DROIT DES AFFAIRES ET ENVIRONNEMENT

5e dition 2008

PRSENTATION DE LASSOCIATION DROIT & AFFAIRES

LAssociation Droit & Affaires (AD&A) rpond au dsir exprim par certains praticiens, non seulement de partager leur exprience mais galement de tisser des liens durables avec les Universits et leurs tudiants. Ainsi, une association regroupant des tudiants issus de diverses formations en Droit des affaires de lUniversit ant!on"Assas est apparue comme une mani#re supplmentaire dtablir une continuit entre luniversit et la prati$ue.
%imposer comme une plateforme dc!anges privilgis entre les tudiants et les praticiens & 'elle est lambition de lAssociation Droit & Affaires. (t afin de renforcer ces liens, lAssociation Droit & Affaires propose trois activits &

La Revue Droit & Affaires : )unissant autour dun su*et dtermin tudiants, universitaires et praticiens, elle permet + des tudiants de simpli$uer dans des travaux de rec!erc!e ou dassurer une veille *uridi$ue. La )evue entend, par ce biais, anal,ser les derniers faits mar$uants de la vie des affaires. Les Interventions Mensue es : renant la forme dun expos suivi dun dbat entre lintervenant et lauditoire, elles permettent aux tudiants de bnficier du regard de professionnels du droit confirms sur des t!#mes *uridi$ues varis. (n outre, elles permettent galement aux professionnels de prsenter, + des tudiants passionns et motivs, leurs structures, leurs exigences de recrutement et lesprit du cabinet. Les Conf!ren"es Se#estrie es : )unissant des professionnels reconnus et des universitaires faisant autorit autour dune problmati$ue *uridi$ue dactualit. -alides dans le cadre de la formation continue des avocats, ces derni#res constituent ainsi un cadre dmulation intellectuelle et un lieu dc!anges interactifs entre professeurs, praticiens et tudiants. LAssociation Droit & Affaires tient + adresser ses remerciements aux diffrents partenaires $ui ont contribu + la mise en .uvre de ces pro*ets.

$%IPE AD&A &''( )%REA% E*C%TIF DE LASSOCIATION

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DITORIAL

Les proccupations environnementales sont au*ourd!ui au c.ur de lactualit normative, $ue celle"ci proc#de au niveau national ou international. (t lampleur autant $ue la multiplicit des points dimpact $ui caractrisent les rapports entre lenvironnement et le droit priv semblent, + notre sens, *ustifier la dmarc!e $ui a t la n@tre. (n effet, le droit de lenvironnement, rebelle aux classifications, poursuit des ob*ectifs $ui le font c!apper aux logi$ues traditionnelles du Droit. 1ous avons donc *ug intressant de prsenter les Aones dinterfrences entre le droit de lenvironnement et les autres disciplines du Droit. Les exemples sont nombreux & le droit de lenvironnement revBt une importance certaine en droit des socits, notamment dans les oprations de restructurations, mais aussi une importance croissante en droit civil, en fiscalit, et en droit de la concurrence. Les ob*ectifs poursuivis par le droit de lenvironnement tant spcifi$ues, il peut en rsulter une viction ou une transformation des concepts de Droit.

1ous esprons donc $ue la Revue Droit & Affaires permettra une meilleure compr!ension de ces en*eux, et constituera un outil tant pour les praticiens $ue pour les universitaires et les tudiants. Le 3omit de rdaction

SOMMAIRE
INTROD%CTION
C 2ac$ues"9enri )obert .................................................... DE C )/<L(F0:1% %U) L( ):':3:L( D( G5:': 0ngrid 7arnsle, ..................................................... DH
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PARTIE + , DROIT DES AFFAIRES ET ENVIRONNEMENT

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(ntretien avec <ranJoise LabrousseKKKKKK....................... HO

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(ntretien avec 3orinne Lepage .................................................... OP

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Damien 8rard ............................................................... ME

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<ranJoise Labrousse ......................................... KKDLD

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PARTIE & , MLAN-ES

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INTROD%CTION

PROPOS LIMINAIRES
Jacques-Henri Robert Professeur !"niversit Pant#on Assas $Paris %%&

(n $uel$ues annes, la protection de lenvironnement est devenue une proccupation de tous les gouvernements et de tous les cito,ens. lusieurs fois par *our, les tlspectateurs sont invits + adopter de nouveaux comportements V bons pour la plan#te W, et tous les mdias pr" disent des catastrop!es plus ou moins !orribles pour des futurs plus ou moins proc!es. Le dsastre cologi$ue a remplac, dans le discours public, lenfer des sermons des prBtres cat!oli$ues, et le droit pour lenvironnement sest substitu au droit naturel des temps mdivaux et classi$ues. Les entreprises, bon gr mal gr, doivent se plier + la nouvelle discipline, soit par crainte des reprsailles de leurs consommateurs ou de leurs actionnaires, soit sous la pression de lautorit publi$ue. 3est de cela $uil sagit dans le prsent numro de la )evue. 'outes les branc!es du droit sont mises + contribution, et non pas seulement la rglementation propre + lenvironnement & le 3ode civil, le 3ode de commerce et le 3ode gnral des imp@ts reJoivent constamment des dispositions nouvelles tout expr#s concoctes pour la protection de lenvironne" ment. 6Bme la comptabilit, science aride, apporte sa contribution. 3est tout le droit positif, national, communautaire et international, $ui a reJu une transfusion de sang nouveau, ainsi $uon va le voir + la lecture des textes $ui composent cette livraison de la )evue.

FROM ./OTO TO COPEN0A-EN: REFLECTIONS ON T0E %N CLIMATE RE-IME

%n'rid (arns e) *ner') and *nviron+ent Ana )st, %nternationa *ner') A'enc) $-*.D& Ad/unct Asst0 Professor, De1art+ent of .o+1arative and %nternationa Po itics, A+erican "niversit) of Paris

<eX environmental issues !ave captured international attention so pervasivel, and persistentl, as climate c!ange. And Xit! good reason. '!e <ourt! Assessment )eport of t!e 0ntergovernmental anel on 3limate 3!ange (0 33) concludes t!at t!e Yune$uivocalZ Xarming of t!e eart!s climate s,stem Yver, li[el,Z resulted from t!e massive increase in green!ouse gases emitted into t!e atmosp!ere since t!e start of industrialisation.D 6oreover, continued emissions at current or !ig!er rates Xill Yver, li[el,Z lead to even greater rates of Xarming, Xit! Xide"ranging and serious effects on biodiversit,, t!e natural environment, agricultural productivit, and !uman !ealt!, among ot!er conse$uences. '!e 0 33 anticipates t!at even if Xe could collectivel, reduce global emissions b, QN to MQ\ beloX ,ear LNNN levels b, LNQN, Xe Xould still li[el, see an increase in t!e global mean temperature of L.N to L.H degrees 3elsius.L

2ust as t!e aXareness and nature of t!is environmental problem is pervasive, so are t!e measures re$uired to respond to it. Addressing climate c!ange C b, reducing our green!ouse gas emissions C re$uires t!e alteration of suc! a great man, aspects of !uman activit,, ma[ing t!is arguabl, t!e most complex global environmental issue faced in modern times. '!is complexit, derives from t!e fact t!at t!e continued increase in emissions stems from t!e ver, Xa, Xe do business, run our societies and live our

1. IPCC (2007), . i+ate .#an'e 20023 4)nt#esis Re1ort3 4u++ar) for Po ic) 5a6ers, ]!ttp&^^XXX.ipcc.c!^pdf^assessment"report^arH^s,r^arH_s,r_spm.pdf` L"Q. L. %bid0, LN. '!is is an increase since pre"industrial times.

01'):DU3'0:1

lives. '!e overX!elming contributor, particularl, for t!e most prevalent green!ouse gas, carbon dioxide, is our fossil fuel use. E '!is includes fossil fuel combustion for transportation, and for electricit, and !eating in t!e industrial, commercial and residential sectors, fossil fuel extraction and poXer transmission. 8iven t!at t!e s!are of fossil fuels in energ, use is pro*ected to increase until at least LNEN, ac!ieving significant reductions in green!ouse gas emissions Xill re$uire Yimmediate polic, action and tec!nological transformation on an unprecedented scaleZ.H Fro# .1oto

DQ

0t Xas in t!is context, but Xit! slig!tl, less severe scientific Xarnings, t!at state parties to t!e U1 <rameXor[ 3onvention on 3limate 3!ange (U1<333) agreed to t!e G,oto rotocol in December DSSP. '!is seminal international laX agreement establis!ed differentiated, legall, binding emissions targets for developed countr, (Annex 0) parties.Q (ac! part,s target is based on its recorded level of emissions during a c!osen baseline ,ear (mostl, DSSN) and applies collectivel, to t!e six main green!ouse gases. '!e target must be met betXeen t!e ,ears LNNM and LNDL (t!e Yfirst commitment periodZ), Xit! emissions averaged over t!e five ,ears. 7arel, eig!t mont!s into t!e G,oto rotocols first commitment period and a range of concerns !ave been raised about its abilit, to ade$uatel, address t!e vast environmental problem t!at is climate c!ange. 3!ief among t!ese concerns is t!e fact t!at t!e United %tates C one of t!e Xorlds !ig!est per capita and total emitters C remains outside t!e s,stem, !aving announced in LNND t!at it Xould not ratif, t!e G,oto rotocol O. Anot!er central concern relates to t!e possibilit, t!at several Annex 0 parties Xill not in fact meet t!eir emissions targets. '!e 3anadian federal government !as gone so far as to state as muc! publicl,P, X!ile 8reece Xas recentl, found in non"compliance Xit!

E. :t!er contributing factors include c!anges in land use, agricultural activities and Xaste management activities. H. 0(A^:(3D (LNNP), 7or d *ner') -ut oo6 2002 ( aris & 0(A^:(3D), HL. Q. '!e countries of t!e (uropean Union Xill meet t!eir target collectivel,. O. a!ite 9ouse b, Ari <leisc!erZ, (LNND) Y ress briefing LM 6arc!
]!ttp&^^XXX.X!ite!ouse.gov^neXs^briefings^LNNDNELM.!tmlbG,oto'reat,`. P. Associated ress (LO April LNNP), Y3anada ac[noXledges it Xill not meet G,oto targets under neX climate c!ange planZ, %nternationa Hera d 8ribune ]!ttp&^^XXX.i!t. com^articles^ap^LNNP^NH^LP^america^1A"8(1"3anada"3limate"3!ange.p!p`.

DO

)(-U( D):0' & A<<A0)(%

rotocol guidelines for implementing a national emissions accounting s,stem and for reporting certain national emissions dataM. Anot!er set of concerns regarding t!e environmental effectiveness of t!e regime relates to t!e ver, existence and functioning of t!e rotocols t!ree Yflexible mec!anismsZ C emissions trading, 2oint 0mplementation and t!e 3lean Development 6ec!anism (3D6). %ome observers and even certain parties, suc! as some %mall 0sland Developing %tates, consider t!at suc! mec!anisms simpl, distract from t!e urgent need for Annex 0 parties to bring about absolute and compre!ensive reductions in t!eir oXn emissions. 6eanX!ile, man, ot!ers X!o accept t!at mar[et"based mec!anisms are essential for facilitating cost"effective reductions nonet!eless $uer, X!et!er t!e strict Yadditionalit,Z re$uirement of t!e 3D6 is creating a perverse incentive for developing countries to avoid reducing t!eir emissions in t!e absence of external financial supportS. A second set of concerns about t!e rotocols functioning relates to its e$uit,. 6an, $uestions !ave been raised about X!et!er some 3D6 pro*ects are actuall, contributing to t!e sustainable development of t!e !ost countries and local communities in X!ic! t!e, operate C sustainable development being anot!er re$uirement of all 3D6 pro*ects. 6oreover, a number of non"Annex 0 parties !ave $uestioned X!et!er t!e 3D6 C and t!e G,oto rotocol and U1<333 more broadl, C are reall, providing for t!e tec!nolog, transfer and capacit, building envisaged X!en eac! instrument Xas adopted. 5et in spite of t!ese and ot!er concerns, t!e Xorld does not seem prepared to Xas! its !ands of t!e X!ole business and Xal[ aXa, from t!e U1 climate c!ange regime. (ven t!e U% administration, X!ic! continues to oppose t!e G,oto rotocol, remains activel, engaged in negotiations under t!e 3onvention, including negotiations about future commitments. 6eanX!ile, t!e 1obel riAe"Xinning and Xidel, respected 0 33 last ,ear reac!ed Y!ig! agreementZ t!at t!e Ynotable

M. As a result, 8reece is not ,et eligible to participate in t!e rotocols t!ree Yflexible mec!anismsZ in see[ing to meet its emissions target. U1<333, (nforcement 7ranc! of t!e 3ompliance 3ommittee (DP April LNNM), <inal Decision 33"LNND"D"M^ 8reece^(7. S. 'o $ualif, as a pro*ect generating 3ertified (missions )eductions under t!e 3D6, a pro*ect proponent must s!oX t!at an, emissions reductions are additional to X!at Xould !ave occurred an,Xa, in a business as usual scenario.

01'):DU3'0:1

ac!ievementsZ of t!e U1 climate regime included Yt!e establis!ment of a global response to climate c!ange, stimulation of an arra, of national policies, and t!e creation of an international carbon mar[et and neX institutional mec!anisms t!at ma, provide t!e foundation for future mitigation effortsZDN. 0t furt!er concluded t!at en!anced international cooperation, in particular a clear global carbon price signal coupled Xit! induced tec!nological c!ange, could lead to Ysignificant reductions in [e, sectorsZ, X!ic! could ta[e t!e Xorld toXard t!e green!ouse gas stabiliAation scenarios considered necessar, to ensure t!e eart!s protectionDD.

DP

To Co2en3a4en ait! t!is in mind, and Xit! an aXareness t!at even full implementation of t!e G,oto rotocol Xill not be sufficient to stabiliAe global green!ouse gases or temperatures, parties launc!ed informal processes to consider furt!er international cooperation in LNNQ, t!e ver, same ,ear t!e rotocol entered into forceDL. %omeX!at controversiall,, separate negotiation processes Xere establis!ed for t!e 3onvention and for t!e rotocol, rat!er t!an a single, combined process. '!is Xas driven b, t!e U%s status outside t!e rotocol and b, t!e desire of some developing countries to ensure t!at t!e rotocol remains focused predominantl, on binding commitments for Annex 0, as opposed to non"Annex 0, parties. 'Xo ,ears later in December LNNP, at t!e U1 3limate 3!ange 3onference in 7ali, parties set t!emselves a difficult tas[. At t!at meeting, t!e, adopted a pac[age of decisions and conclusions, collectivel, [noXn as t!e Y7ali )oad 6apZ, t!at establis!es a broad timeline and topics for negotiating agreement(s) on future cooperation b, December LNNS.DE '!e negotiations are focused on five interrelated topics& a long"term vision for cooperative action (li[el, an aspirational goal about t!e amount of
DN. 0 33 (LNNP), DM. DD. %bid0, DM.
DL. U1<333 (EN 6arc! LNNO), Decision 9:.P099 Dia o'ue on on'-ter+ coo1erative action to address c i+ate c#an'e b) en#ancin' i+1 e+entation of t#e .onvention (<333^3 ^ LNNQ^Q^Add.D) c U1<333 (EN 6arc! LNNO), Decision 9:.5P093 .onsideration of co++it+ents for subsequent 1eriods for Parties inc uded in Anne; % to t#e .onvention under Artic e <, 1ara'ra1# =, of t#e >)oto Protoco , (<333^G ^36 ^LNNQ^M^Add.D). DE. %ee U1<333 (DH 6arc! LNNM), Re1ort of t#e .onference of t#e Parties on its t#irteent# session, #e d in (a i fro+ < to 95 Dece+ber 2002, Addendu+, Part 8?o3 Action ta6en b) t#e .onference of t#e Parties at its t#irteent# session, Decision 9:.P09< (7ali Action lan

DM

)(-U( D):0' & A<<A0)(%

green!ouse gas mitigation needed), furt!er actions and^or commitmentsDH to mitigate climate c!ange, increased efforts to adapt to climate c!ange, and tec!nolog, and financing for mitigation and adaptation in developing countriesDQ. a!ile proposals from t!in[ tan[s, industr, associations and non"government organisations for !oX to address t!ese and ot!er topics abound, t!e specifics of X!at state parties Xill be prepared to accept remain ver, unclear onl, DO mont!s out from t!e 3open!agen meeting. 7e,ond certain parties noting repeatedl, X!at t!e, are not prepared to accept (suc! as 0ndias opposition to a binding emissions target for itself), most state parties !ave been !olding t!eir cards close to t!eir c!est. 0t seems ver, li[el, t!at t!e real nature of an, agreement(s) Xill not become clear until s!ortl, before t!e gavel is broug!t doXn signif,ing adoption. '!is pattern of secretiveness and last minute agreement !as unfortunatel, c!aracterised international climate c!ange negotiations from t!e outset, Xit! some attributing t!is to t!e !istorical lac[ of trust and enduring disagreement about !oX to distribute t!e burden for cumulative emissions increases since t!e start of Xestern industrialisation. All t!is is particularl, frustrating for private sector actors, especiall, in developed countries, X!o are see[ing clarit, about t!e nature and duration of an, carbon constraints t!e, are li[el, to face, as Xell as an en!anced voice at t!e negotiation table. '!eir concerns relate to t!e need for longer" term certaint, in ma[ing investment decisions and managing ris[s, particularl, in industries Xit! loX capital stoc[ turnover. Additionall,, some trade"exposed !eav, industr, sectors in Annex 0 parties !old real concerns about potential loss of competitiveness if t!e, are faced Xit! strict carbon constraints X!ile t!e same industries in ot!er parts of t!e Xorld are notDO.
<333^3 ^LNNP^O^Add.D) c U1<333 (Q <ebruar, LNNM), Re1ort of t#e Ad Hoc 7or6in' @rou1 on Aurt#er .o++it+ents for Anne; % Parties under t#e >)oto Protoco on its

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Dece+ber

2002
(<333^G ^Aa8^LNNP^Q). DH. '!e potential difference betXeen t!ese tXo Xords !as been [e, during recent negotiations, Xit! YactionsZ seen b, man, developing countries to be softer or non" binding, as compared Xit! YcommitmentsZ. DQ. 0n fact, t!ese particular provisions relate to negotiations under t!e U1<333c negotiations under t!e rotocol are more focused on en!ancement of t!e implementation of t!e rotocol and furt!er strengt!ening Annex 0 commitments. DO. '!e displacement of an industr, from a countr, Xit! a carbon constraint or cost to one Xit!out. )elated to t!is is a state part, concern Xit! carbon lea[age.

01'):DU3'0:1

:ne of t!e [e, ideas being considered to address suc! competitiveness concerns is t!at [noXn as Ysectoral approac!esZ. A broad term encompassing a range of polic, proposals, t!e common t!read is a focus on addressing global emissions sector b, sector, rat!er t!an on a countr, b, countr, basis DP. '!is mig!t alloX for reduction activities in particular sectors in developing countries t!at are internationall, competitive, suc! as (possibl,) t!e steel or aluminum sectors. 9oXever, [e, developing countries remain Xar, of t!ese [inds of approac!es, particularl, in t!e absence of clear Annex 0 commitments to ramp up tec!nolog, transfer and mitigation financing. As suc!, it remains unclear if an, [ind of sectoral approac! Xill be incorporated into t!e post"LNDL frameXor[ at all. 0f competitiveness concerns are not addressed in t!is or some ot!er manner, it remains possible t!at unilateral action b, some countries or regions mig!t be ta[en, suc! as border tax ad*ustments for imports originating in countries X!ere no carbon constraint !as been imposed. At t!e same time, it is Xort! noting t!at t!e increased attention of bot! polic, ma[ers and t!e general public to climate c!ange !as spaXned entirel, neX industries and opportunities for t!e private sector. 0n addition to groXt! opportunities in t!e reneXable energ,, land conservation and even legal sectors,DM t!e emissions trading mar[et continues to expand. 0n LNNO, t!e global carbon mar[et C comprising bot! regulator, trading sc!emes and voluntar, transactions C Xas Xort! U%dEN billion, t!ree times its value in t!e previous ,earDS. 7, LNNP, t!e global mar[et Xas Xort! U%dON billion and bot! t!e regulator, and voluntar, components of t!e global mar[et loo[ set to

DS

DP. %ee, for example, ) 7aron, Xit! 2 )einaud, 6 8enasci and 3 !ilibert (LNNP), Y%ectoral Approac!es to 8reen!ouse 8as 6itigation& (xploring 0ssues for 9eav, 0ndustr,Z, :(3D^0(A 0nformation aper, !ttp&^^XXX.iea.org^textbase^papers^ LNNP^%ectoral_Approac!_0nfo_a(7.pdfc D 7odans[, (LNNP), Y0nternational %ectoral Approac!es in a ost"LNDL 3limate <rameXor[& A aor[ing aperZ ( eX 3enter on 8lobal 3limate 3!ange)c 3 (gen!ofer, 1 <u*iXara and 7 %tigson (LNNP), Y'esting 8lobal %ectoral 0ndustr, Approac!es to Address 3limate 3!ange & 0nterim )eport of a 3( % 'as[ <orceZ (3entre for (uropean olic, %tudies). DM. %ee, for example, C (ED 6arc! LNNM), YLaX,ers )ead, for 3limate 3!angeZ, * Ainancia

Be?s]!ttp&^^XXX.efinancialneXs.com^!omepage^specialfeatures^ LHQNDSOMQD^content^LHQNLNOMLL`. DS. G 3apoor and Ambrosi for t!e aorld 7an[ (6a, LNNP), %tate and 'rends of t!e 3arbon 6ar[et LNNP (aorld 7an[ 0nstitute & aas!ington, D.3.) ]!ttp&^^carbonfinance.org^docs^3arbon_'rends_LNNP"_<01AL_" _6a,_L.pdf`.

LN

)(-U( D):0' & A<<A0)(%

continue expandingLN. Alongside t!e groXt! of t!e carbon mar[et !as emerged concerns about t!e legitimac, of some operations. '!ese concerns relate to t!e impact of abatement pro*ects on t!e local environments and communities in X!ic! t!e, operate, t!e verifiabilit, of emissions reductions t!emselves, and doubt about X!et!er traded emissions reductions are actuall, YadditionalZ to an, business"as"usual reductions t!at mig!t !ave ot!erXise occurred. 0n response, various independent standards and verification procedures !ave emerged. 0n <ebruar, LNNM, for example, t!e UG government released a draft Y3ode of 7est ractice for 3arbon :ffsettingZc a voluntar, frameXor[ for X!ic! carbon offset providers Xill be able to see[ accreditation Xit! t!e governmentLD.

53at see#s 2ossi6 e7 (ig!teen mont!s out from 3open!agen, X!at do Xe actuall, [noX about t!e political and legal agreement t!at is li[el, to emerge from t!e December LNNS meetingI %everal observations can be made. <irst, it seems li[el, t!at t!e negotiations under t!e rotocol Xill ,ield $uantified emissions limitation or reduction obligations (4(L):s) of a legall, binding nature for t!ose Annex 0 parties t!at are also parties to t!e G,oto rotocol. 7ased on t!e provisions of t!e rotocol itself (Article E.S), t!is Xill li[el, ta[e t!e form of an amendment to Annex 7 of t!e rotocol. a!et!er t!e U% Xill become a part, to t!e rotocol and commit itself to a $uantified target under t!is instrument remains !ig!l, uncertain. At t!is point in time, t!e Xorld aXaits t!e c!ange of resident in 1ovember LNNM to gain a

LN.

oint 3arbon (LNNM), .arbon 2008 Post-2092 is no?, )eine, G, ( 'vinnereim

and 9 9assel[nippe (eds.) ] !ttp&^^XXX.pointcarbon.com^getfile.p!p^fileelement_ DEONNN^3arbon_LNNM_dfgrt.pdf`. )ecent developments include t!e establis!ment of emissions trading sc!emes in 1eX ?ealand and %XitAerland, t!e lin[ing of t!e 1or" Xegian sc!eme to t!e (uropean Union (missions 'rading %c!eme, t!e announcement t!at national sc!emes Xill be developed in Australia and 3anada, consideration of developing a sc!eme in 2apan, several bills before t!e U% congress and t!e development of regional sc!emes Xit!in t!e U% and 3anada. LD. At t!is time, t!e 3ode does not appl, to offsets generated on t!e voluntar, carbon mar[et. Defra (LNNM), Draft .ode of (est Practice for .arbon -ffset Providers3 Accreditation Require+ents and Procedures ]!ttp&^^XXX.defra.gov.u[^environment^climatec!ange^ u[^carbonoffset^pdf^carbon" offset"codepractice.pdf`.

LD better sense of *ust X!at role t!e U% Xill pla, in t!e 3open!agen meeting and be,ondLL.
01'):DU3'0:1

%econd, it does not seem li[el, t!at a revised G,oto rotocol Xill provide a basis for 4(L):s, or even possibl, ot!er binding $uantitative commitments, for non"Annex 0 parties, t!oug! t!e list of Annex 0 parties could be expanded. '!e Ad 9oc aor[ing 8roup set up to carr, forXard negotiations under t!e G,oto rotocol specificall, !as as its mandate consideration of en!anced commitments for Annex 0 parties. 6oreover, several [e, developing countries appear determined to ensure t!at rotocol negotiations remain focused on Annex 0 commitments and on opportunities for tec!nological and financial transfer to non"Annex 0 parties t!roug! t!e 3D6 and ot!er mec!anisms. :n t!e topic of mec!anisms, it also appears ver, li[el, t!at t!e rotocols flexible mec!anisms Xill remain a part of t!e post"LNDL frameXor[. '!is is one area on X!ic! man, Annex 0 and non"Annex 0 parties agree. a!at also seems li[el, t!oug!, is t!at t!ese mec!anisms, in particular, t!e 3D6, Xill undergo reform. 9ere, greater differences remain betXeen t!e parties. %!ould t!e emp!asis on t!e additionalit, of 3ertified (missions )eductions be Xea[ened and s!ould t!e 3D6s focus on t!e sustainable development of t!e pro*ect for t!e !ost countr, be strengt!enedI %!ould t!e mec!anism be extended be,ond its pro*ect, or even programmatic, focus to some [ind of sectoral focusI And s!ould t!e transfer of tec!nolog, t!at accompanies a 3D6 pro*ect be more closel, monitoredI :n t!is latter point, it seems li[el, t!at t!e post"LNDL regime Xill provide for furt!er international collaboration on tec!nolog,"related matters. ait! t!e Xor[ programmes of t!e negotiating groups under bot! t!e 3onvention and t!e rotocol addressing t!is issue, developing countr, parties are determined to see tec!nolog,, and accountabilit, for Annex 0 efforts in transferring it, ade$uatel, addressed. 0t still remains unclear !oXever, X!et!er an, neX funds or institutions Xill be created, or X!et!er agreement Xill simpl, be reac!ed to strengt!en existing programmes and activities.

<inall,, t!e ver, $uestion of X!et!er parties Xill even manage to reac! agreement in 3open!agen remains uncertain, Xit! some
LL. 0t !as been noted t!at it ma, ta[e t!e neX administration some time to appoint !ig!"level staff and establis! a clear negotiating position, meaning t!at Xe s!ould not expect too muc! of t!e neX administration too soon.

LL

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commentators alread, raising t!e prospect of a bis conference in LNDN, a[in to X!at occurred X!en t!e sixt! 3onference of t!e arties to t!e U1<333 finis!ed Xit!out resolution in late LNNN. a!at is clear is t!at t!e operational details of an, agreement do not need to be finalised at t!e December LNNS meeting. 7road text governing t!e [e, features of t!e revised regime can be adopted first, Xit! t!e finer details negotiated at a later point, as Xas t!e case Xit! t!e adoption of t!e 6arra[ec! Accords under t!e G,oto rotocol in late LNND. '!us t!e Xorld !olds its breat! and Xatc!es as t!e state parties ma[e t!eir complex, fractured Xa, toXard 3open!agen. recisel, X!at Xill emerge remains un[noXn, arguabl, even to t!e negotiators t!emselves. :ne can onl, !ope t!at X!atever it is, it leads to a strengt!ened U1 regime t!at actuall, addresses t!is grave and pervasive environmental problem in t!e manner it clearl, re$uires.

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01'):DU3'0:1

LE

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U1<333 (EN 6arc! LNNO), Decision 9:.P099 Dia o'ue on on'-ter+ coo1erative action to address c i+ate c#an'e b) en#ancin' i+1 e+entation of t#e .onvention (<333^3 ^LNNQ^Q^Add.D). U1<333 (EN 6arc! LNNO), Decision 9:.5P093 .onsideration of co++it+ents for subsequent 1eriods for Parties inc uded in Anne; % to t#e .onvention under Artic e <, 1ara'ra1# =, of t#e >)oto Protoco , (<333^G ^36 ^ LNNQ^M^Add.D).

U1<333 (Q <ebruar, LNNM), Re1ort of t#e Ad Hoc 7or6in' @rou1 on Aurt#er .o++it+ents for Anne; % Parties under t#e >)oto Protoco on its resu+ed fourt# session, #e d in (a i fro+ < to 95 Dece+ber 2002 (<333^G ^Aa8^LNNP^Q).

U1<333 (DH 6arc! LNNM), Re1ort of t#e .onference of t#e Parties on its t#irteent# session, #e d in (a i fro+ < to 95 Dece+ber 2002, Addendu+, Part
LE. (nerg, and (nvironment Anal,st, 0nternational (nerg, Agenc, (:(3D) and Ad*unct Asst. rofessor, Department of 3omparative and 0nternational olitics, American Universit, of aris. '!e ideas expressed in t!is article are t!e aut!ors oXn and do not in an, Xa, represent t!e vieXs of t!e 0(A, t!e :(3D or t!eir member states.

LH

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8?o3 Action ta6en b) t#e .onference of t#e Parties at its t#irteent# session, Decision 9:.P09< (7ali Action lan <333^3 ^LNNP^O^Add.D). (nforcement 7ranc! of t!e 3ompliance 3ommittee C U1<333 (DP April LNNM), Aina Decision ..-2009-9-8:@reece:*(. a!ite 9ouse (LNND) Y ress briefing b, Ari <leisc!erZ, LM 6arc! ]!ttp&^^XXX.X!ite!ouse.gov^neXs^briefings^LNNDNELM.!tmlbG,o" to'reat,`.

PARTIE I DROIT DES AFFAIRES ET ENVIRONNEMENT

ENVIRONNEMENT ET DROIT DES SOCITS

LA RESPONSA)ILIT SOCIALE DES ENTREPRISES : %N IMPRATIF 7

AranDois-@u) 8rbu e Professeur !"niversit Paris Descartes $Paris E&

Depuis $uel$ues annes la responsabilit sociale des entreprises sest impose comme une nouvelle dimension du droit des affairesD. 0l nest plus possible de penser lentreprise uni$uement dans une perspective centre sur la seule ralisation de bnfices. %ans $ue cette dimension soit remise en cause, il apparaTt dsormais + tous $ue lentreprise est au centre de relations $ui int#grent galement des intrBts traditionnelle" ment sous"estims, voire ignors en droit des affaires. 0l est, depuis longtemps, admis $uon ne peut la percevoir dans sa ric!esse, au"del+ du seul contrat de socit, $uen accordant une place particuli#re aux associs, aux salaris, + divers intrBts dont la reprsentation institutionnalise doit Btre prise en compte. La nouveaut $uinduit le souci de
1. v. outre nos publications Responsabilit Sociale des Entreprises !"entreprise et l"t#i$ue environne%entale Rpertoire &allo' Socits, %ars 200( ) !"environne%ent en droit des a**aires in Aspects actuels du droit des affaires. 6langes en l!onneur de 5ves 8u,on, DalloA, LNNE, p. DNEQ c )esponsabilit sociale des entreprises et libert dexpression & 3a!iers de lactualit, )pertoire DalloA de droit des socits LNNH"D, S"DS et )ev. des socits LNNH, p. LOD"LMD c La comptabilisation de lenvironnement & Dr. socits *uill., LNNH, (t. no DN, p. S c )esponsabilit sociale des entreprises, $uelle ralit derri#re les mots I )evue des affaires europennes, 7ru,lant, LNNE"LNNH^H, p. QOE c Lentreprise cito,enne I in <igures de la cito,ennet, dir. (. Desmons, aris, LNNO, L9armattan, p.DSQ"LES c Linformation environnementale & $uelle place en droit des socits I & Dr. socits, LNNO, (t., no DH c %ta[e!olders '!eor, et droit des socits & 7ull. 2ol, %ocits, LNNO, p. DEEP, f LML et LNNP, f D, p. P c et les c!roni$ues (ntreprise et dveloppement durable & 23 ( LNNO.DLQP, 23 ( LNNP et 23 ( LNNM (+ paraTtre) c 3!. 1eau"Leduc, V La responsabilit sociale de lentreprise & $uels en*eux *uridi$ues I W, Droit socia ,no DD, LNNO, p. SQL c . Gromare[, Lactualit de la responsabilit environnementale de lentreprise & (nvironnement no DN, LNNO, p. DE c %. Avignon, Les 3odes de conduite sont"ils devenus des outils du management international I Le regard du *uriste )DA0 LNNP, no E, p. EEQ.

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sa responsabilit sociale correspond + un largissement des intrBts lgitimes identifis & les diverses collectivits, organises ou non, dans les" $uelles elle inscrit son action ne peuvent plus Btre ignores c plus globalement, tous ceux $ui sont influencs par son activit et sont susceptibles davoir un impact sur elle doivent Btre pris en considration. 3ette volution se traduit par limportance accorde aux proccupations environnementales. 3est, au demeurant, une approc!e rendue indispensable par lvolution du rapport aux ris$ues dont lentreprise est porteuse et aux$uels elle expose autrui. 0l sen dduit le dveloppement dexigences lies + la faJon dont est appr!end son impact sur lenvironnement, $uil soit naturel ou social et de gouvernance, dans une perspective $ui re*oint celle du dveloppement durable. R la $uestion de la finalit, + la$uelle une rponse par les bnfices pouvait paraTtre satisfaisante, succ#de une interrogation sur les mo,ens $ui invite + aller plus loin. Au"del+ de leffet de mode, la responsabilit sociale des entreprises ()%() rpond + une in*onction & c!a$ue entre" prise doit rendre des comptes sur la mani#re dont elle m#ne ses affaires, sur sa proccupation de diminuer son impact environnemental et de tenir compte de la dimension sociale de son activit. (lle est indissociable de lanal,se en termes de gouvernance, dont elle est le corollaire indissociable. De ce point de vue, une tape importante a t franc!ie avec la loi relative aux nouvelles rgulations conomi$ues $ui a impos aux socits faisant appel public + lpargne de divulguer des informations sociales et environnementales dans leur rapport de gestion. R la suite du 8renelle de lenvironnement, il apparaTt dsormais ncessaire daller au"del+, dlargir le prim#tre des divulgations sociales et environne" mentales. Le regard sur la responsabilit sociale des entreprises doit galement tenir compte de leffectivit doutils $ui, c!oisis ou imposs, concourent + en structurer la reconnaissance.

I8 LE PRIM9TRE DE LA RESPONSA)ILIT SOCIALE DES ENTREPRISES

our ce $ui est du prim#tre de la responsabilit sociale des entre" prises, il apparaTt $ue le mouvement est double. Dune part, diverses voix se font entendre, en faveur dune augmentation des exigences

EN

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lgales c dautre part, les entreprises rpercutent ces attentes sur leurs propres partenaires. A8 %n a""roisse#ent :es "at!4ories :entre2rises :ire"te#ent sou#ises au; e;i4en"es !4a es
La loi 1)( du DQ mai LNND a ralis une volution importante en imposant des divulgations sociales et environnementales aux socits faisant appel public + lpargne. 'outefois, cette tape ne peut Btre regarde comme un aboutissement. (n effet, lanal,se selon la$uelle les entreprises doivent rendre des comptes sur la mani#re dont elles int#grent limpact de leurs activits en la mati#re ne peut Btre circonscrite aux seules socits les plus importantes. 'out au contraire, de multiples voix ont soulign $ue les 6( elles"mBmes sont concernes par ces en*eux et $ue, dans une certaine mesure, plus lorganisation est concentre, plus le volontarisme en la mati#re peut Btre fructueux. Dans la mesure og il est universellement exact $ue les informations sociales et environnementales sont des informations financi#res, ou C + tout le moins C des informations sur les ris$ues lis aux activits sociales, on ne peut se satisfaire $ue seules les socits cotes doivent , accorder une importance particuli#re. Lvolution des exigences comptables a, dores et d*+, conduit + une meilleure prise en compte des passifs , correspondant. 6ais, au"del+, il est dsormais probablement temps de passer + une autre dimension et dtendre cette obligation. Une ob*ection naturelle + la gnralisation de cette obligation est lie au man$ue de pertinence de ces donnes pour un certain nombre de socits $ui nont $uun impact environnemental et social asseA faible. La remar$ue est fonde mais peut Btre aisment retourne & si limpact environnemental dune socit est faible, voire inexistant, la divulgation sera considrablement facilite. Linconvnient rsultant de la soumission dentreprises non concernes + lobligation c#de devant le constat selon le$uel la gnralisation de lexigence est lune des conditions de la reconnaissance du fait $ue les dimensions sociales et environnementales doivent Btre prsentes comme lest la dimension strictement conomi$ue (og lon retrouve les trois piliers du dveloppement durable).

0l nen demeure pas moins $ue ces exigences ont un coht et $ue celui"ci doit Btre *ustifi. Une alternative se prsente alors. 0l est possible C et llargissement serait d*+ considrable C de cantonner lobligation + celles des socits $ui exploitent des installations

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classes pour la protection de lenvironnement, cest"+"dire $ui ont des activits prsentant un ris$ue particulier pour lenvironnement. 3es socits ont, par leur activit propre une V empreinte cologi$ue W spcifi$ue, $uelles soient soumises + autorisation ou + dclaration. Leur rserver llargissement pourrait, en tout tat de cause, d*+ Btre regard comme un progr#s. 3est ce $ui a t fait, dans une certaine mesure, par la loi du EN *uillet LNNE relative + la prvention des ris$ues naturels et tec!nologi$ues. 'outefois, cette volution apparaTtrait bien timide + l!eure og les travaux du 8renelle de lenvironnement ont soulign la ncessit daccroTtre la prise en compte de limpratif environnemental dans des secteurs dans les$uels lenvironnement est un en*eu bien $uil ne soit pas directement menac par lactivit dplo,e. Linformation est importante non seulement par ce $uelle dit de lentreprise, mais aussi par ce $ue sa production induit & devant communi$uer sur cet aspect, les dirigeants de lentreprise devront sinterroger sur leurs prati$ues, les grandes options retenues... et ceci ne peut Btre dpourvu deffets.
R la suite des travaux du 8renelle de lenvironnement et dans le prolongement des suggestions du rapport Fe1a'e, larticle HE du pro*et de loi V 8renelle D W prvoit dinitier un largissement des obligations des entreprises $ui reposerait sur la V mise + ltude W non seulement de mesures dG inc usion d!infor+ations re atives au dve o11e+ent durab e dans es ra11orts annue s 1rsents 1ar e consei d!ad+inistration ou e consei de survei ance !asse+b e 'nra e H , ce $ui existe dores et d*+, mais galement de mesures plus innovantes. Ainsi est envisage lextension G toutes es entre1rises dont e c#iffre d!affaires, e tota de bi an ou es effectifs sa aris sont su1rieurs certains seui s des ob i'ations d!infor+ation environne+enta e 1rvues 1ar !artic e 99I de a oi no 2009-J20 du 95 +ai 2009 re ative au; nouve es r'u ations cono+iques H. Le pro*et, poussant un peu plus la logi$ue dintgration de lexistence des groupes en droit positif, prcise $ue G 1our ces entre1rises, es infor+ations environne+enta es et socia es co++uniques dans es ra11orts de 'estion inc uront es activits de eurs fi ia es0 .ette e;tension concernerait dans es +K+es conditions, es entre1rises dans esque es !Ltat dtient, directe+ent ou indirecte+ent, une 1artici1ation +a/oritaire H. 0l , aurait certainement beaucoup + dire sur ce pro*et et sur ses formules rdactionnelles surprenantes, mais il est indniable $uil illustre la ncessit dtendre des exigences lies + la )%(, au"del+ de la sp!#re du seul volontariat.

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)8 %n ! ar4isse#ent :es e;i4en"es < :autres a"teurs Devant rpondre de la mani#re dont elles tiennent compte des facteurs environnementaux, sociaux et de gouvernance, les entreprises $ui sou!aitent Btre co!rentes doivent ncessairement rpercuter cette proccupation sur leurs propres partenaires. Une entreprise $ui veut imposer + ses fournisseurs certaines exigences sait parfaitement, et depuis longtemps, formaliser ces exigences dans le contrat lunissant + eux. Ainsi, nul ne peut prtendre $uil est impossible dimposer + un fournisseur dexclure tel ou tel produit de ses procdures de fabrication. 0l est, de mBme, parfaitement possible de lui imposer des exigences portant sur la $ualit du produit fabri$u. La nouveaut induite par la proccupation croissante en mati#re de )%( rside dans le fait $ue les exigences vont dsormais galement porter sur les modes de production et sur leur impact sur les salaris et lenvironnement. %engageant vis"+"vis de leurs clients, les entreprises vont exiger de leurs partenaires le respect de certains points fondamentaux. Ainsi, il est possible de faire du respect des principes dgags par l:0' une composante + part enti#re des exigences contractuelles & lentreprise $ui tient + sassurer du respect de ces principes C et $ui veut viter toute dnonciation, conomi$uement dsastreuse C pourra imposer + ses fournisseurs des engagements sur ce point. 1ombreuses sont celles $ui ont, dores et d*+, adopt cette dmarc!e et impos de telles exigences + lensemble de leurs fournisseurs ou sous"traitantsL. Au"del+ des relations V classi$ues W entre les entreprises et leurs partenaires $ui peuvent prendre la forme dune intgration dans les contrats E, C et sur la$uelle on reviendra C apparaTt une autre dimension,

L. 6." . 7lin <ranc!omme, Le Droit, le dveloppement durable et lentreprise co" cito,enne & la place des accords environnementaux, in Le droit saisi par la morale, dir. 2. Gr,nen, U%% 'oulouse, p. LDP. E. Un bon exemple en est donn par lannonce par %A, en mars LNNP, de sa dcision de faire du respect des exigences sociales et environnementales V une valeur essentielle de sa politi$ue dac!ats, au mBme titre $ue la $ualit, les dlais et les cohts W. Le groupe a demand + plusieurs fournisseurs importants de sengager + respecter un rfrentiel spcifi$ue. 3omme les exigences traditionnelles (notamment de $ualit de dlai ou de prix), ces exigences sociales et environnementales int#grent le c!amp contractuel dans

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lie au fait $ue certaines des entreprises les plus impli$ues sont pr" sentes dans de nombreux pa,s. <ace aux disparits de lgislations sociales, un outil pertinent peut reposer sur la ngociation daccords cadres inter" nationaux, ou mondiaux, $ui permettent dlaborer, au"del+ des disparits, un cadre global dans le$uel les exigences minimales sont forma" lises H. 3e mcanisme, $ui passe par des ngociations avec les diffrentes organisations s,ndicales, suppose la mise en place dune organisation labore, reposant notamment sur un comit t!i$ue dont la mission est de coordonner laction en la mati#re et, le cas c!ant, de traiter, en partenariat avec les organisations de salaris, des cas litigieux ne relevant pas dune procdure *uridictionnelle. Lacceptation par les s,ndicats de ngociations densemble sinsrant dans la d,nami$ue de la )%( est asseA rcente et doit Btre souligne. La ma*eure partie des entreprises les plus importantes a dsormais adopt, dune faJon ou dune autre, une dmarc!e volontaire reposant sur un document ngoci, c!arte ou 3ode, et intgrant, le plus souvent, les aspects environnementaux et sociaux pertinentsQ. Apparaissent dsormais des V 3odes de groupes W $ui ont pu Btre rapproc!s de vritables conventions collectives V globales WO. Le formidable essor de linvestissement socialement responsable (0%)) est une autre illustration de cet largissement $ui ne concerne pas $ue les salaris et" de plus en plus C les consommateurs, mais touc!e dsormais galement les investisseurs. Les principes dinvestissement responsable du @ oba .o+1act onusien, les principes d/$uateur, le dveloppement de dmarc!es nationales ou de groupe en la mati#re
les relations avec ces fournisseurs. %A ad!#re par ailleurs + une vision de V lentreprise tendue W, impli$uant lapplication de ces crit#res par ses fournisseurs vis"+"vis des leurs. H. 0. Daugareil!, La ngociation collective internationale, 'ravail et emploi, LNNQ, p. OS c )."3l. Drouin, Les accords" cadres internationaux & en*eux et porte dune ngociation collective transnationale & 6ontral, Les ca!iers du droit, vol. HP, no H, dc. LNNO, p. PNE c 7. 'e,ssi, V La ngociation collective transnationale dentreprise ou de groupe W, Droit socia ,no DD, LNNQ, p. SML. Q. (. Dufourc$ et 8. 7esse, Ra11ort sur a res1onsabi it socia e des entre1rises, mars LNNH c p. LH.
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conduisent + observer $ue C dsormais C les $uestions environnementales sociales et de gouvernance ((%8) sont devenues centrales.
Ainsi, la 3aisse dpargne a annonc le LD *uin LNNP sa volont de donner une V note dveloppement durable W + lensemble de ses produits financiers et de rorganiser sa gamme 0%). Ltablissement pousse tr#s loin son souci dans la mesure og il int#gre dans son mod#le dvaluation lensemble du c,cle de vie des produits $ue largent plac sert + financer. 3omme le rv#lent le 8renelle de lenvironnement et les multiples travaux $uil a suscits, de nouveaux marc!s apparaissent et les marc!s anciens eux"mBmes doivent imprativement se V verdir W. Au"del+ de leffet dopti$ue, la signification de ce mouvement peut Btre trouve dans lad!sion, relle ou force, + des valeurs $ui ne sont pas uni$uement positives pour la socit toute enti#re, mais galement pour les entreprises $ui doivent sduire les investisseurs. <ace + un marc! $ui nest pas extrBmement d,nami$ue, le souci dune intgration des ris$ues extra"financiers peut devenir un avantage dautant plus net $ue si la )%( ne dope pas la rentabilit, la ma*orit des tudes ralises sur le su*et indi$ue $uelle ne lui est absolument pas contraire. 3est pour accompagner ce mouvement et lencourager $ue le )apport sur la gouvernance cologi$ue de 6me Lepage sugg#re dimposer aux : 3-6 non pas dadopter une gestion 0%), mais, + linstar de ce $ui existe en mati#re de <3 (, de prendre parti sur la prise en compte des considrations (%8. Le pari, en la mati#re, est simple & devant sexprimer sur ce point, on peut penser $uun certain nombre dacteurs !siteront + sembler rticents face + une dmarc!e de plus en plus consensuelle. 0ci, le levier rglementaire, peut savrer un acclrateur + ladoption de dmarc!es volontaires.
0l est suggr de modifier larticle L. LDH"H du 3ode montaire et financier afin $ue celui"ci prcise $ue G Fe rN' e+ent du fonds ou es statuts de a 4%.AE 1rcisent es considrations socia es, environne+enta es ou t#iques qui doivent Ktre res1ectes dans !ac#at ou a vente des instru+ents financiers, ainsi que dans !e;ercice des droits qui eur sont attac#s0 Fe ra11ort annue rend co+1te de eur a11 ication H0

Le )apport sugg#re galement dintgrer aux missions de lassociation franJaise des tablissements de crdit et des entreprises dinvestissement

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et du 3omit consultatif du secteur financier la promotion du dveloppement durable au sein du secteur financier.

II8 LEFFECTIVIT DES O%TILS A% SERVICE DE LA RESPONSA)ILIT SOCIALE DES ENTREPRISES

%i la responsabilit sociale des entreprises nest pas $uun mot, une dmarc!e est!tisante et cosmti$ue, cest $ue lors$ue lentreprise sengage dans cette voie, ce c!oix a ncessairement une traduction *uridi$ue, fait naTtre des obligations. Au"del+, si lon admet $ue la notion formalise des obligations $ui ne sont pas uni$uement optionnelles, tel le respect des droits fondamentaux, on perJoit aisment $uelle recouvre un c!amp relevant bien de la responsabilit, dans son acception la plus classi$ue, lors mBme $uil n, aurait pas eu intgration explicite dans un contrat.

A8 Le "ontrat %il nexiste pas encore de contentieux mettant en cause des accords
cadres mondiaux, en revanc!e, la contractualisation des exigences lies + la )%( est dsormais une donne incontournable. lusieurs exemples attestent de lefficacit du mcanisme contractuel et de la volont de socits multinationales de se servir pleinement des potentialits $ui , sont lies. 3elles" ci sont soulignes par la 31U3(DP $ui a relev la porte des normes prives et leur efficacit commerciale. Avec elle, il faut constater combien les acteurs conomi$ues disposent dun levier pertinent pouvant faire lob*et dune application rigoureuse et dun contr@le dautant plus troit $ue lentreprise est impli$ue et sensible + son image de mar$ue. La 31U3(D rel#ve tout + la fois le fait $ue la c!aTne des contr@les mise en place par les socits multinationales permet une bonne intgration de la vrification fonde sur des crit#res (%8 et le fait $uil peut en dcouler une certaine fragilisation de petits fournisseurs $ui fonctionnent dans des conditions V normales W au regard de crit#res locaux mais anormaux par rapport + ceux fixs par le client. Lun des paradoxes
P. Une note dinformation 3:66()3(, (1-0):11(6(1' (' D/-(L: " (6(1' ('D^7^3:6.D^MO).

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de la mondialisation, $ui nen est pas avare, est $uelle peut induire une lvation dexigences, de prescriptions, $ui supplent les dfaillances de rglementations nationales inadaptes aux standards internationaux. 0l apparaTt de plus en plus nettement $ue, pour Btre supportables, ces exigences doivent toutefois faire lob*et de mesures daccompagnement destines + permettre une lvation progressive des standards en cause. Le ris$ue de rputation dans une socit globalise est tel $uaucun acteur ma*eur ne peut se satisfaire des seules fronti#res *uridi$ues & une socit ne peut se rfugier derri#re les distances et la multiplicit des personnalits interposes pour prtendre lgitimement ignorer la violation des droits fondamentaux par ses sous"traitants. Ainsi, en novembre LNNO, la socit 1i[e a, dans un premier temps, diffus la liste de ses fournisseurs. uis, elle a mis fin + ses relations avec certains $ui ne respectaient pas les exigences de la socit en termes de conditions de travail. (lle a obtenu de son nouveau contractant pa[istanais $uil sengage + respecter les exigences sociales $uelle a poses comme une dimension essentielle du contrat. (n LNNP, la socit 8A , apr#s avoir t dnonce comme bnficiant du travail denfants c!eA les sous"traitants de ses fournisseurs,M a mis en place un label G c#i d abour free H tablissant $ue ses vBtements sont raliss sans recourir au travail des enfants. Le DP *uin LNNM, une socit britanni$ue de vBtements bon marc!, rimar[, a annonc sa dnonciation des contrats avec des fournisseurs indiens pour les mBmes raisonsS. Des sous"traitants avaient recours au travail des enfants et la socit a dcid de mettre un terme aux contrats et de retirer les vBtements fabri$us par ces fournisseurs de lensemble de ses magasins. 0l est rvlateur dobserver $utaient en cause des sous"traitants de fournisseurs indiens et $ue la socit a entendu faire respecter ses exigences t!i$ues tout au long de la c!aTne dapprovisionnement. %il est vident $ue plus la c!aine est longue plus les contr@les sont difficiles, les mcanismes contractuels permettent daboutir au rsultat rec!erc!.
M. v. D. 6c Dougall, 3!ild sXeats!op s!ame t!reatens 8aps et!ical image & '!e :bserver, LM oct. LNNP c L. )oner, %uppl, c!ains C 0ndian c!ild labour slips t!roug! t!e 8ap &!ttp &^^XXX.et!icalcorp.com S. !ttp &^^XXX.independent.co.u[^neXs^business^neXs^primar["drops"t!ree" indian" suppliers"for"using"c!ild"Xor[ers"MHMQOH.!tml

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0ntgrant la )%( dans leurs exigences, les entreprises se consid#rent, + *uste titre, comme tenues dune obligation de vigilance et de ractivit & il ne pourrait leur Btre reproc! de ne pas maTtriser ce $ui se passe parfois dans des conditions indcelables. 6ais, une fois la connaissance des agissements en cause ac$uise (en lesp#ce, ce fut le cas grice + un reportage tlvis), elle doit ncessairement ragir. )este + savoir si toutes se dotent des mo,ens ncessaires + la dtection dventuels d,sfonctionnements. De ce point de vue, les dmarc!es de certification, labellisations, reposant sur le contr@le dune socit tierce se multiplient. La rfrence, dans les contrats + des 3odes renvo,ant notamment aux principes dgags par l:0' permet non seulement lventuelle sanction contractuelle de la violation de ces principes mais devrait tendre + la mise en place progressive de structures manifestant des avances ma*eures dans les conditions de travail des fournisseurs implants dans des pa,s dont la situation sociale est moins avance $ue celle de leurs clients.
Une rcente tude sur les rapports de G .or1orate Res1onsibi it) HDN a soulign $ue dans lensemble une G 'rande +a/orit des entre1rises tudies s!est en'a'e de +aniNre individue e faire res1ecter 1ar ses fournisseurs certains 1rinci1es en +atiNre de droits sociau; et de droits #u+ains, que ce soient es rN' es de !-r'anisation %nternationa e du 8ravai $-%8& ou d!autres standards crs 1ar des entre1rises et des -B@, co++e a nor+e a+ricaine 4A 8000 H. 0nimaginable il , a $uel$ues annes, ce constat rv#le $ue non seule" ment les discours mais galement les prati$ues int#grent rellement une prise en compte dexigences $ui napparaissent secondaires $u+ ceux $ui pensent encore $ue la seule responsabilit dune entreprise est de faire des profits.

Lanal,se classi$ue reste fonde pour la compr!ension de lob*ectif poursuivi, $ui est bien la ralisation de bnfices. (lle p#c!e toutefois par ignorance de la ncessit de sinterroger sur le V comment W, sur les voies emplo,es pour raliser ce profit. La dmarc!e commerciale doit remplir certaines exigences fondamentales dont le mpris peut, au surplus, Btre + lorigine de la mise en cause de la responsabilit des entre" prises ngligentes.

DN. (rnst & 5oung & Qe G -bservatoire des ra11orts de .or1orate Res1onsibi it) H & !ttp &^^XXX.e,.com^8L:7AL^content.nsf^<rance^0ndex_etudes_Dev_durable

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)8 La res2onsa6i it! %i la responsabilit pour atteinte + lenvironnement ou celle lie au non respect du droit social et des r#gles d!,gi#ne et de scurit est bien balise C mBme si ses mcanismes sont encore asseA largement sous"estims C il apparaTt de plus en plus nettement $ue le c!amp de la )%( est aussi un c!amp de responsabilit dlictuelle potentiellement extrBmement tendu.
3e constat met + mal une vision promue par la 3ommission euro" penneDD $ui reste fige sur une vision volontaire de la )%( sans relle porte *uridi$ue. 0l est partag par le parlement europen $ui a adopt en mars LNNP une rsolution sur le su*et,DLet pr@ne une G r' e+entation de !"* 1our soutenir a R4* et !va uation de !i+1act de ces initiatives sur !environne+ent et es droits #u+ains et sociau; H.

Avec le arlement, il nous semble $ue G e dbat sur a R4* ne saurait Ktre dissoci des questions ies a res1onsabi it des entre1rises H. (t cette responsabilit nest pas uni$uement t!i$ue ou p!ilosop!i$ue mais bien galement *uridi$ue.

R nouveau, les signes viennent d:utre"Atlanti$ue. %i les plaintes inities contre 'otal pour son implication en 7irmanie nont pas dbouc!, leur simple existence signe d*+ lentre dans une nouvelle #re. Ailleurs, dautres affaires aboutissent + des rsultats tr#s diffrents. Ainsi, la 3our dappel de l/tat de 1eX 5or[, le DL octobre LNNPDE, a"t"elle admis le bien fond dun $uestionnement sur la complicit de socits internationales avec le rgime de retoria a,ant mis en place la politi$ue dA1art#eid. Au"del+ des HNN milliards de dollars demands et des suites $ue rencontrera la procdure, cest le principe mBme dune possible mise en cause de socits commerciales $ui doit Btre retenu. Les /tats"Unis et lAfri$ue du sud contestent la voie *udiciaire suivie, mais les *uges amricains, lors$uils seront appels + statuer au fond, ne
DD. 3ommunicationV 6ise en .uvre du partenariat pour la croissance et lemploi & faire de l(urope un p@le dexcellence en mati#re de responsabilit sociale des entre" prises W (3:6(LNNO) DEO final) du LL mars LNNO, comp. livre vert (3:6(LNND) EOO) et communication concernant la responsabilit sociale des entreprises & Une contribution des entreprises au dveloppement durable (3:6(LNNL) EHP). DL. -. le rapport 9oXitt V sur la responsabilit sociale des entreprises & un nouveau partenariat W (LNNO^LDEE(010)) du LN dcembre LNNO. DE. G!ulumani v. 7arcla, 7an[, 1tsebeAa v. Daimler 3!r,sler 3orp., NQ"LDHD, NQ"LELO & U.%. 3ourt of Appeals for t!e %econd 3ircuit (1eX 5or[).

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sarrBteront peut"Btre pas aux dlicates $uestions diplomati$ues in!rentes + la situation. Dans un cadre moins directement politi$ue (et encore), les socits .#iquita, Do e et Do? .#e+isas ont dh rendre des comptes sur la mani#re dont elles ont men leurs affaires en 3olombie et au 1icaragua. La premi#re a finalement transig pour mettre fin + des poursuites lies au financement de groupes paramilitaires (on lui reproc!ait une complicit avec ses rac[etteurs), les autres ont t condamnes en novembre LNNP pour avoir emplo, ou fabri$u un produit a,ant entraTn la strilit dun grand nombre demplo,s. :n se souvient $ue la 3our suprBme des /tats"Unis avait admis $uune socit pouvait faire lob*et de poursuites si elle prtendait faussement prendre en compte les conditions de travail de ses sous"traitantsDH c avec ces dcisions ltape suivante est franc!ie. 0l faut, en parall#le + ces affaires, tenir compte de la *urisprudence de la 3(D9 $ui int#gre, de plus en plus, explicitement les conditions de travail et la protection de lenvironnement... lus pr#s de nous, laffaire de lamiante fournit une tr#s forte illustration de la vocation du droit + se saisir de situations criti$ues. %i lamiante a t emblmati$ue, combien sont les produits sur la nocivit des$uels les doutes sont permis I 3est lob*et du )#glement )(A39 $ue de tenter de fournir une rponse.
Au"del+, les droits de la concurrence, de la consommation et de la publicit fournissent galement des prismes par les$uels la )%(, mBme dans sa vision la moins contraignante, peut Btre saisie par le droit. Un conomiste la parfaitement rsum & G Fes fir+es 1ourraient bien se trouver 1i'es ter+e 1ar eur 1ro1re discours qui, en es contrai'nant +ettre eur 1ratique en adquation avec eur Oco+P, deviendrait ainsi autora isateur HDQ.

:n voit progressivement se mettre en place des relais participant dun mouvement $ui nest pas sans rappeler lmergence du droit social + la fin du F0F si#cle. 3!a$ue ige a ses dfis, on retrouve autour de la responsabilit sociale des entreprises lun des plus stimulants de ceux $ui soffrent au n@tre.
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DH. )esponsabilit sociale des entreprises et libert dexpression, prc. DQ. 6. Allouc!e cit in Des prati$ues responsables conomi$uement pertinentes & Le 6onde /conomie, LL *anvier LNNM.

LA RESPONSA)ILIT ENVIRONNEMENTALE
Jean-Cves - ier Avocat associ, .abinet A en & -ver)

DANS LES -RO%PES DE SOCITS

Le dbat sur la responsabilit des maisons"m#res en cas de sinistre environnemental a pris une ampleur particuli#re + la suite de laffaire 5eta euro1. 3ette responsabilit, sur le plan administratif comme sur le plan civil, a rcemment donn lieu + diverses recommandations et avant"pro*ets de loi. :n examinera ces rflexions au regard des volutions du droit positif affectant la responsabilit environnementale au sein des groupes de socits.

I8 LES PRINCIPA%* FONDEMENTS DE LA RESPONSA)ILIT ENVIRONNEMENTALE

La responsabilit environnementale dune socit peut Btre engage sur de multiples fondements & C la responsabilit de lexploitant dune installation classe pour la protection de lenvironnement (03 () de mettre en .uvre les rem#des ncessaires en cas dincident, dinobservation des prescriptions imposes + linstallation ou de tout autre danger ou inconvnient susceptible de porter atteinte + lenvironnement D et de remettre le site en tat au terme de lexploitationL c C la responsabilit du producteur ou du dtenteur de dc!ets den assurer lliminationE, rcemment tendue par lapplication de la $ualification de dc!ets aux terres polluesH c
1. +rticle !. ,12-7 du Code de l"environne%ent. 2. +rticle !. ,12-17 du Code de l"environne%ent. (. +rticle !. ,.1-2 du Code de l"environne%ent. .. C++ /ersailles, 10 %ai 2007, .o++une de 4aint-.#ron, + la suite de 323( 3"D^NE, P septembre LNNH, Pau Ean de 7a e et 8e;aco (e'iu+ 4A.

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C la responsabilit pour faute de lauteur dun dommage + lgard des tiersQ c

C la responsabilit du gardien de la c!oseO c C la responsabilit pnale + raison notamment de la pollution des eaux ou de lair, des atteintes + la faune et + la flore, de labandon de dc!ets, de la violation des dispositions relatives aux 03 (, de la mise en danger dautrui, de labstention volontaire de combattre un sinistre.
Ladoption du pro*et de loi sur la responsabilit environnementale, dpos au %nat le Q avril LNNP, $ui transpose la directive LNNH^EQ^3( du LD avril LNNH, largira la responsabilit sans faute des exploitants d03 (, dactivits dlimination de dc!ets, dactivits lies + des pro" duits dangereux et dautres t,pes dinstallations dfinies par dcret en 3onseil d/tat + la prvention et + la rparation des dommages graves + lenvironnement.

II8 LA%TONOMIE DE LA PERSONNE MORALE ET LE*TENSION DE LA RESPONSA)ILIT = LACTIONNAIRE DE LA SOCIT RESPONSA)LE

Lautonomie de la personne morale fait en principe obstacle + ce $ue la responsabilit environnementale dune socit puisse Btre tendue + sa socit m#re. 0l existe toutefois dimportantes exceptions. A8 Insta ations " ass!es
%agissant de lexploitation dune 03 (, lactionnaire dun exploitant ne peut Btre rendu responsable de la mise en .uvre des mesures prescrites par ladministration ou de la remise en tat du site, sauf si cet actionnaire peut Btre regard comme exploitant de fait ou sil a repris lexploitation + la suite de sa filiale P. 0l est cependant tenu compte des garanties financi#res et des capacits financi#res de lexploitant &
Q. Article DEML du 3ode civil. O. Article DEMH du 3ode civil.
P. 3AA aris, DP octobre LNNE, <a,olle et fils c 1ote <."8. 'rbulle, G F!actionnaire d!un e;1 oitant iquid ne 1eut 1as Ktre destinataire des +esures de re+ise en tat H, )ev. Dr. 0mmob. LNNH, p. HED. Lexercice de responsabilits de direction dans la filiale par un salari de la maison m#re, ou le fait $ue celle"ci ait accept de raliser certains travaux, prl#vements et anal,ses, ne suffit pas + la rendre responsable.

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lautorisation dexploiter les 03 ( les plus sensibles est soumise + la constitution de garanties financi#res M. (n outre, lautorisation prend en compte les capacits financi#res du demandeurS c lautorit administrative peut ainsi Btre amene + examiner la structure financi#re dun groupe, et par exemple + prendre en compte le capital de la socit exploitante au regard de limportance des ris$ues environnementaux prsents par lexploitation.

)8 Pro>et :e oi sur a res2onsa6i it! environne#enta e Alors $ue la directive LNNH^EQ^3( pouvait comporter une certaine ambigujt sur la notion de contr@le dune activit professionnelle dans la dfinition de lexploitantDN, le pro*et de loi sur la responsabilit environnementale a entendu exclure la responsabilit de lactionnaire, sauf sil exerce la direction effective de lactivitDD. C8 Res2onsa6i it! "ivi e
R lgard des tiers, la responsabilit de lauteur dun dommage environnemental est susceptible dBtre tendue dans les cas suivants, $ui rsultent de r#gles et de procdures gnrales applicables + lextension de la responsabilit des socits & C laction en responsabilit pour insuffisance dactif DL (ancienne G action en co+b e+ent de 1assif H), $ui permet de rec!erc!er la responsabilit dune socit"m#re, dirigeant de fait de sa filiale, au titre des fautes de gestion entraTnant une insuffisance dactif, notamment la

M. Article L. QDO"D du 3ode de lenvironnement. S. Article L. QDL"D du 3ode de lenvironnement.

DN. Article L.O & G Au; fins de a 1rsente directive, on entend 1ar $000& 3 Oe;1 oitantP 3 toute 1ersonne 1#)sique ou +ora e, 1rive ou 1ub ique, qui e;erce ou contrQ e une activit 1rofessionne e ou, orsque a 'is ation nationa e e 1rvoit, qui a reDu 1ar d 'ation un 1ouvoir cono+ique i+1ortant sur e fonctionne+ent tec#nique, ) co+1ris e titu aire d!un 1er+is ou d!une autorisation 1our une te e activit, ou a 1ersonne faisant enre'istrer ou notifiant une te e activit0 H DD. 3f. (xpos des motifs du pro*et de loi relatif + la responsabilit environnementale, %nat, %ession ordinaire de LNNO"LNNP, no LMM, p. Q & G .onfor++ent !intention du 'is ateur co++unautaire, !e;1 oitant doit Ktre a 1ersonne qui 1ourra uti e+ent et effective+ent 1rendre des +esures de 1rvention et de r1aration0 Fe contrQ e qu!i e;erce sur son activit, son affaire ou son entre1rise doit s!entendre de eur direction effective0 *n 1articu ier, a notion de contrQ e au sens de cet artic e ne saurait s!a11 iquer !actionnaire, au; tab isse+ents de crdit, au; autorits c#ar'es du contrQ e ad+inistratif ou des autorits de tute e0 H DL. Article L. OQD"L du 3ode de commerce.

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cration dune socit sans fonds propres suffisants et la poursuite de lactivit sans prendre de mesures pour , remdier c C laction en obligation aux dettes socialesDE, notamment lors$ue lactivit dficitaire dune socit est poursuivie abusivement, dans un intrBt personnel, et $uelle ne pouvait conduire $u+ la cessation des paiements de la personne morale c C lextension de la procdure collective sur le fondement de la confusion des patrimoines, $ui rsulte soit de limbrication des patri" moines, soit de lexistence de relations financi#res anormales c C sur le fondement de la fictivit, le cas c!ant en de!ors de toute procdure collective, notamment lors$uune filiale est dpourvue de toute autonomie dcisionnelle ou lors$ue la socit"m#re c!erc!e + crer une socit de faJade pour porter atteinte aux droits de ses cranciers par exemple pour fuir ses responsabilits environnementales.
Dans laffaire 5eta euro1, la 3our de cassationDH a annul larrBt de la 3our dappel de DouaiDQ au motif $ue celle"ci ne caractrisait pas en $uoi les lments $uelle avait relevs (une convention de trsorerie et de c!arges, des c!anges de personnel et des avances de fonds) relevaient de relations financi#res anormales caractrisant une confusion des patri" moines de la socit m#re avec celui de sa filiale. La 3our de cassation laisse cependant entendre $ue certains des comportements en cause pouvaient constituer des fautes de gestion propres + crer une insuffisance dactif dans la filiale.

III8 LINFORMATION S%R LENVIRONNEMENT DANS LE RAPPORT DE -ESTION CONSOLID

Le 3ode de commerce a rcemment pris en compte les $uestions environnementales dans la gouvernance des groupes et leur communication vis" +"vis de leurs actionnaires. (n effet, larticle L. LLQ"DNN"L, cr par lordonnance no LNNH"DEML du LN dcembre LNNH, int#gre les informations relatives + lenvironnement parmi celles $ui sont susceptibles de figurer dans le rapport consolid de gestion dune socit tablissant des comptes consolids.

DE. Article L. OQL"D du 3ode de commerce. DH. 3ass. com. DS avril LNNQ. DQ. 3A Douai DO dcembre LNNH.

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IV8 LE D)AT ACT%EL S%R LA RESPONSA)ILIT DE LA MAISON?M9RE

Le dbat sur la responsabilit de la maison"m#re a t relanc dans le cadre du 8renelle de lenvironnement, notamment par le discours du rsident de la )publi$ue du LQ octobre LNNPDO.
Le rapport relatif + lavant pro*et de rforme du droit des obligations et du droit de la prescription remis au 8arde des %ceaux par la commission 3atala en octobre LNNQ (dit V avant"pro*et 3atala W) suggrait, sans viser en particulier la responsabilit environnementale, dtendre la responsabilit extracontractuelle + G ce ui qui contrQ e !activit cono+ique ou 1atri+onia e d!un 1rofessionne en situation de d1endance, bien qu!a'issant 1our son 1ro1re co+1te, orsque a victi+e tab it que e fait do++a'eab e est en re ation avec !e;ercice du contrQ e0 % en est ainsi nota++ent des socit-+Nres 1our es do++a'es causs 1ar eurs fi ia es ou des concdants 1our es do++a'es causs 1ar eurs concessionnaires H. 3ette extension ne serait pas spcifi$ue + la responsabilit environnementale. Le 6inist#re de l/cologie, de l/nergie, du Dveloppement durable et de lAmnagement du territoire aurait prsent en dcembre LNNP devant le conseil suprieur des installations classes une proposition relative + la responsabilit des socits"m#res de lexploitant dune 03 ( lors$ue celui"ci fait lob*et dune li$uidation *udiciaire. Le gouverne" ment envisagerait da*outer + larticle L. QDH"D du 3ode de lenvironnement, relatif aux sanctions susceptibles dBtre prises contre les exploitants d03 (, les dispositions suivantes & G Forsque !e;1 oitant est une entre1rise a11artenant un 'rou1e $000& et orsque cet e;1 oitant fait !ob/et d!une iquidation /udiciaire, !entre1rise do+inante du 'rou1e ou !entre1rise e;erDant une inf uence do+inante sur es autres entre1rises du 'rou1e est tenue de r1ondre, en ieu et 1 ace de !e;1 oitant dfai ant, des ob i'ations000 H0

Le rapport de la mission Lepage, remis en fvrier LNNM, propose $uant + lui de crer dans le 3ode civil un nouvel article $ui rendrait la
DO. G % n!est 1as ad+issib e qu!une +aison-+Nre ne soit 1as tenue 1our res1onsab e des atteintes 1ortes !environne+ent 1ar ses fi ia es0 % n!est 1as acce1tab e que e 1rinci1e de a res1onsabi it i+ite devienne e 1rte;te une irres1onsabi it i i+ite0 Ruand on contrQ e une fi ia e, on doit se sentir res1onsab e des catastro1#es co o'iques qu!e e 1eut causer0 H

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socit"m#re responsable des dommages environnementaux ou sanitaires causs par la faute de ses filiales ou des socits $uelle contr@le au sens de larticle L. LEE"E du 3ode de commerce en cas de dfaillance de ces derni#res.
0l est permis de sinterroger sur l$uilibre de ces propositions + lgard de leur ob*ectif. Le ris$ue li au cantonnement du passif environnemental dun groupe dans des socits dotes dactifs insuffisants ou dpourvues dautonomie dcisionnelle paraTt encadr (i) dune part + lgard de l/tat par lexigence de capacits financi#res et dans certains cas de garanties au moment de la dlivrance de lautorisation dexploiter et par la possibilit de mettre en cause la responsabilit de lexploitant de fait, (ii) dautre part par les diverses possibilits dextension + la socit m#re de la responsabilit de sa filiale + lgard des tiers dans un tel cas. %ur ce dernier point, on peut se demander sur $uel fondement singulariser la responsabilit environnementale, sagissant de limites $ui rsultent de r#gles et de procdures gnrales applicables + lextension de la responsabilit des socits I

Une extension plus gnrale de la responsabilit de lactionnaire en labsence de dfaillance de la filiale et de confusion des patrimoines et de comportement fautif de la socit"m#re paraTt difficilement *ustifiable. R cet gard, on peut noter $ue le groupe de travail de la 3our de cassation sur lavant"pro*et 3atala, dans son rapport du DQ *uin LNNP, a exprim de vives rserves sur lextension de la responsabilit des filiales aux socits"m#res, en relevant $ue la notion de groupe tait consacre en droit franJais de mani#re trop marginale pour $uun s,st#me de responsabilit puisse Btre biti sur son fondement, et $uil tait + craindre $ue les socits"m#res soient tentes par la dlocalisation des activits de !olding ou par une immixtion croissante dans lactivit de la filialeDP.

DP. )apport du groupe de travail de la 3our de cassation sur lavant"pro*et de rforme du droit des obligations et de la prescription, DQ *uin LNNP, point PS.

LES DIFFRENTES TEC0NI$%ES DE SC%RISATION DES OPRATIONS DE TRANSFERT DENTREPRISE@ ET LE%RS LIMITES
*ntretien avec 5aStre AranDoise Fabrousse Avocat a .our, 41cia iste en Droit de !*nvironne+ent, .abinet Jones Da)

I8 LES RIS$%ES DE REMISE EN CA%SE DE LA CESSION DE DROITS SOCIA%* : LIMPRATIF DE SC%RIT A%RIDI$%E
Le "essionnaire 2eut?i invoBuer a 4arantie :es vi"es "a"3!s en "as :e 2assif environne#enta r!su tant :e a "ession 7 %ne >uris2ru:en"e se#6 e avoir fer#! "ette 2ossi6i it!@ Bue e en est a 2ort!e 7 Peut?i invoBuer e :o ou erreur 7
%agissant de la garantie des vices cac!s dans le cadre dune cession dactions, cette garantie est tr#s difficile + faire valoir parce $ue, d#s lors $ue la cession porte sur des actions, il faut dmontrer $ue le vice cac! sappli$ue non pas + un terrain $ui serait pollu par exemple, mais $ue ce vice porte sur les actions elles" mBmes. Ainsi, lac$ureur $ui voudrait invo$uer lexistence dun vice cac! devrait dmontrer $ue le passif environnemental est tel $ue la valeur mBme des titres cds a t impacte. 0l , a peu ou pas dexemples prati$ues au vu de la difficult de cette dmonstration. 3oncernant les cessions de droits sociaux, il existe des litiges environnementaux importants conduisant, pour les ac$uisitions internationales, + des arbitrages relatifs au partage des responsabilits entre le vendeur et lac$ureur + la suite de la mise en *eu de clauses de garantie environnementale. 1ous avons travaill sur un certain nombre darbitrages de ce t,pe et nous avons pu constater $ue, dans la ma*orit des cas, les parties transigent avant $uune sentence ne soit

mise, sur la

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base des expertises tec!ni$ues ralises $ui permettent de dterminer ltendue du passif et les cohts associs. 1anmoins, certains arbitrages ont donn lieu + des sentences $ui ntaient fondes ni sur la garantie des vices cac!s ni sur le droit commun des vices du consentement, mais plut@t sur la porte et le contenu des clauses de garantie environnementale. Lac$ureur avait ainsi renonc + se fonder sur le droit commun, limpact du passif environnemental sur la valeur des actions cdes tant tr#s difficile + dmontrer en prati$ue.

La"Bu!reur 2eut?i se fon:er sur un #anBue#ent < une o6 i4ation 2r!"ontra"tue e :e rensei4ne#ent :u ven:eur 7
:ui, cest la raison pour la$uelle dans les cessions dactions, de nombreux documents relatifs + la situation environnementale de la cible sont gnralement annexs (ou la liste de ces documents, gnralement ceux $ui taient disponibles en data room), afin de permettre au vendeur de prouver $uil a rempli son obligation dinformation. 1anmoins, le r@le et la porte des documents annexs sont variables. arfois, les clauses de lacte de cession prvoient $ue les informations sur les ris$ues et passifs environnementaux mentionnes dans les annexes ne constituent pas des exclusions de garantie du vendeur. R linverse, les parties peuvent dcider $ue tout ou partie de ces informations lib#rent le vendeur de sa garantie, dans la mesure og lac$ureur a t parfaitement inform de ces ris$ues et passifs, et $uil en a pris la responsabilit (ce $ui a pu se traduire par une rduction du prix). Dans le premier cas, les annexes sont seulement fournies + la demande du vendeur pour prouver $uil a bien rempli son obligation dinformation + lgard de lac$ureur.

Lau:it environne#enta a22araCt "o##e une #esure 2r!a a6 e < toute "ession sus"e2ti6 e :e 4!n!rer un 2assif environne#enta 8 $ue s sont int!rDt et a 2ort!e :e "et au:it 7
Laudit environnemental, comporte en gnral deux aspects. Dun c@t, le vendeur ralise une sorte de pr"audit en interne, pour rassembler les informations $ui seront mises + la disposition de lac$ureur lors de la due diligence environnementale. 3es informations peuvent Btre difficiles + rassembler et + centraliser en vue dune cession, notamment dans l!,pot!#se og la cible dispose de plusieurs sites dans diffrents

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pa,s. Le vendeur doit ainsi faire remonter les informations les plus ex!austives possibles sur la situation environnementale de c!a$ue site.
0l est vrai $uau*ourd!ui les politi$ues de management environne" mental $ui sont de plus en plus s,stmati$uement mises en .uvre par les entreprises peuvent aider dans ce processus. Les obligations simposant aux socits cotes au titre de la loi 1)(, et $ui devraient stendre + toutes les socits, $ui obligent les socits m#res + divulguer des informations sur les ris$ues environnementaux prsents par leurs activits et celles de leurs filiales, se sont traduites par la ncessit de centraliser et de mettre + *our ces informations. Les informations ainsi collectes peuvent Btre utiles dans le contexte dune cession, pour permettre au vendeur de remplir son obligation dinformation sur les ris$ues et passifs environnementaux. 0l , a donc un travail en amont effectu par le vendeur pour $ue lui"mBme puisse disposer de linformation, lanal,ser, et dans un second temps, la mettre + la disposition de lac$ureur. (nsuite, lac$ureur value les ris$ues et passifs environnementaux de la cible, soit + partir des donnes fournies par le vendeur, soit + partir dinformations publi$ues $uil est susceptible de se procurer lui"mBme, pour pouvoir ainsi vrifier la fiabilit des informations du vendeur et procder + des recoupements. Laudit environnemental prsente un volet tec!ni$ue et un volet *uridi$ue. 3e dernier est dterminant puis$uil va permettre + la fois + lac$ureur et au vendeur dapprcier le contenu et ltendue du ris$ue en $uestion, et den tirer des cons$uences sur le plan de la garantie. Laudit est un outil intressant car, cest au vu de ses rsultats $ue vont Btre dtermines et ngocies les clauses relatives + lenvironnement dans lacte de cession. 8rice + laudit, le vendeur remplit son obligation dinformation en donnant acc#s + lac$ureur + un certain nombre de renseignements $ui vont lui permettre de faire son propre audit. Le fait $uun ac$ureur ait la possibilit de mener un audit permet ainsi au vendeur de dmontrer $ue lac$ureur a t correctement inform et $uil a ac$uis les actions en connaissance de cause.

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Lau:it est?i suffisant 2our assurer a s!"urisation :e a trans#ission 7

Laudit est un instrument important mais tout va en fait dpendre de ce $ue lon prvoit dans les clauses de garantie contenues dans lacte de vente. Lintention des parties peut Btre dassurer la transmission de passif environnemental + lac$ureur, mais aussi de laisser tout ou partie du passif environnemental antrieur + la vente + la c!arge du cdant. La spcificit en mati#re environnementale est $uil , a une grande incertitude sur la nature du passif, $ui peut Btre cac! et se manifester apr#s lopration, et sur les cohts , affrant, $ui sont souvent difficiles ou impossibles + valuer avec *ustesse au moment de la vente. ar rapport aux autres passifs grs lors dune cession de droits sociaux, le passif environnemental est souvent trait + part compte tenu de son caract#re incertain, avec des incertitudes tant sur le ris$ue $ue sur ses cons$uences (notamment au niveau tec!ni$ue et scientifi$ue), et des mon" tants levs de mise en conformit, de dpollution ou dindemnisation $ui peuvent en rsulter. Lob*ectif de la garantie environnementale est donc de grer linconnu et de partager le ris$ue entre les parties. Laudit permet didentifier un certain nombre de probl#mes. 'outefois, laudit nest *amais ex!austif. 0l est donc ncessaire de grer linconnu dans la garantie, en prcisant $ui, entre le vendeur et lac$ureur, prendra en c!arge cet inconnu. 0l , a des mo,ens $ui permettent de partager le ris$ue entre le vendeur et lac$ureur en prvo,ant notamment des clauses dgressives relatives au passif environnemental dans lacte de vente. 3es clauses visent par exemple + prvoir $ue la premi#re anne apr#s la vente, la responsabilit du vendeur pour les passifs non identifis dans laudit sera de MN \, lanne suivante ON \, etc. lus le temps passe, plus la responsabilit du vendeur diminue et celle de lac$ureur augmente, ce $ui est logi$ue puis$ue ce dernier a de plus en plus de c!ances dBtre + lorigine des passifs au fur et + mesure du temps $ui passe apr#s son entre en possession des sites. 3e dispositif permet en outre de limiter les ris$ues pour $ue lac$ureur naggrave pas volontairement son passif sil se croit couvert par la garantie du vendeur (dans le cas og lac$ureur tenterait de faire supporter au vendeur des cohts de remise + niveau des sites $ui ne sont pas strictement re$uis par la rglementation en vigueur au *our de la vente). 3es clauses sont courantes dans les actes de cession, lors$ue lenvironnement est un en*eu important.

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La 4arantie environne#enta e 2eut Dtre #ise en >eu Buan: e 2assif na 2as !t! :ivu 4u!8 La non?"onfor#it! :e entre2rise "!:!e au; :is2ositions !4is atives etEou r!4 e#entaires 2eut? e e Dtre Bua ifi!e :e 2assif :issi#u ! 7
%i le vendeur a dclar dans lacte de cession $ue la socit tait conforme + la rglementation en vigueur en mati#re denvironnement au *our du closing, et $ue si une non"conformit est dcouverte ultrieurement, la responsabilit du vendeur pourra Btre engage si la garantie prvo,ait, ce $ui est !abituel, $ue le vendeur sera responsable en cas de violation de ses dclarations de conformit. Le rofesseur <ranJois"8u, 'rbulle estime $ue ce t,pe de garantie est de nature + encourager les cessions + laveugle. (n effet, laudit environnemental na pas un caract#re s,stmati$ue et dans certains cas, il est conseill de ne pas en faire. 0l ne faut pas croire $ue cest la solution miracle + tous les probl#mes. Dans certains cas, pour diverses raisons, il vaut mieux ne pas faire daudit parce $uon sait $ue cela ne servira + rien, et $ue les probl#mes rec!erc!s ne pourront pas Btre identifis. 0l en est ainsi, par exemple, pour un site en activit, lors$uil , a des pollutions suspectes sous les bitiments. R supposer $ue ces pollutions puissent Btre confirmes, il ne sera pas possible de les valuer correctement ou de les traiter avant la fermeture du site et la destruction des bitiments. Les cessions V + laveugle W ne sont pas ncessairement au dtriment de lac$ureur lors$ue ce dernier est couvert par la garantie du vendeur $ui prend la responsabilit des ris$ues et passifs inconnus au moment de la cession. 3oncernant les non"conformits + la rglementation en vigueur, il peut sembler facile de vrifier si les installations sont en conformit ou pas avec la rglementation applicable au *our de la vente. 1anmoins, il est difficile de sen assurer avec certitude, compte tenu de la complexit et tec!nicit des normes environnementales, en volution constante, et compte tenu des modifications des activits exerces et des processus de production, une certaine flexibilit par rapport aux arrBts prfectoraux tant rendue ncessaire par les impratifs industriels.
La problmati$ue est plus aiguk en ce $ui concerne la pollution du sol (ex & un vendeur $ui vend un site sans $uil ait la moindre ide de lampleur

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dune pollution $ui serait sous un site et de ses cons$uences au niveau environnemental et sanitaire). (n toute !,pot!#se, un audit environne" mental ne permettrait pas dvaluer cette pollution, son tendue, les ris$ues $uelle reprsente pour lenvironnement et les tiers, et les cohts , affrant. Laudit environnemental doit le plus souvent Btre ralis sur une priode tr#s br#ve, incompatible avec le temps ncessaire pour valuer raisonnablement la pollution, mBme dans l!,pot!#se og une approc!e probabilisti$ue des cohts a t retenue par lexpert tec!ni$ue. Dans ce cas, la $uestion de lopportunit de raliser un audit peut se poser.

$ue e est !ten:ue :e a 4arantie :e 2assif environne#enta 7

La garantie environnementale a ltendue $ue lui conf#rent les parties. (n prati$ue, la garantie du vendeur est souvent limite aux rglementations et prati$ues en vigueur au *our du closing. 3ela signifie $ue le vendeur ne garantit pas la conformit des installations cdes aux rglementations futures, ce $ui serait tr#s ris$u. (n outre, ce $ui est vendu, cest lactivit telle $uelle est exerce au *our de la cession, et donc le vendeur ne peut sengager sur la conformit des activits cdes $uavec les rglementations en vigueur au *our de cette cession. La garantie porte galement sur les sols pollus. Dans ce cas, le vendeur garantit + lac$ureur pendant un nombre dtermin (ou indtermin, ce $ui est beaucoup plus rare) dannes le remboursement des frais de dpollution, $ui seraient rendus ncessaires en vertu des normes environnementales, $ui rsulteraient dune demande de ladministration ou de rclamations de tiers.

Le montant de la garantie est souvent plafonn, mais est gnrale" ment plus lev $ue pour les autres t,pes de passifs. 3omme indi$u ci"dessus, la garantie peut Btre dgressive et la responsabilit du vendeur peut ainsi diminuer avec le temps.

II8 LES RIS$%ES LIS = LA TRANSMISSION %NIVERSELLE D% PATRIMOINE IN0RENTE A%* F%SIONS?A)SORPTIONS ET APPORTS PARTIELS DACTIFS
Dans Bue e #esure 2eut?on "onsi:!rer Bue e 2assif environne#enta "onstitue une F 6o#6e < retar:e#ent G en "as :e :is2arition :e a so"i!t! a6sor6!e au 2rofit :e a so"i!t! a6sor6ante 7

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Co##ent es 2arties se 2r!#unissent?e es "ontre un te risBue 2uisBue es o6 i4ations environne#enta es sont trans#ises 2ar effet :e a trans#ission universe e :u 2atri#oine 7
%i, en effet, la socit absorbe a un passif environnemental, ce passif va Btre transfr de fait + la socit absorbante avec lintgralit de lactif. 3e passif peut Btre V une bombe + retardement W si ce ris$ue nest pas pris en compte au moment de lopration. arfois, pour viter la transmission dun passif lors dun apport dactifs, limmeuble concern par ce passif est isol et transfr + une autre socit du groupe $carve out& avant la ralisation de lopration. ar exemple, si lon se rend compte $uil , a des passifs importants associs + une ancienne dc!arge localise sur un site, on va isoler la dc!arge et transmettre les actifs et passifs associs + une autre socit, $ui en prendra la responsabilit et supportera les cohts environne" mentaux. 3ette solution permet de transfrer le passif dans une autre socit avant lopration de la fusion absorption ou dapport partiel dactif.

La22orteur@ n!tant 2as ven:eur@ est?i sou#is < une o6 i4ation 2arti"u iHre :infor#ation re ative au; o6 i4ations environne#enta es trans#ises@ nota##ent en a6sen"e :au:it :i i4ent! 2ar a"Bu!reur 7 Lac$ureur a l+ encore intrBt + se renseigner sur les biens $ui lui sont apports pour voir si des passifs ne sont pas attac!s + ces biens. De mBme, le vendeur est tenu dune obligation dinformation sur les ris$ues et passifs environnementaux.
(n outre, $uand il , a apport de fonds de commerce, on consid#re gnralement $uil , a c!angement dexploitant au sens de la lgislation en mati#re dinstallations classes pour la protection de lenvironne" ment, + la diffrence de ce $ui se passe en cas de cession dactions. Des formalits particuli#res aupr#s des autorits comptentes doivent donc Btre effectues (dclaration ou autorisation selon le cas) pour permettre le c!angement dexploitant, et la reprise des responsabilits associes par le bnficiaire de lapport.

La r!4 e#entation environne#enta e 2r!voit?e e une o6 i4ation :infor#ation autono#e < a "3ar4e :u "!:ant 7
Dans l!,pot!#se dun apport dactif impli$uant en particulier le transfert de proprit de terrains sur les$uels sont exploites des

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installations classes, lobligation dinformation spcifi$ue de larticle L. QDH"LN du 3ode de lenvironnement p#se sur lapporteur et doit se retrouver dans lacte notari. (n outre, il convient deffectuer les formalits de c!angement dexploitant. Lapporteur a intrBt + ce $ue cette formalit soit effectue par le bnficiaire de lapport, puis$ue + dfaut, lapporteur reste responsable au niveau administratif des passifs a,ant une origine postrieure + lapport. 3ette problmati$ue ne se pose pas en cas de cession dactions, d#s lors $ue la personne de lexploitant au sens administratif du terme nest pas impacte par lopration.

(n cas de fusion absorption, cette formalit est galement souvent ncessaire. (n revanc!e, un simple c!angement de raison sociale apr#s une cession dactions nentraTne pas un c!angement dexploitant, mais doit simplement Btre notifi + ladministration comptente (le prfet en gnral). Le trait! :e fusion ou :a22ort 2artie :a"tif sou#is au r!4i#e :es s"issions est?i o22osa6 e < a:#inistration en a6sen"e :e :!" aration :e "3an4e#ent :e;2 oitant@ "o##e se#6 e e "onsi:!rer a Cour a:#inistrative :a22e :e L1on :ans arrDt R3o:ia :u I >ui et &''I 7

'out dabord, il faut noter $ue dune mani#re gnrale, les contrats entre personnes prives ne sont en principe pas opposables + ladministration. 3est une r#gle de droit administratif.
ar ailleurs, en labsence de dclaration de c!angement dexploitant, ladministration sera en prsence dun exploitant en titre et dun exploitant de fait. Le *uge administratif consid#re gnralement dans ce cas $ue ladministration a le c!oix de se retourner soit contre le bnficiaire de lapport soit contre lapporteur. 3e dernier a donc intrBt + ce $uune dclaration de c!angement dexploitant soit faite par le bnficiaire de lapport. Dans le trait dapport, on prvoit alors le plus souvent une obligation pour le bnficiaire de lapport de procder aux formalits de c!angement dexploitant, et den rendre compte + lapporteur. Dans larrBt de la 3our administrative dappel de L,on du O *uillet LNNO, un trait dapport partiel dactif avait transfr lensemble des biens, droits et lments de passif constituant les branc!es de lactivit

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de lexploitant + lorigine dune pollution. Le trait ne comportait aucune rserve expresse par la$uelle la socit exploitant originairement lactivit litigieuse se serait engage + continuer + assumer tout ou partie du passif rsultant de cette activit. La 3our administrative dappel de L,on a considr $ue ce trait, $ui par leffet de la transmission universelle de tous les droits, biens et obligations dpendant de la branc!e dactivit apporte, tait opposable + ladministration, mBme en labsence de dclaration de c!angement dexploitant. La 3our a donc estim $ue la,ant"droit du bnficiaire de lapport se prsentait bien comme le dernier exploitant du site au sens de la lgislation sur les installations classes, et devait donc Btre le destinataire des arrBts prfectoraux prescrivant la remise en tat du site.

tant :onn! es risBues sus#entionn!s@ Bue s sont es #!"anis#es 2er#ettant :e transf!rer "es risBues et o6 i4ations environne#enta es 7 En 2arti"u ier@ Bue est int!rDt :e 2ro"!:er < une r!2artition :es 2assifs environne#entau; 2ar a "onstitution :une 2 ura it! :e fi ia es Bui feront o6>et :e 2 usieurs a22orts 2artie s :a"tifs 7
'out dabord, il est parfois difficile, en cas dinstallations classes prsentes sur un mBme site industriel, de procder + une sparation de diffrentes branc!es dactivits. (n effet, les sites industriels sont souvent complexes, et la rpartition des installations et responsabilits , affrentes difficile, lors$uil existe des installations communes (par exemple une station dpuration). 3ette $uestion, et en particulier le partage des responsabilits entre plusieurs exploitants sur un mBme site ou des sites voisins, est souvent traite dans une convention de site. La sparation est donc possible mais dans ce cas, le bnficiaire de lapport a intrBt + vrifier ce $ui lui est transfr, cest"+"dire $uelles sont les installations $uil reprend, le passif attac! + ces installations, et les modalits de gestion et passifs attac!s aux installations communes. 3eci impli$ue, pour les installations communes, lanal,se dtaille des clauses de la convention de site. R lgard de ladministration, cette convention sur le partage des responsabilits nest en principe pas opposable. Ladministration a en effet comme premier interlocuteur lexploitant en titre cest"+"dire celui $ui a son nom sur les arrBts dexploitation, et sil , a un c!angement

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dexploitant, celui $ui a dclar le c!angement dexploitant. 'outefois, ladministration peut galement se retourner contre lexploitant de fait $ui est la personne $ui a la maTtrise matrielle des installations. arfois, on a un exploitant en titre $ui est diffrent de lexploitant de fait. Ladministration aura le c!oix dans ce cas.

$ue t12e :e;2 oitant 2rivi !4ie?t?e e en 2ratiBue 7

Lexploitant en titre. 4uand ce dernier est dfaillant, a disparu ou est insolvable, ladministration se tourne vers lexploitant de fait, ou mBme le propritaire du terrain supportant linstallation.

/ a?t?i une so i:arit! au niveau :es o6 i4ations entre es :eu; e;2 oitants 7 1on, mais ventuellement un partage de responsabilit entre deux exploitants $ui ont contribu + une pollution. $ui: en "as :inso va6i it! :e e;2 oitant en titre 7 %i lexploitant en titre nest pas solvable, elle va se retourner contre lexploitant de fait, + c!arge pour les parties de se retourner les unes contre les autres en fonction des clauses contenues dans leurs accords contractuels, tel un trait dapport.
Par ai eurs@ Bue e est a 2ort!e >uri:iBue :une ettre :intention faite 2ar une so"i!t! #Hre au 2rofit :e a:#inistration "ontenant un en4a4e#ent :e finan"e#ent :es "oJts :e traite? #ent :une 2o ution en4en:r!e 2ar a"tivit! :une fi ia e 7 Est? e e :e nature@ 2ar e e?#D#e@ < ui "onf!rer a Bua it! :e;2 oitant 7 %i ladministration reJoit une telle lettre dintention, elle pourra Btre tente de demander + la socit m#re de prendre en c!arge les cohts de remise en tat et si la socit m#re refuse en disant $uelle nest pas lexploitant, le ris$ue est $ue la socit m#re soit considre comme un exploitant de fait.

3est galement le ris$ue lors$ue la socit m#re sest ingre de mani#re substantielle dans la gestion des probl#mes de pollution de sa filiale. 3est un point au$uel doivent faire attention les socits m#res car plus elles sont impli$ues dans la gestion des problmati$ues

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environnementales de leurs filiales, plus elles prennent le ris$ue dBtre considres comme exploitant de fait et dBtre elles"mBmes tenues directement responsables au titre de la lgislation des installations classes. %n te en4a4e#ent 2ure#ent #ora 2eut?i avoir une va eur "ontrai4nante et Dtre >uri:iBue#ent o22osa6 e < son auteur :Hs ors Bui e;2ri#e une vo ont! non !BuivoBue et :! i6!r!e :e 2ren:re en "3ar4e e 2assif environne#enta 7
La lettre dintention peut Btre considre comme un lment ta,ant le fait $ue la socit m#re se comporte comme un exploitant, parce $uelle g#re directement les affaires de sa filiale et entre en contact direct avec ladministration, crant de ce fait des obligations. Les socits nen sont parfois pas pleinement conscientes et prennent des ris$ues + ce su*et.

Est?i sour"e :une o6 i4ation autono#e :e a so"i!t! #Hre 7 (n gnral, si cest la filiale $ui est lexploitant en titre, ladministration se retournera contre cette filiale. 3est seulement si la filiale est dfaillante, $ue ladministration poursuivra dans certains cas prcis la m#re. La *urisprudence administrative est fluctuante sur ce point et rpond + des crit#res $ui sont plus V alatoires W $ue ceux retenus par le *uge en mati#re civile ou commerciale, pour remonter vers la socit m#re. 3oncernant la *urisprudence administrative, les cas dans les$uels le *uge reconnaTt + ladministration la possibilit daller rec!erc!er la res" ponsabilit de la socit m#re correspondent souvent + des situations particuli#res. 3est le cas par exemple lors$ue la socit m#re est ga" lement le propritaire du terrain sur le$uel est exploite linstallation classe + lorigine dune pollution. Une filiale est cre pour en Btre lexploitant mais il sagit des mBmes dirigeants. 0l , a des lments sp" cifi$ues $ui impli$uent des liens tr#s forts entre les deux socits et $ui *ustifient d#s lors la responsabilit de la socit m#re. En :e3ors :e "es situations@ Bue fon:e#ent a:#inistration 2eut?e e invoBuer 2our re"3er"3er :ire"te#ent a res2onsa6i it! :e a so"i!t! #Hre en :e3ors :es iens !troits entretenus ave" a fi ia e Bui e;2 oite offi"ie e#ent a"tivit! 7
Ladministration a des possibilits rduites du fait $ue la socit m#re et ses filiales ont des personnalits *uridi$ues distinctes. 0l lui faut en

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principe dmontrer $ue la socit m#re est lexploitant de fait de linstallation, $uil , a eu ingrence dans la gestion du site, ou confusion des patrimoines. 3e su*et fait lob*et de nombreuses discussions + l!eure actuelle dans le contexte des 8renelles de lenvironnement. 1icolas %ar[oA, a notamment dclar $uil tait anormal $uen mati#re denvironnement, la socit m#re ne soit pas responsable de sa filiale. 3e point a t finalement t cart dans le pro*et de loi de transposition de la directive sur la responsabilit environnementale, mais doit Btre + nouveau abord + la rentre dans les pro*ets de loi 8renelles. $ue es seraient es "ons!Buen"es :e a:o2tion :un te 2ro>et :e oi 7 <aire tomber lcran de la personnalit morale en mati#re environnementale serait un c!angement V rvolutionnaire W, $ui pourrait in$uiter les investisseurs. R l!eure actuelle, il existe des cas tr#s restrictifs dans les$uels la responsabilit de la socit m#re peut Btre rec!erc!e & lingrence, lexploitation de fait et la confusion des patrimoines. (n droit franJais, la solution $ui est discute au*ourd!ui et $ui serait peut Btre plus logi$ue, serait la gnralisation des garanties financi#res. Lobligation de constituer des garanties financi#res existe d*+ pour les installations classes V % W dans la nomenclature 03 ( (i.e. c les installations dites V %(-(%: W), les sites de stoc[age de dc!ets et les carri#res. Ainsi, en cas de ris$ue environnemental et sanitaire important, une garantie financi#re doit Btre constitue par lexploitant, au profit de ladministration.
%ur la base du ris$ue $ui est valu lors de linstruction de la demande dautorisation des installations concernes, $ui peut constituer un ris$ue daccident ou des cohts de remise en tat pour les carri#res et les installations de stoc[age de dc!ets, lexploitant est oblig dobtenir une garantie financi#re manant dune ban$ue ou dune socit dassurance. Ainsi, pour pouvoir obtenir son autorisation dexploiter ou en cas de c!angement dexploitant, la socit est oblige de constituer une telle garantie, souvent sous la forme dune garantie + premi#re demande, au profit de ladministration. %i lexploitant est dfaillant ou insolvable, au

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lieu daller rec!erc!er la responsabilit de la socit m#re, ladministration peut faire *ouer la garantie, et obtenir directement de la ban$ue ou de la socit dassurance les montants couverts par la garantie, ce $ui est plus simple pour ladministration. %ouvent ces garanties sont ngocies dans les grands groupes par les socits m#res pour le compte de lensemble de leurs filiales. 3e mcanisme pourrait Btre tendu et gnralis, au lieu de sup" primer lcran de la personnalit morale $ui pourrait entraTner une inscurit *uridi$ue totale pour les socits m#res. 3ette solution permet dassurer une prvisibilit des ris$ues, de faire des audits plus rguliers et donc, dassurer une scurit *uridi$ue plus importante sans entraTner de ris$ue de confusion de patrimoines.

= su22oser Bue on !ten:e e s1stH#e :es 4aranties finan"iHres@ Bue s t12es :e "ritHres seraient 2ris en "o#2te 2our en fi;er e #ontant 7 Sa4it?i :une !va uation 2ros2e"tive i##ua6 e 7
Le montant de la garantie financi#re doit Btre actualis en fonction de lvolution de linstallation classe. 3ette garantie est fixe au moment og lautorisation est dlivre. our les installations %(-(%: par exemple, une tude de danger est ralise. Le montant de la garantie est dtermin sur la base des conclusions de cette tude de danger sur les ris$ues lis + lexploitation et ltendue des dommages pouvant Btre causs en cas daccident.

(n mati#re de remise en tat, pour les installations de stoc[age de dc!ets par exemple, on sait $ue cela va reprsenter un coht important pour remettre en tat le site, au fur et + mesure de lexploitation de la dc!arge. Le montant des garanties financi#res volue en fonction des dpenses de remise en tat restant + effectuer. 0l , a galement des circulaires $ui prcisent, en fonction du t,pe dinstallation, comment calculer les garanties financi#res (par exemple la circulaire n o DSP"DNE du DM *uillet DSSP). Le montant des garanties est fix dans larrBt prfectoral dautorisation. Une ngociation est sou" vent mene entre ladministration et lexploitant en ce $ui concerne le montant de la garantie, en raison notamment du coht $ui en rsulte pour lexploitant, ou pour sa socit"m#re.

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QS

Dans e "as oK es 4aranties finan"iHres seraient "onstitu!es 2ar es so"i!t!s #Hres@ n1 aurait?i 2as une re#ise en "ause :u 2rin"i2e 2o ueur?2a1eur 7 Le principe du pollueur"pa,eur est finalement un principe tr#s <ranJais, $ui vient dBtre tendu par la directive sur la responsabilit environnementale aux autres pa,s europens. (n prati$ue, il est rare $ue ce principe soit directement invo$u en tant $ue fondement + la responsabilit dune entreprise. (n outre, le principe du pollueur"pa,eur peut parfois Btre restrictif, dans le cas og la responsabilit du propritaire dun site est rec!erc!e. Dans le cadre des pro*ets de lois 8renelles, la possibilit pour ladministration de mettre en cause directement la responsabilit du propritaire dun site class, en cas de dfaillance de lexploitant, est discute. La responsabilit du propritaire serait *ustifie par sa $ualit de dtenteur de la pollution, ou parce $uil bnfice, en connaissance de cause, des lo,ers de location du site supportant linstallation classe.

LES FRIC0ES IND%STRIELLES

*ntretien avec 5aStre Faurence Fano) Docteur en Droit Avocate au (arreau de Paris, 41cia iste en Droit de !*nvironne+ent

$ue es sont in:ustrie es 7

es "ara"t!ristiBues et

es s2!"ifi"it!s :es fri"3es

ar fric!e industrielle, on entend une activit $ui a t exploite sur un site et sur le$uel cette activit a cess. Le terrain est par cons$uent laiss + labandon avec des polluants posant des probl#mes de dpollution.

$ue es sont es 2ro6 !#atiBues >uri:iBues #a>eures sou ev!es 2ar a 2rise en "o#2te :es fri"3es in:ustrie es en #atiHre :e :roit :es so"i!t!s 7
3es fric!es industrielles posent des probl#mes *uridi$ues ma*eurs car la dpollution est extrBmement importante. (n effet, il existe une obligation de remise en tat de ces sites industriels dorigine prtorienne, consacre par le lgislateur. (n cas de rac!at de ces sites industriels, il faudra procder + leur dcontamination. (n droit des socits, le principe de lautonomie patrimoniale fait obstacle + la mise en *eu de la responsabilit des actionnaires. D#s lors, la socit m#re ne peut, en vertu de ce principe, Btre dbiteur de lobligation de remise en tat pour des pollutions causes par lactivit de sa filiale, cest le cas de laffaire 6etal(urop. (n dpit de ce principe, on se rend compte $ue le *uge administratif va c!erc!er + engager la responsabilit de la socit m#re solvable plut@t $uune filiale dfaillante $ui ne pourrait pas assumer les cohts de remise en tat des sites. Ainsi, en mati#re de droit des socits, ce sont des problmati$ues de mise en *eu de la responsabilit $ui sont tr#s cohteuses et tr#s lourdes en mati#re de sites pollus. 1anmoins, les fric!es industrielles par dfinition ne comportent pas dactivit ni dexploitant. D#s lors, les $uestions relatives + la responsabilit du propritaire ou du dtenteur de dc!ets vont se poser.

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OD

$ui est :!6iteur :e o6 i4ation :e re#ise en !tat :e "es sites 2o u!s !tant :onn! Bui n1 a 2 us :e;2 oitant 7
(n droit de lenvironnement, lobligation de remise en tat p#se sur le dernier exploitant de linstallation classe + la cessation dactivit en vertu de larticle L. QDL"DP du 3ode de lenvironnement $ui nonce le rgime applicable. 0l sagit dune obligation de police administrative spciale. La seule $ualit de bailleur ou de preneur ne permet pas + ladministration de leur imposer des prescriptions de remise en tat. (n outre, une convention de garantie de passif ne conf#re pas au dbiteur la $ualit dexploitant en vertu dune *urisprudence tablie.

Dans Bue e #esure :!ter#ine?t?on e :!6iteur :e o6 i4ation :e re#ise en !tat :es sites en "as :e 2 ura it! :e;2 oitants su""essifs e;erLant :es a"tivit!s :istin"tes 7
Dans cette !,pot!#se, le principe est $uen cas de succession dexploitants sur un mBme site, lancien exploitant est tenu des obligations de remise en tat se rattac!ant directement + son exploitation si le nouvel exploitant ne sest pas substitu rguli#rement + lui en vertu de larrBt %ocit des roduits 3!imi$ues rendu par le 3onseil d/tat en date du DD avril DSMO. Dans le cadre doprations de fusions, cette ralit *urisprudentielle doit Btre nuance en raison du fait $uil est tr#s difficile de mettre en *eu la responsabilit des prcdents exploitants car il faudra lancer une procdure souvent contentieuse. ar cons$uent, on sattac!e au principe de la responsabilit du dernier exploitant mBme en cas dactivits distinctes.

$ue est e rM e :es 2ouvoirs 2u6 i"s Nnota##ent@ A4en"e :e environne#ent et :e a #aCtrise :e !ner4ieO en "as :e :!fai an"e ou :inso va6i it! :u :ernier e;2 oitant en "3ar4e :e o6 i4ation :e re#ise en !tat 7
La premi#re tape consiste + engager la responsabilit du dernier exploitant. R dfaut dexploitant solvable, la *urisprudence et la doctrine administrative acceptent de mettre en *eu la responsabilit du propritaire, bien $ue les textes ne le prvoient pas expressment. 1anmoins, ce dernier est concern par le contenu de la remise en tat dans la mesure og il est consult. De plus, au titre de la V lgislation dc!ets W, sa responsabilit peut Btre engage en tant $ue dtenteur de dc!ets. %i

OL

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toutes ces voies dactions naboutissent pas, lAD(6(, apr#s lautorisation du 6inistre c!arg de l(nvironnement, se c!argera de la mise en scurit du site en vertu des circulaires du M fvrier LNNP. Ainsi, les pouvoirs publics prennent le relais lors$uil faut dcontaminer un site.

$ue es sont es #!t3o:es :!va uation :es risBues a22 iBu!es en a6sen"e :ar"3ives 2er#ettant :e :onner :es rensei4ne#ents sur es a"tivit!s e;er"!es ant!rieure#ent 7 3e sont des sondages, des tudes de sols, des diagnostics !istori$ues $ui seront raliss. ar exemple, on peut effectuer des p!otos avec une vue arienne afin de dcouvrir les activits $ui ont t antrieurement exerces sur le site. $ui a autorit! 2our :!finir es o6>e"tifs :e "on"entrations r!si:ue es 7 Sur Bue es 6ases rH4 e#entaires 7 $ue est e rM e :u "ritHre :e usa4e futur :u site :ans e "a:re :e a :!ter#ination :es o6>e"tifs :e :!2o ution 7
0l sagit daspects tr#s tec!ni$ues. Les circulaires du M fvrier LNNP ont modifi la politi$ue !abituelle en mati#re de sites et sols pollus. 0l nexiste plus d(%) (valuation simplifie des ris$ues), d(D) (valuation dtaille des ris$ues), de -30 (valeur de constat dimpact) ni de -D%% (valeur de dfinition de sous"sol). 3e sont des mt!odes $ui taient asseA complexes + mettre en .uvre dog ladoption de la nouvelle mt!odologie. 3elle"ci prvoit, dune part, une 0(6 (tude dimpact sur ltat du milieu) $ui a pour ob*ectif de sassurer $ue ltat des milieux est compatible avec les usages prsents et d*+ fixs. Dautre part, le plan de gestion est destin + Btre utilis pour des pro*ets de c!angement dusage sur des sites pollus ou pour la remise en tat en cas de cessation dfinitive de lactivit. 3e plan de gestion va valuer de nombreux aspects dont ceux sanitaires, environnementaux, nergti$ues et conomi$ues. 3est + lissue de ce plan de gestion, $ue vont Btre dfinis les tec!ni$ues et les ob*ectifs de r!abilitation du site.

4uant + lusage futur du site, il sagit dun crit#re $ui existait auparavant dans les circulaires mais $ui a t repris par lamendement A?< dans la loi du EN *uillet LNNE. (n fait, lobligation de remise en tat est dabord mise en .uvre afin $uil ne s, manifeste aucun des dangers ou inconvnients mentionns par L. QDD"D du 3ode de lenvironnement ainsi $uen fonction de lusage futur du site dtermin par lexploitant con*ointement avec le prfet, le maire de la commune et le propritaire.

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OE

3e dernier est vis non pas par la remise en tat mais seulement par le contenu. R cet gard, il est utile de noter $uun pro*et de loi en cours dlaboration a pour ob*ectif dengager la responsabilit directe du propritaire + dfaut dexploitant solvable ou existant.

$ue es sont es "on:itions :o6tention :e a va i:ation a:#inistrative :es o2!rations :e :!2o ution 7
0l n, a pas vritablement de quitus en mati#re de remise en tat. Ladministration examine et valide le plan de gestion mais il ne sagit en aucun cas dun quitus. (n effet, le rfet pourra tou*ours prescrire des mesures complmentaires par voie darrBt sil , a des pollutions supplmentaires. Le dernier exploitant a une lourde responsabilit dog lintrBt de prendre en compte ce genre den*eux dans le cadre des fusions"ac$uisitions en cas de rac!at de sites industriels.

Le te#2s et e "oJt i!s au; i#2!ratifs te"3niBues a>out!s < a "o#2 e;it! :es 2ro"!:ures a:#inistratives en #atiHre :e :!2o ution "onstituent?i s :es o6sta" es au; o2!rations :investisse#ent 7 Une opration dinvestissement peut avoir pour but de r!abiliter le site afin de laffecter + un nouvel usage (construction dun !@pital, dune cole, dun immeuble etc.). 3ependant, il est utile de prciser $ue les circulaires du M fvrier LNNP interdisent dinstaller des tablissements sensibles sur des sites pollus sauf + dmontrer $uil n, avait pas dautre alternative. 6ais, la plupart du temps, cest la mBme activit $ui va Btre poursuivie. (n ce cas, des tudes de sols vont permettre dvaluer le passif environnemental $ui fera lob*et de ngociations dans le cadre des garanties de passif. D#s lors, il ne constitue pas vraiment un obstacle aux investissements ni par la lourdeur, ni par le temps ou le coht des oprations dans la mesure og les parties prvoient la gestion de ce ris$ue sur le plan contractuel. Le vritable obstacle est ailleurs et consiste en une absence de prise en compte de ces $uestions en cas de fusions"ac$uisitions, ce $ui peut engendrer des ris$ues *uridi$ues et financiers non ngligeables. $ue s sont es t12es :e 4aranties #ises en Puvre 2ar es entre? 2rises afin :e se 2r!#unir "ontre es risBues :e "onta#ination :es sites :ans e "a:re :une "ession :e site 7 E;iste?t?i une o6 i4ation :infor#ation s2!"ifiBue < a "3ar4e :u ven:eur 7 0l , a une obligation dinformation renforce issue de larticle L. QDH" LN du code de lenvironnement pesant sur le vendeur du terrain

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sur le$uel a t exploite une installation classe soumise + autorisation. D#s lors, a 1riori, cette obligation nest prvue $ue pour les cessions de terrain et non les cessions dactions. 'outefois, la *urisprudence a tendu cette obligation aux !,pot!#ses de cessions dactions sur le fondement de la rticence dolosive. (n outre, le 8renelle de lenvironnement soriente vers la conscration de cette extension aux cessions dactions, prenant ainsi en compte limportance croissante des transactions commerciales. ar ailleurs, en prati$ue, la tec!ni$ue appli$ue concerne soit une diminution du prix soit une clause de garantie de passif. /tant prcis $ue la prescription institue par le 3onseil d/tat est de EN ans, ce $ui aura une influence sur la ngociation de la dure de la garantie. 3elle"ci pourra Btre dgressive. our des pollutions cac!es ou inexistantes, cest la garantie de passif $ui va sappli$uer. 6ais, de mani#re gnrale, le niveau de pollution est connu par les parties lors de la conclusion de la vente grice aux diverses tudes de sols $ui auront t effectues.

$ue es sont es orientations 2r!vues en a #atiHre 7

!4is atives et rH4 e#entaires futures

Une loi dorientation est prvue pour lautomne LNNM comportant des propositions visant + tendre les dbiteurs de lobligation de remise en tat tels $ue & le propritaire ainsi $ue les tiers. Un pro*et de loi organise le transfert des fric!es industrielles aux tiers. 0l sagit dune prescription prise par le rfet sur demande dun tiers afin de mettre en .uvre des mesures de r!abilitation re$uises lors de la cessation dactivit. 2us$ue l+, ce procd ntait prvu $ue dans le cadre des contrats de droit priv. Dsormais, ladministration serait partie aussi + cette transaction mBme si en dernier lieu cest lexploitant $ui est responsable en cas de dfaillance de ce tiers. (n outre, des propositions sont en cours de discussion en mati#re de responsabilit des socits m#res du fait de leurs filiales et une extension de lobligation dinformation environnementale prvue initialement par la loi 1)( (1ouvelles )gulations /conomi$ues) du DQ mai LNND $ui serait + la c!arge de toutes les entreprises dont le c!iffre daffaires, le total de bilan ou les effectifs salaris dpasseraient certains seuils. Dans lensemble, on soriente donc vers plus de responsabilit de lexploitant et des socits en mati#re environnementale tant au niveau

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OQ

administratif $ue pnal. R cet gard, sur le plan communautaire, une directive rcente relative + la protection de lenvironnement par le droit pnal vient dBtre adopte le LD mai LNNM. ar cons$uent, nous pouvons remar$uer une vritable prise de conscience tant au niveau national $uau niveau communautaire.

ENVIRONNEMENT ET DROIT CIVIL

LE PRA%DICE COLO-I$%E
*ntretien avec .orinne Fe1a'e, Avocate associe, .abinet Hu' o Fe1a'e

La :o"trine 2ro2ose une :i"3oto#ie entre 2r!>u:i"e !"o o4iBue et 2r!>u:i"e !"o o4iBue 2ur8 Au sta:e :e a r!2aration :u :o##a4e@ "o##ent :isso"ier a r!2aration :u 2r!>u:i"e !"o? o4iBue 2ur :e "e e :u 2r!>u:i"e !"o o4iBue 7
0l faut oprer une distinction & dun cot, vous aveA le pr*udice cologi$ue, pur ou non. 4uest"ce $ue le pr*udice cologi$ue I 0l sagit du pr*udice port au milieu, + la nature elle"mBme. 3ela dsigne, par exemple, lindemnisation de la L : (Ligue de protection des oiseaux), cette ligue a,ant obtenu une indemnisation du pr*udice correspondant aux oiseaux morts. R cet gard, *e ne parle pas du netto,age des oiseaux morts, il sagit donc bien du pr*udice cologi$ue. 4uand le dpartement du 6orbi!an obtient une indemnit parce $uil a t port atteinte + une rserve naturelle dont il avait la gestion, nous sommes tou*ours dans le cadre de la rparation du pr*udice co" logi$ue. (n revanc!e, $uand les communes obtiennent la rparation de latteinte + leur image de mar$ue, du fait du pr*udice cologi$ue, il ne sagit plus dindemniser le pr*udice cologi$ue $ui est d*+ reconnu et indemnis, mais de rparer latteinte + limage de mar$ue.

3ette atteinte est, bien entendu, lie au pr*udice cologi$ue mais il ne sagit pas de la rparation du pr*udice cologi$ue. Le pr*udice co" logi$ue est le dommage caus + la nature indpendamment de son propritaire, et ce, indpendamment du pr*udice conomi$ue $uil gn#re. Larti" e +QRQ :e avant 2ro>et :e r!for#e :u :roit :es o6 i4ations et :e a 2res"ri2tion vise a r!2aration :u 2r!>u:i"e "o e"tif8 PenseS?vous Bui vise !4a e#ent a r!2aration :u 2r!>u:i"e !"o o4iBue en tant Bue 2r!>u:i"e "o e"tif 7 0l , a deux c!oses + distinguer. Dabord, la possibilit, lors$uune collectivit dindividus est concerne par un mBme pr*udice, ou du

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OS

moins par un pr*udice comparable, parce $ue c!acun en subit un, de pouvoir se grouper pour demander la rparation dun pr*udice, cest ce $ue lon appelle laction collective $c ass-action&. 2e suis, pour ma part, extrBmement favorable + laction collective. Du reste, cest une des propositions du rapport $ue *ai remis + 2ean"Louis 7orloo, + ceci pr#s $uelle ne rel#ve $ue du domaine de lenvironnement. 3ette proposition concerne la possibilit donne + des victimes de rclamer la rparation de leur pr*udice, $ui nest pas ncessairement cologi$ue, $ui peut Btre un pr*udice conomi$ue, une atteinte + limage de mar$ue par exemple. R cet gard, des pBc!eurs pourront, notamment, demander la rparation de leurs pertes conomi$ues sil a t port atteinte + la $ualit du poisson de mani#re durable. -oil+ $uelle pourrait Btre une illustration concr#te de cette possibilit.

Toutefois@ une autre :iffi"u t! se 2ose : Bue 2eut?on :e#an:er :ans "e t12e :a"tions 7
-ous pouveA avoir le pr*udice collectif, cest"+"dire, le pr*udice support par une collectivit dindividus indiffrencis, voire par tout le monde, pr*udice cologi$ue port, par exemple, au milieu marin. D#s lors $ue nous sommes dans le domaine public, il n, a $ue l/tat $ui pourrait demander rparation. :r, l/tat a beaucoup de proccupations, et celle"l+ nest pas sa proccupation premi#re. Dog lintrBt du regroupement sous forme dassociations, dont le but pourrait Btre de veiller + la bonne conservation du poisson, la $ualit de la mer et $ui pourront par cons$uent demander rparation. (nsuite, la $uestion est ensuite de savoir, dans l!,pot!#se og le pr*udice est allou, comment est"il individualis, ou du moins, comment est"il est attribu, et avec $uel contr@le I (n droit franJais, les sommes alloues au titre de la rparation du dommage ne font pas lob*et dune affectation dtermine. Dans laffaire de lAmoco"3adiA, les communes ont t indemnises sans $ue lon sac!e pour autant comment ces sommes ont t affectes. La $uestion, $ui est lie + celle du dommage cologi$ue, consiste donc + savoir comment dterminer les conditions de la rparation de ce dommage, et comment dfinir lobligation daffecter au milieu la rparation $ui lui revient. Autrement dit, comment fait"on pour sassurer $ue la L : a bien attribu la rparation aux oiseaux I our la L :, la $uestion ne se pose pas vraiment car son ob*et social

PN

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consiste en la protection des oiseaux. 'outefois, pour le dpartement du 6orbi!an, cest plus difficile + dire. )ien ne prouve a 1riori $uil affectera les fonds rcolts + la rparation de la rserve touc!e par la pollution. La notion de pr*udice collectif ou cologi$ue soul#ve donc trois $uestions & 4ui va pouvoir demander sa rparation I 3omment lvaluer I 3omment assurer le contr@le de laffectation des fonds issus de la rparation I 3e sont trois su*ets diffrents. Con"ernant a 2re#iHre Buestion re ative < a r!2aration@ 2enseS? vous Bui soit n!"essaire :e re:!finir e "3a#2 :a22 i"ation :e arti" e L8+R&?& :u Co:e :e environne#ent Bui 2r!? voit a 2ossi6i it! 2our es asso"iations a4r!!es :e se "onstituer 2artie "ivi e 7 Son "3a#2 :a22 i"ation ratione personae

:evrait?i Dtre !ten:u 7

Les associations agres dans le domaine de lenvironnement ont, compte tenu du 3ode de procdure pnale, un lger avantage sur le plan de la constitution de partie civile. 2e pense $ue le texte est $uilibr dans la mesure og la possibilit pour les associations agres de se constituer partie civile nexclut pas $uun tiers a,ant un intrBt particulier puisse aussi le faire. 2e pense $uil faut tout de mBme Btre attentif + la mani#re dont les fonds vont Btre utiliss. Le rapport $ue *ai remis + 2ean"Louis 7orloo propose la constitution dune forme de fonds de garantie et $uen cas dallocation de sommes, au titre de la rparation du pr*udice cologi$ue, le montant soit allou + ce fonds. 3e serait galement le cas + loccasion de condamnation + des dom" mages et intrBts punitifs, puis$ue nous proposons galement linstauration de ce t,pe de dommages et intrBts en cas datteintes + lenvironnement. 3es dommages et intrBts punitifs iraient donc soit + une association agre, soit au fonds de garantie, de mani#re + ce $ue lon puisse sassurer $ue ce soit le milieu $ui en bnficie et $ue cela ne constitue pas un enric!issement sans cause.

Con"ernant #aintenant e rM e :e a Convention CLCEFIPOL NConvention internationa e :e +TIT sur a res2onsa6i it! "ivi e 2our es :o##a4es :us < a 2o ution 2ar es 31:ro"ar6uresE

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PD

Convention internationa e 2ortant "r!ation :un Fon:s internationa :in:e#nisation 2our es :o##a4es :us < a 2o ution 2ar es 31:ro"ar6ures :e +TU+O "ette :erniHre so22ose en effet < "e Bue soit re"3er"3!e a res2onsa6i it! :e affr!teur8 Peut?on voir :ans es 2ro2ositions I( et UR :e a version :!finitive :e votre ra22ort@ a "ons!"ration :e a >uris2ru:en"e ERI.A@ < savoir@ a22r!"iation :e a res2onsa6i it! non 2 us au niveau :u seu 2o ueur #ais :u 4rou2e :e so"i!t!s 7
1ous avons en fait eu une double proccupation. La premi#re tait dessa,er de crer un cercle vertueux de responsabilits. Lors$ue, dans une c!aTne causale, lun des acteurs peut sexonrer, vous Btes shr $uil va tenter de profiter de cette faille. (t $ue par cons$uent, cet acteur pourra agir impunment. Donc les autres acteurs sont + la fois pnaliss et peu *ustifis dans les efforts $uils pourraient faire. Le premier principe, est donc de faire en sorte $uaucun acteur ne puisse se voir exonr de sa responsabilit a 1riori. (t cela va videmment + lencontre de la solution retenue par la convention 3L3. Le deuxi#me point, concerne la $uestion de la responsabilit 6#re" filiale $ui est un su*et un peu diffrent. (n effet, nous avons dans ce cas des entits *uridi$ues spares. Dans le cas de ':'AL, la m#re na rien avoir avec %avareA ou avec )ina, mais elle a videmment un lien avec ses filiales. 3est un cas tr#s particulier og une mBme socit revBt trois cas$uettes & celle daffrteur, de c!argeur, et enfin et surtout de propritaire de sa cargaison. Le rgime de la responsabilit 6#re"filiale nest pas venu au dbat par laffaire ':'AL, mais par laffaire Meta euro2. 0l sagissait dun cas de pollution du sol $ui avait eu des cons$uences tr#s graves sur la sant publi$ue. 3ette usine a continu + fonctionner et la m#re a fini par refuser deffectuer les investissements ncessaires. 3ette affaire a bien montr limportance de la $uestion de la responsabilit de la socit m#re. Lide est de dire $uen cas de dfaillance des filiales, cest la socit m#re $ui doit pa,er. (t lide supplmentaire de la proposition OM est de dire $ue pour $uune socit m#re sac!e ce $ui se passe dans une filiale, il faut consolider les rapports )%( et dveloppement durable + lc!elle du groupe, de mani#re + contraindre les m#res + sintresser + ce $ui se passe c!eA leurs filiales.

PL

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Par "ons!Buent@ e :ernier a in!a :e a 2ro2osition :arti" e +Q(R?+ ne 2er#et 2as < une so"i!t! #Hre :!"3a22er < sa res2onsa6i it! en invoBuant a :!fai an"e ou inso va6i it! :e sa fi ia e8
1on. 1ous avions plusieurs options. our tout vous dire, la premi#re option $ue nous avions tait beaucoup plus exigeante. 1ous nous tions dit $ue les m#res devraient dans tous les cas Btre responsables de leurs filiales. Apr#s discussions, notamment avec le 6(D(<, nous avons retenu un dispositif moins sv#re, car nous sommes parvenus + la conclusion $ue ladmission de la responsabilit sans faute des socits m#res en cas de dfaillance de leurs filiales reprsentait d*+ une avance importante. 1ous avons retenu cette version $ui est plus souple mais $ui constituerait d*+ un progr#s considrable.

Cette 2ro2osition a 2u essu1er un "ertain no#6re :e "ritiBues@ < instar :e a 2ro2osition :u 2ro>et CATALA8 Ces "ritiBues 2ortent nota##ent sur attra"tivit! :e notre :roit :es so"i!t!s8 $uen 2enseS?vous au re4ar: :e votre 2ro2osition en visant < intro:uire un arti" e +Q(R?+ au sein :u Co:e "ivi 7
:n ne peut pas en mBme temps se donner comme ob*ectif de drglementer, de libraliser et ne pas en accepter la contrepartie $ui est la responsabilit. Le s,st#me franJais, par rapport au s,st#me anglo"saxon, est un s,st#me plus interventionniste en amont et moins rigoureux en termes de responsabilit en aval, ce $ui est logi$ue. Le monde conomi$ue ne peut pas prtendre + la fois + lall#gement des contraintes en amont, et ne pas supporter la responsabilit en aval. Une socit se doit dBtre $uilibre entre les droits de ceux $ui entreprennent et le droit de ceux $ui peuvent Btre les victimes de cette entreprise.

voBuons@ en outre@ a :ire"tive &''R?QV :u &+ avri &''R re ative < a res2onsa6i it! environne#enta e8 Vous 2reneS soin :e 2r!"iser :ans votre ra22ort Bue a :ire"tive ne vise 2as es "as :e res2onsa6i it! "ivi e8 Toutefois@ a :ire"tive a:o2te une #!t3o:e sin4u iHre Bui "onsiste < :istin4uer entre es "as :e res2onsa6i it! o6>e"tive et es "as :e res2onsa6i it! 2our faute8 Dans votre ra22ort@ vous 2ro2oseS :intro:uire :eu; nouveau; arti" es8 Larti" e +Q(&?+ Bui re2ren: a for#u e :e a"tue arti" e +Q(& :u Co:e "ivi @ < "e"i 2rHs Bue e #ot autrui est

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PE

re#2 a"! 2ar e #ot environne#ent8 Dans un arti" e +Q(&?&@ vous 2ro2oseS@ se#6 e?t?i @ une res2onsa6i it! fon:!e :avanta4e sur e risBue8 Cette 2ro2osition "onstituerait?e e une "ons!"ration au "ivi :e a #!t3o:e a:o2t!e 2ar a :ire"tive 7 La directive de LNNH ne vise la rparation $ue de certains pr*udices environnementaux. Les dispositions $ue nous proposons sont beaucoup plus gnrales. %implement, il fallait $uelles soient compatibles. 0l faut bien voir $ue la directive responsabilit environnementale ne concerne $ue le pr*udice cologi$ue. = ter#e@ :eu; :is2ositifs ont vo"ation < se su2er2oser@ a "onvention FIPOLECLC@ a :ire"tive &''R?QV sur a res2onsa6i it! environne#enta e@ e :roit "o##un issu :e affaire EriWa@ et enfin@ :ans une 2ers2e"tive 2 us 2ros2e"tive@ e :roit issu :e votre ra22ort8 Co##ent arti"u er "es :iff!rents :is2ositifs < avenir 7
0l faut bien comprendre $ue <0 :L ne vise $uune catgorie de dommages. 3eux $ui rsultent des accidents de mer par !,drocarbures. De nombreux cas de figures ne sont donc pas envisags et lon ne peut tout gnraliser + partir du cas (ri[a. Deuxi#mement, il faut retenir, de laffaire (ri[a, $ue ce nest pas parce $ue le dispositif 3L3^<0 :L existe, $uil n, a pas de droit commun. La convention 3L3 focalise la responsabilit sur le propritaire du bateau. 0l est responsable et limite sa responsabilit en constituant un fond avec un niveau tr#s faible et sa responsabilit ne peut Btre engage au"del+ de ce fond $ue sil a intentionnellement commis laccident. Laffrteur, le sous"traitant du propritaire, les prestataires des uns et des autres ne peuvent voir leur responsabilit engage $ue sils ont volontairement et intentionnellement commis la faute. 3ela va encore plus loin $ue la faute inexcusable. La rdaction nest pas tout + fait la mBme sagissant de laffrteur et du propritaire. Donc vous pouveA tr#s bien avoir un rgime drogatoire pour les affrteurs et puis lapplication du droit commun pour tous les autres. 0l , a, dune part, le propritaire, seul vis par la faute inexcusable, et dautre part, laffrteur $ui nest pas en cause, et 'otal %A $ui nest pas vis par la convention 3L3. 0l me semble $ue ce sont les enseignements de laffaire (ri[a. 1ous sommes dans le droit commun.

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La22 i"ation :es :is2ositifs :e a "onvention CLCEFIPOL e;" ut?e e a22 i"ation :u :roit "o##un :e a res2onsa6i it!@ ou "e ui?"i reste?t?i a22 i"a6 e en "as :e non a22 i"ation :es :is2ositions s2!"ia es 7
1ous allons obtenir une rponse + votre $uestion par un biais un peu diffrent. 2ai eu lide, lors$ue *ai commenc laffaire (ri[a en DSSS, dimaginer $ue la r#glementation dc!ets tait applicable aux pollutions de mers par !,drocarbures. Apr#s tout, la pollution par des !,drocarbures constitue des dc!ets. Donc *ai engag une procdure en <rance, $ue *ai perdue en premi#re instance et en appel, mais la cour de cassation a considr $ue les $uestions souleves taient suffisamment intressantes pour Btre poses + la 323(. 2ai donc plaid au dbut de cette anne autour de trois points. Le premier consistait + savoir si ce $uil , avait dans le bateau constituait des dc!ets parce $uil sagissait de rsidus de fabrication I (nsuite, la deuxi#me consistait + savoir si ce $uil , avait dans la mer constituait des dc!ets I (t le troisi#me consistait + savoir, dans l!,pot!#se og cela constituerait des dc!ets, $ui tait responsable I (t 6me 2uliane Go[ott, avocat gnral, a rendu ses conclusions au mois de 6ars et elle a rpondu $uil sagissait de dc!ets 3atgorie L, et $ue la directive de PQ tait applicable + ces dc!ets. Donc sont responsables & le propritaire de la cargaison, $ui est le produit gnrateur de dc!ets, et tous ceux $ui ont concouru + ce $ue le produit se transforme en dc!et. 6ais la <rance a,ant sign la 3L3, les principes dapplication de la directive doivent Btre compatibles avec la 3L3 donc nous attendons larrBt de la cour. %i la cour statue en ce sens, laffaire va revenir devant la cour de cassation et elle va devoir tranc!er. 2e crois personnellement $ue le droit commun est applicable dans la mesure og il est tabli $ue lon est dans le cas de non exclusion de la responsabilit vise par la 3L3. 6ais, effectivement, laffrteur est a 1riori irresponsable. (t la $uestion pose tait donc de savoir si le fait $uil tait pnalement responsable ntablissait pas du mBme coup sa responsabilit civile. Le tribunal correctionnel na pas tranc! parce $uil a considr $ue laffrteur ntait pas responsable.

ENVIRONNEMENT ET DROIT DE LA CONC%RRENCE

DROIT DE LA CONC%RRENCE ET ENVIRONNEMENT SONT?ILS COMPATI)LES 7

Hu'ues .a vet Avocat associ, .abinet (redin Prat

oser cette $uestion, cest rappeler dabord $ue le droit de la concurrence est insparable de lconomie de marc!. 0l vise en effet + garantir le bon fonctionnement de lconomie de marc! en sauvegardant le processus concurrentiel. Le droit de la concurrence consid#re $ue cest par des dcisions individuelles dentreprises autonomes et concurrentes entre elles $ue lefficacit conomi$ue maximale sera atteinte. :r, cest lconomie de marc! elle"mBme $ui a t prise pour cible lors$ue la protection de lenvironnement sest impose dans le dbat public. Lanal,se est la suivante. Le marc! repose sur la rec!erc!e exclusive du profit individuel. 0l en rsulte un gaspillage de ressources limites. La destruction de lenvironnement est le corollaire de la poursuite de la croissance. V 3roissance Aro W est le slogan oppos + laugmentation de la cration de ric!esse $ue postule lconomie de marc!. Dans cette perspective, la protection de lenvironnement suppose une V autre W organisation conomi$ue reposant dabord sur des ob*ectifs environne" mentaux dfinis par la puissance publi$ue. Dans cette approc!e, le droit de la concurrence est un obstacle + la protection de lenvironnement. our$uoi I arce $ue des dcisions individuelles dentreprises concurrentes sopposent radicalement aux concertations multiples ncessaires pour prserver lenvironnement. 'r#s vite, ce courant !ostile + lconomie de marc! a suscit lmergence dune cologie V conomi$ue W ou V librale W. 3e courant, tr#s influent dans les pa,s anglo"saxons et c!eA les conomistes, partage le constat des atteintes + lenvironnement. 0l en tire cependant des conclusions radicalement opposes $uant aux causes et aux rem#des.

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'out dabord, il observe $ue les atteintes + lenvironnement sont infiniment plus graves dans les pa,s og l/tat administre lconomie $ue dans ceux og lconomie de marc! fonctionne librement. La comparaison des deux Allemagne au moment de la runification est spectaculaire de ce point de vue. 3est au sein des pa,s + conomie de marc! $ue la mobilisation pour la prservation de lenvironnement est la plus forte. (n outre, lintervention de l/tat peut avoir des cons$uences catas" trop!i$ues. ar exemple, on a constat $uen instituant lassurance gratuite dans les Aones inondables, on incite la construction en Aone inondable l

(n ralit, selon le courant de lcologie conomi$ue, cest par la proprit prive et la responsabilit individuelle $ue la prservation de lenvironnement peut le mieux Btre assure. Un bien $ui nest pas priv est un bien $ui nest pas respect ou entretenu. Les exemples abondent. Ainsi, alors $ue le rgime de lexercice collectif du droit de c!asse en <rance a conduit + un puisement du gibier, le rgime spcifi$ue en Alsace 6oselle a su conserver les ressources c,ngti$ues. :r, ce rgime est fond sur le principe de la proprit prive, et fait du gibier un patrimoine + grer, susceptible dengager la responsabilit du c!asseur. Un constat similaire simpose concernant le rgime de la forBt mditerranenne. %elon ce courant dcologie librale, il faut donc privilgier les mcanismes de marc!, et la responsabilit individuelle $ui en dcoule. Lintervention publi$ue doit Btre circonscrite aux seuls p!nom#nes ma*eurs pour les$uels laction publi$ue est strictement indispensable. 3e courant connait un succ#s certain et donne une place importante aux instruments de marc!. ar exemple, cest de ces conceptions $ue dcoulent les marc!s de V permis de polluer W. Un tel marc! permet de stabiliser puis rduire la pollution en augmentant le coht de production des activits polluantes. 3e mcanisme est dcrit par les conomistes comme une internalisation des externalits ngatives D. 3est ainsi $uexiste un marc! des droits + polluer pour le diox,de de carbone, marc! instaur par la

1. C. Cra%pes, cono+ie, environne+ent et concurrence, in Ateliers de la concurrence du O *uillet LNNQ, Droit de la concurrence et droit de lenvironnement, L A, DQ *uin LNNO, noDDS.

PM

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directive LNNE^MP^3(L. La 3ommunaut a en effet estim $ue le recours + un tel instrument de marc! tait le meilleur mo,en datteindre les ob*ectifs fixs par le protocole de G,otoE. Le dbat entre cologie V politi$ue W et cologie V librale W est ric!e et passionnant, et c!acun dentre nous peut s, situer en fonction de sa sensibilit idologi$ue, de son activit conomi$ue et de ses fonctions politi$ues. 3e fond politi$ue et !istori$ue tant rappel, $uel est au*ourd!ui, en <rance et en (urope, ltat des lieux du droit positif sur les rapports entre droit de la concurrence et lenvironnement I %agissant des accords entre entreprises, les autorits de concurrence adoptent ici la dmarc!e suivante & la protection de lenvironnement peut constituer une forme de V progr#s conomi$ue W $ui *ustifie des restrictions de concurrence entre entreprises (I). 6ais ces restrictions ne peuvent aboutir ni + vincer des concurrents du marc! (II), ni + organiser des ententes sur les prix (III).

I8 LA PRISE EN COMPTE DE LA PROTECTION DE LENVIRONNEMENT

-ous saveA $ue larticle MD(E) du trait 3( et le droit franJais de la concurrence permettent de *ustifier des ententes restrictives de concurrence si elles contribuent au progr#s conomi$ue. Au*ourd!ui, il est clair $ue la dfense de lenvironnement rel#ve du progr#s conomi$ue. De tr#s nombreux exemples de dcisions europennes ou franJaises *ustifient des accords restrictifs de concurrence pour la dfense de lenvironnementH. La cration dune entreprise commune entre concurrents permet de rduire les cohts de production et les cohts environnementaux. De plus,

L. Directive LNNE^MP^3(, 2: L LPQ du LQ.DN.LNNE, p. ELCHO, transpose + L. LLS"O 3ode environnement par lordonnance LNNH"EEN du DQ avril LNNH portant cration dun s,st#me dc!ange de $uotas dmission de gaA + effet de serre. E. Livre vert sur les instruments fonds sur le marc! en faveur de lenvironnement et des ob*ectifs politi$ues connexes, LM mars LNNP, 3:6 (LNNP) DHN final c . 7illet, F!environne+ent dans a +ain bien visib e du +arc#, (nvironnement no Q, mai LNNP, alerte LH.
H. 2.6. 3ot, .oncurrence et environne+ent 3 a11roc#e en droit des 1ratiques anticoncurrentie es et des concentrations, in Ateliers de la concurrence du O *uillet LNNQ, Droit de la concurrence et droit de lenvironnement, L A, DQ *uin LNNO, no DDS.

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PS

la collaboration peut Btre indispensable pour produire une nouvelle tec!ni$ue $ui respecte lenvironnement. 2e voudrais prendre trois exemples parmi beaucoup. remi#rement, la dcision de DSME .arbon @as 8ec#no o'iesQ. Dans cette affaire, la 3ommission europenne a accord des exemptions pour des restrictions de concurrence dans le secteur de la gaAification du c!arbon. La 3ommission a, en effet, relev $ue la collaboration entre entreprises permettait de promouvoir la gaAification, procd beau" coup moins dommageable + lenvironnement $ue la combustion du c!arbon. Deuxi#mement, la dcision ((. (ro?n (overiO de DSMM. Dans cette affaire, la 3ommission a exempt des accords de rec!erc!e et dveloppement entre concurrents afin de commercialiser et dvelopper des batteries pour v!icules lectri$ues. La 3ommission a soulign $ue les v!icules lectri$ues reprsentaient une alternative infiniment plus satisfaisante du point de vue de lenvironnement. 'roisi#me et dernier exemple. Le 3onseil de la concurrence franJais, en DSMM, a *ustifi le regroupement des producteurs de sel de 8urande au nom de la relance dun secteur en difficult et de la protection de lenvironnementP. 6ais la protection de lenvironnement nest pas un c!#$ue en blanc. Le droit de la concurrence est venu poser deux limites & les accords environnementaux ne peuvent conduire + lviction de concurrents, et est interdit tout accord sur les prix.

II8 LA PRO0I)ITION DES EFFETS DVICTION DE CONC%RRENTS

3ette $uestion sest pose lors de lorganisation de s,st#mes de rec,clage ou de rcupration des dc!ets.

Dans ce cas, en effet, si le s,st#me est ferm aux concurrents, ces derniers peuvent se retrouver exclus du marc!. La mise en place dun
Q. Dcision de la 3ommission du M dcembre DSME dans une procdure ouverte au titre de larticle MD du trait 3(, affaire 0-^LS.SQQ, .arbon @as 8ec#no o'ie. O. Dcision de la 3ommission du DD octobre DSMM dans une procdure ouverte au titre de larticle MD du trait 3(, affaire 0-^EL.EOM, ((. (ro?n (overi. P. Dcision no MM"D"LN du 3onseil de la concurrence du E mai DSSM relative + des prati$ues releves sur le marc! du sel.

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s,st#me de rec,clage suppose, parfois, de dplo,er une infrastructure cohteuseM. La cration dun deuxi#me s,st#me parall#le nest pas tou*ours conomi$uement faisable, et peut mBme entraTner des cohts environnementaux supplmentaires. ar ailleurs, limposition de normes environnementales peut crer des effets dviction du marc!, ainsi $uillustr par laffaire belge des mac!ines + laver de DSMDS. Dans cette affaire, tous les membres dune association sengageaient + respecter certaines r#gles pour prserver leau potable. 3!a$ue membre apposait lui"mBme le certificat de conformit sur ses mac!ines + laver. Les tiers, eux, devaient faire vrifier les mac!ines unes + unes. 3ette obligation tait en prati$ue impossible + remplir et les tiers se retrouvaient ainsi exclus du marc!. La 3ommission a donc condamn laccord. Dans laffaire de leau minrale en AllemagneDN (4PA:@D(), obligation tait faite dorganiser un s,st#me de rcupration"rec,clage des bouteilles. Le s,st#me 8D7 tait de fait ferm aux entreprises trang#res, les$uelles taient donc vinces du marc!. 8D7 sest alors engag + ouvrir son s,st#me, et la 3ommission a class la procdure. Dernier exemple, llimination des piles usages en <rance par un organisme collectif ad #ocDD. Le 3onseil de la concurrence a soulign $uil serait impossible conomi$uement + un nouvel entrant dorganiser lui"mBme llimination. 0l doit donc avoir acc#s + lorganisme + des conditions ob*ectives et non discriminatoires. Le 3onseil a insist sur la ncessit dune comptabilit anal,ti$ue pour viter $ue les nouveaux entrants subventionnent les fondateurs.

M. 3ette problmati$ue a t aborde par la dcision de la 3ommission du DP septembre LNND dans une procdure ouverte au titre de larticle ML du trait 3(, affaire 3:6 DE^EH.HSE, D4D, f SO, DLN"DLD.
S. Dcision de la 3ommission du DP dcembre DSMD dans une procdure ouverte au titre de larticle MD du trait 3(, affaire 0-^LS.SQQ, Bave?a-Anseau. -oir aussi, . '!ieffr,, 5esures 1ub iques de 1rotection de !environne+ent et concurrence, A2DA LNNP p. DPN.

DN. Affaire % A^8D7 3ommuni$u de presse de la 3ommission du EN septembre DSSE, n o 0 ^SE^MLN. DD. Avis no SS"A"LL 3onseil de la concurrence du DH dcembre DSSS relatif + une demande davis du 6inistre de lconomie, des finances et de lindustrie concernant les conditions dorganisation et de financement de la fili#re dlimination des accumulateurs usags.

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MD

III8 LINTERDICTION DES ENTENTES S%R LES PRI*

<r$uemment, les accords en la mati#re mettent en place des s,st#mes dlimination ou de rcupration des dc!ets $ui supposent videmment des cohts supplmentaires. Limputation de ces cohts supplmentaires aux entreprises polluantes dcoule de la logi$ue du pollueur"pa,eur. 6ais la $uestion $ui se pose souvent est celle de savoir si les entre" prises peuvent dcider ensemble de rpercuter automati$uement ces cohts sur leurs clients I La rponse est un non catgori$ue. our les autorits de concurrence, les cohts environnementaux sont des cohts de production comme nimporte $uel autre coht. (n cons$uence, les entreprises ne peuvent en aucun cas se mettre daccord pour appli$uer des rpercussions automati$ues et concertes. Deux observations cependant. remi#rement, c!a$ue entreprise peut videmment rpercuter ses cohts environnementaux sur ses clients d#s lors $uune telle dmarc!e proc#de dune dcision individuelle. (lle prend alors le ris$ue de perdre ses clients au profit des concurrents $ui eux ne rpercuteraient pas les cohts environnementaux. mmm Deuxi#mement, l/tat peut bien shr, dans le cas dune taxe, imposer
+ tous les oprateurs la rpercussion de cette taxe, ainsi $uil la fait pour lco" taxe sur les $uipements lectri$ues et lectroni$uesDL. :n le voit, le droit de la concurrence rec!erc!e un $uilibre entre mcanisme de marc! et protection de lenvironnement DE. 2e ne connais pas dans le droit rcent dexemple og le droit de la concurrence aurait

DL. Article M (E) de la directive LNNL^SO du LL *anvier LNNE relative aux dc!ets d$uipements lectri$ues et lectroni$ues prvoit la possibilit pour producteurs et distributeurs dinformer les consommateurs finals des cohts de rec,clage des $uipements lectri$ues et lectroni$ues. 3ette possibilit a t mise en .uvre par larticle DP du dcret LNNQ"MLS du LN *uillet LNNQ relatif + la composition des $uipements lectri$ues et lectroni$ues et + llimination des dc!ets issus de ces $uipements. DE. %ur la compatibilit de laction de l/tat avec les r#gles de concurrence (voir 2.6. 3ot, o10 cit0) concernant notamment la possibilit dinstaurer des droits exclusifs et la $ualification de service public, et non dactivit conomi$ue, des activits de surveillance et de prvention anti polluantes (arrBt Diego 3ali de la 323().

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fait c!ec + des initiatives prives ou publi$ues opportunes dans ce domaine. Aussi, + titre personnel, il me semble $ue le droit de la concurrence parvient + concilier de mani#re souple et satisfaisante les proccupations du marc! et celles de la protection de lenvironnement.

DROIT DE LA CONC%RRENCE COMM%NA%TAIRE ET PROTECTION DE LENVIRONNEMENT@ ENTRE CONFRONTATION@ CONVER-ENCE ET CONCILIATION

Da+ien @erard "niversit cat#o ique de Fouvain $".F&, .#aire de droit euro1en

Le droit de la concurrence constitue, avec les liberts de circulation, un pilier du marc! intrieur et donc de lUnion europenne dans sa dimension conomi$ue. 0l contribue + une allocation efficiente des ressources au sein de la collectivit de faJon + optimiser le bien"Btre de lindividu en tant $ue consommateur. our ce faire, il condamne les abus de pouvoir de marc! de la part des entreprises, $uils se manifestent sous la forme daccords anticoncurrentiels C cest larticle MD du 'rait 3( (V 3( W) C ou sous la forme de prati$ues abusives de la part dentreprises en position dominante C cest larticle ML 3(. De faJon gnrale, le droit de la concurrence ne sintresse pas aux actions des /tats c cest le domaine des liberts de circulation. 3e principe souffre nanmoins de $uel$ues exceptions dont les plus notables sont linterdiction des aides d/tat C Article MP 3( C et loctroi de droits exclusifs amenant leur bnficiaire + commettre des abus C Article MO 3(. 3es principes figurent dans le 'rait 3( depuis lorigine, soit plus dun demi"si#cle. (n (urope, leur interprtation tmoigne dune proccupation pour le maintien dune concurrence certes V libre W, cest"+"dire V non fausse W, mais galement V durable WD.

1. Cela se traduit principale%ent dans le do%aine du contr0le des concentrations et des abus de position do%inante. &ans l"a**aire 5icrosoft, par exemple, la 3ommission a soutenu $uil existait un ris$ue significatif $ue la vente lie de aindoXs et de aindoXs 6edia la,er menace !avenir le maintien dune structure de concurrence effective sur le marc! des lecteurs multimdias. 3ette approc!e a t valide par le

MH

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La protection de lenvironnement a fait son entre dans le 'rait 3( suite + lActe Uni$ue, entr en vigueur en DSMP, et a particip au dveloppement de la dimension V socitale W du droit communautaire, consacre ensuite par le 'rait de 6aastric!t. La protection de lenvironnement constitue au*ourd!ui une politi$ue communautaire + part enti#re et a donn lieu + ladoption de nombreux instruments de droit driv $ui ont t largement + la base de lmergence du droit de lenvironnement dans de nombreux /tats membresL. ar le biais de la V clause dintgration W figurant + larticle O 3(, les exigences de la protection de lenvironnement doivent galement Btre intgres dans la dfinition et la mise en .uvre de toutes les politi$ues et actions menes au niveau communautaire. La protection et lamlioration de la $ualit de lenvironnement sont leves au rang dob*ectifs de lUnion par le 'rait de Lisbonne et figurent dans la 3!arte des droits fondamentaux de lUnion europenneE.

I8 CONFRONTATION
De prime abord, le droit de la concurrence et la protection de lenvironnement semblent relever de c!amps dapplication bien distincts. 3omme la suggr le rofesseur 0dot, les termes protection de lenvironnement et libre concurrence vo$uent mBme lide de confrontation & G 1rotection versus ibert HH. (n prati$ue, peut"on assister + une V collision W entre le droit de la concurrence et la protection de
'ribunal de premi#re instance (cf. arrBt du DP septembre LNNP, .o++ission:5icrosoft, aff. '"LND^NH, Rec0, LNNP, non encore publi). L. 3f. articles DPH + DPO 3(. our un aperJu du droit driv, $ui comprend plus de LNN instruments touc!ant tant + la pollution atmosp!ri$ue $u+ la conservation de la faune et de la flore en passant par la gestion des dc!ets, vo,. !ttp&^^eur"lex.europa.eu^fr^repert^DQDN.!tm. E. 3f. article E du 'rait sur lUnion europenne et article DD du 'rait sur le fonctionnement de lUnion europenne $ui reproduit larticle O 3( (V clause dintgration W) c article EP de la 3!arte des droits fondamentaux de lUnion europenne ( J0-0"0*0, LNNN, p. EOH^D) & V "n niveau ev de 1rotection de !environne+ent et !a+ ioration de sa qua it doivent Ktre int'rs dans es 1o itiques de !"nion et assurs confor++ent au 1rinci1e du dve o11e+ent durab e W.

H. 3f. L. 0dot, V rotection de lenvironnement, libre circulation, libre concurrence & bilan de la *urisprudence de la 3our de 2ustice W, expos effectu dans le cadre de latelier V Droit de lenvironnement et droit de la concurrence W organis par la D833)< le O *uillet LNNQ, disponible sur le site !ttp&^^XXX.minefi.gouv.fr

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MQ

lenvironnement I 3e nest pas impossible. (n effet, la nature originelle de lordre *uridi$ue communautaire exclut dexonrer la protection de lenvironnement, en tant $uactivit conomi$ue, de lapplication du droit de la concurrenceQ. (n outre, des conflits apparaissent de plus en plus souvent au niveau communautaire entre le droit V productif W, inspir par des considrations defficience conomi$ue, et le droit V redistributif WO. 3ependant, conformment + la solution dgage par la 3our de 2ustice dans laffaire Die'o .a T, la protection de lenvironnement peut c!apper + lapplication des r#gles de concurrence dans la mesure og elle rel#ve de lexercice de prrogatives de puissance publi$ueP. Un certain nombre de prati$ues + vises environnementales peuvent galement c!apper + la $ualification concurrentielle dans la mesure og elles nont ni pour ob*et, ni pour effet dempBc!er, de restreindre ou de fausser le *eu de la concurrence. 'el est par exemple le cas des accords environnementaux $ui ne dterminent pas dobligation individuelle prcise ou nengagent pas de faJon contraignante + la ralisation dun ob*ectif environnemental, ou + tout le moins laissent une latitude aux parties en prsence $uant aux mo,ens disponibles pour atteindre lob*ectif vis. (n gnral, dans la mesure og ils naffectent pas sensiblement la diversit des produits, les $uantits produites ou les dcisions

Q. 3f., + titre dillustration, la 3ommunication de la 3ommission au arlement europen, au 3onseil, au 3omit conomi$ue et social et au 3omit des rgions, G Fes accords environne+entau; conc us au niveau co++unautaire dans e cadre du 1 an d!action O4i+1 ifier et a+ iorer !environne+ent r' e+entaireZ W, 3:6 (LNNL) HDL final & G Fes accords environne+entau; doivent se confor+er au; dis1ositions du trait .* en +atiNre de +arc# intrieur et rN' es de a concurrence, ) co+1ris es i'nes directrices sur es aides d!Ltat en faveur de !environne+ent0 % s devraient donc Ktre confor+es !artic e 89 du trait H. O. Le droit communautaire a t rcemment mar$u par deux exemples frappants impli$uant la libert dtablissement et la libre prestation de service, dune part, et la protection des travailleurs, dautre part, dans les fameuses affaires Ei6in' et Fava (cf. arrBt du DD dcembre LNNP, 8#e %nternationa 8rans1ort 7or6ers! Aederation et 8#e Ainnis# 4ea+en!s "nion, aff. 3"HEM^NQ, )ec., LNNP, 00"non encore publi c arrBt du DM dcembre LNNP, Fava un Partneri, aff. 3"EHD^NQ, Rec0, LNNP, 00"non encore publi). P. ArrBt du DM mars DSSP, Die'o .a T, aff. 3"EHE^SQ, Rec0, DSSP, p. 0"DQHP, points LL"LE. La notion dentreprise est centrale dans la dfinition du c!amp dapplication du droit de la concurrence. 3elle"ci comprend toute entit exerJant une activit conomi$ue, indpendamment de son statut *uridi$ue et de son mode de financement (vo,., notamment, arrBts du LE avril DSSD, HUfner et * ser, aff. 3"HD^SN, Rec0, DSSD, p. 0"DSPS, point LD c arrBt du DO novembre DSSQ, Adration franDaise des socits d!assu-

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dac!at, ou naffectent $uune faible part du marc! en cause, ces accords ne sont pas soumis + lapplication de larticle MD 3(M. 1anmoins, des collisions sont possibles, comme la dmontr laffaire Der @rVne Pun6t concernant le s,st#me de rec,clage des dc!ets domesti$ues en AllemagneS. Dans cette affaire, la 3ommission sest montre intransigeante dans son anal,se des prati$ues tarifaires de loprateur D%D, seule socit exploitant un s,st#me collectif de collecte des dc!ets sur lensemble du territoire allemand et $ualifie + ce titre de V dominante W en vertu de larticle ML 3(. Au c.ur de cette affaire se situe le calcul de la redevance perJue par D%D aupr#s des fabricants et distributeurs demballages faisant appel + ses services et utilisant son logo, le fameux V 8rnne un[t W. La 3ommission sest mue du fait $ue le montant de cette redevance tait fonction du nombre demballages sur les$uels figurait le logo et non pas de lutilisation effective du s,st#me de collecte mis en place par D%D. A,ant pris le parti des fabricants et distributeurs, la 3ommission a exclu la possibilit dun ti$uetage slectif des emballages et en a conclu $ue le mode de calcul de la redevance donnait lieu + limposition de prix et de conditions de transaction in$uitables et avait pour effet de dissuader le dveloppement dun s,st#me concurrent.

6Bme si cette affaire peut faire lob*et de criti$ues internes au domaine du droit de la concurrence, lignorance de lob*ectif
rance e0a0, aff. 3"LHH^SH, Rec0, DSSQ, p. 0"HNDE, point DH, et arrBt du DD dcembre DSSP, Job .entre %%, aff. 3"QQ^SO, Rec0, DSSP, p. 0"PDDS, point LD). La notion dactivit conomi$ue sentend de toute activit consistant + offrir des biens ou des services sur un marc! donn (vo,., notamment, arrBts du DO *uin DSMP, .o++ission:%ta ie, DDM^MQ, Rec0, DSMP, p. LQSS, point P et arrBt du DM *uin DSSM, .o++ission:%ta ie, aff. 3"EQ^SO, Rec0, DSSM, p. 0"EMQD, point EO). (n revanc!e, une activit $ui, par sa nature, les r#gles aux$uelles elle est soumise et son ob*et, est trang#re + la sp!#re des c!anges conomi$ues (voir, en ce sens, arrBt du DP fvrier DSSE, Poucet et Pistre, aff. 3"DQS^SD et 3"DON^SD, Rec0, DSSE, p. 0"OEP, points DM et DS, concernant la gestion du service public de la scurit sociale) ou se rattac!e + lexercice de prrogatives de puissance publi$ue (vo,., en ce sens, larrBt du DS *anvier DSSH, 4A8 A u''ese sc#aft, aff. 3"EOH^SL, Rec0, DSSH, p. 0"HE, point EN, concernant le contr@le et la police de lespace arien) c!appe + lapplication des r#gles de concurrence du trait. M. 3ommunication de la 3ommission C Lignes directrices sur lapplicabilit de larticle MD du trait 3( aux accords de coopration !oriAontale, J0-0.0*0, 3 E du O *anvier LNND, p. L, points DMH + DMO.

S. Dc. 3omm. LN avril LNND, aff. 3:6 DE^EHHSE C D4D, J0-0.0*0 L DOO du LD *uin LNND, p.D.

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MP

environnemental poursuivi par D%D dans lapprciation de son comportement est flagrante. Le dialogue entre le respect des r#gles de concurrence et la protection de lenvironnement na pas eu lieu, si ce nest, de faJon marginale, devant le 'ribunal de premi#re instanceDN. :r, au regard de lob*ectif environnemental, lon aurait pu esprer $ue la 3ommission prenne davantage en compte les contraintes potentielle" ment significatives au calcul dune redevance base sur les $uantits demballages effectivement collectes par D%D, dautant plus $ue ce mode de calcul apparaTt fort similaire + celui prati$u par *co-*+ba a'es en <rance, tel $uapprouv par la 3ommission en LNNDDD. Dboute par le 'ribunal de premi#re instance, D%D a introduit un pourvoi devant la 3our de 2ustice (aff. 3"EMQ^NP) dont on peut esprer $uil tmoigne dune plus grande sensibilit, + tout le moins dans le raisonnement, vis"+"vis de la nature des services en cause.

II8 CONVER-ENCE
0l nest pas exclu $ue les buts poursuivis par le droit de la concurrence et la protection de lenvironnement puissent galement converger. Une telle V collusion W dans les ob*ectifs sobserve principalement lors$ue la protection de lenvironnement contribue + Ga+ iorer a 1roduction ou a distribution des 1roduits ou 1ro+ouvoir e 1ro'rNs tec#nique ou cono+ique H, pour parap!raser le texte de larticle MD fE 3(. Laffaire des 5ac#ines Faver est lo$uente + cet gard. Le 3onseil europen des 3onstructeurs dappareils domesti$ues avait notifi + la 3ommission, en octobre DSSP, un accord conclu entre la plupart de ses membres, reprsentant SQ \ des ventes de mac!ines + laver dans lU(, en vertu du$uel ceux"ci cessaient collectivement de produire et dimporter des appareils a,ant le rendement nergti$ue le plus bas. 3et accord limitait assurment la
DN. ArrBt du LH mai LNNP, Der @rVne Pun6t D4D:.o++ission, aff. '"DQD^ND, Rec0, LNNP, p. 00"DONP, points LNQ + LDL.
DD. Dc. 3omm., DQ *uin LNND, aff. 3:6 ^EH.SQN C *co-*+ba a'es, J0-0.0*0, L LEE du ED aoht LNND, p. EP. 0l convient de noter cependant $ue, contrairement + D%D, (co" (mballages a t constitue directement par les producteurs demballages et les cin$ fili#res industrielles impli$ues (acier, aluminium, papier"carton, plasti$ue et verre). (n outre, (co" (mballages avait concd + la 3ommission la possibilit pour dautres s,st#mes collectifs dutiliser le V point vert W pour dsigner les emballages rec,clables, mo,ennant le partage des cohts lis + lac$uisition dune licence du logo pour la <rance.

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concurrence, entraTnait le bo,cott de certains producteurs et devait donner lieu + une augmentation du prix des mac!ines + laver. 1anmoins, la 3ommission a conclu $ue laccord satisfaisait aux conditions de larticle MD fE 3( en mettant laccent sur & (i) le dveloppement de produits tec!nologi$uement plus efficaces c (ii) les conomies dnergie $ui devaient compenser laugmentation du prix dac!at des appareils c et (iii) la concurrence vigoureuse sur ce marc! par le biais dautres facteurs tels $ue le prix, la performance, limage de mar$ue, etc.DL ar le pass, la 3ommission europenne (V 3ommission W) a gale" ment autoris + plusieurs reprises la constitution dentreprises communes en sappu,ant sur les ob*ectifs environnementaux poursuivis DE. lus rcemment, le 3ommissaire europen + la concurrence, 1elie Groes, a galement fait part de son sou!ait daccompagner ce $uelle nomme la V nouvelle rvolution industrielle des tec!nologies propres W, principalement dans le cadre de la politi$ue communautaire en mati#re daides d/tatDH.

III8 CONCILIATION
Le mode privilgi de rgulation des relations entre droit de la concurrence et protection de lenvironnement est assurment celui de la conciliation. 0l trouve son origine dans la fameuse affaire des Hui es "sa'es $ui a pos le principe suivant & G a ibert du co++erce n!est 1as considrer d!une +aniNre abso ue +ais est assu/ettie certaines i+ites /ustifies 1ar es ob/ectifs d!intrKt 'nra 1oursuivis 1ar a .o++unaut, dNs ors qu!i

DL. 3ommuni$u de presse de la 3ommission europenne 0 ^NN^DHM du DD fvrier LNNN & V Fa .o++ission a11rouve un accord 1our a+ iorer +ac#ines aver W. e rende+ent ner'tique des

DE. -o,., notamment, Dc. 3omm., LE dcembre DSSL, aff. 0-^EE.MDH C Aord : Eo 6s?a'en, J0-0.0*0, L LN du LM *anvier DSSE, p. DH c Dc. 3omm., DM mai DSSH, aff. 0-^EE.OHN C *;;on : 4#e , J0-0.0*0, L DHH du S *uin DSSH p. LN c Dc. 3omm., LD dcembre DSSH, aff. 0-^EH.LQL C P#i i1s: -sra+, J0-0.0*0, L EPM du ED dcembre DSSH, p. EP c Dc. 3omm., DH septembre DSSS, aff. 0-^EO.LDE C @*A* : P&7, J0-0.0*0, L QM du E mars LNNN, p. QO. DH. -o,. 1. Groes, V %tate Aid and climate c!ange C creating t!e rig!t incentives for business W, discours prononc + loccasion de la table ronde sur la protection de lenvi" ronnement et le c!angement climati$ue organise par la 3ommission + 7ruxelles le LP mai LNNM.

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n!est 1as 1ort atteinte a substance de ces droits H DQ. %ur cette base, la protection de lenvironnement a t reconnue comme une exigence imprative dintrBt gnral permettant de *ustifier une entrave + la libre circulation, pour autant $ue la restriction en cause soit proportionnelle + lob*ectif poursuivi DO. Le mBme principe de proportionnalit, principe V pivot W par excellence, conditionne la conciliation entre la protection de lenvironnement et les r#gles de concurrence.

Dans le domaine de larticle MD 3( et des accords !oriAontaux, en particulier, la 3ommission reconnaTt $ue les avantages conomi$ues asso" cis aux accords environnementaux peuvent contrebalancer leurs effets ngatifs sur la concurrence. (n vertu du principe de proportionnalit tel $ue dclin + larticle MD fE 3(, encore faut"il $ue ces avantages co" nomi$ues soient avrs et $ue la restriction en cause soit indispensable pour produire les avantages escompts, sans pour autant liminer la concurrence en termes de diffrenciation de produits, dinnovation tec!" nologi$ue ou dentre sur le marc! + court ou mo,en termeDP.
Dans laffaire Assur1o , la 3ommission a ainsi conclu au caract#re indispensable du pool de rassurance cr entre les principales compa" gnies dassurance franJaises afin de G crer a ca1acit ncessaire a couverture des risques d!atteintes !environne+ent et 1our 1ro+ouvoir !a+ ioration de eur identification et a cration d!un savoir-faire tec#nique 1our a couverture de ces risques H DM. (lle a galement soulign $ue les ad!rents conservaient la libert de fixer en toute autonomie leurs primes commerciales. Dans laffaire *co-*+ba a'es, d*+ cite, la 3ommission a conditionn lapprobation des contrats conclus avec les producteurs demballages + lintroduction dune facult de rsiliation annuelle afin $ue la libert de c!oix et daction des producteurs ne soit pas indhment restreinte et $uun s,st#me concurrent puisse se dvelopperDS. 3es affaires dmontrent $ue

DQ. ArrBt du P fvrier DSMQ, Association de dfense des brW eurs d!#ui es usa'es (AD79U), aff. LHN^SE, Rec0, p. QED, point DL.

DO. 3f. notamment larrBt du DQ novembre LNNQ, .o++ission:Autric#e, aff. ELN^NE, Rec0, LNNQ, p. 0"SMPD. DP. 3ommunication de la 3ommission C Lignes directrices sur lapplicabilit de larticle MD du trait 3( aux accords de coopration !oriAontale, J0-0.0*0, 3 E du O *anvier LNND, p. L, points DSL + DSP. DM. Dc. 3omm., DH *anvier DSSL, aff. 0-^EE.DNN C Assur1o , J0-0.0*0, L EP du DH fvrier DSSL, p. DO, point HN. DS. Dc. 3omm., DQ *uin LNND, aff. 3:6 ^EH.SQN C *co-*+ba a'es, J0-0.0*0, L LEE du ED aoht LNND, p. EP, point PE.

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la conciliation entre concurrence et environnement a lieu principale" ment par intgration de la contrainte environnementale au bilan co" nomi$ue $ui demeure la rfrence ultime, voire uni$ue, de lanal,se concurrentielle.
Lors$ue le droit de la concurrence sintresse aux prati$ues des /tats, il tmoigne naturellement dune plus grande sensibilit + dautres consi" drations $ue lefficience des marc!s. Le principe de proportionnalit demeure nanmoins dapplication. Dans laffaire Dusse dor1, la 3our de 2ustice a ainsi condamn, en vertu de larticle MO 3(, loctroi par les autorits nerlandaises + la socit A-) 3!emie de lexclusivit du traitement des dc!ets dangereux sur !ense+b e du territoire nationa LN. %elon la 3our, cette exclusivit avait pour effet de favoriser une entre" prise nationale et de cloisonner le marc! alors $uil ntait pas dmontr $uune telle exclusivit tait indispensable + la viabilit de lentreprise en cause et, en particulier, de son activit dincinration de dc!ets dangereux. (n revanc!e, $uel$ues annes plus tard, dans laffaire de la .o++une de .o1en#a'ue, la 3our de 2ustice a considr $ue loctroi dun droit exclusif sur une 1artie du territoire nationa pour des ob*ectifs environnementaux tels $ue la cration de la capacit ncessaire pour le rec,clage des dc!ets de c!antier, ne fondait pas en soi un abus de position dominanteLD. (lle a ensuite considr $ue la gestion de certains dc!ets pouvait constituer un service dintrBt gnral, G en 1articu ier orsque ce service a 1our but de faire face un 1rob N+e environne+enta H LL. (nfin, elle a estim $ue faisant face + un probl#me environnemental srieux C lenfouissement des dc!ets de c!antier dans le sol C la 3ommune de 3open!ague avait pu lgitimement confier une exclusi" vit limite dans le temps et dans lespace + trois oprateurs afin dassurer la rentabilit de leur activit de traitementLE.

3est finalement dans le domaine des aides d/tat $ue le droit communautaire de la concurrence affic!e le plus clairement lambition de contribuer + la protection de lenvironnement. 7ien $ue larticle MP 3( condamne les aides d/tat $ui faussent la concurrence, la

LN. ArrBt du LQ *uin DSSM, HNPQ, points QE + OM.

.#e+isc#e Afva stoffen Dusse dor1, aff. 3"LNE^SO, Rec0, p. 0"

LD. ArrBt du LE mai LNNN, >Xben#avns >o++une (ou V <<AD W), aff. 3"LNS^SM, )ec., p. 0" EPHE, point OM. LL. %de+, point PQ. LE. %bide+, points PM"PS.

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SD

3ommission a revendi$u lapplication de la clause dintgration figurant + larticle O 3( afin ddicter des r#gles particuli#res pour les aides d/tat + la protection de lenvironnement. 3es r#gles dtailles ont t rcemment rvises en profondeurLH. <ondamentalement, la 3ommission admet $ue les aides d/tat peuvent contribuer + la protection de lenvironnement en crant, + c@t des normes obligatoires et autres instruments fiscaux, les incitations ncessaires + linternalisation des cohts environnementaux associs aux activits industrielles, conformment au principe pollueur"pa,eur. 3ependant, les aides ne peuvent Btre octro,es $ue dans la mesure og elles incitent les acteurs conomi$ues, individuellement ou collectivement, + atteindre un niveau de protection de lenvironnement suprieur + celui re$uis par les normes communau" taires ou dans des domaines sortant de leur c!amp dapplication. Les aides doivent galement Btre proportionnes, cest"+"dire ad$uates et indispensables pour atteindre le but vis. (n dautres termes, elles doi" vent offrir aux entreprises les incitations ncessaires + lexercice dacti" vits ou + la ralisation dinvestissements $uelles nentreprendraient pas en labsence daides ou au mo,en daides moins importantes. 7ien $ue les r#gles dictes par la 3ommission soient relativement prcises, elles ont permis aux /tats de redistribuer plus de DH milliards deuros en faveur de la protection de lenvironnement depuis LNND, avec cependant de grandes disparits entre les /tats membresLQ. mmm (n commentant laffaire des 5ac#ines Faver, le 3ommissaire 6onti
dclarait + lpo$ue $ue V es 1roccu1ations environne+enta es ne sont en aucune faDon contradictoires avec a 1o itique de a concurrence o...p dNs ors que es restrictions de a concurrence sont 1ro1ortionnes et ncessaires 1our atteindre es ob/ectifs environne+entau; viss, au 1rofit des 'nrations actue es et

LH. Lignes directrices concernant les aides d(tat + la protection de lenvironnement, J0-0.0*0, 3 ML du Der avril LNNM, p.D. LQ. roportionnellement + son 07, la %u#de a par exemple octro, DL fois plus daides $ue le )o,aume"Uni et PP fois plus $ue la <rance. 3f. 1. Groes, V %tate Aid and climate c!ange C creating t!e rig!t incentives for business W, discours prononc + loccasion de la table ronde sur la protection de lenvironnement et le c!angement climati$ue organise par la 3ommission + 7ruxelles le LP mai LNNM.

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futures WLO. 3e faisant, il mettait clairement en vidence le r@le central du principe de proportionnalit dans la conciliation des impratifs de concurrence et de protection de lenvironnement. R ce titre, mBme si les prati$ues restrictives de concurrence sont *uges + laune dun bilan exclusivement conomi$ue et si larticle O 3( nest pris en compte $uindirectement dans la politi$ue communautaire de concurrence, + lexception du domaine des aides d/tat, il fait peu de doute $ue lurgence environnementale est C ou + tout le moins devrait Btre C de nature + influencer la marge dapprciation dont dispose la 3ommission et les *uridictions communautaires dans lapplication du principe de proportionnalit, notamment face + la difficult de c!iffrer les cohts environnementaux. (st"ce suffisant pour prvenir les collisions I robablement. Dautant plus $uefficacit environnementale et efficacit conomi$ue vont fondamentalement de paire dans le c!ef des entre" prises, ce $ui fait du droit de la concurrence et de la protection de lenvironnement dimprobables complices.

LO. 3ommuni$u de presse de la 3ommission europenne 0 ^NN^DHM du DD fvrier LNNN & V Fa .o++ission a11rouve un accord 1our a+ iorer +ac#ines aver W. e rende+ent ner'tique des

ENVIRONNEMENT ET FISCALIT

LES CONTRAINTES A%RIDI$%ES = LA MISE EN PLACE D%NE FISCALIT ENVIRONNEMENTALE

Arnaud de (rosses Avocat, .abinet . ear) @ott ieb 4teen & Ha+i ton

La fiscalit a pour ob*et le financement des services de l/tat et de la protection sociale. (lle est galement un outil de mise en place de politi$ues visant + influencer les comportements des acteurs conomi$ues et parfois la ralisation de caprices des princes $ui nous gouvernentD. r@nes par de nombreuses institutions internationales, telles $ue lUnion europenne, l:3D( ou encore l:rganisation 6ondiale du 3ommerce (lV :63 W), les taxes et redevances environnementales font dsormais partie des instruments conomi$ues utiliss par les /tats dans leurs politi$ues environnementalesL. La fiscalit environnementale peut Btre dfinie comme la fiscalit pesant sur les produits, services et $uipements... a,ant un effet sur lenvironnement. (lle est une mati#re tr#s complexe compte tenu notamment de la varit des atteintes + lenvironnement (nuisances
1. !e 1sar Pierre le 2rand institua au dbut du 3/III si4cle l"i%p0t sur la barbe, cr dans le but de *orcer les Russes 5 s"europaniser en se coupant la barbe. !es barbus taient obli6s de porter une %daille attestant du paie%ent de cet i%p0t. 2. !a *iscalit environne%entale a connu ces derni4res annes un dclin en Europe o7 les recettes 6nres par les ta8es environne%entales sont passes de 9,, : du PI; de l"<nion europenne en 1=== 5 2,= : du PI; en 200.. !a >rance, avec une part s"levant 5 2,1 : en 200., est l"un des plus %auvais l4ves de l"<nion europenne. Ces ta8es reprsentaient en 200. .,= : des prl4ve%ents obli6atoires en >rance contre 12 : 5 C#?pre et 7,1 : en %o?enne dans l"<nion europenne. Environ @0 : des A ta8es vertes B proviennent en >rance de la 1IPP (ta8e intrieure sur les produits ptroliers). !es e**ets co%bins de l"au6%entation du pri8 du ptrole, de la rec#erc#e d"une protection accrue de l"environne%ent et de la %ise en place des accords de C?oto devraient entraDner une au6%entation de la part des ta8es environne%entales en >rance.
e

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sonores, missions polluantes affectant la $ualit de leau, de lair et des sols...)E et de la complexit des anal,ses comportementales, conomi$ues et tec!ni$uesH.

La fiscalit environnementale nc!appe pas + toutes les contraintes aux$uelles la fiscalit est soumise & respect des normes issues du bloc de constitutionnalit, des r#gles communautaires et internationales, notamment celles tires des accords de l:63.

I8 LE RESPECT DES PRINCIPES CONSTIT%TIONNELS

A8 Do#aine :u !4is ateur Les prl#vements environnementaux rel#vent du domaine du lgislateur. Dans une premi#re tape, le 3onseil d/tat avait considr $ue les redevances lies + leau constituaient V des ressources dune nature spcifi$ue adapte au caract#re particulier des oprations envisages W Q. our la 9aute *uridiction administrative, les redevances des agences de leau avaient un caract#re sui 'eneris et ne pouvaient Btre assimiles ni + un imp@t, ni + une taxe parafiscale, ni + une redevance pour service rendu.

(. !a *iscalit environne%entale co%prend de tr4s no%breu8 prl4ve%ents, nota%%ent les ta8es et redevances suivantes la 1IPP (ta8e intrieure sur les produits ptroliers), la ta8e d"enl4ve%ent des ordures %na64res, la 1a8e sur le stocEa6e des dc#ets %na6ers, la ta8e sur le stocEa6e des dc#ets industriels spciau8, la ta8e sur les #uiles usa6es, les redevances pour pollution de l"eau d"ori6ine do%esti$ue ou non, les redevances pour %odernisation des rseau8 de collecte sur les reFets d"eau8 uses d"ori6ine do%esti$ue et les reFets non do%esti$ues, les redevances pour pollution di**use, les redevances pour prl4ve%ents sur les ressources en eau, les redevances pour stocEa6e d"eau en priode d"tia6e, les redevances pour obstacles sur les cours d"eau, les redevances pour protection du %ilieu a$uati$ue, la ta8e sur les nuisances sonores ariennes, la ta8e sur les cartes 6rises, la ta8e due par les concessionnaires d"autoroutes (!a !ettre +&EGE H /ous I Strat6ie H Jtudes, n o 2, 11 %ai 2007). .. A !"e**icience de l"outil *iscal repose sur la $ualit de l"in*or%ation disponible sur les do%%a6es environne%entau8, les co%porte%ents et les tec#ni$ues de production. Son utilisation suppose donc 5 la *ois des tudes d"i%pact appro*ondies, pralables au8 dcisions, et un suivi attenti* de leurs e**ets pour pouvoir le cas c#ant procder 5 des aFuste%ents. B /in6t-troisi4%e rapport au Prsident de la Rpubli$ue du Conseil des i%p0ts (200,).

,. CE, 21 nov. 1=7(, A Socit des papeteries de 2asco6ne B, Rec. CE 1=7(, p. 9,..

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3ette position a t conteste par le 3onseil constitutionnel O pour $ui les redevances ne constituent ni des taxes parafiscales ni des rmunrations pour services rendus. (lles doivent Btre ranges parmi V les impositions de toutes natures dont larticle EH de la 3onstitution rserve au lgislateur le soin de fixer les r#gles concernant lassiette, le taux et les modalits de recouvrement W. 0l a fallu attendre LNNO pour $ue le r@le du arlement soit rtabli dans la dtermination de lassiette et des modalits de redevances lies + leauP. )8 Prin"i2e :!4a it! :evant i#2Mt Le parcours c!aoti$ue de la '8A (taxe gnrale sur les activits polluantes) illustre limportance du principe dgalit devant limp@t. (n LNNN, le gouvernement avait sou!ait tendre la '8A aux consommations intermdiaires dnergie, avec lob*ectif de renforcer la lutte contre leffet de serre, et dinciter + la maTtrise de ces consommations dnergieM. Au fur et + mesure des dbats parlementaires, lextension de la taxe tait devenue de plus en plus complexe mBlant taxation forfaitaire, bar#me, mcanisme de rduction ainsi $ue mcanisme dabattementS. Lors du contr@le de la loi par le 3onseil constitutionnel, la 9aute 3our a rappel $ue V le principe dgalit ne fait pas obstacle + ce $ue soient tablies des impositions spcifi$ues a,ant pour ob*et dinciter les redevables + adopter des comportements conformes + des ob*ectifs dintrBt gnral, pourvu $ue les r#gles $uil fixe + cet effet soient *ustifies au regard desdits ob*ectifs W. Le 3onseil constitutionnel a dcid $ue les diffrences de traitement $ui rsulteraient de lapplication de la loi ne sont pas en rapport avec lob*ectif $ue sest assign le lgislateur et $ue les dispositions en cause sont d#s lors contraires au principe dgalit devant limp@t. R lappui de son raisonnement, il sest notamment fond sur la circonstance $ue le texte soumettait + taxation llectricit alors mBme $ue la consommation dlectricit contribue tr#s faiblement au re*et de gaA carboni$ue.

9. &cision no @2-12. !, 2( Fuin 1=@2. 7. !oi no 2009-1772 du (0 dc. 2009 sur l"eau et les %ilieu8 a$uati$ues. @. !oi de *inances recti*icative pour 2000, art. (7.

=. Pour un rsu% sc#%ati$ue l"ner6ie B, RK E, 2L2001, p. 21,.

S. Caudal, A <n nouvel obstacle pour l"cota8e sur

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SP

L!istoire mouvemente de la '8A devant le 3onseil constitutionnel ne devait pas sarrBter l+. Lors de lexamen de la loi de finances pour LNNE dont larticle MM instituait une V taxe annuelle affecte au budget de l/tat sur les imprims publicitaires non adresss et les *ournaux gratuits lors$ue les personnes ou organismes $ui mettent + la disposition du public, distribuent ou font distribuer de tels documents, ne sac$uittent pas volontairement dune contribution remise + un organisme agr en vue de contribuer ou de pourvoir + llimination des dc!ets ainsi produits W, la 9aute 3our a censur le nouveau dispositif sur le fondement du principe dgalit en ce $uil prvo,ait dexclure de son c!amp dapplication un grand nombre dimprims susceptibles daccroTtre le volume des dc!etsDN. D#s la fin de la mBme anne, la loi de finances rectificative pour LNNE a repris le dispositif prcdent en , apportant certaines modifications. Alors $ue le texte prvo,ait dexonrer de la taxe annuelle les imprims non sollicits mais nominativement adresss aux particuliers, le 3onseil constitutionnel a considr cette diffrence de traitement comme in*ustifie au regard de lob*ectif poursuivi. 3ontrairement aux censures prcdentes, le 3onseil constitutionnel a opr une censure partielle en dclarant contraires + la 3onstitution les seuls termes V non nominatifs W, ce $ui a eu pour cons$uence dtendre le c!amp de la taxe aux imprims publicitaires non sollicits distribus de faJon nominative ou non. La censure du 3onseil a eu pour effet une meilleure prise en compte de la protection de lenvironnement DD. 7elle censure de lactivit des groupes de pression, V 'el est pris $ui cro,ait prendre WDL.

C8 Prin"i2e :u Po ueur?Pa1eur La loi constitutionnelle du Der mars LNNQDE a adoss la 3!arte de lenvironnement + la 3onstitution franJaise. Larticle H de la 3!arte prvoit $uen cas de dommages causs + lenvironnement, le responsable doit contribuer + leur rparation, dans les conditions dfinies par la loi.

10. &cision no 2002-.9. &C, 27 dce%bre 2002. 11. !. P#ilip, A !es dcisions du Conseil constitutionnel relatives au8 lois de *inances B, &r >isc. n o 17, 200., p. 7@2. 12. Fe Rat et !HuStre, Les <ables de la <ontaine. DE. Loi constitutionnelle no LNNQ"LNQ du Der mars LNNQ, 2: L mars LNNQ.

SM

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3et article reprend le principe pollueur"pa,eur mais nen prcise pas la porte *uridi$ue. La formulation retenue par la 3!arte ne semble pas instituer une obligation de rparation intgrale mais seulement une obligation pour le pollueur de contribuer + la rparation. 0l sera intressant de voir $uelle sera la *urisprudence du 3onseil constitutionnel dans ce domaine et le r@le $ue seront amens + *ouer les prl#vements fiscaux dans la rparation de la pollution.

II8 LE RESPECT DES R9-LES D% DROIT COMM%NA%TAIRE

:util privilgi par la 3ommission europenne, les taxes environnementales nen sont pas moins soumises au respect des r#gles communautaires. A8 Droits :e :ouane ou ta;es :effet !Buiva ent

Aux termes du 'rait instituant la 3ommunaut europenne (le V'rait W), toute taxe frappant des produits pour la seule raison $uils franc!issent une fronti#re est interdite car elle a un effet $uivalant + celui dun droit de douaneDH. Un prl#vement frappant les produits des /tats membres et les pro" duits nationaux selon les mBmes crit#res peut galement constituer une imposition a,ant un effet $uivalent + des droits de douane, si les recettes sont affectes pour compenser enti#rement la c!arge pesant sur les fabricants nationaux des produits taxs. (n mati#re environnementale, plusieurs exemples tirs de la *urisprudence de la 3our de *ustice dnotent limportance de cette interdiction. La 3our de *ustice a condamn une taxe environnementale sur les gaAoducs contenant du gaA mt!ane installs sur le territoire de %icile DQ. La 3our a en effet considr $uune telle taxe dont les recettes taient destines + financer des initiatives pour la prservation, la dfense et lamlioration de la $ualit de lenvironnement dans les Aones traverses par ces canalisations avaient le caract#re dune taxe deffet $uivalent + un droit de douane + lexportation ainsi $u+ limportation. La 3our a rappel dans cette dcision $uen mati#re de taxations de nature douani#re dans les relations intracommunautaires, les /tats ont perdu
DH. Articles LE + LP du 'rait instituant la 3ommunaut europenne. DQ. 323(, LD *uin LNNP, aff. 3"DPE^NQ, 3ommission c^ 0talie.

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SS

toute possibilit de lgifrer. Largument de l/tat italien $ui se fondait sur le but environnemental de la taxe litigieuse tait inoprant. )8 Ai:es :tat La seconde grande limite pose par le 'rait susceptible de faire obstacle + linstauration dune fiscalit environnementale tient + linterdiction des aides d/tat dicte + larticle MP du 'rait.

La 3our de *ustice a *ug $ue ni la nature fiscale dune mesure ni davantage sa finalit sociale, ne sont susceptibles de faire obstacle + la $ualification daide d/tatDO. Une disposition fiscale est constitutive dune aide d/tat lors$uelle remplit les $uatre conditions suivantes & elle procure un avantage + des entreprises, est octro,e par l/tat au mo,en de ressources de l/tat, a une incidence sur la concurrence et les c!anges intracommunautaires et est slective. %i les aides d/tat sont en principe interdites par le 'rait, certaines dentre elles peuvent Btre *uges compatibles avec les dispositions du 'rait sur le fondement de larticle MP, paragrap!e E. La 3ommission a adopt d#s DSSH lencadrement communautaire des aides d/tat pour la protection de lenvironnementDP. )evues en LNNDDM, les lignes directrices ont fait lob*et dune rvision tr#s rcente, en *anvier LNNM, par la 3ommissionDS. C8 I#2ositions int!rieures "onstituant une :is"ri#ination
Le troisi#me dispositif important + prendre en compte lors de la mise en place de prl#vements environnementaux est dict + larticle SN du 'rait $ui vise + garantir la neutralit des impositions intrieures en interdisant toute discrimination + lgard des produits dautres /tats membres et la protection des produits nationaux. lusieurs exemples tirs de la *urisprudence de la 3our de *ustice montrent limportance de cette disposition en mati#re environnementaleLN.La

DO. 323(, L *uill. DSPH, aff. 3"DPE^PE, 0talie c^ commission, point LM. DP. 2: 3 PL du DE mars DSSH, p. E. DM. 2: 3 NEP du E fv. LNND, p. E. DS. roposition de la 3ommission europenne sur les ob*ectifs V climat"nergie W + l!oriAon LNLN (LE *anvier LNNM). LN. 323(, LE octobre DSSP, aff. 3"EPQ^SQ, 3ommission c^ 8r#ce + propos de la taxe spciale de consommation due lors de la premi#re opration dac!at ou de limportation dune voiture.

DNN

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3our de *ustice a notamment dcid, dans un arrBt rcentLD, $ue larticle SN soppose + une disposition fiscale nationale $ui exon#re de la taxe frappant le dp@t durable de dc!ets dans les dc!arges nationales, les dp@ts de dc!ets provenant de la r!abilitation ou de la scurisation des sites contamins situs sur le seul territoire national, mais exclut de lexonration les dp@ts de dc!ets provenant de la r!abilitation ou de la scurisation de sites situs dans dautres /tats membres de la 3ommunaut europenne. D8 Droits :a""ises et autres i#2Mts in:ire"ts

La fiscalit environnementale susceptible dBtre mise en place ne doit pas contrevenir aux r#gles du droit driv $ui ont fait lob*et dune !armonisation. (n mati#re environnementale, il sagit des droits sur les produits nergti$ues & carburants et combustibles tels $ue le ptrole et lessence, llectricit, le gaA naturel, la !ouille et le co[e. Ladoption au niveau communautaire de ces r#gles et leur transposition en droit interne a conduit la <rance + instaurer, + compter du Der *uillet LNNP, une taxe intrieure de consommation sur les c!arbons $ui visent les !ouilles, lignites et les co[es. 6ais, reflet du cadre flexible laiss par la directive, le s,st#me des exonrations mis en place touc!e SL \ de la consommation totale.
Une proposition de directive concernant les 'axes sur les voitures parti" culi#res LL prvoit lintroduction dun lment li aux missions de 3: L dans la base dimposition des taxes annuelles de circulation et des taxes dimmatriculation. (n <rance, un tel dispositif vient dentrer en vigueur. Larticle OE de la loi de finances rectificative pour LNNP, codifi + larticle DNDD bis du 3ode gnral des imp@ts, institue un malus applicable aux voitures particuli#res les plus polluantes, appel copastille, lors de la premi#re immatriculation. 3e dispositif pourrait Btre tendu sur une base annuelle. E8 Restri"tions Buantitatives < i#2ortation et < e;2ortation

:e #ar"3an:ises entre es tats #e#6res ou #esures :effet !Buiva ent

R titre subsidiaire, et sous rserve $uaucune autre disposition du droit communautaire ou driv ne sappli$ueLE, linterdiction des
LD. 323(, M novembre LNNP, aff. 3"LLD^NO, %tadtgemeinde <ro!nleiten. LL. Doc. 3:6 (LNNQ) LOD final, Q *uill. LNNQ. LE. 2urisprudence constante & 323(, LH nov. DSSE, aff. 3"LOP^SD et 3 LOM^SD, Gec[ et 6it!ouard c 323(, O *uill. DSSQ, aff. 3"HPN^SE, 6ars 8mb9.

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DND

mesures deffet $uivalent peut sappli$uer aux taxes et redevances en mati#re environnementaleLH. 0l sagit notamment de l!,pot!#se dans la$uelle un prl#vement est mis sur un produit pour le$uel il n, a pas d$uivalent ou de concurrent national, et og le niveau de ce prl#vement est tel $uil est apte + entraver la libre circulation des produits. 3ependant, la protection de lenvironnement peut Btre reconnue comme une exigence imprative apte + *ustifier la mesure restrictive, mBme si elle constitue une entrave + la libre circulation des marc!andises, + condition $ue cette mesure soit non discriminatoire, ncessaire et proportionne + lob*ectif de protection de lenvironnementLQ.

III8 RESPECT DES R9-LES DE LOR-ANISATION MONDIALE D% COMMERCE

A8 Les a>uste#ents fis"au; < a frontiHre %i les /tats sont libres en principe dappli$uer leur rgime fiscal en
fonction des prfrences et contraintes nationales, ils demeurent soumis aux r#gles de l:63 rgissant lapplication des taxes et impositions intrieures aux produits faisant lob*et dc!anges internationaux. Les taxes et impositions sont considres comme a,ant des effets sur le commerce international lors$uelles sont prleves sur les produits imports ou remises sur les produits exports constituant ainsi des a*ustements fiscaux + la fronti#re.

3es r#gles sappli$uent indpendamment des ob*ectifs en vue des" $uels les taxes litigieuses ont t instaures, lob*et principal de ce dis" positif tant dviter $ue les taxes intrieures soient utilises + des fins protectionnistes. Un membre de l:63 ne peut, unilatralement, imposer limportation dun produit en raison de lincidence sur lenvironnement des procds et mt!odes de production utiliss dans le pa,s exportateur. Ainsi, une taxe intrieure sur les carburants peut Btre valablement pr" leve sur les carburants imports, mais une taxe sur lnergie consomme pour produire une tonne dacier (taxe sur le procd de production)

LH. Articles LM + ED du 'rait. LQ. 323(, EN nov. DSME, aff. 3"LLP^ML, -an 7enne[om.

DNL

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ne peut Btre appli$ue + lacier import mBme si elle est perJue sur lacier dorigine nationaleLO. )8 Su6ventions (n de!ors des r#gles relatives aux a*ustements fiscaux + la fronti#re,
les impositions et taxes en mati#re environnementale peuvent gale" ment se voir appli$uer les r#gles issues de laccord sur les subventions et les mesures compensatoires. Une subvention est constitue par la runion de deux lments. L/tat doit dabord intervenir financi#re" ment & il peut sagir dune contribution financi#re $uelle $ue soit sa forme, , compris un abandon de recettes fiscales. 3ette intervention doit ensuite procurer un avantage + son destinataire. 6ais laccord sur les subventions ne sappli$ue $uaux subventions dites spcifi$ues, cest" +"dire $ui profitent V + une entreprise ou + une branc!e de production ou + un groupe dentreprises ou de branc!es de production relevant de la *uridiction de lautorit $ui accorde cette subvention W.

mmm Ladoption des taxes et redevances environnementales au niveau

communautaire permettrait plus de souplesse dans la dfinition des normes et plus de co!rence dans leur mise en place au niveau des /tats de lUnion europenne. (ncore faudrait"il, pour parvenir + une vraie politi$ue fiscale environnementale + lc!elon europen, dpasser les gojsmes nationauxLP, ce $ui exigerait probablement lintroduction dune exception + la r#gle de lunanimit en mati#re de fiscalit.

LO. 7. 'eissonnier"6uc!ielli, V Les cotaxes entre le droit de l:63 et le droit communautaire W, in %. 6al*ean"Dubois, Droit de l:rganisation mondiale du commerce et protection de lenvironnement, 7ru,lant, 7ruxelles, LNNE, p. LQQ. LP. Les pa,s membres de lUnion europenne a,ant des situations gograp!i$ues tr#s diffrentes peuvent avoir des intrBts conomi$ues divergents, notamment en mati#re de taxation des transports routiers.

LE )ON%S?MAL%S COLO-I$%E@ %N O%TIL = DO%)LE TRANC0ANT

*;trait du 5+oire soutenu 1ar 5onsieur Bico as Aerr dans e cadre du 5aster 2 de Droit fisca de !"niversit Pant#on-Assas, diri' 1ar e Professeur @u) @est

3est avec grand bruit $ue la premi#re mesure dbattue dans le cadre du V 8renelle de lenvironnement W, est entre dans le droit positif. 0ntroduit en toute !ite par un amendement prsent par le 8ouverne" ment lors du dbat parlementaire sur la loi de finances rectificative pour LNNP, ce mcanisme a suscit les commentaires. Loriginalit du dispositif expli$ue shrement cet intrBt. )este + savoir si les effets concrets seront + la !auteur des espoirs $uil soul#ve.

I8 LE )ON%S?MAL%S@ %N O%TIL REMAR$% PO%R SON ORI-INALIT

A8 La 4enHse :u #!"anis#e
Le V bonus"malus cologi$ue C 8renelle de lenvironnement W (par" fois appel galement V copastille W), vise + favoriser les modes de V propulsion propre W. 3ette volont nest pas nouvelle. 0l faut ainsi partir du droit positif antrieur pour en comprendre les apports. 0l existait d*+ une taxe dite V taxe additionnelle de 3:L W, a*oute au prix de base de la carte grise. 3e dispositif a t mis en .uvre au Der *uillet LNNO. :n retrouve dans ce mcanisme la p!ilosop!ie du malus. Un bar#me progressif fixait ainsi le montant de la taxe selon le nombre de grammes de 3:L mis au [ilom#tre. Le V malus C 8renelle de lenvironnement W est cependant beaucoup plus ambitieux. 0l diminue ainsi dun $uart la tolrance en mati#re dmissions. ar ailleurs, il durcit tr#s nettement le montant de la taxe. Lc!elon maximum entraTnait par exemple le paiement dune taxe de MON euros contre L ONN euros pour le malus.

DNH

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Le renforcement de la taxation des v!icules polluants nest pas le seul apport du mcanisme de lcopastille. 3onformment aux recommandations des groupes de travail du V 8renelle de lenvironnement W, le 8ouvernement a sou!ait un mcanisme + double dtente. Lac!eteur c!oisissant dac$urir un v!icule, dont les missions en 3: L dpassent les seuils fixs par un bar#me, devra sac$uitter dun malus. A contrario, lac!eteur V vertueux W se verra attribuer un bonus, si la voiture ac$uise est sobre en carbone. Le dispositif du bonus"malus utilise donc les deux mcanismes dincitation & V la carotte et le biton W. :n peut rsumer la p!ilosop!ie de cette mesure de la faJon suivante & si le malus reconnaTt $umettre du carbone a un coht environnemental (pour la socit), le bonus admet $ue ne pas mettre a un coht financier (pour le consommateur). Le dispositif est donc cens V sautofinancer W, les tudes prliminaires tablant sur des recettes (malus) de lordre de HOL millions deuros, pour des dpenses (bonus et super"bonus) values + HON millions deuros.

)8 %n #!"anis#e au fon"tionne#ent innovant Le malus prend la forme dune taxe additionnelle sur les certificats
dimmatriculation de v!icules neufsD. 0l existe, en ralit, deux bar#mes. 3ela sexpli$ue pour des raisons prati$ues destimation des missions. our les v!icules a,ant fait lob*et dune rception communautaire L, lestimation des missions ne pose pas de probl#mes. (n effet, depuis DSSM, ces v!icules font lob*et dune valuation en 3:L. 3elle"ci sest dailleurs matrialise, depuis mai LNNO, par une ti$uette V consommation et mission de 3:L W appose sur le v!icule. 3e premier bar#me fixe plusieurs tranc!es selon le nombre de grammes de 3:L mis au [ilom#tre. 0l est doublement progressif. Dune part, le montant de la taxe augmente $uand le taux dmission augmente. 0l volue ainsi de LNN euros pour les v!icules au dessus de DON grammes par [ilom#tre, + L ONN euros pour ceux dpassant les LQN grammes. Dautre part, les taux dmission dclenc!ant le paiement dun malus seront diminus de faJon progressive de LNNM + LNDL. Le but est de
1. +rticle 1011 bis du Code 6nral des i%p0ts. 2. Selon l"article R(21-9 du Code de la route, la rception co%%unautaire, dite rception CE, est destine 5 constater $u"un t?pe de v#icule, de s?st4%e ou d"$uipe%ent satis*ait au8 prescriptions tec#ni$ues e8i6es pour sa %ise en circulation.

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DNQ

diminuer progressivement V la tolrance W pour aller vers le minimum dmissions. Le second bar#me concerne les autres v!icules pour les$uels il nexiste pas de donnes sur leurs missions en 3:L. Le montant de la taxe est alors bas sur la puissance fiscale.
Le bonus, $uant + lui, a t mis en place par voie rglementaire. 0l instaure, galement, un bar#me $ui est fonction des missions. Le mon" tant maximum du bonus est de Q NNN euros pour les v!icules mettant moins de ON grammes de 3:L par [ilom#tre. Le montant minimal est fix + LNN euros, pour les v!icules mettant entre DLD grammes et DEN grammes de 3:L.

Le bar#me prvoit un durcissement de Q grammes tous les deux ans. Ainsi, en LNDL, le bonus ne sera ouvert $uaux v!icules mettant moins de DLQ grammes de 3:L. (n effet, il existe deux modalits de versement du bonus.
Dune part, si le concessionnaire a sign une convention (prvue + larticle M du dcret LNNP"DMPE du LO dcembre LNNP), il imputera directement le bonus sur le prix de vente. Le concessionnaire obtiendra le remboursement de cette avance aupr#s du fonds daide + lac$uisition de v!icules propres, dont la gestion est assure par le 3entre national pour lamnagement des structures des exploitations agricoles. Dans le cas contraire, la procdure de droit commun prvoit, dautre part, $ue lac$ureur doit retirer une demande de versementE $ui doit Btre accompagne de pi#ces *ustificatives prvues dans larrBt du LO dcembre LNNP. Lensemble doit alors Btre transmis au fonds daide + lac$uisition de v!icules propres. :n notera, par ailleurs, $ue le dcret prvoit un bar#me spcifi$ue pour les v!icules fonctionnant au gaA de ptrole li$ufi, au gaA naturel ou les v!icules !,brides (combinaison de llectri$ue et dune motorisation + lessence ou au gaAole).

(nfin, pour Btre complet, on rel#vera $uune aide spcifi$ue de L NNN euros est prvue, sous certaines conditions, pour effectuer des travaux de transformation dun v!icule afin $ue celui"ci fonctionne au gaA de ptrole li$ufi.
(. &e%ande disponible en pr*ecture et sur le site MMM.service-public.*r

DNO

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La politi$ue de rduction des missions de gaA + effet de serre a galement conduit + ressusciter V la prime + la casse W. Apparue en DSSH sous le 8ouvernement 7alladur et reconduite *us$uen DSSO par le 8ouvernement 2upp pour renouveler le parc automobile franJais, le concept renaTt sous la forme dun super"bonus. 3e dernier sera vers pourvue $ue lac$uisition dun v!icule neuf se double du retrait dun v!icule de plus de $uinAe ans. 3e mcanisme est plbiscit par les constructeurs dautomobiles $ui consid#rent $ue le renouvellement du parc constitue la principale marge de progr#s en termes de rduction des missions (voir lintervieX dAurlie 6uller, Direction de la 3ommunication au 3omit des 3onstructeurs <ranJais dAutomobiles C 33<A).

II8 LE )ON%S?MAL%S@ %N O%TIL MAR$% PAR LINCERTIT%DE

A8 %n outi < effi"a"it! in"ertaine Le dispositif du bonus"malus nest $u+ ses dbuts. 0l est donc difficile den valuer avec prcision les effets sur lenvironnement. Les premiers constats montrent, cependant, $ue les consommateurs semblent davantage sensibiliss + limpact cologi$ue.

Les concessionnaires notent un c!angement de comportement des ac$ureurs potentiels. Leurs premi#res $uestions concernent bien souvent le montant du bonus ou du malusH. 3ela semble se confirmer dans les c!iffres $ui montrent $ue les ac!eteurs ont rorient leurs c!oix vers des mod#les plus vertueux. Ainsi, pour le mois de *anvier LNNM, les ventes des mod#les potentiellement concerns par le malus ont diminu de plus de QN \ par rapport + LNNP. R linverse, les ventes des mod#les pouvant bnficier du bonus ont augment de plus de HN \ (cf. lintervieX dAurlie 6uller). Les constructeurs ne s, sont pas tromps et *ouent sur la fibre cologi$ue. 1ombre dentre eux ont opt pour une signalti$ue propre afin de
.. Elsa ;e%baron, !es auto%obilistes dF5 in*luencs par l"copastille, Fe Ai'aro, LM dcembre LNNP.

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DNP

mettre en valeur leur gamme cologi$ue ()enault V ecoL W, V 7lue Lion W pour eugeot, etc.). 0l faudra, cependant, attendre des anal,ses plus compl#tes pour tirer des conclusions dfinitives. Dailleurs, les c!iffres relatifs aux mois de fvrier et mars LNNM mar$uent un lger tassement.

Le concert de louanges doit nanmoins Btre nuanc. :n peut relever $uatre points $ui font dbat &
Dune part, le bonus"malus ne concerne pas tous les mod#les mis en vente. %elon les conclusions de 6onsieur le %nateur !ilippe 6arini, rapporteur du pro*et de loi de finances rectificative pour LNNP devant le %nat, HH \ des v!icules neufs immatriculs ne seraient concerns ni par le bonus ni par le malus. D#s lors, le ris$ue est $ue les constructeurs se contentent d!omologuer des v!icules dans ce crneau du Aro bonus et Aro malus sans engager des efforts de rec!erc!e supplmentaire. 0l , a donc un ris$ue deffet de seuil. Dautre part, le bonus"malus ne concerne $ue les missions de gaA + effet de serre. 0l en rsulte $ue cet outil na pas pour ob*et de rduire les autres nuisances provo$ues par lautomobile. 3elles"ci sont pour" tant nombreuses & le rapport 7oiteux de LNND consid#re, + cet effet, $ue leffet de serre ne reprsente $ue DE \ des nuisances induites par lautomobile. 0l faut , a*outer le bruit (DD \), linscurit routi#re (QD \) et la pollution atmosp!ri$ue (LQ \). D#s lors, on constate $ue le bonus"malus cologi$ue favorise les mod#les diesel $ui, certes, re*ettent moins de 3:L mais dont les missions de microparticules sont particuli#rement dangereuses pour la sant. Le bonus"malus est, parfois, $ualifi de V prime au diesel W, ce $ui contribue + acclrer la dislisation du parc. 0l faudra donc attendre LNNS pour endiguer cette faille. (n effet, la norme (uro Q obligera les constructeurs + doter leurs mod#les de pots catal,ti$ues.

ar ailleurs, le bonus"malus ne sappli$ue $uaux v!icules neufs. Les v!icules doccasion r"immatriculs seront seulement assu*ettis + la V taxe additionnelle de 3:LW. 3ertains n!sitent pas + $ualifier ce palliatif de V dsuet W en comparaison avec le mcanisme du bonus"malus. %ac!ant $ue les mnages

DNM

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conservent en mo,enne (mo,enne constate sur lanne LNNO) leurs v!icules pendant M ans, la limitation aux v!icules neufs rduit forte" ment limpact du dispositif. 0l faut toutefois noter $ue le super"bonus, cest"+"dire la V prime + la casse W, vise + acclrer ce renouvellement. L+ encore, il faut Btre prudent.
(n effet, des tudes menes par le 6inist#re de l(nvironnement et du Dveloppement Durable montrent $ue les mcanismes dits V 7alladur W et V 2upp W ont provo$u des effets daubaine. Une part non ngligeable des bnficiaires de la prime na pas anticip le renouvelle" ment de leurs v!icules. 0ls auraient c!ang de v!icule avec ou sans prime. (nfin, la $uestion de lannualisation a t souleve. (n effet, les ac$ureurs de v!icules tombant sous le coup du malus ne sont redevables de celui"ci $u+ lac!at et non c!a$ue anne. :r, le rapport du groupe de travail du V 8renelle de l(nvironnement W sur la lutte contre les c!angements climati$ues recommandait la cration dune copastille annuelle. 0l faut toutefois relever $ue cette prconisation a reJu un accueil mitig. (lle cristallisait les craintes en termes de baisse de pouvoir dac!at des mnages.

Au final, on peut se demander si, au lieu de crer un nouvel outil, il naurait pas t prfrable de renoncer + lexonration de taxe diffrentielle sur les v!icules + moteur (dite V vignette automobile W). 3ette exonration a t instaure en LNNN pour les v!icules des particuliers. La <rance est en effet lun des rares pa,s europens + ne pas avoir de taxe annuelle touc!ant lensemble des v!icules du parc automobile. )8 %n outi < avenir in"ertain Un certain nombre de $uestions concernant le bonus"malus ne sont pas tranc!es. 3ela constitue un facteur dincertitude sur le fonctionnement du dispositif. :n pense, en premier lieu, au surcoht $ue le mcanisme engendre pour les familles nombreuses. (n effet, les diffrences en termes dmissions de 3:L entre les diffrents mod#les sexpli$uent principalement du fait du poids du v!icule. :r, les familles nombreuses sont dans

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DNS

lobligation dac$urir des mod#les spacieux et donc forcment moins sobres en carbone (certains v!icules de ce t,pe mettent plus de DON g 3:L^[m).
3ette $uestion a fait lob*et dipres c!anges lors du dbat parlementaire. Ainsi, un amendement no LPM proposait dexclure du c!amp du dispositif les v!icules de plus de cin$ places. Dautres parlementaires ont propos des solutions moins radicales telles $ue, ramener les missions de 3:L au passager transport ou prvoir un abattement par enfant. %i ces propositions ont t repousses, le 8ouvernement semble tou*ours rflc!ir + une V ristourne W familialeQ. (n second lieu, une autre $uestion a aliment le dbat parlementaire & il sagit des incitations en faveur des biocarburants. Les parlementaires avaient fait preuve dimagination dans les solutions envisages pour favoriser la fili#re des v!icules fonctionnant avec ces carburants verts. 0ls se sont vus opposer une fin de non recevoir. La production de biocarburants tant d*+ encourage par une moindre taxation des combustibles. Le dbat nest cependant pas clos sur les incitations en faveur des biocarburants dans la mesure og beaucoup consid#rent $uils contribuent + laugmentation des cours des mati#res premi#res agricoles.

Le second facteur dincertitude concerne la prennit du dispositif. :n peut ainsi regretter $ue cette mesure soit prise dans le cadre strictement national. :n constate $ue les diffrents pa,s europens ont adopt des mcanismes $uasi similaires. 3ependant, il existe de grandes disparits des cohts et des s,st#mes fiscaux. ar exemple, pour bnficier dun bonus, un v!icule devra mettre moins de DLD grammes en Autric!e et en %u#de, moins de DEN grammes en <rance, et moins de DQN grammes + 3!,pres et en %u#de. :n constate des disparits similaires concernant les seuils de dclenc!ement du malus. Une !armonisation semble indispensable pour inciter les constructeurs + avoir une stratgie ambitieuse de rduction des missions. La 3ommission europenne sefforce ainsi de trouver un dispositif communautaire bas sur des sanctions + lgard des constructeurs en cas de dpassement des

Q. 2ean"<rancis cresse, /copastille automobile & une ristourne V familiale W + ltude, es Lc#os, DH dcembre LNNP.

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seuils. Le but est de parvenir + une mo,enne de DEN grammes de 3:L par [ilom#tre. 0l ne sera nanmoins pas facile de concilier les intrBts divergents des diffrents pa,s europens. LAllemagne, rpute pour ses grosses berlines, est ainsi monte au crneau face aux propositions de la 3ommission europenne. Un accord est, $uoi $uil en soit, indispensable pour inverser la tendance. Les missions de 3:L du transport routier ont augment en (urope de EN \ depuis DSSN.

mmm Le mcanisme du bonus"malus constitue une tape ma*eure pour

V internaliser WO les cohts environnementaux et faire face au rc!auffe" ment climati$ue. Le dispositif est pourtant loin dBtre parfait et prsente un certain nombre de failles. our certains, il sagit de lesprit mBme de la mesure $ui est discutable. Le secrtaire gnral de l:3D( dclare, + ce propos, V $uil est V inutile de faire un bonus"malus, il suffit de surtaxer les plus polluantes WP. <iscalit positive ou fiscalit punitive, le dbat nest pas clos.

O. La t!orie de V linternalisation des cohts externes W a t dveloppe par Art!ur 3ecil igou (DMPP"DSQS), professeur dconomie politi$ue + lUniversit de 3ambridge. P. 3!ristian Losson, 4uestions + Angle 8urria, secrtaire gnral de l:3D(, Fib- ration, DP avril LNNM.

CONFRENCE DROIT DES AFFAIRES ET ENVIRONNEMENT NE;traitsO

LA RESPONSA)ILIT DES PERSONNES P0/SI$%ES ET MORALES EN CAS DINFRACTION A%* O)LI-ATIONS ENVIRONNEMENTALES
Jacques-Henri Robert Professeur !"niversit Pant#on-Assas $Paris %%&

Un c!ef dentreprise $ui deviendrait un bon pnaliste abandonnerait tout de suite ses fonctions, effra, par le ris$ue $uune infraction se commette dans ses ateliers et bureaux, et $uelle lui soit impute. Laccumulation des incriminations $ui visent spcifi$uement lactivit conomi$ue est en effet impressionnante & on les trouve, entre autres, dans les 3odes de commerce, de la consommation, du travail, de la sant publi$ue et de lenvironnement et cest cette derni#re compilation, due + lordonnance no LNNN"SDH du DM septembre LNNN, $ui fait lob*et de la prsente confrence. Les condamnations pnales dont elle est le soutien font gnralement grand bruit, telles par exemple $ue celles prononces contre la socit 'otal + la suite du naufrage de l(ri[a (trib. corr. aris, DO *anv. LNNM, 23 8 LNNM 00 DNNQE, note 7. arance), ou contre la socit eugeot" 3itrokn, pour pollution de la %eine (3rim. DS oct. LNNH, Dr. pn. LNNQ, comm. O). 6ais la $uantit de ces *ugements et arrBts est tr#s faible & lannuaire statisti$ue de la 2ustice, publi en LNNP, donne, pour lanne LNNQ, les c!iffres suivants & la rubri$ue V Atteintes + lenvironnement W contient E ODN condamnations correctionnelles (sur un total de QQN MHD sentences), et dans les atteintes ainsi sanctionnes, on en compte L ESN pour violation des r#gles durbanisme, PHN pour dlit de c!asse et de pBc!e, ce $ui laisse un reste de HMN, prudemment prsent sous lintitul V Autres W.

3e rsultat total contient toute la rpression exerce contre la pollution industrielle et agricole, + savoir les infractions contre la rglementation des dc!ets et des installations classes, et, bien shr, la pollution des eaux terrestres et maritimes. :n ne peut donc pas dire $ue

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les pollueurs industriels encombrent, pour le moment, les tribunaux correctionnels mais ils ne peuvent $ue redouter un accroissement des poursuites, le plus souvent diligentes par les associations dcologistes $ui sont tr#s vigilantes. (mbr,onnaire dans la prati$ue *udiciaire, le droit pnal de lenvironnement nen est pas moins en tat de marc!e, dcrit $uil a t depuis longtemps par la doctrine (D. 8ui!al V Droit rpressif de lenvironnement W, Ee d., (conomica LNNM c 2."9. )obert et 6. )#mond" 8ouilloud, V Droit pnal de lenvironnement W, 6asson, DSME). 0l est donc facile de dire de $uelle mani#re il sappli$ue aux c!efs dentreprise et aux socits, $uand ils sont poursuivis. La structure de ses infractions nest pas identi$ue + celle $ui se dduit ordinairement de la lecture du 3ode pnal (0). (t si ce 3ode autorise la poursuite cumule des per" sonnes p!,si$ues et des personnes morales, la prati$ue des par$uets tend + accabler cette seconde catgorie de su*ets (00).

I8 LA STR%CT%RE DES INFRACTIONS D% DROIT PNAL DE LENVIRONNEMENT

Le 3ode de lenvironnement est principalement compos de polices administratives spciales dont les r#glements sont pnalement sanctionns. Le mod#le en est tr#s ancien et se rencontre dans tous les domaines tec!ni$ues & lexploitation des forBts, les c!emins de fer, le transport arien, la sant publi$ue, le droit alimentaire et, bien shr, la c!asse et la pBc!e. Les trois lments des infractions correspondantes, celui $uon ne peut plus dire lgal, mais seulement textuel, et leurs lments matriel et moral, prsentent certaines caractristi$ues

A8 L! !#ent te;tue :es infra"tions 2ortant atteinte < environne#ent

Les normes du droit de lenvironnement doivent Btre souples, adaptes + des circonstances gograp!i$ues et c!ronologi$ues tr#s variables et cest pour$uoi il rassemble des r#glements administratifs pnalement sanctionns & une loi"cadre dfinit un domaine dans le$uel les organes du pouvoir excutif doivent tablir des r#glements, et elle les sanctionne par une peine fulmine davance contre tous les contrevenants aux r#glements futurs publis dans le domaine considr. ar exemple, la loi sur les dc!ets du DQ *uillet DSPQ, devenue le c!apitre L.QHD du

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3ode de lenvironnement, !abilite le premier ministre + fixer la liste des dc!ets dangereux et les modalits de leur limination (art. L.QHD"LL), et elle menace dune peine demprisonnement ceux $ui violeraient les dcrets faits en cons$uence (L.QHD"HO, f 0, Oo). %ouples, les incriminations du droit de lenvironnement sont donc c!angeantes. 3ette caractristi$ue, bienfaisante pour une adaptation continuelle du droit au milieu p!,si$ue, est une source de casse"tBte, car la solution des conflits de lois pnales dans le temps, rgie par des principes constitutionnels, est complexe & certes, on nappli$ue pas rtroactivement les normes administratives plus sv#res, mais les tribunaux, par drogation + larticle DDL"D alina E du 3ode pnal, ne respectent pas la rtroactivit des normes plus douces en cas dabrogation ou dadoucissement dun r#glement administratif. (n cons$uence, le prvenu, pour" suivi pour avoir viol un r#glement, nest pas relax $uoi$ue le fait $uon lui reproc!e soit devenu conforme + la nouvelle rglementation, au moment og, un peu plus tard, il comparait devant le tribunal rpressif c par exemple, est punissable la personne $ui a construit sans permis mBme si, lors$uelle est *uge, un permis rgularisateur lui a t accord (3rim. DD dc. LNNP, Dr. pn. LNNM, comm. QQ). (n revanc!e, mais cette fois"ci en faveur des prvenus, lorigine rglementaire des incriminations ouvre carri#re + lexception dillgalit dirige contre les dcrets et arrBts & larticle DDD"Q du 3ode pnal autorise en effet le prvenu + soutenir lillgalit de ces textes par tous les mo,ens $ui seraient utiles devant un tribunal administratif (incomptence, vice de forme, violation de la loi, erreur manifeste dapprciation, dfaut de notification etc.), et il arrive $ue cette exception prosp#re (par ex., 3rim. LO sept. LNNO, Dr. pn. LNNO, comm. DQE). 0l est vrai $ue le minist#re public peut, lui aussi, contester la lgalit dun texte administratif dont le prvenu croit pouvoir tirer une autorisation de la loi ou une cause de non"imputabilit & la c!ose est arrive + une socit commerciale prvenue $ui soutenait, et + *uste titre, $ue le 3ode de lenvironnement avait abrog la r#gle imputant aux personnes morales le dlit de pollution deau c mais, comme + cette po$ue, le 3ode de lenvironnement ntait $uune ordonnance non ratifie, donc un texte administratif, la 3our de cassation affirma lillgalit de la disposition considre et appli$ua la loi antrieure et mal transcrite par lordonnance, et approuva la condamnation de la socit prvenue (3rim. DS oct. LNNH, prc.).

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)8 L! !#ent #at!rie :es infra"tions 2ortant atteinte < environne#ent

0nnombrables, les incriminations administratives, gnrales ou individuelles, visent une extraordinaire varit de comportements et de situations. Les obligations de faire rivalisent en $uantit avec les interdictions c les normes + respecter sont exprimes tant@t en donnes c!iffres (la !auteur dune c!emine, la composition c!imi$ue des effluents et leur masse !oraire), tant@t en rsultats, plus ou moins prcis, + atteindre (les insectes ne doivent pas pulluler, aucune odeur infecte ne doit Btre rpandue), tant@t en r#gles de comportement (effectuer des mesures rguli#res, organiser un gardiennage). 0l est un t,pe de rglementation tr#s rpandu en la mati#re, et cest lobligation de se munir dune autorisation pralable avant dentre" prendre une activit donne. 3e rgime engendre, du point de vue pnal, deux infractions caractristi$ues & dune part, lactivit non auto" rise, dautre part lactivit autorise mais conduite en violation des conditions de lautorisation individuelle. La distinction entre ces deux infractions a une grande porte $uand, comme en mati#re dinstallations classes, la premi#re est un dlit (art. L.QDH"S 3. env.) et la seconde une contravention (art. ).QDH"H, Eo). 3ertaines infractions aux conditions de lautorisation sont si graves $uelles modifient les caractristi$ues essentielles de ltablissement et font tomber lexploitant sous le coup des peines correctionnelles. 3ela est videmment vrai $uand il c!ange carrment dactivit sur le mBme lieu (une fonderie se substitue + une tannerie) ou $uil transporte son tablissement dune commune + lautre c mais la 3our de cassation condamne aussi sous la $ualification correctionnelle les exploitants $ui dpassent les normes simplement $uantitatives dans les$uelles ladministration a voulu confiner leur production & il en est ainsi de lleveur de porcs $ui entasse ses animaux au"del+ du maximum + lui impos (3rim. DD mars DSSM, Dr. pn. DSSM, comm. DNN) ou de lindustriel $ui fabri$ue plus dacide $ue prvu (3rim. DE avr. DSSS, Dr. pn. DSSS, comm. DLS). 3ette *urisprudence sv#re, $ui traite des dpassements graves comme des dfauts dautorisation, sexpli$ue par le fait $ue le franc!issement de seuils $uantitatifs a pour effet des modifications $ualitatives dans les nuisances.

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C8 L! !#ent #ora :es infra"tions 2ortant atteinte < environne#ent

Avant lentre en vigueur du nouveau 3ode pnal, les dlits du droit de lenvironnement taient imputs aux prvenus comme sil sagissait de contraventions & les condamnations taient donc prononces sans $ue les tribunaux aient besoin de constater ni lintention ni mBme limprudence du prvenu c on disait $ue ctaient des V dlits matriels W. R loccasion de lentre en vigueur du nouveau 3ode, le Der mars DSSH, larticle EES de la loi du DO dcembre DSSL disposa $ue les dlits, auparavant V matriels W, deviendraient dimprudence. (n apparence, la 3our alla bien au"del+ du v.u de la loi, puis$uelle dcida $ue la plupart des dlits nagu#re matriels, et notamment ceux du droit de lenvironnement, ac$uraient un caract#re intentionnel et non dimprudence. 3est en effet + propos de lexploitation non autorise dune installation classe, puis dune construction sans permis, $uelle inaugura une nouvelle formule *urisprudentielle $ui stendit ensuite + dautres parties du droit pnal tec!ni$ue & V La violation en connaissance de cause dune prescription lgale impli$ue, de la part de son auteur, lintention coupable exige par larticle DLD"E, alina Der du 3ode pnal W (3rim. LQ mai et DL *uill. DSSH, 7ull. crim. n o LNE, Dre esp. et LMN c Dr. pn. DSSH, comm., n o LEP c )ev. sc. crim. DSSQ, p. SP et EHE, obs. 7. 7ouloc c C LL *anv. DSSP, Dr. pn. DSSP, comm. ME). 3e motif un peu obscur a une porte prati$ue immense & alors $ue de droit commun, cest"+"dire pour limputation de dlits comme le vol ou lescro$uerie, les *uges doivent dcrire les faits de lesp#ce dog ils dduisent concr#tement la mauvaise foi des prvenus, ils en sont dispenss lors$uil sagit des infractions correctionnelles nagu#re matrielles c pour celles"ci, lintention est prsume ce $ui, du point de vue prati$ue, annule pres$ue compl#tement leffet du nouveau 3ode pnal car il est impossible au prvenu de dmontrer $uil navait pas conscience dexploiter une installation classe ou de construire une maison. (t sil allguait $uil sest tromp sur le droit applicable, par exemple le sens de la nomenclature des installations classes, il serait nanmoins condamn, car une erreur de droit doit, pour devenir une cause dexonration, Btre invitable (art. DLL"E 3. pn.). 3es infractions + intention prsume suivent, en tous points, le rgime $ui tait le leur du temps $uelles taient $ualifies de matrielles.

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3ependant, tous les dlits du droit de lenvironnement ne sont pas passs sous ce rgime faussement nouveau. 0l en est un, et cl#bre, $ui est devenu une infraction dimprudence, et cest la pollution de rivi#re (art. HEL"L 3. env.) & dsormais, le tribunal correctionnel $ui veut prononcer une condamnation doit dcrire le comportement du prvenu, dire en $uoi il scarte des r#gles de la prudence $uobserve un !omme normalement prudent et diligent, toutes oprations plus difficiles pour le tribunal $ue la simple affirmation dune intention prsume. 6ais la 3our de cassation, en cela plus sv#re $ue les *uridictions du fond, se contente de peu pour caractriser limprudence & un maire $ui ne fait pas respecter ses propres arrBts par les usagers dun rseau dassainissement est un imprudent coupable pour cela de la pollution de la rivi#re dans la$uelle se dversent les effluents de sa commune (3rim. DM *uill. DSSQ, Dr. pn. DSSQ, comm. LMQ) c lexploitant dun barrage, pourtant rglementairement oblig de le vidanger priodi$uement, est un imprudent sil c!oisit dentreprendre lopration + une priode dtiage, de telle sorte $ue les boues accumules ne se dispersent pas bien (3rim. LQ oct. DSSQ, 7ull. crim., no ELL c Dr. pn. DSSO, comm. OO) c 6ais ces solutions sont antrieures + la loi du DN *uillet LNNN tendant + prciser la dfinition des dlits non intentionnels. (lle devrait avoir, sur limputation du dlit de pollution deau, un effet sensible et allger la responsabilit des prvenus, personnes p!,si$ues & cette loi, on le sait, dispose $ue si une faute dimprudence a engendr de mani#re indirecte le dommage, la responsabilit pnale $ui en dcoule est subordonne + de nouvelles conditions & soit le prvenu V a viol de faJon manifestement dlibre une obligation de prudence ou de scurit prvue par la loi ou le r#glement W, soit, sil nexiste pas de texte applicable, sa faute V caractrise exposait autrui + un ris$ue dune particuli#re gravit $uil ne pouvait ignorer W (art. DLD"E, al. H nouveau 3. pn.). La 3our de cassation a bien voulu *uger $ue ce texte, crit principalement pour les !omicides et blessures involontaires, sappli$uait aussi au dlit de larticle HEL"L du 3ode de lenvironnement (3rim. DQ mai LNND, 7ull. crim., no DLE c Dr. pn. LNND, comm. DDP). :n peut en Btre surpris car, selon ce texte, la pollution deau nest ralise $ue si les poissons en ont souffert et les poissons ne sont pas V lautrui W vis par la loi.

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II8 LA RPARTITION DE LA RESPONSA)ILITE PNALE ENTRE LES PERSONNES MORALES ET LES PERSONNES P0/SI$%ES@ LE%RS DIRI-EANTS
Le dernier alina de larticle DLD"L du 3ode pnal dispose $ue V la responsabilit pnale des personnes morales nexclut pas celle des per" sonnes p!,si$ues auteurs ou complices des mBmes faits W. ar cons$uent, et en dpit des affirmations $ue le 8arde des %ceaux prsenta, en DSMO, lors de la prsentation du pro*et de nouveau 3ode pnal ((xpos des motifs, 2: %nat, Doc. parl. DSMQ"DSMO, no ENN, p. O), la responsabilit des personnes morales nall#ge pas, *uridi$uement, celle de leurs dirigeants. 3eux"ci sont, comme auparavant, exposs + Btre condamns pour leurs infractions aux r#glements protecteurs de lenvironnement sils nont pas, pour en assurer lexcution, tabli un dlgu pourvu de lautorit, de la comptence et des mo,ens ncessaires, et ceci, $uoi$ue lacte matriel du dlit ou de la contravention soit le fait dun prpos (3rim. DD mars DSSE, cin$ arrBts, 7ull. crim., n o DDL c Dr. pn. DSSH, comm. ES). %i, *uridi$uement, linstitution de la responsabilit des personnes morales na pas modifi celle des personnes p!,si$ues, il en va tout autrement dans la prati$ue *udiciaire. (n effet, les par$uets ne sont nullement tenus de poursuivre + la fois ces deux sortes de *usticiables $uand ils en ont loccasion, bien $ue les groupements ne soient pas responsables de leurs infractions propres, mais de celles commises pour leur compte, par leurs organes ou reprsentants & un tribunal peut donc condamner une personne morale en constatant la culpabilit de son dirigeant, personne p!,si$ue, pourtant tenue en de!ors des poursuites. 3est prcisment ce $ui arrive dans le domaine des infractions non intentionnelles ou des infractions + intention prsume c et cest aussi dans ce domaine $ue sest le mieux dveloppe la responsabilit des personnes morales.

Les condamnations $ue subissent ces nouveaux *usticiables sanctionnent en effet des dlits de gravit mo,enne et $ui se commettent ordinairement dans les entreprises. Dans ce groupe dinfractions, celles $ui portent atteinte + lenvironnement occupent une place privilgie. :n

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DDS

lavait d*+ observ + loccasion de la statisti$ue, dresse par le 6inist#re de la 2ustice, apr#s $ueut t prononce la centi#me condamnation dfinitive contre une personne morale & on rel#ve $ue, dans cette centaine, treiAe sentences punissaient des atteintes + lenvironnement, les" $uelles ne relevaient pas de la c!asse et de la pBc!e (A. 6aron et 2."9. )obert, V 3ent personnes morales pnalement condamnes W, Dr. pn. DSSM, c!r. LM), alors $ue, dans la statisti$ue gnrale, ce genre de dlit occupe, on la vu plus !aut, une place infinitsimale dans le total de lactivit des tribunaux correctionnels (HHN sur plus de QQN NNN). 3ette application particuli#rement importante de la responsabilit des personnes morales en mati#re de droit de lenvironnement avait d*+ t note en lgislation & cest cette branc!e $ui, la premi#re, a bnfici des dispositions spciales ncessaires + lapplication de larticle DLD"L du 3ode pnal, du temps, antrieur au ED dcembre LNNQ, og cette responsabilit ntait pas gnrale & d#s la loi du DO dcembre DSSL dite V d!armonisation W $ui a tent daccorder lensemble de la lgislation avec le nouveau 3ode ont t complts + cette effet, le livre 00 (ancien) du 3ode rural relatif + la pollution deau, les lois du DQ *uillet DSPQ relatives aux dc!ets, du DS *uillet DSPO sur les installations classes, du E *anvier DSSL sur leau (tous ces textes depuis lors intgrs dans le 3ode de lenvironnement), tandis $ue la plupart des autres domaines, comme ceux du commerce ou de la consommation taient ngligs. 3e mouvement rencontre une grande faveur c!eA les cologistes militants & + la diffrence des autres partis politi$ues $ui, sous la pression de lopinion publi$ue, int#grent la protection de lenvironnement dans leurs programmes en la citant + c@t dautres propositions, les -erts entendent placer cette valeur au" dessus de toutes les autres par un bouleversement radical de la socit industrielle toute enti#re. :r, le 3ode pnal fournit loutil ad$uat + ce pro*et car les peines prvues par larticle DED"ES contre les personnes morales sont pres$ue toutes mortelles, mBme $uand elles ne consistent pas en la dissolution de la socit & il sagit de linterdiction professionnelle, de linterdiction de faire appel public + lpargne, de lexclusion des marc!s publics, de la fermeture dtablissements toutes mesures $ui peuvent Btre dfinitives. %i des tribunaux, inspirs par un idal cologi$ue puissant, voulaient lutter efficacement contre les industries pollueuses, ils auraient les mo,ens de les dtruire purement et simplement, et en peu dannes, par des condamnations rptes contre les grands groupes. 3est pour$uoi on a observ, au lendemain de la promulgation du nouveau 3ode pnal, $ue les

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*uristes spcialiss dans le droit de lenvironnement manifestaient un vif ent!ousiasme + lgard de la responsabilit pnale des personnes morales, au moment mBme og les pnalistes traditionnels exprimaient le doute ou lironie + lgard de linstitution nouvelle (3ollo$ue de la <acult de droit de Limoges, V La responsabilit pnale des personnes morales W, DD mai DSSE, Les etites Affic!es DSSE, no DLN. 3omparer le rapport de 6. 6. 7a,le V Lincidence de la rforme en droit de lenvironne" ment W, o10 cit0, p. HN et le V )apport de s,nt!#se W de 6. 3. Lombois, p. HM).

Dans la prati$ue, aucune condamnation mortelle na t prononce contre une personne morale, $ue ce soit du c!ef datteinte + lenvironnement ou dautres infractions. (n revanc!e, les poursuites contre les pollueurs sont de plus en plus fr$uentes et sont diriges, le plus souvent, contre les personnes morales seules. 3ette prati$ue des par$uets a t consacre par la circulaire $ue leur a adresse le directeur des affaires criminelles et des grices pour commenter la gnralisation de la responsabilit des personnes morales, par la loi n o LNNH"LNH du S mars LNNH (3irc. du DE fvr. LNNO, 7:62 no DND). %i linfraction est intentionnelle, dit ce commentaire administratif, V la r#gle devra en principe consister dans lengagement des pour" suites contre la personne p!,si$ue auteur ou complice des faits, et contre la personne morale... (n revanc!e, en cas dinfraction non intentionnelle, mais galement, en cas dinfractions de nature tec!ni$ue pour la$uelle lintention peut rsulter, conformment + la *urisprudence traditionnelle de la 3our de cassation, de la simple inobservation, en connaissance de cause, dune rglementation particuli#re, les poursuites contre la seule personne morale devront Btre privilgies, et la mise en cause de la personne p!,si$ue ne devra intervenir $ue si une faute personnelle est suffisamment tablie + son encontre pour *ustifier une condamnation pnale W. armi les V infractions tec!ni$ues W, il faut ranger celles du droit de lenvironnement. Ainsi, en fait sinon en droit, ces contraventions et dlits sont naturellement imputs aux personnes morales, selon une application approximative et pnaliste du principe V ollueur"pa,eur W.

LA PRISE EN COMPTE D% RIS$%E ENVIRONNEMENTAL DANS LES TRANSACTIONS IMMO)ILI9RES ET COMMERCIALES

AranDoise Fabrousse Avocat a cour, 41cia iste en Droit de !environne+ent, .abinet Jones Da)

I8LA SPCIFICIT D% RIS$%E ENVIRONNEMENTAL

0l existe deux grandes catgories de ris$ue & les non"conformits et le passif environnemental. La non"conformit peut concerner lactivit elle"mBme, les installations ou le site dont la socit est lexploitant ou le propritaire. our carter ce ris$ue de non"conformit, il faut vrifier $ue la socit dtient lensemble des permis et autorisations prescrits par la rglementation en vigueur.
Le passif environnemental se compose de pollutions !istori$ues (sols et eaux souterraines), de dc!ets et de substances dangereuses, prsents sur les sites ou dans les bitiments. Le passif environnemental concerne les sites dont la socit est exploitante ou propritaire. 3e passif peut galement comprendre les sites voisins, les sites externes de stoc[age ou dlimination des dc!ets. Le passif environnemental peut enfin gale" ment concerner un site $ue la socit a cd avec une garantie de passif. 3e passif environnemental peut avoir plusieurs origines & un incident ou un accident, une demande de mise en conformit par les autorits, la cessation dactivit, une rclamation dun tiers ou le c!angement dusage du site.

Avant de raliser lopration, lentreprise effectue gnralement un audit $ui va permettre dvaluer le passif environnemental. 3et audit

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peut Btre ralis par le vendeur, lac$ureur, ou les deux con*ointement. Lauteur de laudit est un lment important, car cela va avoir des cons$uences significatives sur le terrain de la responsabilit. (n effet, si certains ris$ues ou certaines pollutions nont pas t identifis, celui $ui a men laudit verra sa responsabilit engage. 3est la raison pour la$uelle il paraTt souvent opportun de prvoir une clause de limitation de garantie aux faits non rvls par laudit. La dtermination du passif environnemental sav#re difficile dans la prati$ue puis$uil nexiste pas de dfinition ob*ective de la pollution. (n effet, lobligation de remise en tat sapprcie + laune des ris$ues pour la sant et lenvironnement et non pas en fonction de seuils de pollution. Lusage du site sera le crit#re dterminant. :n sappuiera galement sur la situation du site. Ainsi, + titre dillustration, un site situ + proximit dune cole maternelle ne prsente pas le mBme ris$ue $uun autre situ en pleine campagne. ar cons$uent, on peut avoir des sites tr#s pollus ne prsentant aucun ris$ue tandis $ue dautres prsenteront un grand ris$ue alors mBme $uils sont peu pollus. Dans ces conditions, on comprend mieux pour$uoi les garanties environnementales sont prfres + une simple rduction du prix, d#s lors $ue le ris$ue est flou.

La procdure consistant + mettre en .uvre une garantie environne" mentale, + fermer le site ou + le remettre en tat, est une procdure tr#s complexe. La procdure fait en effet intervenir de nombreux interlocuteurs & lexploitant, le propritaire, le maire, le prfet, les voisins, des associations, une multitude dexperts.
La difficult dapprciation du ris$ue environnemental tient aussi + aux incertitudes $uant + la dure de la garantie. Le prfet peut + tout moment, mBme apr#s la remise en tat, imposer des prescriptions complmentaires. Le proc#s"verbal de recollement dlivr + lissue de la remise en tat na donc pas vritablement un effet libratoire. Le conseil d/tat est venu prciser la dure de la prescription pour la remise en tat dans un arrBt du M *uillet LNNQ A usuisse-FonYa-Arance & G .onsidrant, toutefois, que es 1rinci1es dont s!ins1ire !artic e 22I2 du code civi font obstac e ce que e 1rfet i+1ose !e;1 oitant, son a)ant-droit ou a 1ersonne qui s!est substitue ui a c#ar'e financiNre des +esures 1rendre au titre de a re+ise en tat d!un site orsque 1 us de trente ans se sont cou s de1uis a date aque e a cessation d!activit a t 1orte a connaissance de !ad+inistration, sauf dans e cas oZ es dan'ers ou inconvnients 1rsents 1ar e site auraient t dissi+u s H0

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ar ailleurs, il existe galement des r#gles particuli#res pour certains t,pes doprations. (n effet, en cas de cession dactifs, le 3ode de lenvironnement impose des formalits spcifi$ues. Larticle L.QDH"LN prvoit par exemple une obligation dinformation par crit du vendeur + lac$ureur dun terrain sur le$uel a t exploite une installation classe. Lobligation dinformation porte sur les inconvnients ou dommages importants $ui rsultent de lexploitation ainsi $ue sur la manipulation ou le stoc[age de substances c!imi$ues radioactives. (n outre, un diagnostic amiante et un tat de la pollution du site doivent Btre communi$us. Le man$uement + cette obligation est tr#s lourdement sanctionn & lac$ureur peut demander la rsolution de la vente, la restitution du prix ou la remise en tat aux frais du vendeur. (nfin, une dclaration et une autorisation sont re$uises pour le c!angement dexploitant. (n prati$ue, il existe tou*ours une incertitude sur lobtention de lautorisation, ce $ui est susceptible de remettre en cause lopration.

II8 LES DCLARATIONS ET -ARANTIES ENVIRONNEMENTALES DANS LES TRANSACTIONS IMMO)ILI9RES ET COMMERCIALES
Les V dclarations W ont une importance capitale pour la cession car elles participent largement de lobligation dinformation. 3est pour" $uoi, il peut Btre prudent de dfinir la porte des dclarations. 0l sagit dexprimer clairement si elles ont simplement une vocation informative ou sil sagit de vritables garanties. Les dclarations portent sur les permis et autorisations (obtention et validit) ainsi $ue sur la conformit lgale des activits et sites cds. lus spcifi$uement, ces dclarations doivent donner des prcisions sur ltat du sol, du sous"sol, des eaux de surface ou souterraine, sur la prsence de substances dangereuses ou de dc!ets ncessitant des travaux de remise en tat, sur dventuelles actions de remise en tat en cours, sur des demandes ou mises en demeure des autorits, sur des rclamations ou plaintes des tiers, ainsi $ue sur des litiges environnementaux en cours. Les clauses de garantie sont tr#s fr$uentes dans les transactions immobili#res ou commerciales. 3es clauses organisent lindemnisation

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des pertes rsultant de la violation dune dclaration environnementale, dactions de remise en tat. (lles peuvent galement indemniser les pertes subies du fait de plaintes ou de rclamations des tiers ou des autorits. 3es clauses sont le plus souvent encadres dans le temps. De plus, il est courant de poser une limite financi#re + la garantie. De mani#re gnrale lindemnisation peut Btre exclue lors$uon modifie lusage du site notamment en cas de cessation dactivit, de vente partielle ou totale, de modification substantielle des activits exerces.

Une fois lopration ralise, le vendeur, pour se protger, a intrBt + vrifier $uel est lusage $ue lac$ureur fait du site. 3est pour$uoi on recourt rguli#rement + des clauses pour lobliger + minimiser le dommage ou lobliger + entreprendre tous recours pour minimiser son ris$ue. Un autre mo,en de limiter sa responsabilit consiste + organiser un partage de responsabilit entre le vendeur et lac$ureur. :n utilise souvent des clauses dgressives dans le temps & la responsabilit du vendeur diminue au fil du temps. 3ela permet de partager les cohts et vite la fraude dun ac$ureur mal intentionn $ui invo$uerait des ris$ues environnementaux fantaisistes.
(n principe, ces clauses $ui limitent ou encadrent la responsabilit sont valables (3iv. Ee, DS dcembre LNND). 3ependant, larrBt %3A(L du DO mars LNNQ rendu par la 'roisi#me c!ambre civile de la 3our de cassation est venu poser une limite & le man$uement du vendeur, exploitant dune installation classe, + son obligation de remise en tat peut constituer une faute sur le fondement de lart. DEML du 3ode civil nonobstant les clauses contractuelles de non garantie.

LES IMPACTS ENVIRONNEMENTA%* EN MATI9RE DE FINANCEMENT DE PROAETS ET DE PRIVATISATIONS

Association Droit & Affaires

Les investisseurs sont partags entre deux logi$ues. Dune part, une logi$ue conomi$ue et financi#re, et dautre part une prise en compte du ris$ue environnemental. 3es deux approc!es sont"elles conciliables I
(n mati#re de privatisation ou de financement de pro*ets, il faut parvenir + une allocation optimale des ris$ues. La donne environne" mentale est ici entendue comme un ris$ue $uil convient de dfinir. 3ependant, la notion mBme de ris$ue soul#ve immdiatement des difficults. (n effet, lenvironnement, domaine particuli#rement sensible, nest pas considr comme un ris$ue $uil faudrait allouer entre les acteurs, mais plut@t comme un ris$ue en tant $ue tel.

Deux approc!es de lenvironnement se superposent & C Le droit de lenvironnement, $ui regroupe lensemble des r#gles tec!ni$ues $ui ont vocation + diminuer limpact sur le milieu naturel et + organiser la responsabilit des acteurs (I). C Le droit + lenvironnement, $ui se focalise sur le rapport de l!omme + la nature dans son aspect gnral (II). 3ette opti$ue transcende largement la simple tec!ni$ue.

I8 LE DROIT DE LENVIRONNEMENT
Le 3ode de lenvironnement repose sur une conception $ui apparente le milieu naturel + l$uilibre. Lopration $ui viendrait laffecter est tenue de le rtablir. (nsuite, une fois le principe gnral pos, le droit sadapte aux diffrentes activits (comme en tmoigne le 3ode minier).

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our attnuer limpact sur lenvironnement, le *uriste doit dabord procder + un audit afin $ue les acteurs puissent prendre en compte dans leurs valuations financi#res la place du ris$ue environnemental. Les pro*ets regroupent trois acteurs principaux & la ban$ue, le gouvernement ou un organe tati$ue et au centre, la socit de pro*et. %ouvent, la prise en c!arge des obligations environnementales va Btre assume par la socit de pro*et. %i celle"ci nest pas en mesure de supporter ces frais, les sponsors ou, + dfaut, les organes tati$ues, vont participer + cet effort (un fond de rserve est gnralement constitu).

II8 LE DROIT = LENVIRONNEMENT

Le ris$ue environnemental est envisag ici sous langle de lt!i$ue. :n sintresse dsormais au pro*et dans son ensemble et non plus aux impacts particuliers. 3omme cette approc!e globale peut susciter des ractions aux niveaux national et international, on parle alors de V responsabilit cologi$ue W. 0l ne sagit plus didentifier et de remdier + des ris$ues en interne, bien au contraire. Les acteurs devront en effet dfendre le pro*et vis"+"vis de lextrieur. Les premi#res sonnettes dalarmes tires par les scientifi$ues dans les annes DSON ont largement favoris cette conception de lenvironne" ment. Le paradoxe $ui surgit immdiatement est le suivant & les textes lgislatifs ont une porte domesti$ue et, par cons$uent, ne peuvent rgler limpact sur tout lcos,st#me. 'out au plus, ils ne peuvent rgler $ue des probl#mes ponctuels et localiss. 3est pour$uoi la socit inter" nationale, et plus particuli#rement les :18, ont mis en place des r#gles, des c!artes ou des communi$us $ui ont rela, lopinion internationale. 3ette attention de lextrieur aux pro*ets ou privatisations internes est tout + fait singuli#re. Le droit cr par les :18 nest pas contraignant. 0l sagit dun droit V mou W $soft a?&, $ui prsente peut"Btre le ris$ue dBtre inefficace. 3ependant, on constate $ue malgr ce caract#re non contraignant, ce droit V mou W a un impact cons$uent sur les oprateurs du marc!. Les pro*ets ou privatisations font appel aux capitaux du secteur priv, le$uel ninvestit $ue sil peut esprer un retour sur investissement. :r si le pro*et fait lob*et dune dnonciation par une organisation

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DLP

internationale ou une :18, les investisseurs seront plus frileux. Les V rincipes de l/$uateur W sont, pour les investisseurs, un rfrent indiscutable pour le ris$ue social ou environnemental. 0ls sont adopts par une vingtaine des plus grandes ban$ues (A71 A6): 7an[ 1.-, 7arcla,s L3, 3itigroup 0nc., 3rdit L,onnais, 3rdit %uisse 8roup, 3al,on, )o,al 7an[ of %cotland, la %ocit 8nrale...). Les ban$ues appli$uent les V principes de l/$uateur W + tous les prBts portant sur des pro*ets dun montant minimum de QN millions de dollars, et les souscripteurs doivent apporter la preuve $ue leurs pro*ets sont responsables sur un plan social et environnemental. Les pro*ets sont galement classs selon limpact sur lenvironnement, afin de dterminer lencadrement + apporter. Les :18 sappuient tr#s largement sur ces nouvelles r#gles et disposent de rels mo,ens de pression. Ainsi, 3al,on et 018 avaient dcid de financer une industrie de pite + papier en Urugua,, mais ce pro*et a,ant t dnonc par de nombreuses organisations, 018 a dh se retirer du pro*et. Une plainte a dailleurs t dpose en mai LNNO par neuf organisations non gouvernementales contre 3al,on, pour violation des V principes de l/$uateur W. Le pro*et a dgnr en un conflit diplomati$ue ma*eur entre lArgentine et lUrugua,, les$uels saffrontent au*ourd!ui devant la 3our 0nternationale de 2ustice. Le conflit a atteint de telles proportions $uil fait trembler le 6()3:%U). 3et exemple rv#le donc $ue, bien $ue ces organisations ne disposent pas de mo,ens de contrainte directs, leurs v.ux ne restent pas pieux mais ont un impact rel.
(n conclusion, il est intressant de noter $uune nouvelle initiative a vu le *our le LP avril LNNO + 1eX 5or[, avec le lancement par Gofi Annan des rincipes pour l0nvestissement )esponsable ( rinciples for )esponsible 0nvestment). Lancien %ecrtaire gnral de l:rganisation des 1ations Unies avait alors dclar $ue V cette initiative (tait) ne du constat de 1 us en 1 us 1atent que, si a finance sert de +oteur !cono+ie +ondia e, es dcisions d!investisse+ent et es 1ratiques d!actionnaires ne ref Ntent 1as suffisa++ent es considrations d!ordre socia et environne+enta W. 3es principes visent + intgrer les problmati$ues environnementales, sociale et de gouvernance dans la gestion des portefeuilles dinvestissement. 3ette dmarc!e a pour effet dobliger les promoteurs + prendre en compte les exigences environnementales pour optimiser la leve de fonds.

PARTIE II MLAN-ES

ACT%ALITS

LE DPARTEMENT FRANXAIS@ = LA CROISE DES RFORMES

@ui au+e (aYin *tudiant en 5aster 2 de Droit Pub ic A11rofondi "niversit Pant#on-Assas $Paris %%&

La commission relative + la libration de la croissance a remis son rapport au rsident de la )publi$ue 1icolas %ar[oA, le LE *anvier LNNM. %ur EDO propositions, il apparaTt prioritaire de rformer les collectivits publi$ues et tout particuli#rement les dpartements. 3eux"ci doivent disparaTtre dans les dix ans, permettant ainsi de clarifier les comptences et de rduire les cohts de ladministration locale.

6ais, si 2ac$ues Attali la propos, le rsident de la )publi$ue, lui, la refus & deux <rance sopposent, se compl#tent et se c!erc!ent. (n $uBte de minceur, lappareil administratif doit retirer ces couc!es $ui se superposent et le gBnent. Au"del+ du seul travail de la commission, il faut sinterroger et faire un point sur le dpartement. 0l est en <rance un lment fondateur de notre socit. 6ais celle"ci volue et doit reconsidrer la place de cet c!elon administratif dsormais encombrant. %i la division dpartementale de la <rance, a forg sans conteste limage de notre )publi$ue (0), doit"on pour autant la prserver cohte $ue cohte dune utile disparition (00) I

I8 LE DPARTEMENT@ A% CY%R D% PATRIMOINE A%RIDI$%E ET POLITI$%E FRANXAIS

ar les lois du LO et H mars DPSN, lAssemble 1ationale a organis la division du ro,aume en ME dpartements. %i le plan '!ouret envisageait un simple carro,age du territoire franJais, cest finalement une rcupration des anciennes intendances $ui a prvalu lors de llaboration du nouveau pro*et.

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DEE

1apolon a par la suite coiff le dpartement dun prfet, dun conseil de prfecture C ajeul du tribunal administratif C et dun conseil gnral, c!arg de grer les affaires locales sous ltroit contr@le du pou" voir central. 3est le contr@le du territoire $ui a construit le dparte" ment & depuis la )volution, le prfet reprsente l/tat et , appli$ue les dcisions $ui viennent de aris. Le nombre de dpartements varie relativement peu *us$uau FF si#cle. A lorigine, leur cration obissait + une contrainte gograp!i$ue & toutes les villes dun mBme dpartement devaient se trouver + une *ourne + c!eval du c!ef lieu. (n DMDD, la <rance comptait DEN dpartements. La loi du DS mars DSHO a cr les $uatre dpartements d:utre"mer. -ient ensuite la division des trois dpartements de la rgion parisienne en sept nouveaux dpartements, en plus de la -ille de aris, par la loi du DN *uillet DSOH. La division de la 3orse date du DQ mai DSPQ. La mBme anne, la ville de aris est supprime, remplace par une commune et un dpartement, le ED dcembre. Depuis, DNN dpartements divisent le territoire, plus 6a,otte $ui vient complter l:utre"mer le DD *uillet LNND. Depuis le mouvement de dcentralisation engag depuis la loi du P *anvier DSME, cest le dpartement $ui aura t le principal bnficiaire du transfert de comptence de l/tat, notamment + loccasion de la loi du DE aoht LNNH. 3est cette V prise en compte de ces ralits !istori$ues, gograp!i$ues et sociologi$ues $ui a permis denraciner le dpartement de faJon si profonde et si durable dans le pa,sage administratif franJais WD. Le rsident de la )publi$ue, 2ac$ues 3!irac, avait le DM octobre LNND dclar + )odeA $ue V le dpartement demeure llment irremplaJable de notre organisation administrative W. %on existence, finalement, est V la base de la construction politi$ue et administrative de notre /tat, mar$uant la victoire de lunit et de lgalit rvolutionnaires sur la diversit de lAncien )gime WL. 0l faut alors comprendre $uel est len*eu dlicat de la suppression des dpartements & cest dire adieu + un s,mbole de la )publi$ue, + une partie de son !istoire, ris$uant alors damputer la socit dun lment de son identit. 6ais une <rance en $uBte dassouplissement administratif et dassainissement de son budget ne peut certainement pas trier
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1. Nlivier 2o#in, %nstitutions ad+inistratives, F@DJ 200I, 5e d. L. 2ac$ues -iguier, F! i+ination du d1arte+ent 1ourrait-e e sauver notre be e R1ub ique [, A2DA LNNM, p. EPP.

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sur le volet ses rformes, selon leur seul impact motionnel. (lle doit faire le c!oix de la modernit, afin de sintgrer dans une (urope $ui donne sa prfrence + la comptitivit conomi$ue.

II8 LE DPARTEMENT@ FACE = SON DESTIN

)econfigurer lc!elon dpartemental nest pas nouveau. D*+, 8eorges 3lemenceau en DSNO, dans un discours $uil prononJait + Draguignan, prconisait dadapter la carte des collectivits locales en tenant compte de lvolution des ralits conomi$ues et sociales. lus tard, 6ic!el Debr proposa en DSHP de crer HP grands dpartements. (nfin et plus indirectement, -alr, 8iscard d(staing avait indi$u $uV un *our, il faudrait c!oisir entre la rgion et le dpartement car il ne saurait , avoir entre l/tat et la commune deux collectivits intermdiaires W. 3est une problmati$ue rcurrente. Aussi, lors$ue 2ean" ierre )affarin engage V lacte 00 de la dcentralisation W, il commence par es$uisser lide dune administration reposant sur le couple /tat" )gion. Le sort du dpartement semble ainsi dfinitivement rgl & il ne disparaTtra pas, mais il devient une collectivit territoriale de second rang, plut@t spcialise, encadre par deux autres collectivits + vocation gnraliste & les agglomrations et les pa,s dun c@t, les rgions de lautre.
3ela aurait pu Btre fait en DSML, lors du lancement de la dcentralisation c mais si ierre 6auro, et 8aston Defferre lavaient volontiers envisag, <ranJois 6itterrand s, est fortement oppos. :n dcida donc de laisser les c!oses en ltat et cest ainsi $ue, sans lavoir vraiment et rationnellement et politi$uement conJu, la <rance sest retrouve C la rgion tant devenue, par la loi du L mars DSML, une vritable collectivit territoriale C dote dune organisation des pouvoirs publics + cin$ niveaux & lUnion europenne, l/tat, la rgion, le dpartement, la commune. 0nstitutions dont, en outre, lmiettement est palli par lexistence de pr#s de $uinAe mille tablissements intercommunaux de coopration. (nsuite, trop tard, les transferts de comptences de l/tat aux dpartements saccl#rent. Dabord en DSME puis en DSMQ, et enfin le Der dcembre DSMM, avec la prise en c!arge, par le conseil gnral, dune partie de la politi$ue du )60.

<inalement, le bilan se rv#le au*ourd!ui non seulement maigre pour les rgions et les agglomrations, mais surtout plut@t positif pour

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les dpartements. 3eux"ci ont gagn des comptences supplmentaires (dont certaines, sans doute, comme ladministration du )60, nenc!antent gu#re les responsables politi$ues et administratifs dpartementaux) c ils ont prati$uement obtenu, sinon la suppression des pa,s, du moins leur mise sous tutelle dpartementale c et surtout a t vit lacte ma*eur, $ui aurait boulevers le pa,sage institutionnel territorial, + savoir laffirmation dune !irarc!ie entre collectivits territoriales. Les rformes de ladministration territoriale sont donc dans une impasse. Les propositions faites par le rapport de la 3ommission prside par 2ac$ues Attali font ltat de cet encombrement de ladministration. our , remdier, elles sinspirent des mod#les europens voisins. Dune part elles rBvent de lexemple britanni$ue $ui, par le bas, supprime les c!elons communaux pour les regrouper autour dagglomrations plus fortes. Dautre part, elles proposent une construction administrative + lespagnole, afin de passer, par le !aut, dune timide V rgionalisation W + un vrai V rgionalisme W dans le$uel le dpartement na plus sa place & il est de taille conomi$ue trop petite et souvent disparate. 0l faut toutefois veiller + ce $ue le principe dgalit, $ui fonde notre )publi$ue, soit respect. Les ingalits entre Aones gograp!i$ues sont telles $ue ces regroupements, envisags semble"t"il de faJon trop globale, ris$ueraient de mettre + lcart des territoires plus dfavoriss. La ralit $ui sappli$ue aux sc!mas administratifs et politi$ues envisags est tr#s diffrente selon les cas. 0l paraTt *udicieux et mBme sou!aitable de disposer du niveau dpartemental dans un certain nombre de rgions ou espaces gograp!i$ues franJais comme, par exemple, le 6assif central, une partie du %ud"ouest, la 7retagne. (n revanc!e, dans les grandes agglomrations C notamment la rgion parisienne C, ce niveau administratif et politi$ue pourrait fort bien Btre supprim. Les comptences $ui lui sont dvolues tant alors affectes soit + la rgion, soit aux communes. Lide serait donc de crer, + terme, de grands p@les de comptitivits conomi$ues, rservs dans un premier temps aux Aones les plus d,nami$ues, puis plus tard aux autres, pour Btre + mBme dBtre le c.ur du marc! europen.

A)%S DE DROIT ET F%SION = LENVERS

(enoit Fureau Ltudiant en 5aster 2 de Aisca it %nternationa e "niversit Pant#on-Assas $Paris %%& @abrie Di .#iara Ltudiant en 5aster 2 de Droit Aisca "niversit Pant#on-Assas $Paris %%&

Labus de droit constitue en mati#re fiscale la fronti#re entre !abilet ou astuce et comportement rpr!ensible. Dans toute opration de restructuration, lentreprise est amene + trouver la voie doptimisation la plus astucieuse, $ue ce soit dans le cadre dune fusion, dune ac$uisition ou dune cession. La volont de lentreprise doptimiser une opration de restructuration ou dac$uisition am#ne celle"ci + sinterroger sur la fronti#re entre astuce et abus. 3ette diffrenciation entre loptimisation licite et labus semble trace par la notion dabus de droit. 3ette $uestion a notamment t souleve dans le cadre doprations dites de V fusions + lenvers W. Les oprations de fusion bnficient dune option entre le rgime de droit commun et un rgime V de faveur W $ui permet dviter les effets pervers lis + une fusion & limposition immdiate des rsultats, (la) perte des dficits reportables (380, art. LNS"00), ou limposition de(s) plus values latentes de la socit cible absorbe (380, art. LDN A, E"b). (n labsence dagrment ministriel, la fusion au sens classi$ue entraTne la perte des dficits reportables de la cible. 3ette perte de dduction est dautant plus dommageable $ue les dficits sont indfiniment reportables en avant depuis le Der *anvier LNNH.

Le rgime de faveur permet donc de pallier aux cons$uences de la fusion relativement + la perte de dficit reportable et permet leur transfert de la socit absorbe + la socit absorbante (apporteuse). 3et agrment ministriel, dont lobtention tait discrtionnaire avant LNNL,

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DEP

est dsormais de droit + condition $ue lopration soit motive conomi$uement, $ue lactivit + lorigine des dficits transfrs soit pour" suivie pendant E ans au minimum et $ue lopration de fusion nait pas engendr de c!angement dob*et social ou dactivit (0nstr. LD aoht LNNL, 7:0 DE D" L"NL). De plus, le montant des dficits reportables $ui tait auparavant limit peut maintenant Btre opr sans limitation d#s lors $ue lopration est place sous le rgime de faveur (0nstr. EN dc. LNNQ, 7:0 H 0"D"NQ). Les oprations de fusion + lenvers ont pour ob*et de permettre + la cible dBtre la socit absorbante de la fusion, et ainsi de conserver ses dficits, et de placer lactif de la socit absorbe en face de ses dettes propres sans avoir + demander le bnfice du rgime de faveur par voie dagrment. (n effet, d#s lors $uon inverse le sens de la fusion, la socit dficitaire absorbe la socit bnficiaire $ui devient la cible de lopration et du mBme coup conserve dans son rsultat ses dficits reportables antrieurs.

0l convient donc pour lentreprise de dfinir le c!oix le plus V optimisant W entre une opration de fusion classi$ue bnficiant de lagrment, et une fusion + lenvers au regard des conditions dobtention de lagrment. 0l restait enfin + savoir si les fusions V + lenvers W ne relevaient pas des sanctions relatives + labus de droit.
Le 3onseil d/tat a, dans un arrBt de DSMO, *ug + cet effet $ue dans le cas dune de fusion + lenvers, labus de droit nest pas retenu par le *uge de limp@t lors$ue lopration na pas un caract#re fictif et $uelle rpond + un intrBt conomi$ue (3(, LD mars DSMO, no QENNL, %t Auri#ge, Dr. fisc. DSMO, no ED, comm. DHHO, )2< Q^MO, no HPN, concl. :. <ou$uet). (n lesp#ce, la fusion + lenvers avait t ralise entre deux filiales dun mBme groupe dont lune tait dficitaire avec un c!iffre daffaires $ui tait Q fois infrieur + celui de la socit absorbe. R la suite de cette fusion, la socit absorbante a c!ang de dnomination et de si#ge social et modifi la rpartition de son capital afin de permettre + lactionnaire principal de porter sa participation de HH \ + SS \. LAdministration avait, dans cette affaire, considr $ue cette mt!ode de fusion ntait inspire $ue par un ob*ectif exclusivement fiscal relevant ainsi

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de labus de droit, et $ue, par cons$uent, lopration ntait pas rguli#re du fait du dfaut didentit dentreprise. (n effet, alors $ue le rgime de faveur des fusions naurait permis $uune imputation des dficits plafonne et soumise aux conditions dobtention de lagrment, le mcanisme de fusion + lenvers permettait de conserver la totalit des dficits antrieurs. Le 3onseil d/tat, suivant le 'ribunal administratif et les conclusions du commissaire du gouvernement, a considr $uant + lui, $uen lesp#ce, V la fusion (...) na pas un caract#re fictif et rpond + un intrBt conomi$ue W, et $uainsi, la condition didentit dentreprise tait satis" faite. Labus de droit ntait donc pas caractris, et la socit absorbante tait fonde + reporter les dficits antrieurs + la fusion sur les bnfices. La 9aute assemble confirme dans cet arrBt $ue le c!oix de la solution la plus favorable fiscalement ne constitue pas un abus de droit, et $ue dune mani#re plus gnrale les entreprises ont la facult de c!oisir $uelle socit aura la $ualit dabsorbante dans le cadre de la fusion, $uel$ue soit la situation dficitaire ou bnficiaire de celle"ci ou encore sa taille. 3et arrBt reprend les crit#res de la dfinition de labus de droit, et consid#re $uils ne sont pas remplis en lesp#ce. Le 3onseil d/tat exige nanmoins un intrBt conomi$ue + lopration. 0l semble d#s lors $ue cette fictivit doive Btre apprcie sous un aspect conomi$ue & il ne sagit pas de la fictivit de la fusion, ni du contrat, mais la fictivit de lintrBt conomi$ue de cette fusion. R cette premi#re exigence, le 3onseil d/tat rappelle galement $ue lopration ne doit pas avoir comme seul souci dluder limp@t. 3ette exigence dun intrBt autre $uexclusivement fiscal ne peut Btre apprcie $ue par rapport + lintrBt conomi$ue de lopration de fusion.

L+ encore, lintrBt conomi$ue constitue le n.ud de lanal,se du caract#re abusif ou non de lopration au regard des exigences fiscales dabsence de fictivit et de but non exclusivement fiscal. Au regard de ces conditions poses par la 9aute assemble, il est vident $ue dans le cadre dune fusion entre socits filiales sur le territoire franJais, labus de droit est difficile + caractriser. (n effet, il ne

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peut Btre relev du fait de labsence dun intrBt conomi$ue $ui conduirait + la fictivit de lopration c !ors le cas de c!angement didentit de lentreprise, la fusion ne peut Btre prive de sa substance ce $ui sous"entend $ue la fusion a tou*ours un intrBt conomi$ue. Dun autre c@t, le but non exclusivement fiscal est *ustifi par ce mBme intrBt conomi$ue. Alors $ue cette $uestion semblait ne plus devoir Btre souleve, la 3our administrative dappel de aris, dans un arrBt du DM *uin LNNP (3AA aris, DM *uin LNNP, %t Dcorative :uest, aff. no NONDSHD), a fait application du mBme raisonnement en considrant $uune fusion" absorption V + lenvers W a,ant pour cons$uence un transfert important de dficits et damortissements rputs diffrs ne constituait pas un abus de droit au sens de larticle L. OH du Livre des procdures fiscales (L <).

(n lesp#ce, la socit absorbante se trouvait en situation de dficit et prsentait des amortissements rputs diffrs + !auteur de plus dun million de francs alors $ue la socit absorbe tait en situation de bnfices. 3omme dans larrBt Auri#ge prcit, la fusion prsentait ainsi lavantage au plan fiscal de permettre, en vertu de larticle LNS 00 du 3ode gnral des imp@ts (380), un transfert des dficits reportables de labsorbante sans $uil soit ncessaire de solliciter un agrment ministriel. Ladministration fiscale a, cependant, refus + la socit absorbante le droit au report dficitaire tel $ue prvu par larticle LNS 00 du 380 ainsi $ue celui des amortissements, en se fondant sur la procdure de rpression des abus de droit prvue + larticle L. OH du L <. Ladministration a, en effet, considr $ue le sens de cette fusion, $ui ne correspondait, selon elle, + aucune ralit conomi$ue, permet" tait uni$uement au groupe au$uel appartenaient ces socits dallger sa c!arge fiscale sans demander au pralable lagrment ministriel $ui aurait t ncessaire dans l!,pot!#se og la socit dficitaire aurait t absorbe.
%uite au re*et du 'ribunal administratif de aris, la 3our administrative dappel de aris saisie du litige carte linterprtation de ladministration et consid#re $ue leffet fiscal favorable de la fusion V + lenvers W ne saurait Btre considr comme exclusif.

(n effet, la 3our, apr#s avoir apprci les faits de lesp#ce, *uge $ue lavantage fiscal ainsi retir par les socits ne constitue $uune cons$uence et non un ob*ectif de la restructuration.

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3ontrairement + ce $uaffirme ladministration, il existe des *ustifications conomi$ues et commerciales + cette restructuration intragroupe, celle"ci aboutissant + une rationalisation de lorganisation du groupe dun point de vue gograp!i$ue et commercial. ar ailleurs, la 3our re*ette largument de ladministration tir de la faiblesse du c!iffre daffaires de la socit absorbante en procdant + une anal,se prospective du c!iffre daffaires de labsorbante et de ses perspectives de dveloppement. 3ette dcision se situe dans la droite ligne de la *urisprudence V %ocit Auri#ge W du 3onseil d/tat selon la$uelle la $ualification dabus de droit ne saurait Btre retenue en raison du seul motif $ue la socit a c!oisi la situation fiscale la plus favorable parmi plusieurs situations conomi$uement intressantes.
Le refus raffirm par les *uges du fond de sanctionner une fusion dite V + lenvers W sur le fondement de labus de droit se *ustifie par un concept simple. Une fusion ne peut pas, par principe, Btre prive de substance, elle prsente tou*ours un intrBt conomi$ue. De plus, il semble $ue ladministration fasse une confusion entre le contrat et les modalits dexcution de celui"ci. (n effet, une fusion est susceptible dBtre sanctionne sur le fondement de labus de droit en tant $uelle constitue un contrat. 3ependant, le sens de la fusion constitue une modalit dexcution de ce contrat et nest pas + ce titre soumis + une sanction sur le fondement de labus de droit. 3e raisonnement appli$u par le 3onseil d/tat dans laffaire Auri#ge est, semble"t"il, celui $ui a inspir la dcision de la 3our dappel administrative de aris. our autant, les rcentes volutions concernant la conception de labus de droit posent la $uestion du maintien de la fronti#re entre le contrat et les modalits dexcution de celui"ci. (n effet, ltude des arrBts du 3onseil d/tat du DM mai LNNQ (%agal) et du LS dcembre LNNO (7an[ of %cotland) est de nature + troubler $uicon$ue dsirerait oprer une fusion + lenvers. Dans larrBt %agal il sagissait dune fraude + la loi caractrise par le fait $uil n, avait pas de substance *uridi$ue et conomi$ue dans la socit !olding support du montage. 3ependant, et cest ce point $ui est de nature + semer la confusion, il , a eu un investissement $ui constitue une opration conomi$ue mBme si celui"ci est effectu vers

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le lieu le moins impos, le Luxembourg en lesp#ce. (n ralit, il faut prendre en considration le fait $ue lopration dans son ensemble tait c!oisie pour luder limp@t. Le c!oix de la constitution dune !olding nest pas, contrairement au c!oix du sens dune fusion, constitutive dune modalit dexcution. De mBme, dans larrBt 7an[ of %cotland, le montage avait une opti$ue purement fiscale. 3ependant, ce montage est aussi le support dun investissement $ui constitue une opration conomi$ue et donc + ce titre nest pas motiv pas un but exclusivement fiscal. Le 3onseil d/tat sest atta$u au vecteur c!oisi alors $ue la socit m#re c!erc!ait + obtenir un financement. Ainsi, lon pourrait penser $ue ce $ui a t sanctionn dans cet arrBt est la faJon dont ce financement a t obtenu. Dans cette dcision, cest bien le contrat de cession dusufruit $ui est cart car la ban$ue ne prenait aucun ris$ue conomi$ue vis"+"vis de la filiale franJaise. Ainsi, lacte *uridi$ue a t cart en tant $ue contrat. 0l sagissait en ralit dun contrat de prBt $ui navait pas la modalit dune opration conomi$ue. De plus et sans porter atteinte + cette distinction contrat^modalit, il faut remar$uer $ue dans larrBt de la 3our administrative dappel de aris, il sagissait dune fusion intra"groupe $ui nentraTnait pas de c!angement de pouvoir + lissue de la fusion. 0l paraTt plausible de penser $uune fusion + lenvers entre des partenaires distincts serait plus c!o$uante et pourrait Btre remise en cause. 0l faudrait pourtant, pour pou" voir oprer cette sanction sur le fondement de labus de droit, $ue lopration soit dnue de toute substance cest"+"dire $uil n, ait pas dintrBt conomi$ue + la raliser et donc pas dintrBt autre $ue fiscal + en retirer, ce $ui ne semble pas Btre possible dans le cas dune fusion, $uel $uen soit le sens, sauf peut Btre dans le cas dune fusion rapide finance par une dette. Dans le dernier tat de sa doctrine, ladministration a indi$u $ue les cons$uences fiscales dune fusion rapide doivent Btre examines en tenant compte des circonstances propres + c!a$ue opration. Ainsi, pour savoir si une fusion ne constitue pas pour la socit cible fusionne une opration ds$uilibre, ladministration prend en considration un faisceau dindices, parmi les$uels le dlai sparant lac$uisition de la fusion, le niveau de capitalisation de la socit !olding de reprise, limportance des dettes dac$uisition, lexercice ou non par la socit ac$urante avant la fusion dune activit autre $ue la dtention des titres de la socit ac$uise (0nstr. E"aout"LNNN, 7:0 H 0"L"NN).

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Ainsi, le ris$ue de remise en cause des cons$uences fiscales dune fusion rapide nest pas s,stmati$ue mais est dautant plus lev $ue les entreprises concernes entendent tirer parti de leffet de levier fiscal de lopration. 'outefois, si on prend en compte lintrBt conomi$ue et financier du sc!ma mis en .uvre, et si les lments de faits sinscrivent dans un contexte visant + assurer la prennit ou le renforcement de la situation conomi$ue des entits concernes, lintrBt autre $ue fiscal pourra Btre aisment dmontr, et les dficits pourront Btre imputs fiscalement. %agissant de la $uestion de la diffrence de taille entre les deux socits souleve par ladministration, $ue ce soit selon un crit#re fond sur le c!iffre daffaires ou de nombre de personnel, le 3onseil d/tat lcarte en affirmant $ue la fusion prsente + lvidence un intrBt conomi$ue.

(nfin, si tant est $ue labus de droit soit caractris, il ne pourra lBtre $ue sur le fondement de la fictivit conomi$ue, cest"+"dire labus de droit par fraude + la loi et d#s lors se posera la $uestion de la re$ualification de ce contrat, ce $ui est un point non ngligeable. Ainsi, partant du principe $ue le si#ge de labus de droit doit se trouver dans lopration elle"mBme et $uune fusion nest *amais dpourvue de substance, le seul mo,en de sanctionner une fusion + lenvers serait de dmontrer le c!angement dactivit de lentreprise. 0l faut Btre vigilant avec cette $uestion du c!angement de lidentit dentreprise. (n effet, il , a eu une srie de dcisions du 3onseil d/tat sur le recentrage de lactivit dentreprise.

La socit absorbante ou bnficiaire des apports peut, en principe, dduire de ses rsultats postrieurs + la fusion ou + lapport les dficits $uelle a elle" mBme subis antrieurement + cette opration lors$uelle na pas c!ang dob*et, ni dactivit (Doc. adm. H 9"LLDD). Labsence de c!angement dactivit constitue ainsi le crit#re dapprciation de la condition didentit dentreprise, $ui subordonne le main" tien du droit au report des dficits de la socit absorbante. (n effet, le c!angement dob*et social ou dactivit relle dune socit emporte cessation dentreprise, avec pour cons$uence essentielle la perte du droit + limputation des dficits en instance de report (380, art. LLD, Q). %i les ris$ues de contestation du c!oix du sens de la fusion au regard de labus de droit apparaissent limits compte tenu de la *urisprudence examine ci"avant, il convient dans l!,pot!#se og une socit dficitaire envisage dabsorber une socit bnficiaire, dexaminer les cons$uences $ue lopration est susceptible dentraTner au regard de la nature de son activit.

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Lopration serait en effet dnue dintrBt au regard des r#gles de report dficitaire si elle se traduisait par un c!angement dactivit de la socit absorbante au sens de larticle LLD, Q du 380. Dans cette !,po" t!#se en effet, les dficits subis par la socit absorbante antrieurement + lopration ne pourraient plus Btre imputs sur ses rsultats ultrieurs et seraient dfinitivement perdus.
Une fusion + lenvers na, en gnral, de sens $ue dans le cadre dune restructuration intragroupe. (n effet, une telle opration sop#re entre socits s.urs ou entre une m#re et sa filiale. 3ette remise en cause de lidentit de lentreprise peut avoir plusieurs causes. 0l peut sagir de lad*onction dune activit supplmentaire, (3(, DN *uill. LNNP, %A)L <inal), og lactivit initiale tait devenue marginale. (n lesp#ce, il sagissait du passage dune activit !olding + une activit de commercialisation, mais le 3onseil d/tat na pas sanctionn ce redploiement dactivit intragroupe en affirmant $ue lad*onction dune activit nouvelle nest pas forcment gnrateur dun c!angement dactivit. Dans un arrBt encore plus rcent (3(, EN nov. LNNP, 6arc! Actif), le 3onseil d/tat tudie le cas dune rduction dactivit. (n effet, il sagissait dune socit $ui ac!#te des supermarc!s et les revend mais garde les emplacements spcialiss de bouc!erie c!arcuterie. Ladministration consid#re $uil sagit dun redploiement dactivit. La cour administrative dappel condamne la socit mais le 3onseil d/tat casse cet arrBt au motif $uil ne suffit pas de tenir compte de la baisse du c!iffre daffaires et de la diminution du nombre demplo,s. Lactivit sest restreinte et recentre, mais lon garde une partie de lactivit dorigine.

(nfin, si lon devait se placer sur le terrain de lapprciation du c!angement dactivit, + $uel moment doit"on se placer I %i le c!angement se fait un an apr#s lopration de rac!at ou de fusion, cela peut"il constituer un c!angement dactivit propre + remettre en cause limputation des dficits opre avant le c!angement dactivit mais apr#s la fusion I :u doit" on prendre + linverse une p!otograp!ie + linstant ' de la situation des socits I 3oncernant la procdure de labus de droit, cette $uestion reste en suspens. our autant, il semble plausible de penser $ue la fusion une fois ralise ne peut Btre rattac!e + un c!angement dactivit intervenant apr#s celle"ci c la prise en compte de ce c!angement ne pouvant *ouer $ue dans le cas ou ledit c!angement dactivit est intrins#$uement li + lopration de fusion.

PROAET DE RFORME DE LA LOI DE SA%VE-ARDE DES ENTREPRISES : INNOVATIONS ET AMNA-EMENTS

AranDois Aa'ot Ltudiant en 5aster 9 de Droit des Affaires "niversit Pant#on-Assas $Paris %%&

La loi de sauvegarde des entreprises est entre en vigueur le Der *anvier LNNOD. Un constat simpose & la procdure de sauvegarde na pas eu le rendement attendu. La mdiatisation de la demande douverture dune procdure de sauvegarde par lentreprise !oto service d#s le H *anvier LNNO cac!e mal les difficults dapplication de la loi. (n LNNO"LNNP, seules QNN procdures de sauvegarde ont t ouvertes tandis $ue HMNNN dfaillances dentreprises survenaient pendant cette mBme priodeL. 3est ce revers $ui semble avoir *ustifi la rdaction dune ordonnance V portant diverses dispositions en faveur des entreprises en difficultE W, l!abilitation lgislative tant confre par la loi pour la modernisation de lconomie. La vocation de la procdure de sauvegarde est inc!ange, + savoir & *ouer un r@le $uivalent + celui la procdure am" ricaine de reor'aniYationH.

1. Oous re%ercions Gonsieur Pierre Croc$, Pro*esseur 5 l"<niversit Pant#on-+ssas, pour ses prcieuses observations. 2. Ginist4re de la Kustice I Rpertoire Civil 2nral. (. &. 200@ p. =.1, G-P. GNOSERIE-;NO et C. S+IO1-+!+RQ-PN<IO, !a loi de sauve- 6arde des entreprises ncessit et intrRts d"une r*or%e annonce. .. Cette procdure apparaDt auFourd"#ui co%%e le %od4le en la %ati4re. En attestent les rcentes r*or%es des procdures collectives en l"+lle%a6ne en Espa6ne ainsi $u"au8 Pa?s-;as $ui s"inspirent ouverte%ent duc#a1ter e even C /tudes de lgislation compare du %nat no DEQ, *uin LNNH.

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Le dsintrBt des dirigeants dentreprise + lgard de la procdure de sauvegarde sexpli$uerait par ses imperfections, parfois ses lacunes, voire mBme son inadaptation + la vie conomi$ue franJaise. 3e constat doit cependant Btre relativis, dans la mesure og aucune tude dimpact na t ralise pour mesurer les effets de la procdure de sauvegarde. Le facteur temporel peut suggrer linefficience de la loi dans son application & les derniers dcrets dapplication datent de mars LNNP et si la 3our de cassation a rendu plusieurs avis d#s la publication de la loi, le pouvoir prtorien na commenc + tranc!er des difficults dapplication substantielles de la rforme $ue depuis le LO *uin LNNPQ. <inalement, les praticiens nont dispos $ue dune anne pour appr!ender totalement cette procdure *udiciaire V originale W. 3est visiblement suffisant pour un lgislateur $ui semble atteint dune vritable frnsie rformatrice l Des difficults relatives + lapplication de la loi de sauvegarde des entreprises sont donc apparues. R ce titre, une reprise de la loi doit Btre accueillie favorablement dans la perspective dun toilettage rectifiant les imperfections du texte en vigueurO. Les a*ustements tels $uils sont au*ourd!ui envisags comportent des innovations importantes $ui vont au"del+ de simples correctifs.

'ous ces points mritent attention. 0l faut prciser $ue le pro*et dordonnance peut voluer, notamment en fonction des dbats parlementaires et des concertations avec les professionnels consults par la 3!ancellerie. 1ous soulignons galement $ue lob*et de larticle nest pas de discuter les c!oix politi$ues effectus & nous ne c!erc!erons donc pas + savoir si les a*ustements envisags par le lgislateur lui permettront datteindre les ob*ectifs annoncs ou sil faut plut@t rformer V un droit du travail applicable + lentreprise en difficult WP ou encore + savoir sil

Q. 3ass. com. LO *uin LNNP (L esp#ces),

D. ')03:',

La cessation des paiements, A

DH *uin LNNP c 23 ( LNNP, DMEE (Dre esp#ce) c D. LNNP, DMOH (Lnde esp#ce). O. (n dautres termes, V non pas de remettre en cause de mani#re globale larc!itecture et les principes fondamentaux de la loi de sauvegarde, mais damliorer les mcanismes $uelle met en place, au regard du retour de la prati$ue $ue lon a + ce *our W c ro*et de rforme de la loi de sauvegarde des entreprises C 3ontribution de la 330 , fvrier LNNM. P. D. LNNM, p. LS, <"F. LU3A% et 6. %(1(39AL, <iducie ou %auvegarde, il faut c!oisir.

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faut supprimer V ces situations prfrentiellesM W, V nouvelles places fortes offertes aux cranciers WS I Une solution possible aurait consist + repenser lorganisation de la procdure de sauvegarde et + la confier + des V c!ambres de la sauvegarde WDN. Lordonnance a pour mission de rectifier les imperfections de la loi de sauvegarde et non pas de modifier en profondeur la procdure. 3ette voie originale na donc pas t retenue.

I8 LASSO%PLISSEMENT D% CRIT9RE DO%VERT%RE DE LA PROCD%RE DE SA%VE-ARDE

Lun des obstacles + lefficacit de la procdure de sauvegarde tient + la rigidit des crit#res douverture. Le rsident de la )publi$ue 1icolas %ar[oA, a insist, dans la lettre de mission adresse + 3!ristine Lagarde, ministre de lconomie et des finances, pour $ue la procdure de sauvegarde sinspire plus encore du .#a1ter e even. 1ous notons toutefois $ue la procdure am" ricaine de reor'aniYation ne sencombre pas de conditions pralables + son ouverture mBme si en prati$ue le *uge exerce parfois un contr@le de la lgitimit de la demande. (n <rance, le dbiteur demandant louverture dune procdure de sauvegarde doit dmontrer $uil fait face + V des difficults, $uil nest pas en mesure de surmonter, de nature + le conduire + la cessation des paiements W DD. La suppression du crit#re douverture de la procdure de sauvegarde franJaise na pas t suggre. lusieurs pistes sont toutefois envisages afin damliorer laccessibilit de la procdure.

La substitution de lexpression actuelle de V difficults insurmontables W par celle de V difficults srieuses W permettrait un travail efficace dinterprtation de la c!ambre commerciale de la 3our de cassation en

M. La situation des cranciers titulaires dune fiducie"shret, mais aussi ceux munis de gages particuliers ainsi $ue la primaut reconnue aux salaris. S. -10 cit0,no O. DN. 3. %A01'"ALA)5"9:U01, professeur + lUniversit 'oulouse 0, et 2. 03A)D, prsident du 'ribunal de commerce de 'oulouse. DD. Art. L.OLN"D 3. com.

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faveur des entreprises demandant louverture dune procdure de sauvegarde DL. 3ette !,pot!#se na pas eu la faveur du pro*et dordonnance. Dtac!er les difficults insurmontables de la notion de cessation des paiements peut constituer une autre voie permettant damliorer laccessibilit de la procdureDE. 0l semble $ue cette voie est celle $ui a t suivie par larticle Q du pro*et dordonnance $ui sinscrit dans cette dmarc!e & V 0l est institu une procdure de sauvegarde ouverte sur demande dun dbiteur mentionn + larticle L.OLN"L $ui, sans Btre en cessation des paiements, *ustifie de difficults $uil nest pas en mesure de surmonter W. (n ninscrivant plus les difficults insurmontables dans la perspective dune cessation des paiements, la rforme devrait faciliter un all#gement de la c!arge de la preuve. De plus, certaines *uridictions pourraient se montrer moins rticentes + admettre louverture de procdures de sauvegardeDH.

1ous sommes rservs + lgard de cet article, $ui ne caractrise pas une vritable ouverture des conditions mais semble plut@t envo,er un message incitatif + lgard des c!efs dentreprise.

II8 LE RENFORCEMENT DES DROITS D% D)ITE%R DANS LE CADRE DE LA PROCD%RE DE SA%VE-ARDE

La procdure de faillite prsumait au F0F si#cle la mauvaise foi du dbiteur et tait rsolument sanctionnatrice + son gard. La loi de LNNQ envisage la procdure de sauvegarde comme une procdure *udiciaire autonome dont lesprit diff#re de celui du redressement et de la li$uidation *udiciaire. La loi de LNNQ a gnr une confusion entre la procdure de sauvegarde et le redressement *udiciaire en de nombreux points en procdant par renvois. (n outre, certaines mesures ont dissuad de nombreux dirigeants de demander louverture dune procdure de sauvegarde pour lentreprise.
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DL. -10 cit0,no E. DE. D. LNNM, p. EHN A. L 0(19A)D, %auvegarde des entreprises & bient@t la rforme. DH. 3ertaines *uridictions, + linstar du 'ribunal de 3ommerce de aris, prf#rent la conciliation et le mandat ad !oc + la procdure se sauvegarde.

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0l en est ainsi de larticle L.OLO"H du 3ode de commerce permet" tant au tribunal de remplacer un ou plusieurs dirigeants ou de neutraliser leur participation dans le cas og ils contr@leraient le capital social de lentreprise en prononJant lincessibilit des droits sociaux. Labrogation de cet article, tr#s attendue, est envisage par le pro*et dordonnanceDQ. Lentrepreneur reste maTtre de son entreprise & il peut disposer de ses droits sociaux et ne peut plus Btre dmis de ses fonctions. Lextension force de la procdure de sauvegarde pour fictivit de la personne morale ou confusion de patrimoines vise + larticle L.OLD"L al. L suscitait galement de vives in$uitudes c!eA les entrepreneurs. (n effet, ces dirigeants ne voulaient pas ris$uer une extension de la procdure + leur patrimoine alors mBme $ue linitiative douvrir une procdure manait deux. Larticle O du pro*et dordonnance supprimerait ce second alina de larticle L.OLD"L. La mission de surveillance serait de droit tandis $ue la mission dassistance deviendrait lexception, elle impli$uerait activement le dbiteurDO. Le pro*et de rforme prvoit $ue cette mission, par la$uelle un ou des administrateurs sont c!args dassister le dbiteur dans sa gestion, ne serait plus dcide V $u+ la demande du dbiteur ou du minist#re publicDP W. De plus, le dbiteur pourrait demander une modification de la mission de ladministrateurDM, c!ose impossible dans la premi#re mou" ture de la procdure de sauvegarde. Dans le mBme esprit, linventaire ne serait plus automati$uement effectu par ladministrateur ou le mandataire *udicaire. 0l est effectu en principe par le dbiteur et certifi par un commissaire aux comptes. %il est nanmoins ralis par un administrateur ou un mandataire *udiciaire, seul un inventaire est dress, la prise prvue + larticle L. OLL"O ntant pas retenue.

DQ. Art. LL du pro*et dordonnance. DO. Art. L. LLL"D"00 3. com. DP. Art. S"Do du pro*et dordonnance. DM. Art. S"Lo du pro*et dordonnance.

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III8 LA $%ESTION DE LARTIC%LATION ENTRE LA FID%CIE ET LES PROCD%RES COLLECTIVES

V Au pa,s de la fiducie"shret con$urante, on peut redouter $ue la sauvegarde et le redressement *udicaire naient plus leur place W. Ainsi 66. Lucas et %nc!al rsument"ils lantinomie entre la fiducie et le droit des entreprises en difficultDS. La loi du DS fvrier LNNPLN, introduit la fiducie en droit franJais sans se prononcer sur larticulation entre celle"ci et les procdures collectives. 0l en rsulte $ue le titulaire dune fiducie"shret c!appe aux dispositions particuli#res du droit des procdures collectivesLD. 3ette shret tr#s efficace est un atout concurrentiel ma*eur en droit franJais pour attirer des investisseurs dans un environnement *uridi$ue international !autement comptitifLL. La continuation de lactivit, ob*ectif des procdures collectives, est !,pot!$ue par cette shret permettant tou*ours aux cranciers le transfert de la proprit du bien mis en garantie. Le pro*et dordonnance fait preuve de prudence $uant + larticulation entre fiducie et procdure collective LE. (n ltat actuel du pro*et dordonnance, la position privilgie du crancier dtenteur dune fiducie"shret nest pas remise en cause. 3ertains amnagements sont toutefois envisags, notamment lextension des dispositions de larticle L.OLL"P al. E aux biens transfrs + titre de garantie dans un patrimoine fiduciaireLH. Applicable au gage ou + la c!ose lgitimement retenue, le dbiteur peut pa,er des crances antrieures afin dobtenir le retour dun bien transfr + titre de garantie pour la poursuite de lactivit.

DS. -10 cit0,no O. LN. )evue de Droit des Affaires de lUniversit ant!on"Assas no H, *uin LNNP, La <iducie. LD. (xception faite de la fiducie"shret conclue + loccasion de la priode suspecte. LL. -. 3ollo$ue du E avril LNNM, )forme des shrets relles, deux ans de prati$ues C Association du 6aster 00 de D 8 de lUniversit ant!on"Assas. LE. V Lavis des personnes consultes est demand plus gnralement sur la $uestion de larticulation entre fiducie et procdure collective et, en particulier, sur leffet $ue peut avoir un plan de continuation sur une fiducie shret W. LH. Art. DL"Ho du pro*et dordonnance.

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Le rgime de la fiducie"shret lors de lapplication dun plan de continuation est prcise dans larticle LP"0- du pro*et dordonnance. Le crancier pourrait obtenir la cession des biens du dbiteur transfrs en fiducie. 3ette solution sappli$uerait aussi aux biens dont lusage ou la *ouissance ont t laisss au dbiteur.

%i le dfaut de paiement du dbiteur nest pas tabli, le transfert des biens et droits pourrait, V sauf accord du dbiteur, Btre autoris par le tribunal W.
La $uestion des rapports entre la fiducie"shret et les procdures collectives reste ouverte. Une rdaction ambiguk du texte final serait gnratrice dune incertitude *uridi$ue, susceptible de dcourager les investisseurs sans amliorer les perspectives de redressement des entre" prises en sauvegarde. Ltat actuel du pro*et dordonnance consacre la fiducie"shret comme la shret reine du droit franJais.

IV8 LAMLIORATION D% FONCTIONNEMENT DES COMITS DE CRANCIERSLQ

0nspir des creditors co++ittees amricains, le regroupement de cranciers au sein de comits de cranciers pour contribuer au processus de rorganisation de lentreprise est une innovation ma*eure de la loi de LNNQ. 3omme cela a pu Btre rvl lors de laffaire (urotunnel, la situation des #ed'e funds dans les comits de cranciers est incertaine. 0l nous semble donc $ue la position de ces cranciers $ui participent + des oprations financi#res sans appartenir + la catgorie des tablissements de crdit devait Btre clarifie. renant acte du caract#re restrictif de la dfinition actuelle, Larticle LO du pro*et dordonnance regroupe V les tablissements de crdit et ceux assimils W au sein du mBme comit de cranciersLO.

Le second cueil relatif aux comits de cranciers concerne le dveloppement du marc! secondaire de la detteLP et la circulation des crances. 0ls soul#vent $uant + eux la $uestion de la cession de crances
LQ. our une anal,se de droit compar sur ce su*et, -. D. LNNM, p. SLM, ). DA66A11 et 8. Les shrets"proprits face au plan de sauvegarde. LO. Art. L.OLO"EN 3. com. LP. Le marc! secondaire de la dette permet principalement aux entreprises de compenser leur insuffisance en fonds propres.
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par les membres des comits. La place de ces nouveaux cranciers, postrieurs au *ugement douverture, appelait des claircissements, $ui sont suggrs par le deuxi#me alina de larticle LO. 3elui"ci permet + tout crancier cessionnaire de V devenir membre de droit du comit des tablissements de crdits W. lus gnralement, les cessions de crances des membres du comit des principaux fournisseurs de biens ou de services permettent ou imposent + leur cessionnaire den devenir membre selon les mBmes modalits $ue le premier crancierLM.

V8 %N ASSO%PLISSEMENT L-AL DE LA DFINITION DE LA CESSATION DES PAIEMENTS

2ouant un r@le essentiel dans le droit des entreprises en difficult, la cessation des paiements est une notion extrBmement prcise. 3est un crit#re dterminant pour louverture dune procdure de conciliation, de sauvegardeLS, de redressement *udiciaire et de li$uidation *udiciaire. Larticle EL du pro*et dordonnanceEN prvoit + cet gard une conscration lgale dune *urisprudenceED prcisant les crit#res caractristi$ues de la notion. Aux termes de cet article, les rserves de crdit et les moratoires viennent en dduction du passif exigible pour dterminer limpossibilit du dbiteur d, faire face avec son actif disponible. 3ette inscription dans la loi devrait dissiper un doute concernant la dlimitation du passif exigible et clore le dbat entre les notions + retenir & passif exigible ou passif exigEL.

LM. Art. LP du pro*et dordonnance, V Lobligation ou, le cas c!ant, la facult de faire partie des comits constitue un accessoire de la crance existant au *our du *uge" ment douverture de la procdure et se transmet de plein droit + ses titulaires successifs nonobstant toute clause contraire W.
LS. Ltat de cessation des paiements faisant obstacle + louverture dune procdure de sauvegarde. %ituation confirme par le pro*et dordonnance. EN. V Le dbiteur $ui tablit $ue les rserves de crdit ou les moratoires dont il bnficie de la part de ses cranciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible nest pas en cessation des paiements. W ED. 3ass. com. LM avril DSSM c A. LAUD( )'D 3om. DSSS, p. DMP. EL. 3ass. com. DP *uin DSSP.

DQL )(-U( D):0' & A<<A0)(% VI8 LA MISE EN Y%VRE S/STMATI$%E DE LA PROCD%RE DE LI$%IDATION A%DICIAIRE SIMPLIFIE PO%R LES F TR9S PETITS G D)ITE%RSEE
Une formule acclre de li$uidation *udiciaire a t introduite par la loi de sauvegarde des entreprises EH. La li$uidation *udiciaire simplifie vise + rduire la dure de la procdure en permettant au *uge de dcider globalement la vente de gr + gr des biens ou, le cas c!ant, aux enc!#res EQ. (n outre, la vrification des crances est limite aux seules crances salariales, ce $ui favorise leur admissionEO. La loi du LO *uillet LNNQ envisage la li$uidation *udiciaire simplifie lors$ue lentreprise en procdure collective remplit certaines conditions cumulatives & le dbiteur ne doit pas dtenir de biens immobiliers, lentreprise ne doit pas avoir emplo, plus de cin$ salaris les six mois prcdant louverture de la procdure collective et le c!iffre daffaires du dbiteur doit Btre infrieur + PQN NNN euros !ors taxesEP. Le tribunal dispose alors de la facult dappli$uer la procdure simplifie de li$uidation *udiciaireEM. Le lgislateur a sou!ait une mise en .uvre tendue de la procdure simplifie d#s lentre en vigueur de la loi en LNNO. La 3our de cassation sest prononce pour une application souple par un avis du DN *uillet LNNO en permettant la mise en .uvre de la li$uidation *udiciaire simplifie d#s louverture de la procdure ES, rpondant ainsi aux attentes de la prati$ue.

Le pro*et propose pour sa part une mise en .uvre automati$ue de la li$uidation *udiciaire simplifie pour les V tr#s petits W dbiteurs HN.Le mcanisme est + double dtente & un dbiteur ne peut pas faire lob*et
EE. <.
():39:1,

La li$uidation *udiciaire simplifie, ) 3 LNNO. DSD.

EH. 6. %(1(39AL, La li$uidation *udiciaire simplifie dans la loi de sauvegarde des entreprises, 8 P"M septembre LNNQ. EQ. Art. L.OHH"D s. 3. com. EO. Art. L.OHH"E 3. com. EP. LLE D. no LNNQ"DOPP du LM novembre LNNQ. EM. Art. L.OHD"L 3. com. ES. Avis 3. cass. no NNO NNNM du DN *uillet LNNO. HN. Art. EE et EH du pro*et dordonnance.

-(0LL( DA3'UAL0'/%

DQE

dune procdure simplifie sil ne remplit pas les conditions prvues par larticle EH de lordonnance. 3es conditions correspondent aux trois crit#res cumulatifs actuellement viss par le dcret du LM novembre LNNQ. D#s $ue lentreprise ne dpasse pas des seuils plus restrictifs $ue ceux prvus pour lactuelle procdure simplifie, V le tribunal ordonne lapplication de la procdure simplifie W au terme de larticle EE. Les seuils rendant la procdure automati$ue seront fixs par dcret en 3onseil d/tat.

(nfin, si le dbiteur nest pas soumis + une application automati$ue de la procdure simplifie tout en ne dpassant pas les seuils prvus par larticle EH, le tribunal a la facult dordonner la procdure simplifie sur le mod#le de la procdure en vigueur. %euls les tr#s petits dbiteurs en procdure collective seront viss par larticle EE de lordonnance, la procdure simplifie leur sera automati$uement applicable. Les autres dbiteurs seront soumis au mcanisme *uridi$ue de lactuel article L.OHD"L.

VII8 %NE E*TENSION DES -ARANTS VISS EN PROCD%RE COLLECTIVE

Le pro*et dordonnance envisage de modifier le c!amp dapplication des textes concernant le droit de se prvaloir des dispositions de laccord constat ou !omologuHD, larticle L.OLL"LM relatif + la suspension du cours des intrBts et des poursuites au cours de la priode dobservation en procdure de sauvegardeHL mais aussi + loccasion dun redressement *udiciaire HE, et lopposabilit des dispositions du plan de sauvegarde par les cautionsHH. 3es textes visent au*ourd!ui la caution personne p!,si$ue et le codbiteur solidaire, ainsi $ue le garant +Dre demande.

Les dispositions prvues par le pro*et dordonnance sappli$uent + V toute personne a,ant consenti une shret personnelle W. 3ette

HD. Art. H du pro*et dordonnance. HL. Art. DM du pro*et dordonnance. HE. Art. MM du pro*et dordonnance. HH. Art. LE du pro*et dordonnance.

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formulation peut crer un nouveau contentieux + loccasion de linterprtation de la notion de shret personnelle au sens de ces textesHQ. Les textes visent, en outre, toute personne a,ant cd ou affect un bien en garantie, donc le cautionnement rel. Lapplication au cautionnement rel des r#gles de droit des procdures collectives relatives au cautionnement personnel pose un probl#me au regard de la *urisprudence rcente de la 3our de 3assationHO, pourtant consacre par la rforme du droit des shrets, du L dcembre LNNQHP.
Le pro*et dordonnance de rforme de la loi de sauvegarde associe innovation et amnagements du droit positif. 0l contribue galement + faire c!anger les mentalits des c!efs dentreprises pour $uils naient plus peur de se placer sous la protection de la *ustice. Leur dmarc!e devra Btre encourage par les 3!ambres de 3ommerce et d0ndustrie ainsi $ue par les 'ribunaux de commerce. Une collaboration entre tous ces acteurs est in!rente au succ#s de la procdure de sauvegarde ainsi rectifie.

%eule la runion de ces deux lments permettra, nous semble"t"il, + la procdure de sauvegarde de *ouer le r@le $ui lui est dvolu en droit des procdures collectives.

HQ.

our le porte"fort.

HO. 3!. mixte, L dcembre LNNQ c D. LNNO. PLS, concl. %ainte")ose, note A,n#s. HP. Art. LEEH du 3. civ.

COMPTE REND% DES INTERVENTIONS MENS%ELLES

RETO%R S%R LAFFAIRE ARCELOR MITTAL

Pierre 4ervan-4c#reiber Avocat associ, .abinet 46adden, Ar1s, 4 ate, 5ea'#er & A o+

La fusion entre Arcelor et 6ittal %teel prsente des aspects particuliers intressants & tout dabord il sagit de la V m#re W des grandes batailles boursi#res actuelles, en ce sens $ue toutes les stratgies utilises au*ourd!ui ont t envisages dans cette affaire. (nsuite, elle a *et une lumi#re nouvelle sur le monde de la sidrurgie $ui tait tr#s peu mdiatis auparavant. Au c.ur de la tourmente, se trouvaient deux acteurs ma*eurs &

C Dun c@t, a so"i!t! Mitta Stee , une entreprise familiale dirige par un p#re et son fils, tous deux extrBmement brillants. Le p#re, La[s!mi 6ittal, a constitu un groupe sidrurgi$ue de premier plan en ac$urant des aciries + travers le monde, notamment en Algrie et en )publi$ue tc!#$ue. (n *anvier LNNO, 6ittal produisait tous t,pes daciers mais ralisait le gros de son activit en produisant des aciers ordinaires destins principalement + la construction. C Dun autre c@t, a so"i!t! Ar"e or $ui tait une entreprise tr#s diffrente, et plut@t le rsultat de l!istoire europenne ($ui a commenc avec le 3(3A en DSQO). (lle est le produit de la fusion de trois groupes de taille, Usinor, Arbed et Arceralia, en LNND. R lpo$ue, ctait une entreprise prosp#re dont la taille tait tr#s proc!e de celle de 6ittal %teel. L!istoire de la fusion dbute en novembre LNNQ & Arcelor, $ui tait tr#s prsent en (urope mais faiblement implant en Amri$ue du 1ord, lance une : A !ostile contre un fabri$uant canadien dacier. 6algr une contre"offre de lallemand '!,ssen Grupp, Arcelor lemporte fin *anvier. 3est pendant ce laps de temps $ue La[s!mi 6ittal, sur les conseils de son fils Adit,a, est gagn par lide dune fusion avec Arcelor.

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DQP

0l propose un rapproc!ement amical + 8u, Doll, le patron dArcelor, au cours dun dTner organis dans sa rsidence de Londres. 8u, Doll refuse catgori$uement en soulevant les difficults dintgration in!rentes + une telle fusion. Un rendeA"vous entre les deux dirigeants destin + tudier plus en dtail cette fusion est demand par La[s!mi 6ittal. 0l est prvu pour le LH *anvier LNNO mais est annul au dernier moment par 8u, Doll $ui part clbrer le succ#s de son : A au 3anada. La[s!mi 6ittal convo$ue alors son ban$uier et son avocat, ierre"5ves 3!abert du cabinet 3lear, 8ottlieb + aris, pour demander une valuation des c!ances de succ#s dune : A sur Arcelor. Le seul obstacle envisag concerne la possibilit de monopole en Amri$ue du 1ord. 6ittal contourne le probl#me en proposant + '!,ssen Grupp dac$urir laciriste canadien ($uil avait perdu au profit dArcelor) au cas og 6ittal venait + ac$urir + Arcelor. (t d#s lors, les obstacles + la fusion seraient levs. '!,ssen Grupp accepte laccord. 6ittal lance alors une offre publi$ue dac!at valorisant Arcelor + DM milliards de dollars. La dfense dArcelor tait assure par un cabinet davocats international et, le *our du dp@t de loffre, ce cabinet sest rendu compte dun conflit dintrBts $ui lempBc!ait de conseiller Arcelor au cours de loffre. Arcelor sest donc littralement retrouv face + une : A !ostile sans avocat. Lentreprise sest alors immdiate" ment tourne vers le bureau parisien de %[adden Arps ( aris tant la place principale de cotation dArcelor) pour coordonner sa riposte + loffre !ostile dont elle faisait lob*et. %[adden Arps a alors adopt une approc!e originale en faisant travailler une $uipe restreinte davocats sur laffaire, en coordination si ncessaire avec des avocats issus dautres dpartements ou dautres bureaux du 3abinet et des professeurs de droit. Au plus fort de la bataille, plus dune centaine davocats taient mobiliss, dont DQ avocats + temps plein (DL + paris et E + Londres). Le cabinet %[adden Arps a dh mettre en place une organisation originale et tous les *ours, des confrences tlp!oni$ues taient prvues avec les directeurs financier et *uridi$ue dArcelor ainsi $ue le responsable des relations investisseurs et des financiers de la ban$ue dinvestissement 6organ %tanle,. Une confrence $uotidienne tait galement prvue avec l$uipe c!arge de laffaire au sein de %[adden Arps, ainsi $uune confrence !ebdomadaire avec les professeurs de droits consults sur le dossier et les associs des autres bureaux de %[adden Arps. (nfin,

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deux confrences !ebdomadaires taient prvues avec les autres cabinets davocats effectuant des missions pour le compte dArcelor. Le LS *anvier LNNO, le 3onseil dAdministration dArcelor appelle + re*eter loffre de 6ittal en soulignant lincompatibilit de valeurs existant entre les deux entreprises.
La dfense dArcelor a alors pu vritablement commencer. 0l convient de rappeler les principes directeurs $ui devaient organiser cette dfense. 'out dabord, il ne fallait + aucun prix mettre en place des dispositions $ui auraient rendu toute fusion impossible. (n effet, cela aurait constitu une entrave aux devoirs des dirigeants envers leurs actionnaires. (nsuite, il convenait de *ustifier toutes les mesures proposes. Les stratgies recommandes par %[adden Arps ont d#s lors eu principalement pour but de gagner du temps, cest"+"dire faire durer les tractations. Ltablissement dun calendrier de l: A est rapidement apparu comme la principale difficult + la$uelle les avocats de %[adden Arps ont t confronts. La difficult provenait principalement de la cotation dArcelor sur $uatre places boursi#res diffrentes et 6ittal sur deux autres places dont le rgime ntait pas encore uniformis (la directive duniformisation est entre en application au cours de loffre). our faire face aux demandes de leur client, les avocats de %[adden Arps ont tabli au bout de $uel$ues *ours un calendrier prvisionnel. 3e document s,nt!ti$ue est en prati$ue extrBmement complexe + raliser. 0l doit en effet comporter les dates principales du processus doffre publi$ue et intgrer des informations + la fois relatives aux aspects boursiers et de droit des socits mais aussi aux $uestions tenant + la procdure + suivre. (ntre fvrier et mai, %[adden Arps sest appli$u + complexifier au maximum la procdure pour le plus grand bnfice dArcelor. La principale stratgie de la part de %[adden a consist + faire *ouer les diffrences de r#glementations boursi#res en cause afin dessa,er dimposer le rgime le plus strict (et donc le plus contraignant et long + mettre en .uvre) + lensemble de lopration.

Une autre dfense a consist dans le refus de permettre + loffrant davoir acc#s aux documents comptables de la cible. 1anmoins, ce refus est sanctionn par les autorits boursi#res des diffrents /tats concerns c dog %[adden Arps a alors dvelopp une stratgie nouvelle et extrBmement efficace. (n effet, ils ont exig de la part de 6ittal et

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de ses avocats une description dtaille des milliers de documents ncessaires + la fusion. 0ls ont galement soumis la remise de ces informations + la ralisation dun audit des comptes dArcelor par un cabinet extrieur. 0l sagissait l+ dun refus dguis, tant les dlais et les cohts de cet audit taient pro!ibitifs. (t, ce nest $uau bout de plusieurs semaines $ue 6ittal a obtenu dune *uridiction amricaine le droit de passer outre le refus dArcelor pour tablir un pro*et prvisionnel de fusion. %eulement, pour empBc!er 6ittal de raliser son montage de financement de la fusion, les avocats dArcelor ont galement eu recours + une institution originale & la G4tic#tin' W (sorte de trust en droit nerlandais) dans la$uelle lincessibilit des actifs dtenus peut Btre insre dans les statuts pour une dure dtermine. Ainsi, la filiale canadienne dArcelor $ue 6ittal avait prvu de revendre + '!,ssen Grupp pour gnrer les fonds ncessaires au paiement dArcelor tait devenue incessible. 3e montage permettait galement de rsoudre les probl#mes lis + la rglementation antitrust et rencontrs par Arcelor depuis cette ac$uisition. La stratgie de gain de temps mene par %[adden Arps pour le compte dArcelor a galement permis de rassembler des soutiens en vue dune contre" offre destine + empBc!er 6ittal demporter la %ocit. 0l sagit principalement de trouver des V amis W prBts + entrer au capital dArcelor. (n effet, une disposition des statuts dArcelor lui permettait dmettre + tout moment EN \ de capital supplmentaire afin de se protger contre une : A. Diffrents offrants se sont manifests et l+ encore %[adden Arps a assign de petites $uipes distinctes + lexamen de ces offres. 3est le groupe sidrurgi$ue russe %everstal $ui fut c!oisi comme V c!evalier blanc W. endant ce temps, 6ittal re!ausse son offre en faisant passer la valorisation dArcelor de LL + HH milliards deuros alors $ue dans le mBme temps, laugmentation du capital avec le concours de %everstal posait galement des probl#mes de ratification de cette augmentation par les actionnaires dArcelor. (t, pour obtenir une telle ratification, %[adden Arps va proposer une solution innovante & au lieu de demander lapprobation des deux tiers de lactionnariat, les avocats vont soumettre laugmentation de capital + plus de QN \ de votes ngatifs. 0l ne sagit plus de demander une autorisation mais de permettre + lAssemble gnrale de dfaire ce $ui a t dcid par le 3onseil dAdministration. 6algr plu" sieurs criti$ues, cette solution est passe.

DON

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De son c@t, 6ittal modifie son business plan pour saligner sur les conditions proposes tout en assouplissant ses exigences de .or1orate @overnance. 3e fht un mouvement !abile car il obligeait les directeurs dArcelor + accepter tant donn $uils venaient daccepter les mBmes conditions pour %everstal. 6ais, le LN *uin, les diffrentes bourses europennes sur les$uelles les titres dArcelor sont cots dcident de suspendre la cotation dArcelor pour une dure indtermine. 3est une mesure exceptionnelle car elle ne sassortit en loccurrence daucune menace sur la prennit de lactivit. 3ette suspension, aux cons$uences potentiellement dommageables pour les actionnaires, a considrablement acclr les procdures et, cest ainsi $u+ lassemble gnrale du EN *uin LNNO, les actionnaires dArcelor approuvent la proposition de 6ittal.

our conclure, on doit relever lextrBme importance de lopration et des montants en *eu. Lapport de la dfense mene par %[adden Arps, sur ce point, permis la valorisation dArcelor, lors de lopration.

LE FINANCEMENT DENTREPRISES = FORT POTENTIEL DE CROISSANCE

Renaud (onnet Avocat associ, .abinet Jones Da)

Les petites et mo,ennes entreprises, en p!ase de cration ou de dveloppement, et proposant des activits essentiellement tournes vers la tec!nologie (dveloppement de logiciels, internet, biotec!nologies...) sont au c.ur de lactualit politi$ue, conomi$ue et sociale. (n effet, elles constituent lun des principaux moteurs de linnovation et crent de nombreux emplois.
La tec!nologie a sans doute t le premier moteur de la croissance des /tats"Unis au cours des EN derni#res annes, s,mbolise par lessor continu de la 3alifornie et singuli#rement de la %ilicon -alle,. (lle constitue un en*eu ma*eur, notamment, pour lamlioration de la vie en mati#re de sant et d$uipement. Lexemple de lentreprise de biotec!nologies .e ectis, assiste par le 3abinet 2ones Da,, lors de son introduction en bourse au dbut de lanne LNNP, en est une illustration. 3ette entreprise a dvelopp une tec!nologie capable de V couper"coller W des g#nes dans la s$uence AD1, avec lambition de rvolutionner la t!rapie gni$ue en apportant notamment une rponse aux maladies mono"gni$ues.

Le soutien de ces tec!nologies et des 6( $ui les dveloppent est essentiel + la croissance franJaise. 3e soutien passe essentiellement par un financement en capital, et non par un montage de dette, dans la mesure og les ban$ues et les investisseurs en L7: sont rticents + prBter aux 6(. (n effet, dix ans peuvent scouler entre la cration dune entreprise de biotec!nologies et le moment og elle commencera a Btre rentable. Linvestissement se fait donc en capital (mo,ennant la souscription dactions ou autres valeurs mobili#res donnant acc#s au capital), notamment par le biais des <onds communs de placement + ris$ue et de fonds communs de placement dans linnovation.

(n contrepartie de ce financement + ris$ue, les investisseurs parti" culiers bnficient de certaines dductions fiscales et les fonds dinvestissement spcialiss *ouissent dun statut fiscal amnag.

DOL

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(t, dans le processus de financement de ces *eunes entreprises, lavocat *oue un r@le V passionnant W.

I8 LES PRINCIPA%* ACTE%RS D%NE LEVE DE FONDS : = LA REC0ERC0E DINVESTISSE%RS

Dans ce domaine les acteurs sont multiples. La socit de croissance peut Btre reprsente par ses fondateurs, les personnes $ui ont cr la socit ou bien par des dirigeants entrs dans le capital au bout de $uel$ues temps pour soutenir le dveloppement de lentreprise. Les investisseurs, $uil sagissent de ric!es individus ou Gbusiness an'e s H ou de fonds spcialiss, ont pour ob*ectif de faire fructifier leur investissement sur un !oriAon de $uatre + six ans en mo,enne (davantage dans la biotec!nologie ou les sciences de la vie) pour raliser la plus grande plus"value possible. Les fonds de capital" ris$ue sont des professionnels de linvestissement et l#vent rguli#rement du capital aupr#s de particuliers ou dinvestisseurs institutionnels, $uils investissent ensuite dans des socits de croissance. La conciliation des intrBts divergents entre les dirigeants $ui c!erc!ent + valoriser au maximum lactif existant de leur socit et conserver le contr@le de la gestion, et les diffrentes strates dinvestisseurs, $ui veulent ac!eter le moins c!er possible et encadrer les dirigeants, est une des missions de lavocat, $ui trouve dans ce genre de dossier des problmati$ues ric!es lui permettant dintervenir + toutes les tapes du processus de financement. Le fait $ue ces dossiers, relativement peu importants au niveau financier (entre deux et $uarante millions deuros en mo,enne pour les dossiers traits par le cabinet 2ones Da,), soient dune si grande complexit au niveau tec!ni$ue ne man$ue gnralement pas de surprendre les tudiants en droit. Les V petits W dossiers ne sont pas tou*ours les plus simples l (nfin, lors de grosses oprations, le processus de financement ncessite lappel + des intermdiaires financiers, comme des ban$ues, $ui se c!argent de rec!erc!er les investisseurs potentiels.

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DOE

II8 LES TAPES D% PROCESS%S DE FINANCEMENT

La premi#re tape nintresse pas directement lavocat & les dirigeants c!erc!ent + vendre leurs pro*ets au meilleur prix possible + de potentiels investisseurs.
Linvestisseur intress envoie une lettre dintention, la$uelle est vrifie attentivement par lavocat de la socit concerne. La valeur a*oute de lavocat est ici sa connaissance du marc! et son exprience, $ui lui per" mettent de *uger les apports de linvestisseur et dassister les dirigeants dans leur compr!ension du contenu de la documentation et de ses implications.

La signature de la lettre dintention par les parties est gnralement suivie par la ralisation dun audit $due di i'ence& pour vrifier, en parti" culier, $ue la socit est bien propritaire de ses actifs (tout particuli#rement de sa tec!nologie)et labsence de passif li aux activits passes de la socit (tel $uun proc#s susceptible daboutir + une condamnation + pa,er des dommages et intrBts). Un exemple fr$uent concerne les crdits dimp@t & les socits de croissance bnficient souvent dun crdit dimp@t"rec!erc!e + due concurrence dune fraction de leurs dpenses de rec!erc!e"dveloppe" ment. 6al!eureusement, lors$ue le crdit dimp@t nest pas gr de faJon rigoureuse, ce $ui arrive parfois, l/tat peut exiger un remboursement.

Ltape suivante est la signature des contrats principaux. R ce moment l+, les termes de linvestissement sont arrBts.
La convocation des assembles gnrales dactionnaires, assembles spciales des actionnaires de catgorie et des masses de titulaires de valeurs mobili#res (sil , a lieu) sont ncessaires + la ralisation de lopration.

Les actions (ou autres valeurs mobili#res) sont enfin souscrites et les fonds verss + la socit.

III8 LES PRINCIPA%* CONTRATS

1ous revenons plus spcifi$uement sur les diffrents contrats affrents aux oprations de financement. A8 La ettre :intention La lettre dintention consigne les principes dont les parties sont convenues au terme de ngociations $ui durent gnralement de un + trois mois. (lle reprsente un en*eu ma*eur du processus de financement.

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(lle a pour but de fixer les principaux termes de linvestissement pro*et et de garantir lexclusivit + linvestisseur potentiel & pendant le temps ncessaire + la ralisation de laudit et + la prparation des contrats principaux, la socit de croissance sinterdit de discuter dune prise de participation avec dautres investisseurs. La socit c!erc!era ici + consentir une dure dexclusivit la plus courte possible pour garder en veil lintrBt dautres investisseurs, de mBme $u+ engager linvestisseur signataire le plus possible.

La lettre dintention na gnralement pas de valeur *uridi$ue contraignante sauf en ce $ui concerne lexclusivit et la confidentialit. 1anmoins, la bonne foi dans la ngociation doit Btre respecte sous peine de poursuite pour rupture abusive des pourparlers. La lettre dintention dtermine le prix dmission des actions, $ui reprsente la valeur du travail $ue les dirigeants ont accompli avant la leve des fonds. La fixation du prix dmission a donc un impact dcisif sur la rpartition du capital apr#s la leve de fonds & si les montants de la leve de fonds et de la valeur attribue + la socit sont identi$ues, linvestisseur dtient la moiti du capital social.
La $uestion de lintressement des dirigeants se pose particuli#rement lors$ue ces derniers sont entrs dans la socit apr#s sa cration & ces dirigeants ne disposent souvent $ue de peu de capital et nont pas les fonds pour investir dans la socit (salaires bas propres aux petites socits). Lattribution doptions, 7% 3( ou actions gratuites, notamment, permet dintresser les dirigeants et salaris non actionnaires + lopration.

)8 Le 2roto"o e :investisse#ent
Le protocole dinvestissement ne se ralise $ue si laudit na pas rvl de probl#mes importants. Dans le cas contraire, linvestisseur peut soit se retirer de lopration, soit rengocier le prix des actions et les clauses de la lettre dintention + son avantage.

Le protocole dinvestissement a une valeur *uridi$ue contraignante, sous rserve de conditions suspensives ob*ectives. C8 La 4arantie :e 2assif La garantie de passif est souvent insre dans le protocole dinvestissement. Dans ce document, lac!eteur demande au vendeur de lui assurer $uil nexiste pas de probl#mes ma*eurs dans la socit et $uil

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DOQ

est comptable des inexactitudes des dclarations faites + linvestisseur. 0l peut sagir par exemple dun litige $ui naurait pas t rvl. 3e document est iprement ngoci par les avocats des deux parties. Les avocats des investisseurs exigent des dirigeants la garantie dune socit en r#gle sur tous les plans alors $ue les dirigeants man$uent souvent de patrimoine suffisant. Lavocat a ici un r@le ma*eur aupr#s du dirigeant. 'oute la difficult de sa dmarc!e consiste + lalerter sur les ris$ues $uil encourt tout en le rassurant pour le conduire + rvler les ventuels probl#mes $ue connaTt sa socit. Un mcanisme dindemnisation permet dengager la responsabilit du dirigeant $ui a fourni une dclaration errone ou incompl#te. La rparation du pr*udice $ui en rsulte seffectue parfois en numraire (+ !auteur dune fraction ou dun multiple du salaire du dirigeant concern) ou plus fr$uemment en actions de la socit dtenues par le dirigeant. 3e s,st#me de garantie se distingue de celui $ui existe aux /tats"Unis, og cest la socit elle"mBme $ui dclare et rend des comptes aux investisseurs.

La solidarit entre les dbiteurs dirigeants peut Btre source de conflit dintrBts. La ngociation porte notamment dans ce contexte sur la fixation dun seuil de matrialit (par vnement et^ou global) en"deJ+ du$uel la responsabilit des dirigeants ne pourra Btre rec!erc!e, de mBme $ue sur le montant maximum de dommages et intrBts aux$uels sexposent les dirigeants ou encore sur la dure de la garantie. D8 Le 2a"te :a"tionnaires
Le pacte dactionnaires est au c.ur de la prati$ue du financement des start"up. Lob*et de ce document est notamment de rpondre aux $uestions suivantes & 3omment le dirigeant et les investisseurs vont"ils co!abiter I 3omment prserver lintuitu 1ersonae I 3omment assurer aux investisseurs la li$uidit de leurs titres I 4uels doivent Btre les engagements des dirigeants afin daligner leurs intrBts sur ceux des investisseurs financiers I La cl du pacte dactionnaires rside dans lanticipation de lavenir afin dviter les litiges potentiels.

(n ce $ui concerne la gestion de la socit, il faut prvoir lamnagement des pouvoirs entre les actionnaires. Le c!oix de la forme de la socit est souvent celui de la socit anon,me dans la mesure og les

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r#gles de la socit par actions simplifies sont moins prvisibles et ne sont pas compatibles avec une introduction en bourse. La reprsentation des actionnaires au sein des organes de gestion de la socit peut se faire en distinguant organes de gestion et organes de contr@le. 3e c!oix dpend de la culture des investisseurs $ui peuvent vouloir exercer un contr@le fort ou $ui peuvent Btre au contraire plus frileux et refuser toute responsabilit. 3ependant, en cas de litige, le *uge examinera sil , a eu immixtion de fait des investisseurs dans la gestion de la socit. Les principales dcisions de la socit peuvent Btre soumises + un contr@le renforc des investisseurs financiers, mBme sils ne dtiennent $uune faible part du capital. La possibilit dun droit de veto individuel ou collectif et le t,pe de dcisions soumises + un contr@le font lob*et de ngociations. Le droit dinformation des investisseurs est moins polmi$ue. 8nralement, les investisseurs exigent $uil soit mensuel. 3oncernant le transfert dactions, plusieurs points essentiels sont soumis + la ngociation.
Une clause de premption peut Btre prvue avec de nombreuses variantes possibles. Un actionnaire voulant cder ses actions doit dabord les proposer aux autres membres du pacte afin de prserver l intuitu 1ersonae. %elon la formulation de la clause, le vendeur peut proposer aux autres actionnaires le prix $ui lui est offert par un tiers ou purger le droit de premption avant de faire appel le cas c!ant + un ac$ureur extrieur.

Un droit de sortie con*ointe totale est gnralement prvu afin dassurer la li$uidit de tous en cas de c!angement de contr@le. Un droit de sortie con*ointe proportionnelle au profit des investisseurs peut galement Btre prvu en cas, notamment, de cession dactions par les fondateurs. our viter $uun actionnaire refuse la ralisation de lopration par la sortie en refusant de vendre, le pacte va par ailleurs tou*ours prvoir une clause de sortie force imposant aux minoritaires la cession de leurs actions en cas doffre pour DNN \ du capital accepte par une ma*orit $ualifie dactionnaires (dtenant par exemple SN \ des actions). La clause de li$uidit permet + linvestisseur de cder plus facilement ses titres + dfaut de cession ou dintroduction en bourse de la socit avant une certaine date.

La clause de rpartition prfrentielle permet + un investisseur de rcuprer sa mise avant les autres actionnaires (singuli#rement les dirigeants) en cas de cession de la socit. (n <rance, contrairement aux

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/tats"Unis, un pourcentage minimum du prix de cession, le plus sou" vent gal + la valeur nominale des actions de la socit ou + DN \ du capital, est cependant rparti entre tous les vendeurs afin de limiter les ris$ues de nullit de ces mcanismes lis au dfaut de prix rel et srieux. Les engagements des dirigeants, V !ommes"cl W de lopration de financement, sont essentiellement des engagements dexclusivit, de conservation de leurs titres et de prennit au sein de la socit. Le dirigeant $ui $uitterait la socit doit en outre respecter un engagement de non concurrence et ne pas inciter son $uipe + partir avec lui. (n cas de violation de ces clauses, le rac!at forc des actions du dirigeant + un prix V punitif W est souvent stipul. Les discussions + ce su*et portent notamment sur la distinction + faire selon les raisons $ui animent le dpart du dirigeant. %il $uitte la socit en raison dune maladie, il sera gnralement considr comme un 'ood eaver et sa responsabilit ne sera pas engage. (n revanc!e, le dirigeant $ui est licenci pour faute lourde sera considr comme un bad eaver. E8 Lint!resse#ent :es sa ari!s et :es :iri4eants
Dans les start"up les salaires sont gnralement moins levs $ue dans les socits tablies. 3est la raison pour la$uelle les dirigeants + fort potentiel bnficient dun intressement en capital, + limage des s,st#mes dintressement des salaris $ui ont fait le succ#s de la %ilicon -alle,. LintrBt des investisseurs est $ue les dirigeants tirent aussi un profit de lopration.
Lintressement immdiat du dirigeant consiste + valoriser la socit et donc la participation du dirigeant mo,ennant lac$uittement par linvestisseur dune prime dmission lors de lentre au capital de linvestisseur.

Un autre mo,en consiste dans lattribution dinstruments spciale" ment prvus par la loi + cet effet (options, 7% 3( et plus rcemment actions gratuites). 3ompte tenu des limites prsentes par les outils traditionnels dintressement, la prati$ue a dvelopp dautres mcanismes dintressement, tel $ue les bons de souscription dactions (7%A) ou plus rcemment les actions de prfrence, $ui font lob*et de la plus grande attention des autorits fiscales. 'out ce $ui est attribu + un salari ou dirigeant et non prvu par la loi doit en effet lBtre au prix de marc! sous peine de re$ualification de la plus"value $ui sensuivrait en salaire.

F8 La :o"u#entation so"ia e La documentation sociale est un pan non ngligeable des oprations de financement des entreprises + fort potentiel de croissance. (lle comprend entre autres les proc#s verbaux du conseil dadministration, les rsolutions, lamnagement des statuts, les rapports du commissaire aux comptes et, lors$ue des actions de prfrence sont mises, du commissaire aux avantages particuliers, les proc#s verbaux dassembles... Les rsolutions dfinissent les termes des actions ou autres valeurs mobili#res mises dont le contenu est souvent V cousu main W. Les bons de souscription dactions dit ratc#et souvent attac!s aux actions mises par la socit et $ui prot#gent les investisseurs contre lmission ultrieure de nouveaux titres de capital pour un prix infrieur, sont un exemple de protection des investisseurs t,pi$uement ngoci dans ce cadre. Les tec!ni$ues utilises pour ce t,pe doprations de financement sont les mBmes $ue celles des grosses oprations de fusions ac$uisitions. (n conclusion lintrBt essentiel des oprations de financement des start"up rside pour lui dans linteraction avec ses clients et lopportunit de grer des problmati$ues complexes dans leur ensemble.

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