificar el asiento personalmente a la interesada o a sus herederos. (Art 47 LCR) Practicada tal notificacin: Si la madre no se opone dentro del plazo de quince das: queda oficialmente determinada la filiacin extramatrimonial materna. La madre puede, en dicho plazo, desconocer la filiacin: la mencin de esta filiacin podr suprimirse en virtud de sentencia o por desconocimiento de la persona que figura como madre, formalizado ante el encargado del Registro, el cual lo inscribir marginalmente.(art. LCR 47.3)

As pues, basta la declaracin en contrario de la madre, para que se produzca el discutible resultado de que sea hijo de madre desconocida, pese a existir constancia previa en el Registro del hecho de la generacin biolgica. Esta discutible opcin legislativa ha sido pensada, para supuestos en que la filiacin extramatrimonial haya de declararse respecto de madres casadas, dada la evidente anttesis entre la declaracin de filiacin extramatrimonial y la presuncin de paternidad antes considerada. El caso se encuentra contemplado en el artculo 185 del Reglamento del Registro Civil: slo se podr inscribir, en virtud de declaracin formulada dentro del plazo, la filiacin no matrimonial de hijo de casada, as como el reconocimiento de la filiacin paterna de progenitor distinto del marido, si se comprueba antes de la inscripcin que no rige la presuncin legal de paternidad de ste. Existe Sentencia del Tribunal Supremo que establece que el artculo 47.1 de la LRC estn derogados por inconstitucionalidad sobrevenida, en el particular para interpretaciones reglamentarias que hagan depender de la voluntad de la madre, la circunstancia registral de la maternidad. Esta problemtica se da en otros cdigos europeos como el francs, donde tambin se han producido demandas por amparar normativamente el parto annimo e impedir a las personas conocer sus orgenes biolgicos.

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CAPTULO 22. LA ADOPCIN

1. LA ADOPCIN
Adoptar equivale en Derecho a integrar en una familia a alguien que no pertenece a ella por razones de consanguinidad o descendencia, creando una relacin de parentesco basada en el propio acto de la adopcin. la filiacin puede tener lugar por naturaleza y por adopcin la filiacin matrimonial y la no matrimonial, as como la adoptiva, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Cdigo. (art. 108) La legislacin actualmente vigente en Espaa no establece diferencias entre los hijos consanguneos (sean o no matrimoniales) y los hijos adoptivos. 1.1. APUNTE HISTRICO Desde el Derecho romano hasta la poca de la codificacin la importancia social de la adopcin sufri un proceso paulatino de minusvaloracin y de prdida objetiva de importancia. La redacin originaria del Cdigo espaol configuraba la adopcin privndola de los efectos que hoy son admitidos como inherentes a la institucin: No determinaba la ruptura de las relaciones del adoptado con su familia por naturaleza, ni le atribua derechos sucesorios respecto del adoptante, ni transmita al adoptado los apellidos de aqul, salvo pacto en particular sobre tales aspectos. Por otra parte, se estableca una edad sumamente elevada para adoptar (cuarenta y cinco aos), al tiempo que se le prohiba hacerlo a quien ya tuviera hijos o descendientes legtimos. 1.2. El RGIMEN JURDICO DE LA ADOPCIN EN LAS SUCESIVAS REFORMAS LEGISLATIVAS La normativa respecto de la adopcin ha sido fuertemente revisada en la segunda mitad del siglo XX. Tras la Segunda Guerra Mundial, los movimientos de reforma legislativa apuntan a la idea de reforzar los vnculos entre adoptantes y adoptados, hasta llegar a la equiparacin apuntada al comienzo entre filiacin consangunea y filiacin adoptiva. Fijando nuestra atencin en la legislacin espaola, el referido proceso se ha instrumentado, fundamentalmente, mediante la aprobacin de las siguientes leyes: A) La Ley de 24 de abril de 1958: Introdujo en el Cdigo la distincin, entre adopcin plena y menos plena, reforzando la eventualidad de que se pactaran derechos sucesorios en la escritura de adopcin. B) La Ley 7/1970: Redujo los requisitos para adoptar, estableci las categoras de adopcin simple y plena, convirtiendo a esta ltima en la norma, y facilit extraordinariamente la realizacin de la adopcin. C) La Ley 11/1981: se limit a modificar algunas cuestiones de detalle, derivadas de la nueva concepcin del Derecho de familia, debido al impulso de la Constitucin de 1978 D) La Ley 21/1987: actualmente imperante. E) La Ley 54/2007: de adopcin internacional. Por otro lado, La Ley 13/2005, ha introducido los retoques necesarios para que los matrimonios homosexuales estn tambin plenamente legitimados para adoptar, con criterios de absoluta 105 de 143

igualdad en relacin con los matrimonios heterosexuales. 1.3. LOS CRITERIOS NORMATIVOS ACTUALMENTE IMPERANTES: LA LEY 21/1987 El rgimen establecido por la legislacin anterior se consideraba demasiado permisivo con consecuencias inaceptables: Falta de control de las actuaciones que preceden a la adopcin faltando a la verdadera finalidad social de proteccin a los menores privados de una vida familiar normal. Esta ausencia de control permita en ocasiones el odioso trfico de nios y daba lugar otras veces, a una inadecuada seleccin de los adoptantes. El rgido tratamiento dado a los supuestos de abandono de menores, dificultaba la realizacin de adopciones a todas luces recomendables. La posibilidad indiscriminada de adopcin de los mayores de edad.

Ante ello, la Ley 21/1987 opt por modificar los parmetros normativos y la propia configuracin de la adopcin, que, desde entonces: Se ha convertido en una cuestin administrativa dependiente de Entidades pblicas (o privadas colaboradoras) en su fase de iniciativa El procedimiento administrativo ha retrasado el momento de la adopcin y la integracin de los menores susceptibles de adopcin en las familias deseosas de adoptarlos.

1.4. LA ADOPCIN INTERNACIONAL: LA LEY 54/2007 La Ley 54/2007, de Adopcin Internacional, tiene por objeto fundamental establecer las normas relativas al Derecho internacional privado en materia de adopcin internacional. Como consecuencia se ha modificado el apartado 5 del artculo 9 del Cdigo: La adopcin internacional se regir por las normas contenidas en la Ley de Adopcin Internacional. Igualmente, las adopciones constituidas por autoridades extranjeras surtirn efectos en Espaa con arreglo a las disposiciones de la citada Ley de Adopcin Internacional.

2. PRESUPUESTOS O REQUISITOS DE LA ADOPCIN

El vigente cdigo contempla como regla general, el adoptante individual, aunque se siga previendo la adopcin por la pareja matrimonial o extramatrimonial: fuera de la adopcin por ambos cnyuges, nadie puede ser adoptado por ms de una persona. (art. 175) Ser posible una nueva adopcin del adoptado: En caso de muerte del adoptante. (art. 175) El adoptante que hubiere incurrido en causa de privacin de la patria potestad. (art. 179)

Tambin se contempla la adopcin por parte de las parejas de hecho: las referencias de esta Ley a la capacidad de los cnyuges para adoptar simultneamente a un menor sern tambin aplicables al hombre y la mujer integrantes de una pareja unida de forma permanente por relacin de afectividad anloga a la conyugal.(Disposicion Adicional 3 Ley 21/1.987)

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2.1. REQUISITOS DE LOS ADOPTANTES Aunque el cdigo no lo formula expresamente, para adoptar se presupone la capacidad de obrar. la adopcin requiere que el adoptante sea mayor de veinticinco aos. En la adopcin por ambos cnyuges basta que uno de ellos haya alcanzado dicha edad. En todo caso, el adoptante habr de tener, por lo menos, catorce aos ms que el adoptado.(art. 175.1) El adoptante debe reunir dos condiciones cronolgicas respecto del adoptado: Haber cumplido ya los veinticinco aos. Debe cumplirlo uno de los miembros de la pareja del matrimonio o pareja de hecho. Una diferencia de edad de catorce aos entre el adoptado y el adoptante o en el caso adopcin conjunta, de uno de los cnyuges. Los incapacitados, salvo que la sentencia de incapacitacin diga lo contrario. Los menores de edad, estn o no emancipados. Las personas jurdicas.

No pueden adoptar:

2.2. EL ADOPTADO Como principio: nicamente podrn ser adoptados los menores no emancipados (art. 175.2) Las nicas condiciones que se pide al adoptado son: Haber nacido (tener capacidad jurdica.) No haber llegado a la emancipacin. Evitando que se establezcan pactos vlidos sobre la adopcin de los nascituri. Estableciendo que: el asentimiento de la madre no podr prestarse hasta que hayan transcurrido treinta das desde el parto.(art. 177.2)

El sistema actual pretende excluir el posible trfico de nios:

2.3. LAS PROHIBICIONES Afectan tanto al adoptante como al adoptado: no puede adoptarse: 1. A un descendiente. 2. A un pariente en segundo grado de la lnea colateral por consanguinidad o afinidad. 3. A un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general justificada de la tutela.(art. 175) La prohibicin relativa a tutor y pupilo tiene como objetivo proteger los intereses del tutelado: se pospone hasta la aprobacin definitiva de las cuentas del perodo tutelar. En referencia al matrimonio posadoptivo: El matrimonio celebrado con posterioridad a la adopcin permite al cnyuge la adopcin de los hijos de su consorte. (art. 175)

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3. EL PROCEDIMIENTO DE ADOPCIN.
3.1. LA PROPUESTA DE LA ENTIDAD PBLICA Para iniciar el expediente de adopcin es necesaria la propuesta previa de la entidad pblica a favor del adoptante o adoptantes que dicha entidad pblica haya declarado idneos para el ejercicio de la patria potestad. La declaracin de idoneidad podr ser previa a la propuesta. (art. 176.2) La administracin pblica constituye una pieza clave del sistema adoptivo espaol, la proteccin de menores corresponder segn los territorios a: organismos del estado, de las CCAA o de las Entidades Locales. Las Comunidades Autnomas podrn habilitar, como instituciones colaboradoras de integracin familiar, a Asociaciones o Fundaciones no lucrativas: En cuyos estatutos figure como fin la proteccin de menores. Dispongan de los medios materiales y equipos pluridisciplinares necesarios para el desarrollo de las funciones encomendadas. Desplegarn su actividad con las limitaciones que la entidad pblica seale, estando sometidas a las directrices, inspeccin y control de la autoridad que las habilite. La habilitacin se otorgar previo expediente. Podr ser privada de efectos la habilitacin si la Asociacin o Fundacin dejara de reunir los requisitos exigidos o infringiera en su actuacin las normas legales.

El Ministerio de Justicia recibir la informacin necesaria de las Comunidades Autnomas al objeto de coordinacin con fines de informacin y colaboracin, estadsticas y relaciones internacionales Las personas que presten servicios en estas entidades, estn obligadas a guardar secreto de la informacin obtenida y de los datos de filiacin de los acogidos o adoptados, evitando, en particular, que la familia de origen conozca a la de adopcin. Los seleccionados como adoptantes, podrn solicitar que la entidad le proporcione los datos que posea sobre la salud del menor. 3.2. LA SOLICITUD PRIVADA DE ADOPCIN Existen una serie de supuestos en los que resulta posible iniciar el expediente de adopcin en virtud de una solicitud privada: no obstante, no se requiere propuesta [de entidad pblica] cuando en el adoptando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1. Ser hurfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o afinidad. 2. Ser hijo del consorte del adoptante. 3. Llevar ms de un ao acogido legalmente bajo la medida de un acogimiento preadoptivo o haber estado bajo su tutela por el mismo tiempo. 4. Ser mayor de edad o menor emancipado. (Art. 176.2) Acaba el mismo artculo diciendo: en los tres primeros supuestos del apartado anterior podr constituirse la adopcin, aunque el adoptante hubiere fallecido, si ste hubiere prestado ya ante el Juez su consentimiento. Los efectos de la resolucin judicial en este caso se retrotraern a la fecha 108 de 143

de prestacin de tal consentimiento. (Art. 176.3) 3.3. EL PROCESO DE JURISDICCIN VOLUNTARIA Procesalmente, el expediente de jurisdiccin voluntaria relativo a la adopcin se encuentra regulado en la Ley de Enjuciamiento Civil, donde se prev que la resolucin judicial definitiva sobre el particular adoptar la forma de auto. Los principales aspectos contemplados por el extenso artculo 177 del Cdigo son: A) Consentimiento para la adopcin: habrn de consentir la adopcin, en presencia del Juez, el adoptante o adoptantes y el adoptando mayor de doce aos. B) El asentimiento: Debern asentir a la adopcin en la forma establecida en la LEC: 1 El cnyuge del adoptante, salvo que medie separacin legal por sentencia firme o separacin de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente. 2. Los padres del adoptando, a menos que estn privados legalmente de la patria potestad o se encuentren incursos en causa para su privacin o que el hijo se hallare emancipado. No ser necesario el asentimiento cuando los que deban prestarlo se encuentren imposibilitados para ello. El asentimiento de la madre no podr prestarse hasta que hayan transcurrido treinta das desde el parto. La nueva LEC establece en el artculo 781 un nuevo procedimiento para determinar la necesidad de asentimiento (de los padres biolgicos) en la adopcin: 1. Los padres que pretendan que se reconozca la necesidad de su asentimiento para la adopcin podrn comparecer ante el Tribunal que est conociendo del correspondiente expediente y manifestarlo as. El Tribunal, con suspensin del expediente, sealar el plazo que prudencialmente estime necesario para la presentacin de la demanda, que no podr ser inferior a veinte das. Presentada la demanda, se tramitar con arreglo a lo previsto en el artculo 753 de esta Ley. 2. Si no se presentara la demanda en el plazo fijado por el Tribunal se dictar auto dando por finalizado el trmite. Dictada esta resolucin, no se admitir ninguna reclamacin posterior de los mismos sujetos sobre necesidad de asentimiento para la adopcin de que se trate. C) La audiencia Debern ser simplemente odos por el Juez: 1 Los padres que no hayan sido privados de la patria potestad, cuando su asentimiento no sea necesario para la adopcin. 2 El tutor y, en su caso, el guardador o guardadores. 3 El adoptando menor de doce aos, si tuviere suficiente juicio. 3.4. LA CONSTITUCIN DE LA ADOPCIN Mientras no exista auto judicial en sentido positivo, la adopcin no se habr producido la adopcin se constituye por resolucin judicial, que tendr en cuenta siempre el inters del adoptando y la idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio de la patria potestad .(art. 109 de 143

176.1) El auto judicial relativo a la adopcin debe inscribirse en el Registro Civil: Al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo adoptivo. Producir a partir de entonces el cierre registral respecto de terceros. (No deberan poder conocer la existencia de la adopcin a travs del Registro)

Aunque no puede excluirse que la bsqueda de los orgenes biolgicos genere mayores problemas que ventajas, se ha aadido un nuevo nmero al artculo 180: 5. Las personas adoptadas, alcanzada la mayora de edad o durante su minora de edad representadas por sus padres, tendrn derecho a conocer los datos sobre sus orgenes biolgicos....

4. IRREVOCABILIDAD DE LA ADOPCIN
La adopcin es un hecho trascendente que determina o conlleva su carcter de inalterable o inmodificable para el futuro: La adopcin es irrevocable. (art. 180.1) La circunstancia de que se llegara a determinar la verdadera filiacin, de quien fue adoptado en condiciones de ser hijo de padres desconocidos, no provocara la prdida de su condicin de hijo adoptivo del correspondiente adoptante. la determinacin de la filiacin que por naturaleza corresponda al adoptado no afecta a la adopcin. (art. 180.4) La Ley, pues, pretende dotar de la mxima estabilidad y continuidad a la filiacin adoptiva: una vez constituida la adopcin mediante el auto judicial, el hijo adoptivo se integra en la estirpe del adoptante como si fuere descendiente consanguneo y se extinguen posibles vnculos jurdicos con su familia biolgica. (ejem: herencia) Excepciones de la irrevocabilidad: Durante el perodo de dos aos siguientes al auto judicial la adopcin regularmente constituida puede ser contradicha y privada de efectos por no haber prestado el padre o la madre del hijo adoptivo su asentimiento al cambio familiar producido (art. 180.2, en relacin con el art. 177.2.2.). La falta de intervencin de los progenitores legalmente determinados del adoptado debe haberse producido, sin culpa suya. El plazo de dos aos, se considera de caducidad y debe computarse a partir de la firmeza del auto judicial. Las autoridades espaolas controlarn que se produzca la extincin de vnculos jurdicos entre el adoptado y su familia anterior, que se le reconozcan los mismos vnculos de filiacin que los de la filiacin por naturaleza y que sea irrevocable por los adoptantes. En el supuesto que la ley extranjera admita la revocacin por el adoptante: ser requisito indispensable que ste renuncie al ejercicio de la facultad de revocarla, antes del traslado del menor a Espaa, en documento pblico o mediante comparecencia ante el Encargado del Registro Civil. (Art. 26.2 Ley 54/2007)

En referencia a la irrevocabilidad de las adopciones realizadas en el extranjero:

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5. EFECTOS DE LA ADOPCIN
5.1. RELACIONES ENTRE ADOPTANTE Y ADOPTADO La adopcin determina la relacin de filiacin entre adoptante y adoptado en igualdad de condiciones con la filiacin consangunea, sea o no matrimonial (cfr. art. 108). Respecto del adoptante: Ostenta la patria potestad respecto del hijo adoptivo, igual que se daran respecto de cualquier hijo consanguneo. Le transmite sus apellidos, conforme a las reglas generales en la materia.. Rige la obligacin legal de alimentos entre parientes. Tendr los derechos que le correspondan en la eventual herencia del hijo adoptivo. Rige igualmente la obligacin legal de alimentos entre parientes. Ocupa en la sucesin los mismos derechos hereditarios que ostentara si fuera consanguneo, tanto respecto de la legtima, como en relacin con la sucesin intestada.

Respecto del adoptado:

5.2. EL ADOPTADO Y SU FAMILIA DE ORIGEN Como norma general, el adoptado ha de considerarse desligado o excluido de su familia de origen: La adopcin produce la extincin de los vnculos jurdicos entre el adoptado y su familia anterior. (art. 178) Sin embargo, existen supuestos concretos en los que se requiere mantener ciertos efectos de la eventual relacin familiar preexistente: por excepcin subsistirn los vnculos jurdicos con la familia del progenitor que, segn el caso, corresponda: 1. Cuando el adoptado sea hijo del cnyuge del adoptante, aunque el consorte hubiere fallecido. 2. Cuando slo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado, siempre que tal efecto hubiere sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de doce aos y el progenitor cuyo vnculo haya de persistir.(art. 178) Sin embargo, los denominados impedimentos matrimoniales siguen rigiendo entre el adoptado y su familia de origen: lo establecido en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de lo dispuesto sobre impedimentos matrimoniales.(Art. 178.3) (En caso contrario, sera admisible, por ejemplo, el matrimonio de hermanos de sangre).

6. LA ADOPCIN INTERNACIONAL
Son numerosas las parejas ( y personas individuales) que recurren a la bsqueda de hijos adoptivos en el mbito internacional. Semejante estado de cosas, muy problemtico en algunas ocasiones, ha determinado la aprobacin de la Ley 54/2007, de adopcin internacional, norma de difcil aplicacin prctica, sobre todo por 111 de 143

falta de desarrollo reglamentario.

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CAPTULO 23. LA PATRIA POTESTAD

1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
Definicin de patria potestad: conjunto de deberes, atribuciones y derechos que los progenitores ostentan respecto de los hijos que, por ser menores de edad, se encuentran de forma natural bajo la guarda, proteccin y custodia de sus padres. La patria potestad no debe entenderse como un derecho subjetivo, al contrario, los poderes que el ordenamiento jurdico reconoce a los progenitores en relacin con los hijos son consecuencia del conjunto de deberes que sobre ellos pesan respecto de la educacin, crianza y formacin de los hijos. Se trata de poderes que el ordenamiento jurdico concede a los progenitores para que los ejerciten en beneficio de los hijos y no atendiendo a sus propios intereses: la patria potestad se ejercer siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad (art. 154.2)

2. LOS SUJETOS DE LA PATRIA POTESTAD

2.1. LOS HIJOS NO EMANCIPADOS Como regla general, quedan sometidos a la patria potestad los hijos menores de edad que no hayan sido emancipados (art. 154.1) Sin embargo, en caso de haber sido declarados judicialmente incapacitados, cabe la prrroga o continuidad de la patria potestad incluso respecto de los hijos mayores de edad. 2.2. LA PATRIA POTESTAD CONJUNTA: TITULARIDAD Y EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD La patria potestad compete a ambos progenitores, al padre y a la madre, de forma conjunta y por principio inseparable, as mismo es idntico para ambos cnyuges, en el supuesto de matrimonio homosexual. Los hijos no emancipados estn bajo la potestad de los padres. (art. 154.1) La patria potestad se ejercer conjuntamente por ambos progenitores.... (art. 156) La titularidad y el ejercicio conjuntos de la patria potestad constituye o representa el ideal a perseguir por los propios progenitores. Sin embargo, puede ser admisible e incluso necesario el ejercicio individual de la patria potestad, como seran los casos de desavenencias reiteradas o crisis matrimoniales entre cnyuges. El artculo 156, formula diversos supuestos en los que el ejercicio individual de la patria potestad por uno de los progenitores ha de ser considerado lcito y vlido, distinguiendo entre: El ejercicio individual de carcter coyuntural El ejercicio individual tendencialmente permanente.

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2.3. EL EJERCICIO COYUNTURAL DE LA PATRIA POTESTAD POR UNO DE LOS PROGENITORES Cuando uno de los progenitores acta respecto de los hijos: 1. conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad (operacin quirrgica que no puede posponerse o corte de pelo siguiendo la moda al uso). 2. con el consentimiento expreso o tcito del otro (Ejem: actividades deportivas o extraescolares.) Desavenencias coyunturales: En el supuesto de que el desacuerdo sea meramente incidental o episdico, tanto la titularidad cuanto el ejercicio de la patria potestad siguen siendo conjuntos, pero el Juez asume una postura arbitral, decidiendo cul de los progenitores tiene mejores razones para decidir en una cuestin concreta. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrn acudir al Juez quien, despus de or a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce aos, atribuir sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podr atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendr vigencia durante el plazo que se fije, que no podr nunca exceder de dos aos. (art. 156) 2.4. LA ATRIBUCIN DEL EJERCICIO EXCLUSIVO DE LA PATRIA POTESTAD Existe atribucin exclusiva del ejercicio de la patria potestad en favor de uno de los progenitores en los casos siguientes: 1. En caso de desacuerdos reiterados el juez atribuir en exclusiva a uno de los progenitores el ejercicio de la patria potestad o, en su caso, de determinados aspectos inherentes a la patria potestad, por un perodo que no supere los dos aos. (art. 156.2) 2. En defecto, o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres (art. 156.4). En este supuesto no se requiere la declaracin judicial propiamente dicha relativa a la ausencia o incapacitacin tcnicamente interpretadas. 3. Si los padres viven separados la patria potestad se ejercer por aquel con quien el hijo conviva (art. 156.5). La separacin de los progenitores puede deberse: Haber sido judicialmente declarada (proceso de nulidad, divorcio o separacin) A falta de convivencia efectiva de los progenitores: (viven separados por no haber contrado nunca matrimonio o porque uno de ellos est casado, pero con otra persona; o, sencillamente, se han separado de hecho una vez quebrado el matrimonio; etc.).

3. CONTENIDO PERSONAL DE LA PATRIA POTESTAD

Las relaciones paterno-filiales se caracterizan por someter a los progenitores a un cuadro de obligaciones mucho ms gravosas que las correspondientes a los hijos. 3.1. LA OBEDIENCIA FILIAL A los hijos nicamente los obliga el Cdigo a obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo 114 de 143

su potestad, y respetarles siempre (art. 155.1.). El respeto debido a los padres resulta exigible incluso una vez extinguida la patria potestad y su falta grave de observancia puede resultar sancionada en el mbito estrictamente familiar por diversas vas, como, por ejemplo, la desheredacin (cfr. art. 853.2). La obediencia, en cambio, es la nica obligacin que han de satisfacer los hijos por el conjunto de deberes impuestos a los padres en cuanto titulares de la patria potestad.

3.2. LOS DEBERES PATERNOS Ante la existencia de progenitores inconsecuentes (o, excepcionalmente, desalmados) que olvidan sus propias responsabilidades, el Cdigo fija un estndar de conducta paterno en los deberes de velar por los hijos, tenerlos en su compaa, alimentarlos, educarlos y procurarles una formacin integral: la patria potestad se ejercer siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y comprende los siguientes deberes y facultades: 1 Velar por ellos, tenerlos en su compaa, alimentarlos, educarlos y procurarles una formacin integral. 2. Representarlos y administrar sus bienes. (art. 154) En el fondo, la determinacin de los deberes paternos exige una determinacin casustica que debe contar con las circunstancias familiares presentes y, en gran medida, dependiente de la propia predisposicin de los hijos, cuya opinin y caractersticas personales habrn de ser tenidas en cuenta por los progenitores. La expresin legal de velar por los hijos es posiblemente la generalizacin del conjunto de los deberes paternos e implica prestarles la asistencia y proteccin que, en cada momento de su vida bajo potestad, requiera la crianza y formacin de los hijos. 3.3. LA ABROGACIN DE LA FACULTAD DE CORRECCIN POR LA LEY 54/2007 La funcin educadora requiere una cierta capacidad de orientacin o correccin en la que el premio o el castigo pueden formar parte de la relacin paterno-filial cotidiana, sobre todo en las etapas infantiles y adolescentes y as lo entenda el Cdigo Civil. los padres podrn en el ejercicio de su potestad recabar el auxilio de la autoridad. Podrn tambin corregir razonable y moderadamente a los hijos (art. 154.3 CC) Ante la preocupacin por la posibilidad de que pudiera contravenir la Convencin sobre los Derechos del Nio de 1989, la moderada facultad de correccin, tradicional en la materia, ha sido restringida y debe considerarse atentatoria contra la integridad fsica y psicolgica de los menores de edad in potestate. la patria potestad se ejercer siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad y con respeto a su integridad fsica y psicolgica (art 154) los padres podrn, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad. (Se ha suprimido la potestad de correccin que afecta igualmente a tutores.)(art. 154) Excluido el cachete o la guantada, si un menor no obedece sistemticamente a sus mayores, el recurso que deben poner en marcha sus progenitores o tutores es impetrar el auxilio de la autoridad.

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4. LA POTESTAD DE REPRESENTACIN
Constituye un derecho y un deber de los padres. como consecuencia de la falta de capacidad de los hijos menores no emancipados. 4.1. LA REPRESENTACIN LEGAL Salvo restriccin legal concreta, el mbito de la representacin legal se extiende a cualesquiera actos, actuaciones o actividades en las que el menor no emancipado haya de participar, al igual que en cualquier otro supuesto de representacin legal, los padres actan en nombre y por cuenta de sus representados. los padres que ostenten la patria potestad tienen la representacin legal de sus hijos menores no emancipados.(art. 162) Las restricciones legales a que alude el artculo son: 1. Los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las Leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por s mismo. 2. Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo. 3. Los relativos a bienes que estn excluidos de la administracin de los padres. Para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales se requiere el previo consentimiento de ste si tuviere suficiente juicio, sin perjuicio de lo establecido en el artculo 158. (art. 162) 4.2. EL CONFLICTO DE INTERESES: EL DEFENSOR JUDICIAL En caso de conflicto de intereses entre los progenitores y el menor no emancipado, excluye las facultades de representacin de los progenitores (o, en su caso, de uno solo de los progenitores.) siempre que en algn asunto el padre y la madre tengan un inters opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrar a stos un defensor que los represente en juicio y fuera de l. Se proceder tambin a este nombramiento cuando los padres tengan un inters opuesto al del hijo menor emancipado cuya capacidad deban completar. Si el conflicto de intereses existiera slo con uno de los progenitores, corresponde al otro por Ley y sin necesidad de especial nombramiento representar al menor o completar su capacidad. (art. 163) El artculo 300 sobre el defensor judicial, determina que el Juez [...] nombrar defensor a quien estime ms idneo para el cargo, sea o no pariente del menor.

5. CONTENIDO PATRIMONIAL DE LA PATRIA POTESTAD

La Ley 11/1981, de 13 de mayo, ha restringido las facultades patrimoniales de los progenitores, suprimiendo radicalmente el usufructo paterno y limitando las facultades de administracin de los padres en el sentido que seguidamente veremos. 5.1. LA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES FILIALES La administracin paterna es una carga impuesta por la minora de edad de los hijos titulares de los bienes y, en consecuencia, los progenitores quedan sometidos a un rgimen de deberes que, adems, han de afrontar de forma gratuita.

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los padres administrarn los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios, cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador y las especiales establecidas en la Ley Hipotecaria. (art. 164) Los progenitores quedan obligados a: 1. Llevar las correspondientes cuentas y, en su caso, rendirlas: al trmino de la patria potestad podrn los hijos exigir a los padres la rendicin de cuentas de la administracin que ejercieron sobre sus bienes hasta entonces (art. 168) (La accin prescribir a los tres aos), 2. El Juez puede privar a los progenitores de la administracin paterna, por peticin de los hijos, como mediante la intervencin de cualquier otro pariente del menor. Cuando la administracin de los padres ponga en peligro el patrimonio del hijo, el Juez, a peticin del propio hijo, del Ministerio Fiscal o de cualquier pariente del menor, podr adoptar las providencias que estime necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes, exigir caucin o fianza para la continuacin en la administracin o incluso nombrar un Administrador.(art. 167) 3. Los progenitores habrn de responder patrimonialmente en caso que la administracin supusiese un menoscabo o disminucin del valor de los bienes filiales, originada por la desidia o el descuido paternos. en caso de prdida o deterioro de los bienes por dolo o culpa grave, respondern los padres de los daos y perjuicios sufridos. (art. 168.2) 5.2. BIENES FILIALES EXCLUIDOS DE LA ADMINISTRACINDE LOS PROGENITORES El segundo prrafo del artculo 164 excepta de la administracin paterna los siguientes bienes: 1. Los bienes adquiridos por ttulo gratuito cuando el disponente lo hubiere ordenado de manera expresa. Se cumplir estrictamente la voluntad de ste sobre la administracin de estos bienes y destino de sus frutos. 2. Los adquiridos por sucesin en que uno o ambos de los que ejerzan la patria potestad (hasta 2005, el padre, la madre o ambos) hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad, que sern administrados por la persona designada por el causante y, en su defecto y sucesivamente, por el otro progenitor o por un Administrador judicial especialmente nombrado. 3. Los que el hijo mayor de diecisis aos hubiera adquirido con su trabajo o industria. Los actos de administracin ordinaria sern realizados por el hijo, que necesitar el consentimiento de los padres para los que excedan de ella. 5.3. LOS FRUTOS DE LOS BIENES FILIALES Como consecuencia de la supresin del antiguo usufructo paterno y, a su vez, corolario del principio establecido en el artculo 354 de que todos los frutos pertenecen al propietario: pertenecen siempre al hijo no emancipado los frutos de sus bienes, as como todo lo que adquiera con su trabajo o industria. (art 165.1) No obstante, semejante principio, e incluso la observancia de la rendicin de cuentas, resulta contradicho por lo establecido en los siguientes prrafos del artculo:

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los padres podrn destinar los [frutos de los bienes] del menor que viva con ambos o con uno solo de ellos, en la parte que le corresponda, al levantamiento de las cargas familiares, y no estarn obligados a rendir cuentas de lo que hubiesen consumido en tales atenciones. Adems se otorga facultad de destinar los frutos de los bienes filiales al levantamiento de las cargas familiares incluso en el supuesto de que los bienes de que se trate no sean administrados por los progenitores: Con este fin se entregarn a los padres, en la medida adecuada, los frutos de los bienes que ellos no administren. Se exceptan los frutos de los bienes a que se refieren los nmeros 1 y 2 del artculo anterior y los de aqullos donados o dejados a los hijos especialmente para su educacin o carrera, pero si los padres carecieren de medios podrn pedir al Juez que se les entregue la parte que en equidad proceda.(art. 165.3) 5.4. El CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS DE NATURALEZA DISPOSITIVA Los padres pueden llevar a cabo actos dispositivos de enajenacin relativos a los bienes filiales, si bien se requiere la intervencin o autorizacin judicial para determinar si verdaderamente existan causas justificadas de utilidad o necesidad respecto de (art. 166): Bienes inmuebles. Establecimientos mercantiles o industriales. Objetos preciosos. Valores mobiliarios salvo elderecho de suscripcin preferente de acciones. Repudiar la herencia o legado diferidos al hijo. Si el menos hubiese cumplido dieciseis aos y consiente en documento pblico, no se necesita autorizacin judicial para enajenacin de inmuebles y valores mobiliarios siempre que su importe se reinvierta en bienes o valores seguros

5.5. LOS ACTOS ILCITOS DE LOS HIJOS: LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PADRES Los actos daosos generados por los hijos in potestate originan la responsabilidad civil paterna los padres son responsables de los daos causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda. (Art. 1903) La responsabilidad civil de los progenitores, alcanza tambin a los tutores (art. 1.903.3).

6. EXTINCIN Y SITUACIONES ANMALAS DE LA PATRIA POTESTAD

6.1. EXTINCIN DE LA PATRIA POTESTAD la patria potestad se acaba: 1. Por la muerte o la declaracin de fallecimiento de los padres o del hijo. 2. Por la emancipacin. 3. Por la adopcin del hijo. (art. 169)

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6.2. EMANCIPACIN, MAYORA DE EDAD Y PATRIA POTESTAD PRORROGADA Nuestro cdigo considera como primera causa de emancipacin, llegar a la mayora de edad. (art. 314) Esto trae como consecuencia de que los hijos que hubieran sido judicialmente incapacitados, los progenitores dejaban de ser titulares de la patria potestad, para pasar a ser tutores al llegar stos a la mayora de edad. Este supuesto se ha resuelto con la patria potestad prorrogada, cabe distinguir, a efectos didcticos, entre la patria potestad prorrogada propiamente dicha y la patria potestad rehabilitada: A) La patria potestad prorrogada: En el caso de que los hijos hubieran sido incapacitados durante la minora de edad. la patria potestad sobre los hijos que hubieren sido incapacitados, quedar prorrogada, por ministerio de la Ley, al llegar aqullos a la mayor edad. (art. 171.1) B) La patria potestad rehabilitada: En el caso de hijos incapacitados despus de alcanzar la mayora de edad. Si el hijo mayor de edad soltero que viviere en compaa de sus padres o de cualquiera de ellos fuere incapacitado [por alguna de las causas indicadas], se rehabilitar la patria potestad, que ser ejercida por quien correspondiere si el hijo fuera menor de edad La exigencia de soltera del hijo se debe a que, en caso de contraer matrimonio o haber contrado matrimonio, se habr producido la consiguiente emancipacin (arts. 316 y 171.2.4.) y, por tanto, corresponder la tutela al cnyuge (art. 234.1.). La ley identifica la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada, que quedan sujetas a la resolucin judicial de incapacitacin y de forma subsidiaria a las reglas del cdigo relativas a la relacin paternofilial. la patria potestad prorrogada en cualquiera de estas dos formas se ejercer con sujecin a lo especialmente dispuesto en la resolucin de incapacitacin y subsidiariamente a las reglas del presente ttulo. (art. 171) La patria potestad prorrogada se extinguir por acaecer cualquiera de los siguientes supuestos: 1. Por la muerte o declaracin de fallecimiento de ambos padres o del hijo. 2. Por la adopcin del hijo. 3. Por haberse declarado la cesacin de la incapacidad. 4. Por haber contrado matrimonio el incapacitado. Si llegado el momento de cese o extincin de la patria potestad prorrogada subsistiere el estado de incapacitacin, se constituir la tutela (art. 171.3). 6.3. LA PRIVACIN DE LA PATRIA POTESTAD La privacin de la patria potestad slo puede ser decretada judicialmente y fundada precisamente en el incumplimiento de los deberes inherentes a su ejercicio. el padre o la madre podrn ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. (art. 170) Sentencias en procedimiento civil ordinario: la falta de tipificacin legal del

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incumplimiento de los deberes inherentes al ejercicio de la patria potestad es cuestin reservada al criterio judicial. Sentencias penales: hay sentencias del TS en que retira al padre la titularidad de la patria potestad por haber incurrido en parricidio de la esposa y madre del menor. El Cdigo Penal considera la pena de inhabilitacin para el ejercicio de la patria potestad fundamentalmente en relacin con el delito de abandono de familia, menores e incapaces, autorizando al Juez penal para establecerla por un perodo de cuatro a diez aos. Sentencias dictadas en procesos matrimoniales (separacin, nulidad, o divorcio): es tambin casuistica: impone al Juez acordar la privacin de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

6.4. LA SUSPENSIN DE LA PATRIA POTESTAD La privacin de la patria potestad propiamente dicha se caracteriza por: Ser un hecho grave. Ser recuperable en todo caso. La dificultad de concrecin, en algunos casos, de los deberes inherentes a ella.

Por tanto, la suspensin de la patria potestad, pone de manifiesto el carcter temporal y pasajero de dicha medida. 6.5. LA RECUPERACIN DE LA PATRIA POTESTAD En relacin con la eventual recuperacin de la patria potestad: los Tribunales podrn, en beneficio e inters del hijo, acordar la recuperacin de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motiv la privacin. (art. 170.2) Atendiendo a la jurisprudencia, raras veces se reconocen las reclamaciones para recuperar la patria potestad.

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CAPTULO 24 LOS ALIMENTOS ENTRE PARIENTES 1. INTRODUCCIN: LOS ALIMENTOS ENTRE PARIENTES
1.1. SEDE SISTEMTICA Y CONSIDERACIONES PREVIAS El Cdigo Civil dedica el Ttulo VI del Libro I a regular la institucin de los alimentos entre parientes: artculos 142 a 153. Se configura como una obligacin legal de prestacin de asistencia y socorro entre los cnyuges y los parientes cercanos. (En linea recta y hermanos.) Se trata de una institucin independiente de las prestaciones alimenticias derivadas del matrimonio y de la filiacin, que acta de forma complementaria para supuestos en que: La obligacin de asistencia conyugal ha decado (por ejemplo, separacin matrimonial) En los que la patria potestad se ha extinguido por alcanzar los hijos la mayora de edad. Aunque existe cierta litigiosidad respecto de la obligacin alimenticia, no es necesariamente consecuencia de una sentencia establecida en procedimiento judicial.

1.2. FUNDAMENTO Y VIGENCIA ACTUAL: SOLIDARIDAD FAMILIAR Y POLTICA ASISTENCIAL La obligacin alimenticia, encuentra fundamento en la solidaridad familiar, al menos entre los familiares ms cercanos, dndose los presupuestos de que uno de ellos se encuentre en estado de penuria, necesidad o pobreza y que otros (u otro) familiares cuenten con medios econmicos suficientes para atender a la subsistencia del necesitado o alimentista. Sin embargo, la poltica asistencial impuesta por la constitucin y por la existencia de un Estado social y democrtico de Derecho conlleva, que muchos de los aspectos propios de la obligacin alimenticia entre parientes han de ser desempeados por los poderes pblicos y en consecuencia, habr de exonerar a los familiares que habran de atender las necesidades de quien se encontrara en situacin de penuria o, al menos, mitigar sus obligaciones al respecto. En la actualidad, la obligacin civil de alimentos no debe considerarse subsidiaria respecto de la poltica asistencial de carcter pblico, si no complementaria, ya que la percepcin de las ayudas y pensiones pblicas no garantizan la satisfaccin de las necesidades del eventual alimentista como regla.

2. NATURALEZA Y CARACTERES
La doctrina discute la naturaleza patrimonial o extrapatrimonial del derecho de alimentos y sus correspondientes caracteres. A efectos didcticos, se distingue entre: El derecho de alimentos: derecho-deber latente entre los familiares de exigir o prestar alimentos de conformidad con lo establecido en el Cdigo Civil. El derecho de alimentos se caracteriza: Reciprocidad: pues los familiares contemplados en los artculos 142 y siguientes son potencialmente acreedores o deudores de la prestacin alimenticia si se dan los

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presupuestos legalmente establecidos. Carcter personalsimo: slo los familiares contemplados legalmente pueden solicitar o estar obligados a prestar los alimentos, de forma irrenunciable y la intransmisible.. Imprescriptibilidad: permanece en situacin de latencia, pudiendo ser ejercitado por el familiar que se encuentre en situacin de penuria en cualquier momento.

La relacin obligatoria alimenticia: obligacin alimenticia ya establecida y concretada, bien sea por acuerdo de las partes interesadas o por la oportuna sentencia judicial. En este caso: Desaparece la reciprocidad: la patrimonialidad de la prestacin a satisfacer por el deudor es evidente y desaparece radicalmente la nota de reciprocidad. Decae la nota de la imprescriptibilidad: pues la relacin obligatoria constituida permite que las pensiones o rentas vencidas y no pagadas prescriban, por el transcurso de cinco aos (art. 1966.1) El carcter personalsimo se difumina: respecto de las pensiones atrasadas el cdigo permite su renuncia y su transmisin a cualquier otra persona (art. 151.) Se trata de un derecho de crdito susceptible de negociacin, como cualquier otro.

3. LOS ALIMENTISTAS Y LAS PERSONAS OBLIGADAS AL PAGO O ALIMENTANTES

El carcter de reciprocidad supone que tienen derecho a reclamar alimentos u obligacin de satisfacerlos las mismas personas: cnyuges, parientes en lnea recta y hermanos. El cdigo emplea los siguientes trminos: Alimentistas: los que tienen derecho al abono de los alimentos a cargo de cualesquiera de sus familiares. Alimentantes: los familiares obligados al pago de los alimentos si efectivamente han de satisfacerlos.

estn obligados recprocamente a darse alimentos en toda la extensin que seala el artculo precedente: 1. Los cnyuges. 2. Los ascendientes y descendientes. Los hermanos slo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extendern en su caso a los que precisen para su educacin. (art. 143) 3.1. LOS ALIMENTANTES U OBLIGADOS AL PAGO: ORDEN DE PRELACIN Debido a la existencia de varios grupos de familiares, como posibles deudores de los alimentos, obliga, ante todo, a determinar el orden en relacin con la legitimacin pasiva: la reclamacin de alimentos cuando proceda y sean dos o ms los obligados a prestarlos se har por el orden siguiente:

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1. Al cnyuge. 2. A los descendientes de grado ms prximo. 3. A los ascendientes, tambin de grado ms prximo. 4. A los hermanos, pero estando obligados en ltimo lugar los que slo sean uterinos o consanguneos. Entre los descendientes y ascendientes se regular la gradacin por el orden en que sean llamados a la sucesin legtima de la persona que tenga derecho a los alimentos. (art. 144) Constante el matrimonio: carece de sentido reclamacin alguna de alimentos, pues el deber conyugal de mutuo socorro y corresponsabilidad domstica (art. 68) es en todo caso ms amplio que el derecho de alimentos. (Nota: ver epgrafe 2 del captulo 4: Los deberes Conyugales.) En supuestos de crisis matrimonial: Crisis matrimonial sometida a conocimiento judicial: rige el artculo 90 y siguientes, referidos al convenio regulador en los casos de separacin, nulidad y divorcio. (Nota: ver epgrafe 5 del captulo 8.) Separaciones de hecho: el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que cabe la reclamacin de alimentos entre cnyuges pues ningn precepto condiciona la exigibilidad de la deuda alimentaria de los cnyuges al cumplimiento del deber de vivir juntos.

3.2. PLURALIDAD DE OBLIGADOS: EL CARCTER MANCOMUNADO DE LA DEUDA ALIMENTICIA En el caso de que los obligados a prestar alimentos sean varios (alguien reclama a sus hijos o un menor que reclama a sus abuelos) se ha de resolver el problema de quin y en qu cuanta han de satisfacerse los alimentos que correspondan. cuando recaiga sobre dos o ms personas la obligacin de dar alimentos, se repartir entre ellas el pago de la pensin en cantidad proporcional a su caudal respectivo. (art. 145) La norma tiene como finalidad primordial evitar la posible condena judicial de carcter solidario entre los diversos obligados. El juez deber atender a la respectiva situacin patrimonial de los ascendientes. De forma excepcional y transitoria: en caso de urgente necesidad y por circunstancias especiales, podr el Juez obligar a una sola de ellas a que los preste [los alimentos] provisionalmente, sin perjuicio de su derecho a reclamar de los dems obligados la parte que les corresponda. (art. 145.2)

4. EL NACIMIENTO DEL DERECHO A LOS ALIMENTOS

La exigencia de los alimentos, es factible desde el mismo y preciso momento en que el alimentista se encuentre en situacin de reclamarlos y exista cualquiera de los familiares obligados al pago, que cuente con medios econmicos para atender dicha reclamacin. Sin embargo: la obligacin de dar alimentos ser exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos; pero no se abonarn sino desde la fecha en que se interponga la demanda. (art. 148.1) El Juez no puede pronunciarse otorgando alimentos desde que el alimentista comenz a reclamarlos extrajudicialmente, de forma infructuosa. Por el contrario si la reclamacin extrajudicial rindiera sus frutos, nunca constituirn un pago indebido, aunque se produjeran sin 123 de 143

existir demanda judicial. Dado el sempiterno retraso judicial, se hizo necesario establecer un procedimiento procesal sumario que permita al alimentista contar, de forma inmediata, con medios suficientes para atender las necesidades generadas desde el establecimiento de la demanda hasta que se dicta sentencia firme. El Juez, a peticin del alimentista o del Ministerio Fiscal, ordenar con urgencia las medidas cautelares oportunas para asegurar los anticipos que haga una Entidad pblica u otra persona y proveer a las futuras necesidades. (art. 148.3)

5. EL CONTENIDO DE LA OBLIGACIN ALIMENTICIA.

Entre cnyuges y parientes en lnea recta la obligacin alimenticia se configura con gran amplitud, mientras que entre los hermanos se limita notoriamente su contenido. Tradicionalmente se viene hablando de alimentos amplios (o civiles) y alimentos estrictos (o naturales). 5.1. LOS ALIMENTOS AMPLIOS Los cnyuges y los parientes en lnea recta estn obligados recprocamente a darse alimentos en sentido amplio (cfr. art. 143.1). La denominada obligacin alimenticia, no se circunscriben al sustento propiamente dicho, sino al conjunto de atenciones que requiere la formacin de las personas: Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica. Los alimentos comprenden tambin la educacin e instruccin del alimentista mientras sea menor de edad y aun despus cuando no haya terminado su formacin por causa que no le sea imputable. Entre los alimentos se incluirn los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estn cubiertos de otro modo. (art. 142) La precisin cuando no haya terminado su formacin por causa que no le sea imputable en este caso resulta, necesaria, debido a: La reduccin de la mayora de edad a los dieciocho aos (arts. 12 de la CE y 315 del CC) Los aos de educacin y enseanza (y, por tanto, de dependencia de los jvenes) se han ido incrementando progresivamente a lo largo de todo el siglo xx.

se incluirn los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estn cubiertos de otro modo: deja sentado que incluso las denominadas madres solteras tenan derecho a reclamar tales prestaciones sanitarias a sus progenitores o ascendientes.

5.2. LOS ALIMENTOS ESTRICTOS Entre hermanos (o, en su caso, hermanastros) slo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extendern en su caso a los que precisen para su educacin (art. 143.2). En general, se interpreta que tales auxilios necesarios equivalen a la satisfaccin de las necesidades mnimas del hermano alimentista, sin que hayan de tenerse en cuenta el caudal o medios econmicos del hermano obligado a prestarlos.

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Sin embargo, la lnea divisoria entre los alimentos amplios y estrictos por este concepto resulta extraordinariamente difusa, pues no hay razones determinantes para defender que los criterios de fijacin de la cuanta de los alimentos, establecidos en el artculo 146, se hayan de aplicar exclusivamente a los alimentos amplios.

6. DETERMINACIN DE LA PRESTACIN ALIMENTICIA

6.1. LOS CRITERIOS DE DETERMINACIN Tradicionalmente el CC se ha limitado a diferir al acuerdo entre las partes o, en su caso, al arbitrio judicial el establecimiento de la cuanta de los alimentos en cada caso, suministrando slo el criterio de que debe atenderse conjuntamente a la situacin econmica de alimentista y alimentante. la cuanta de los alimentos ser proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.(art. 146) 6.2. LAS FORMAS DE LA PRESTACIN La obligacin alimenticia puede cumplirse por el deudor alimentante, a su eleccin, de dos formas: Mediante el pago de la correspondiente pensin pecuniaria Mediante el mantenimiento a domicilio del alimentista.

el obligado a prestar alimentos podr, a su eleccin, satisfacerlos, o pagando la pensin que se fije, o recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. (art. 149) La facultad de eleccin del deudor alimentante, ha originado numerosos problemas, sobre todo en situaciones de crisis matrimonial y, particularmente, de divorcio (padre divorciado pretende prestar en su domicilio, alimentos a los hijos que han quedado bajo la custodia de la madre). Por este motivo se ha aadido un segundo prrafo al artculo 149: Esta eleccin no ser posible en cuanto contradiga la situacin de convivencia determinada para el alimentista por las normas aplicables o por resolucin judicial. Tambin podr ser rechazada cuando concurra justa causa o perjudique el inters del alimentista menor de edad. 6.3. LA FIJACIN DE LA PENSIN En el caso de que la obligacin alimenticia se preste mediante pensin, en la generalidad de los supuestos de reclamacin judicial, se puede: Establecer una cantidad determinada en unidades monetarias, que deben someterse a clusulas de estabilizacin que garanticen su valor en el futuro. Establecer la pensin mediante la fijacin de un porcentaje de los ingresos lquidos del alimentante.

7. LA MODIFICACIN DE LA PENSIN
La cuanta (o, en su caso, el porcentaje) de la pensin es esencialmente modificable, ya que: Depende de la situacin patrimonial de las partes. Las necesidades del alimentista pueden aumentar o disminuir.

los alimentos [...] se reducirn o aumentarn proporcionalmente segn el aumento o disminucin 125 de 143

que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos. (art. 147)

8. LA EXTINCIN DE LA OBLIGACIN ALIMENTICIA

Afirma el artculo 150 que la obligacin de suministrar alimentos cesa con la muerte del obligado. Por su parte, el artculo 152 dispone que cesar tambin la obligacin de dar alimentos: 1. Por muerte del alimentista. 2. Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia. 3. Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesin o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensin alimenticia para su subsistencia. 4. Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a desheredacin. 5. Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aqul provenga de mala conducta o de falta de aplicacin al trabajo, mientras subsista esta causa. A pesar de estar mezclados, algunos supuestos son propiamente extintivos, mientras que otros no merecen tal calificacin. 8.1. LA MUERTE DE LOS INTERESADOS Siendo la obligacin alimenticia personalsima, desaparece desde el momento de la muerte o declaracin de fallecimiento, de cualquiera de las partes de la relacin obligatoria constituida. El fallecimiento del alimentante excluye que sus herederos, en cuanto tales, hayan de asumir dicha obligacin. Si bien, puede darse el caso de que, por la relacin familiar que les una con el alimentista, ste pueda reclamarles alimentos. Pero, en todo caso, se tratar de una nueva obligacin alimenticia. La muerte del alimentista (art. 152.1.), obviamente, acarrea la extincin de la obligacin de prestarle alimentos y, por supuesto, sus herederos no adquieren condicin alguna de alimentistas. Para el supuesto de la muerte del alimentista y dado que el pago de la pensin ha de realizarse por meses anticipados: sus herederos no estarn obligados a devolver lo que ste hubiese recibido anticipadamente (art. 148.2) 8.2. LA VARIACIN DE LAS CIRCUNSTANCIAS PATRIMONIALES La variacin de las circunstancias patrimoniales del alimentista y/o del alimentante pueden llegar a ser de tal gravedad, que conlleven la cesacin o extincin de la obligacin alimenticia.(art. 152) Por tanto, en tales supuestos, existe tambin un efecto extintivo propiamente dicho. 8.3. LA MALA CONDUCTA DEL ALIMENTISTA Bajo tal rbrica podemos considerar los supuestos contemplados en los nmeros 4. y 5. del artculo 152. 126 de 143

Mala conducta del alimentista: En este caso no hay, extincin alguna, sino inexistencia de presupuesto para exigir alimentos por el descendiente que, a causa de su desidia, se encuentra en situacin de menesterosidad. 5. Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aqul provenga de mala conducta o de falta de aplicacin al trabajo, mientras subsista esta causa.

Conductas de desheredacin de alimentista: cuando ste lleve a cabo alguna de las conductas que son consideradas causas de desheredacin por el Cdigo Civil puede desempear tanto efectos propiamente extintivos en caso de obligacin establecida, como originar la improcedencia de reclamacin alimenticia alguna. 4. Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a desheredacin.

9. OTRAS OBLIGACIONES ALIMENTICIAS

las disposiciones que preceden son aplicables a los dems casos en que por este Cdigo, por testamento o por pacto se tenga derecho a alimentos, salvo lo pactado, lo ordenado por el testador o lo dispuesto por la ley para el caso especial de que se trate (art. 153). Este precepto pretende convertir el rgimen jurdico de los alimentos entre parientes en normas generales o en rgimen general de las restantes obligaciones alimenticias de origen legal. Es, sin embargo, intencin absolutamente vana, ya que los presupuestos de nacimiento de la obligacin alimenticia entre parientes, imposibilitan, pretender una aplicacin general de los artculos 142 y siguientes a otros supuestos de deuda alimenticia. La nica relevancia que puede atribursele consiste en declarar la admisibilidad de las obligaciones alimenticias convencionales (en las que habr de estarse a lo pactado y no a lo dispuesto en los arts. 142 y ss.)

10. EL FONDO DE GARANTA DEL PAGO DE ALIMENTOS

El Real Decreto 1618/2007, sobre organizacin y funcionamiento del Fondo de Garanta del Pago de Alimentos, es una iniciativa poltico-legislativa que surge para garantizar a los hijos e hijas menores de edad, la percepcin de unas cuantas econmicas, definidas como anticipos, que permitan a la unidad familiar en la que se integran subvenir a sus necesidades ante el impago de los alimentos por el obligado a satisfacerlos. Circunstancias de insuficiencia econmica, de la unidad familiar donde se integran los menores, justifican la concesin de anticipos por el Fondo. Sern beneficiarios de los anticipos que conceda el Fondo: Los hijos e hijas menores de edad titulares de un derecho de alimentos judicialmente reconocido e impagado. Sern tambin beneficiarios los hijos e hijas mayores de edad discapacitados cuando concurran idnticas circunstancias de insuficiencia econmica de la unidad familiar en la que estn integrados.

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PARTE SEXTA . LAS INSTITUCIONES TUTELARES

CAPTULO 25. LAS INSTITUCIONES TUTELARES

1. INTRODUCCIN
1.1. LA REDACCIN ORIGINARIA DEL CDIGO CIVIL El Cdigo Civil desde su publicacin estableca una serie de circunstancias o causas de incapacitacin se encontraban legalmente tasadas: locura o demencia; sordomudez, acompaada de la falta de saber leer y escribir (incomunicacin absoluta de la persona); prodigalidad; y estar sufriendo la pena de interdiccin civil (pena accesoria de ciertas condenas penales actualmente abolidas). A su vez, el hecho de privar de la capacidad de obrar a una persona, originaba la necesidad de dotarle de un cauce de representacin y defensa. A tal fin se prevea la existencia de un organismo tutelar, compuesto de tutor, protutor y Consejo de familia (la denominada tutela de familia). Los menores de edad no emancipados quedaban sujetos a tutela siempre y cuando sus padres no pudieran ejercer la patria potestad (por haber muerto o haber sido privados de ella). En aquellos casos ocasionales en que los intereses del hijo y de los padres pudieran ser contrastantes o antagnicos (por ejemplo, herencia de un familiar), se les deba nombrar un defensor judicial. 1.2. LA LEY 13/1983 Y LA NUEVA REDACCIN DEL CDIGO CIVIL La Ley 13/1983, ha modificado profundamente la redaccin originaria del Cdigo Civil, cuyas directrices fundamentales son: 1. Las causas de incapacitacin no se enumeran, se identifican genricamente: las enfermedades o deficiencias persistentes de carcter fsico o psquico, que impidan a la persona gobernarse por s misma (art. 200). 2. Adems de la tutela y de la figura del defensor judicial, se introduce un nuevo rgano tuitivo de la persona: la cratela. Adems las fronteras entre tutela y cratela se difuminan pasando a depender del pronunciamiento del Juez en la correspondiente sentencia. 3. Abandona de raz el sistema de tutela de familia y adscribe los rganos tuitivos de la persona al control del Juez (tutela judicial o de autoridad). 4. Permite incluso incapacitar a los menores de edad, cuando se prevea que la causa de incapacitacin persistir despus de la mayora de edad (art. 201). En tal caso, se originar la patria potestad prorrogada una vez superada la mayora por el incapacitado, y, cuando ella resulte imposible, la tutela (art. 171).

2. LAS INSTITUCIONES TUTELARES, EN GENERAL

Conforme al vigente artculo 215 del Cdigo Civil: 129 de 143

La guarda o proteccin de la persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados, se realizar, en los casos que proceda, mediante: 1. La tutela. 2. La cratela. 3. El defensor judicial. En general la caractersticas diferenciales de los distintos cargos son: El tutor es el representante legal del menor o incapacitado con carcter estable. El curador, gozando igualmente de estabilidad, limita sus funciones a complementar la capacidad del sometido a cratela, sin sustituirlo. El cargo de defensor judicial es semejante al de curador, aunque se caracteriza por su ocasionalidad.

Son de sealar algunos extremos generales antes de considerar por separado los distintos cargos tuitivos: 1. Los cargos tutelares son de carcter obligatorio, aunque se prevn legalmente causas o motivos de excusa del desempeo de los mismos. (art. 251) 2. El nombramiento de la persona a desempear el cargo tuitivo debe (salvo para el defensor judicial) y suele recaer en un familiar cercano (art. 234), aunque el propio precepto permite al propio tutelado, prever la designacin de cualquier persona, sea o no familiar, conforme al principio de autotutela. La autotutela es la posibilidad que tiene una persona capaz de obrar, de adoptar las disposiciones que estime convenientes, en previsin de su propia futura incapacitacin, lo cual puede ser especialmente importante en el caso de enfermedades degenerativas. 3. Las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares debern inscribirse obligatoriamente en el Registro Civil, a efectos de que los terceros puedan conocer las condiciones de capacidad de las personas. 4. Una vez inscrita la resolucin judicial sobre capacidad, la realizacin de contratos por el afectado le conllevar las siguientes consecuencias generales: a) Los celebrados por personas sometidas a tutela son nulos de pleno derecho, pues deberan haber actuado a travs de su representante: el tutor. b) Los celebrados por personas a quienes se ha asignado curador o defensor judicial son anulables (art. 293). c) Los actos y contratos celebrados por el tutor sin contar con la autorizacin judicial, cuando sta sea preceptiva, sern radicalmente nulos. (cfr. arts. 271 y 272 del CC)

3. LA TUTELA
En trminos generales: El rgimen jurdico de la tutela es aplicable supletoriamente a la cratela (cfr. art. 291.1) y al defensor judicial (art. 301) Es enormemente difcil discurrir acerca de la capacidad de obrar de las personas sin considerar, simultneamente, los rasgos bsicos de las instituciones tutelares en su conjunto.

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3.1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO Existe paralelismo y una relacin de subsidiariedad entre la tutela y la patria potestad. La inexistencia de patria potestad, cualquiera que sea su causa, requiere que otros rganos garanticen la debida atencin de los hijos menores y el cuidado de sus intereses morales y patrimoniales. La misma circunstancia se da en mayores de edad incapacitados. El titular de cualquier rgano tutelar ostenta derechos y facultades, en relacin con la persona y/o bienes de un menor o de un incapacitado, que le son atribuidos en contemplacin y en beneficio del tutelado. 3.2. LA CONSTITUCIN DE LA TUTELA Se encuentran obligados a proponer la tutela: Los propios parientes y personas relacionadas con quien debe ser sometido a tutela, quienes pueden y estn obligados a poner los hechos en conocimiento de la autoridad judicial y dar lugar as al correspondiente procedimiento. La inactividad de los obligados puede llegar a generar incluso una indemnizacin, ora en favor del propio tutelado, ora en favor de terceros. estarn obligados a promover la constitucin de la tutela, desde el momento en que conocieran el hecho que la motivare, los parientes llamados a ella, la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado [y las mencionadas en el art. 239], y si no lo hicieren, sern responsables solidarios de la indemnizacin de los daos y perjuicios causados. (art. 229) Los Fiscales y los Jueces: si el Ministerio Fiscal o el Juez competente tuvieren conocimiento de que existe en el territorio de su jurisdiccin alguna persona que deba ser sometida a tutela, pedir el primero y dispondr el segundo, incluso de oficio, la constitucin de la tutela. (art. 228) Cualquier persona: cualquier persona podr poner en conocimiento del Ministerio Fiscal o de la autoridad judicial el hecho determinante de la tutela (art. 230) La intervencin, del tutelado mayor de doce aos y de sus parientes ms prximos resulta preceptiva y de obligado cumplimiento para el propio Juez, a quien compete el control del ejercicio de la tutela una vez constituida: el Juez constituir la tutela, previa audiencia de los parientes ms prximos, de las personas que considere oportuno, y, en todo caso, del tutelado si tuviera suficiente juicio y siempre si fuera mayor de doce aos. (art. 231) la tutela se ejercer bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal, que actuar de oficio, o a instancia de cualquier interesado. (art. 232) Los rganos judiciales, se encuentran obligados a actuar de oficio: En la promocin de la tutela (en caso de que tengan conocimiento de algn supuesto que la requiera), Para controlar el ejercicio de la tutela una vez que la hayan declarado o constituido durante todo el perodo de vigencia de la tutela.

el Juez podr establecer, en la resolucin por la que se constituya la tutela, o en otra posterior, las 131 de 143

medidas de vigilancia y control que estime oportunas, en beneficio del tutelado. Asimismo podr, en cualquier momento, exigir del tutor que informe sobre la situacin del menor o del incapacitado y del estado de la administracin.(art. 233) Su incumplimiento o dejacin puede generar la consiguiente responsabilidad del rgano jurisdiccional.

4. EL NOMBRAMIENTO DEL TUTOR

La tutela puede ser desempeada: Por una sola persona propiamente dicha. Por varias personas conjuntamente. Por personas jurdicas o entidades pblicas.

4.1. EL ORDEN DE PREFERENCIA EN EL CASO DE TUTOR INDIVIDUAL Cuando la tutela sea desempeada por un nico tutor, el nombramiento del mismo debe realizarlo el Juez atendiendo al siguiente orden de preferencia: Para el nombramiento de tutor se preferir: 1. Al designado por el propio tutelado, conforme al prrafo segundo del artculo 223. 2. Al cnyuge que conviva con el tutelado. 3. A los padres. 4. A la persona o personas designadas por stos en sus disposiciones de ltima voluntad. 5. Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el Juez. (art. 234) Tutor designado por el propio tutelado: El prrafo segundo al que se refiere el apartado 1. del artculo 234, est pensado para personas que sufren enfermedades degenerativas o situaciones generadas por la propia ancianidad: asimismo, cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsin de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podr en documento pblico notarial adoptar cualquier disposicin relativa a su propia persona o bienes, incluida la designacin de tutor. Personas designadas por los padres en testamento: Los padres tienen cierta capacidad de iniciativa en relacin con el nombramiento del (eventual) tutor y de los rganos tutelares en su conjunto respecto de sus propios hijos, pudiendo designar por ejemplo a amigos ntimos. Sin embargo, la designacin paterna del tutor o del propio tutelado no resulta absolutamente vinculante para el Juez: Las disposiciones aludidas en el artculo anterior vincularn al Juez, al constituir la tutela salvo que el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa, en cuyo caso lo har mediante decisin motivada. (art. 224) Excepcionalmente, el Juez, en resolucin motivada, podr alterar el orden sealado en el artculo 234 o prescindir de todas las personas en l mencionadas, en beneficio del menor o del incapacitado.

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4.2. LOS SUPUESTOS DE TUTELA CONJUNTA O PLURAL Pueden darse casos de tutela conjunta: La tutela se ejercer por un solo tutor salvo: 1. Cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o de su patrimonio, convenga separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el de los bienes, cada uno de los cuales actuar independientemente en el mbito de su competencia, si bien las decisiones que conciernan a ambos debern tomarlas conjuntamente. 2. Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre, ser ejercida por ambos conjuntamente de modo anlogo a la patria potestad. 3. Si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se considera conveniente que el cnyuge del tutor ejerza tambin la tutela. 4. Cuando el Juez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado hayan designado en testamento o documento pblico notarial para ejercer la tutela conjuntamente. (art. 236) El modo de actuacin que pueden desplegar varios tutores, queda establecido en el artculo 237: Ejercicio solidario de la tutela: cualquiera de los diversos tutores designados puede llevar a cabo, de forma individual, los actos propios del desempeo de la tutela como si los restantes tutores nombrados no existieran. Se establece en los siguientes casos: Cuando el testador lo hubiere dispuesto de modo expreso. (236.4) Si los padres lo solicitan, de forma anloga a la patria potestad. (236.2) Ejercicio conjunto de la tutela: en cambio, significa que todos los tutores nombrados habrn de participar en la adopcin de las decisiones correspondientes al ejercicio de la tutela conforme al principio de mayora (simple.) Se establecer en todos los dems casos, teniendo en cuenta que: Valdr lo que se haga con el acuerdo del mayor nmero. A falta de acuerdo: el juez resolver lo que estime conveniente sin que quepa recurso. En caso de desacuerdos reitrados: cuando supongan entorpecimiento del ejercicio de la tutela, el juez podr reorganizar su funcionamiento e incluso proveer nuevo tutor. (Despus de or a los tutores y al tutelado si tuviere suficiente juicio) En el caso de que uno de los tutores (o varios, sea simultnea o sucesivamente) deje de serlo, no se determina sustitucin del tutor cesante: En los casos de que por cualquier causa cese alguno de los tutores, la tutela subsistir con los restantes a no ser que al hacer el nombramiento se hubiera dispuesto otra cosa de modo expreso. (art. 238) 4.3. REQUISITOS EXIGIDOS AL TUTOR: LAS CAUSAS DE INHABILIDAD Naturalmente, el Cdigo establece diversos requisitos segn que la tutela haya de ser desempeada por personas propiamente dichas o por personas jurdicas. Personas Jurdicas: podrn ser tambin tutores las personas jurdicas que no tengan finalidad

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lucrativa y entre cuyos fines figure la proteccin de menores e incapacitados (art. 242) No se distingue entre personas jurdicas de carcter pblico (entidades administrativas) o privado (fundacin, asociacin). Respecto de las personas fsicas: podrn ser tutores todas las personas que se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y en quienes no concurra alguna de las causas de inhabilidad establecidas en los artculos siguientes (art. 241). Sin embargo, la mayor parte de las causas de inhabilidad, no implican prdida alguna de los derechos civiles. Conforme al artculo 243, no pueden ser tutores: 1. Los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o total o parcialmente de los derechos de guarda y educacin, por resolucin judicial. 2. Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior. 3. Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estn cumpliendo la condena. 4. Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempearn bien la tutela. Por su parte, el artculo 244 establece que tampoco pueden ser tutores: 1. Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho. 2. Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado. 3. Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida. 4. Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado, mantengan con l pleito o actuaciones sobre el estado civil o sobre la titularidad de los bienes, o los que le adeudaren sumas de consideracin. 5. Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea solamente de la persona. La relacin legal de las causas de inhabilidad es escasamente operativa, pues en definitiva requiere la determinacin complementaria del Juez competente. Los progenitores del menor o incapacitado pueden inhabilitar o excluir a los parientes que en principio seran llamados a la tutela, mediante testamento o cualquier otro documento notarial (art. 245) Sin embargo, en este caso la resolucin judicial motivada puede decretar otra cosa en beneficio del menor o incapacitado. Los siguientes casos de inhabilitacin, no se aplicarn a los tutores designados en testamento de los padres, si eran conocidas por stos en el momento de hacer la designacin: (Art. 246) Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estn cumpliendo la condena. Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado. Mantengan con l pleito o actuaciones sobre el estado civil o sobre la titularidad de los bienes. Los que le adeudaren sumas de consideracin.

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4.4. LA EXCUSA DE DESEMPEO DEL CARGO Para el Cdigo, las funciones tutelares constituyen un deber que slo admite excusa [...] en los supuestos legalmente previstos (arts. 216 y 217) Sin embargo, bastar alegar razones de edad, un aumento de las ocupaciones o una agravacin de cualquier enfermedad para excusarse de la tutela. ser excusable el desempeo de la tutela cuando por razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, por falta de vnculos de cualquier clase entre tutor y tutelado o por cualquier otra causa, resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo. (art. 251) El plazo de caducidad previsto para su alegacin, es de solo 15 das. el interesado que alegue causa de excusa deber hacerlo dentro del plazo de quince das a contar desde que tuviera conocimiento del nombramiento. (art. 252) Sin embargo, si la causa de excusa fuera sobrevenida, podr ser alegada en cualquier momento (art. 255). Por lo tanto, en la prctica el interesado puede excusarse en cualquier momento.

5. FUNCIONES Y OBLIGACIONES DEL TUTOR DURANTE EL EJERCICIO DE LA TUTELA

La concrecin de las funciones y obligaciones del tutor dependen en buena medida de las disposiciones que, al respecto, haya adoptado el Juez en la correspondiente sentencia o en posteriores resoluciones. A mayores, el Cdigo regula algunos extremos del cuadro de funciones y obligaciones correspondientes al tutor. 5.1. LAS OBLIGACIONES DE INVENTARIO Y FIANZA La constitucin de inventario: El tutor debe inventariar los bienes del tutelado en los 60 das posteriores a la toma de posesin del cargo. El Juez carece de facultad alguna en este sentido, que no sea la de ampliacin o prorroga de dicho plazo. el tutor est obligado a hacer inventario de los bienes del tutelado dentro del plazo de sesenta das, a contar de aquel en que hubiese tomado posesin de su cargo (art. 262) la Autoridad judicial podr prorrogar este plazo en resolucin motivada si concurriere causa para ello (art. 263). El Cdigo establece las reglas fundamentales sobre su formacin: El inventario se formar judicialmente con intervencin del Ministerio Fiscal y con citacin de las personas que el Juez estime conveniente (art. 264). El dinero, alhajas, objetos preciosos y valores mobiliarios o documentos que, a juicio de la Autoridad judicial, no deban quedar en poder del tutor sern depositados en un establecimiento destinado a este efecto. Los gastos que las anteriores medidas ocasionen corrern a cargo de los bienes del tutelado (art. 265).

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El tutor que no incluya en el inventario los crditos que tenga contra el tutelado se entender que los renuncia (art. 266).

La constitucin de fianza: La prestacin de garantas por parte del tutor queda al libre arbitrio del Juez. el Juez podr exigir al tutor la constitucin de fianza que asegure el cumplimiento de sus obligaciones y determinar la modalidad y cuanta de la misma (art. 260) tambin podr el Juez, en cualquier momento y con justa causa, dejar sin efecto o modificar en todo o en parte la garanta que se hubiese prestado (art. 261).

5.2. El CONTENIDO PERSONAL DE LA RELACIN ENTRE TUTOR Y TUTELADO El Cdigo procura resaltar que las obligaciones recprocas entre el tutor y el tutelado son similares a las caractersticas de la patria potestad. En relacin con el tutor: est obligado a velar por el tutelado y, en particular: 1. A procurarle alimentos. 2. A educar al menor y procurarle una formacin integral. 3. A promover la adquisicin o recuperacin de la capacidad del tutelado y su mejor insercin en la sociedad. 4. A informar al Juez anualmente sobre la situacin del menor o incapacitado y rendirle cuenta anual de su administracin. (art. 269) En relacin con el tutelado: los sujetos a tutela deben respeto y obediencia al tutor (art. 268) Los tutores ejercern su cargo de acuerdo con la personalidad de sus pupilos, respetando su integridad fsica y psicolgica. Cuando sea necesario para el ejercicio de la tutela podrn recabar el auxilio de la autoridad. (art. 268) 5.3. LA REPRESENTACIN DEL TUTOR Y LOS ACTOS PATRIMONIALES SOMETIDOS A AUTORIZACIN JUDICIAL Con carcter general, el tutor es representante del pupilo y administrador de sus bienes. El cdigo atribuye al tutor la condicin de representante del menor o incapacitado, salvo para aquellos actos que pueda realizar por s solo, ya sea por disposicin expresa de la Ley o de la sentencia de incapacitacin. (art. 267) El Cdigo recoge una serie de actos relativos al tutelado que han de contar siempre, con la pertinente autorizacin judicial. El tutor necesita autorizacin judicial: 1. Para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educacin o formacin especial. 2. Para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carcter dispositivo y sean susceptibles de inscripcin. Se excepta la venta del derecho de suscripcin preferente de acciones. 136 de 143

3. Para renunciar a derechos, as como transigir o someter a arbitraje cuestiones en que el tutelado estuviese interesado. 4. Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar sta o las liberalidades. 5. Para hacer gastos extraordinarios en los bienes. 6. Para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuanta. 7. Para ceder bienes en arrendamientos por tiempo superior a seis aos. 8. Para dar y tomar dinero a prstamo. 9. Para disponer a ttulo gratuito de bienes o derechos del tutelado. 10. Para ceder a terceros los crditos que el tutelado tenga contra l, o adquirir a ttulo oneroso los crditos de terceros contra el tutelado. (art. 271) La peticin del tutor para llevar a efecto cualquiera de los actos reseados pues puede ser denegada por el juez, si as lo cree conveniente en inters del tutelado. Adems, si es mayor de doce aos, ha de ser en todo caso odo por el Juez, con independencia de lo que finalmente adopte el rgano judicial. antes de autorizar o aprobar cualquiera de los actos comprendidos en los dos artculos precedentes, el Juez oir al Ministerio Fiscal, y al tutelado, si fuese mayor de doce aos o lo considerara oportuno, y recabar los informes que le sean solicitados o estime pertinentes . (art. 273) La administracin de los bienes ha de desempearla el tutor con la diligencia de un buen padre de familia (art. 270) 5.4. LA REMUNERACIN DEL TUTOR El Cdigo considera que la tutela tiene carcter retribuido, con cargo al patrimonio del tutelado. el tutor tiene derecho a una retribucin, siempre que el patrimonio del tutelado lo permita (art. 274) corresponde al Juez fijar su importe y el modo de percibirlo, para lo cual tendr en cuenta el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes, procurando en lo posible que la cuanta de la retribucin no baje del 4 por 100 ni exceda del 20 por 100 del rendimiento lquido de los bienes (art. 274) El Juez, naturalmente, puede limitarse a establecer un porcentaje dentro del arco indicado, sin necesidad de concretar cuantitativamente una cifra precisa, lo que viene facilitado adems por el hecho de que el tutor ha de rendir cuentas anuales ante el Juez (cfr. art. 269.4.). El cdigo impone al tutor la obligacin de procurarle alimentos al tutelado. Cuyo coste, en general, habrn de imputarse contablemente al propio patrimonio del tutelado, sin que disminuya la retribucin del tutor, tampoco cabe la asignacin de frutos de los bienes del tutelado por alimentos. No obstante, los padres, y en sus disposiciones de ltima voluntad, podrn establecer que el tutor haga suyos los frutos de los bienes del tutelado a cambio de prestarle los alimentos, salvo que el Juez, en resolucin motivada, disponga otra cosa.(art. 275)

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6. REMOCIN DEL TUTOR Y EXTINCIN DE LA TUTELA

La remocin de la tutela: equivale al cese como tutor de la persona que previamente haba sido nombrada judicialmente, pero mantenindose la necesidad de nombrar un nuevo tutor. La extincin de la tutela: supone la desaparicin de las circunstancias que justificaban la existencia del rgano tuitivo y en consecuencia, el cese definitivo de la existencia del mecanismo tutelar. 6.1. LA REMOCIN DEL TUTOR El Cdigo Civil concede legitimacin activa en el procedimiento de remocin, adems de al Ministerio Fiscal, a cualquier persona interesada en acreditar que se ha producido alguna de las causas genricas contempladas en el artculo 247: A) Que el tutor, una vez posesionado del cargo, llegue a estar incurso en cualquiera de las causas legales de inhabilidad. B) Que el tutor no desempee adecuadamente la tutela: sea por incumplimiento de los deberes propios del cargo, sea por notoria ineptitud en su ejercicio. La remocin del tutor, requiere su previa audiencia y en caso de que el tutor se oponga a la destitucin, seguir los trmites del proceso ordinario de menor cuanta. Una vez iniciado el procedimiento de remocin, el Juez es plenamente libre, de forma cautelar, para suspender en sus funciones al tutor y nombrar al tutelado un defensor judicial (art. 249). Las causas de inhabilidad y excusas previstas para la tutela, as como las circunstancias que originan la remocin del tutor, son tambin aplicables, supletoriamente, a la cratela y al defensor judicial (arts. 291 y 301). 6.2. LA EXTINCIN DE LA TUTELA la tutela se extingue: 1. Cuando el menor de edad cumple los dieciocho aos, a menos que con anterioridad hubiera sido judicialmente incapacitado. 2. Por la adopcin del tutelado menor de edad. 3. Por fallecimiento de la persona sometida a tutela. 4. Por la concesin al menor del beneficio de la mayor edad. (art. 276) Por su parte, el artculo 277 dispone que: tambin se extingue la tutela: 1. Cuando habindose originado por privacin o suspensin de la patria potestad, el titular de sta la recupere. 2. Al dictarse la resolucin judicial que ponga fin a la incapacitacin, o que modifique la sentencia de incapacitacin en virtud de la cual se sustituye la tutela por la cratela. 6.3. LA RENDICIN DE CUENTAS Y LA RESPONSABILIDAD DEL TUTOR Cuenta general de administracin: Se imputa al tutor al cesar sus funciones, con independencia de la causa del cese. el tutor al cesar en sus funciones deber rendir la cuenta general justificada de su administracin ante la Autoridad judicial en el plazo de tres meses, prorrogables por el tiempo que fuere necesario 138 de 143

si concurre justa causa. (art. 279) Plazo de prescripcin: la accin para exigir la rendicin de esta cuenta prescribe a los cinco aos, contados desde la terminacin del plazo establecido para efectuarlo (art. 279) La aprobacin de la cuenta corresponde al Juez, quien antes de decidir al respecto, oir al nuevo tutor y a la persona que hubiera estado sometida a tutela o a sus herederos (art. 280). La prctica de la cuenta, seguir las pautas elementales de contabilidad, siempre y cuando resulten suficientes para el Juez. Cabe tambin recurrir a expertos en contabilidad, pero en todo caso los gastos necesarios de la rendicin de cuentas, sern a cargo del que estuvo sometido a tutela (art. 281). El saldo final resultante: el saldo de la cuenta general devengar inters legal, a favor o en contra del tutor (art. 282) el devengo de intereses se producir: Si el saldo es a favor del tutor: desde que el que estuvo sometido a tutela sea requerido para el pago, previa entrega de sus bienes. (art. 283). Si es en contra del tutor: desde la aprobacin de la cuenta (art. 284). La correccin de las cuentas y su aprobacin judicial, no exime al tutor de posibles reclamaciones en relacin a sus obligaciones de carcter patrimonial, las cuales prescribirn a los quince aos: casos de inversiones descabelladas o porque no se han sometido los bienes a una explotacin razonable o se han deteriorado injustificadamente, etc. La realizacin de actos sin la pertinente autorizacin judicial, en los casos que sta fuera necesaria (arts 271 y 272,) determina su nulidad radical o absoluta y, por consiguiente, la imprescriptibilidad de la correspondiente accin (de nulidad) ejercitable por el tutelado, una que vez que salga de la tutela o por su nuevo representante legal, etc.

7. LA CURATELA
Se distingue entre: Cratela propia: la correspondiente a los supuestos de hecho que determinan slo el nacimiento de la cratela. Tales supuestos son los contemplados en el artculo 286: Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la Ley. Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad. Los declarados prdigos.

En estos casos, el curador se debe limitar a prestar su asistencia en sentido tcnico, pero no sustituye la voluntad de la persona sometida a cratela. Se limitan a la intervencin del curador en los actos que los menores o prdigos no puedan realizar por s solos (art. 288). Cratela impropia: la existencia de tutela o cratela en este caso no depende del supuesto de hecho, sino de la valoracin judicial. igualmente procede la cratela para las personas a quienes la sentencia de incapacitacin o, en su caso, la resolucin judicial que la modifique coloquen bajo esta forma de proteccin en atencin a su grado de discernimiento.(art. 287) En este caso, la asistencia del curador se limitar a aquellos actos que expresamente imponga la sentencia. 139 de 143

En todo caso, trtese de un tipo u otro de cratela, se les aplican a los curadores las normas sobre nombramiento, inhabilidad, excusa y remocin de los tutores (art. 291.1).

8. EL DEFENSOR JUDICIAL
El defensor judicial se caracteriza por: Ser un cargo tuitivo ocasional o espordico, frente a la relativa continuidad temporal de la tutela y de la curatela. Es compatible con la existencia de los restantes mecanismos tutelares e incluso con el ejercicio de la patria potestad por los progenitores del menor o incapacitado.

La preexistencia de los organismos tutelares constituye un presupuesto del nombramiento del defensor: 1. En caso de inexistencia de tutela, no se nombrar un defensor judicial, sino que la sustitucin temporal del tutor corresponde en todo caso al Ministerio Fiscal y al administrador. 2. El artculo 299 describe los supuestos en que procede el nombramiento del defensor judicial: A) Cuando exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes legales o el curador. Como ocurre para los supuestos de colisin de intereses entre padres e hijos. B) Si por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeen las funciones que les son propias, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempear el cargo. Al defensor judicial se le aplicarn las causas de inhabilidad, excusa y remocin de tutores y curadores (art. 301) y, as como las disposiciones generales de las instituciones tutelares o de guarda. El Cdigo Civil, no especifica los derechos y obligaciones del defensor judicial, se limita a establecer que las atribuciones del defensor sern las que el Juez le haya concedido en cada caso. El juez puede designar como defensor judicial a quien estime ms idneo para el cargo (art. 300), pudiendo recaer el nombramiento en una persona jurdica.

9. GUARDA Y ACOGIMIENTO DE MENORES

La Ley 21/1987, relativa a la adopcin, introdujo la figura del acogimiento de menores, generalizando la situacin de otorgar la competencia sobre el particular a la entidad pblica que, en cada Comunidad Autnoma, ostente la competencia sobre la proteccin de los menores. Con posterioridad, la materia ha sido profundamente reformada por la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor, junto con las modificaciones de detalle introducidas en el artculo 239 del Cdigo Civil por la Ley 41/2003, de proteccin patrimonial de las personas con discapacidad. 9.1. LA SITUACIN DE DESAMPARO se considera como situacin de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de proteccin establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando stos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. (art. 172.1.2 y art. 239) 140 de 143

El desamparo, es una situacin de carcter fctico, puede dar lugar a dos figuras diversas: A) La guarda del menor: puede encontrar su origen tanto en la solicitud de los propios guardadores legales (padres o tutor) o por decisin judicial, siendo una situacin de carcter transitorio por antonomasia. Cuando los padres o tutores, por circunstancias graves, no puedan cuidar al menor, podrn solicitar de la entidad pblica competente que sta asuma su guarda durante el tiempo necesario. La entrega de la guarda se har constar por escrito dejando constancia de que los padres o tutores han sido informados de las responsabilidades que siguen manteniendo respecto del hijo, as como de la forma en que dicha guarda va a ejercerse por la Administracin. Cualquier variacin posterior de la forma de ejercicio ser fundamentada y comunicada a aqullos y al Ministerio Fiscal. Asimismo, se asumir la guarda por la entidad pblica cuando as lo acuerde el Juez en los casos en que legalmente proceda. (art. 172.2) B) La denominada tutela automtica: tiene por objeto procurar la inmediata tutela del menor desamparado por parte de la entidad pblica correspondiente. Determina la suspensin de la patria potestad o de la tutela ordinaria, que en su caso se hubiere constituido, en vista la desatencin de que es objeto el menor en cuestin y la situacin de desamparo en que se encuentra. La entidad pblica a la que, en el respectivo territorio, est encomendada la proteccin de los menores, cuando constate que un menor se encuentra en situacin de desamparo, tiene por ministerio de la Ley la tutela del mismo y deber adoptar las medidas de proteccin necesarias para su guarda, ponindolo en conocimiento del Ministerio Fiscal, y notificando en legal forma a los padres, tutores o guardadores, en un plazo de cuarenta y ocho horas.(172.1) 9.2. El ACOGIMIENTO DE MENORES La pretensin, del legislador es que tanto la guarda cuanto la denominada tutela automtica determinen u originen el denominado acogimiento de menores, en cualquiera de sus modalidades: A) El acogimiento familiar. (siguiente epgrafe) B) El acogimiento residencial: supone la integracin del menor desamparado en un centro pblico o privado, dedicado a la proteccin de menores y dependiente, de las autoridades competentes en materia de proteccin de menores. la guarda asumida a solicitud de los padres o tutores o como funcin de la tutela por ministerio de la Ley, se realizar mediante el acogimiento familiar o el acogimiento residencial. El acogimiento familiar se ejercer por la persona o personas que determine la entidad pblica. El acogimiento residencial se ejercer por el Director del centro donde sea acogido el menor. (art. 172.3) 9.3. LOS TIPOS DE ACOGIMIENTO FAMILIAR El acogimiento familiar, podr adoptar las siguientes modalidades atendiendo a su finalidad (art. 173 bis): 1. Acogimiento familiar simple: que tendr carcter transitorio, cuando: 141 de 143 La situacin del menor prevea la reinsercin de ste en su propia familia Se adopte una medida de proteccin que revista un carcter ms estable.

2. Acogimiento familiar permanente: Cuando la edad u otras circunstancias del menor y su familia as lo aconsejen y as lo informen los servicios de atencin al menor. La entidad pblica podr solicitar del Juez que atribuya a los acogedores aquellas facultades de la tutela que faciliten el desempeo de sus responsabilidades, atendiendo siempre al inters del menor.

3. Acogimiento familiar preadoptivo: a entidad pblica elevar la propuesta de adopcin del menor, informada por los servicios de atencin al menor, ante la autoridad judicial, cuando: Los acogedores renan los requisitos necesarios para adoptar y hayan sido seleccionados. Hayan prestado ante la entidad pblica su consentimiento a la adopcin. Se encuentre el menor en situacin jurdica adecuada para su adopcin. Cuando considere, con anterioridad a la presentacin de la propuesta de adopcin, que fuera necesario establecer un perodo de adaptacin del menor a la familia. No podr exceder del plazo de un ao.

9.4. RGIMEN BSICO DEL ACOGIMIENTO En principio, el acogimiento debe ser considerado una situacin de carcter transitorio, cuya finalidad ltima estriba en cuidar y atender al menor, pero procurando en definitiva la bsqueda de una solucin final en beneficio del menor, que el artculo 172.4 identifica con la reinsercin en la propia familia del menor en los casos en que ello resulte posible. Adems se establece como principio general inspirador del conjunto de la materia buscar el inters del menor y ordena procurar que la guarda de los hermanos se confe a una misma institucin o persona. 9.5. LA GUARDA DE HECHO La guarda de hecho es la situacin de que un menor o incapacitado sea tutelado o protegido por una persona que no ostenta potestad alguna sobre l. Este supuesto ha sido recogido recientemente en nuestro cdigo civil que: Toma nota de la existencia de la figura (art. 303) Declara la validez de los actos realizados por el guardador de hecho (art. 304) Declara aplicable el artculo 220 previsto inicialmente para el tutor.

La guarda de hecho es desempeada por quien carece de potestad sobre un menor o incapacitado, pero al propio tiempo tampoco tiene obligacin alguna de asumir las molestias y responsabilidades inherentes a la actividad tuitiva. El conocimiento por la Autoridad judicial (Juez y Fiscal) de la existencia de un guardador de hecho, curiosamente, no implica la obligatoriedad de la constitucin de la tutela propiamente dicha, pero podr requerirle para que informe de la situacin de la persona y los bienes del menor o del presunto incapaz [...] pudiendo establecer asimismo las medidas de control y vigilancia que considere oportunas. (art. 303) Frente a la responsabilidad de los parientes y del guardador (obligados a promover la constitucin de la tutela) la falta de responsabilidad de la Autoridad judicial es verdaderamente llamativa, pues el conocimiento de la existencia de una situacin de guarda debera provocar de forma automtica la 142 de 143

reaccin de la Autoridad judicial. Los guardadores de hecho, al igual que los restantes responsables o representantes legales de los menores, han de asumir los daos y perjuicios causados por un menor de dieciocho aos: 3. Cuando el responsable de los hechos cometidos sea un menor de dieciocho aos, respondern solidariamente con l de los daos y perjuicios causados sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden. Cuando stos no hubieren favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, su responsabilidad podr ser moderada por el Juez segn los casos. (Art 61.3 Ley Organica 5/2000 sobre responsabilidad penal de menores.) 10. LA ADMINISTRACIN DEL PATRIMONIO DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD La Ley 41/2003, considera el rgimen de administracin especial en relacin con el patrimonio protegido que puede constituir a favor de s misma la propia persona con discapacidad u otras personas a su favor. Cuando el constituyente del patrimonio protegido sea el propio beneficiario: podr establecer sus propias normas de administracin y disposicin de los bienes y derechos que integren el patrimonio protegido, sealadas en el documento pblico de constitucin y sin necesidad de recurrir a representante legal alguno. En el supuesto de que el constituyente no coincida con el beneficiario: el rgimen de la administracin del patrimonio de la persona con capacidad se desarrolla en paralelo con el esquema de la tutela, del que es tributario. Las reglas de administracin debern prever la obligatoriedad de autorizacin judicial en los mismos casos que se requieran en el Cdigo Civil. El administrador en estos ltimos supuestos tendr la condicin de representante legal de la persona con discapacidad, para todos los actos de administracin de los bienes y derechos integrantes del patrimonio protegido, y no requerir el concurso de los padres o tutor para su validez y eficacia.

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