ARGUMENTACIN JURIDICA A) PERSPECTIVAS DEL DERECHO Estructural: describe las partes del edificio jurdico y su combinacin Funcional: para

ra que sirven las partes del edificio y que funcin cumple en la sociedad. Idealista: Un edificio ideal o modlico (derecho justo) Si se tiene el edificio, hay que darle utilidad y adaptarlo a las necesidades reales que hay teniendo un modelo ideal como gua. B) LA ARGUMENTACIN JURDICA Y SU AUGE ACTUAL: Hay una gran confusin entre la argumentacin jurdica y la lgica jurdica en tanto que la lgica jurdica es frecuentemente utilizada distintas significancias, Una de ellas referida a la lgica formal en su acepcin lgica-matemtica y la otra en su aceptacin de sinnimo de aceptable, fundado e inclusive racional. La TAJ es el rechazo de entender el razonamiento jurdico en trminos estrictamente formales. La Argumentacin jurdica no se aplica a los casos de simple aplicacin, sino en aquellos difciles que requieren de diversas postulaciones para su solucin. Razones del porque el auge de la argumentacin: Se ha descuido a la argumentacin jurdica como tal La prctica del derecho consiste de manera relevante en argumentar: la argumentacin dentro de un juicio Mayor exigencia de fundamentacin de las decisiones de rganos pblicos: La Constitucionalizacion del derecho de forma cualitativa y cuantitativa La enseanza del derecho no se trata solo de conocer el sistema jurdico: es mas practico fundamentar el material jurdico

 La democracia debe estar sostenido en ciudadanos capaces de sustentar su proposiciones de forma racional: debiendo estar por encima del consentimiento de los afectados C) CONCEPCIONES DEL DERECHO: TERICOS Y PRCTICOS Una concepcin viene a ser un conjunto de respuestas con cierto grado de articulacin entre s que tienen una incidencia conglobante en cuestionas bsicas del derecho como sus componentes bsicos o su validez, su relacin con la poltica y la moral, o sus operaciones de interpretacin y aplicacin. Si utilidad consiste en que es necesario para resolver algn problema presuponer algunas ideas sobre las fuentes del derecho, la validez, la interpretacin, etc. Con el objeto de determinar si lo adoptado corresponde a una mejor o peor solucin Formalismo Jurdico: El derecho como sinnimo de ley y la interpretacin de la ley conforme a su texto expreso o en base a la voluntad real o presunta del legislador. Solo los legisladores y no los tribunales pueden crear derecho La certeza y la previsibilidad son los mximos valores jurdicos El derecho consisten reglas generales y abstractas fijadas en libros No se toman en cuenta elementos extrajurdicos Todo se limita al esquema del silogismo subsuntivo: PM Pm = consecuencia. El silogismo puede ser aplicado a temas fciles mas no a casos difciles Positivismo normativista: Ve al derecho como una realidad dada, una prctica que transcurre en el tiempo que tiene como elementos a las normas o enunciados mas no a las fases de esa actividad. Kelsen: sobre la base de una norma fundante subordina a las normas de inferior rango y solo en caso de encontrase una laguna en el derecho se faculta el criterio discrecional del operador judicial actuando como legislador debiendo declarar el derecho. Hart: su postura es mas aperturada, divide a las normas en dos, las primarias (las de hacer) y las secundarias (sobre la creacin de normas y la facultad) por lo que su pretensin es elaborar un teora descriptiva y

general del Derecho y sealar que la discrecionalidad judicial a veces debe nutrirse con elementos extrajurdicos. Realismo jurdico: El derecho es un instrumento para el cumplimiento de fines sociales y por ende requiere de la consideracin no solo de normas validas, sino eficaces adems de inters, fines y otros elementos. Escepticismo axiolgico: Los juicios de valor tenan cierta importancia pero caian fuera del campo de la razn por lo que no se poda construir un razonamiento apropiado. Inters limitado de la Retrica: No buscaba justificar la conducta de los operadores judicial, simplemente la predeca o explicaba

La tesis de la indeterminacin: las desiciones judiciales no solo se basaban por normas previamente establecidas sino por distintos elementos como el poltico, sociolgico, ideolgico e idiosincrtico. Iusnaturalismo: El orden jurdico positivo esta sometido a un orden superior. (No solo al de la religin sino tambin a otros como la supralegalidad, la moralidad interna del derecho, etc.) Escepticismo jurdico: De orden marxista a la no aceptacin de la autonoma del derecho y como teora crtica del derecho la indeterminacin racional y la crtica al racionalismo y cientificismo El Constitucionalismo o postpositivismo: El derecho no es solo un realidad dada, se requiere de una pretensin de correccin y justificacin. Se trata de integrar en un todo coherente la dimensin autoritativa del Derecho con el orden de valores expresado en los principios constitucionales Es obvio entonces determinar que por la complejidad de lo planteado esta concepcin supone una mayor demanda de justificacin, de ARGUMENTACIN por lo que supone elementos como la moral y la poltica en su explicacin, no debiendo confundirse el Derecho, la moral y la poltica.

D) LA ARGUMENTACIN: La complejidad de la nocin no deriva solo de la palabra argumentacin, hay una gran diferencia entre el concepto y concepcin sobre la argumentacin. Sin embargo la confluencia de los conceptos antes sealados nos ha llevado al anlisis de 4 conceptos distintos: o Argumentar como el uso del lenguaje que lo caracteriza o Argumentar como la presuncin de ubicar un problema o Argumentar dentro de un proceso o Argumentar como una actividad racional. Adems de lo antes sealado, tenemos tambin lo correspondiente a las formas de interpretar las caractersticas comunes de la argumentacin. o Concepcin formal (Certeza): No describe como la gente argumenta, sino que seala ciertas condiciones que tienen que respetarse para que el razonamiento pueda ser correcto o Concepcin Material (Verdad y justicia): importa aquello que hace verdadero o correcto a un enunciado la cual no debe dejar de tener una buena argumentacin desde la perspectiva formal, sino tambin debe cumplir con condiciones de caracteres subjetivo. (Buenas razones) o Concepcin Prgmatica (aceptabilidad y consenso): la argumentacin (vista como una actividad) aqu busca que sus enunciados sean aceptados, es decir, depende de que efectivamente se obtenga la persuasin o el acuerdo de otro. Retorica: Persuadir a un auditorio Dialctica: interaccin constante entre proponente y oponente. Al respecto es importante sealar el esquema de argumentacin propuesta por Toulmin. Corresponde a un modelo simple que seala lo siguiente: Pretensin: planteamiento de un problema frente a otro Razones: correspondiente a las razones relevantes y suficientes que apoyen su pretensin Garanta: reglas que autorizan el paso de un enunciado a otro. Respaldo: apoya la garanta siendo la aplicacin de un campo general de informacin.

Importante es sealar que no se trata de optar por alguna de esas concepciones sino que se debe buscar la integracin adecuada de las concepciones. Cada

concepcin puede tener, dependiendo del problema, un mayor campo de accin que la otra sin embargo esto no justifica la inaplicacin de las que tiene menor participacin. Finalmente debemos sealar la diferencia entre el contexto de descubrimiento y el contexto de justificacin. Hay una correspondiente diferencia entre la determinacin de los factores causales de una decisin judicial y las razones que permiten considerar esa decisin como aceptable o justificada. o El contexto de descubrimiento se puede decir est ocupado por diversas ciencias sociales o El contexto de justificacin est situado en el campo de la argumentacin o Gran diferencia entre el como lo hicieron y el cmo debieron hacerlo. Al respecto cabe sealar que la distincin se hace finalmente en relacin a la concepcin adoptada o que tenga mayor peso en un determinado proceso de argumentacin. Qu queda del positivismo jurdico? El desarrollo de los temas aqu tratados nos aboca a la pregunta inicial que sirve de ttulo a este trabajo: qu queda del positivismo jurdico? La respuesta a esta cuestin puede Qu queda del positivismo jurdico? la respuesta a esta cuestin puede diseccionarse en paralelo al desglose en tres tesis desde las que podemos abordar la concepcin positivista del Derecho: La tesis conceptual, la tesis emprica y la tesis normativa sobre las relaciones entre el Derecho la moral. Veamos detenidamente cada una de ellas. Desde un punto de vista puramente conceptual, el positivismo se ha caracterizado por mantener que no hay una relacin necesaria entre el Derecho y la moral, o entre el Derecho que es y el que debe ser Dicho en otros trminos, el Derecho y la moral pueden ser independientemente identicados y analizados en sus propios trminos, sin dependencias recprocas. Naturalmente, esta tesis de la separabilidad puede interpretarse de diferente forma, y segn el grado de rigidez con que se haga nos encontraremos ante dos versiones diferentes del positivismo jurdico: el llamado positivismo excluyente o duro y el positivismo incluyente o blando. Para el positivismo excluyente la regla de reconocimiento de un sistema no puede incluir estndares morales, so pena de incurrir en una inconsistencia. En cambio, para el positivismo incluyente la regla de reconocimiento s puede incluir estndares morales.

Precisamente, uno de los objetos centrales de mi trabajo ha sido tratar de mostrar las principales tensiones internas a lo que podemos denominar los Derechos modernos, que ponen en entredicho la viabilidad del positivismo excluyente. Tales tensiones tendran su origen en el carcter dual de las razones que el Derecho incorpora: razones autoritativas (razones basadas en fuentes, independientes del contenido) y valores jurdicos (razones dependientes del contenido). Tambin he tratado de mostrar cmo desde la teora del Derecho es posible desarrollar un marco conceptual desde el que dar cuenta de los diversos mecanismos de los que el Derecho se vale para dotar de coherencia (de coherencia normativa o justicativa) al sistema jurdico. Se trata de que se produzca una ajuste entre la dimensin directiva y justicativa del Derecho; entre aquello que se nos ordena y las razones por las que se nos ha ordenado. Por lo tanto, el anlisis aqu desarrollado puede resultar compatible con la asuncin central del positivismo incluyente de que la regla de reconocimiento de un sistema puede incluir estndares morales. Ahora bien esta tesis, as enunciada, es lo sucientemente vaga como para poder albergar diferentes versiones del positivismo jurdico incluyente: As, por ejemplo, puede entenderse que los estndares morales incluidos en la regla de reconocimiento juegan slo un papel de condicin necesaria de cara a la identicacin del Derecho; lo que supone que los estndares identicados de acuerdo con Qu queda del positivismo jurdico? pautas independientes del contenido sern Derecho siempre y cuando no contradigan determinadas pautas valorativas. Pero tambin puede concebirse que dichos estndares juegan un papel de con dicin su ciente en la identicacin del Derecho; lo que a mi juicio resulta bastante ms problemtico pues, de aceptarse sin matices, se le negara al Derecho cualquier relevancia prctica . La tesis que yo he mantenido a lo largo de estas pginas y, por lo tanto, el tipo de positivismo incluyente que yo suscribira es la de que, en determinados sistemas jurdicos, ciertos estndares valorativos son condicin necesaria para la identicacin del Derecho y pueden serlo tambin suciente, siempre y cuando operen de forma subsidiaria (en ausencia de estndares jurdicos identicables autnomamente). Otra de las encrucijadas ante la cual el positivismo incluyente tiene inevitablemente que decantarse es la relativa a la naturaleza de los estndares morales de acuerdo con los cuales se produce la identicacin del Derecho: Se trata de estndares convencionalmente aceptados, o de principios morales autnomos?. La tesis que aqu he defendido ha sido, como se recordar, la de que la reconstruccin ms plausible del tipo de razonamiento que demandan nuestras prcticas jurdicas tendra un carcter mixto: Por un lado, se integraran elementos convencionales o, si se preere, las convenciones expresas ejemplicadas en los casos paradigmticos pero, por otro lado, al requerir por

parte del intrprete un proceso deliberativo encaminado al esclarecimiento de los criterios convencionales implcitos, tendran cabida determinados principios morales autnomos. Dicho entimemticamente, las tesis sostenidas a lo largo de este trabajo son incompatibles con el positivismo excluyente y estaran prximas a cierto tipo de positivismo incluyente: Aqul que asume que los principios morales en el razonamiento judicial son condicin necesaria de la validez jurdica y slo subsidiariamente su ciente y, adems, se asienta en el convencionalismo profundo. En segundo lugar, el positivismo no se ha caracterizado en trminos generales por negar la existencia, desde un punto de vista emprico, de una relacin intensa entre el Derecho y la moral. La moral y el Derecho son fenmenos que, aunque puedan ser independientemente descritos y analizados, en la prctica se hayan profundamente interrelacionados. Como seala Tom Campbell al respecto, la tesis conceptual de la separabilidad no es una tesis de la separacin como podemos llamar al punto de vista de que moral y Derecho son fenmenos empricos distintos. De hecho ningn positivista niega que la moral y el Derecho interacten, y que hay una superposicin contingente entre el contenido y las funciones de la moral en una sociedad y su Derecho. Nada de lo aqu sealado es incompatible con lo que he defendido a lo largo de las pginas precedentes. Por el contrario, he dedicado una seccin a tratar de mostrar los concretos mecanismos previstos bien por el legislador, bien en nuestras prcticas interpretativas, para, en atencin a consideraciones valorativas, incorporar estndares no identicables autoritativamente, o excluir o incluso invalidar normas identicables autoritativamente como jurdicas. Finalmente, se habla tambin de un positivismo normativo, que no trata primariamente de ofrecer instrumentos analticos y descriptivos, sino que directamente nos proporciona una caracterizacin de cmo deben ser los Derechos y los sistemas jurdicos (nota 52). As, por ejemplo, Tom Campbell, deende explcitamente un positivismo tico como una teora que va ms all de la tesis de la separabilidad para mantener la pretensin de que no slo puede, sino que debe haber una clara separacin entre el Derecho y la moral en la prctica del Derecho (nota 53). La pretensin no es la de que no debe haber superposicin entre el contenido del Derecho y el de la moral en la prctica del Derecho, una cuestin en la que la teora, dado su alcance restringido, es

bsicamente neutral, sino ms bien que la regla de reconocimiento no debe contener trminos que inviten al juicio moral. Esta es la tesis de la separacin prescriptiva o, ms especcamente, el positivismo prescriptivo duro. A mi juicio, el positivismo normativo excluyente preconizado por Tom Campbell tropieza con un serio obstculo: Como sealaba al comienzo de este trabajo y he tratado de mostrar a lo largo de sus pginas, un sistema jurdico desarrollado que operara siempre atrincherando reglas con perfecta autonoma semntica respecto de sus razones subyacentes adolecera de ciertas insuciencias y estara abocado a cometer determinados excesos. Ahora bien, lo dicho no debe interpretarse como una renuncia a tomarse las reglas en serio. Por el contrario, creo que las reglas deben de gozar de una fuerza presuntiva o prima facie en la argumentacin judicial, pero que tambin resulta necesario, por razones de racionalidad prctica, la inclusin en los sistemas jurdicos de mecanismos por medio de los cuales ciertos estndares valorativos jueguen algn papel en la identicacin del Derecho. Traducida en trminos de reglas procesales de la argumentacin, mi propuesta se articulara de la siguiente forma: 1) Salvo prueba en contrario, las reglas (de mandato) operarn en el razonamiento de los aplicadores del Derecho como razones perentorias e independientes del contenido (nota 55). 2) Corresponde a quien lo alega mostrar que una regla no identi cable autoritativamente debe ser aplicada a un caso, o que una regla as identicada no debe ser aplicada (bien porque el caso en cuestin constituye una excepcin a una regla, est fuera de su alcance, o porque la regla resulta invalidada). 3) Quien pretenda la aplicacin de una regla no identicable autoritativamente, o la inaplicacin de una as identicada, deber realizar un razonamiento tendente a demostrar que, de acuerdo con las convenciones interpretativas vigentes (expresas o tcitas), hay razones sucientes, para incorporar una nueva regla al sistema o para apartarse de lo que ellas establecen. Comentario del grupo expositor Con respecto a la pregunta del tema Qu queda del positivismo jurdico? Es que a raz de lo ledo y analizado bibliografas respecto al tema, queremos argumentar que el positivismo jurdico, en sus distintas variantes excluyente, incluyente y axiolgico, es incapaz de servir como herramienta para dar cuenta y operar dentro de la nueva realidad del Estado constitucional, pese a la importante contribucin que hiciera en el pasado para

renovar las reas de la filosofa del derecho y de la dogmtica jurdica. Ello, debido a la pretensin del positivismo jurdico de dar a la teora del derecho un carcter meramente descriptivo, lo que implica la exclusin de la dimensin valorativa de las normas jurdicas, adems de su incapacidad para dar cuenta de otros aspectos relevantes del razonamiento jurdico. Por otra parte, el excesivo nfasis en el carcter prescriptivo de la norma jurdica deja de lado su dimensin valorativa y obstaculiza la consideracin de un orden jurdico constitucional. Todo ello inhabilita al positivismo para participar en algunos debates centrales hoy en da. En base a la argumentacin planteada se concluye que el positivismo jurdico ha agotado ya su ciclo histrico, al no reconocer al derecho como una prctica social compleja.

CMO EVALUAR LAS ARGUMENTACIONES En este captulo se trata de contestar a la cuestin de cmo evaluar los argumentos judiciales de carcter justificativo. Se precisa para ello el sentido de la tesis de la nica respuesta correcta; se identifican diversos criterios de correccin y se presta una atencin particular a los criterios de universalidad, coherencia, adecuacin de las consecuencias, moralidad social y crtica, y razonabilidad. Hay varias maneras de entender los argumentos. En la teora general de la argumentacin es usual diferenciar entre la perspectiva lgica, la retrica y la dialctica. Yo prefiero, en relacin con la argumentacin jurdica, distinguir entre una perspectiva formal, una material y una pragmtica; en esta ltima cabe, a su vez, establecer una subdistincin entre una aproximacin retrica y otra dialctica. En los muy diversos campos de la argumentacin jurdica (argumentacin judicial, forense, legislativa, dogmtica; argumentacin en materia de hechos, interpretativa, etc.) es necesario considerar esas tres (o cuatro) perspectivas, aunque el peso relativo de cada una de ellas no es el mismo; por ejemplo, la perspectiva retrica desempea un papel esencial en relacin con la argumentacin de los abogados, pero tiene un menor relieve (lo que no quiere decir que carezca de importancia) en relacin con el razonamiento justificativo de carcter judicial. Una teora de la argumentacin jurdica debe ser capaz de contestar a estas tres preguntas bsicas: cmo analizar una argumentacin; cmo evaluarla; cmo argumentar. Por lo dems, la argumentacin se entiende aqu como un acto de lenguaje complejo, como una actividad, que comienza con el planteamiento de un problema (por ejemplo, se debe declarar inconstitucional el artculo A de la ley L?) y termina con una solucin (el artculo A debe declararse inconstitucional). La actividad consta, entonces, de una serie de argumentos (aunque en una argumentacin no todos los pasos son argumentativos) vinculados entre s de muy diversas formas. Por consiguiente, evaluar una argumentacin quiere decir tener en cuenta todo ese conjunto, aunque los problemas evaluativos puedan (suelan) focalizarse en algn argumento en particular. Por otro lado, cuando se trata de una argumentacin judicial, lo que se toma en consideracin no es la actividad en cuanto tal, sino el resultado de la misma: la argumentacin plasmada en la motivacin de la sentencia. CMO ARGUMENTAR? Existen situaciones donde ocurre un debate y para participar en ese debate, sosteniendo una tesis o refutando una tesis, necesitamos ARGUMENTAR. Para argumentar de manera

eficaz debemos entrenarnos en el uso de diversas tcnicas y tambin, si solo quisiramos ser espectadores, es necesario este entrenamiento para juzgar con mejor criterio cual tesis esta mejor o peor defendida. El debate como modalidad de competencia, es hoy en da reconocido como un medio propicio para solucionar problemas en el campo jurdico, poltico y cientfico, ya que nos enriquece con la confrontacin de diversos puntos de vista y nos hace reconocer la provisionalidad de muchas ideas y soluciones. Pero hay quienes con mayor necesidad deben de argumentar y son quienes ejercen el poder pues deben justificar los actos que realizan. Si un padre dona su casa a uno de sus hijos no necesita dar explicaciones, pero quien condena, quien libera, quien otorga una buena pro para que se gasten fondos pblicos, debe explicar sus actos. En este sentido la argumentacin es una forma de controlar a quienes administran la cosa pblica. En el Per actualmente se argumenta mal, basta con revisar los informes tcnicos, los proyectos de ley, las sentencias, artculos de opinin y esto se debe a que creo que se confa en que la gente lee poco o mal y mucho menos asume una actitud crtica. Elevar la calidad de los argumentos es fundamental. Cmo se puede ser un buen argumentador y hacer buenos argumentos? Existen diversos aspectos que deben ser tomados en cuenta a) la calidad de la tesis que ofrece como solucin al problema b) los argumentos con las que se sostienen y c) el medio que empleamos para comunicar. Alguien puede tener una buena idea, pero si no sabe argumentar en su defensa puede fracasar, como tambin puede fracasar si teniendo buenos argumentos y una buena tesis no sabe comunicarla adecuadamente; entonces, para argumentar hay que saber algo ms que teora de la argumentacin y as exploraremos un poco sobre la teora de la solucin de problemas, luego las tcnicas de argumentacin y finalmente sobre la comunicacin de textos argumentativos. Fundamentalmente lo que buscamos es dotar al estudiante de espritu crtico y de las herramientas para examinar, demoler argumentos y as se vea incentivado a mejorar los suyo cuando ingrese al debate.