La eutanasia en menores de edad1 en tiempos del constitucionalismo.

Miguel ngel Crdova lvarez.

Los seres humanos somos seres entrpicos. Nuestra naturaleza biolgica nos mantiene expuestos a enfermedades que deterioran nuestra salud, ya sea por causa de agentes externos como virus, bacterias o infecciones, o por el simple transcurso del tiempo, puesto que, a pesar de la tecnologa, la humanidad no ha podido encontrar un medio que le permita escapar de los embates de Cronos.

En esta inteligencia, se ha buscado a travs del devenir de la historia, mtodos o medios que le permitan una existencia cmoda, grata y saludable. Sin embargo, nuestra condicin de mortales nos recuerda da a da que a pesar de los avances cientficos, dicha meta a veces se torna difcil o incluso imposible de alcanzar cuando se encara a las enfermedades terminales.

En dichos casos, la medicina contempornea ha propuesto realizar prcticas eutansicas en aras de garantizar a las personas una muerte exenta de sufrimientos e incomodidades, es decir, llevar a cabo una plena realizacin fctica del significado etimolgico de la eutanasia.2

A pesar de lo anterior, el tema a desarrollar en el presente ensayo no se refiere a la salud del ser humano desde un punto de vista clnico o mdico, sino normativo, es decir, desde el punto de vista de la ciencia jurdica, en concreto, del derecho mexicano, siempre desde la ptica de la teora constitucionalista contempornea.

Se utilizar el trmino menores de edad puesto que en el ordenamiento jurdico mexicano corresponde a todas las personas que no han cumplido los 18 aos, mientras que para el trmino puberto o pubertad no existe un parmetro objetivo para determinar cuando inicia y cuando finaliza. 2 De acuerdo con la RAE, proviene del griego. , bien, y , muerte.

Bajo esta tesitura, debe analizarse como es que el derecho a la salud impacta al derecho a la vida y ste, a su vez, en las obligaciones del Estado mexicano en materia de derechos humanos.

Dicho lo anterior deben tomarse en consideracin los criterios que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como Tribunal Constitucional de las Amricas (Ferrer Mac-Gregor, 2002, p. 142 y 143) ha emitido en relacin con el derecho a la salud de las personas y con el derecho a la vida.

En un primer momento, la salud del ser humano se configura como un elemento que le permite gozar de una vida digna, un derecho que todo Estado se encuentra obligado a garantizar a las personas bajo su jurisdiccin. (Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas, 2010)

En esta lgica, el Tribunal subsumi el derecho a la salud en el derecho a la vida, especficamente en la vertiente de vida digna y no slo existencia como tal, en tanto que, al ratificar la Convencin Americana, los Estados contraen una obligacin negativa y una positiva en lo que toca al derecho a la vida.

La primera consiste en una obligacin de respeto, o si se prefiere, de no lesin. Dicha obligacin se traduce en el derecho de las personas a no ser privados de la vida arbitrariamente, mientras que la obligacin positiva tiene como contenido que el Estado tome las medidas necesarias para proteger y preservar el derecho a la vida. (Caso Gonzlez y otras (Campo Algodonero) Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, 2009)

Dicho criterio resulta coherente con la jurisprudencia constante del Tribunal, en tanto que complementa aquel que establece la obligacin en la materia de los Estados partes de la Convencin. No obstante, resulta pertinente sealar que, en el marco de la Convencin Americana, el derecho a la vida juega un papel preponderante, toda vez que

se configura como el corolario esencial para la realizacin de los dems derechos. ( Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia, 2006)

Sin bice de lo anterior, la experiencia emprica nos revela que el derecho a la vida no es el nico derecho que entra en pugna en los casos de eutanasia, puesto que adems de la vida de las personas tambin est en juego su libertad ya que, como puede darse el caso que la prctica eutansica sea solicitada por el paciente, tambin es posible que el paciente no otorgue su consentimiento o que no se encuentre en condiciones de prestarlo.

Bajo estas consideraciones, en la prctica judicial de los Tribunales constitucionales de diferentes Estados se ha utilizado la tcnica de la ponderacin para resolver este tipo de casos, es decir, que cuando existan parejas de derechos fundamentales en colisin se recurrir a la tcnica de ponderacin para resolver de manera racional y objetiva cul es el derecho que debe prevalecer atendiendo a las condiciones de facto y de iure presentes en cada caso.

En este punto, resulta pertinente precisar el concepto de derechos fundamentales, por lo que para efectos de este ensayo, sern entendidos como:
Todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de persona, ciudadano o capaz de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurdica; la condicin de un sujeto prevista asimismo por una norma jurdica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurdicas y/o autor de los actos que son ejercicio de stas. (Ferrajoli, Derechos Fundamentales, 2009, p. 19)

Dicho lo anterior, debe tomarse en cuenta que no toda norma jurdica es ponderable, es decir, que cualquier ordenamiento jurdico, de acuerdo con la concepcin del constitucionalismo principialista, se compone, desde el punto de vista de su aplicabilidad, de dos tipos de normas, a saber, las reglas y los principios.

Tal como lo seala Robert Alexy, en la aplicacin de normas jurdicas existen dos operaciones fundamentales: la subsuncin y la ponderacin. (Alexy, 2012, p. 1) Considerando que existen tanto reglas como principios, la subsuncin es el mtodo que se utiliza para aplicacin de reglas y la ponderacin para la aplicacin de principios, por lo que debe concluirse que slo las normas que tengan la estructura de principios son aptas para el ejercicio de ponderacin.

En este sentido, el fundamento tanto de la subsuncin como de la ponderacin parte de la distincin entre reglas y principios. De acuerdo con Alexy, las reglas son normas que en determinadas condiciones ordenan, prohben, permiten u ordenan algo de manera definitiva. Mientras que los principios son normas que ordenan optimizar, es decir, son normas que ordenan que algo debe hacerse en la mayor medida fctica y jurdicamente posible. De esta caracterstica es donde deriva la idoneidad de los principios para ser objeto de ponderacin, puesto que las posibilidades jurdicas son determinadas por principios opuestos, lo que implica que los principios pueden y deben ser ponderados. (Alexy, 1994, p. 40 y 41)

En este orden de ideas, el derecho a la vida y la libertad personal actan como principios ponderables a la luz de las condiciones fcticas y jurdicas de cada caso concreto. En particular, cobran especial relevancia las posibilidades jurdicas, puesto que en casos de menores de edad que son sometidos a prcticas eutansicas, condicionan tambin a las posibilidades jurdicas, toda vez que el ejercicio de no pocos derechos, en el ordenamiento jurdico mexicano, est sujeto a la ciudadana o la capacidad de obrar.

En esta lnea argumentativa, la ponderacin implica una jerarquizacin en abstracto de los principios en situacin de conflicto que en el plano concreto producen una antinomia, es decir, un vicio jurdico (Ferrajoli, 2008, p. 39) en el que los supuestos de hecho de dos normas se contraponen de manera parcial (Moreso, 2009, p. 102) y lo que la primera norma permite, la segunda lo prohbe.

Ms aun, al tratarse de dos derechos fundamentales que, en virtud del nuevo paradigma en materia de derechos fundamentales producido por la reforma al artculo 1 de la Constitucin Poltica de los Estados Mexicanos en Junio del 2011, integran el llamado bloque de constitucionalidad (Ferrer Mac-Gregor, 2010, p. 171), la solucin al conflicto entre derechos nos lleva a un sendero ms espinoso en tanto que las dos normas gozan del mismo rango en el ordenamiento mexicano, por lo que los criterios de lex superior o lex posterior se tornan superfluos toda vez que la derrotabilidad de cualquiera de los dos derechos, al estar sancionados constitucionalmente, gozan del mximo rango en la jerarqua normativa del Estado mexicano (Alexy, 2009, p. 33), por lo que sta no puede ser condicionada por normas posteriores, puesto que su consecuencia sera una forma perversa y malhabida de la derogacin de un precepto constitucional, ni mucho menos superiores, puesto que quedara en entredicho el principio de supremaca constitucional.

A mayor abundamiento, Morseso seala la futilidad de los tres criterios clsicos (lex posterior, lex superior, lex specialis) para la solucin de antinomias en casos como el de especie, puesto que se trata de preceptos expresados en el mismo documento normativo, con el mismo rango jerrquico y, al ser parcial la antinomia, no existen relaciones de especialidad entre los principios. (Moreso, 2009, p. 103)

En esta inteligencia, debe concluirse que la ponderacin aparece, prima facie, como la va ms adecuada para la solucin de la citada antinomia ya que consiste en el establecimiento de una suerte de jerarqua axiolgica entre los valores en conflicto llevada a cabo por el intrprete (Moreso, 2009), es decir, el juez.

Por consiguiente, el resultado de la valoracin es que un principio desplace a otro, es decir, que sea derrotado en razn de que el principio opuesto tiene una mayor importancia en el caso concreto. Siguiendo a Alexy, a dicho fenmeno se le conoce como la ley de la ponderacin en tanto que cuanto mayor sea el grado de no satisfaccin o restriccin de uno de los principios, tanto mayor deber ser el grado de importancia de la satisfaccin del otro. (Alexy, 2012, p. 3)

Sin embargo, dicha concepcin ha encontrado detractores como Luigi Ferrajoli, puesto que en cualquier ejercicio de ponderacin, el objeto de dicha operacin son las condiciones fcticas que vuelven nico e irrepetible a cada caso y no las normas aplicables, puesto que stas siempre son las mismas. (Ferrajoli & Ruiz Manero, 2012, p. 83)

En este orden de ideas, la ponderacin, al dejar de lado una de las normas que tiene estructura de principios para darle primaca a la otra, da como resultado que el efecto que tiene sobre la norma derrotada, es decir, la de menor importancia de acuerdo a la valoracin del juez, es que sea derogada, toda vez que la derogabilidad, en el lxico del constitucionalismo garantista, se configura como la prevalencia de una norma derogante (es decir, el principio que resulta triunfante del ejercicio de ponderacin) sobre la norma derogada, ya sea porque pierda validez o simplemente no sea aplicada o se deje de lado. (Ferrajoli & Ruiz Manero, 2012, p. 116)

Por esta razn, resulta que cuando el sujeto pasivo de la eutanasia es una persona que no cuenta con el status de ciudadana o capacidad de obrar (como es en la realidad un menor de edad) el ejercicio de sus derechos se ve disminuido en el plano fctico en razn de circunstancias de hecho que condicionan a las de derecho y que como conclusin, su esfera jurdica resulta seriamente afectada, toda vez que una decisin personalsima, como el decidir seguir viviendo o no, se traslada a la voluntad y conciencia de otras personas, es decir, de quien lleva a cabo la ponderacin.

De lo anteriormente expuesto, se concluye que la ponderacin no es una va adecuada para resolver este tipo de conflictos, ya que al ser una de sus consecuencias la derogacin, as sea tcita, de uno de los dos derechos en pugna, no resulta idnea en casos donde dos de los bienes ms preciados para el ser humano, como son la vida y la libertad, se encuentran expuestos a una prdida de validez cuando son entendidos como norma jurdica, es decir, como autnticos derechos fundamentales.

Por consiguiente, deben ser tomados en cuenta los dos derechos, tanto el derecho a la vida como el derecho a la libertad personal, sin importar si adoptan la estructura de reglas o principios, lo que permite realizar la distincin de las diferentes modalidades en que la voluntad del sujeto, como manifestacin de su libertad, afecta su derecho a la vida cuando se somete a prcticas eutansicas.

Como muchos otros conceptos en donde concurren tanto el derecho como la moral, la eutanasia siempre ha tenido una fuerte carga emocional en razn de sus connotaciones ticas, ya que stas varan de una sociedad a otra. Ms aun, al ser parte del vocablo el calificativo bueno se torna ms difcil lograr un consenso respecto de su significado en una sociedad en concreto, ya que aunque el significado del trmino fuese unvoco, no es posible deducir un juicio de valor de un juicio de hecho. (Bobbio, 2012, p. 29)

En este sentido, debe adoptarse, para efectos del presente ensayo, una definicin de eutanasia que, no puede ser tachada de verdadera ni falsa, pero nos permite distinguirla como tal para evitar posibles confusiones.

De acuerdo con Alberto Calsamiglia, la eutanasia consiste la induccin de la muerte sin dolor en inters del destinatario y supone la reduccin de la duracin de la vida de un enfermo terminal. (Calsamiglia, 1993, p. 345)

Bajo estas consideraciones, deben clasificarse las distintas modalidades de eutanasia, dependiendo del rol activo o pasivo que jueguen el derecho a la vida y el derecho a la libertad.

En consecuencia, existe eutanasia voluntaria cuando es el enfermo terminal quien la solicita o consiente su propia muerte. Dentro de esta modalidad debe distinguirse entre la eutanasia voluntaria activa, consistente en la realizacin de conductas que producen materialmente la muerte de una persona o le ayudan a morir. Por otra parte, la eutanasia voluntaria pasiva consiste en la realizacin de conductas omitivas que provocan la muerte del sujeto o le ayudan a morir. (Juanatey, 2004, p. 129 y 130)

Frente a la eutanasia voluntaria, existe una eutanasia no-voluntaria, que se actualiza cuando la persona en situacin terminal no se encuentra en condiciones de expresar su consentimiento. (Juanatey, 2004, p. 130) Este caso se presenta en menores de edad, personas con deficiencias mentales o personas en general que, de acuerdo a la definicin ferrajoliana de derecho fundamental, no tengan capacidad de obrar.

En este punto, resulta crucial distinguir entre eutanasia no-voluntaria y

eutanasia

involuntaria, puesto que la ltima se realiza en contra de la voluntad del sujeto (Juanatey, 2004, p. 130), lo que se podra configurar, entendindola en sentido amplio, como una forma de tortura o incluso de homicidio.

A propsito de lo anterior, resulta pertinente apuntar que la eutanasia pasiva puede denominarse, de una manera ms precisa, como ortotanasia, puesto que al ser las conductas que la actualizan de carcter omisivo, la finalidad no es acelerar el proceso de muerte, sino por el contrario, es la muerte a su tiempo ya que evita el sometimiento a tratamientos mdicos que no lograrn una mejora en el paciente. En otras palabras, los medios artificiosos son eliminados para que la causa de muerte sea la enfermedad subyacente y no una conducta activa externa. (Garca Villegas, 2010, p. 177 y 184)

Por lo tanto, la eutanasia, en su sentido ms estricto, es el sometimiento volitivo del paciente en situacin terminal a conductas externas tendientes a producir materialmente su muerte.

En este orden de ideas, es oportuno recalcar la voluntariedad del acto, puesto que de no contar con el consentimiento del paciente, la figura en cuestin no sera la eutanasia sino el homicidio, en tanto que la muerte del sujeto se producira en contra de su voluntad y en ese caso no puede ser considerada como un bien o una atencin hacia su persona, sino ms bien un atentado que violenta su integridad personal y, en consecuencia, su vida, lo que tiene repercusiones que deben ser sancionadas por el

aparato punitivo del Estado. Sin embargo, esos horizontes escapan del objeto del presente ensayo.

Basta con decir que al ser la eutanasia un acto volitivo, implica la disponibilidad del derecho a la vida y el ejercicio del derecho a la libertad. Sin embargo, la disponibilidad de los derechos es una cuestin que ha sido abordada por autores como Gustavo Zagrebelsky y Luigi Ferrajoli. No obstante, ambas concepciones coinciden en que los derechos fundamentales son indisponibles por las razones que se explican a continuacin.

La primera postura, calificada como antigua, vislumbra a los derechos no como un instrumento para liberar la voluntad del hombre, sino para reconducirla a su justa dimensin, es decir, a ocupar la posicin que, por decirlo de alguna manera, le fue asignada, a cumplir los deberes que su propia existencia conlleva. En las palabras de Zagrebelsky, esta postura acerca de los derechos, hace recaer en los hombres el deber de no impedir que los dems cumplan con su deber y el deber de cumplir con los suyos propios. De esta forma, no se contempla como una posibilidad renunciar a los derechos, es decir, disponer de ellos, puesto que implicara renunciar a los deberes los que emanan y a los deberes, evidentemente, no se puede renunciar. (Zagrebelsky, 2011, p. 85 y 86)

Por otra parte, la postura ferrajoliana parte de que los derechos fundamentales son derechos subjetivos adscritos de manera universal, es decir, a todos sus titulares en igual forma y medida, por lo que integran la base de la igualdad jurdica. (Ferrajoli, 2009, p. 30) Bajo esta tesitura, los derechos fundamentales, al tener el carcter de universales, se vuelven indisponibles (Ferrajoli, 2009, p. 161), por lo que la renuncia a un derecho fundamental, en este caso a la vida, pondra al renunciante en una situacin de desventaja o vulnerabilidad frente a los otros miembros de la sociedad.

A mayor abundamiento, el hecho de renunciar al derecho a la vida, implica la renuncia tambin a sus garantas ya que son la consecuencia lgica de la adscripcin a un sujeto

de un derecho subjetivo, por lo que, desde el punto de vista del gobernado, su derecho ya no sera tutelable en sede judicial, ya sea va penal o va amparo.

Una reduccin al absurdo de lo anterior sera que el que una persona renunciase a su derecho a la vida implicara tambin la desaparicin de la obligacin del Estado a proteger ese derecho, por lo que quien atentara contra la vida de tal sujeto no sera objeto de prosecucin penal, tal como lo establece el artculo 21 de nuestra Constitucin.

Dicho supuesto es absolutamente incompatible con el paradigma del Estado constitucional, puesto que la igualdad jurdica es uno de los principios sobre los que se erige el Estado democrtico contemporneo (Ferrajoli, 2008, p. 95 y 96), adems de que implicara un quebrantamiento constitucional, puesto que la norma fundamental no sera obligatora para el aparato estatal en aquellos casos de sujetos que renunciaran a sus derechos fundamentales.

A pesar de lo anterior, la indisponibilidad del derecho a la vida, y en general de todos los derechos fundamentales, no excluye el ejercicio del derecho a la libertad en aquellos casos en que la persona se encuentre en una situacin de enfermedad terminal. Sin embargo, el hecho de que sea un menor de edad quien sufre la enfermedad terminal implica que el ejercicio de sus derechos se vea restringido en razn de diversos factores.

En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tomando en cuenta la Convencin sobre los Derechos del Nio, estableci que por nio debe entenderse todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad. (Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio, Opinin Consultiva OC-17/02, 2002)

Por lo tanto, en virtud de la jurisprudencia de la Corte, el status de nio es homologable al de menor de edad y abarca tambin, evidentemente a los adolescentes y a los pubertos.

Sin perjuicio de lo anterior, los menores de edad gozan de los mismos derechos que cualquier otra persona en cualquier Estado que sea parte de la Convencin, puesto que el deber de los Estados a garantizarlo tiene el carcter erga omnes (Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras. Fondo, 1988), por lo que En razn de su inmadurez y vulnerabilidad, requieren proteccin que garantice el ejercicio de sus derechos dentro de la familia, de la sociedad y con respecto al Estado. (Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio, Opinin Consultiva OC-17/02, 2002)

En esta lnea argumentativa, es evidente que el grado de desarrollo fsico e intelectual entre los miembros que integran el grupo denominado bajo el rubro de menores de edad no es homogneo. La capacidad de decisin de un nio de 3 aos no es la misma que la de un adolescente de 16, por lo que la participacin de los menores en en los procedimentos que involucren un grado de afectacin a sus derechos, como es evidente en el caso de la eutanasia, debe ser matizado con el fin de lograr una adecuada proteccin de los mismos. (Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio, Opinin Consultiva OC-17/02, 2002)

En vista de lo anteriormente expuesto, es poco probable que un operador judicial autorice la eutanasia de un menor de edad por dos argumentos, a saber, uno de hecho y otro de derecho.

El primero, de carcter fctico, nos remite a la capacidad de ejercicio del menor en cuestin. En consonancia con el criterio de la Corte Interamericana sostenido en la Opinin Consultiva 17, la inmadurez del menor impide que comprenda completamente el alcance y las consecuencias de que sea sometido a una prctica eutansica, adems de que se enfrentara al lmite insuperable de que, como se expuso supra, los derechos fundamentales son indisponibles. En otras palabras, la manifestacin de la voluntad del menor no sera lo suficientemente razonada ni informada por lo que sera una insensatez que fuera tomada en serio por algn juez o mdico.

Por otra parte, el segundo argumento, de carcter jurdico, descansa sobre la ausencia de normatividad permisiva en materia de eutanasia en nuestro ordenamiento jurdico.

Lo anterior significa que el derecho mexicano presenta lagunas, entendindolas como la ausencia de regulacin en un supuesto de hecho que merecedor de ser disciplinado jurdicamente. (Fernndez Rodrguez, 2007, p. 26), puesto que an en el supuesto de que, como ha sido demostrado, el derecho a la vida es un bien indisponible, resulta necesario contar con algn precepto que defina la conducta en un texto legislativo, an si es para prohibir dicha conducta pues, de acuerdo con la concepcin del Estado de derecho legislativo, el principio de legalidad, de cara a los particulares, se configura como un lmite a su autonoma (Zagrebelsky, 2011, p. 28), es decir, lo que no se encuentra prohibido, se encuentra tcitamente permitido.

Sin embargo, al haber sido superado el paradigma del Estado de derecho legislativo, el principio de legalidad toma otro cariz, por lo que no es posible concluir, a partir de la premisa anterior, que la eutanasia est permitida a los particulares, sino que, en todo caso, sera necesaria una norma que lo facultara para poder ser sometido a dicha prctica.

En este orden de ideas, una norma que permitiera la eutanasia en nuestro ordenamiento estara condenada a una declaratoria de inconstitucionalidad, puesto que, como lo describe Zagrebelsky, la transicin del Estado de derecho legislativo al paradigma constitucional ha trado como consecuencia que la ley sea sometida a una relacin de adecuacin, y por tanto de subordinacin, a un estrato de derecho ms alto establecido por la Constitucin. (Zagrebelsky, 2011, p. 34)

Por lo tanto, la laguna debe ser colmada no en un sentido positivo, es decir, permitiendo la eutanasia, sino en sentido negativo, con una regulacin que establezca de manera expresa, precisa y taxativa cuales son las conductas que son consideradas como prcticas eutansicas de acuerdo con los estndares internacionales relativos al principio de legalidad. (Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas, 2008)

Por lo anteriormente expuesto, es lgico concluir que la eutanasia no es una opcin viable para combatir el sufrimiento de los menores que padezcan enfermedades terminales. Haciendo una recapitulacin, el paradigma constitucional impide la disponibilidad del derecho a la vida, por lo que es imposible renunciar a ste. Dicha cuestin se agrava al ser un menor quien pretende disponer de su vida, pues an en el caso de que optara por una va que no implicara renunciar a sus derechos, el ejercicio de los mismos debe estar constreido a los matices de su desarrollo fsico e intelectual.

Bajo esta lgica, pareciera a primera vista que el derecho no aporta una solucin satisfactoria al problema de menores en situacin terminal, lo que implicara una ausencia de garantas para quienes se encontrasen en ese tipo de condiciones.

A pesar de lo anterior, existe un mtodo compatible con la normatividad del Estado constitucional cuyo fin es evitar la distanasia o el ensaamiento teraputico y no la reduccin o el acortamiento de la vida (Garca Villegas, 2010, p. 175).

En otras palabras, lo que se pretende es una muerte a su tiempo ya que a travs de este procedimiento el resultado es una muerte como consecuencia de la enfermedad subyacente, pero sin sufrimientos y sin acciones externas que desde algunas perspectivas ticas, morales o incluso religiosas, pueden ser consideradas como ataques contra la vida humana.

En esta inteligencia, varios prrafos ms arriba se distingui entre la eutanasia activa, que puede considerarse tambin como el sentido ms estricto y apegado a la realidad de esta prctica y, frente a ella, la eutanasia pasiva.

Es precisamente dentro del alcance de ste trmino donde se ubica la prctica que se denomina ortotanasia, puesto que consiste en el sometimiento a tratamientos ya no

teraputicos, tendientes a una recuperacin del individuo, sino paliativos, para evitar el sufrimiento que conllevan generalmente las enfermedades terminales.

En este sentido, el ensaamiento teraputico, que tiene a alejar la muerte y prolongar la vida del enfermo, ms que como un beneficio, se constituye en una autntica agona, pues ms que ganar calidad de vida para el paciente, el resultado de la distanasia es siempre el de alargar el proceso de muerte y potenciar el sufrimiento que ste conlleva.

Naturalmente, como cualquier decisin que tome cualquier ser humano, el sometimiento a la ortotanasia implica el ejercicio del derecho a la libertad, con la salvedad de que el derecho a la vida no entra en pugna en este procedimiento, y por lo tanto, no se presentan las aporas que fueron descritas anteriormente entre la eutanasia y el paradigma del Estado constitucional de derecho.

En consecuencia, el procedimiento de ortotanasia, al igual que cualquier forma de eutanasia pasiva, no busca a la muerte, es decir, no pretende acercarse a ella. Ms aun, no la combate ni pretende eludirla a travs de los tratamientos paliativos, sino que la acepta como una realidad a la que todo ser humano debe enfrentarse.

Por consiguiente, puede decirse que el derecho a rechazar tratamientos mdicos teraputicos (Garca Villegas, 2010, p. 51), es decir, que busquen una mejora del paciente, se configura como un verdadero derecho subjetivo que, de acuerdo con la definicin ferrajoliana, conlleva una obligacin negativa para el Estado, en este caso Mxico, de respetarlo o una obligacin positiva, es decir, de tomar todas las diligencias necesarias que se encuentren dentro de su esfera de accin para que dicho derecho sea efectivamente realizado.

Bajo esta lgica, por todo lo anteriormente expuesto es pertinente concluir que el derecho, al ser una herramienta al servicio del hombre para regular su vida en sociedad, debe de proveer una respuesta satisfactoria a problemas que afecten su esfera jurdica, su patrimonio jurdico y, ms encarecidamente, para proteger de aquellos fenmenos

que pongan en riesgo dos bienes tan preciados para la humanidad como son el derecho a la vida y el derecho a la libertad.

Por lo tanto, ante la inviabilidad de la eutanasia activa en el paradigma constitucional por todas las implicaciones negativas que sta conlleva, a saber, absurdos normativos como la inexistencia de la obligacin del Estado de tutelar la vida, la posibilidad de fractura del ordenamiento constitucional al ponerse en entredicho su supremaca o de una derogacin tcita por una norma posterior de rango inferior y la innecesaria declaracin de inconstitucionalidad de una norma que permitiera dicha prctica, toda vez que estara en contradiccin con la Constitucin y por lo tanto, con los contenidos superiores que condicionan la validez de las normas inferiores (Ferrajoli, 2004, p. 21), es evidente que la ortotanasia es una opcin viable que no contradice los postulados del modelo de Estado que nos ha tocado vivir y que su estructura, tanto jurdica como moral, goza de una aceptacin social ms amplia que la eutanasia.

Sin perjuicio de lo anterior, queda nicamente el problema del consentimiento, puesto que al tratarse de un menor, la decisin puede trasladarse desde su voluntad hacia la de sus padres, siempre tomando en cuenta los criterios que sostuvo la Corte Interamericana de Derechos Humanos en relacin con el grado de participacin de los menores en situaciones que afecten sus derechos, sin embargo, dicha problemtica es de ndole subjetiva y por lo tanto entra en el terreno de lo moral y sale de lo jurdico, por lo que excede los lmites de este trabajo.

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