ALIMENTOS / 02.- Entre cnyuges / e) Durante la separacin Antn, Ricardo E. - Zalduendo, Martn Alimentos y separacin de hecho.

Necesidad de su regulacin legal %octrina &(MAR')*

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Jurisprudencia Argentina 2 !"!2##$ &JA 2 !"!2##$. JA 2##$-'2

'. 'ntroduccin.- ''. +a comunidad de ,ida y los de-eres conyugales.- '''. %e-er alimentario y separacin de hecho.- '.. Nuestra posicin.- .. +egislacin comparada. Marco legal sugerido '. 'N/R)%(00'1N

El o-2eti,o del presente tra-a2o es tratar de esta-lecer las -ases para una 3utura regulacin legal de la prestacin de alimentos entre cnyuges durante la separacin de hecho. 0omo sa-emos, e4iste una ,erdadera laguna normati,a en esta materia 5en general, en todo lo relati,o a la separacin de hecho6, lo cual nos lle,a a la necesidad de anali7ar la doctrina, la 2urisprudencia y las soluciones 8ue nos acerca el derecho comparado para intentar alcan7ar una solucin a la pro-lem9tica planteada. :ara lograr tal 3inalidad procederemos a e4aminar el concepto del matrimonio y el contenido y los alcances de los derechos y de-eres conyugales. %e3inir a la separacin de hecho, los di,ersos casos 8ue presupone y anali7ar su repercusin so-re el de-er alimentario entre consortes. +a separacin de hecho, su contenido 39ctico, las innumera-les circunstancias 8ue pueden presentarse en la pr9ctica y la 3alta de pre,isin legal al respecto tornan a nuestra tarea particularmente di3cil y complicada. (na de ellas tiene 8ue ,er con el espacio 8ue le otorguemos a la autonoma de la ,oluntad 3rente a los derechos-de-eres personales emergentes del matrimonio, pues aparecer9n ,oces 8ue se;alar9n 8ue no pueden los esposos con su sola ,oluntad modi3icar, y menos e4tinguir, el cuerpo normati,o regulador de las relaciones 8ue los ,inculan, atento al orden p<-lico 3amiliar 8ue all impera. )tra tiene 8ue ,er con la di,ersidad de 3ormas 8ue puede presentar la separacin de hecho* con,enida li-remente entre las partes, impuesta por uno solo de los cnyuges, decidida en un primer momento por uno solo de ellos mas luego aceptada por el otro. Asimismo, la separacin puede presentar en cada caso concreto circunstancias 8ue hagan 8ue la norma proyectada 8uede a mitad de camino, sin resol,er un sinn<mero de casos. 0omo simples e2emplos podemos mencionar 8ue la separacin puede tener treinta a;os de antig=edad o dos meses, 8ue los roles de los cnyuges durante la con,i,encia, y una ,e7 interrumpida, pueden ser di3erentes de un caso a otro, 8ue puede o no ha-er hi2os. ''. +A 0)M(N'%A% %E .'%A > +)& %E?ERE& 0)N>(@A+E&

En la doctrina, tanto nacional como e4tran2era, se han ensayado decenas de de3iniciones del matrimonio. En todas ellas se e,idencia, como elemento 3undamental, la comunidad de ,ida. No puede ha-larse de matrimonio sin pensar en la con,i,encia diaria 8ue tal institucin representa, ese compartir todos los actos de la ,ida con el otro esposo. :recisamente teniendo en cuenta esa comunidad de ,ida 8ue implica el matrimonio, la ley

esta-lece e3ectos so-re las personas de los consortes -asados en preceptos morales. As, los de-eres de coha-itacin, 3idelidad y asistencia, todos de car9cter imperati,o, -uscan 3acilitar el cumplimiento de las 3unciones inherentes de la ,ida conyugal. El matrimonio, como ya lo anticip9ramos, genera entre los esposos una serie de derechode-eres recprocos, entre los cuales -en cuanto a8u interesa- se encuentra el de alimentos 5art. "A 00i,.6. El legislador, a la hora de regular los e3ectos personales del matrimonio, ha pensado en la normal con,i,encia entre los cnyuges, en la comunidad de ,ida. +a separacin de hecho al 8ue-rantar esa comunidad conmue,e las estructuras 8ue el legislador ha ,alorado y tenido en cuenta a la hora de con3eccionar la norma. :retender aplicar a un matrimonio separado de hecho normas 8ue se han construido para regular la ,ida de esposos 8ue con,i,en resulta, creemos, incorrecto y puede lle,ar al 2ue7 a 3allos in2ustos. No de-emos ol,idar 8ue los e3ectos personales poseen un contenido Btico y tienen la nota de prerrogati,as relati,as, ,ale decir, 8ue no son derechos a-solutos, y cuyo e2ercicio a-usi,o es repudiado por el ordenamiento legal 5"6. '''. %E?ER A+'MEN/AR') > &E:ARA0'1N %E CE0C)

+a separacin de hecho ha sido de3inida como la situacin 39ctica en 8ue se encuentran los cnyuges 8ue, sin pre,ia decisin 2urisdiccional, 8uie-ran el de-er de coha-itar en 3orma permanente sin 8ue causa 2usti3icada alguna la imponga, sea por ,oluntad de uno o am-os esposos 526. 0omo puede apreciarse, la separacin de hecho se con3igura ya sea en el caso en 8ue e4ista un acuerdo com<n entre los consortes o ante la e4teriori7acin de una sola ,oluntad unilateral de interrumpir la con,i,encia. &i -ien tanto la doctrina como la 2urisprudencia se han ocupado minuciosamente del de-er de 3idelidad con relacin a la separacin de hecho, y no as en la misma medida so-re los alimentos, podemos e4traer algunos conceptos 8ue resultan ,9lidos para el tema trado a de-ate. En este sentido de-emos recordar 8ue en las .' Jornadas ?onaerenses de %erecho 0i,il, 0omercial y :rocesal, cele-radas en Junn en el a;o "AA$, se concluy 8ue Dla separacin de hecho modi3ica el cumplimiento de los de-eres y derechos personales de los cnyugesD. 0ompartimos ese criterio, por8ue entendemos 8ue al separarse de hecho los esposos nos encontramos con un matrimonio sin comunidad de ,ida, pero al 8ue, legalmente, se le sigue aplicando el comple2o normati,o dispuesto para los casos de ,ida en com<n. Es un matrimonio del 8ue se ha dicho 8ue no 8ueda m9s 8ue la c9scara y 8ue se ,aci de ra7n. No se puede 2u7gar el caso como si estu,iBsemos ante una pare2a 8ue con,i,e, negando la realidad 8ue indica 8ue los cnyuges han roto esa comunidad de ,ida. &i comparamos la cuestin 8ue intentamos a-ordar con lo 8ue ocurre con el de-er de 3idelidad notaremos 8ue a di3erencia de lo 8ue acontece con el mismo, el cual para algunos autores su-siste hasta el di,orcio ,incular mientras 8ue para otros hasta los tres a;os de separados de hecho, o -ien 8ue cesa en el mismo momento de producida la separacin de hecho 5m94ime si ha sido con,enida por am-os esposos6, en el caso del de-er alimentario entre cnyuges no hay dudas en sostener 8ue el derecho-de-er de alimentos su-siste pese a la separacin de hecho. Resulta e,idente 8ue la mera separacin de hecho no posee la 3uer7a para e4tinguir el derecho a alimentos 8ue dispone el art. "A 00i,. Es decir 8ue la separacin de hecho no e4tingue el derecho 8ue tiene un cnyuge de solicitar alimentos al otro. Ello, por8ue el derecho alimentario tiene en este caso 3undamento legal, deri,a del ,nculo matrimonial y no de la e3ecti,a con,i,encia y no puede ser de2ado de lado por la mera ,oluntad de los consortes 5E6. En este aspecto la 2urisprudencia ha dicho 8ue DEl de-er de asistencia entre cnyuges se mantiene no o-stante se produ7ca la separacin de hecho, aun si ha sido acordada por las partesD 5$6.

El punto central, entonces, no es dilucidar si perdura el de-er-derecho alimentario entre los esposos tras la separacin de hecho 5en este punto hay plena coincidencia de los autores6 sino esta-lecer los par9metros a tener en cuenta a los 3ines de determinar el monto de la prestacin alimentaria. F%e-e mantenBrsele al cnyuge 8ue solicita alimentos el ni,el de ,ida 8ue go7a-a durante la con,i,enciaG F) slo tiene derecho a los alimentos denominados Dde toda necesidadDG +a doctrina, en 3orma mayoritaria, se;ala 8ue producida la separacin de hecho de-e aplicarse el rBgimen alimentario de los cnyuges con,i,ientes, acorde con las reglas pre,istas en el art. 2#H 00i,., teniendo el cnyuge reclamante derecho a ser mantenido en el ni,el de ,ida del 8ue dis3ruta-a durante la unin, no de-iendo limitarse a lo necesario para satis3acer sus necesidades ,itales 5I6. En tal inteligencia, la 2urisprudencia ha dicho 8ue en los casos de separacin de hecho la prestacin alimentaria de-e guardar relacin con los ingresos del alimentante y 8ue para no colocar al cnyuge alimentado en la misma situacin 8ue el consorte culpa-le de-e regir el criterio de mantener el ni,el econmico del 8ue go7a-a durante la con,i,encia, de-iendo aplicarse las pautas del art. 2#H 00i,. 5J6. En otro 3allo se se;al 8ue* DEl art. "A 00i,., t.o. ley 2EI"I 5+A "A H-A-2I#6, esta-lece la reciprocidad entre cnyuges en materia alimentaria, pero no impide la aplicacin de otras disposiciones espec3icas de la +ey de Matrimonio 0i,il. :or lo tanto y toda ,e7 8ue mientras no se demuestre una causal de culpa-ilidad, la o-ligacin alimentaria permanece inalterada, es da-le decidir a la lu7 de la pauta esta-lecida en el art. 2#H de ese cuerpo legal. %e ah 8ue, trat9ndose de una separacin de hecho, cuando puede presumirse o acreditarse en 3orma concreta 8ue los ingresos del marido son superiores a los de la esposa, la cuota alimentaria de-e 3i2arse en -ase a los lineamientos dados por dicha norma, no limit9ndola a las necesidades primarias de la alimentadaD 5H6. %esde otra ptica, cierta doctrina -8ue podemos cali3icar como minoritaria- sostiene 8ue, considerando la anormalidad 8ue representa la separacin de hecho, la prestacin de-e guardar una proporcin estricta con las entradas del alimentante, -astando con 8ue satis3aga las necesidades de su ,ida 5 6. %entro de esta posicin ideolgica se ha destacado 8ue los alimentos entre cnyuges separados de hecho se limitan a los llamados de toda necesidad, ya 8ue producida la separacin de hecho la con,i,encia y la comunidad de ,ida, de la 8ue ha-l9-amos al comien7o del tra-a2o, ya no e4isten, moti,o por el cual los alimentos ya no son para mantener el hogar com<n entendido como una nocin integrada y proyectada a partir de la con,i,encia, sino 8ue de lo 8ue se trata es de la asistencia econmica al cnyuge necesitado 5A6. En este orden, tam-iBn se ha a3irmado 8ue no resulta aplica-le la pauta del art. 2#H del cuerpo legal citado, 8ue o-liga al alimentante a mantener en el alimentado el ni,el de ,ida go7ado durante la con,i,encia, ya 8ue esa norma y esa pauta 3orman parte de un estatuto sancionatorio propio del di,orcio culpa-le y no aplica-le a la mera separacin de hecho. +a 2urisprudencia ha sostenido al respecto 8ue ,eri3icada la separacin de hecho de los esposos, los alimentos de-en limitarse a una contri-ucin mnima destinada a atender las necesidades elementales, entendiBndose por tales las 8ue le 3ueren de toda necesidad por carecer de recursos propios su3icientes y de la posi-ilidad ra7ona-le de procurarlos 5"#6. En el mismo sentido se ha dicho 8ue una ,e7 separados de hecho, el cnyuge 8ue reclama la asistencia del otro de-e demostrar 8ue no se encuentra en condiciones de procurarse los medios para su su-sistencia, ya 8ue la igualdad 2urdica de los cnyuges implica 8ue am-os -en la medida de sus posi-ilidades- contri-uyen a satis3acer sus necesidades 5""6. '.. N(E&/RA :)&'0'1N

Nos inclinamos por esta segunda posicin, con sustento en la igualdad 2urdica 8ue e4iste en la

actualidad entre los esposos, lo cual se traduce en la reciprocidad del de-er alimentarioK y, por ende, no se condice con imponer a ninguno de ellos 8ue mantenga el ni,el de ,ida del otro. Esta pauta de mantener el ni,el econmico del 8ue go7aron durante la con,i,encia, teniendo en cuenta los recursos de am-os, 3orma parte del con2unto de -ene3icios y sanciones con 8ue el legislador ha decidido -ene3iciar al cnyuge inocente del 2uicio de separacin personal o di,orcio ,incular y castigar al culpa-le en esas mismas acciones. No por nada esa directri7 de mantener el ni,el de ,ida se encuentra en el art. 2#H 00i,., 8ue regula los e3ectos de la separacin personal y no de la separacin de hecho 5captulo "# del ttulo " de la seccin segunda del li-ro primero6. 0omo en los casos de 2uicios de alimentos entre cnyuges separados de hecho no se 2u7ga la culpa en la separacin, mal puede reputarse a ninguno de ellos como culpa-les, aun en el caso de 8ue la separacin de hecho se de-a al a-andono de uno de los esposos. Cacer soportar so-re el cnyuge separado de hecho la carga alimentaria 5de contenido indemni7atorio6 pre,ista en el art. 2#H antes citado importa aplicarle una condena de culpa-ilidad 8ue no ha sido 2u7gada 5"26. &i el cnyuge DinocenteD de la separacin de hecho, a8uel 8ue no 8uiso separarse, 8uisiera perci-ir alimentos 8ue le permitan mantener el ni,el de ,ida del 8ue go7a-a durante la con,i,encia, de-er9 accionar por separacin personal o di,orcio ,incular, o-tener una sentencia 8ue declare culpa-le al otro consorte, para reciBn en esa oportunidad poder reclamar los alimentos necesarios 8ue le permitan mantener el ni,el econmico del 8ue dis3ruta-a durante la unin. %e-e tenerse en cuenta en este punto 8ue el proceso de alimentos se desen,uel,e en un marco acotado, simpli3icado en sus dimensiones temporales y 3ormales, por lo 8ue mal podra alegarse e intentar demostrar la culpa en la separacin de hecho en ese 9m-ito procesal. %e-emos para ello despo2arnos de la idea de 8ue la separacin de hecho de los cnyuges tiene un contenido negati,o, 8ue es algo no 8uerido por la ley, por el derecho, por el Estado, por el legislador, por el 2ue7. 0omo ense;an Zannoni y ?scaro, la separacin de hecho se impone como el <nico modo de ela-orar un di,orcio emocional pree4istente. Am-os cnyuges deciden de2ar de con,i,ir y aceptan 8ue no pueden resol,er las tensiones 8ue entre ellos e4isten como para continuar con la ,ida en com<n 5"E6. :or ello no ca-e pretender aplicar un es8uema sancionatorio a 8uien, de2ando de lado el de-er de coha-itar con su esposo, se separa de hecho. No siendo la separacin de hecho un ilcito ci,il, no corresponde aplicar normas pensadas y consagradas para sancionar al cnyuge culpa-le del di,orcio o la separacin personal. :retender aplicar el estatuto 8ue rige para el cnyuge culpa-le del di,orcio a los separados de hecho es negarle ,igencia al nue,o derecho matrimonial, derecho 3le4i-le 8ue 3ortalece la autonoma en las decisiones entre esposos, con una marcada reduccin del campo regido por el orden p<-lico 5"$6. .. +E@'&+A0'1N 0)M:ARA%A. MAR0) +E@A+ &(@ER'%)

Resulta ilustrati,o, a e3ectos de apreciar la con,eniencia de la re3orma 8ue propugnamos, re3erirnos sucintamente a lo 8ue se dispone so-re el particular en otras legislaciones. As tenemos 8ue en Alemania, luego de producida la separacin de los esposos, D...se aplica un principio 8ue se ha dado en denominar de solidaridad, por el cual slo de-en prestarse alimentos en el caso de 8ue uno de ellos no pudiera procurarse su sustento y el otro tu,iera medios su3icientes...D 5"I6. :or su parte, en Colanda la pensin alimentaria D...se esta-lece a 3a,or del esposo 8ue tiene necesidad de ella por no poseer medios su3icientes para asegurar su su-sistencia y no 2u7g9rselo ra7ona-lemente capa7 de ad8uirirlos, lo 8ue es as sin tener en cuenta su culpa-ilidad en el di,orcioD 5"J6. Linalmente, en @recia tam-iBn se D...independi7a la culpa de la o-ligacin alimentaria, la cual de-e disponerse a 3a,or del esposo cuya edad o estado de salud determinen la disminucin de su capacidad la-oral, o de-ido al hecho de

resultarle

imposi-le

encontrar

un

empleo

esta-le...D

5"H6,

entre

otros

supuestos.

En -ase a lo antedicho, con 3undamento en la postura doctrinaria minoritaria y en la 2urisprudencia citada 8ue a,ala lo e4puesto, estimamos necesaria una pronta re3orma legislati,a en la materia 8ue consagre una solucin 3rente al ,aco legal e4istente. A tal 3in, y en primer lugar, nos atre,emos a sugerir 8ue resultara pertinente la derogacin del p9rr. 2M del art. "AA 00i,. Nos parece 8ue no es ra7ona-le condicionar la e4istencia del derecho alimentario a la reanudacin de la coha-itacin por parte del cnyuge 8ue solicita los alimentos. Esta norma, 8ue hace depender el derecho alimentario al de-er de coha-itacin, no resulta acorde con el car9cter asistencial 8ue go-ierna al derecho a los alimentos. /odo el andamia2e lgico 8ue posee el derecho so-re la materia, -asado en la solidaridad 3amiliar, se ,e derri-ado por la m94ima D) regresas al hogar del cual nunca de-iste irte o mueres de ham-reD 5si se nos permiten tales e4presiones6. Algo tan importante, como son los medios elementales para satis3acer las necesidades m9s -9sicas de la persona humana, no puede depender de una intimacin a ,ol,er al hogar reali7ada por el cnyuge, 8ue, seguramente dolido, no desea entregar dinero alguno a 8uien se ha retirado del domicilio conyugal. En tal lnea de pensamiento estimamos 8ue derogado el p9rr. 2M del artculo citado, los alimentos entre cnyuges separados de hecho cesar9n si se ,eri3ican los supuestos contemplados en el art. 2"# 00i,., o ,ariar9n si posteriormente se arri-a a una sentencia de separacin personal o di,orcio ,incular 8ue consagre la culpa de uno de ellos. Asimismo, y sin pretender agotar el tema 8ue nos ocupa, proponemos 8ue se incorpore una nue,a norma* Art. "AA -is * DMediando separacin de hecho entre los cnyuges, cual8uiera de los esposos, si no tu,iera recursos propios su3icientes ni posi-ilidad ra7ona-le de procur9rselos, tendr9 derecho a 8ue el otro, si tu,iera medios, le pro,ea lo necesario para su su-sistencia. :ara determinar la necesidad y el monto de los alimentos se tendr9n en cuenta* "M6 la edad y estado de salud de los cnyugesK 2M6 la dedicacin al cuidado y educacin de los hi2os del progenitor a 8uien se otorgue la guardia de ellosK EM6 la capacitacin la-oral y pro-a-ilidad de acceso a un empleo del alimentadoD. %e este modo el 2ue7 podr9 esta-lecer una cuota e8uitati,a, su3iciente para 8ue el cnyuge carente de recursos pueda satis3acer sus necesidades, apreciando pautas tales como 8uiBn es el esposo 8ue detenta la guarda de los hi2os menores 5si los hu-iere6, cu9les eran los roles 8ue cumplan cada uno de ellos durante la ,ida en com<n y la posi-ilidad de procurarse un tra-a2o. N)/A&* 5N6 El presente tra-a2o reconoce su antecedente en una monogra3a inBdita presentada en el seminario so-re D+a separacin de hecho entre cnyugesD, dictado por las %ras. ?eatri7 ?scaro y +ea +e,y en la Lacultad de %erecho 5(?A.6, dentro de la carrera de postgrado so-re Especiali7acin en %erecho de Lamilia. 5"6 &pota, D/ratado de %erecho 0i,ilD, t. '', %erecho de 3amilia, ,ol. 2, "AJ , Ed. %epalma, p. 2A. 526 @arca de @higlino, ,o7* D&eparacin de hechoD, en DEnciclopedia de %erecho de LamiliaD cit., t. E, p. J2". 5E6 ?ossert, DRBgimen 2urdico de los alimentosD, p. 2 , "AA , Ed. Astrea. En el mismo sentido* Escri-ano, ,o7* DAlimentos entre cnyugesD, en la DEnciclopedia de %erecho de LamiliaD, t. ', p. 2A#K Mi7rahi, DAlimentos durante la separacin de hecho de los cnyugesD, JA "AA"-''-JAIK Zannoni, D%erecho 0i,il. %erecho de LamiliaD, t. ", "AA , Ed. Astrea, p. $E#K ?elluscio, D%erecho de LamiliaD, t. '', "AHA, Ed. %epalma, p. EJ$ y ss.K &pota, D/ratado de %erecho 0i,ilD

cit., p. 2 AK ?scaro y @arca de @higlino, D%erechos y de-eres de los cnyuges 5modi3icaciones introducidas por la ley 2EI"I 6D, JA "A -'.-A#E . 5$6 0. Nac. 0i,., sala L, 2#!E!"AA", + JA"IJ. En el mismo sentido, sala A, $! !"A H, ++ "A H-AH"JK d., sala ?, 2 !H!"A H, ++ "A H-A-H"JK d., sala 0, 22!A!"A H, JA "A -''-2JK d., sala @, H! !"A H, ++ "A A-A-"HI. 5I6 ?ossert, DRBgimen 2urdico de los alimentosD cit., n. E$, p. E#. Od. @arca de @higlino, ,o7* D&eparacin de hechoD, en la DEnciclopedia de %erecho de LamiliaD, t. ''', p. JE". 5J6 0. Nac. 0i,., sala 0, !2!"A , E% "2 -E#AK d., sala @, "A!J!"AA#, JA "AA#-'.-IIJ . En el mismo sentido* sala 0, $!I!"AAE, E% "IH-"JEK sala E, "#!""!"AAA, JA 2##"-'-IH K misma sala, "E! !2##2, %J 2##2-E-JIAK sala +, "$!"2!"AAA, ++ 2###-?-IIEK sala C, C " 2H#H, "A!2!"AAJK sala %, 0 #IIH H, 2 !A!"A AK 0. 0i,. y 0om. ?aha ?lanca, AHIE$ R&' JJJ-AJ ', 2"!""!"AAJK 0. 0i,. y 0om. +a :lata, A $EA " R&% ""H-AH &, 2I!E!"AAHK 0. Apels. 0oncepcin del (ruguay, sala 0i,. y 0om., E#!J!"AA , ++ "AAA-0- #". 5H6 0. Nac. 0i,., sala C, sentencia C " "H#H del "A!2!"AAJ.

5 6 ?orda, D/ratado de %erecho 0i,il argentino. LamiliaD , t. '', "AHE, Ed. A-eledo-:errot, n. "2$I. 5A6 Mi7rahi, DAlimentos durante la separacin de hecho de los cnyugesD cit., p. JAJ. 5"#6 0. Nac. 0i,., sala A, 2E!""!"AA , ++ "AAA-E-E#. En el mismo sentido* sala A, 2E!$!"AAA, E% " $-"JIK sala A, " ! !2###, ++ 2##"-A-IHHK sala A, "J!""!2##", %J ++ 2##2-2-AAK 0. 0i,. y 0om. &an 'sidro, sala 2P, 2#!"#!"A H, D%. de ?. ,. ?. ).D, causa $I 2, reg. IIAK 0. 0i,. y 0om. Junn, I!E!"A H, E% "2J-2H"K 0. 0i,. 0om. /ra-. y Lamilia 0ru7 del E2e, 2H! !"AA , ++ 0rdo-a "AAA-"I#JK 0. Apels. 0oncepcin del (ruguay, sala 0i,. y 0om., 2 !$!2###, ++ +itoral 2##"E"2. En una posicin 8ue podramos llamar intermedia, la sala Q de la 0. Nac. 0i,. se;al 8ue Da los 3ines de 3i2ar la cuota alimentaria para el cnyuge separado de hecho no es necesario 8ue el aporte alimentario sea su3iciente para colocar a la -ene3iciaria en el mismo ni,el econmico en 8ue se encontra-a durante la con,i,enciaD, "2!""!2##", ++ 2##2-A-I#H. 5""6 0. Nac. 0i,., sala ?, H!I!"AAJ, ++ "AAJ-E-"J2. Od., sala E, $!H!"AAJ, JA "A H-''', ndice EAK sala M, "#!E!"AAH, ++ "AAH-%- 2. 5"26 Mi7rahi, DAlimentos durante la separacin de hecho de los cnyugesD cit., p. JAJ. 5"E6 5"$6 Zannoni Mi7rahi, y DLamilia, ?scaro, matrimonio y o-. cit., di,orcioD cit., p. p. EIJ. EEH.

5"I6 &am-ri77i, Eduardo A., D&o-re la con,eniencia de modi3icar el rBgimen de alimentos ,igente en materia de separacin personal y di,orcioD, ++ 2##"-E-"EHH. 5"J6 5"H6 Od. nota "$. Od. nota "$.

ALIMENTOS / 02.- Entre cnyuges / e) Durante la separacin 0hechile, Ana M. %erecho alimentario entre cnyuges separados de hecho. %octrina

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Jurisprudencia Argentina "AAI JA "AAI-'.-H2

&(MAR')* '. 'ntroduccin.- ''. +a o-ligacin alimentaria entre cnyuges separados de hecho* a6 AntecedentesK -6 &upuesto de a-andono* ".- &ituacin del a-andonadoK 2.- &ituacin del a-andonanteK E.- A-andono de la con,i,encia sin causa 2usti3icada. 'ntimacin 2udicial a reanudar la con,i,encia interrumpidaK $.- Aspectos procesalesK I.- 0rticaK c6 %erecho alimentario entre cnyuges separados de hecho de com<n acuerdoK d6 :rocedencia de la intimacin del art. "AA cuando los consortes han pactado la separacin e4tra2udicial.- '''. Monto.- '.. 0esacin.- .. Jornadas ?onaerenses de %erecho 0i,il, 0omercial y :rocesal 5Junn, 2H, 2 y 2A de octu-re de "AA$6.- .'. :royecto de ley sancionado por la 09mara de %iputados de la Nacin a consideracin del &enado.- .''. 0onclusin '. 'N/R)%(00'1N +a separacin de hecho es una institucin cuyos e3ectos no se encuentran espec3icamente regulados en nuestro ordenamiento 2urdico. Antes de la sancin de la ley "HH"" slo se haca re3erencia a ella como causa de e4clusin de la ,ocacin sucesoria 5art. EIHI 6. A partir de la mencionada ley se regularon otros e3ectos como el estipulado en el art. "E#J 8ue no permite al cnyuge culpa-le de la separacin de hecho -ene3iciarse con los -ienes gananciales 8ue con posterioridad a la separacin aumentaron el patrimonio del inocente. 0on la sancin de las leyes 2E2J$ y 2EI"I se incorporaron otras consecuencias 2urdicasK as, el art. 2$E 8ue suprime la presuncin de paternidad cuando los cnyuges se encuentran separados de 3actoK el art. 2J$ inc. 2 8ue concede el e2ercicio de la patria potestad al padre o la madre 8ue e2er7an legalmente la tenencia cuando se encuentran en las condiciones mencionadas. A todo lo e4puesto se suma 8ue la <ltima de las citadas leyes la erigi en causal autnoma o-2eti,a de la separacin personal o di,orcio ,incular. >a en el a;o "AJ" Morello e4presa-a* D%emasiado 3recuente es esta situacin en nuestro medio social y por constituir una realidad, un 3enmeno e4terno de nuestra con3ormacin social, no ca-e ignorarla. /ampoco podemos eludir su consideracin o limitarnos a su-estimarla, repro-arla o sancionarla. D/radicionalmente la posicin de los cnyuges no poda ser m9s 8ue una de estas dos* 2untos o di,orciados. :ero la ,ida es cada da m9s comple2a y ha trado con nota-le a-undancia otras dos situaciones* o la separacin de hecho pactada entre los esposos, o la salida ,oluntaria de uno de ellosD 5"6. +as cuestiones a resol,er en el presente tra-a2o son F8uB sucede con el derecho a alimentos en este perodo no regulado espec3icamente por nuestra legislacinG Fe4iste derecho alimentario entre los cnyuges 8ue se encuentran en esta situacinG F&e pueden reclamar alimentos sin necesidad de iniciar 2uicio de separacin personal o di,orcio ,incularG FEs posi-le e4cepcionarse de este cumplimiento alegando ha-er intimado al cnyuge reclamante a reiniciar la coha-itacinG F0u9l es el 8uantum y 8uB pautas se toman para su 3i2acinG, etc. :ara resol,er estos interrogantes primero ha-r9 8ue distinguir los distintos supuestos 8ue dieron origen a la separacin* - A-andono de hecho* tiene lugar cuando uno de los cnyuges, sin la con3ormidad del otro, se sustrae conciente y ,oluntariamente a las o-ligaciones conyugales 526. Ca-r9 8ue di3erenciar seg<n se trate del consorte a-andonado o del a-andonante y en este <ltimo caso ser9 distinta la solucin con3orme se haya retirado del hogar con causa 2usti3icada o sin ella. - &eparacin de hecho amiga-le 5de com<n acuerdo6* se da cuando los consortes por acuerdo -ilateral, deciden dispensarse del de-er de coha-itacin 5E6.

''. +A )?+'@A0'1N A+'MEN/AR'A EN/RE 01N>(@E& &E:ARA%)& %E CE0C) a6 Antecedentes En un principio no se reconoca derecho alimentario a los cnyuges separados de hecho. En realidad, a la mu2er, pues por el art. I" ley 2EAE slo Bsta tena derecho a perci-ir alimentos, si -ien con el tiempo la doctrina y 2urisprudencia entendieron 8ue era e4tensi-le al marido en algunas circunstancias. > no se admita -a2o el argumento de 8ue al no cumplirse con el de-er de coha-itacin no se poda e4igir el de alimentos 5$6. )-,iamente esa era la solucin cuando la separacin se ha-a producido por ,oluntad de am-os cnyuges. Mas no era la interpretacin en el caso de 8ue la mu2er hu-iera sido a-andonada de hecho pues en este supuesto se le admita derecho a e4igirlos 5I6. :osteriormente se interpret pac3icamente 8ue la esposa separada de hecho esta-a 3acultada a solicitar alimentos pues se entendi 8ue el derecho a e4igirlos deri,a-a del ,nculo conyugal y no de la coha-itacin. En la actualidad y teniendo en cuenta 8ue se encuentran e8uiparados hom-re y mu2er en de-eres y derechos no puede desconocerse el derecho a peticionar alimentos a cual8uiera de ellos mediando separacin de hecho por aplicacin de lo esta-lecido en el art. "A 8ue re7a* D+os esposos se de-en mutuamente 3idelidad, asistencia y alimentosD. +a 0. Nac. 0i,., sala A mani3est 8ue Dentre cnyuges la separacin de hecho no o-sta a la e4igi-ilidad del de-er de asistencia 8ue se;ala el art. "A 00. D 5J6. &in em-argo los alimentos de-idos di3erir9n seg<n 8ue los esposos se encuentren separados de hecho de com<n acuerdo o 8ue uno de ellos haya impuesto esta situacin al otro, y en este supuesto ser9 distinta la solucin seg<n se trate del a-andonado o del a-andonado y en el <ltimo caso ,ariar9 si el a-andono 3ue ,oluntario y malicioso o 2usti3icado. -6 &upuesto de a-andono ".- &ituacin del a-andonado En general no se ha dudado del derecho 8ue tiene el consorte a-andonado a reclamar alimentos, pues lo contrario implicara legitimar la conducta anti2urdica del a-andonante, es decir, permitir 8ue por un acto imputa-le a Bl pudiera sustraerse de este de-er emergente del matrimonio. :ara e2ercer este derecho no es necesario 8ue el cnyuge a-andonado de-a pre,ia o simult9neamente e2ercer la accin de di,orcio. Esta es una opcin de la 8ue go7an los esposos mas no una o-ligacin. D&i -ien alguna ,e7 pudo sostenerse este criterio, hoy pre,alece en todo el %erecho comparado la doctrina so-re la independencia de am-as accionesD 5H6. %urante la ,igencia de la ley 2EAE se cuestiona-a si era re8uisito de procedencia de la accin 8ue la mu2er 5 6 pro-ara su necesidad. &e esgrimieron al respecto dos posturas* - (na 8ue sostena, -as9ndose en reiterados 3allos 2urisprudenciales, 8ue dado 8ue la mu2er dentro del matrimonio no de-a pro-ar la necesidad tampoco de-a hacerlo estando separada de 3acto ya 8ue se regan am-as situaciones por las mismas normas 5A6.

+a otra parte de la doctrina arg=a 5Zannoni, Qemelma2er de 0arlucci, entre otros6 8ue s de-a pro-arse ese estado, so-re todo si ha-a mediado un largo perodo de separacin ya 8ue 3alta-a en este caso el re8uisito de urgencia 8ue entonces e4iga el art. J de la +ey de Matrimonio 0i,il. DCa-iBndose derogado la ley 2EAE 8ue impona al marido la carga de mantener a su mu2er, y reempla7ando este principio por el de igualdad de los cnyuges y, en consecuencia, la o-ligacin recproca de prestarse asistencia 5art. "A 00. 6, ya no es posi-le 3undar la solucin so-re una presuncin de necesidades de la mu2er y una trans3erencia de la carga de la prue-a al maridoD 5"#6. En otras pala-ras si con,i,iendo los cnyuges cual8uiera de ellos 8ue reclame alimentos de-e pro-ar su necesidad 5""6 con mayor ra7n de-er9 hacerlo si se encuentran separados de hecho. &e aplica, entonces, en toda su e4tensin el art. EHH 0:r. 5EHI 0:r. ?s. As. 6 8ue sienta el principio de 8ue todo el 8ue alega un hecho de-e pro-arlo, sin per2uicio del de-er de la otra parte de aportar los elementos pro-atorios 8ue estB en me2ores condiciones de producir. 2.- &ituacin del a-andonante El pro-lema se agudi7a cuando el 8ue reclama alimentos es el consorte a-andonante. &urgen ante esta e4igencia ,arios interrogantes* Ftiene Bste derecho alimentarioG Fpuede el otro cnyuge ante la demanda de alimentos recon,enir solicitando se intime al a-andonante a regresar al hogar conyugalG Fcu9ndo y cmo procede la intimacin 2udicial a reanudar la con,i,encia interrumpidaG E.- A-andono de la con,i,encia sin causa 2usti3icada. 'ntimacin 2udicial a reanudar la con,i,encia interrumpida El art. "AA en lo pertinente dispone* D0ual8uiera de los cnyuges podr9 re8uerir 2udicialmente se intime al otro a reanudar la con,i,encia interrumpida sin causa 2usti3icada -a2o aperci-imiento de negarle alimentosD. )riginalmente, el 0digo 0i,il consagr la prerrogati,a del marido de 3i2ar el domicilio conyugal autori79ndolo a recurrir incluso al au4ilio de la 3uer7a p<-lica para o-tener el reintegro de la mu2er al hogar, es decir, una medida compulsoria de e2ecucin 3or7ada, recurriBndose para ello a la ,iolencia personal o a la captura de la esposa 5art. " H 00. , te4to original6. &in em-argo, la primiti,a 2urisprudencia 3ue paulatinamente a-andonada y se impuso el criterio 8ue recha7a-a el empleo de la coercin y la 3uer7a para o-tener el reintegro. Este criterio reci-i consagracin en el art. IE +Matr., 8ue slo autori7a-a al marido a o-tener medidas 2udiciales necesarias para intimar a su esposa a reintegrarse al hogar, -a2o aperci-imiento de negarle alimentos 5"26. %esaparecida con la ley 2EI"I la prerrogati,a marital de 3i2acin del domicilio conyugal, la disposicin del art. "AA p9rr. 2, estipula ahora 8ue Dcual8uiera de los cnyuges podr9 re8uerir 2udicialmente la intimacin al otro, para reanudar la con,i,encia interrumpida sin causa 2usti3icadaD 5"E6. +a intimacin no de-e ser a-usi,a, es decir, de-e ser realmente el o-2eti,o del cnyuge intimante la reanudacin de la coha-itacin y no sencillamente una e4cusa para negarse a pasar alimentos. Cu-o al respecto ,arios 3allos 2urisprudenciales 8ue negaron al alimentante la posi-ilidad de e4cepcionarse de su o-ligacin por medio del aludido re8uerimiento, por su-yacer en Bl slo la ,oluntad de e4imirse del de-er 8ue se le impona 5"$6. $.- Aspectos procesales

+a intimacin tramita por 2uicio ordinario 5"I6 por aplicacin del art. E"A 0:r. 5idem 0:r. ?s. As. 6 8ue esta-lece 8ue todas las contiendas 2udiciales 8ue no tu,ieren se;alada una tramitacin especial ser9n ,entiladas en 2uicio ordinario. :resentada la demanda se le dar9 traslado a la otra parte para 8ue la conteste, y se a-rir9 la causa a prue-a, donde el actor de-er9 demostrar 8ue hu-o a-andono y el demandado 8ue hu-o 2ustas causas para de2ar el hogar conyugal. +a intimacin de-e ser 2udicial, a contrario sensu, no produce e3ectos 2urdicos la reali7ada e4tra2udicialmente, ya 8ue como di2imos ut supra el demandado de-e tener posi-ilidad de 2usti3icar su retiro de la morada conyugal y el 2ue7 de-er9 decidir teniendo en cuenta la prue-a producida por am-as partes. %e lo e4puesto se deduce 8ue ante una intimacin de reintegro al hogar el magistrado de-er9 e4aminar* ". si hu-o o no 2usta causa para ale2arse de hogar conyugal, 2. si el e2ercicio del derecho cuyo cumplimiento se reclama es o no a-usi,o. &i hu-o 2usta causa se recha7ar9 la intimacin y entonces, Del derecho alimentario se consolida no o-stante ha-er sido su separacin slo de hecho o e4tra2udicial. :ero en adelante la dispensa a con,i,ir no es la decisin pri,ada y propia del cnyuge sino 8ue emana de una orden o mandato 2udicialD 5"J6. &i 3ue a-andono in2usti3icado y la coha-itacin es realmente deseada por el cnyuge intimante, se admitir9 la accin, y el 2ue7 esta-lecer9 un pla7o para 8ue el consorte 8ue se ale2 del hogar se reintegre -a2o aperci-imiento de negarle alimentos. :ero para 8ue proceda esta negati,a es necesario* Da6 8ue el cnyuge demande 2udicialmente la 3i2acin de una cuota alimentaria. En tal caso, el otro cnyuge podr9 alegar la negati,a al reintegro del hogar conyugal, como hecho impediti,o a la pretensin alimentariaK -6 8ue esa demanda de alimentos se plantee sin deducir demanda de di,orcio, es decir, manteniendo la negati,a a reintegrarse, prolongando una simple separacin de hecho. :ero si el cnyuge 8ue interrumpi la con,i,encia, con posterioridad a la intimacin 2udicial promo,iere 2uicio de separacin personal o de di,orcio, estar9 legitimado para re8uerir la prestacin de los alimentos 8ue pre,ee el art. 2E" durante la tramitacin del procesoD 5"H6. I.- 0rtica +a discon3ormidad con el p9rr. 2 art. "AA 3ue e4presada por @rosman y Martne7 Alcorta, 8uienes sostu,ieron* D+a pBrdida del derecho alimentario de 8uien interrumpi in2usti3icadamente la con,i,encia constituye una medida coerciti,a 8ue ,iola el principio de igualdad de los cnyuges en la medida 8ue uno de ellos puede 3or7ar al otro a una con,i,encia no deseada por8ue tiene los medios econmicos para imponer su ,oluntad. Actualmente, en una estructura matrimonial -asada en poderes paritarios, resulta contradictoria la su-sistencia de una sancin 8ue en de3initi,a constri;e, 8ue pretende imponer la ,oluntad de uno so-re el otro. +a asistencia responde a la idea de necesidad. +as conductas de los cnyuges de-en ser 2u7gadas en el 2uicio de separacin o di,orcio y de acuerdo a su resultado, as ser9n los e3ectos en materia de alimentosD 5" 6. +o 8ue se cuestiona es* reali7ada la intimacin y no cumpliendo el reintegro, el cnyuge a-andonado 8ue tiene medios estar9 en su derecho de negarle alimentos al demandante FEs Bsto 2ustoG &i recordamos 8ue por el art. 2#A aun el cnyuge culpa-le tiene derecho a los alimentos de toda necesidad, por 8uB neg9rselos al separado de hecho en similares circunstancias. %ecimos similares, por8ue a8u toda,a no se han discutido causales de separacin o di,orcio, sino slo 8ue no tu,o causa 2usti3icada para retirarse del hogar, de lo 8ue se in3iere 8ue Bste se encontrara en peor condicin 8ue el separado legalmente o di,orciado y declarado culpa-le por alguna de las causales del art. 2#2 8ue incluye entre ellas el a-andono ,oluntario y malicioso.

%e todo lo e4puesto se desprende 8ue una posi-le solucin 5de lege 3erenda6 para estos casos sera otorgar al consorte incumpliente los alimentos del art. 2#A cuando se lo hu-iera intimado a reiniciar la coha-itacin y no se hu-iere a,enido 5"A6. %e-era posi-ilitarse este remedio -de concederle al cnyuge a-andonante los alimentos 8ue le 3ueran de estricta necesidad- por8ue de lo contrario se lo estara compeliendo a iniciar el 2uicio de separacin legal o di,orcio y de esta 3orma o-tener los mencionados alimentos, dado 8ue el inicio de tales contiendas lle,a incluida la 3acultad de cual8uiera de los consortes de retirarse de la ,i,ienda conyugal, 8uedando as legitimado para solicitarlos. > no se de-e ol,idar 8ue en muchas ocasiones la separacin tena como 3in meditar acerca de la situacin con3licti,a por la 8ue esta-a atra,esando la pare2a y el mencionado re8uerimiento lo <nico 8ue lograra es tornar imposi-le la reconciliacin 52ustamente el e3ecto contrario al deseado por la ley6. c6 %erecho alimentario entre cnyuges separados de hecho de com<n acuerdo El primer planteo sugerido con moti,o de este tema 3ue si conser,an los consortes derecho a reclarmarse alimentos, teniendo en cuenta 8ue pactaron el cese de su coha-itacin FEs ,ia-le la pretensin de uno de ellos de reci-ir alimentosG No hay dudas de la respuesta a3irmati,a de esta cuestin. El derecho alimentario, como ya e4presamos, deri,a del ,nculo matrimonial y no de la con,i,encia, por lo cual la ausencia de esta <ltima no es -ice para reclamarlos dado 8ue en el caso en estudio el ,nculo se encuentra su-sistente. As lo entendi la 2urisprudencia 8ue ha se;alado 8ue Del de-er de asistencia entre cnyuges se mantiene no o-stante 8ue se produ7ca la separacin de hecho, aun si ha sido acordada por las partesD 52#6. d6 :rocedencia de la intimacin del art. "AA cuando los consortes han pactado la separacin e4tra2udicial &upongamos 8ue los cnyuges han con,enido el cese de su coha-itacin F:odra uno de ellos intimar al otro a reintegrarse al hogar -a2o aperci-imiento de negarle alimentosG &a-emos 8ue los derechos y de-eres emergentes del matrimonio 3orman parte de un estatuto legal 3or7oso al 8ue 8uedan sometidas las partes al contraer connu-io y 8ue por su sola ,oluntad no pueden derogarK son indisponi-les. %e lo anterior podra deducirse 8ue un pacto por el cual los esposos disponen de uno de ellos sera nulo y por ende en cual8uier momento uno de ellos podra de2arlo sin e3ecto y pretender el reintegro del otro a la morada conyugal. En otras pala-ras no seran ,inculantes, por lo cual tendran ,alide7 mientras se mantenga la ,oluntad de am-os consortes de ,i,ir separados. :ero se ha contestado 8ue como todo e2ercicio de un derecho no puede ser a-usi,o y 8ue pactar el cese de la coha-itacin para luego pedir el reintegro al hogar constituira una conducta contradictoria 8ue implicara ir contra los propios actos 5,enire contra 3actum propium non ,alet6. Al respecto es sumamente clara la argumentacin esgrimida por 0. @rosman 8uien dice* Dsi los dos esposos son responsa-les de la interrupcin de la coha-itacin no estamos 3rente a un a-andono sin causa 2usti3icada. +a decisin de uno ha contado con la a8uiescencia del otro, de modo tal 8ue este <ltimo no podra ,ol,er so-re sus pasos. Ca-ra una responsa-ilidad nacida de un acto propio 8ue genera la imposi-ilidad de con,ertir en ilegtimo el ale2amiento del cnyuge si Bste mantiene lo 8ue 3ue un acuerdo compartido. +a doctrina de los actos propios, originada en el principio de -uena 3e, consagra una m94ima Btico2urdica por la cual no se admite la reali7acin de un acto en contradiccin con otro anterior deli-erado y 2urdicamente rele,ante. &e ha sostenido 8ue los acuerdos de separacin son nulos por8ue determinan la dispensa del de-er de coha-itacin 8ue tiene un car9cter imperati,o. +os pactos de separacin originados

en una situacin de ruptura conyugal no tienen el propsito de modi3icar los de-eres emergentes del matrimonio* constituyen simplemente la constatacin de un hecho 39ctico. Admitir una tesis contraria implicara 8ue las ,oluntades 8ue han originado el pacto de separacin no tienen igual gra,itacin, primando la de 8uien tiene mayor poder econmico, pues Bste podra 3or7ar el retorno -a2o la coercin de no pasar alimentosD 52"6. '''. M)N/) )tro de los interrogantes 8ue se a-rieron respecto a este tema 3ue Fcu9l era la medida en la 8ue se de-a asistenciaG 0onsiderando 8ue la separacin de hecho modi3ica todos los de-eres y derechos emergentes del matrimonio, lo de-ido a-arca meramente lo alimentario, 8uedando e4cluida la ayuda espiritual y moral 8ue lle,a nsito el de-er de asistencia. Ahora -ien, hay al respecto, dos posiciones* ' - (na 8ue entiende 8ue el monto de la cuota alimentaria de-e cu-rir slo lo necesario para la su-sistencia 5226. A esta teora se la critica por8ue esta solucin implica asimilar al cnyuge separado de 3acto al del declarado culpa-le de un 2uicio de di,orcio no ha-iBndose discutido ni pro-ado la e4istencia e imputacin de causales culpa-les. '' - (na segunda corriente doctrinaria, hoy predominante, interpreta 8ue no procede la e8uiparacin de la mu2er separada de hecho a la culpa-le de di,orcio. :or lo cual, sostienen 8ue la cuota alimentaria de-e 3i2arse teniendo en cuenta la capacidad econmica del alimentante Dagreg9ndose a<n en pronunciamientos anteriores a la ley 2EI"I 52E6 52$6, 8ue la cuota de-e tratar de preser,ar el ni,el de ,ida 8ue el cnyuge reclamante mantena durante la con,i,encia matrimonialD. A3irm la 0. Nac. 0i,., sala 0* D+a cnyuge separada de hecho no de-e ser e8uiparada a la culpa-le de di,orcio, por lo 8ue los alimentos 8ue se 3i2en en su 3a,or de-en guardar relacin con los ingresos del marido, sin reducirlos a lo indispensa-le para la su-sistenciaD 52I6. En un 3allo posterior 5no,. "AA"6 se reiter 8ue para la 3i2acin de la cuota alimentaria de-e tenerse en cuenta el ni,el y condicin social de las partes, en orden a sus acti,idades y sistemas de ,ida, con particular atencin a la situacin anterior a la separacin de hechoD 52J6. DNo hay ninguna ra7n para alterar los principios de asistencia material entre cnyugesK rige plenamente el art. "A 00. y no es posi-le e8uiparar el caso al del art. 2#A 8ue alude a los alimentos del cnyuge 8ue ha sido declarado culpa-le, cuando a8u no hay de-ate y prue-a so-re culpasD 52H6. %e lo anterior se colige 8ue la norma 8ue se tendr9 en cuenta para 3i2ar estos alimentos ser9 la del 2#H con todas las pautas 8ue ella marca. )-,io es, 8ue se de-er9 tam-iBn considerar 8ue el alimentante de-er9 cu-rir, al encontrarse separado de 3acto otras necesidades 8ue no e4istan cuando am-os consortes con,i,an, p. e2.* ha-r9 8ue mantener ahora dos ,i,iendas, pagar dos gastos de lu7, gas, telB3ono, etc. /odo ello ser9 e4aminado por el 2ue7 para 3i2ar la cuota, 8ue o-2eti,amente de-er9 tender a mantener el ni,el de ,ida 8ue go7a-an los cnyuges cuando con,i,an, pero 8ue tendr9 tam-iBn 8ue pre,er para reali7ar el c9lculo Dlas posi-ilidades de cada cnyuge, y para ello, las tareas 8ue ahora, tras la separacin, cada uno desempe;e y las 8ue desarrollaron durante la con,i,encia, adem9s de computarse las rentas 8ue cada uno tiene por -ienes propios o gananciales de su masa de administracin 5"2HJ6D 52 6. &e;ala la 2urisprudencia 8ue Dlos de-eres de asistencia y alimentos de-en determinarse con relacin a los cnyuges, de con3ormidad con la distri-ucin de los roles de cada uno de ellos, ya 8ue no se encuentran en la misma situacin a8uellos cnyuges 8ue tra-a2an aportando por

igual al mantenimiento del hogar, 8ue los casos en 8ue cada uno de ellos era el sostBn econmico de la pare2a, en tanto 8ue el otro se dedica-a a las tareas domBsticasD 52A6. +a &up. 0orte ?s. As. declar 5oct. "AA"6 Dla circunstancia de 8ue el cnyuge 8ue reclama alimentos tu,iere ingresos su3icientes no o-sta a su pretensin, pues la o-ligacin alimentaria no cesa por la separacin de hecho de los esposos -3uera del caso del art. "AA p9rr. 2 00. aun8ue la cuanta de esos ingresos se de-e tener en cuenta para 3i2ar la cuotaD 5E#6. D&i -ien es cierto 8ue la o-ligacin alimentaria entre cnyuges su-siste aun8ue estBn separados de hecho, no lo es menos 8ue este principio es inaplica-le cuando la reclamante de alimentos se encuentra en condiciones de procurarse los medios para su su-sistencia, tanto m9s cuando es a-ogada, cumple 3unciones en un Ministerio de la Nacin, posee un ,ehculo y dinero pro,eniente de la ,enta de un inmue-le propioD 5E"6. En atencin a este <ltimo punto surgi otro interrogante F8uB sucede cuando los consortes perci-en ingresos e8ui,alentes si uno de ellos acciona contra el otro por alimentos, por8ue si -ien gana igual 8ue su cnyuge no le es posi-le mantener el ni,el de ,ida 8ue posea durante la con,i,enciaG +a hiptesis es la siguiente* dos esposos 8ue tra-a2an y poseen sueldos seme2antes se separan. %urante la ,ida en com<n se paga-an con am-as entradas los gastos de manutencin de un hogar, y esto les permita lle,ar a esa pare2a un determinado ni,el de ,ida 8ue nunca ser9 el mismo tras la separacin pues la igualdad de ingresos ha-r9 8ue sol,entar dos ,i,iendas. +a cuestin es si puede e4igirse ese mantenimiento del standard go7ado hasta entonces en desmedro de la condicin econmica y social del otro o si de-en soportar am-os este empo-recimiento. No tenemos dudas de 8ue si los cnyuges con,inieron su separacin el decaimiento pesar9 so-re am-os ya 8ue en este supuesto am-os poseeran idBntico derecho a e4igirse alimentos, pues, como di2imos es a partir de la sancin de la ley 2EI"I un derecho-de-er recproco. El interrogante co-ra rele,ancia respecto del esposo 8ue ha sido a-andonado. Entendemos 8ue a8u tampoco podr9 pretenderse mantener el ni,el de ,ida en per2uicio del otro. &e nos puede alegar 8ue al no ha-erse 2u7gado la inocencia o culpa-ilidad el a-andonado tiene derecho a mantener su calidad de ,ida y no puede ser e8uiparado al cnyuge culpa-le, mas con el mismo argumento se re-ate esta tesis, pues, 2ustamente, al no ha-er ni culpa-les ni inocentes por 8uB castigar a uno de ellos si am-os poseen similares sueldos y ninguna causa imputa-le 2u7gada. :or otro lado cuando se reclaman alimentos no slo hay 8ue pro-ar la necesidad del reclamante sino tam-iBn la pudiencia del 8ue de-er9 cumplir con esta prestacin. En alg<n 3allo se ha se;alado 8ue Des su3iciente para desestimar el reclamo de alimentos de la mu2er, la circunstancia de 8ue am-os esposos cuenten con ingresos e8ui,alentesD 5E26. +a sala @ reiter este criterio indicando 8ue Dsi am-os cnyuges tienen ingresos e8ui,alentes, por tra-a2os 8ue desempe;an o rentas de -ienes, el reclamo de alimentos de uno de ellos no podr9 prosperarD 5EE6 5E$6. '.. 0E&A0'1N &i -ien las causas de cesacin de la prestacin alimentaria de los arts. 2"# y 2" est9n pre,istas para los casos de separacin legal y di,orcio, es decir, cuando ya se han 2u7gado las causas 8ue dieron origen a esta situacin, y determinado o no 5si se promo,i por causales o-2eti,as6 la culpa-ilidad en la disolucin del matrimonio, entendemos 8ue si otorgada la pensin alimentaria a uno de los cnyuges, Bste ,i,iera en concu-inato o incurriera en in2urias gra,es contra el alimentante perder9 su derecho. :or8ue as como en este tra-a2o se di2o 8ue el alimentado 5separado de 3acto6 no poda encontrarse en peor situacin 8ue el cnyuge declarado culpa-le en un 2uicio de separacin legal o di,orcio, tampoco es posi-le 8ue posea

me2or derecho 8ue el declarado inocente en las circunstancias descriptas ostentando un derecho 8ue no se perdera nunca por el solo hecho de mantenerse en esa situacin 39ctica. Mas como ning<n derecho puede ser e2ercido en 3orma a-usi,a, ante la compro-acin mani3iesta de las in2urias gra,es hacia la persona 8ue lo est9 su-,encionando correspondera la cesacin de su derecho alimentario. &i comen7ara a ,i,ir en concu-inato posteriormente a la sentencia 8ue concedi la pensin tam-iBn los perdera, por8ue a8u desaparecera el 3undamento 8ue le dio lugar, de-iendo ser el tercero con 8uien hace ,ida marital el alimentado 8uien contri-uya a su manutencin. &era amoral pretender 8ue el alimentante mantenga a su cnyuge y a su concu-ino!a. D%i,ersas normas crean so-re la materia alimentaria, como respecto a otros temas, una autBntica directi,a legal 8ue determina la cesacin del derecho a la prestacin alimentaria en caso de 8ue la mu2er con,i,a con 8uien no es su marido. %e manera 8ue aun cuando se trata de la solucin dispuesta para el caso de di,orcio, igualmente el tri-unal no puede pasar por alto la directi,a 8ue emana de las mencionadas normas, aun8ue se trate slo de resol,er so-re alimentos entre 8uienes no son di,orciados. Resulta inadmisi-le 8ue la esposa 8ue tiene relaciones se4uales o con,i,e con un tercero, prentenda ser sostenida econmicamente por el maridoD 5EI6. .. J)RNA%A& ?)NAEREN&E& %E %ERE0C) 0'.'+, 0)MER0'A+ > :R)0E&A+ 5J(NON, 2H, 2 > 2A %E )0/(?RE %E "AA$6 En las .' Jornadas ?onaerenses de %erecho 0i,il, 0omercial y :rocesal, se de-ati el tema D+a autonoma de la ,oluntad en el cumplimiento de de-eres y en el e2ercicio de derechos en el matrimonioD y se lleg, en lo 8ue nos interesa, a las siguientes conclusiones* " - +a separacin de hecho modi3ica el cumplimiento de los de-eres y derechos personales entre los cnyuges 5unanimidad6. 2 - +a separacin de hecho, aun con,enida por los cnyuges, no puede ser in,ocada para hacer cesar el derecho alimentario 5unanimidad6. .'. :R)>E0/) %E +E> &AN0')NA%) :)R +A 0RMARA %E %':(/A%)& %E +A NA0'1N A 0)N&'%ERA0'1N %E+ &ENA%) Este proyecto modi3ica sensi-lemente el rBgimen alimentarioK sin em-argo, nada se ha pre,isto so-re el tema 8ue nos ocupa. &e agrega el art. "A -is 8ue dice* D&i durante la con,i,encia, uno de los esposos re8uiere 2udicialmente alimentos del otro, de-er9 pro-ar la 3alta de medios propios para mantener el ni,el de ,ida hasta all go7adoD. En este artculo se esta-lece e4presamente la e4igencia de pro-ar la necesidad para re8uerir alimentos del otro consorte, por lo cual si los esposos con,i,ientes de-en pro-ar su 3alta de medios para o-tener una sentencia 8ue les recono7ca su derecho a perci-irlos tam-iBn de-er9 acreditar esa condicin el 8ue se encuentre en la situacin 39ctica en estudio. En el art. E"2 se esta-lece la prelacin en la cual se de-e prestar alimentos ocupando el cnyuge el primer lugar y aclarando 8ue Bste pasar9 a ocupar el <ltimo si hu-iere sentencia de separacin personal o di,orcio. :or ende no se ,e a3ectado este orden de prioridades en el caso en e4amen. En de3initi,a, el presente proyecto no da solucin espec3ica al pro-lema 8ue nos con,oca de-iBndose recurrir -igual 8ue actualmente- a la intepretacin y e4tensin de las normas pre,istas a la situacin de con,i,encia. :ero es sa-ido 8ue no siempre resulta ra7ona-le aplicar el mismo remedio a dos situaciones 39cticas di3erentes.

.''. 0)N0+(&'1N Estimamos 8ue se de-e regular la prestacin alimentaria en la separacin de hecho pre,iendo sus distintos matices 5cnyuge a-andonado, a-andonante* con causa o sin ellaK separacin con,enida6. &e nos puede alegar 8ue reglamentar una consecuencia 2urdica m9s de esta situacin 39ctica 5a m9s de las ya pre,istas6 sera 3acilitar el terreno para consagrar el di,orcio sin 3ormas. 0reemos sin em-argo 8ue no es la admisin del di,orcio sin 3ormas sino la recepcin por el derecho de una realidad 3rente a la cual no puede ser indi3erente. +a separacin de hecho es una situacin 8ue acontece diariamente, incluso es el antecedente normal a un 2uicio de separacin personal o di,orcio. :or ende como a-ogados no podemos ,erla sencillamente pasar, no podemos de2ar de regular sus e3ectos. 0omo di2imos al inicio de este tra-a2o produce hoy en da una serie de consecuencias 2urdicas, la pre,isin del rBgimen alimentario sera una m9s, y 8ue por la naturale7a asistencial 8ue la caracteri7a re8uiere ser legislada e4presamente. ?'?+')@RAL'A Rrias, JosB, DAlimentos a 3a,or de la esposa separada de hechoD, JA JJ-$J$. ?scaro, ?eatri7 y @arca de @higlino, &il,ia &., D%erechos y de-eres de los cnyugesD, JA "A -'.-A#E. ?ossert, @usta,o A., DRBgimen 2urdico de los alimentosD, ?s. As., Ed. Astrea, "AAE. Escri-ano, 0arlos, DRBgimen de alimentos en la ley 2EI"ID, ++ "A -0-"#2I.

Lan7olato, Eduardo '., DAlimentos y reparaciones en la separacin y en el di,orcioD, ?s. As., Ed. %epalma, "AA". @rosman, 0ecilia y Martne7 Alcorta, 'rene, DAlimentos entre cnyuges. ley 2EI"I 5'ncumplimiento del de-er de coha-itacin. &eparacin de hecho6D, ++ "A A-A-A#J. Qemelma2er de 0arlucci, Ada, D&eparacin de hecho entre cnyugesD, ?s. As., Ed. Astrea, "AH . +e,y, +ea y Sagmaister, Adriana M., D%erecho alimentario entre cnyuges separados de hechoD, ++ "A -?-E". MBnde7 0osta, Mara J. y %TAntonio, %aniel C., D%erecho de LamiliaD, t. '', &ta. Le, Ed. Ru-in7al-0ul7oni, "AA". Morello, Augusto M., D&eparacin de hecho entre cnyugesD, ?s. As., Ed. A-eledo-:errot, "AJ". .entura, Adri9n R. y &tilerman, Marta N., DAlimentosD, ?s. As., Ed. El Loro, "A A. Zannoni, Eduardo A., D+a esposa separada de hecho y su derecho a reclamar alimentosD, JA "AHA-'''-$"2K -D%i,orcio y o-ligacin alimentaria entre cnyugesD, 2P ed., ?s. As., Ed. Astrea, "AH K -D%erecho 0i,il. %erecho de LamiliaD, ?s. As., Ed. Astrea, "A A. N)/A&*

5"6 Morello, Augusto M., D&eparacin de hecho entre cnyugesD, ?s. As., Ed. A-eledo-:errot, "AJ", p. 2H. 526 Qemelma2er de 0arlucci, Ada, D&eparacin de hecho entre cnyugesD, ?s. As. Ed. Astrea, "AH , p. 2#. 5E6 Qemelma2er de 0arlucci, Ada, o-. cit., p. "H. Esta autora trata un tercer supuesto* el a-andono de hecho recproco 8ue se con3igura cuando am-os cnyuges -sin acuerdo pre,iode2an de cumplir con sus o-ligaciones conyugales. Este incumplimiento puede acontecer en 3orma simult9nea o sucesi,a. 5$6 Acorde a lo e4presado &al,at argumenta-a en un 3allo de la 0. 0i,. 2P 0ap.* Dla o-ligacin de prestarle a la mu2er todos los recursos 8ue le 3ueren necesarios 8ue el art. I" +Mtr. impone al marido est9 estrechamente correlacionada con la o-ligacin de ha-itar con su marido, 8ue el art. IE de la misma ley impone a la mu2er. (na es la condicin y el 3undamento de la otra y por consiguiente es lgico 8ue cuando los esposos ,i,en ,oluntariamente separados de hecho, 8uede tam-iBn suspendida la o-ligacin de alimentos a cargo del marido. El remedio legal a esta situacin est9 en la reanudacin de la ,ida conyugal o la regulari7acin de la separacin de hecho mediante el correspondiente 2uicio de di,orcio. &i la esposa intenta lo primero y el marido se niega, podra entonces in,ocar el art. I" ley 2EAE . &i opta por el di,orcio, los arts. HA y # de la ley citada tendran entonces aplicacin y sera de acuerdo con ellos 8ue la situacin se reglara. :ero mientras ellos permane7can en un simple estado de separacin de hecho, ,oluntariamente concertado, la ley no puede sin a3ectar pro3undamente la organi7acin y el rBgimen del matrimonio, reconocer a la esposa el derecho de e4igir alimentos a su esposoD. .oto del %r. &al,at en el 3allo de la 0. 0i,. 2P 0ap., "#!""!2#, JA I-IE . 5I6 As, el %r. 0asares aluda al supuesto diciendo* Dla esposa tiene el de-er de ,i,ir con el marido 5art. IE ley 2EAE 6, y slo mediando a-andono del marido, o ha-iBndose producido separacin por la interposicin de una demanda de di,orcio, corresponde o-ligar 2udicialmente al esposo 8ue suministre alimentos a su cnyuge. +a esposa no tiene ttulo a los alimentos mientras no prue-e 8ue el marido la ha a-andonado o ella se ha separado y ha promo,ido demanda de di,orcioD. 0it. por Zannoni, Eduardo A., D+a esposa separada de hecho y su derecho a reclamar alimentosD, JA "AHA-'''-$"E. 5J6 0. Nac. 0i,., sala A, A!"2!A2, ++ "AAE-%-""$. 5H6 Qemelma2er de 0arlucci, Ada, o-. cit., p. EH. 5 6 0omo di2imos ut supra, hasta la sancin de la ley 2EI"I principalmente a la mu2er. 5A6 Qemelma2er de 0arlucci, o-. cit., p. EA. 5"#6 ?ossert, @usta,o A., o-. cit., p. 2I. 5""6 En contra Lan7olato* DResulta incoherente e4igir al consorte 8ue solicita ayuda la prue-a de la necesidad y de la impotencia para cu-rir los re8uerimientos con sus -ienes o recursos la-orales. No es compati-le con la plena interrelacin ,ital 8ue de-e e4istir entre los esposos durante la ,ida en com<n, este re8uisito peculiar de los alimentos parentales 5art. EH# 00. 6. +a lealtad 8ue se presume entre cnyuges determina 8ue no se de-a acreditar tal presupuestoK pero la prue-a en contra se permite, y si el esposo demandado la produce, se de-er9 desechar la solicitud por 3alta de una de las condiciones de e4gi-ilidadD. Lan7olato, Eduardo '., DAlimentos y reparaciones en la separacin y en el di,orcioD, ?s. As., Ed. %epalma, "AA". Escri-ano di2o al respecto* DEs pro-a-le 8ue por una suerte de inercia 2urdica, se siga considerando e4cepcional y restringido el derecho alimentario a 3a,or del marido y 8ue Bl tenga a su cargo la prue-a de su 3alta de recursos y de la imposi-ilidad de o-tenerlos, en aplicacin del principio general del art. EH# 00. , mientras a la esposa se le e4ima de esa prue-a, sal,o en el caso de los alimentos restringidos del art. # ley 2EAE 5hoy art. 2#A 6. :ero esta era un derecho reconocido

discriminacin de-e desaparecer si ha de ser cierta la igualdad de los cnyuges consagrada en los te4tos de la ley 2EI"I D. Escri-ano, 0arlos, DRBgimen de alimentos en la ley 2EI"ID, ++ "A -0-"#2I. 5"26 (n sector minoritario de nuestra doctrina y 2urisprudencia, haciendo una interpretacin e4tensi,a de la norma, ha-a admitido la posi-ilidad de 8ue el marido sea intimado 2udicialmente a retornar al hogar conyugal, so-re la -ase del car9cter recproco del de-er de coha-itacin, aun8ue, no ca-a a8u la posi-ilidad del aperci-imiento de negarle alimentos, ya 8ue ellos pesa-an slo en ca-e7a del marido. 0. Nac. 0i,., sala 0, 2I!""! J. ++ "A H-?-I#. 0it. por ?scaro, ?eatri7 y @arca de @higlino, &il,ia, D%erechos y de-eres de los cnyugesD, JA "A -'.-A# . 5"E6 Zannoni, Eduardo A., D%erecho 0i,il. %erecho de LamiliaD, ?s. As., Ed. Astrea, "A A, p. EIE. 5"$6 0. 2P Apels. +a :lata, sala 2P, "A!A!$$, ++ EH-2AH. 5"I6 Algunos autores entienden 8ue la intimacin de-e de-atirse en proceso -re,e pero 8ue al mismo tiempo resguarde de-idamente el derecho del cnyuge a pro-ar las causas 8ue 2usti3ican su ale2amiento. @rosman, 0ecilia :. y Martne7 Alcorta, 'rene, DAlimentos entre cnyuges. ley 2EI"I. 5'ncumplimiento del de-er de coha-itacin. &eparacin de hecho6D, ++ "A A-A-A"2. 5"J6 Morello, Augusto M., D&eparacin de hecho entre cnyugesD, ?s. As., Ed. A-eledo-:errot, "AJ", p. 2E . 5"H6 Zannoni, Eduardo A., o-. cit., p. EI$. 5" 6 @rosman, 0ecilia :. y Martne7 Alcorta, 'rene, DAlimentos entre cnyuges. ley 2EI"I. 5'ncumplimiento del de-er de coha-itacin. &eparacin de hecho6D, ++ "A A-A-A"2. 5"A6 .er en @rosman, 0ecilia :. y Martne7 Alcorta, 'rene, o-. cit., nota n. E". 52#6 0. Nac. 0i,., sala L, 2#!E!A", E% "$$-$##. 52"6 .er en @rosman, 0ecilia :. y Martne7 Alcorta, 'rene, o-. cit., ps. A#H!A#A. 5226 0. Nac. 0i,., sala E, J!I!HH, ++ "AHH-0-E2. 52E6 El criterio 8ue esta-lece 8ue cuando la separacin de hecho tiene ,isos de permanencia, la pensin alimentaria no de-e guardar una estricta relacin con los ingresos del marido, -astando 8ue sea su3iciente para responder a las necesidades primarias de la ,ida de la alimentada, ya 8ue a8uBl es un estado anmalo 8ue no da derecho a ser tratada en un mismo plano de igualdad con la mu2er inocente con di,orcio decretado, carece de apoyo legal y en la pr9ctica importa poner a la cnyuge separada de hecho en la misma situacin 8ue la culpa-le del di,orcio, <nico supuesto en 8ue la ley 5art. # ley 2EAE 6 reduce los alimentos a lo indispensa-le para la su-sistencia. > por otra parte tal principio inicia indirectamente a la promocin pre,ia o concomitante de la accin de di,orcio, conducta 8ue los 2ueces no de-en propiciar. 0. Nac. 0i,., sala L, "$!$!HA, JA "AHA-'''-$"". 52$6 0. Nac. 0i,., sala A, "A!J! $, ++ "A I-?-IH$K id., id., 2A!A! $, ++ "A $-?-IH$K id., sala 0, 2 !E! $, E% ""H-2HA, n. "K id., sala E, 2$!""! $, ++ "A I-?-$ 2K id., id., "A!J! J, ++ "A H-AJIE. EH$AI-&. 0it. por ?ossert, @usta,o A., o-. cit., p. 2A. 52I6 0. Nac. 0i,., sala 0, 22!A! H, ++ "A -?-E".

52J6 0. Nac. 0i,., sala A, " !""!A", ++ "AA2-%-J$2.

52H6 ?ossert, @usta,o A., o-. cit., p. 2A. 52 6 ?ossert, @usta,o A., o-. cit., p. E#. 52A6 0. Nac. 0i,., sala Q, 2"!"2!A2, ++ "AAE-05E#6 &up. 0orte ?s. As., "I!"#!A", ++ "AA2-A. .

5E"6 0. Nac. 0i,., sala C, 2 !J!A#, ++ "AA#-E-" ". 5E26 0. Nac. 0i,., sala %, ! ! $, ++ "A $-%-I"I. 5EE6 ?ossert, @usta,o A., o-. cit., p. E#. 5E$6 0. Nac. 0i,., sala @, "A!J!A#, JA "AA#-'.-III. 5EI6 0. Nac. 0i,., sala %, ! ! $, ++ "A $-%-I"IK id. 0. Nac. 0i,., sala 0, I!"2!HH, ++ "AH -?-"* D%e-e e4igirse de la mu2er 8ue pide alimentos del otro cnyuge 8ue mantenga una conducta moral intacha-le, de-iendo cesar la o-ligacin si se comprue-a 8ue lle,a una ,ida indecorosa, aun8ue no se acredite el adulterioD.