STF versus NAÇÃO BRASILEIRA: a quem pertence o Poder Constituinte?

(Parte III)

“Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente, nos termos desta Constituição. (Art. 1º, parágrafo único, Constituição Federal)”

Neste terceiro ensaio a respeito de quem é o dominus do Poder Constituinte,

queremos, agora, levar o leitor a atentar e refletir sobre algumas teses interessantes que
permeiam o imaginário institucional e a ratio decidendi dos eminentes ministros da nossa
Suprema Corte. Tais teses têm uma importância pragmática e não podem deixar de serem
percebidas e devidamente analisadas, tendo em vista que estas têm sido utilizadas de maneira
quase recorrente nos julgamentos que ocorrem no âmbito do STF. Estamos a falar das
seguintes proposições téticas: a Teoria da Mutação Constitucional, a Teoria da Interpretação
Conforme, a Teoria do Silêncio Eloqüente e a Teoria do Stare Decisis.

Nos textos passados, nós assentimos, peremptoriamente, que a Constituição

Federal não deixa dúvidas a respeito de “a quem pertence o Poder Constituinte” (à Nação
Brasileira). Demonstramos, também, que, ao STF, cabe, estritamente, ser o guardião dos
princípios e preceitos fundamentais que a Nação definiu no texto constitucional, sem ir além,
aquém ou fora dos parâmetros valorativos estabelecidos. De modo que, o STF não pode
incorrer no fenômeno sociológico que denominamos de judicialização do Poder Constituinte
Originário. Numa síntese “Ayresbritiana”, diríamos: o STF não pode dispor sobre o Poder que
sobre ele dispõe: o Poder Constituinte Originário, o Poder do Povo.

Pois bem. Neste ponto, tendo em vista o que assentimos acima, para que o STF
não cometa tais equívocos de ordem pragmática e semântica, precisamos desconstituir – ou,
ao menos, mitigar –, da mens judicante dos eminentes ministros da egrégia Corte, a Teoria da
Mutação Constitucional. E no que consiste tal teoria? Segundo esta – tese da Profª Anna
Cândida da Cunha Ferraz, da USP – as constituições nacionais poderiam sofrer, ao longo dos
anos, alterações significativas em seu conteúdo semântico sem a necessidade de uma
modificação formal (reforma constitucional: seja por proposta de emenda constitucional ou de
revisão constitucional) do texto dos seus dispositivos constitutivos. Em outras palavras, de
tempos em tempos, o âmbito de significação das palavras contidas no texto constitucional
poderia ser alterado ao sabor dos intérpretes sem a necessidade de usar os meios
democráticos estabelecidos pelo Povo para o processo de alteração constitucional. Tal tese é –
assim como a teoria de Peter Häberle, “a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição”,
analisada no artigo anterior – uma verdadeira aberração anárquica e um atentado violento ao
Estado Democrático de Direito. Por quê? Acho que fica claro: a teoria assente que é possível
alterar o sentido do texto constitucional por uma via muito simples e direta – que não exige
órgão e quorum qualificados, como no caso das propostas de emendas constitucionais – sem
que para isso o Povo, o dominus do Poder Constituinte, possa ser ouvido. Isso soa
antidemocrático e ilegítimo porque o Povo, pela Assembléia Nacional Constituinte,
estabeleceu os parâmetros principiológicos do processo de interpretação e integração das
normas constitucionais de tal modo que, sintática, semântica e pragmaticamente toda e
qualquer interpretação consecutada pela Suprema Corte não pode ir de encontro a essas
balizas valorativas.

Do mesmo modo – e agora falando a respeito da Teoria da Interpretação

Conforme, nascida na Suprema Corte Americana (principle: in the harmony with Constitution) e
difundida em todo o mundo pela Suprema Corte Alemã (Verfassungskonforme Auslegung) – no
processo de interpretação conforme a Constituição, o nosso STF tem que tomar em
consideração uma premissa fundamental da aplicação desta teoria, qual seja, no dizer do
importante constitucionalista português Canotilho: “não se aceita a interpretação conforme a
Constituição quando, pelo processo de hermenêutica, se obtiver uma regra nova e distinta
daquela objetivada pelo legislador e com ela contraditória, seja em seu sentido literal ou
objetivo. Deve-se, portanto, afastar qualquer interpretação em contradição com os objetivos
pretendidos pelo legislador”. Em outras palavras, como já assentimos, o intérprete, no caso o
STF, não pode atuar como legislador positivo, isto é, não pode dispor – ao seu sentir – sobre o
poder que sobre ele dispõe. Essa, indubitavelmente, é a premissa fundamental e estruturante
do raciocínio teorético da técnica da interpretação conforme. É preciso observar – para a
consecução da mesma – a consciência nacional forjada na Assembléia Nacional Constituinte.
Mais ainda: é preciso observar a mens legis, a ratio legis e a ocasio legis, como afirmamos no
ensaio anterior.

Ademais, a propósito do que temos escrito nesta série de artigos – que têm como
pano de fundo, as questões emblemáticas de ordem moral que foram e estão sendo objeto de
julgamento no STF (células-tronco, aborto, união homossexual e etc.) – é de extrema
relevância a tomada em consideração, no texto constitucional, da Teoria do Silêncio Eloqüente.
Trata-se, também, de uma tese construída no âmbito da Suprema Corte Alemã (o princípio do
“beregtes schweigen”). Segundo esta, o silêncio da Constituição a respeito de certos temas
não é fruto do esquecimento ou do erro da Assembléia Nacional Constituinte, mas, ao contrário
disso, trata-se de um silêncio intencional, um silêncio eloqüente através do qual o dominus do
Poder Constituinte deixa claro: “sobre isso não temos o que falar ainda, porque precisamos
continuar refletindo melhor”. Então, por exemplo, quando a Constituição não consentiu de
modo claro e expresso no seu texto com a possibilidade de se considerar como entidade
familiar a união de pessoas do mesmo sexo, fê-lo de modo consciente e imperativo. É como se
o Povo dissesse: “Fi-lo porque qui-lo” (usando a famosa frase de Jânio Quadros, mesmo com o
erro da colocação pronominal). Assim, este silêncio é categórico e vinculante para qualquer
interpretação a ser consecutada pelo STF. Fazer de modo diferente não é democrático,
porque, no jogo da democracia, o silêncio do Povo quer dizer muita coisa para os poderes
constituídos da República.

Por fim, no mesmo sentido da Teoria do Silêncio Eloqüente, os nossos eminentes

ministros, ao julgarem tais demandas constitucionais que implicam na afirmação dos valores
morais fundamentais da consciência nacional – o que temos denominado aqui de mores
maiorum civitatis, isto é, aquilo que a sociedade classifica, em termos comportamentais, como
o seu “belo”, o seu “bem” e a sua “verdade” – não podem deixar, também, de tomar em
consideração o perfeito e sábio entendimento do brocardo romanístico que deu origem à
Teoria inglesa do Stare Decisis, o stare decisis et non quieta movere (ficar como foi decidido e
não mover o que está em repouso). Tal teoria afirma que os tribunais em geral devem dar o
devido peso e valor ao precedente julgado, de forma que uma questão de direito já
estabelecida deve ser seguida sem reconsideração, desde que a decisão anterior seja
impositiva, sobretudo, em questões que digam respeito aos valores fundantes de uma
sociedade democrática. Exatamente por isso, esta é uma teoria muito importante para o
Estado Democrático de Direito. Porque, em assim sendo, o que é Direito, no plano jurídico,
fáctico e do imaginário social, não se altera de modo fortuito, constante e desarrazoado ao
(des)sabor de inclinações pessoais ou de pequenos grupos que se colocam como opositores da
maioria. Há um espaço para aqueles, mas não o principal espaço. Essa é a regra basilar da
democracia. Assim, mutatis mutandis, usando a teoria para entender a formação e aplicação
do texto constitucional, o que o Povo, representado na Assembléia Nacional Constituinte,
decidiu (stare decisis), está decidido, de modo que a sua soberana vontade não pode ser
(de)movida (et non quieta movere) pelo Tribunal. Só o pode ser pelos próprios mecanismos
institucionais de alteração dos fenômenos políticos. É assim que estabelece a nossa
Constituição: Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente, nos termos desta Constituição.

Destarte, como ilações lógicas e necessárias temos: a) qualquer mutação

constitucional deve ser empreendida pela via democrática aprovada pelo Povo e esculpida na
Constituição; b) qualquer interpretação a ser consecutada só o é “conforme” se for conforme
os valores morais estabelecidos pelo Povo na Constituição; c) se o Povo, através da
Constituição, silenciou-se a respeito de determinado tema, o intérprete deve se limitar a com
ele, o Povo, nada também dizer; d) finalmente, o que foi decidido, o que foi escrito, é o que
deve reger o mundo social e as relações dos seus atores. Nisso tudo, consiste a Soberania
Popular e o Governo do Povo, pelo Povo e para o Povo.

Uziel Santana (Professor da UFS e Advogado)

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