EXEGESE SOBRE A RELATIVIZAO DA COISA JULGADA: O QUE H POR TRS DESTA TENDNCIA?

Rafael Jos Nadim de LAZARII Gelson Amaro de SOUZAII

RESUMO: luz dos mtodos lgico e dedutivo, o Ensaio em tela se debrua sobre latente tema da processualstica cvel contempornea, qual seja, a relativizao da coisa julgada e seus desdobramentos na esfera constitucional da segurana jurdica. Isto porque, mostra-se como medida plausvel e consciente saber at que ponto instituto to imperioso, como o a coisa julgada, pode ser mitigado em prol do anseio por um pronunciamento no-ofensivo aos ditames da justia e da constitucionalidade. Neste diapaso, sero sopesados apontamentos pr e contra possibilidade de demolir o que concreto, sob bandeira de impedir que um pronunciamento judicial possa perpetuar uma suposta injustia ou inconstitucionalidade. PALAVRAS-CHAVE: Coisa Inconstitucionalidade; Injustia. julgada; Relativizao; Segurana jurdica;

1 LINHAS PREAMBULARES

O homem um ser altamente contraditrio. Ao passo que perfilha-se a proposies benficas que lhe so judicialmente reconhecidas, inclusive invocandoas e valendo-se de tais como escudo protetor ante a possibilidade de sua ofensa (como deve ser, na verdade); busca incansavelmente desconstituir o que lhe desfavorvel, mesmo que isso importe em negar o que outrora j foi absolutamente revestido de imutabilidade a bem de outrem. Sem circunlquios, assim que funciona com a coisa julgada e sua
Discente em Direito pelas Faculdades Integradas Antnio Eufrsio de Toledo de Presidente Prudente/SP. Pesquisador do Grupo de Iniciao Cientfica Novas Perspectivas no Processo de Conhecimento, sob orientao do Prof. Dr. Gelson Amaro de Souza. Estagirio da Procuradoria da Repblica em Presidente Prudente/SP. E-mail: rafa_scandurra@hotmail.com I I Procurador do Estado de So Paulo aposentado. Mestre em Direito pela ITE de BAURU/SP e Doutor em Direito das Relaes Sociais - com rea de concentrao em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Integrado ao Corpo Docente do Mestrado em Direito e na Graduao em Direito da Faculdade do Norte do Paran (UENP). Ex-diretor e atual Professor dos cursos de graduao e psgraduao em Direito da Toledo de Presidente Prudente/SP. Leciona tambm na graduao da FAI de Adamantina/SP, Professor convidado da ESA/SP e da ps-graduao da FIO de Ourinhos/SP, ESUD de Cuiab/MT e AEMS de Trs Lagoas/MT. Advogado militante em Presidente Prudente/SP. Email: advgelson@yahoo.com.br
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relativizao: aps um dilatado perodo de batalhas nos tribunais, atravs das querelas judiciais e da guerra de nervos que apelaes, agravos, embargos, etc., proporcionam; o combatente se v diante de um pronunciamento judicial que encerra a lide e proclama a paz entre as partes. Todavia, mesmo aps o fechar das cortinas, mas antes ainda do apagar das luzes, h a possibilidade de atos extras que desconstituam a res judicata, quais sejam, a Ao Rescisria, nos termos dos arts. 485 e seguintes do Cdigo de Processo Civil; a impugnao (ou embargos) sobre ttulo judicial fundado em lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicao ou interpretao da lei ou ato normativo tidas pelo STF como incompatveis com a Constituio Federal, com base no art. 475-L, 1 e art. 741, nico, da Lei Adjetiva; e a possibilidade de reviso da coisa julgada por denncia de violao Conveno Americana de Direitos Humanos formulado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos1; para que o vencedor possa enfim tranquilizar-se acerca da deciso proferida. Ento, suplantados todos os entreveros, quando menos se espera, acena-se pela possibilidade de injustia ou inconstitucionalidade em um julgamento e surge a proposta de relativizar a coisa julgada por meios no convencionais, porm lcitos. Quando se fala em deciso inconstitucional, parece clarividente que faz aluso quela que fere os ditames da Lei Max Brasileira. Mas, quando se fala em deciso injusta, o que seria ela afinal? Sintetizando e Relativizando uma definio assim como se quer relativizar a coisa julgada -, uma deciso injusta seria aquela que no atende aos meus anseios, embora ela seja justa para voc leitor, que props uma ao contra mim e obteve xito. Ademais, falar em relativizao da coisa julgada remonta nominao questionvel, afinal, ou , ou no coisa julgada; e no pode ser coisa julgada2. At mesmo porque, relativizar a coisa julgada inviabilizar, de
Acrescentamos s duas convencionais modalidades de desconstituio da coisa julgada esta terceira modalidade, lembrada por DIDIER JR., BRAGA, e OLIVEIRA (2008, p. 579). 2 Importante deixar no papel, para efeitos de anlise e crtica nominao relativizao da coisa julgada, a opinio de BARBOSA MOREIRA (2008, p. 225), diferente e complementar quela formulada pelo Autor desta exegese: que, quando se afirma que algo deve ser relativizado, logicamente se d a entender que se est enxergando nesse algo um absoluto: no faz sentido que se pretenda relativizar o que j relativo. Ora, at a mais superficial mirada ao ordenamento jurdico
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plano, a segurana jurdica que uma deciso imutvel proporciona. Ao que parece, este sopro processual nos ouvidos ansiosos por novidades segue a moda de relativizar tudo, seguindo a ideia einsteniana de que tudo no mundo relativo. Nem tudo relativo, contudo. com base na questo envolvendo a segurana jurdica do ordenamento material-processual, bem como atentando a uma suposta mitigao deste instituto, que este Ensaio quer se debruar.

DA COISA JULGADA MATERIAL E A QUESTO

ENVOLVENDO A

SEGURANA JURDICA

Preceitua o art. 467 do Cdigo de Processo Civil acerca da coisa julgada substancial, espcie de coisa julgada que nos interessa a bem da formulao deste Ensaio: Denomina-se coisa julgada material a eficcia, que torna imutvel e indiscutvel a sentena, no mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio. Como bem se v, trata-se da hiptese em que foi proferida nos autos deciso definitiva, nos termos do art. 269 do Diploma Processual, e contra este pronunciamento no mais cabe qualquer tipo de recurso que permita a manifestao da parte irresignada. Melhor explicando-a assevera CMARA (2004, p. 469):

Por tal motivo, as sentenas definitivas, as quais contm resoluo do objeto do processo [...], devem alcanar tambm a coisa julgada material (ou substancial). Este consiste na imutabilidade e indiscutibilidade do contedo (declaratrio, constitutivo, condenatrio) da sentena de mrito, e produz efeitos para fora do processo. Formada esta, no poder a mesma brasileiro mostra que nele est longe de ser absoluto o valor da coisa julgada material: para nos cingirmos, de caso pensado, aos dois exemplos mais ostensivos, eis a, no campo civil, a ao rescisria e, no penal, a reviso criminal, destinadas ambas, primariamente, eliminao da coisa julgada. O que se pode querer e o que no fundo se quer, com dico imperfeita a ampliao do terreno relativizado, o alargamento dos limites da relativizao.

matria ser novamente discutida, em nenhum outro processo.

Imutabilidade e indiscutibilidade. So estas as duas palavras-chave pelas quais tanto se almeja quando se ingressa numa peleja judicial, as quais esto contidas no universo constitucional da chamada segurana jurdica, nobre axioma alado esfera de clusula ptrea no trigsimo sexto inciso do artigo 5 da Constituio Federal, e que expressamente trata em seu terceiro item, da coisa julgada. 3 Neste prumo, convm a DIDIER JR., BRAGA e OLIVEIRA (2008, p. 522) conciliar o instituto da Coisa Julgada com a questo envolvendo a segurana jurdica:
A coisa julgada instituto jurdico que integra o contedo do direito fundamental segurana jurdica, assegurado em todo Estado Democrtico de Direito, encontrando consagrao expressa, em nosso ordenamento, no art. 5 , XXXVI, CF. Garante ao jurisdicionado que a deciso final dada sua demanda ser definitiva, no podendo ser rediscutida, alterada ou 4 desrespeitada seja pelas partes, seja pelo prprio Poder Judicirio. (grifo nosso).

Entretanto, em que pese o status de porto seguro adquirido pela res judicata ao longo dos tempos, o que permitiu sua acoplagem ao Princpio da Segurana Jurdica num casamento perfeito; parece haver temerria tendncia em desconsider-la julgada. Acerca deste processo de desconsiderao, bem observou como tal, em razo de possveis decises injustas ou inconstitucionais cristalizadas, o que teria colocado em xeque a soberania da coisa

BAPTISTA DA SILVA (2008, p. 307):

Art. 5 : [...] XXXVI a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. (grifo nosso). Fica clarividente, pois, que a Carta de 1988 recepcionou o 3 do art. 6 do Decreto Lei n 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introduo ao Cdigo Civil), o qual prev: Chama-se coisa julgada ou caso julgado a deciso judicial de que j no caiba mais recurso. Assim, apesar de sua definio se dar no plano infraconstitucional (tanto no CPC, como na LICC), a essncia da res judicata encontra-se petrificada no quinto artigo da Constituio Federal, o que lhe garante a condio de direito fundamental explcito. 4 Tambm relacionando a coisa julgada ao Princpio da Segurana Jurdica, WAMBIER e MEDINA (2003, p. 21) definem a res judicata como um [...] instituto cuja funo a de estender ou projetar os efeitos da sentena indefinidamente para o futuro. Com isso, pretende-se zelar pela segurana extrnseca das relaes jurdicas, de certo modo em complementao ao instituto da precluso, cuja funo primordial garantir a segurana intrnseca do processo, pois que assegura a irreversibilidade das situaes jurdicas cristalizadas endoprocessualmente. (grifo nosso).

Vivemos um tempo singular, que algum qualificou de a era da incerteza. [...] As coisas que pareciam perenes, mesmo as coisas sagradas, ou aquelas tidas como naturais, como a famlia, acabam desfazendo-se ante a voracidade das transformaes culturais. [...] Neste quadro natural, no deve surpreender que a instituio da coisa julgada, tida como sagrada na 5 primeira modernidade, entre em declnio.

Em verdade, tal posicionamento tem se tornado crescente em razo de um processo de esquecimento acerca da real funo da coisa julgada, qual seja, a de fornecedora de garantia de segurana e no de justia, como idealizam os relativizadores. Neste diapaso, cabe a DIDIER JR., BRAGA e OLIVEIRA (2008, p. 552) fazer tal distino:

A coisa julgada no instrumento de justia, frise-se. No assegura a justia das decises. , isso sim, garantia da segurana, ao impor a definitividade da soluo judicial acerca da situao jurdica que lhe foi submetida. (grifo nosso).

Sublinha-se na citao supra a assertiva de que [...] a coisa julgada no assegura a justia [...], mas sim [...] a garantia da segurana das decises. Neste prumo, convm dissecar a frase para melhor entend-la: com relao primeira afirmativa, h que se considerar que o conceito de Justia demasiadamente complexo para uma definio final e objetiva. H um pluralismo de fatores que a norteiam, mas de certa forma, todos eles esto ligados questo da vulnerabilidade humana a possveis falhas que possam transformar o justo em injusto num piscar de olhos 6. Assim, s vezes, diante de um deslize do litigante em
Em mesma direo, TALAMINI (2005, p. 61) trata este processo mitigatrio como um ciclo natural das coisas, ao afirmar que: A ntima vinculao entre coisa julgada e o princpio da segurana jurdica comporta ainda outra indagao. Trata-se de saber em que medida a prpria segurana jurdica, no estado moderno, no teria perdido seu relevo sistemtico em prol de outros valores hiptese em que a coisa julgada poderia ter tido o mesmo destino. Sobre tal fenmeno tambm opinou ALMEIDA JNIOR (2006, p. 173): Logo, falar-se na flexibilizao ou relativizao da coisa julgada , em ltima anlise, flexibilizar-se tambm a segurana jurdica. mitigar o rigor deste princpio; propor que a segurana jurdica pode ser malevel ante um caso concreto. 6 Tal assero encontra guarida nas palavras de ARMELIN (2008, p. 99), seno vejamos: A desarmonia entre a deciso judicial transita em julgado e o valor Justia pode ocorrer em razo de vrias circunstncias. Algumas podem ser suscitadas por serem consideravelmente mais freqentes e podem ser reconhecidas, tal como supra examinado, at mesmo no rol das hipteses de cabimento da ao rescisria de sentena. So elas a) o erro, dolo ou fraude do rgo judicante; b) a fraude da parte ou dos rgos auxiliares da Justia; c) o erro ou a inrcia da parte no seu desempenho processual, nisso compreendido o erro, dolo ou omisso de seu representante tcnico; d) a evoluo do estado da tcnica, em se tratando de meio de prova; e) m aplicao do direito espcie sub judice. Observa-se, portanto, que as causas enumeradas pelo ilustre doutrinador como capazes de influir no resultado de uma deciso, e que so, segundo ele, consideravelmente mais freqentes;
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sua empreitada na busca pela verdade, como a ausncia de um documento ou a perda de um prazo, o Estado-Juiz profere deciso que no reflete o real direito daquele, mas mesmo assim esta deciso ter sido justa, vez que um pronunciamento final deve estar isento de benevolncias ou malevolncias quanto falha que ensejou-o. Caso contrrio, estar-se-ia manchando a imparcialidade do rgo julgador. Da mesma maneira, a injustia pode advir do outro lado. A ttulo ilustrativo, a falibilidade pode se dar na figura de um mdico que no consegue salvar seu paciente mesmo na mais corriqueira das cirurgias. s vezes, pode se dar na pessoa de um alpinista que falha em sua empreitada ao cume de uma montanha. E como no podia deixar de ser, ela tambm pode se dar na figura de um magistrado que peca em sua deciso, proferindo-a contra a forma ou contra matria dispositiva. Em ambos os casos, em no sendo percebido o vcio, o pronunciamento proferido pelo Juiz pode convalidar caso esgote-se a via recursal ou a via de ao (leia-se Ao Rescisria). Verifica-se assim, que mesmo uma sentena eivada de vcios pode fazer coisa julgada. Por isso diz-se que a coisa julgada no assegura a justia. J com relao segunda afirmativa, comea-se a explic-la com um questionamento: afinal, o que a coisa julgada objetiva garantir ento? Com efeito, a coisa julgada vem oferecer respaldo segurana jurdica das partes, de maneira que visa evitar o desrespeito a um pronunciamento judicial. Assim, se o pronunciamento injusto e j est cristalizado, que valham-se as partes dos tpicos meios processuais desconstituidores da coisa julgada j enumerados no primeiro captulo deste Ensaio. Por fim, para reforar a necessidade de manuteno da soberania da res judicata, insta acrescentar que a coisa julgada no somente questo de segurana jurdica s partes; tambm instrumento de manuteno da supremacia do Judicirio como poder solucionador de conflitos, como bem observa BARBOSA MOREIRA (2008, p. 233):

amoldam-se questo da vulnerabilidade do homem a possveis falhas, sejam elas acidentais, intencionais, ou at mesmo inevitveis, como o caso do item d, acima elencado.

A estabilidade das decises condio essencial para que possam os jurisdicionados confiar na seriedade e na eficincia da mquina judicial. Todos precisam saber que, se um dia houverem de recorrer a ela, seu pronunciamento ter algo mais que o fugidio perfil nas nuvens. Sem essa confiana, crescer fatalmente nos que se julguem lesados a tentao de reagir por seus prprios meios, margem dos canais oficiais. Escusado sublinhar o dano que isso causar tranqilidade social.

Sob este ngulo, pode-se dizer que a coisa julgada o carimbo que confere o rtulo de obrigatrio ao pronunciamento concluso, caso contrrio, a peleja ter sido em vo. Desta forma, as trs modalidades revisoras da coisa julgada que foram singelamente citadas no captulo anterior, na qualidade de medidas excepcionais que so, no visam comprovar a fragilidade da res judicata, mas sim o compromisso que o Judicirio assume de tentar ser o mais perfeito possvel quando de sua resposta jurisdicional. Logo, se pudssemos sintetizar todos os pargrafos acima em um s, poder-se-ia dizer que a coisa julgada no guarda qualquer relao com a justia, embora seja esse seu objetivo. Quanto segurana jurdica, contudo, ambas so absolutamente interdependentes. Assim, quando se fala na abstratizao da coisa julgada, isto se d pelo lapso memorial de que o compromisso da coisa julgada com a segurana jurdica e no com a justia.

3 DA RELATIVIZAO DA COISA JULGADA: INADMISSIBILIDADE OU PERTINNCIA ?

Como bem dito anteriormente, ao longo dos tempos a coisa julgada edificou-se sobre as pilastras da segurana jurdica s partes e ao processo. Tratase de cone absoluto, imperioso, de maneira que, ao contrrio do que se pensa, os trs institutos revisores vistos no primeiro captulo no so a possibilidade de mitig-

lo, mas sim de preserv-lo soberano. Doutrinariamente, contudo, h quem transpasse a trade reformuladora da res judicata abrindo uma clusula geral de reviso, a qual proporciona que a deciso judicial jamais se solidifique quando injusta ou constitucional. Esta proposta apregoa a possibilidade atemporal de rever uma deciso, portanto, por meios que no os processualmente reconhecidos. Trata-se da relativizao da coisa julgada atpica. 7 Adepto da possibilidade de desconstituio em havendo dissonncia com a Lei Max ptria, NASCIMENTO (2003, p. 13) prope o banimento da sentena cristalizada com essa qualidade, atravs da decretao de sua nulidade, conforme se pode observar:
A coisa julgada intocvel, tanto quanto os atos executivos e legislativos, se, na sua essncia, no desbordar do vnculo que deve se estabelecer entre ela e o texto constitucional, numa relao de compatibilidade para que possa revestir-se de eficcia e, assim, existir sem que contra a mesma se oponha qualquer mcula de nulidade. Essa conformao de constitucionalidade tem pertinncia, na medida em que no se pode descartar o controle do ato jurisdicional, sob pena de perpetuao de injustias. Por esse motivo, nula a sentena que no se adequa ao princpio da constitucionalidade, porquanto impregnada de carga lesiva ordem jurdica. Impe, desse modo, sua eliminao do universo processual com vistas a restabelecer o primado da legalidade. Assim, no havendo a possibilidade de sua substituio no mundo dos fatos e das idias, deve ser decretada sua irremedivel nulidade. (grifo nosso).

Por sua vez, DELGADO (2003, p. 46) fenomenolgico ao defender a possibilidade de abstratizao, seno vejamos:

O avano das relaes econmicas, a intensa litigiosidade do cidado com o Estado e com o seu semelhante, o crescimento da corrupo, a instabilidade das instituies e a necessidade de se fazer cumprir o imprio de um Estado de Direito centrado no cumprimento da Constituio que o rege e das leis com ela compatvel, a necessidade de um atuar tico por todas as instituies polticas, jurdicas, financeiras e sociais, tudo isso submetido ao controle do Poder Judicirio, quando convocado para solucionar conflitos da decorrentes, so fatores que tm feito surgir uma grande preocupao, na atualidade, com o fenmeno produzido por Neste sentido, NERY JUNIOR (2006, p. 597): Alegando que a coisa julgada tem regulamento em lei ordinria e que a sentena deve ser justa, verifica-se certa tendncia de setores da doutrina e da jurisprudncia de desconsiderar essa mesma coisa julgada sob dois argumentos bsicos: a) coisa julgada injusta: se a sentena tiver sido justa, faria coisa julgada; se tiver sido injusta, no ter feito coisa julgada; b) coisa julgada inconstitucional: se a coisa julgada for inconstitucional, no poder prevalecer [...]
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sentenas injustas, por decises que violam o crculo da moralidade e os limites da legalidade, que afrontam princpios da Magna Carta e que teimam em desconhecer o estado natural das coisas e das relaes entre os homens. A sublimao dada pela doutrina coisa julgada, em face dos fenmenos instveis supra citados, no pode espelhar a fora absoluta que lhe tem sido dada, sob o nico argumento que h de se fazer valer o imprio da segurana jurdica.

Valendo-se dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade para justificar a mitigao da segurana jurdica e, consequentemente, da res judicata, asseveram THEODORO JNIOR e CORDEIRO DE FARIA (2003, p. 112):
No h de se objetar que a dispensa dos prazos decadenciais e prescricionais na espcie poderia comprometer o princpio da segurana das relaes jurdicas. Para contornar o inconveniente em questo, nos casos em que se manifeste relevante interesse na preservao da segurana, bastar recorrer-se ao salutar princpio constitucional da razoabilidade e proporcionalidade. Ou seja, o Tribunal, ao declarar a inconstitucionalidade do ato judicial, poder faz-lo com eficcia ex nunc, preservando os efeitos j produzidos como, alis, comum no direito europeu em relao s declaraes de inconstitucionalidade.

Em posio intermediria, FREITAS CMARA (2008, p. 32) perfilha-se possibilidade de abstratizao, sobretudo quando a questo relacionar-se inconstitucionalidade (e no injustia) da deciso, formulando uma espcie de relativizao condicional da coisa julgada:

, pois, possvel relativizar a coisa julgada, afastando-a, sempre que o contedo da sentena firme contrariar norma constitucional. Deste modo, no havendo qualquer fundamento constitucional para impugnao da sentena transitada em julgado, ser impossvel relativizar-se a coisa julgada material, podendo esta ser afastada apenas nos casos previstos em lei como geradores de rescindibilidade (art. 485 do Cdigo de Processo Civil), no prazo e pela forma legais. (grifo nosso).

No extremo oposto, h aqueles que pendem pela inaceitabilidade da abstratizao da res judicata. Assim, contrariamente hiptese de relativizao da coisa julgada pela utilizao de instrumentos metajurdicos, podem-se utilizar os argumentos de MARINONI (2008, p. 282-283):

A tese da relativizao contrape a coisa julgada material ao valor justia, mas surpreendentemente no diz o que entende por justia e sequer

busca amparo em das modernas contribuies da filosofia do direito sobre o tema. Aparentemente parte de uma noo de justia como senso comum, capaz de ser descoberto por qualquer cidado mdio (luomo della strada), o que torna imprestvel ao seu propsito, por sofrer de evidente inconsistncia [...]. O problema da falta de justia no aflige apenas o sistema jurdico. Outros sistemas sociais apresentam injustias gritantes, mas equivocado, em qualquer lugar, destruir alicerces quando no se pode propor uma base melhor ou mais slida.

Por sua vez, NERY JNIOR (2006, p. 598) implode a ideia de desconstituio da coisa julgada por uma suposta causa maior, qual seja, a inquebrantabilidade da Constituio Federal, ao alegar que:

A supremacia da Constituio a prpria coisa julgada, enquanto manifestao do Estado Democrtico de Direito, fundamento da Repblica (CF 1. caput), no sendo princpio que possa opor-se coisa julgada como se esta estivesse abaixo de qualquer outro instituto constitucional. Quando se fala na intangibilidade da coisa julgada, no se deve dar ao instituto tratamento jurdico inferior, de mera figura do processo civil, regulada por lei ordinria, mas, ao contrrio, impe-se o reconhecimento da coisa julgada com a magnitude constitucional que lhe prpria, ou seja, de elemento formador do Estado Democrtico de Direito, que no pode ser apequenado por conta de algumas situaes, velhas conhecidas da doutrina e da jurisprudncia [...].

Sem extremismos, mas no menos legalista (como os dois ltimos doutrinadores citados), SANTOS LUCON (2008, p. 345) parte para um interessante posicionamento, qual seja:

[...] o caso de se ampliar casos para a ao rescisria. No caso de descoberta cientfica apta a demonstrar o erro na soluo dada ao caso concreto quando era impossvel valer-se de determinada prova seria o caso de admitir a ao rescisria a partir do momento em que o interessado obtm o laudo, em vez do trnsito em julgado da sentena rescindenda. 8 (grifo nosso).

A opinio do autor em muito se assemelha do processualista ROSA TESHEINER (http://www.tex.pro.br/wwwroot/33de020302/relativizacaodacoisajulgada.htm. Acesso em 21/10/2003), segundo FREITAS CMARA (2008, p. 27), o qual afirma, em anlise s palavras de Tesheiner, que [...] h um tendncia, bem moderna, de desdenhar, seno de eliminar o instituto da coisa julgada. Sustenta o autor, ento, que o melhor seria, para os casos relativamente raros de sentenas objetivamente desarrazoadas, abrir-se a possibilidade de sua resciso a qualquer tempo. E conclui: O que absolutamente no pode prevalecer a idia de que possa qualquer juiz ou tribunal desrespeitar a coisa julgada decorrente de deciso proferida por outro rgo judicirio, de igual ou superior hierarquia, a pretexto de sua nulidade ou erronia. J BARBOSA MOREIRA (2008, p. 248) no entende que seja o caso de se ampliar as hipteses de ao rescisria. Contudo, o autor debrua-se especialmente sobre a questo da preciso tcnica que se consubstancia quando j h pronunciamento consolidado e afirma: O mais importante, ao menos do ponto de vista prtico, o da

Ademais, jurisprudencialmente, a questo est longe de ser pacificada. O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA tem decidido tanto pela possibilidade como pela vedao abstratizao da coisa julgada, seno veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DVIDAS SOBRE A TITULARIDADE DE BEM IMVEL INDENIZADO EM AO DE DESAPROPRIAO INDIRETA COM SENTENA TRANSITADA EM JULGADO. PRINCPIO DA JUSTA INDENIZAO. RELATIVIZAO DA COISA JULGADA. 1. Hiptese em que foi determinada a suspenso do levantamento da ltima parcela do precatrio (art. 33 do ADCT), para a realizao de uma nova percia na execuo de sentena proferida em ao de desapropriao indireta j transitada em julgado, com vistas apurao de divergncias quanto localizao da rea indiretamente expropriada, possvel existncia de nove superposies de reas de terceiros naquela, algumas delas objeto de outras aes de desapropriao, e existncia de terras devolutas dentro da rea em questo. 2. Segundo a teoria da relativizao da coisa julgada, haver situaes em que a prpria sentena, por conter vcios insanveis, ser considerada inexistente juridicamente. Se a sentena sequer existe no mundo jurdico, no poder ser reconhecida como tal, e, por esse motivo, nunca transitar em julgado. 3. "A coisa julgada, enquanto fenmeno decorrente de princpio ligado ao Estado Democrtico de Direito, convive com outros princpios fundamentais igualmente pertinentes. Ademais, como todos os atos oriundos do Estado, tambm a coisa julgada se formar se presentes pressupostos legalmente estabelecidos. Ausentes estes, de duas, uma: (a) ou a deciso no ficar acobertada pela coisa julgada, ou (b) embora suscetvel de ser atingida pela coisa julgada, a deciso poder, ainda assim, ser revista pelo prprio Estado, desde que presentes motivos preestabelecidos na norma jurdica, adequadamente interpretada." (WAMBIER, Tereza Arruda Alvim e MEDINA, Jos Miguel Garcia. 'O Dogma da Coisa Julgada: Hipteses de Relativizao', So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, pg. 25) 4. "A escolha dos caminhos adequados infringncia da coisa julgada em cada caso concreto um problema bem menor e de soluo no muito difcil, a partir de quando se aceite a tese da relativizao dessa autoridade esse, sim, o problema central, polmico e de extraordinria magnitude sistemtica, como procurei demonstrar. Tomo a liberdade de tomar lio de Pontes de Miranda e do leque de possibilidades que sugere, como: a) a propositura de nova demanda igual primeira, desconsiderada a coisa julgada; b) a resistncia execuo, por meio de embargos a ela ou descoberta cientfica suscetvel de demonstrar a erronia da soluo dada anteriormente ao litgio, em poca na qual no era possvel contar com determinada prova. Para a hiptese do exame de DNA, como registrado, a jurisprudncia j vem atenuando, por via interpretativa, o rigor do texto do Cdigo (art. 485, VII), para admitir a rescisria com fundamento no laudo pericial, includo no conceito de documento novo. O socorro hermenutico tem, contudo, alcance limitado: no serve para o caso de j haver decorrido o binio decadencial (art. 495) quando da realizao do exame. Atenta a relevncia da matria, julgamos conveniente modificar a a disciplina, no para abolir o pressuposto temporal pois, com a ressalva que se far adiante, relutamos em deixar a coisa julgada, indefinidamente, a merc de impugnaes -, mas para fixar o termo inicial do prazo no dia em que o interessado obtm o laudo, em vez do trnsito em julgado da sentena rescidenda. (grifo nosso).

mediante alegaes incidentes ao prprio processo executivo; e c) a alegao incidenter tantum em algum outro processo, inclusive em peas defensivas." (DINAMARCO, Cndido Rangel. 'Coisa Julgada Inconstitucional' Coordenador Carlos Valder do Nascimento - 2 edio, Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2002, pgs. 63-65) 5. Verifica-se, portanto, que a desconstituio da coisa julgada pode ser perseguida at mesmo por intermdio de alegaes incidentes ao prprio processo executivo, tal como ocorreu na hiptese dos autos. 6. No se est afirmando aqui que no tenha havido coisa julgada em relao titularidade do imvel e ao valor da indenizao fixada no processo de conhecimento, mas que determinadas decises judiciais, por conter vcios insanveis, nunca transitam em julgado. Caber percia tcnica, cuja realizao foi determinada pelas instncias ordinrias, demonstrar se tais vcios esto ou no presentes no caso dos autos. 7. Recurso especial desprovido. (REsp 622.405/SP, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/08/2007, DJ 20/09/2007 p. 221) cabimento AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PRECATRIO COMPLEMENTAR. JUROS MORATRIOS. INCIDNCIA AT O DEPSITO DA INTEGRALIDADE DA DVIDA. COISA JULGADA. APLICAO. RELATIVIZAO DA COISA JULGADA. NO

I - Havendo expressa determinao na sentena exeqenda, j transitada em julgado, da incluso dos juros moratrios no precatrio complementar, no h mais espao para discusso sobre os referidos juros, em virtude do princpio da coisa julgada. II - Esta c. Corte entende que esto fora do alcance do pargrafo nico do art. 741 do CPC as sentenas transitadas em julgado anteriormente a sua vigncia, ainda que eivadas de inconstitucionalidade. Precedente: (EREsp 806.407/RS, DJU de 14/4/2008) Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no REsp 1012068/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/06/2008, DJe 04/08/2008)

Postos e respeitados todos os posicionamentos, em que pese o tecnicismo de exterioriz-los aos olhos do leitor, aquele que veda incondicionalmente o fenmeno da abstratizao o que deve prosperar. Com efeito, desconsiderar a coisa julgada inconstitucional ou injusta parece uma fidalga tentativa a princpio, mas cuja boa vontade dos que a defendem no sopesa uma consequncia temerria em segundo instante. Isto porque, se h uma deciso inconstitucional, como ltimo suspiro do litigante inconformado h a possibilidade de recurso extraordinrio perante o Supremo Tribunal Federal, de modo que, se por algum motivo no houver tal possibilidade, porque a deciso no de fato inconstitucional ou a parte no foi capaz de utilizar em seu leque de

cartas o recurso extraordinrio por desdia prpria. Desta forma, desconsiderar atipicamente a res judicata inconstitucional no seria a atividade saneadora ao julgado aviltante, como se subintitula a relativizao, mas sim um prmio incompetncia daquele que esteve diante de uma suposta deciso inconstitucional e, quando realmente pde, nada fez. mais fcil jogar a culpa no Judicirio. Ou ainda alegar-se-ia que mesmo o STF, guardio da Constituio ptria, pode equivocar-se em seu posicionamento? Porque se afirmativa a resposta, pode-se dizer que o povo estar diante de uma grave situao: nem mais na mais alta cpula judicial do pas poder-se- confiar nas palavras de um pronunciamento final. Por outro lado, o ato de abstratizar uma deciso injusta se daria meramente por motivos metajurdicos, principiolgicos, fenomenolgicos, ou simplesmente no-legislados; ao passo que, caso se modificasse a deciso antes cristalizada, a injustia ficaria trocando de lado infindavelmente; ou algum discorda que, se for possvel relativizar a coisa julgada uma vez, este mesmo pronunciamento relativizado no poder s-lo novamente, e novamente, enquanto houver argumentos das partes? Com maestria, sobre a questo opinou BARBOSA MOREIRA (2008, p. 245-246):

Suponhamos que um juiz, convencido da incompatibilidade entre certa sentena e a Constituio, ou da existncia, naquela, de injustia intolervel, se considere autorizado a decidir em sentido contrrio. Fatalmente sua prpria sentena ficar sujeita crtica da parte agora vencida, a qual no deixar de consider-la, por sua vez, inconstitucional ou intoleravelmente injusta. Pergunta-se: que impedir esse litigante de impugnar em juzo a segunda sentena, e outro juiz de achar possvel submet-la ao crivo de seu prprio entendimento? O bice concebvel seria o da coisa julgada; mas, se ele pde ser afastado com relao primeira sentena, porque no poder s-lo quanto segunda? claro que a indagao no se por uma nica vez: a questo poder repetir-se, em princpio, ad infinitum, enquanto a imaginao dos advogados for capaz de descobrir inconstitucionalidades ou injustias intolerveis nas sucessivas sentenas. (grifo nosso).

Ademais, abrir o art. 485 do Cdigo de Processo Civil a novos incisos pode tornar a Ao Rescisria mais um recurso da parte derrotada contra o que lhe desfavorvel, e no esse seu objetivo. Com efeito, preciso ter em mente que o art. 485 situacional, e apenas para situaes espordicas que eventualmente possam ocorrer. Assim, a nica modificao que este Autor entende plausvel, e

reiterando as palavras do brilhante doutrinador Jos Carlos Barbosa Moreira, admitir, no caso da preciso tcnica que somente se torna possvel aps j existir deciso consolidada, que o prazo da rescisria seja contado a partir da obteno desse laudo saneador. A modificao, portanto, seria no art. 495 e no no art. 485 do Diploma Adjetivo. Em eptome, admitir a Ao Rescisria contra decises injustas ou inconstitucionais a transformaria em mais um recurso (se que assim se pode dizer) relutante e/ou meramente protelatrio, ou seja, a ttulo ilustrativo, admite-se a modificao da coisa julgada injusta ou inconstitucional no art. 485 do CPC, e quando acabarem as armas da parte perdedora, ainda lhe sobrar a Ao Rescisria como chance derradeira. Isto , seno arriscado demais supremacia do Judicirio como Poder, mais um duro golpe na luta da Justia pelo Processo Civil Teleolgico e contra a morosidade processual.

4 LINHAS DERRADEIRAS

Por todo o explanado, apesar da demonstrao de posicionamentos diversos (o da possibilidade irrestrita de relativizao, o da relativizao somente ante um pronunciamento inconstitucional, o pendor pela incluso de novos incisos no art. 485 do Cdigo de Processo Civil, e o que defende a vedao absoluta s hipteses de relativizao); perfilha-se este Autor ao ltimo posicionamento. Isto porque, em primeiro lugar, do contrrio fica a impresso da possibilidade de criao de um mecanismo revisor amplssimo. Ora, em observando tal hiptese, verifica-se a existncia de uma situao espectral: a coisa julgada, antes atributo de tranquilidade (em regra) ao litigante vencedor e de resignao ao perdedor, perderia este efeito frente possibilidade de desconstituio. Em que pesem as melhores intenes dos que a defendem, parece um

tanto abstrato sua admisso no ordenamento jurdico. Fala-se hodiernamente em Processo Civil Teleolgico (ou Finalstico) e em Funo Social do Processo, de maneira que, pelo primeiro, deve-se zelar pela evico de protelaes desnecessrias e por um resultado o mais prximo possvel do status quo ante; e pela funo social, tem-se que preciso observar a conduo do processo da maneira mais equnime o possvel. Falar em flexibilizao da coisa julgada parece, por critrio de excluso, mais prximo do segundo item, ou seja, os valores celeridade processual e segurana pelo resultado so substitudos pelo valor justia social. Contudo, a ideia da funo social deve ser acoplada ao processo civil de resultado, para que ambos sejam interpretados harmoniosamente. Do contrrio, admitir o casualismo da coisa julgada pode levar seguinte situao: revisa-se a deciso transitada em julgado por ela ter ferido o Princpio da Razoabilidade, por exemplo, mas fere-se a ideia contempornea do processo civil teleolgico, vez que mesmo o resultado, pelo qual tanto se busca, no mais absoluto. Ademais, valer-se de elementos fenomenolgicos e emposs-los na condio de desestruturadores da res judicata pode ser arriscado, vez que, por no estarem previstos em codificao alguma, so passveis de interpretaes diversas, e nem sempre a diversidade positiva. Isto porque, os prprios conceitos de justia e constitucionalidade so relativizados. Assim, na opinio deste Autor, um instituto somente pode ser relativizado quando esta metamorfose for unicamente benfica. Para que isto ocorra, preciso que o elemento relativizador seja absoluto, o que no ocorre na hiptese da relativizao da coisa julgada, pois os conceitos de justia e constitucionalidade, elementos relativizadores da coisa julgada, so relativos e no absolutos como necessitariam ser.

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