Monografía Final

UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA JOS SIMEN CAAS
MTODOS ALTERNOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIN EN NIEZ Y ADOLESCENCIA
TRABAJO DE GRADUACIN PREPARADO PARA LA
FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y HUMANIDADES
PARA OPTAR AL GRADO DE
LICENCIATURA EN CIENCIAS JURDICAS
POR
KARLA AMRICA GALLARDO SALAZAR MILTON EDGARDO HERNNDEZ GMEZ
AGOSTO / 2012 SAN SALVADOR, EL SALVADOR, C.A.
UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA JOS SIMEN CAAS
RECTOR Padre Andreu Oliva S.J.
SECRETARIA GENERAL Ing. Celina Prez Rivera
DECANA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y HUMANIDADES Licda. Silvia Azucena de Fernndez
DIRECTOR DEL TRABAJO DE GRADUACIN Licda. Silvia Cristina Prez Snchez
AGRADECIMIENTOS
Porque yo s los pensamientos que tengo acerca de vosotros, dice Jehov, pensamientos de paz, y no de mal, para daros el fin que esperis Jeremas 29:11. Al concluir esta etapa de mi vida, quiero agradecer a Dios por ser mi gua y mi fortaleza; sin su sabidura, gracia y amor este esfuerzo no hubiera sido posible. A mis padres, porque detrs de este logro estn ustedes. Gracias por todo su apoyo, confianza y cario, que esta sea la recompensa a tantos aos de entrega y sacrificios, los amo muchsimo. Raquelita: apenas tienes una idea de todo lo que significas para m, que esto te sirva de ejemplo y nimo para lograr todo lo que quieres, porque de la mano de Dios, todo es posible. Majo, desde que nacimos me has enseado el valor de un equipo, de la amistad y complicidad, gracias por darme fuerza y escucharme en mis noches de desvelo, por compartir conmigo este sueo, por ser mi hermana y mi amiga. Abuelita Nilita, desde el cielo s que ests orgullosa de m, porque he aprendido y heredado tu fuerza y entrega. Siempre ests en mi mente y corazn, te amo. Familia Hernndez Gmez, gracias por todas sus atenciones y apoyo, son personas muy importantes para m y los aprecio con el corazn. Milton, culminamos este reto que comenzamos juntos, gracias por tu infinita paciencia e inagotable apoyo que me hizo mantenerme con nimos, por compartir mi vida y mis logros, por ser mucho ms que mi compaero. Esta monografa no hubiera sido lo mismo sin ti, tantos aos compartidos, nos conformaron en un gran equipo. Te amo con todo mi corazn mi amor. Licenciada Cristy, gracias por aceptar este desafo con nosotros, su gua y enseanza fueron un pilar fundamental en el desarrollo de este escrito, toda mi admiracin para usted. A todos mis amigos y compaeros, formaron parte de esta aventura y siempre los llevar en mi corazn. Con cario: Karla Gallardo.
AGRADECIMIENTOS
A Dios todopoderoso, por su infinita misericordia.
A mi mam y mi pap, pues este triunfo les pertenece. A mis hermanos, abuelos, tos, primos y amigos, por todo su apoyo. A todos mis maestros, en especial al Profe Ayala y a usted, Licda. Cristy, por contagiarme a aprender y ensear, mil gracias.
A quin ms, sino a ti, Karla Gallardo mi perfecto equilibrio.
Milton Hernndez.-
INTRODUCCIN
Es innegable que el conflicto es un fenmeno natural en toda sociedad, que aparece como manifestacin de un problema que necesita una solucin que atienda las necesidades de todas las partes implicadas, con el fin de adoptar un acuerdo satisfactorio, duradero y eficaz para todos. En nuestro medio existe una tendencia evidente a judicializar y a maximizar los trminos de toda clase de conflictos como la manera ms fiable de llegar a una solucin, sin embargo, resolver las controversias familiares por medio de la incoacin de un proceso judicial -que incorpora un sistema de ataque y defensa e incluso de prueba sobre aspectos muy ntimos de la familia-, trae como consecuencia el quebrantamiento de las relaciones familiares y por ende una profundizacin del conflicto mismo, en vista que los asuntos de esta naturaleza se caracterizan por su alto contenido afectivo y por la necesidad del mantenimiento del vnculo entre las partes. La alta judicializacin de los conflictos ha generado, como consecuencia, la excesiva saturacin de los tribunales, que dificulta la pronta y cumplida administracin de justicia que manda la Constitucin; por ello, el proceso no debe ser visto como la nica va capaz de poner fin a una controversia en todo tipo de procesos, con especial nfasis en aquellos conflictos que versen sobre pretensiones de familia, de niez y adolescencia. En ese contexto, en la bsqueda de un mejor acceso a la justicia, se ha insistido en la necesidad de impulsar alternativas de solucin de conflictos como soporte a los mecanismos jurisdiccionales, a fin de disminuir el nmero de litigios a los que se enfrentan nuestras instituciones y ofrecer a las partes otras vas capaces de brindar una solucin real, eficaz y segura, sin necesidad siquiera de instar la actividad jurisdiccional y evitar as todo el desgaste que ello implica. Estas otras opciones, doctrinariamente, han sido denominadas como mtodos alternos de solucin de conflictos -MASC-, dentro de los que encontramos, con mayor preeminencia, a la conciliacin, transaccin, mediacin y arbitraje, figuras en las que centraremos nuestro inters. La presente investigacin partir de la idea general de la existencia de conflictos originados tanto en materia de familia como en niez y adolescencia, para que a partir del aporte doctrinario, legal, jurisprudencial y prctico podamos inferir en estos mtodos alternos una va idnea para la solucin de las controversias sin necesidad de judicializar los conflictos, con la certeza de que la utilizacin de los mismos nos proporcionar igual seguridad jurdica que un proceso.
INTRODUCCIN
De lo anterior podemos colegir que el mtodo a utilizar ser el denominado mtodo deductivo o inferencia deductiva, el cual es un tipo de razonamiento que nos lleva de lo general a lo particular. El marco conceptual del presente escrito monogrfico consta de cuatro captulos. En el primero de ellos se desarrollarn las generalidades respecto al conflicto: definindolo, estableciendo las diferentes clasificaciones a las cuales est sujeto y enfocndonos especialmente en la clasificacin de los conflictos segn se recurra o no a la violencia. De igual forma, se estudiarn sus diferentes fases o escalas, las cuales son un factor incidente a la hora de adoptar una u otra forma de solucionar determinadas controversias. En ese mismo captulo, se determinarn las diferentes formas de solucin de conflictos, arribando a la clasificacin de mtodos auto y heterocompositivos, los cuales a su vez, nos permiten situarnos frente a la clasificacin de mtodos adversariales y no adversariales; veremos en est epgrafe que esta ltima clasificacin no es excluyente de la primera y finalmente, habiendo dejado por sentada su base constitucional, se empezar a establecer -a grandes rasgos- las generalidades de los diferentes mtodos alternos de solucin de conflictos y las ventajas y desventajas que estos presentan, con el fin de fundamentar la importancia de los MASC como una alternativa novedosa para resolver los conflictos. En el segundo captulo, se especificar la aplicabilidad que estos mtodos tienen en el derecho de familia, determinando en primer lugar, qu puede ser objeto de control de los MASC. En ese captulo se har especial hincapi en la disponibilidad que tienen los derechos en esta materia, ya que por la misma naturaleza que ostenta, no todos los derechos y deberes contemplados en el Cdigo de Familia sern susceptibles de ser resueltos a travs de los MASC, esto a la luz del artculo 5 C.F y atendiendo adems a los lmites establecidos jurisprudencialmente a la autonoma de la voluntad de las partes, brindando con ello la plena seguridad jurdica que los acuerdos alcanzados a travs de un MASC, no sern posteriormente invalidados por haber sobrepasado o haberse convenido sobre algn derecho indisponible. En ese sentido, se especificar -por medio de un catlogo de las grandes instituciones jurdicas instauradas en el Cdigo de Familia- cules derechos y deberes estn o no sujetos a disposicin. Acto seguido, se analizarn a detalle los siguientes mtodos alternos de solucin de conflictos aplicables a materia de familia: conciliacin y transaccin; determinando sus antecedentes legislativos y jurisprudenciales, el tratamiento dado como MASC y como formas anormales de terminacin de un proceso, los derechos y deberes susceptibles de ser conciliados o transigidos y, especficamente en la conciliacin, la forma en que se llevan a cabo las diligencias conciliatorias
INTRODUCCIN
ante los jueces de paz. Mediacin y arbitraje; sus respectivos antecedentes legislativos, la regulacin que se les da en la Ley de Mediacin, Conciliacin y Arbitraje, los derechos y deberes susceptibles de ser arbitrados, as como las generalidades sobre el Centro de Mediacin de la Procuradura General de la Repblica. Ahora bien, siendo que la proteccin integral de la niez y adolescencia es un rea que recientemente ha adquirido autonoma normativa en nuestro ordenamiento jurdico, mediante la sancin de la Ley de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia, es menester establecer si los MASC tienen cabida en dicha rea, dada adems la innegable relacin que tiene con el derecho de familia; por ello, en el tercer captulo se determinar la procedencia que estos mtodos alternos tienen en dicha materia, desarrollando en primer lugar, las generalidades sobre la Ley de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia LEPINA-, el impacto que la Convencin sobre los Derechos del Nio ha tenido en dicha ley, en vista de la sustitucin de la doctrina de la situacin irregular por la doctrina de la proteccin integral. Se har un estudio pormenorizado de los principios rectores de LEPINA, de la naturaleza de los derechos y garantas contemplados en ella y se brindar un principio de postura sobre la capacidad de las nias, nios y adolescentes, asentando con ello la posibilidad para que puedan, de forma directa, ejercitar sus derechos a travs de los MASC. De igual forma, se estipular la proteccin de los derechos de la niez y adolescencia mediante los MASC, determinando las pretensiones contempladas en el Cdigo de Familia, relacionadas con niez y las pretensiones de niez contempladas en LEPINA que pueden ser objeto de proteccin de estos mtodos. Finalmente, se establecer si los derechos contemplados en LEPINA merecen un tratamiento diferenciado de la materia de familia y los tipos de mtodos alternos que son aplicables para los derechos de la niez y adolescencia. Respecto al cuarto captulo, se realizar un estudio -a travs del derecho comparado- sobre los diferentes sistemas que han implementado los MASC en materia de familia y de niez y adolescencia, especficamente analizaremos las legislaciones de Argentina, Per, Costa Rica, Colombia y Venezuela. As, el propsito de la presente investigacin es darle publicidad a los MASC como una va idnea para resolver los conflictos -siempre que se respeten los lmites establecidos- y que el lector conozca con precisin: los mtodos que pueden ser utilizados en materia de familia y en el rea de niez y adolescencia y adems, identifique con facilidad, los derechos y deberes que en ambas materias pueden ser objeto de ser solucionados mediante mtodos alternos de solucin de conflictos.
CAPTULO I GENERALIDADES
1.1. NOCIN DE CONFLICTO La convivencia en sociedad ha generado desde siempre desavenencias entre las personas, que van desde lo ms trivial hasta confrontaciones de gran complejidad y que tienen como fundamento esa relacin antagnica entre la satisfaccin de las necesidades y la disponibilidad de recursos para satisfacer las mismas. En un plano concreto, el conflicto se encuentra muy unido al cambio que una de las partes pretende introducir, mientras que la otra plantea resistencia al mismo1. En ese contexto, el conflicto es considerado como un elemento social inherente al ser humano ya que, en la medida en que este se encuentra sujeto a una constante interaccin con otro u otros individuos, cabe la posibilidad que exista una convergencia de intereses, deseos, necesidades y creencias entre estos, que en algunas ocasiones, pueden ser discordantes entre s. Ante ello, surge la necesidad de la implementacin de formas adecuadas para solucionar esas discrepancias; por ello, es importante que previo al estudio de los mtodos alternos de solucin de conflictos -en adelante MASC-, reflexionemos sobre algunos aspectos relevantes del tema conflictual. 1.1.1. Definicin de conflicto La palabra conflicto es utilizada en mltiples sentidos2, comnmente hace alusin a una pelea, batalla o pugna; sin embargo, teniendo una visin ms amplia del mismo, podemos definirlo como la relacin que se da cuando los objetivos pretendidos por una persona o grupos resultan (o son percibidos como) incompatibles (total o parcialmente) con los objetivos que a su vez pretenden otras personas o grupos3. Esta definicin, resalta el hecho que la disputa existente puede ser o parecer incompatible, en consonancia con lo anterior, Louis Kriesberg define al conflicto como una relacin entre dos o ms partes que creen tener metas incompatibles4. En resumidas cuentas, podemos definir al conflicto como una relacin, entre dos o ms partes, que resulta afectada o nace afectada, lo cual deviene por la percibida divergencia de intereses y valores que compiten entre s. La
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Cfr. T. BERNAL SAMPER, Conferencia marco: la mediacin como alternativa extrajudicial, 9. Es preciso hacer la acotacin, que cuando el conflicto se genera entre dos partes se le denomina disputa. Pero existe otro tipo de conflicto a nivel individual, surgiendo as el concepto de dilema. 3 Cfr. E. VINYAMATA - S. FARR y otros, Tratamiento y transformacin de conflictos. Mtodos y recursos en conflictologa, 80. 4 Cfr. L. KRIESBERG, Sociologa de los conflictos sociales, 32.
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MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIN EN NIEZ Y ADOLESCENCIA
existencia de un conflicto imposibilita que las partes involucradas logren divisar una alternativa disponible que satisfaga las aspiraciones de ambas partes5, lo cual tambin depende del nivel o ciclo en el que se encuentre la controversia. 1.1.2. Clasificacin de los conflictos Los conflictos son clasificados y vistos de diferentes formas, teniendo una significacin en funcin de su contexto, podemos clasificarlos en:6
Segn los colectivos implicados Sociales Segn el tipo de comportamiento Segn la temtica Segn la percepcin Segn se recurra o no a la violencia7 Interpersonales Intrapersonales Individuales Colectivos
Internacionales De evitacin
Ecolgicos Competitivo
Econmicos Colaborador
Complacientes
Transigente
De inters Latentes Polemiales
Estructurales Emergentes No violencia
De relacin Manifiestos Judiciales
De informacin Pseudoconflicto Agonales
De valores
Sin embargo, para la temtica de los MASC, nos enfocaremos en la clasificacin de los conflictos segn se recurra o no a la violencia, esto porque es la clasificacin que se basa, no en la dimensin o naturaleza del conflicto, sino en la forma en que se aborda su solucin, dentro de las que podemos identificar formas directas, formas heterocompositivas y autocompositivas en las que la intervencin de un tercero puede llegar a ser o no vinculante y donde el protagonismo de las partes ser menor o mayor, segn sea el caso. Dentro de esta clasificacin encontramos cuatro tipos: 1.1.2.1. Polemiales La palabra polemiales, proviene del griego polemos que significa enemigo, en estos tipos de conflictos ambas partes recurren a la violencia o a la fuerza para intentar cambiar la voluntad de su rival. Esta idea nos remite a
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Cfr. E. HIGHTON - G. LVAREZ, Mediacin para resolver conflictos, 44. Cfr. L. BARCELAR DE SOUZA, Una mirada genrica de los conflictos, mayo 2009, en www.eumed.net/rev/cccss/04/lsb.htm 7 Cfr. F.A. MILLA, Conflicto extrajudicial: mediacin, arbitraje, negociacin, 103.
CAPTULO I: GENERALIDADES
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la figura de la autotutela, que se caracteriza porque las partes en conflicto pretenden imponer su pretensin en desmedro de los intereses del otro, donde al final terminar imponindose el ms fuerte. A la autotutela se le ha considerado una forma egosta de resolver litigios, pues implica la confrontacin antes que la concertacin, adems que la solucin proviene de una parte del conflicto, por lo que la solucin no es imparcial8. 1.1.2.2. La no violencia Hace referencia a que una de las partes, normalmente la ms pujante, recurre a la utilizacin de la violencia para doblegar la voluntad de la otra; sin embargo, esta ltima, renuncia a la violencia expresamente, lo cual no significa que abdica a sus intereses sino que responde a la otra parte con una estrategia diferente. 1.1.2.3. Judiciales En este tipo de conflictos, las partes pretenden resolverlos con la intervencin de un tercero, el juez, quien con los argumentos que le son presentados resuelve el conflicto y lo hace, no conforme a la voluntad de los intervinientes, sino apegado a lo dispuesto por una norma o -en algunos casos, inclusive- a un antecedente judicial y en ocasiones puede llegar a imponer sus resoluciones recurriendo a la fuerza cuando fuere necesario. 1.1.2.4. Agonales La palabra agonal, proviene del griego agn que significa juego. Este concepto de agn, est muy relacionado con la lucha interna que tiene cada persona para salir adelante, conlleva la lucha como principio rector y se desarrolla desde el comienzo sobre el supuesto de la igualdad de posibilidades9. En este tipo de conflictos no cabe el enfrentamiento explcito ni implcito. Uno de los elementos que se divisa cuando hablamos de conflictos agonales es el respeto que cada parte tiene respecto de la voluntad de su oponente, que no es ms que la conviccin que tienen los intervinientes del derecho propio y el reconocimiento del derecho de la otra parte. 1.1.3. Ciclo del conflicto En todo conflicto se produce una dinmica de interaccin entre las partes que progresa segn la conciencia que las mismas tienen del mismo y de
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Cfr. L.O. VADO GRAJALES, Medios alternativos de resolucin de conflictos, 29 marzo 2012, en www.bibliojuridica.org/libros/5/2264/19.pdf, 373. 9 Cfr. F.M. DEZ FISCHER - A.R. DEZ FISCHER, El juego agnico del arte, 8 marzo 2009, en www.institucional.us.es/fedro/uploads/pdf/n8/diaz.pdf, 85.
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los intereses puestos en juego, lo cual puede incidir en la forma de solucionar determinada controversia. Se dice que el conflicto se desarrolla en tres fases principales, las cuales se encuentran relacionadas con la intensidad del conflicto mismo. 1.1.3.1. Escalada Este ciclo, se refiere a la superacin de uno o ms umbrales de intensidad del conflicto, en donde se alcanza el momento supremo del mismo. Una vez que el conflicto se encuentra en este ciclo las partes recurren, comnmente, a un mecanismo de solucin que implica eminentemente una contencin entre ellas. 1.1.3.2. Estancamiento Este momento se divisa dentro del ciclo del conflicto cuando este se estabiliza; ambas partes deciden que no desean competir, sino cooperar para satisfacer sus necesidades e intereses de forma equitativa. En esta etapa, se cuestiona la utilidad del uso de medios coercitivos o adversariales para resolver el conflicto como la va ms til e idnea que proporcione a ambas partes una satisfaccin integral de sus intereses, lo cual no siempre da lugar a la ltima fase conocida como desescalada pues el conflicto puede frenarse y repentinamente activarse hacia la escalada10. 1.1.3.3. Desescalada En esta etapa el conflicto se va reduciendo de forma paulatina, este momento es considerado como una de las maniobras ms complicadas que pueden realizarse durante un conflicto porque comnmente suelen interpretarse de forma errnea las acciones que una u otra parte realice para disminuir la intensidad del conflicto, lo que puede retrotraer este ciclo al de escalada11. En esta etapa se busca que las partes alcancen objetivos comunes a travs de la interaccin entre ellas, lo cual se considera como el momento oportuno para recurrir a mecanismos de solucin de conflictos no adversariales dirigidos hacia la cooperacin y equidad entre los intervinientes, generando que intereses que en un primer momento se consideraban como innegociables, sean finalmente satisfechos para ambas partes. La importancia de conocer las diferentes fases o ciclos del conflicto es para determinar, precisamente, cul es la etapa que resulta ms factible para la
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Cfr. F.A. MILLA, Conflicto extrajudicial: mediacin, arbitraje, negociacin, 103. Op. Cit., 104.
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aplicacin de los MASC. Dependiendo del nivel de la intensidad en que se encuentre la pugna las partes podrn priorizar sus propios intereses en defecto de los del otro, o bien plantearse la posibilidad de hacer concesiones individuales o mutuas que los lleven a fraguar una solucin integral y extrajudicial. En ese orden de ideas, entre mayor sea la tensin, las partes adoptan posturas ms rgidas que no les permite visualizar alternativas de solucin, ni negociacin, para encontrar la ms idnea sin necesidad de recurrir a los tribunales; por el contrario, en la medida en que la tensin disminuye la interaccin y el dilogo entre las partes aumenta, pues empiezan a tomar conciencia de que pueden satisfacer sus intereses sin afectar los de la otra parte. Por todo lo anterior, podemos concluir que a partir de la fase de estancamiento es posible plantearse la posibilidad de la utilizacin de los MASC, pero indudablemente, ser la fase de desescalada el momento ms propicio para su implementacin. 1.2. FORMAS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS Las formas de solucin de conflictos, con el transcurso de los aos, han ido sufriendo mutaciones, lo cual nos permite identificar diferentes etapas a tratar. En un primer momento, podemos decir que la solucin de controversias perteneci a las partes, lo que doctrinariamente conocemos como la justicia de propia mano o autotutela, donde terminaba imponindose la ley del ms fuerte12 y en esa lgica lo que se buscaba era la supresin de la parte contraria, que al final de cuentas no implicaba una verdadera solucin. Lo anterior requiri de una transformacin gradual, que llev al abandono de estas formas directas de solucin de conflictos, optando por mecanismos en donde intervena un tercero, que generalmente era la persona de mayor autoridad y respeto dentro de la comunidad, a quien se le otorgaba cierta capacidad de decisin sobre esa controversia. La intervencin de un tercero suscit mltiples inconvenientes, pues en ciertos casos se le imputaba la falta de imparcialidad, rectitud e ilustracin. En la bsqueda, tanto de un equilibrio entre la necesidad y la disponibilidad de recursos, como de un mecanismo que satisficiera ese anhelo de objetividad y justicia, el proceso se constituy en un mecanismo
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Una de las manifestaciones histricas de esta peculiar forma de hacer justicia es la denominada Ley del Talin, que encuentra su significacin grfica en la frase ojo por ojo, diente por diente. Dicha ley hace referencia al principio jurdico de justicia retributiva, en donde el castigo impuesto era igual al crimen cometido. Histricamente, constituye el primer intento por establecer una proporcionalidad entre el dao recibido en un crimen y el dao producido en el castigo, con el fin de evitar una respuesta desproporcionada debido al deseo de venganza.
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universalmente aceptado, que proporcionaba a las partes una va idnea para la satisfaccin de sus intereses, garantizando as la convivencia en comunidad. Sin embargo, tal como Juan Carlos Mato Gmez, lo ha manifestado:
[] En los ltimos aos estn emergiendo formas de resolucin de problemas que devuelven el protagonismo a los individuos y a las partes interesadas. Parece como si estuviera fragundose un nuevo pacto social en el que los principios y los procedimientos tradicionales de solucin de problemas hayan tocado techo, se hayan visualizado sus lmites y empezara a cambiar la lgica sobre la que pueden operar los distintos actores que conforman el escenario y las situaciones de conflicto13.
Estas nuevas formas, nos permiten arribar a la clasificacin de los denominados mtodos auto y heterocompositivos, que sistematizan algunos de los mecanismos por los cuales se aborda la solucin de un conflicto. Siendo la diferencia, en trminos generales, que en los mtodos autocompositivos la solucin proviene de las partes14 y en los heterocompositivos es un tercero neutral quien impone dicha solucin. Lo anterior nos permite hacer ciertas deducciones. Por un lado que el proceso judicial no es irremediablemente la nica forma de acabar con un conflicto o, dicho en otras palabras, existen formas alternas de solucin de conflictos, las cuales rompen con la estructura tradicional al constituirse en una opcin novedosa para hacer frente a determinadas controversias sin necesidad de instar la actividad jurisdiccional. Por otro lado, tambin nos permite situarnos frente a la clasificacin de mtodos adversariales y mtodos no adversariales. Esta ltima clasificacin no es excluyente de la primera y nos ofrece mltiples ventajas en relacin al objeto de estudio de la presente investigacin, pues no solo se decanta por el criterio que opta por dividir estos mtodos segn la solucin provenga o no de un tercero, sino que tambin nos introduce un nuevo elemento: la relacin que hay entre las partes en conflicto, pues en los mtodos adversariales las partes se convierten en contendientes, mientras que en los no adversariales la relacin es ms bien de dilogo, de cooperacin y concesiones unilaterales o recprocas. Es as como dentro de los mtodos autocompositivos encontramos principalmente- a la transaccin, conciliacin y mediacin, que son mtodos eminentemente no adversariales. Por el contrario, dentro de las formas de heterocomposicin tenemos al arbitraje y al proceso judicial, que por regla general son adversariales.
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Cfr. J.C. MATO GMEZ, Prlogo, 6. Lo cual no implica que no pueda participar un tercero, puede hacerlo, pero su participacin no es vinculante en relacin a la decisin final que se tome, sino que su funcin -en esencia- se limita a ser la de un facilitador.
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1.2.1. Mtodos adversariales Son aquellos donde las partes depositan en un tercero la responsabilidad de solucin del conflicto. En este tipo de mtodos las personas se convierten en contendientes y es el tercero neutral quien -luego del aporte fctico y probatorio necesario- termina imponiendo una solucin en la que una parte resultar vencida15. Cabe recalcar que la decisin final no tiene como sustento, en estricto sentido, el satisfacer plenamente los intereses de los involucrados, sino ms bien su apego a lo pre-establecido, tanto en los cuerpos normativos como en los antecedentes judiciales, aunque esto devenga en un aprovechamiento de alguna de las partes. Tpicamente, podemos ubicar en este grupo al arbitraje -del cual nos ocuparemos de forma ms detallada en un apartado posterior- y al proceso judicial. Optar por la va judicial o arbitral, supone acudir a una normativa procesal basada en la acusacin y la defensa, que encuentra sustento en un sistema de confrontacin donde las partes han perdido protagonismo al tener que aceptar lo que un tercero decida. Lo anterior conlleva a que el resultado final, es decir la sentencia judicial o el laudo arbitral, en muchos de los casos no sea el esperado para una o para ambas partes, lo que puede degenerar -en algunos casos- en la falta de compromiso frente al cumplimiento de los trminos estipulados. Por otra parte y como premisa fundamental debemos dar por sentado que el proceso no es ni la primera ni la nica va capaz de poner fin a un conflicto, si bien es cierto, en un primer momento y an hoy en da sigue constituyndose como un mecanismo universalmente aceptado, cabe plantearse la interrogante de si el proceso sigue constituyndose en esa va idnea, si a su vez es capaz de dar solucin a los problemas que enfrenta nuestro sistema judicial y s, por el contrario, cabe plantearse la utilizacin de otras formas de resolver los conflictos. 1.2.2. Mtodos no adversariales Son aquellos en los cuales el poder decisorio pertenece a las partes en discordia, son ellas quienes con base a la colaboracin, al consenso y concesiones -equiparadas o no- acuerdan llegar a una solucin. En algunas ocasiones, para llegar a una solucin integral, una o ambas partes tendrn que ceder en sus pretensiones, pero al final de cuentas los beneficios sern mutuos. Lo importante de esa clasificacin es que se rompe con ese antagonismo entre las partes y nos sita, en algunas ocasiones, frente a una nueva frmula:
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Cfr. L.O. VADO GRAJALES, Medios alternativos de resolucin de conflictos, 29 marzo 2012, en www.bibliojuridica.org/libros/5/2264/19.pdf, 377.
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ganar-ganar o en todo caso, se da la presencia de concesiones equiparadas. Lo anterior, hace que exista un mayor compromiso de cumplimiento frente a los puntos acordados, pues la decisin se basa en la satisfaccin de los intereses de quienes estn involucrados. Si bien es cierto puede intervenir un tercero, este no puede imponer soluciones, sino que su rol es ms bien el de un facilitador y en ese contexto su papel se torna secundario, en el sentido que subsidiariamente puede hacer propuestas de solucin. Pertenecen a esta clasificacin la transaccin, la mediacin y la conciliacin, los cuales se desarrollarn puntualmente en el transcurso de esta investigacin. 1.3. MTODOS ALTERNOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS (MASC) Como ya mencionamos, no existe una nica forma de resolver los conflictos. El proceso ha sido considerado como la figura por excelencia a travs de la cual se resuelve la mayora de ellos; sin embargo, los MASC se presentan como una alternativa novedosa, ya que rescatan la idea de que son las partes las nicas involucradas en el conflicto y por lo cual, son ellas las que deben decidir cmo resolverlo optando por mltiples posibilidades, en donde el proceso es una ms, pero ni la nica ni la ms recomendable siempre16. De lo anterior, podemos colegir que estos mtodos alternos son una va idnea para la solucin de las controversias sin necesidad de judicializar los conflictos, con la certeza de que la utilizacin de los mismos nos proporcionar igual seguridad jurdica que un proceso. La denominacin de mtodos alternos de solucin de conflictos no es la nica que se ha acuado. Tambin son conocidos como Medios Alternativos de Resolucin de Conflictos o MARC, Alternative Dispute Resolution (ADR) o Resolucin Alternativa de Disputas (RAD), sin embargo, la idea sigue siendo la misma. 1.3.1. Definicin Los MASC consisten en diversos procedimientos mediante los cuales las personas pueden resolver sus controversias sin necesidad de una intervencin jurisdiccional17. La importancia y novedad de estos mtodos es que, ms que imponer una solucin, permiten a las partes crear la suya de acuerdo a sus necesidades e intereses. Encontramos entre estos mtodos a la conciliacin, mediacin, arbitraje y transaccin como las figuras ms
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Cfr. L.O. VADO GRAJALES, Medios alternativos de resolucin de conflictos, 29 marzo 2012, en www.bibliojuridica.org/libros/5/2264/19.pdf, 376. 17 Op. Cit., 377.
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utilizadas, en donde el poder de las partes puede ser mayor o menor en trminos de la decisin. 1.3.2. Base constitucional de los MASC Los mtodos alternos de solucin de conflictos (MASC), son maneras alternativas al sistema judicial tradicional combativo que permiten la solucin privada de los conflictos. Dicha posibilidad de resolver las controversias a travs de los MASC, encuentra su asidero constitucional en el art. 23 de nuestra carta magna, el cual reza:
Se garantiza la libertad de contratar conforme a las leyes. Ninguna persona que tenga la libre administracin de sus bienes puede ser privada del derecho de terminar sus asuntos civiles o comerciales por transaccin o arbitramento. En cuanto a las que no tengan esa libre administracin, la ley determinar los casos en que puedan hacerlo y los requisitos exigibles.
Si bien es cierto, la Constitucin da la posibilidad de resolver los conflictos a travs de formas alternas al proceso, ella misma le reconoce a la jurisdiccin ordinaria la facultad de administrar justicia a travs de los diferentes tribunales, art. 172 Cn., de lo que podemos inferir que ambas vas, son consideradas, por nuestra carta magna, como vlidas para la solucin de los conflictos; por lo tanto, cada ley secundaria, dependiendo la materia de la cual se trate, tiene la posibilidad de regular la solucin de controversias a travs de los MASC. En materia de familia, nuestro referente principal ser la Ley Procesal de Familia, especficamente lo dispuesto en el art. 84 de dicho cuerpo legal. 1.3.3. Principales mtodos alternos de solucin de conflictos 1.3.3.1. Conciliacin En trminos generales, la conciliacin es entendida como el intento de un tercero de lograr un entendimiento entre las partes de una contienda o juicio, que implica recprocas concesiones para llegar a un acuerdo razonable para ambas18. En esta figura el tercero interviniente se denomina conciliador, quien garantiza imparcialidad, rapidez, confiabilidad, total reconocimiento y validez del acuerdo logrado entre las partes; y quien, en determinado momento y de forma subsidiaria, podr hacer propuestas -subsidiarias- de arreglo a las
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Cfr. CONSEJO PERMANENTE DE LA ORGANIZACIN DE LOS ESTADOS AMERICANOS, Mtodos alternativos de resolucin de conflictos en los sistemas de justicia de los pases americanos , 03 diciembre 2001, en www.oas.org/consejo/sp/cajp/docs/cp09044s04.doc, 7.
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mismas, a fin de facilitar el acuerdo conciliatorio, sin que estas lleguen a ser vinculantes para las partes. Segn De Pina y De Pina Vara la conciliacin es un acuerdo celebrado entre quienes se encuentran ante un conflicto de intereses, con objeto de evitar un juicio o poner rpido fin a uno ya incoado (sin correr todos los trmites que, en otro caso, seran precisos para concluirlo)19. La participacin del conciliador es incluso menos activa en relacin al papel de los terceros en otras figuras en estudio, pues no tiene ninguna capacidad decisoria sobre la controversia, ni debe conducir el proceso de forma que induzca a una determinada decisin20, prcticamente se limita a reunir a las partes en un ambiente propicio para conseguir el acuerdo 21, el cual adquirir fuerza legal independientemente se d intra o extra proceso. En nuestro ordenamiento jurdico y de la materia que nos corresponde estudiar, esta figura se encuentra consagrada en el art. 84 L.Pr.F., del cual se puede colegir que la conciliacin tiene dos modalidades, puede ser entendida como una forma anticipada de terminacin del proceso en la medida en que se constituye como una etapa del procedimiento judicial22, pero tambin como un mtodo alterno de solucin de conflictos, adquiriendo un carcter extrajudicial; lo anterior, dependiendo del momento en que tenga lugar. Es de hacer notar que dicho artculo tambin sirve de base para que pueda hablarse de transaccin y arbitraje en materia de familia, sin embargo, se ahondar con mayor profundidad dicho tratamiento legal en el siguiente captulo. Eduardo Pallares seala la importancia de distinguir la conciliacin de la transaccin, estableciendo que para que haya transaccin es indispensable que haya sacrificios recprocos de las dos partes en lo concerniente a derechos o pretensiones sobre los que se disputa. En cambio, la conciliacin no exige dicho sacrificio23. De dicho razonamiento podemos desprender que la conciliacin es el gnero y la transaccin la especie, ya que si bien es cierto, ambas pueden ser aplicables para la solucin de controversias, y poseen caractersticas similares solo en la transaccin aparece como indispensable la existencia de sacrificios recprocos entre las partes contrario sensu a la
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Cfr. F. ESTAVILLO CASTRO, Medios alternativos de solucin de controversias, 30 marzo 2012, en www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/26/pr/pr25.pdf, 387. 20 Cfr. J. FBREGA P., Medios alternativos de solucin de conflictos con especial referencia a la Repblica de Panam y Estados Unidos, 4 abril 2012, en www.biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/745/21.pdf, 320. 21 Cfr. T. BERNAL SAMPER, Conferencia marco: la mediacin como alternativa extrajudicial, 12. 22 El art. 102 y siguientes L.Pr.F., establece la etapa conciliatoria como fase dentro de la audiencia preliminar en la cual las partes tienen la posibilidad de llegar a un acuerdo conciliatorio total o parcial, sin embargo, el art. 84 L.Pr.F. tambin da la posibilidad de conciliar en el proceso hasta antes de ser dictado el fallo. 23 Cfr. E.PALLARES, Diccionario de Derecho Procesal Civil, 154.
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conciliacin, que se concibe -incluso- sin la necesidad de que subsistan concesiones recprocas. A continuacin estudiaremos a grandes rasgos, lo concerniente a la transaccin. 1.3.3.2. Transaccin Segn el art. 2192 del Cdigo Civil:
La transaccin es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual. No es transaccin el acto que slo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.
Segn el Cdigo Civil francs la transaccin es:

Un contrato por el que las partes ponen trmino a un litigio ya nacido o previenen un litigio por nacer.
Como se mencion en prrafos anteriores, dicha figura tiene su asidero legal en materia de familia en el art. 84 L.Pr.F. De las definiciones anteriores podemos extraer que la transaccin tiene una doble connotacin -al igual que la conciliacin- es considerada, tanto una forma anormal de terminar un proceso, como un mtodo alterno de solucin de conflictos; sin embargo, puede llegar a ser tambin un modo de extinguir las obligaciones. De momento no profundizaremos al respecto, nos referiremos a ello en el captulo posterior. Para que exista transaccin, deben cumplirse los siguientes requisitos: Una controversia entre las partes involucradas. Concesiones recprocas. Capacidad de las partes. Consentimiento. 1.3.3.3. Mediacin Esta figura no adversarial de solucin de conflictos, consiste en la intervencin de un tercero (mediador) quien, advertido del conflicto existente, se acerca a las partes o viceversa para posibilitar la comunicacin entre ellas y contribuir a la resolucin del conflicto24. Es importante destacar que el mediador no propone soluciones de arreglo, su papel es facilitar la comunicacin entre las partes involucradas ayudndolas en la bsqueda pacfica de soluciones, lo cual difiere con el papel del juez en un proceso judicial y del rbitro en el arbitraje, en donde la decisin es impuesta a las partes. En la mediacin el abanico de soluciones
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Cfr. F.A. MILLA, Conflicto extrajudicial: mediacin, arbitraje, negociacin, 180.
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proviene de los sujetos involucrados en el conflicto, lo cual tiene semejanza con lo que ocurre en la conciliacin, pues las partes mantienen su poder de decisin, en ambas figuras no existe imposicin por parte de un tercero. En la mediacin no existe vencedor ni vencido25, ya que los acuerdos alcanzados por las partes son beneficiosos para ambas y al existir consentimiento mutuo para concluir el conflicto se torna ms fcil el cumplimiento de dichos acuerdos. La mediacin se caracteriza por ser flexible y ajustable a cada circunstancia y a pesar que no es ritualista s tiene un procedimiento definido que debe seguirse, en la medida de lo posible, el cual se estudiar a detalle posteriormente; sin embargo, el mediador puede ajustar dicho procedimiento en tanto se cumpla la funcin de la mediacin: avenir a las partes para la solucin de su conflicto. Es importante hacer una distincin entre conciliacin y mediacin, en razn que, en ocasiones, suelen ser confundidas. En la conciliacin, las partes tienen un papel menos activo que el del conciliador ya que la elaboracin de las propuestas de solucin son realizadas por este ltimo y las partes se ven influenciadas por ellas, con lo que se genera una menor propiedad en la solucin del conflicto. En cambio, en la mediacin las partes s tienen un papel ms protagnico ya que son ellas las que construyen por s mismas la solucin del conflicto, lo que genera mayores posibilidades de cumplimiento26. 1.3.3.4. Arbitraje Al hablar de arbitraje nos encontramos frente a una figura eminentemente adversarial y podemos definirla como un proceso de negociacin donde el rbitro tiene poder para tomar decisiones y las partes se comprometen previamente a someterse a ellas, aceptando su juicio27. El arbitraje es uno de los mtodos alternos de solucin de conflictos de mayor desarrollo doctrinario y prctico; sin embargo, pese a que las partes conservan cierto grado de decisin esta se ve limitada a cuestiones como el nmero de rbitros que participarn y el proceso para su designacin -que pueden ser uno o varios y de derecho o amigables componedores-, las normas procedimentales por las que deber sustanciarse, la sede arbitral, etc., pero al final de cuentas una vez iniciado el proceso las partes pierden el control sobre
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Lo cual es una caracterstica de los mtodos alternos de solucin de conflictos. Cfr. Diferencias entre conciliacin y mediacin, 2 diciembre 2007, en www.limamarcrevista.blogspot.com/2007/12/diferencias-entre-mediacion-y.html 27 Cfr. T. BERNAL SAMPER, Conferencia marco: la mediacin como alternativa extrajudicial, 12.
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el mismo; es por ello, que pese a la connotacin consensual que pueda tener esta figura, mantiene su naturaleza heterocompositiva. 1.3.3.5. Otras figuras Es importante no dejar de lado que existen otros mecanismos de solucin de conflictos, por lo cual resulta pertinente enumerarlos. Es as que podemos comprender dentro de los mtodos alternos de solucin de conflictos tambin: Negociacin. Mini trial. Tribunal multipuertas. Juez de alquiler. Arbitraje delegado. Oyente neutral. Evaluacin neutral previa. Juicio sumario por jurados. Decisin no obligatoria Dispute boards. Expertise. 1.4. FACTIBILIDAD DE LA APLICACIN DE LOS MASC 1.4.1. Beneficios y alcances Si bien los mtodos alternos de solucin de conflictos no pretenden sustituir al rgano jurisdiccional, pero s lo pueden coadyuvar, por ello se vuelve necesario estudiar cules son los beneficios que estos ofrecen, pudindose mencionar, entre otros: Ayudan a descongestionar los tribunales y a acortar el tiempo de los procesos. Por tratarse de una solucin mutuamente aceptable, la solucin puede con mayor facilidad convertirse en definitiva y ser ejecutada de inmediato. Los MASC representan para las partes y el Estado un costo sustancialmente inferior al de los litigios judiciales, por lo cual se facilitara el acceso a la justicia a aquellas personas que por los costos que un proceso implica, deciden abandonar o eludir el conflicto. Al utilizarse el sistema ganar-ganar, ambas partes obtienen un provecho, ya que la solucin alcanzada se adapta a sus necesidades e
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intereses, por lo cual pueden conservar y hasta acrecentar su relacin. Existe un mayor control de confidencialidad al dirimir las controversias mediante los MASC, ya que lo resuelto no se transcribe pblicamente a un expediente. Con la aplicacin de los MASC, se espera que haya un cambio en el paradigma que se tiene respecto a la justicia, motivando as a las partes a resolver sus conflictos, conservado su poder de decisin para tener mejores resultados. 1.4.2. Desventajas y limitantes Una de las mayores desventajas que presentan los MASC, no tiene que ver con su eficacia, sino ms bien con la tesis del monopolio jurisdiccional; aunado a ello, pocos conflictos admiten ser resueltos mediante mecanismos diferentes al proceso ya que se piensa que no gozan de la misma seguridad jurdica que el proceso mismo. Sin embargo, existen ms desventajas que limitan la aplicacin de los MASC para resolver los conflictos:28 Algunas de las partes interpretan la aceptacin de los MASC como un signo de debilidad de su parte, o que se puede cuestionar la imparcialidad con que acta el tercero. Existe el riesgo de que en caso de no prosperar los MASC la contraparte se avoque al rgano jurisdiccional utilizando la informacin vertida en contra de su oponente. Debido a la eminente cultura litigiosa que existe, los MASC no gozan del mismo nivel de confianza que el proceso.
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Cfr. J. FBREGA P., Medios alternativos de solucin de conflictos con especial referencia a la Repblica de Panam y Estados Unidos, 4 abril 2012, en www.biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/745/21.pdf, 314.
CAPTULO II APLICABILIDAD DE LOS MTODOS

ALTERNOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS EN MATERIA DE FAMILIA
2.1. DELIMITACIN Una vez establecida la importancia de los MASC como una alternativa novedosa para resolver los conflictos, es necesario determinar la aplicacin de los mismos en el rea del derecho de familia. Es de hacer notar que no todos los derechos y deberes contemplados en la legislacin familiar son susceptibles de ser resueltos a travs de los MASC; si bien es cierto, el nivel o ciclo en el cual se encuentre la controversia es determinante al momento de establecer cundo se puede recurrir a ellos y cundo no, el factor para establecer la procedibilidad de los MASC est ms ligado -con preeminenciaa la observancia del principio de legalidad, al apego a los principios rectores que retoma el Cdigo de Familia, entre otras limitantes. Partimos de la premisa que todo acuerdo tomado por las partes y que no respete los lmites legales establecidos ser invlido, de ah la importancia de conocer las diferentes figuras jurdicas contenidas en el Cdigo de Familia y sus diferentes connotaciones para determinar, consecuentemente, sus propias limitaciones. En segundo lugar, las normas que a favor de la familia establece el cdigo, deben ser interpretadas de acuerdo a sus principios rectores tomando en cuenta que los derechos y deberes ah establecidos son, por regla general, irrenunciables e indelegables, esta caracterstica la recoge especficamente el art. 5 C.F.; y, en tercer lugar, las normas que regulan las relaciones familiares son de orden pblico y por lo tanto sus efectos no pueden ser modificados por la simple voluntad de las partes29. No obstante, las mltiples ventajas identificadas en la utilizacin de los MASC, su aplicacin no debe ser arbitraria ya que -siempre y en todo casodebern respetarse los lmites ya enunciados. 2.1.1. Qu puede ser objeto de control de los MASC Una vez hemos dado por sentado que no todos los derechos y deberes establecidos en la legislacin familiar podrn ser objeto de aplicacin de los MASC, vale tambin decir que es una tarea en suma complicada, puesto que difcilmente encontraremos un cuerpo normativo, un aporte doctrinal o jurisprudencial que exprese de una manera pormenorizada aquellos derechos y
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Cfr. A.C. DE BUITRAGO - E.D. BONILLA DE AVELAR y otros, Manual de derecho de familia, 35.
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deberes que podrn estar sujetos a aplicacin de los MASC y, contrario sensu, aquellos que estarn excluidos de ser resueltos mediante estas vas alternas, de igual forma no encontramos regulada ni en la ley ni en la jurisprudencia una clasificacin o definicin de los derechos y deberes disponibles; si bien el art. 5 C.F. nos puede servir como punto de partida para determinar qu puede ser disponible y qu no, no encontramos en el cdigo otra disposicin que nos haga referencia a dicho concepto. Frente al impase antes enunciado y ante la necesidad de establecer cundo podrn ser aplicados los MASC, se vuelve necesario retrotraernos a las caractersticas de estos mtodos; en ese sentido, tenemos que la sujecin a un MASC deviene de la voluntariedad de las partes en conflicto, lo anterior nos trae a cuenta la nocin del principio de la autonoma de la voluntad de las partes, que encuentra su sustento en el art. 8 de nuestra carta magna, al disponer que:
Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni privarse de lo que ella no prohbe.
Vale aclarar que este principio no vincula de igual forma a los funcionarios gubernamentales que a los particulares, puesto que los primeros nicamente podrn hacer aquello que expresamente disponga la ley, art. 86 inciso tercero de nuestra Constitucin. Lo expuesto con antelacin nos recuerda al aforismo jurdico segn el cual en el derecho pblico solo cabe realizar lo que expresamente est permitido, mientras que en el derecho privado puede hacerse todo, salvo que est expresamente prohibido. El principio de autonoma de la voluntad de la partes puede ser definido como [] el poder que el ordenamiento jurdico reconoce a los particul ares de regular por s sus intereses o, como prefieren decir otros, sus relaciones jurdicas con los dems sujetos30. Ahora bien, tal como se ha sostenido en variada jurisprudencia nacional, la autonoma de la voluntad no debe en modo alguno absolutizarse ni sacralizarse, en otras palabras, dicha libertad encuentra limitantes que vienen dadas por la ley, la moral, el orden pblico y las buenas costumbres31. En la materia en cuestin, la aplicacin de la autonoma de la voluntad se ve atenuada en un mayor grado y es que, a pesar de no existir un consenso a nivel doctrinal sobre la ubicacin del derecho de familia, nuestro
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Cfr. A. ALESSANDRI RODRGUEZ - M. SOMARRIVA UNDURRAGA, y otros, Tratado de Derecho Civil. Parte preliminar y parte general, 155. 31 Cfr. Sentencia de la Sala de lo Civil 1530-2002 pronunciada el treinta de septiembre de dos mil nueve, Sentencia de la Cmara de Familia de la Seccin del Centro CF01-164-A-2002 pronunciada el diecisis de octubre de dos mil tres y Sentencia de la Sala de lo Constitucional 26-2008 pronunciada el veinticinco de junio de dos mil nueve.
CAPTULO II: APLICABILIDAD DE LOS MASC EN MATERIA DE FAMILIA
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ordenamiento se decanta por la tendencia que opta por incluirlo en una tercera categora, que difiere de la tradicional postura que se inclina por una visin bipartita del derecho al dividirlo en pblico y privado. En concreto, dada las caractersticas propias y acorde a nuestra legislacin, el derecho de familia se ubica dentro del derecho social; Sara Montero Duhalt define al derecho social como el conjunto de nuevas ramas jurdicas protectoras de ciertos sectores especficos del grupo social32. Ahora bien, en atencin al contenido de los derechos y deberes ah regulados y al inters del Estado por intervenir y garantizar los mismos, sus normas son consideradas de orden pblico. Hemos dicho que segn nuestro derecho interno ubicaremos la normativa familiar dentro del derecho social, en tanto que nuestra carta magna lo ubica en el captulo denominado derechos sociales, con lo cual el legislador constitucional ha querido posicionar a la familia como la destinataria de las dems normas de orden social que se preceptan en la Constitucin33 y, en consecuencia, lo dispuesto en las leyes secundarias no puede contrariarla; en ese contexto, la orientacin en la cual se va a enmarcar el Cdigo de Familia ser dentro de los lineamientos del derecho social, a fin de lograr la proteccin integral de la familia. Esto, en atencin al principio de supremaca o sperlegalidad de la Constitucin; y es que, en virtud de ello, la Constitucin ocupa la cima del orden jurdico del Estado; es la ley suprema por excelencia, y, a ella se encuentran subordinadas todas las dems normas jurdicas34 (Sentencia de la Sala de lo Civil con referencia 103-C-2004 pronunciada el veintiocho de febrero de dos mil seis). Por otro lado, al afirmar que las normas del derecho de familia son de orden pblico nos referimos especficamente a los intereses que se regulan en dicha materia, puesto que ms que a un inters individual alude al inters familiar, el cual limita en cierta medida las facultades individuales y por lo tanto, surge la necesidad de que las normas que regulen las relaciones familiares sean de orden pblico. Esa concepcin del inters familiar sobre el individual es la razn por la cual los deberes y derechos no sean disponibles mediante la autonoma privada; sin embargo, para que las relaciones familiares se desarrollen de forma armnica y ante situaciones de conflicto, la ley reconoce, cada vez ms, amplios mbitos de autonoma para que los involucrados acuerden la forma ms idnea para resolver el conflicto suscitado, es as como en derecho de familia en casos como la guarda y
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Cfr. A.C. DE BUITRAGO - E.D. BONILLA DE AVELAR y otros, Manual de derecho de familia, 25. Op. Cit, 77. 34 En ese mismo sentido se ha pronunciado la Sala de lo Constitucional, en el proceso de amparo de fecha quince de junio de mil novecientos noventa y nueve, con referencia 458-98, al establecer que: En virtud de los principios de supremaca constitucional, jerarqua normativa y regularidad jurdica, las disposiciones legales deben ser conformes, en forma y contenido, a la normativa constitucional.
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comunicacin con los hijos, ms que la aplicacin por parte del juez de normas imperativas, se prefiere entablar una comunicacin entre las partes que genere acuerdos mutuos, eficaces y eficientes, para la solucin de su conflicto. Como coralario de lo anterior, sern susceptibles de aplicacin de los MASC aquellos derechos y deberes que las partes puedan disponer como ejercicio de su autonoma, pero sujetndose siempre a los lmites ya enunciados. 2.1.2. Disponibilidad de derechos y deberes Como ya se expuso, no todos los derechos ni deberes pueden ser sujetos de aplicacin de los MASC, ya que se deber observar las limitantes a la autonoma de la voluntad de las partes, como una consecuencia de la prevalencia que se le da a la proteccin integral del ncleo familiar sobre el individual en derecho de familia. Por otra parte, para determinar la aplicacin de los MASC en dicha rea, necesariamente debemos comprender en qu radica el concepto jurdico indeterminado de disponibilidad de derechos y deberes. Algunos autores lo definen como aquellos derechos susceptibles de ser valorados econmicamente o aquellos derechos que no siendo necesariamente patrimoniales pueden ser objeto de regulacin por las partes35; sin embargo, para completar dicha definicin podemos decir que un derecho es disponible en tanto se encuentre bajo el dominio total de su titular, el cual puede enajenarlo o renunciar a l sin afectar la esfera personal o patrimonial de terceras personas36. Si bien en nuestro ordenamiento jurdico no encontramos una definicin concreta sobre derechos disponibles, en materia de familia el art. 5 C.F. nos acerca a dicho concepto, al establecer como regla general, que todos los derechos son irrenunciables y los deberes son indelegables. En un primer momento al hablar de disponibilidad, pareciera que hacemos alusin a una figura distinta de la irrenunciabilidad e indelegabilidad, y ms bien el objetivo de su utilizacin es acuar un trmino que engloba estas ltimas dos. Es importante dejar por sentado en qu consiste la irrenunciabilidad e indelegabilidad. La irrenunciabilidad es una caracterstica de los derechos y deberes subjetivos familiares y consiste en la imposibilidad de renunciar de los derechos realmente constituidos a favor de la persona. Los derechos an
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Cfr. C.J. CABELLO MATAMAL, Arbitraje en el derecho de familia, 2 de mayo 2012, en www.castillofreyre.com/biblio_arbitraje/vol8/cap10.pdf, 229. 36 Afirmacin que se encuentra respaldada por lo establecido en el art. 12 del Cdigo Civil, el cual reza: Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que solo miren al inters individual de l renunciante, y que no est prohibida su renuncia.
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no nacidos no pueden ser objeto de renuncia por no poderse considerar como integrantes del patrimonio de su titular. La autonoma de la voluntad de las partes no tiene mbito de accin en los derechos irrenunciables ya que en el caso del derecho de familia, se encuentra limitada por la ley al prohibir el cdigo expresamente la renuncia de los derechos contemplados en l, dada la connotacin de orden pblico de sus normas como garantes de la institucin familiar37. No obstante lo anterior, esa irrenunciabilidad no es absoluta ya que el art. 5 C.F., excepcionalmente admite la renuncia de los derechos en los casos estipulados por la ley, por ejemplo, las pensiones alimenticias atrasadas, art. 260 inciso primero. La renuncia de derechos solamente es vlida cuando no contrare el inters o el orden pblico, ni perjudique a terceros. La indelegabilidad, tambin es una manifestacin del carcter de orden pblico que tienen las normas de familia, en efecto, en la medida que esas normas son de orden pblico los deberes atribuidos a los sujetos intervinientes en las relaciones de familia tienen que ser ejercidos por ellos mismos, no pudiendo ser delegados por su titular a otro distinto; sin embargo, al igual que la irrenunciabilidad habrn excepciones establecidas por la ley: como parte del ejercicio de la autoridad parental, los padres podrn -de comn acuerdodelegar el cuidado personal de los hijos, art. 216 C.F.; y ms an, el art. 219 del mismo cuerpo legal, da la posibilidad de poder delegar el cuidado del hijo a un tercero siempre que concurran ciertas situaciones38, no obstante, esta es una delegacin temporal porque no se puede delegar infinitamente la atribucin de cuidar al hijo. El concepto de indisponibilidad recoge tanto la irrenunciabilidad como la indelegabilidad, siendo estas ltimas una especie del trmino genrico enunciado con anterioridad. Es de hacer notar que la indisponibilidad respecto de los derechos y deberes contemplados en el Cdigo de Familia, no es una caracterstica absoluta, pues ya el mismo art. 5 establece excepciones, y es ms, en determinado momento podrn haber derechos o deberes que no obstante esa restriccin resulten estar sujetos a disposicin. La limitante versar en la titularidad que se tenga sobre un derecho o deber, ya que si se renuncian o delegan los mismos, no siendo su titular, esa disposicin se tendr como no escrita, lo cual resalta la tesis retomada de la atenuacin del principio de la autonoma de la voluntad de las partes en el derecho de familia.
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Por ejemplo, en el matrimonio no cabe la renuncia a las facultades que el mismo origina y cualquier estipulacin en contrario carece de efecto jurdico; de igual forma, el derecho de alimentos para el hijo menor de edad es irrenunciable como tal. 38 En caso de muerte de los padres, enfermedad grave de los mismos o cuando por cualquier causa el hijo quedare desamparado.
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2.1.2.1. En qu radica la disponibilidad de esos derechos y deberes? Previo a analizar a detalle cules derechos y deberes son disponibles y cules no estn sujetos a disposicin, es preciso indagar sobre los derechos y deberes subjetivos familiares. Los derechos subjetivos familiares constituyen las distintas facultades jurdicas que se originan por el matrimonio, el parentesco, la autoridad parental o la tutela, por virtud de las cuales un sujeto est autorizado por la norma de derecho para interferir lcitamente en la persona, en la conducta, en la actividad jurdica o en el patrimonio de otro sujeto , y los deberes subjetivos se definen como los distintos estados de sujecin jurdica en los que se encuentren colocados respectivamente un cnyuge frente a otro, los incapaces en relacin con los que ejercen la autoridad parental o tutela y los parientes entre s39. Estos derechos y deberes subjetivos familiares tienen la caracterstica de ser: relativos, de inters pblico, intransmisibles, imprescriptibles, irrenunciables y permanentes; y pueden ser clasificados como derechos y deberes patrimoniales y no patrimoniales o personales40. 2.1.2.1.1. Derechos y deberes personales El art. 567 inciso cuarto C.C.41, define a los derechos personales como:
Los que solo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo, o por disposicin de la ley, estn sujetas a las obligaciones correlativas.
Como el que tiene el hijo contra el padre por alimentos42, el reconocimiento de un hijo43, etc. Generalmente se ha considerado que estos derechos son indisponibles por ser intuito personae, pues como lo dice la definicin, nicamente se puede reclamar a quien est obligado a dar determinado derecho; excepcionalmente, este tipo de derechos o deberes sern susceptibles de disposicin, pero nicamente en su forma de su ejercicio, por ejemplo, el establecimiento del quantum de la cuota alimenticia. 2.1.2.1.2. Derechos y deberes patrimoniales Son aquellos susceptibles de valorarse en dinero, ya sea de manera directa o indirecta. En esta clasificacin se deja de lado el sujeto obligado y se
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Cfr. 4 de mayo 2012,en www.todoelderecho.com/Apuntes/Civil/Apuntes/FAMILIA2.htm Cfr. A.C. DE BUITRAGO - E.D. BONILLA DE AVELAR y otros, Manual de derecho de familia, 90. 41 Es necesario acotar que si bien es cierto, legalmente no se encuentra una definicin de deberes personales, en vista que el Cdigo Civil solo distingue a los derechos personales, eso no implica que cuando se trate de deberes no podremos utilizar la misma regla. 42 Art. 248 C.F. 43 Art. 153 C.F.
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toma preponderantemente su contenido pecuniario sobre el personal, a pesar que en algn momento puedan converger ambos aspectos, por ejemplo: la pensin compensatoria, a pesar que tiene un contenido eminentemente patrimonial depende, as mismo, de la calidad de cnyuge que se ostente; sin embargo, el contenido dominante es ms patrimonial que personal porque el fin de esta institucin es medir el desequilibrio econmico entre los cnyuges, por tanto, los derechos patrimoniales son considerados generalmente disponibles y por lo tanto sujetos al control de los MASC. Al hablar de disponibilidad habr que tener siempre presente los lmites establecidos para la autonoma de la voluntad de las partes, en el sentido que esta facultad en ningn momento debe ser arbitraria, sino ms bien discrecional. 2.1.3. Clasificacin Determinados los tipos de derechos y deberes que pueden ser disponibles o indisponibles, es necesario analizar las instituciones consagradas en el Cdigo de Familia para establecer de una forma ms precisa y detallada cules derechos y deberes pueden ser resueltos a travs de los MASC. Queremos resaltar, que si bien es cierto la clasificacin de los derechos y deberes como personales y patrimoniales no es la nica que nos puede ayudar a determinar el tema de la disponibilidad en el derecho de familia, se ha considerado que es la clasificacin que de una forma ms comprensible y sencilla nos puede ayudar a fijar el objeto de la presente monografa. MATRIMONIO
Derecho/deber Contraer Matrimonio Derechos y deberes del matrimonio Establecimiento del rgimen patrimonial Proteccin a la vivienda familiar Capitulaciones Patrimonial Personal Ambos
Es de aclarar, que la clasificacin del derecho a contraer matrimonio como derecho personal ha sido ratificado por la Sala de lo Constitucional44 al declarar la inconstitucionalidad, por vulnerar el derecho de libertad e
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Cfr. Sentencia de inconstitucionalidad 16-2005, pronunciada el veintiuno de septiembre de dos mil once.
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intimidad personal y familiar, de la asignacin testamentaria establecida en el art. 1059 C.C., que impona la condicin de contraer o no contraer matrimonio con una persona determinada. La disposicin impugnada habilitaba a un individuo a establecer en su testamento asignaciones sujetas a condiciones con contenido personalsimo que ataen nicamente al asignatario, lo cual limitaba la voluntad del individuo de contraer matrimonio. En cuanto a los derechos y deberes del matrimonio, vale aclarar que en lo referente a los gastos de familia regulados en el art. 38 C.F., si bien tienen un contenido patrimonial, su carcter predominante es personal; al igual que los derechos que tienen que ver con relaciones patrimoniales entre los cnyuges, razn por la cual se han clasificado indistintamente como derechos y deberes personales. Con respecto al derecho de proteccin a la vivienda familiar, no se le desconoce el contenido patrimonial que ostenta, sin embargo, es un derecho que deviene de la calidad de cnyuge que es eminentemente personal y por lo tanto, se le considera un derecho-deber mixto, en vista que no puede prevalecer el aspecto personal sobre el patrimonial, ni viceversa. DISOLUCIN DEL MATRIMONIO
Derecho/deber Divorcio Pensin alimenticia especial Establecimiento de una cuota para vivienda Pensin compensatoria Patrimonial Personal Ambos
En lo referente al divorcio por mutuo consentimiento a pesar de existir un conceso de voluntades es impropio llegar a pensar que el mismo se pueda conciliar. En primer lugar, porque en la disolucin del vnculo matrimonial bajo esta causal, no hablamos de un proceso, sino ms bien de una diligencia de jurisdiccin voluntaria y en todo caso no basta ese acuerdo alcanzado por las partes para decretar el divorcio, pues siempre se necesitar la aprobacin del convenio por parte del juez de familia competente. Por otra parte, al disolver el vnculo matrimonial, nos colocamos frente a una modificacin del estado familiar, razn por la cual no es un derecho que est sujeto a disponibilidad.
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UNIN NO MATRIMONIAL
Derecho/deber Constituir una unin no matrimonial Patrimonial Personal Ambos
En cuanto a la unin no matrimonial, se hace la acotacin que en todo lo que fuera aplicable, se va a apegar a las dems pretensiones del divorcio o del matrimonio. FILIACIN
Derecho/deber Investigar la paternidad o maternidad Emplazamiento de la paternidad Desplazamiento de la paternidad. Patrimonial Personal Ambos
El art. 148 y siguientes C.F., establecen las formas de emplazamiento de la paternidad y a partir del art. 151 del mismo cuerpo legal se regulan las formas de desplazamiento de la paternidad, en los casos especficos de los arts. 150 y 151, hacemos la aclaracin que cuando exista la pretensin de dao moral o material, el dao moral ser considerado un derecho personal y el dao material un derecho eminentemente patrimonial. AUTORIDAD PARENTAL
Derecho/deber Ejercicio de la autoridad parental Cuidado personal Representacin legal Administracin de los bienes Patrimonial Personal Ambos
En cuanto al ejercicio de la autoridad parental, por ser un deber que conlleva tambin la administracin de bienes, podra llegar a considerarse como una obligacin patrimonial, no obstante, esa administracin deviene de la titularidad de ser padre o madre, por ello la clasificacin en general de dicho deber como personal.
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La razn por la cual a la administracin de bienes se le ha clasificado, tanto como un deber personal, como patrimonial, es que en puridad la administracin es un deber patrimonial, pero deviene de la autoridad parental, el cual es personal; por lo tanto, no se puede preponderar uno sobre otro. ALIMENTOS
Derecho/deber Alimentos Alimentos a la mujer embarazada Alimentos provisionales Pensiones alimenticias atrasadas Asignaciones alimenticias voluntarias Asignaciones alimenticias forzosas Patrimonial Personal Ambos
TUTELA
Derecho/deber Tutela Retribucin Rendicin de cuentas Patrimonial Personal Ambos
Al igual que en la unin no matrimonial, en la tutela todo lo relativo a la autoridad parental le ser aplicable en cuanto sea ajustable a ella. Finalmente, es importante aclarar que habr derechos o deberes que tienen una forma de ejercicio, por lo tanto, an y cuando su contenido primordial sea personal podr estar sujeto a disposicin nicamente en cuanto a la forma de ejercer ese derecho o deber. 2.2. MTODOS ALTERNOS DE SOLUCIN APLICABLES A MATERIA DE FAMILIA DE CONFLICTOS
2.2.1. Conciliacin Conciliar supone avenimiento entre intereses contrapuestos; es la armona establecida entre dos o ms personas con posiciones disidentes. El verbo proviene del latn conciliare, que significa reunir, componer y ajustar
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los nimos en diferencia de los que estaban opuestos entre s, o conformar dos o ms posiciones contrarias45. Conciliacin es sinnimo de avenencia, armona, arreglo, reconciliacin, amistad, conformidad, entendimiento, concordia, paz, concierto46. Llanamente, lo que se busca es que las partes, auxiliados por un tercero, logren ponerse de acuerdo en sus pretensiones, a travs de concesiones unilaterales o -en el mejor de los casos- recprocas47. Jurdicamente, la conciliacin es:
El acto jurdico o instrumento por medio del cual las partes en conflicto, antes de un proceso o en el transcurso de este, se someten a un trmite conciliatorio para llegar a un convenio de todo aquello susceptible de transaccin y que lo permita la ley, teniendo como intermediario, objetivo e imparcial, la autoridad del juez, otro funcionario o particular debidamente autorizado para ello, quien, previo conocimiento del caso, debe procurar por las frmulas justas de arreglo expuestas por las partes o en su defecto proponerlas y desarrollarlas, a fin de que se llegue a un acuerdo, el que contiene derechos constituidos y reconocidos con carcter de cosa juzgada48.
De la anterior definicin podemos colegir una serie de caractersticas, algunas de las cuales comparte con otras figuras en estudio y otras que, por el contrario, la dotan de singularidad. Al hablar de conciliacin estamos frente a un acto jurdico, puesto que los acuerdos que en ella se tomen adquirirn plenos efectos en el mbito del derecho. De igual manera, en atencin al momento de su celebracin, puede revestir un carcter intra procesal, lo cual implica que, por disposicin legal, tendr lugar dentro del proceso de familia; pero, tambin podr darse de forma extra procesal, ya sea en sede administrativa, notarial o particular y ya no por mandato de ley, sino por la voluntad directa de las partes en litigio, quienes acudirn a ella con la finalidad -precisamente- de no recurrir al proceso judicial de familia o evitar su terminacin mediante el pronunciamiento de una sentencia. Recalcamos la participacin del tercero neutral e imparcial llamado conciliador, el cual acta sin poder de decisin, quien puede proponer oralmente soluciones al conflicto no vinculantes. Cuya funcin consiste en
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Cfr. E. HIGHTON - G. LVAREZ, Mediacin para resolver conflictos, 101. Cfr. R. MEDINA ROSPIGLIOSI, Definicin de conciliacin, 2 de noviembre 2008, en limamarcrevista.blogspot.com/2008/11/definicion-de-conciliacin.html 47 Caso en el cual la lnea divisoria entre la conciliacin y la transaccin se vuelve ms tenue y podra dar lugar a confusin, ya que uno de los requisitos esenciales de la transaccin -como lo veremos en el apartado posteriores la reciprocidad de las concesiones; sin embargo, autores como Highton-lvarez, han teorizado al respecto, estableciendo que la conciliacin es el gnero, la transaccin es la especie. Siempre que se transa se concilia; no siempre que se concilia se transa (E. HIGHTON - G. LVAREZ, Mediacin para resolver conflictos, 104). Podr haber concesiones recprocas, pero la nota distintiva provendr de otros elementos, como podra serlo la participacin del tercero neutral. 48 Cfr. J. R. JUNCO VARGAS, La conciliacin. Aspectos sustanciales y procesales. 36.
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asistir a ambas partes a ubicar la respuesta a su conflicto, satisfaciendo ambos intereses49. Estos terceros podemos clasificarlos como oficiales o privados; los primeros, son aquellos que actan como tal en razn del ejercicio de sus funciones -cual es el caso del juez de familia-, los conciliadores privados son aquellos cuya intervencin no reviste un carcter jurisdiccional y son designados de comn acuerdo por las partes, quienes pueden acudir a una entidad especializada en funciones conciliadoras, tales como los centros de mediacin, conciliacin y arbitraje. En atencin al resultado alcanzado la conciliacin podr ser total, cuando las partes arriben a un acuerdo sobre todos los puntos en conflicto, con lo cual se lograr evitar el proceso o terminarlo de forma anormal en el caso que ya se haya iniciado; tambin, podr ser parcial en la medida en que el avenimiento se logre, pero solo respecto de algunos de los puntos controvertidos y el proceso continuar respecto de los aspectos no conciliados; finalmente, la conciliacin tambin podr fracasar, cuando las partes no tengan el ms mnimo inters por llegar a un arreglo o porque el nivel del conflicto es tal que se vuelve imposible encontrar puntos intermedios, ante tal panorama las partes no tendrn ms remedio que acudir al proceso o continuar con el mismo. 2.2.1.1. Antecedentes legislativos En nuestro ordenamiento, esta figura encuentra asidero en varios cuerpos normativos, algunos de ellos son los enunciados a continuacin: Cdigo Procesal Civil y Mercantil. Cdigo de Trabajo. Ley de Procedimientos Especiales sobre Accidentes de Trnsito. Cdigo Procesal Penal. Ley Procesal de Familia. Ley Contra la Violencia Intrafamiliar. Ley de Mediacin, Conciliacin y Arbitraje. Es de sealar que dependiendo de la materia que se trate, la conciliacin se encuentra regulada ya como un trmite extra proceso, como una etapa que se integra en el procedimiento del juicio respectivo, o bien puede revestir ambas modalidades.
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Cfr. R. MEDINA ROSPIGLIOSI, Definicin de conciliacin, 2 de noviembre 2008, en limamarcrevista.blogspot.com/2008/11/definicion-de-conciliacin.html
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2.2.1.2. Tratamiento jurisprudencial La conciliacin en materia de familia ha gozado de un amplio desarrollo por parte de nuestros aplicadores de justicia, quienes han profundizado sobre aspectos puntuales de dicha figura, que van desde su (a) definicin, entendindola primordialmente como una forma anormal de concluir el proceso, pero sin descartar el hecho que tambin puede constituirse como un mtodo alterno de solucin de conflictos; (b) su finalidad; (c) sus presupuestos procesales; (d) el papel del juez en su faceta de conciliador; (e) las restricciones a la autonoma de la voluntad; (f) que segn el acuerdo se d o no sobre la totalidad de los puntos controvertidos, puede darse de forma total o parcial; (g) la necesidad de homologacin del acuerdo alcanzado estrictamente en el caso que se trate de una conciliacin dentro del proceso de familia, as como (h) los efectos del mismo una vez ha sido aprobado. Siendo algunos de los ms significativos aportes los enunciados a continuacin:
Cabe indicar que la conciliacin es una forma de conclusin extraordinaria del proceso, caracterizada por ser un acuerdo mutuo, al cual llegan las partes respecto de todos o alguno de los puntos en litigio, de ah que puede ser total o parcial. La conciliacin procede sobre todos los derechos disponibles, siempre y cuando dichos acuerdos no signifiquen la renuncia de los derechos de familia, generalmente se acepta la conciliacin sobre derechos patrimoniales disponibles; cuando se trata de derechos personales lo que es objeto de conciliacin es la forma de ejercitar estos derechos. (El ejemplo tpico es el de rgimen de relacin, comunicacin y trato). Aun cuando lo que se plasma en tales acuerdos es la autonoma de la voluntad de los involucrados, los mismos, no quedan al arbitrio de las partes, pues como lo dispone el Art. 84 L. Pr. F. -antes citado- dichos acuerdos estn sujetos a la aprobacin judicial, quien deber homologar los mismos y velar porque no se vulneren derechos irrenunciables. Arts. 4 C. F., 103 y 104 L. Pr. F. De acuerdo con nuestro Derecho de Familia la conciliacin puede ser intra proceso como una etapa del juicio presidida por el Juez de Familia y homologada por ste; y extra procesal en sede administrativa o particularmente, en este segundo caso la solicitud para homologar los acuerdos debe ser por escrito o en forma oral en las audiencias, el momento para realizar esta conciliacin es antes del fallo. (Cmara de Familia de la Seccin del Centro, veintinueve de mayo de dos mil ocho, Ref. CF01-185-A-2007). Por otra parte la conciliacin como mecanismo alterno de resolucin de conflictos, es reconocida en la legislacin familiar, al grado de fomentar incluso su promocin dentro del proceso, art. 103 L. Pr. F. (Cmara de Familia de la Seccin del Centro, treinta de agosto de dos mil siete, Ref. CF01-117-A-2007).
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La conciliacin es una de las formas extraordinarias de evitar el trmite de un proceso o de dar por terminado uno ya iniciado, de conformidad con los Arts. 84 y 85 L. Pr. F., pues la conciliacin en derecho de familia puede ser intraproceso y extraproceso, en cualquiera de sus formas requiere la autorizacin judicial (homologacin) y sus efectos son iguales a los de toda sentencia ejecutoriada, Art. 86 L. Pr. F., es decir, el acuerdo aprobado por el juzgador deber ejecutarse. (Cmara de Familia de la Seccin del Centro, treinta de marzo de dos mil seis, Ref. CF01-34-A-2006). La conciliacin intra proceso que se desarrolla o lleva a cabo como la primera fase de la audiencia preliminar, es una medida alternativa para poner fin a los conflictos familiares de una manera amigable. La conciliacin es presidida por el Juez, pero la decisin es voluntaria de las partes, por eso es indispensable su asistencia en forma personal; el papel del Juez es invitarlas a conciliar, interponiendo sus cualidades de mediador o pacificador, a modo de lograr un avenimiento satisfactorio que ponga fin al conflicto entre las partes y en todo caso determinar con precisin el objeto de la controversia. (Cmara de Familia de la Seccin del Centro, diecisis de agosto de mil novecientos noventa y nueve, Ref. 57-A-99). Tambin se faculta a las partes para que puedan conciliar extrajudicialmente; siempre y cuando la pretensin de que se trate sea de aquellas que admiten conciliacin, como tambin que no exista vulneracin de derechos. Si la conciliacin se da en forma total, es decir, versa sobre todos los puntos en discusin, corresponde al juzgador aprobar dichos acuerdos y dictar la sentencia y el fallo correspondiente, finalizando el proceso; de lo contrario, al quedar pendiente uno de los aspectos a decidir, se procede a sealar fecha para la celebracin de la audiencia de sentencia en la que se producir la prueba pertinente. (Cmara de Familia de la Seccin del Centro, cuatro de diciembre de dos mil ocho, Ref. CF01-91-A-2006). La introduccin de la institucin de la conciliacin en cualquier etapa del proceso o extra proceso, se da para resolver los conflictos de familia con el menor dao posible para las partes involucradas y especialmente para los hijos. (Cmara de Familia de la Seccin del Centro, trece de febrero de mil novecientos noventa y siete, Ref. 13-97).
2.2.1.3. La conciliacin como forma anormal de terminacin del proceso La conciliacin en materia de familia puede considerarse como una forma anormal de terminacin del proceso, pero tambin puede llegar a configurarse como un mtodo alterno de solucin de conflictos. La nota distintiva deviene del momento en el que tenga lugar, pues si se da de forma aislada al proceso y como una manera de evitarlo estaremos frente a un MASC; sin embargo, en nuestra legislacin familiar su tratamiento
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mayoritario se da como una de las formas anormales de terminacin del proceso50, donde lo que se pretende, una vez iniciado el mismo, es evitar el pronunciamiento de una sentencia. Ahora bien, en atencin a lo dispuesto en el Cdigo de Familia, la conciliacin como salida anticipada, puede darse intra o extra procesalmente51 y, en ambos casos, se necesitar de la homologacin de dicho acuerdo por parte del juez competente. La conciliacin al interior del proceso viene a ser aquel acuerdo a travs del cual las partes ante la presencia del juez deciden poner fin a su conflicto de intereses52. Al respecto, vale decir que son mltiples las ventajas que ofrece el contemplar dentro del proceso la posibilidad de conciliar, pues en definitiva se trata de un medio ms rpido, goza de mayor efectividad, implica un menor costo, tanto a nivel econmico como emocional y primordialmente, se trata de un medio que promueve y garantiza en mayor medida el restablecimiento de la paz social. Inicialmente, la conciliacin intra proceso se configura como una etapa procesal ms, que debe ser intentada de forma obligatoria por el juez de familia. En la materia en cuestin, el proceso inicia con una demanda, luego le sigue el emplazamiento, despus la contestacin de la misma, el examen previo, posterior a ello la audiencia preliminar, luego la audiencia de sentencia y, finalmente, la sentencia. Lo anterior es el iter procesal normal que nos llevar a obtener una sentencia de fondo que ponga fin al proceso incoado; pero esta no es la nica forma de terminar el mismo, pues -como ya lo hemos visto- la Ley Procesal de Familia regula formas anticipadas de terminacin del proceso en las cuales, para el caso de la conciliacin, el pronunciamiento no se basar en la valoracin de la prueba, sino en la aprobacin del acuerdo presentado por las partes en conflicto53. Es preciso sealar que pese a que son las partes quienes, en el ejercicio de la autonoma de la voluntad, plasman los acuerdos alcanzados, en ningn momento podr tener lugar una arbitrariedad, pues el juez deber verificar que se trate, en primer lugar, de derechos disponibles que generalmente son aquellos de contenido patrimonial y los personales pero en su forma de ejercicio; y, en segundo lugar, que no se vean afectados intereses de terceros. Una vez verificado lo anterior el juez
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Dentro de las que tambin encontramos al allanamiento y al desistimiento. En este caso, si bien el arreglo se hace de manera extrajudicial, ante un notario o un particular, la connotacin especial es que se lleva a cabo de forma coetnea a la celebracin del proceso, razn por la cual se vuelve obligatoria su presentacin para la homologacin respectiva a efecto de evitar el pronunciamiento de la sentencia y apegarse a lo acordado. 52 Cfr. C. PASTOR MARAVI, Formas especiales de conclusin del proceso, 28 de mayo de 2012, en www.librejur.com/revista/PDF/carlospastor.pdf 53 Sin embargo, aun cuando existiere acuerdo en materia de familia, el juez limitar la homologacin para el caso en que se vulnere o disponga derechos o deberes cuya negociacin no est permitida, de conformidad a lo establecido en el art. 5 C.F.
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proceder a homologar dicho acuerdo, con lo cual la conciliacin genera el mismo efecto de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada y, en caso de necesitarlo, la parte perjudicada podr solicitar su ejecucin como tal. Especficamente la conciliacin encuentra cabida en la audiencia preliminar, la cual se divide en dos fases: la primera, la fase conciliatoria, regulada en los arts. 102 al 105 C.F.; y la segunda, la fase saneadora, estipulada del art. 106 al 113 del mismo cuerpo legal. De la lectura de las disposiciones antes enunciadas podemos desprender una serie de aspectos de suma importancia: a) Esta fase es obligatoria, el juez siempre deber celebrar esta audiencia conciliatoria, con el objeto de buscar un avenimiento de las partes. b) La comparecencia de las partes es imperativa, en el entendido que son ellas las que conocen de primera mano su situacin y en la medida en que la audiencia conciliatoria se constituye en el primer momento en el que hay inmediacin entre las partes y el juez. No obstante, el art. 100 L.Pr.F., prev una excepcin al establecer que la audiencia podr celebrarse con la presencia del apoderado o representante legal debidamente facultado, en el supuesto que una o ambas partes no tengan su domicilio en el pas. c) En sintona con lo anterior, se garantiza a las partes la oportunidad de exponer sus argumentos en igualdad de condiciones y son ellas, en el ejercicio de la autonoma de la voluntad, quienes debern proponer las frmulas de acuerdo; en principio, el juez no est llamado a dar una solucin, sino instar a que sean ellos mismos quienes encuentren la solucin a su conflicto de intereses, sin embargo podr hacerlo de forma subsidiaria, cuando advierta que es posible lograr un arreglo pero las partes no logren arribar al mismo por sus propios medios. No obstante, segn lo dispuesto en el art. 84 L.Pr.F., la conciliacin no se circunscribe nicamente a la fase conciliatoria de la audiencia preliminar, ya que las partes pueden conciliar en cualquier estado del proceso, siempre que no se haya dictado el fallo54 en primera instancia; en este caso, sern las partes quienes solicitarn la conciliacin, a travs de la presentacin de un escrito o de forma oral en las audiencias. Si la conciliacin versa sobre todos los aspectos debatidos se declarar concluido el proceso; si recae nicamente sobre una parte de las cuestiones
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Vale aclarar que en materia de familia, una vez concluidas las alegaciones en la audiencia de sentencia, inmediatamente se proceder a dictar -al menos- la parte resolutiva, es decir, el fallo correspondiente; sin embargo, cuando el caso lo amerite, podr postergarse el pronunciamiento de la sentencia en integrum, en atencin a lo establecido en el art. 122 C. F., lo cual no implica una prrroga para la presentacin del acuerdo conciliatorio.
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litigiosas el proceso continuar respecto de los puntos o de las personas no afectadas. Por otra parte, la ley tambin da la posibilidad que la conciliacin se lleve a cabo de forma extra procesal, pero de forma simultnea a la tramitacin del proceso, caso en el que ser obligatoria su presentacin de forma escrita u oral en audiencia, para su respectiva homologacin. 2.2.1.4. La conciliacin como mtodo alterno de solucin de conflictos En tanto los conflictos se originan como antagonismos que despus se juridizan y connotan un litigio, debe intentarse atajar el conflicto antes de que este ingrese como controversia a los tribunales para brindarle una solucin conveniente, con resultado positivo55. La conciliacin prejurisdiccional, como la denominan algunos autores, consiste en un proceso voluntario, no adversarial, eminentemente consensual, de negociacin asistida a ambas partes, realizada por las partes y un tercero denominado conciliador56 que va orientada a evitar la incoacin de un proceso en miras de una solucin efectiva para las partes involucradas y como una manera de contribuir al descongestionamiento de los tribunales. Si bien es cierto, la Ley Procesal de Familia no establece de forma expresa la aplicacin de la conciliacin como mtodo alterno de solucin de conflictos en materia de familia, el art. 23 de la Constitucin al ser el fundamento de los MASC, habilita su instauracin en dicha materia. La conciliacin celebrada prejudicialmente surte efecto entre las partes por lo que en un primer momento no ser necesaria su homologacin; sin embargo, para mayor seguridad y efectos jurdicos o en el caso de no lograr su ejecucin de forma voluntaria, el acuerdo alcanzado por las partes puede ser homologado por el juez de familia, lo cual no le veda a la conciliacin su carcter de MASC. Finalmente, si la conciliacin no arroja resultados positivos, le queda expedita a las partes la posibilidad de acudir a la va contenciosa, cual es el proceso de familia. 2.2.1.5. Diligencias de conciliacin celebradas ante el juez de paz No podemos dejar de lado, las facultades conciliadoras que la Ley Procesal de Familia le otorga al juez de paz, al establecer en su art. 206 que:
Los Juzgados de Paz conocern en materia de familia las siguientes diligencias:
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Cfr. E. HIGHTON - G. LVAREZ, Mediacin para resolver conflictos, 102. Cfr. R. MEDINA ROSPIGLIOSI, Definicin de conciliacin, 2 de noviembre 2008, en limamarcrevista.blogspot.com/2008/11/definicion-de-conciliacin.html
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a) Celebrar audiencias conciliatorias sobre: 1) El cuidado personal y rgimen de visitas de menores de edad; 2) La fijacin de cuota alimentaria; y, 3) La liquidacin del rgimen patrimonial del matrimonio; b) Ordenar restriccin migratoria; y, c) Ordenar medidas de proteccin respecto de cualquiera de los miembros de la familia.
Si bien estas diligencias de conciliacin relativas al cuidado personal, rgimen de visitas, fijacin de cuota alimenticia, liquidacin de rgimen patrimonial, estn atribuidas al juez de paz, ya se ha sentado jurisprudencia en base a la cual y como una forma de garantizar el acceso a la justicia, se autoriza a los jueces de familia a conocer de estas diligencias de conciliacin 57. Por tanto, el juez de familia no est vedado del conocimiento de este tipo de pretensiones, con la salvedad de que no lo har en los mismos trminos del juez de paz, pues conocer de ellas de acuerdo a las reglas del proceso de familia y no como meras diligencias de conciliacin. El trmite ante el juez de paz es sencillo, ante la peticin se da el sealamiento del lugar, da y hora de la celebracin de la audiencia, si el acuerdo es total se deja constancia en acta y de conformidad al art. 85 de la Ley Procesal de Familia, el acuerdo alcanzado por las partes produce efectos de sentencia ejecutoriada. De lo contrario, las partes debern iniciar el proceso pertinente ante el juez de familia. 2.2.2. Transaccin Etimolgicamente la palabra transaccin proviene del verbo latn transigere que significa pasar a travs o transigir, sin embargo, en su sustantivacin deviene del trmino transactio al que los romanos consideraban como la convencin por la cual una persona renuncia a un derecho que controvierte con otra a cambio de la promesa o ejecucin de una prestacin que hace esta ltima58. En su acepcin vulgar, este vocablo hace referencia a cualquier convenio o pacto celebrado entre dos o ms personas, por ello se habla de transacciones financieras, burstiles, inmobiliarias, etc.; no obstante, aproximndonos a su significacin jurdica Antonio Vodanovic define a la transaccin como un contrato mediante el cual las partes, hacindose recprocas concesiones, ponen fin a un litigio ya comenzado o previenen un litigio que puede surgir entre ellas59. De esta definicin podemos inferir que
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Cfr. Cmara de Familia de la Seccin del Centro, treinta de marzo de dos mil seis, Ref. CF01-34-A-2006. Relacionada por la Cmara de Familia de la Seccin del Centro, treinta de agosto de dos mil siete, Ref. CF01117-A-2007. 58 Cfr. A. VODANOVIC, Contrato de transaccin, 9. 59 Op. Cit., 10.
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existen dos tipos de transaccin: transaccin judicial y transaccin extrajudicial, sin embargo, es importante acotar que independientemente el tipo de que se trate, solo puede versar sobre aquellas materias respecto de las cuales las partes tienen poder de disposicin, tal como lo instituye el art. 2198 C.C. La transaccin presenta caracteres comunes a los actos jurdicos y caracteres particulares. Como acto jurdico es bilateral, oneroso y consensual; pero, cuando la concesin acordada se refiera a bienes inmuebles, ser tambin solemne. Entre las caractersticas especiales de la transaccin tenemos que: es de interpretacin restrictiva, en cuanto solo extingue las cuestiones sobre derechos litigiosos o dudosos segn la intencin de las partes60 y segundo, es indivisible, en cuanto a la conexidad de las concesiones recprocas, ya que cada uno de los sacrificios mutuos que hagan las partes, producirn efectos que no son propios e independientes sino que se enlazan al conjunto de declaraciones hechas61. As como este instituto presenta caracteres especiales, de igual forma debe de reunir ciertos requisitos tambin especiales que la tipifican y la diferencia de otras instituciones jurdicas62, estos son: (a) Reciprocidad de las concesiones y (b) Existencia de obligaciones litigiosas o dudosas. En cuanto a la reciprocidad de las concesiones, este elemento es esencial para la configuracin de la transaccin, la ley exige la existencia de recprocos sacrificios en las partes contratantes, sin embargo, esa reciprocidad no significa equivalencia en lo que se cede63, ms bien, al hablar de concesiones recprocas nos referimos a las renuncias parciales que a su respectivas pretensiones hacen todas y cada una de las partes para evitar o zanjar la litis64. El elemento de la reciprocidad es importante porque si solo una de las partes es la que hace sacrificios en cuanto a su pretensin, ya no estaramos frente a una transaccin sino ms bien a una simple renuncia o en su caso frente a una conciliacin, desistimiento, allanamiento o cualquier otra forma unilateral de disposicin de derechos. En el requisito de existencia de obligaciones litigiosas o dudosas predomina un criterio subjetivo, ya que basta para la configuracin de la transaccin la creencia de cada una de las partes en lo dudoso de su pretensin y la posibilidad de un litigio. La duda generadora del conflicto es la que
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Lo cual dispone el art. 2192 inciso segundo del Cdigo Civil. Cfr. M. FORNACIARI, Modos anormales de terminacin del proceso: transaccin, conciliacin, reconciliacin, confusin, compromiso arbitral, 21. 62 Entre ellas: allanamiento, conciliacin y compromiso. 63 Cada una de las partes consigue algn tipo de ventajas al momento de transigir, ya sea menores de aquellas a que pretenda y mayores a aquellas que la otra parte se mostraba dispuesta a reconocerle. 64 Cfr. A. VODANOVIC, Contrato de transaccin, 14.
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razonablemente pueden tener las partes, an y cuando la cuestin fuese clara e indubitable para otra persona versada en derecho. Es de hacer notar que las condiciones de litigiosidad y duda no son cuestiones distintas o separables ya que un derecho que no fuera dudoso nunca podra dar lugar a la incoacin de un litigio y la posibilidad de este aparece desde que las pretensiones de ambas partes versan sobre el mismo derecho y son opuestas entre s, por lo cual podemos concluir que la incertidumbre es la que domina en todo el mbito de la transaccin. 2.2.2.1. Antecedentes legislativos La transaccin en nuestro ordenamiento jurdico encuentra asidero en las siguientes leyes, por mencionar algunas: Cdigo Civil. Ley Procesal de Familia. Cdigo de Trabajo. Cdigo Procesal Civil y Mercantil. Ley de Proteccin al Consumidor. Es de sealar que por la doble connotacin que esta institucin tiene, comnmente el tratamiento que se le da es el de un mtodo anormal de terminacin del proceso; sin embargo, la Ley Procesal de Familia, art. 84, Cdigo Civil, art. 2192 y Ley de Proteccin al Consumidor, art. 105 establecen la posibilidad de la aplicacin de la transaccin como un mtodo alterno de solucin de conflictos. 2.2.2.2. Tratamiento jurisprudencial Si bien es cierto, a nivel general y especficamente en materia de familia, la transaccin no ha gozado de un vasto desarrollo jurisprudencial, este no ha sido del todo nulo, pues la sentencia definitiva pronunciada por la Cmara de Familia de la Seccin del Centro de San Salvador con nmero de referencia CF01-195-A-2002, hace algunos aportes significativos sobre dicha figura al definirla y determinar las materias sobre las cuales puede versar, en el derecho de familia, un acuerdo transaccional:
Adems, aun cuando el art. 84 L. Pr. F., antes citado tambin establece que las partes "...podrn transigir antes de que la sentencia definitiva quede ejecutoriada". Desde luego siempre que no se menoscaben derechos de familia irrenunciables. La transaccin al igual que la conciliacin debe ser homologada por el Juez de Familia para que produzca los efectos de una "Sentencia ejecutoriada". Art. 85 L. Pr. F.
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La transaccin, segn nuestro sistema jurdico "es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual". La mera renuncia de un derecho que no se disputa, no es transaccin. Art. 2192 C. C. Es ms, el art. 2197 C. C. prescribe que: "La transaccin sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdr sin aprobacin judicial, ni podr el Juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los arts. 352 y 353, los artculos 352 y 353 del Cdigo Civil, fueron derogados al entrar en vigencia el Cdigo de Familia de acuerdo al art. 403 Inc. 2 C. F. y disponan que los alimentos no pueden transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse o compensarse. Dichos preceptos -con ms claridad y amplitud- corresponden a los arts. 260 y 261 C. F., que regulan la misma materia y por lo tanto tambin han derogado tcitamente el art. 2197 C. C. que permita la transaccin de los alimentos futuros, bajo condicin de ser homologados por el Juez competente. A tenor del art. 84 L. Pr. F. es permisible transigir antes de que la sentencia definitiva quede ejecutoriada, siempre que ello no sea en menoscabo de los derechos que por su naturaleza son irrenunciables Finamente, debe sealarse que los alimentos -como ya se dijo- son un derecho indisponible, personalsimo e irrenunciable, que por su propia naturaleza no es sujeto de transacciones o renuncias, por lo que puede solicitarse o pedirse su modificacin siempre que varen las circunstancias en que se concedieron. Art. 83 L. Pr. F.
2.2.2.3. La transaccin como forma anormal de terminacin del proceso Con la incoacin de un proceso, el fin primordial de las partes es que el mismo termine con el pronunciamiento de una sentencia definitiva y as, a travs de la etapa de ejecucin de la misma, poder hacer efectiva la pretensin reclamada; sin embargo, nuestro ordenamiento jurdico establece la posibilidad de hacer uso de diferentes mecanismos para poner fin a un proceso de forma anticipada, entre estos tenemos a la transaccin. Como ya se mencion en prrafos anteriores, existen dos tipos de transaccin; en cuanto a la primera, es decir, la transaccin procesal o judicial, esta hace referencia a la manifestacin consensuada que hacen las partes, dentro de un proceso, tendiente a su finalizacin anticipada65. Por otra parte, en lo referente a la transaccin extraprocesal, vale hacer la aclaracin que el tratamiento que le da el legislador de familia no corresponde propiamente a la configuracin de un MASC como s se hace en la doctrina66 sino, ms bien
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El inciso segundo del art. 84 L.Pr.F. establece que la conciliacin se puede realizar de forma escrita o en audiencia, de la cual se har constar en acta. Haciendo una interpretacin analgica de dicho artculo, de igual forma la transaccin podr realizarse por escrito u oral en audiencia; sin embargo, la tendencia actual es que se realice por escrito. 66 Por ejemplo, Antonio Vodanovic en su obra: Contrato de Transaccin.
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como un acuerdo que se hace fuera del procedimiento judicial, pero de forma paralela a este, con el fin de evitar el pronunciamiento de la sentencia. Como consecuencia de lo anterior, esa transaccin puede constar por escrito y deber ser presentada ante el juez para su aprobacin, ya sea en audiencia o en cualquier momento antes del pronunciamiento del fallo. La ley, en el caso de la transaccin, no nos establece una etapa especfica para terminar de forma anormal un proceso de familia mediante esta va, como s sucede con la conciliacin; no obstante, el inciso primero del art. 84 L.Pr.F., establece que con tal que sea presentada hasta antes de quedar ejecutoriada la sentencia y que no transgreda lo dispuesto en el art. 5 C.F., esta ser vlida. Es necesario hacer mencin que la transaccin, aparte de ser considerada una forma anormal de terminacin del proceso, tambin es un modo de extinguir obligaciones va excepcin, conservando sus caractersticas y requisitos esenciales. 2.2.2.4. La transaccin como mtodo alterno de solucin de conflictos Llamada tambin transaccin extraprocesal o extrajudicial, esta tiene como objeto prevenir la posible incoacin de un litigio por parte de las partes en conflicto. Al examinar la Ley Procesal de Familia denotamos que los mtodos alternos de solucin de conflictos son mencionados mnimante, y en el caso de la transaccin, si bien el carcter que le da la ley es extraprocesal, no se refiere a un MASC, sino ms bien hace alusin a que en un proceso ya incoado y fuera de l, las partes pueden acordar terminarlo a travs de una transaccin; sin embargo, haciendo una aplicacin extensiva de las leyes, el mandato constitucional establecido en el art. 23, habilita a la utilizacin de la transaccin como un MASC aplicable en materia de familia. La transaccin preventiva de controversias futuras, es un mtodo de solucin no adversarial, Fernando Estavillo Castro establece que en el caso de la transaccin extrajudicial, es necesario elevar a escritura pblica el contrato que la contenga, para lograr su eficacia plena y la posibilidad de hacer exigible lo convenido en la transaccin, en la va ejecutiva67, esta afirmacin tiene su respaldo en la necesidad de otorgarle seguridad jurdica a esta institucin como mtodo alterno de solucin de conflictos, al no haber un tercero que homologue o autorice el acuerdo y las concesiones acordadas entre las partes. Si bien, tanto legal como jurisprudencialmente no se ha establecido nada respecto de la elevacin a escritura pblica de la transaccin, no es un
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Cfr. F. ESTAVILLO CASTRO, Medios alternativos de solucin de controversias, 20 de mayo de 2012, en www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/26/pr/pr25.pdf, 400.
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requisito indispensable para que esta tenga valor o exigibilidad, en caso de incumplimiento, basta con la voluntad de las partes en aceptar las concesiones recprocas, es decir, que es el carcter consensual ms que la solemnidad lo determinante en esta institucin. Por tanto consideramos que perfectamente podr realizarse la transaccin tanto en un documento privado como en escritura pblica, siempre y cuando cumpla con las formalidades legales establecidas para cada tipo de documento. 2.2.2.5. Derechos y deberes susceptibles de transaccin En principio, son susceptibles de transaccin todos los derechos o deberes sobre los cuales las partes tienen plena libertad de disposicin, sin embargo, el Cdigo Civil prohbe la transaccin respecto de los siguientes aspectos68: Sobre el estado civil de las personas, hoy denominado estado familiar. Sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deba por ley. Respecto al primer punto, el art. 186 inciso primero C.F., define al estado familiar como:
La calidad jurdica que tiene una persona en relacin a la familia y por el cual la ley le atribuye determinados derechos y deberes.
El estado familiar en s mismo es indisponible por ser de orden pblico, por lo tanto y como consecuencia, las formas de emplazamiento de la paternidad, al suscitarse un conflicto, no podran ser resueltas por medio de la transaccin, tampoco en el divorcio, ya que tanto los cnyuges, el hijo y el padre no pueden renunciar a su estado familiar originado por vnculo matrimonial o parental, segn el caso. De igual forma el derecho a contraer matrimonio no es sujeto de transaccin. En ese mismo sentido, los derechos y deberes del matrimonio por su naturaleza personal y como consecuencia del estado familiar, tampoco son objeto de ser transigidos, por el contrario, los derechos y deberes con contenido patrimonial derivados del estado familiar, como por ejemplo: proteccin a la vivienda familiar, capitulaciones, establecimiento de una cuota para vivienda, pensin compensatoria, liquidacin o disolucin del rgimen, s pueden ser transigibles. En cuanto al derecho de alimentos como objeto de la transaccin, la obligacin de alimentos que la ley impone a determinadas personas, art. 248 C.F., tiene un contenido econmico, pero su finalidad es personal porque la
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Queremos sealar que por la especialidad de la presente investigacin, nicamente haremos mencin de aquellas materias concernientes al derecho de familia.
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prestacin mira en forma inmediata a la persona, por ello es un derecho que no puede cederse ni renunciarse; de ah deviene la prohibicin del art. 2197 C.C., que no obstante establece que ser valida si mediare aprobacin judicial, como MASC la transaccin no surtira efecto por ser un mtodo no adversarial. La prohibicin est encaminada nicamente a los alimentos futuros69 que se deben por ley y no a los que se deben por voluntad de las partes ya que estos al ser creacin de los particulares pueden ser transigidos sin impedimento alguno, la misma regla aplicara para los alimentos atrasados70. Establecidas las restricciones, la transaccin en materia de familia podr ser aplicable en todos aquellos derechos o deberes con contenido pecuniario y aquellos que tengan contenido personal, pero nicamente en su forma de ejercicio, tales como: el establecimiento de una cuota para vivienda, la cantidad que se deber otorgar en conceptos de alimentos al hijo o a la mujer embarazada, pensin compensatoria, etc. 2.2.3. Mediacin El trmino mediar significa situarse entre las partes enfrentadas para conseguir una salida pacfica a su enfrentamiento71. Esta forma de entender a la mediacin, en donde un tercero interviene en la disputa entre dos o ms personas y los ayuda a encontrar una solucin a su conflicto, probablemente ha existido desde siempre y sigue encontrando lugar en nuestra cotidianidad y es que, pese a no ser doctos en la materia, en mltiples ocasiones podremos haber actuado como mediadores en las controversias suscitadas entre padres e hijos, entre hermanos, vecinos, en las diferencias que se dan entre compaeros de clases, de oficina, entre otros tantos tipos de fricciones que se originan en la convivencia en sociedad. En la medida en que el protagonismo, en la bsqueda de la alternativa ms adecuada para la solucin de los problemas, est centrado en las partes disputantes, las ventajas que ofrece la mediacin son mltiples. En el mbito jurdico, esta figura se enmarca en esta tendencia moderna que busca formas de resolver controversias, que sean complementarias o alternativas al mtodo tradicional adversarial. Desde este punto de vista y como un intento por aproximarnos al trmino jurdico de mediacin, podemos decir que es un procedimiento no adversarial, aceptado voluntariamente por las partes, en el
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Es importante hacer la distincin entre alimentos futuros y alimentos devengados. Los alimentos devengados son bienes materiales que ya fueron consumidos por el alimentado. Los alimentos futuros, segn el art. 256 C.F. son aquellos que pretenden cubrir, de forma anticipada, las necesidades del alimentado y por lo tanto se deben a futuro. 70 Aquellos que son exigibles pero que no fueron pagados oportunamente. 71 Cfr. A.F. DE DE LA RA - C. GONZLEZ DE LA VEGA, Lineamientos para un proceso civil moderno: la simplificacin procesal. Medios alternativos de resolucin de conflictos, 305.
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que un tercero neutral, ayuda a estas a que en forma cooperativa encuentren un acuerdo72. Dentro de los principales caracteres tenemos, en primer lugar, que estamos frente a un mtodo no adversarial, pues a pesar de la intervencin de un tercero este no viene a suplir la voluntad de las partes, son ellas quienes retienen el poder decisorio sobre el asunto, razn por la cual hay una mayor probabilidad de cumplimiento del acuerdo alcanzado; la informalidad es otra de las caractersticas de la mediacin, lo que obedece al hecho de que su desarrollo no est sujeto a reglas rgidas en cuanto a su procedimiento y/o formalidades, aunque esto no implica que no posea una estructura, que podr variar en ciertos aspectos, pero que -en la medida de lo posible- deber respetarse a fin de favorecer ms confianza en esta especial y no tan formalista va para resolver un conflicto. Lo anterior, nos hace arribar al carcter flexible de este mtodo, pues podr adaptarse a la complejidad de la disputa que si bien es mnima, deber buscar la forma menos compleja de solucin; otro aspecto sobresaliente en la mediacin es la confidencialidad y es que, en resumidas cuentas, ni el mediador ni las partes podrn develar nada de lo acontecido, lo que implica que la informacin vertida no podr ser utilizada posteriormente en la va judicial, ni el mediador podr comparecer como testigo. Por regla general, estaremos frente a un procedimiento mucho ms gil en comparacin al proceso judicial; finalmente, y no menos importante, es la voluntariedad con que las partes se decantan por este tipo de instituciones o deciden retirarse de la misma una vez iniciada. La doctrina establece una serie de etapas, que se convierten en una estructura que nos permitir alcanzar un acuerdo satisfactorio; sin embargo, en la medida en que la mediacin es un mtodo flexible e informal, el mediador podr ampliar o reducir, avanzar o retroceder en estas etapas las veces que sean necesarias, segn la naturaleza del caso lo amerite. Gael Sherman, en su conferencia Mediacin al estilo de Texas73, establece una serie de etapas, haciendo la aclaracin que pese a los avances o retrocesos cclicos de las mismas, al finalizar el proceso de mediacin, deben haber sido completadas, y estas son: A. Observaciones preliminares: el principal objetivo de este punto es explicarle a las partes la dinmica a seguir, las reglas bsicas, la funcin del mediador y el alcance de los acuerdos, si es que los hay; en definitiva, establecer expectativas realistas sobre el proceso.
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Cfr. J. FOLBERG - A. TAYLOR, Mediacin. Resolucin de conflictos sin litigio, 27. Cfr. G. SHERMAN, Mediacin al estilo de Texas, 28-33.
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B. Declaraciones iniciales: lo que se busca es que las partes hagan una declaracin breve de sus posturas e intereses. Se debe tener presente que probablemente se reservarn cierta informacin para momentos posteriores. C. Recogida de informacin: puede llegar a ser la etapa ms larga y lo que se pretende es asegurar la oportunidad de que cada parte sea escuchada, que exista un intercambio de informacin entre las partes y el mediador o directamente de una parte a otra. Esta etapa podr estar cargada de mucha emotividad, por lo que el mediador deber ser cauteloso al mantener su neutralidad a fin de evitar, por una parte, un posible desinters por continuar con esta va y, por otra, que el conflicto retroceda hacia un ciclo de escalada74. D. Identificacin de problemas: que las partes comprendan claramente lo que estn intentando resolver, se deben identificar los intereses motivadores para empezar a visualizar alternativas disponibles que satisfagan los mismos. E. Generacin de opciones: ayudar a las partes a desarrollar un conjunto de opciones creativas que potencien al mximo los intereses de todos los implicados. F. Negociaciones: es frecuentemente la etapa ms difcil. Las partes deben evaluar las opciones que han sido identificadas y las consecuencias de cada una de ellas y, como derivacin de lo anterior, debern formular la opcin seleccionada de forma que la satisfaccin sea mutua. G. Formalizacin por escrito del acuerdo: se disea un acuerdo que asegure la probabilidad de un resultado realista de satisfaccin para ambas partes. El mediador acta como un tercero imparcial entre dos o ms partes enfrentadas, transmitiendo informacin que les permita a stas intervenir en la resolucin de sus problemas. Igualmente les facilita la comunicacin entre ellas y hace posible el cambio perceptivo que facilita la modificacin de las interpretaciones encontradas75. Este tercero no tiene la facultad de imponer una solucin, su tarea ms bien consiste en hacer de "facilitador" de la comunicacin y negociacin entre las partes en conflicto76. Un mediador colaborar para que sean las partes mismas quienes encuentren una solucin que corresponda a sus intereses, lo anterior lo lograr en la medida en que
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Es preciso enfatizar que la mediacin es de aplicacin cuando el conflicto no est en una escalada alta, porque en tal caso resultar inoperante la misma. 75 Cfr. T. BERNAL SAMPER, Conferencia marco: la mediacin como alternativa extrajudicial, 21. 76 Cfr. E. HIGHTON - G. LVAREZ, Mediacin para resolver conflictos, 212.
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pondr a disposicin de los disputantes un cmulo de conocimientos y un conjunto de tcnicas, previamente adquiridas, para que logren -teniendo como base sus intereses- un enfoque ms constructivo del conflicto existente. En ese contexto el mediador deber estar capacitado para reaccionar y conducir de manera adecuada las diversas situaciones que le sean planteadas. Dentro de las principales cualidades77 que un mediador debe reunir, encontramos: neutralidad, capacidad para abstenerse de presentar su propio juicio, flexibilidad, inteligencia, paciencia, empata, sensibilidad y respeto, oyente activo, imaginativo y hbil en recursos, enrgico y persuasivo, capacidad para tomar distancia en los ataques, objetivo, honesto, digno de confianza para guardar confidencias, tener sentido del humor y perseverante78. Doctrinariamente se le clasifica como pblica o privada. Ser pblica en la medida en que el Estado institucionaliza a la mediacin79, previendo su utilizacin en un cuerpo normativo, sin que ello implique necesariamente su jurisdiccionalizacin, es decir, que sea incorporada en la sustanciacin del proceso. En cambio, la mediacin privada es aquella impartida por una institucin del mismo carcter que se especializa en brindar este servicio, a este tipo de mediacin se le considera un negocio jurdico que importa al derecho sustancial, especficamente al contractual, reconociendo esta figura principios, elementos, y caractersticas propias80. En cuanto al mbito de aplicacin de la mediacin, esta proceder siempre y cuando los derechos y deberes en disputa se encuentren en el permetro dispositivo de las partes y toda vez que no est comprendido en ellos el orden pblico. Finalmente, ha sido palpable el rol que juega la comunicacin en todo el proceso de mediacin, al punto que doctrinariamente se discute si el xito de la mediacin puede nicamente medirse a partir de la formulacin de un acuerdo o si su mayor conquista es abrir estos canales de comunicacin; Gael Sherman aborda este punto y hace un aporte importante, el cual compartimos, al sealar que:
Para algunas personas, el objetivo de la mediacin es la comunicacin ms que el acuerdo. La importancia de la mediacin est basada en la intervencin que abre
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Cfr. E. HIGHTON - G. LVAREZ, Mediacin para resolver conflictos, 216-217. De igual manera Angelina Ferreyra y Cristina Gonzlez, manifiestan que para el desarrollo exitoso de su labor, un mediador debe contar con ciertas aptitudes necesarias: neutralidad, buen oyente, conocedor del conflicto, habilidad para la comunicacin y buena captacin. Cfr. A.F. DE DE LA RA - C. GONZLEZ DE LA VEGA, Lineamientos para un proceso civil moderno: la simplificacin procesal. Medios alternativos de resolucin de conflictos, 303. 79 V.g., es ese -precisamente- el objeto que persigue la Ley de Mediacin, Conciliacin y Arbitraje, a travs de la cual el Estado le da la posibilidad a los particulares de accesar a este tipo de mtodos alternos. 80 Cfr. A.F. DE DE LA RA - C. GONZLEZ DE LA VEGA, Lineamientos para un proceso civil moderno: la simplificacin procesal. Medios alternativos de resolucin de conflictos, 328.
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las lneas de comunicacin, permite a las partes tratar las cuestiones que causan el conflicto e impide un posible empeoramiento de la situacin. El aspecto ms significativo de la intervencin es que se presenta a las partes un mtodo alternativo de resolucin de conflictos, uno que pueden haber aprendido a usar por s mismos la prxima vez81.
En consonancia con lo anterior, la protocolizacin u homologacin del acuerdo alcanzado puede ser necesaria ante la falta de cumplimiento voluntario del mismo o cuando haya un temor de incumplimiento; sin embargo, consideramos que esta ltima causal raya con la naturaleza misma de los mtodos alternos de solucin de conflictos ya que estos gozan de seguridad jurdica per se por haber existido consenso entre las partes para alcanzar dicho acuerdo, por lo tanto no ser estrictamente necesaria la protocolizacin u homologacin del acuerdo. 2.2.3.1. Antecedentes legislativos Si bien la figura de la mediacin, no ha sido codificada ampliamente por nuestro ordenamiento jurdico, podemos encontrar leyes que de alguna manera regulan a este mtodo alterno de solucin de conflictos, entre estas tenemos: Ley de Mediacin, Conciliacin y Arbitraje. Ley de Proteccin al Consumidor. Ley de Igualdad, Equidad y Erradicacin de la Discriminacin Contra las Mujeres. Ley Especial Integral para una Vida Libre de Violencia para las Mujeres Ley de Titularizacin de Activos. Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica. 2.2.3.2. La mediacin en la Ley de Mediacin, Conciliacin y Arbitraje La mediacin en materia de familia no est regulada como tal en la legislacin que normativiza dicha rama del derecho, sin embargo, su aplicabilidad no est vedada. La base legal que da pie a la aplicabilidad de esta figura en materia de familia est consignada en nuestra carta magna, en el art. 23, como pilar de los mtodos alternos de solucin de conflictos, adems de la posibilidad regulada en las leyes secundarias, tales como la Ley de Mediacin, Conciliacin y Arbitraje y la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica, en la cual como materia de control de los centros de mediacin est lo concerniente a los conflictos de naturaleza familiar. Por lo tanto, podemos inferir que todos los conflictos que tengan que ver con derechos y deberes de carcter familiar podrn ser resueltos a travs de la mediacin, siempre y
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Cfr. G. SHERMAN, Mediacin al estilo de Texas, 31-32.
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cuando sean derechos y deberes sujetos a disposicin de las partes y que no transgredan el orden pblico. Estos centros de mediacin, adems de estar sujetos a lo dispuesto en el reglamento interno de la Procuradura General de la Repblica82, su actividad se basar en lo regulado en la L.M.C.A. Esta ley reconoce la eficacia de la mediacin como MASC y le da el carcter de facultativa, es decir, que sern las partes quienes decidirn someter su conflicto a mediacin. Dicha voluntad deber expresarse a travs una solicitud presentada al centro de mediacin en donde se designar a un mediador, quien deber citar a los interesados para la primera audiencia, indicando adems los beneficios que conlleva resolver el asunto de forma amigable83. El mediador en la primera audiencia, est obligado a explicar a los interesados el carcter confidencial del procedimiento, la conducta que debern tener en la tramitacin del mismo y la conveniencia de llegar a un arreglo mediante esta va. La funcin de esta audiencia es que las partes puedan dar a conocer sus necesidades y lo que quieren lograr una vez finalizada la mediacin. En caso de ser necesario, el mediador podr convocar a las partes a otras audiencias, que podrn llevarse a cabo de forma individual con cada uno de los interesados. Todo lo manifestado por los interesados en las audiencias es de carcter confidencial, por lo tanto no se dejar constancia escrita de ellas; sin embargo, de lo que s habr constancia es de la solucin total o parcial a la que lleguen los interesados, pues se consignar en acta la cual producir los efectos de una transaccin y podr tener fuerza ejecutiva. El acta de mediacin deber contener: la identidad de los interesados, del mediador y de las otras personas84 que participen en el procedimiento, la tipificacin de la disputa, las obligaciones, sometimientos, derechos y deberes que unilateral o recprocamente acepten los interesados, as como las formas, modalidades y trminos de su cumplimiento; en el caso que las partes no hayan llegado a acuerdos, se debern especificar los puntos sobre los que no hubo acuerdo; la firma de los interesados y del mediador y el lugar y fecha en que se levanta el acta85, es en este punto donde se da por terminado el procedimiento de mediacin. Es importante destacar que dada la posibilidad que tienen las partes de someter a un proceso judicial el incumplimiento de los acuerdos alcanzados en la mediacin, los mediadores no podrn intervenir en dicho proceso judicial, so pena de declarar nulos los actos en que intervenga; aunado a ello, los
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Lo concerniente a los centros de mediacin ser analizado en el siguiente apartado. Arts. 1 y 7 L.M.C.A. 84 Por ejemplo, cuando haya sido necesaria la presencia de peritos o los interesados hayan requerido la presencia de sus abogados. 85 Arts. 8-14 L.M.C.A.
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papeles de trabajo del mediador son personales, por lo tanto, no se dar copias a las partes, carecen de valor probatorio y no harn fe en un juicio. 2.2.3.3. Centro de Mediacin de la Procuradura General de la Repblica Entre las atribuciones conferidas al Procurador General de la Repblica, est la de fomentar y promover la mediacin y conciliacin para la solucin pacfica de los conflictos, dicha atribucin dio pie a la creacin de los centros de mediacin y conciliacin en el pas. En el ao de 1999 empez a funcionar el centro de mediacin de la PGR como una unidad administrativa manejada por este ente. La funcin principal de este centro es la de facilitar la solucin de conflictos de naturaleza familiar, patrimonial, penal, laboral, escolar, comunitaria y vecinal; as mismo, tambin tiene la funcin de fomentar y promover la mediacin y conciliacin como mtodo alterno de solucin de conflictos y dar asistencia tcnica y acompaamiento en la implementacin y desarrollo de centros de mediacin y conciliacin de otras organizaciones e instituciones sobre la base de convenios interinstitucionales86. Se defini que el centro de mediacin tendra como marco normativo la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica. El Reglamento de la Ley Orgnica de La Procuradura General de la Repblica ha establecido los siguientes criterios de mediabilidad:87 la debida identificacin de las partes en conflicto; que la persona que solicita la intervencin del centro de mediacin tenga una real disposicin para resolver su conflicto, para lo cual deber aceptar las condiciones de confidencialidad, voluntariedad y disposicin a participar en la construccin de entendimientos; que los asuntos que se pretendan tratar no vulneren derechos irrenunciables o deberes inalienables, aunque exista aceptacin expresa de las partes; que los asuntos que se pretendan abordar no estn relacionados o tengan origen en hechos de violencia intrafamiliar. Cualquiera de las partes interesadas en resolver su controversia a travs de la mediacin, puede abocarse en forma personal al centro, pero tambin pueden presentar su solicitud a travs de apoderado o por derivacin profesional o institucional. Dicha solicitud se har de forma verbal o escrita 88, y dentro de los cinco das hbiles siguientes a su recepcin, el centro de mediacin designar un mediador para que convoque a las partes a la primera audiencia -la cual deber celebrarse dentro de un plazo mximo de quince das
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Art. 37 de la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica. Art. 18 del Reglamento de la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica. 88 La solicitud deber contener: las generales de ambas partes, un lugar o medio electrnico que permita su localizacin dentro del territorio nacional, la relacin de los hechos controvertidos y los documentos que comprueben esos hechos, si el solicitante no puede darse a entender adecuadamente se deber consignar en la solicitud en interprete o traductor que lo acompaa.
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hbiles-, si esta audiencia no se verifica en el da y hora sealados, podr convocarlas por ltima vez a una segunda audiencia; sin embargo, si el caso as lo amerita, podr acordarse la celebracin de audiencias ulteriores. En las audiencias, el mediador deber explicar a las partes todo el procedimiento a seguir y los efectos que este tiene; podrn celebrarse audiencias conjuntas o privadas -para las cuales ser necesario el consentimiento de las partes89-. Despus de celebradas las audiencias, los acuerdos totales o parciales que se logren entre las partes para poner fin al conflicto, debern ser documentados en acta por el centro de mediacin correspondiente. En la actualidad, se cuentan con diecisiete centros de mediacin en todo el pas autorizados por la Procuradura General de la Repblica y una unidad mvil. Hasta enero del ao dos mil diez, un estudio realizado por la Procuradura arroj que los conflictos de naturaleza familiar, patrimonial y vecinal son los ms controvertidos en los centros de mediacin, de los cuales el 84% han sido resueltos satisfactoriamente. En materia de familia, los objetivos principales que se buscaban con la implementacin de estos centros eran los de: institucionalizar a la mediacin como mtodo alterno de solucin de conflictos90 y capacitar a mediadores especializados en dicha rea. Es importante acotar que en esta rea, la nica limitante para poder resolver los conflictos por medio de la mediacin es que no versen sobre derechos o deberes indisponibles; al no haber mayores restricciones en cuanto a los derechos o deberes familiares sujetos a su conocimiento, lo que se busca es que las partes pueden avocarse al centro de mediacin para buscar una solucin pacfica y eficaz de casi cualquier controversia familiar. 2.2.4. Arbitraje El arbitraje constituy para los pueblos primitivos el medio que utilizaban para resolver sus conflictos cuando todava no existan organizaciones judiciales; sin embargo, fue en el derecho romano en donde adquiri el carcter de institucin jurdica. Esta figura es una de las formas en la cual los particulares pueden resolver sus conflictos de manera ms prxima a sus intereses91; ya que si bien es cierto, la solucin final estar supeditada a lo que disponga un tercero, las partes conservan un mayor poder decisorio en
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Arts. 19, 20 y 21 del Reglamento de la Ley Orgnica de La Procuradura General de la Repblica. En vista que no hay una norma familiar expresa que habilite la utilizacin de este MASC en materia de familia. 91 Cfr. A.F. DE DE LA RA - C. GONZLEZ DE LA VEGA, Lineamientos para un proceso civil moderno: la simplificacin procesal. Medios alternativos de resolucin de conflictos, 242.
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referencia a la eleccin de los rbitros y procedimiento arbitral, tal como veremos ms adelante. Algunos autores definen al arbitraje como un mtodo de resolucin de conflictos tradicional y de carcter adversarial -si bien en forma ms rpida y menos formal que a travs de un juicio- es un tercero neutral quien decide la cuestin planteada, siendo su decisin -en principio- obligatoria. En consecuencia, las partes se convierten en contendientes a efecto de lograr un laudo favorable a su posicin92. De la anterior definicin podemos destacar los siguientes aspectos: (a) la resolucin del conflicto por un tercero que no reviste la calidad de juez, es capaz de producir entre las partes un choque de intereses que puede resolverse de dos formas: mediante un acuerdo de voluntades entre los contendientes93 y, a travs de un tercero, que provea la solucin94, por lo que tenemos que el arbitraje es un mtodo autocompositivo con carcter adversarial;95 (b) el arbitraje es similar al proceso judicial, sin embargo, tiene dos diferencias sustanciales: la primera radica en que el juicio arbitral no est regido por el principio de legalidad sino ms bien, prevalece la idea de equilibrio96 entre las partes y segundo, la decisin que pone fin al arbitraje proviene de terceros que han sido elegidos por las partes involucradas en el conflicto, por lo tanto, la solucin de la controversia no ser del todo impuesta, dada la participacin de los involucrados en su proceso de formacin; (c) ante las incontables desventajas con las que tropiezan las partes al acceder al sistema judicial y ante la imposibilidad, en algunos casos, de llegar a un acuerdo final satisfactorio, el arbitraje se posiciona como una excelente alternativa;97 no obstante, esta idea no debe ser vista como una forma de privatizacin de la justicia, al contrario, con el fomento del arbitraje no se busca remplazar a la jurisdiccin sino ms bien se procura complementarla para hacerla ms eficiente98.
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Cfr. E. HIGHTON - G. LVAREZ, Mediacin para resolver conflictos, 120. Es decir, a travs de mtodos autocompositivos. 94 En este caso, estamos en presencia de mtodos adversariales en los cuales existe un tercero que zanja la disputa. 95 A diferencia de la conciliacin y mediacin, que si bien son mtodos autocompositivos, son de carcter no adversarial. 96 El art. 4 L.M.C.A. establece cuales sern los principios que regirn al arbitraje: principio de libertad, flexibilidad, privacidad, idoneidad, celeridad, igualdad, audiencia y contradiccin. 97 En ese sentido se ha pronunciado la Sala de lo Constitucional en el proceso de amparo con referencia 4612007 de fecha veintids de diciembre del ao dos mil siete. El arbitraje ha sido concebido como un sustituto de la va judicial, por medio del cual las personas naturales y jurdicas pueden someter, previo convenio, a la decisin de uno o varios rbitros, las cuestiones litigiosas surgidas o que puedan surgir en materia de libre disposicin conforme a derecho, es decir, como una va alterna que poseen las partes para resolver determinadas controversias dentro de los lmites previstos por la ley vigente. 98 No podemos hablar de un desligamiento total de la jurisdiccin cuando se recurre al arbitraje, en vista que en algunas oportunidades se necesitar recurrir a ella, ya que desde la produccin de ciertas medidas
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El arbitraje tiene su fundamento en el art. 23 de la Constitucin, como una forma de garantizar a los particulares el acceso a la justicia, fijando un procedimiento distinto del judicial para lograr la satisfaccin de sus intereses. Es importante hacer mencin de las diferentes posturas doctrinales respecto a la naturaleza jurdica del arbitraje, ya que algunos autores le han adjudicado races contractuales y otros le dan una naturaleza ms jurisdiccional. Respecto de la primera tesis, denominada privatista o contractualista, esta pone el acento en el carcter privado del instituto, tanto en lo que se refiere a su origen como en la calidad de los rbitros. La actividad del arbitraje se circunscribe a las cuestiones que pueden ser sometidas a esta figura, ya que solo puede versar sobre asuntos originados de derechos disponibles para las partes y por lo tanto, el Estado no puede privar la facultad que ellos tienen de escoger el mtodo al cual van a someter su controversia.
Los rbitros son particulares que no revisten la calidad de funcionarios pblicos y obtienen sus facultades de la voluntad de las partes y no de la ley, por lo tanto, su decisin no puede ser inmediatamente ejecutada ya que no reviste las caractersticas de una sentencia; el vnculo que se crea entre el rbitro y las partes es eminentemente contractual, dada la autonoma de la voluntad de que gozan estas ltimas, por lo que nicamente est limitada a cuestiones en las que no est interesado el orden pblico99.
En cuanto a la tesis jurisdiccional, a contrario sensu los rbitros ejercen una verdadera funcin jurisdiccional, en tanto es uno de los servicios que el Estado mismo debe garantizar y, adems, por el reconocimiento dado en las leyes de la posibilidad que tienen las partes de resolver sus controversias a travs del arbitraje, la naturaleza de la actividad de los rbitros no puede ser otra que la sealada por la ley100. Esta tesis encuentra su fundamento en las similitudes que se advierten entre el proceso arbitral y jurisdiccional en cuanto a su finalidad. Los rbitros son jueces, por tanto, su decisin produce efectos de cosa juzgada entre las partes y es obligatoria e imperativa, si bien no puede ser ejecutada de forma inmediata, el rbitro posee la autoridad para imponer su decisin debido a que, lejos de ser mandatario de las partes, son sus verdaderos jueces y no estn sujetos a sus rdenes e instrucciones. Tomando una tesis intermedia, el arbitraje no responde exclusivamente a intereses privados ni se trata de una funcin jurisdiccional, sino que es de naturaleza
probatorias hasta la ejecucin forzosa del laudo requerir la colaboracin de los jueces. Ejemplo: art. 28 literal b) L.M.C.A. 99 Cfr. R.J. CAIVANO, Arbitraje, 95. 100 Op. Cit., 96.
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mixta en la medida que se trata de una jurisdiccin instituida por medio de un negocio particular101. Algunas caractersticas del arbitraje que lo diferencia de las otras formas alternas de solucin de conflictos, son:102 (a) es un medio alterno para resolver conflictos, su fundamento es la existencia de controversias con relevancia jurdica; (b) es adversarial, en cuanto la solucin se desarrolla con la intervencin de un tercero imparcial que posee facultades decisorias; (c) las partes deciden sobre el cundo, cmo y porqu del juicio arbitral; (d) la materia sustancial debe pertenecer al mbito de los derechos disponibles; y, (d) la decisin emanada de un proceso arbitral, es irrevocable. Dadas las diversas circunstancias en las cuales puede tener aplicabilidad el arbitraje, surge la necesidad de su clasificacin; as tenemos:103 arbitraje libre o ad hoc y arbitraje institucional, arbitraje de derecho y amigables componedores, arbitraje voluntario y forzoso, y arbitraje interno o internacional. Como ya se estableci, el arbitraje nace a partir de la voluntad de las partes que deciden no acudir a la jurisdiccin para resolver su conflicto, ese acuerdo de voluntades es denominado acuerdo arbitral, el cual puede realizarse en un solo acto104 o dividirse en dos actos, es decir, a travs de una clusula compromisoria y de un compromiso arbitral. Es de sealar que existen diferencias sustanciales entre estas dos figuras, el compromiso arbitral es el convenio conforme el cual las partes especifican concretamente las cuestiones que se someten al arbitraje, designan a los rbitros o amigables componedores y determinan, eventualmente, ciertos requisitos del proceso arbitral105, de este compromiso surge un determinado procedimiento con caractersticas propias. El elemento distintivo en esta forma de acuerdo arbitral es que tiene un objeto especfico, una vez que se surge el conflicto sobre el cual se ha realizado el compromiso, el arbitraje se ejecuta conforme a los aspectos de funcionamiento pactados. Las partes pueden suscribir el compromiso antes de someter su controversia al proceso judicial, pero tambin pueden, en cualquier momento del mismo, optar por celebrar el compromiso arbitral, el cual por ser de naturaleza contractual debe cumplir con todos los requisitos establecidos legalmente para los contratos106, en cuanto
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Cfr. R.J. CAIVANO, Arbitraje, 97. Cfr. A.F. DE DE LA RA - C. GONZLEZ DE LA VEGA, Lineamientos para un proceso civil moderno: la simplificacin procesal. Medios alternativos de resolucin de conflictos, 253-254. 103 Cfr. R.J. CAIVANO, Arbitraje, 67. 104 Tesis retomada por la Ley de Mediacin Conciliacin y Arbitraje. 105 Cfr. A.F. DE DE LA RA - C. GONZLEZ DE LA VEGA, Lineamientos para un proceso civil moderno: la simplificacin procesal. Medios alternativos de resolucin de conflictos, 254. 106 El compromiso arbitral puede ser otorgado en instrumento pblico o privado.
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a la capacidad de las partes, objeto y causa. La formulacin del compromiso arbitral es expresin de la libre voluntad de las partes y est referida al caso concreto estipulado en l. La clusula compromisoria es la convencin especfica incluida o vinculada a un contrato, en virtud de la cual las partes deciden someter todas o algunas de las diferencias que pudieren surgir de esa relacin jurdica107 esta clusula generalmente es incluida en los contratos, sin embargo, puede ser formalizada posteriormente, pero siempre relacionando el contrato del cual proviene. La clusula compromisoria, por tratarse de una convencin accesoria se encuentra condicionada al acontecimiento del hecho conflictivo, es en ese momento donde surge la obligacin de comprometer y dirimir esa controversia por medio del arbitraje108. Es importante destacar que por ser la clusula compromisoria accesoria al contrato, sigue la suerte del mismo, es decir, que si el contrato se extingue consecuentemente fenecern tambin las obligaciones emergentes de l. El tercero imparcial que decide la controversia es denominado como rbitro y este puede ser de iuris (o de derecho) y amigables componedores (o llamados tambin rbitros arbitradores). El rbitro de derecho resuelve el conflicto de acuerdo a las leyes y sujetndose a los procedimientos establecidos en ella, contrario sensu, los amigables componedores resuelven la controversia de acuerdo a su leal saber y entender y por regla general, sin sujecin a las formas legales109. Ambos rbitros son elegidos de comn acuerdo por las partes. Los rbitros de derecho o los amigables componedores pronuncian su decisin a travs del laudo arbitral que es la decisin definitiva sobre las cuestiones litigiosas incluidas en el compromiso o clusula compromisoria 110 el cual tiene fuerza vinculante y es obligatorio, resolviendo de forma definitiva el conflicto. El laudo arbitral -en general- guarda similitud con la sentencia judicial en cuanto a sus requisitos intrnsecos y extrnsecos; sin embargo, se vuelve necesario acotar que es el laudo emanado de un rbitro de derecho el que tendr los mismos elementos bsicos de la sentencia judicial, ya que debe hacer referencia a la norma legal aplicada, en cambio el laudo de los arbitradores no tiene que ser fundamentado en normas legales, pero s es necesario el sealamiento de los hechos que fueron comprobados.
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Cfr. A.F. DE DE LA RA - C. GONZLEZ DE LA VEGA, Lineamientos para un proceso civil moderno: la simplificacin procesal. Medios alternativos de resolucin de conflictos, 259. 108 El derecho que confiere la clusula compromisoria es renunciable. 109 Op. Cit., 261. 110 Op. Cit., 269.
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El laudo, tiene los mismos efectos que la sentencia judicial, por lo tanto adquiere eficacia de cosa juzgada sustancial y puede ser sujeto de protocolizacin para hacer efectiva su ejecucin, en el caso del arbitraje adhoc. 2.2.4.1. Antecedentes legislativos El arbitraje tiene un amplio reconocimiento en nuestro ordenamiento jurdico como una de las principales figuras utilizadas de MASC, entre algunas leyes podemos mencionar: Ley de Mediacin, Conciliacin y Arbitraje. Ley Procesal de Familia. Cdigo de Comercio. Cdigo Procesal Civil y Mercantil. Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin Pblica. Ley de Aeronutica Civil. Ley de Hidrocarburos. Ley de Proteccin al Consumidor. Ley de Sociedades de Seguros. Ley General Martimo Portuaria. Carta de la Organizacin de Estados Americanos. Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas. Convencin Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional. 2.2.4.2. Tratamiento jurisprudencial El arbitraje en materia de familia, no ha sido objeto de tratamiento jurisprudencial, sin embargo, en el rea civil, mercantil y constitucional este instituto jurdico ha sido objeto de mltiples anlisis por parte de los mximos aplicadores de justicia, definindolo, clasificndolo y catalogndolo como un mtodo alterno para la solucin de conflictos.
El sistema arbitral es un mecanismo alternativo de solucin de conflictos, al cual las partes pueden someter, de mutuo acuerdo, las controversias susceptibles de transaccin, existentes o futuras para que sean resueltas por los tribunales de arbitraje, designados para conocer de ellas. (Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia definitiva referencia 1477-2004). A partir de lo anterior, es viable afirmar que si las personas son libres para poder pactar voluntariamente cualquier tipo de clusula que incida sobre sus derechos o relaciones jurdicas de carcter disponible, de la misma forma debe garantizrseles un permiso para que puedan optar por cualquiera de los medios lcitos existentes para resolver un conflicto. En ese sentido, dicha opcin abre el
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paso a la heterocomposicin y, dentro de esta, al arbitraje o a la jurisdiccin. Por ello, la autonoma de la voluntad es un elemento fundamental de singular importancia en el arbitraje, pues con base en ella se confiere a las partes la facultad de someter sus controversias de carcter disponible, a la decisin de un rbitro o tribunal arbitral distinto a los jueces y magistrados del orden jurisdiccional. As, atendiendo a la modalidad de eleccin de los rbitros que actuarn en un caso concreto, existen dos categoras diferenciadas de arbitraje: (i) el institucional y (ii) el ad hoc. En otro orden, si se toma en consideracin el modo en que deben actuar, as como a la naturaleza de la decisin que han de emitir, los rbitros pueden ser: de derecho (i); de equidad (ii); y tcnico (iii). Una tercera clasificacin de los tipos de rbitros atiende a la fuente de la cual provienen. En este sentido, si el arbitraje tiene su origen bien en un acuerdo de voluntad o bien en la ley -en sentido formal-, estaremos en presencia de un arbitraje voluntario (i) o forzoso (ii). (Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia definitiva con referencia 11-2010). El arbitraje ha sido concebido como un sustituto de la va judicial, por medio del cual las personas naturales y jurdicas pueden someter, previo convenio, a la decisin de uno o varios rbitros, las cuestiones litigiosas surgidas o que puedan surgir en materia de libre disposicin conforme a derecho, es decir, como una va alterna que poseen las partes para resolver determinadas controversias dentro de los lmites previstos por la ley vigente. (Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia de amparo con referencia 461-2007). El laudo arbitral (art. 3 L.M.C.yA.), la cual ha de ser dictada de la misma forma que las sentencias de los jueces de primera instancia y cuyos efectos, una vez adquiere grado de firmeza, son la misma fuerza y validez de una sentencia judicial ejecutoriada y pasada en autoridad de cosa juzgada (art. 63 L.M.C.yA.). (Cmara Segunda de lo Civil de Primera Seccin del Centro, con referencia 1-4M-12-A).
2.2.4.3. El arbitraje en la Ley de Mediacin, Conciliacin y Arbitraje En esta norma legal, se determina el rgimen jurdico aplicable al arbitraje, y lo define como:
Un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carcter transigible, difieren su solucin a un tribunal arbitral, el cual estar envestido de la facultad de pronunciar una decisin denominada laudo arbitral111.
El carcter que esta ley le da al arbitraje es el de un mtodo alterno de solucin de conflictos112 -al igual que la doctrina y la jurisprudencia-.
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Art. 3 literal c) L.M.C.A. Arts. 1 y 2 L.M.C.A.
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La aplicacin del arbitraje est limitada a asuntos civiles y comerciales y otras materias reguladas en el art. 23, y ms an, el art. 24 excluye expresamente del arbitraje al rea laboral, dicha delimitacin, en principio, podra llevar a negar la aplicacin del arbitraje en materia de familia, no obstante, el art. 84 inciso primero L.Pr.F., contempla la posibilidad de arbitrar asuntos familiares, siempre y cuando no sea en menoscabo de los derechos que por su naturaleza son irrenunciables, por lo tanto, podemos inferir que si bien en la L.M.C.A., no se establece de forma expresa al derecho de familia como mbito de aplicacin del arbitraje, esto no inhibe para que tambin sea extendido a dicha materia. El arbitraje puede ser: ad hoc, que es aquel en el cual las partes de forma autnoma establecen las reglas de procedimiento aplicables en la solucin de su controversia; arbitraje institucional, el procedimiento al cual se someten las partes es establecido por el respectivo centro de arbitraje de conformidad a la L.M.C.A.; arbitraje internacional, es el que se da en el caso que las partes, al momento de suscribir el convenio arbitral, tengan sus domicilios en (a) diferente Estados y (b) si el lugar del arbitraje o el lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relacin jurdica o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relacin ms estrecha, est fuera del Estado en el que las partes tienen sus domicilios; arbitraje extranjero, aquel cuyo laudo arbitral no ha sido pronunciado en El Salvador; arbitraje de derecho, en donde los rbitros fundamentan su decisin en base a la ley vigente; arbitraje en equidad (llamado tambin de amigables componedores), los rbitros deciden con libertad segn sea ms conveniente al inters de las partes, atendiendo a su conciencia, verdad y buena fe 113; y, arbitraje tcnico, en el cual los rbitros deciden en razn de sus especficos conocimientos en determinada ciencia, arte u oficio114. En este punto, es importante hacer la acotacin que en materia de familia hasta el momento, no se cuenta con un centro de arbitraje especializado en dicha rea115, en virtud de lo anterior, actualmente solo puede ser aplicable para los conflictos familiares el arbitraje ad hoc y no un arbitraje institucional, dadas sus caractersticas. En la L.M.C.A., el acuerdo arbitral es celebrado en un solo acto, es decir, que no hace diferencia entre clusula compromisoria o compromiso arbitral116. El art. 29 de dicho cuerpo normativo establece que el convenio
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Art. 3 literales F, G, H e I, L.M.C.A. Art. 5 L.M.C.A. 115 El nico centro de arbitraje con el cual se cuenta en la actualidad es el Centro de Mediacin y Arbitraje de la Cmara de Comercio, el cual solo resuelve controversias civiles y comerciales. 116 Esta es una postura adoptada por las modernas legislaciones de arbitraje, acentuando el carcter vinculante y obligatorio de cualquier clase de acuerdo, con tal que se desprenda la existencia de una inequvoca voluntad de las partes de someterse al arbitraje.
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arbitral puede adoptar la forma de una clusula incluida en un contrato o la de un acuerdo independiente. Es de hacer notar que este convenio no deber estar sujeto a ms formalidades que la de realizarse de forma escrita, por lo tanto, ser vlido un convenio que sea formalizado en un documento cualquiera suscrito por las partes, como tambin ser vlido un convenio que resulte del intercambio de cartas o de cualquier otro medio de comunicacin o correspondencia que inequvocamente deje constancia documental de la voluntad de las partes de someterse a arbitraje117. Un aspecto muy importante a destacar en cuanto al convenio arbitral regulado por L.M.C.A., es la autonoma de la que goza, ya que si el acuerdo forma parte de un contrato principal, ese acuerdo arbitral ser independiente de las dems estipulaciones del contrato, por lo tanto, si el contrato principal que contiene el convenio es nulo, este subsistir y ser vlido. El sometimiento al arbitraje podr ser renunciado siempre que concurra la voluntad las partes de forma conjunta, separada o sucesiva y que dicha renuncia conste por escrito. La renuncia puede realizarse adems de forma tcita, cuando las partes no aleguen la excepcin de arbitraje en el momento procesal oportuno cuando una de ellas ha sido demandada judicialmente. Los rbitros pueden ser: de derecho, de amigables componedores o rbitros tcnicos, los cuales no representan los intereses de ninguna de las partes y ejercen su cargo de forma imparcial y discreta. Los rbitros en general, gozan de plena independencia en el desempeo de sus funciones por lo que no estn sometidos a orden, disposicin o autoridad que menoscabe sus atribuciones. Los rbitros son designados por las partes y estas, en ejercicio de su autonoma de la voluntad, pueden determinar el nmero de rbitros que participen en la controversia, con tal que sea un nmero impar; sin embargo, en caso que las partes no se pongan de acuerdo los rbitros nombrados sern tres. Podrn ser designados como rbitros las personas naturales que se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos ciudadanos y si el arbitraje es de derecho, estos debern ser abogados autorizados. Cuando el arbitraje se deba resolver conforme a normas o principios tcnicos, los rbitros debern ser expertos en el arte, profesin u oficio respectivo. Indistintamente, los rbitros tendrn los mismos poderes, deberes y responsabilidades que los jueces, por lo tanto pueden ser inhabilitados, recusados y excusados de su cargo118. El tribunal arbitral podr estar conformado por uno o ms rbitros. El laudo arbitral -indistintamente por quin sea dictado- deber ser adoptado por unanimidad o por simple mayora de votos, en caso de no haber mayora la decisin ser tomada por el presidente del tribunal arbitral. El
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Art. 29 inciso tercero L.M.C.A. Arts. 36, 42 y 43 L.M.C.A.
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laudo arbitral para que tenga validez ser firmado por el rbitro o rbitros que hayan intervenido y llevar el sello del centro de arbitraje donde se llev a cabo, sin necesidad de trmite judicial o notarial para el caso de un arbitraje institucional, pero en un arbitraje ad hoc el laudo, para que tenga validez, tendr que ser protocolarizado. El laudo arbitral firme tiene la misma fuerza y validez de una sentencia judicial ejecutoriada y pasada en autoridad de cosa juzgada119. Esta ley podr ser aplicable en materia de familia en todo aquello que no contrare los principios establecidos en su ordenamiento jurdico y no vaya en contra del inters superior de la nia, nio o adolescente y la familia, como se ver a continuacin. 2.2.4.4. Derechos y deberes susceptibles de arbitraje Los lmites objetivos que el ordenamiento jurdico impone al arbitraje estn dados por la frontera entre los derechos disponibles e indisponibles, adems de la proteccin del orden pblico, es decir, que todas aquellas cuestiones que versen sobre derechos disponibles o afecten el orden pblico no podrn ser sometidas a arbitraje. La doctrina ha sealado que son cuestiones excluidas del arbitraje aquellas materias que no puedan ser objeto de transaccin120 afirmacin que es respaldada por la Ley de Mediacin, Conciliacin y Arbitraje, si bien es cierto en materia de familia no se encuentra una disposicin expresa que determine las materias susceptibles de ser arbitradas, analgicamente podemos avocarnos a lo dispuesto por la mencionada ley. El art. 23 L.M.C.A. determina que no podrn ser sujeto de arbitraje:121
a) Los asuntos contrarios al orden pblico o directamente concerniente a las atribuciones o funciones de imperio del Estado o de personas de derecho pblico. b) Los alimentos futuros. c) Las controversias relativas a bienes o derechos de incapaces, sin previa autorizacin judicial. d) Aquellos conflictos relacionados con el estado familiar de las personas, excepto en lo relativo al rgimen patrimonial atinente con este.
Al igual que en la transaccin, no podr discutirse en arbitraje los conflictos que versen sobre alimentos futuros, si bien en materia de familia los
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Arts. 61, 62 Y 63 L.M.C.A. Cfr. A.F. DE DE LA RA - C. GONZLEZ DE LA VEGA, Lineamientos para un proceso civil moderno: la simplificacin procesal. Medios alternativos de resolucin de conflictos, 257. 121 Haremos alusin a aquellas materias concernientes al derecho de familia.
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alimentos se deben a futuro, existen ejecuciones de alimentos que s podrn ser sujetos de arbitraje; como es el caso de los alimentos adeudados, estos son todos aquellos que devienen de una obligacin alimenticia que no ha sido cumplida voluntariamente, es decir, son alimentos devengados que an no han sido pagados y por lo tanto se vuelven disponibles. En cuando a los conflictos relacionados con el estado familiar de las personas, nos remitiremos a lo analizado sobre la transaccin, estableciendo que no sern sujetos de arbitraje aquellos asuntos que tengan que ver con el emplazamiento o desplazamiento de la paternidad o maternidad, matrimonio, divorcio y adopcin. Es de hacer notar que la unin no matrimonial no les confiere a los convivientes un estado familiar122, a pesar de la inscripcin que se debe hacer de la sentencia en el Registro del Estado Familiar correspondiente, art. 124 inciso final C.F. En la unin no matrimonial, al igual que en el matrimonio puede suscribirse un rgimen patrimonial legalmente establecido123, dicho rgimen al decretarse la unin se disolver y liquidar conforme a las reglas establecidas para el matrimonio, por lo cual tal disolucin y liquidacin podra ser dirimida en un juicio arbitral al igual que sucedera para la disolucin y liquidacin del rgimen en el matrimonio por el contenido patrimonial y disponible que ostenta. Es de analizar lo concerniente a la vivienda familiar por ser parte del rgimen patrimonial del matrimonio, en general, s puede ser sujeto de arbitraje; sin embargo, se hace la acotacin que no ser posible sobre todas las formas de proteccin que se le otorgan a la vivienda familiar. De acuerdo a lo establecido en los art. 46 inciso primero y segundo, 81 ordinal 4, 108 ordinal 4 y 111 inciso 3 C.F., las formas de proteccin de la vivienda familiar son: (a) necesidad de consentimiento y asentimiento del cnyuge, segn corresponda, para la constitucin de derechos reales y personales sobre la vivienda; (b) constitucin del derecho real de uso o habitacin; (c) adjudicacin preferencial del inmueble en caso de liquidacin del rgimen de comunidad diferida; (d) conferir el uso de la vivienda familiar como una medida cautelar. nicamente podremos aplicar el arbitraje cuando se trate de la tercera forma de proteccin, ya que la manera en que se realice la adjudicacin puede ser negociable, dado que al ser esa adjudicacin preferencial es algo optativo no imperativo y por lo tanto, puede ser disponible para las partes, adems de estar dentro del rgimen de comunidad diferida. Haciendo referencia a la primera prohibicin regulada en el literal a) del art. 23 L.M.C.A., y realizando una interpretacin analgica, no podrn ser
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El estado familiar deriva nicamente del vnculo matrimonial o parental. En la unin no matrimonial nicamente se puede suscribir el rgimen patrimonial de participacin en las ganancias.
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arbitradas los conflictos referentes a la nulidad absoluta del matrimonio, ya que esta es una materia concerniente al orden pblico.
CAPTULO III APLICABILIDAD DE LOS MASC

A LA LUZ DEL INTERS SUPERIOR DE LA NIA, NIO Y ADOLESCENTE
3.1. PROCEDENCIA DE LA APLICACIN DE LOS MASC EN NIEZ Y ADOLESCENCIA En los ltimos aos, en nuestro pas, se ha iniciado un proceso de fortalecimiento de las instituciones sociales ms importantes establecidas en la Constitucin, entre ellas: la familia y la niez y adolescencia. En particular, la proteccin de la niez y adolescencia es un rea que recientemente ha adquirido autonoma normativa en nuestro ordenamiento jurdico, mediante la sancin de la Ley de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia (abril, 2010), -en adelante LEPINA-; por ello, habiendo ya establecido la procedencia y aplicabilidad de los MASC en materia de familia, es menester determinar si estos tienen cabida en los conflictos propiamente relacionados con nias, nios y adolescentes, esta diferenciacin se hace precisamente por esta discrepancia normativa apuntada. En consonancia con lo anterior y previo a determinar si proceden o no proceden los MASC en materia de niez y adolescencia, es necesario dejar por sentado el contexto y naturaleza de LEPINA y si corresponde o no a la misma teleologa que materia de familia, en donde ya vimos, s resultan aplicables los MASC. 3.1.1. Generalidades sobre la Ley de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia La proteccin integral de las nias, nios y adolescentes deviene del mandato constitucional establecido en los artculos 1, 34 y 35; sin embargo, con la ratificacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio 124, en adelante CDN, se hizo necesaria la adecuacin de la legislacin secundaria a los marcos normativos del derecho internacional, especialmente a lo estipulado por la CDN. En ese contexto, una de las plasmaciones ms evidentes de dicha convencin en nuestro pas ha sido la LEPINA, por lo tanto, es necesario el estudio del impacto que dicha convencin ha tenido para la proteccin integral de las nias, nios y adolescentes.
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La Convencin sobre los Derechos del Nio fue aprobada en el seno de las Naciones Unidas el veinte de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve y fue ratificada por nuestro pas en abril del ao mil novecientos noventa.
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3.1.1.1. Impacto de la Convencin sobre los Derechos del Nio (CDN) La infancia, est constituida por una categora social que necesita de una proteccin especial, no obstante, hasta el ao de mil novecientos ochenta y nueve eran considerados como meros objetos de proteccin; con la aprobacin de la CDN se reconoci por primera vez a los -llamados en ese entonces- menores -ahora: nias, nios y adolescentes- como sujetos plenos de derechos, dotndoles de personalidad propia y hacindoles titulares por s de esos mismos derechos125. En el iterado instrumento, se consagran los principios generales y particulares de la proteccin integral y se reconocen los derechos a la supervivencia, desarrollo, participacin y proteccin de las nias, nios y adolescentes. De acuerdo con lo anterior, desarrollaremos a continuacin los aspectos ms relevantes de esta norma internacional. A. En la CDN se recoge por primera vez en un nico documento internacional todos los derechos del nio, pues si bien ya haban instrumentos internacionales que hablaran de una proteccin a la niez y a la familia, fue hasta la promulgacin de la CDN que se hizo un verdadero compendio de derechos. B. Es un documento con fuerza jurdica obligatoria y vinculante a partir de la ratificacin por cada Estado126. Dicho sea de paso cabe acotar que esta convencin ha sido la que ha contado con mayor ratificacin a nivel mundial. C. Su objeto de estudio es la infancia como grupo social universal, estableciendo los derechos que les asisten en los diferentes mbitos, a diferencia de otras convenciones internacionales; como la Declaracin de Ginebra de 1924, que su enfoque era la niez en situacin de riesgo. D. Pleno reconocimiento de la niez como sujeto de derecho. Segn Isaac Revetllat Ballest127, la CDN adopta el principio de las tres P(s): proteccin, provisin y participacin. En cuanto a la proteccin, comprende el derecho de la niez a ser protegida de cualquier accin u omisin que perjudique su desarrollo integral; al hablar de provisin se refiere a todos los derechos que dan acceso a los nios a ciertos bienes y servicios, como el derecho a la salud, educacin, etc.; y finalmente, con el trmino participacin se hace referencia al derecho que le asiste a toda nia o nio a expresar su
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Cfr. J. GUILL JIMNEZ, Nios, nias y adolescentes: los nuevos ciudadanos, 11. La CDN, es un instrumento jurdico y no una declaracin de buenas intenciones, por ello las pretensiones que puedan tener los nios para la proteccin de sus derechos son vinculantes no solo para la humanidad en general, sino que tambin vincula a los Estados signatarios de la convencin. 127 Cfr. I. REVETLLAT BALLEST, Hay una nica infancia? La construccin de la ciudadana desde la niez y adolescencia a partir de la convencin sobre los derechos del nio. 8.
CAPTULO III: APLICABILIDAD DE LOS MASC A LA LUZ DEL INTERS SUPERIOR DE LA NIA, NIO Y ADOLESCENTE
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opinin y que esta sea tomada en cuenta en todos aquellos asuntos que le afecten, tomando en consideracin su edad y madurez. E. Reconocimiento de la titularidad de derechos civiles y polticos tales como: a ser escuchado, libertad de expresin, intimidad, etc. Pero cabe tener en cuenta que estos derechos no son absolutos sino que son los ltimos en adquirirse totalmente. F. Introduce el inters superior del nio como principio rector de toda la accin a favor del bienestar de las nias y nios. Entre otros principios, como el de corresponsabilidad, prioridad absoluta, etc. G. Adecuacin legal de las normas internas de los Estados Partes a los postulados, normas y principios de la CDN, dejando atrs la vejatoria legislacin tutelar de menores. Con todo lo anterior, podemos afirmar que la historia de la niez en nuestro pas y en la mayora de pases latinoamericanos, se puede dividir en dos momentos: antes y despus de la convencin. Antes de la convencin la legislacin era sostenida por la doctrina de la situacin irregular, sin embargo, es a partir de la CDN en donde se da un cambio de paradigma: sustitucin de la doctrina de la situacin irregular por la doctrina de la proteccin integral. Este cambio de paradigma trasform la visin de necesidades128 en la perspectiva de derechos, en el cual los nios son plenos sujetos de derechos y justicia; esto constituy el punto de quiebre entre la doctrina tutelar de menores y la proteccin universal de derechos (situacin irregular-proteccin integral)129. 3.1.1.2. Doctrina de la situacin irregular vs. Doctrina de la proteccin integral El Instituto Interamericano del Nio, ha definido a la situacin irregular como aquella en que se encuentra un menor, tanto cuando ha incurrido en un hecho antisocial, como cuando se encuentra en estado de peligro, abandono material y moral o padece dficit fsico o mental, agregando que se encuentra en situacin irregular los menores que no reciben tratamiento, educacin y los
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Las necesidades no son de naturaleza exigible contrario sensu de la consideracin que se le da a las nias, nios y adolescentes como sujetos de derechos, ya que estas son exigencias positivas o negativas, es decir, prestaciones de derechos. 129 Cfr. Y.E. BUAIZ VALERA, Ley de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia comentada de El Salvador. Libro primero. 51.
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ciudadanos que corresponden a sus individualidades130. A partir de esta definicin se divisa el tratamiento diferenciado que la situacin irregular le otorga a la niez, tratndolos como menores los cuales deban ser objeto de proteccin por su condicin de vulnerabilidad; esta doctrina plantea que los nios estn en riesgo por lo que es aceptada cualquier medida tutelar que vaya en pro de la finalidad de proteccin. Las caractersticas ms relevantes del comportamiento tutelar de esta doctrina, son las siguientes: A. La discriminacin: se establece un tratamiento diferenciado entre excluidos e incluidos sociales, cimentado en las necesidades o problemas de uno u otro grupo. La doctrina de la situacin irregular no est dirigida a toda la infancia pero s a una parte de ella. Son considerados nios aquellos que tienen satisfechas sus necesidades y derechos y menores a los excluidos de la justicia social y del cumplimiento de los ms elementales derechos humanos131. Son los menores, el objeto de la doctrina de la situacin irregular, empero, an entre este grupo hay un tratamiento diferencial ya que la proteccin y vigilancia de sus derechos va dirigida a los carentes y abandonados, y la represin, para los inadaptados e infractores. Esta caracterstica es el fundamento de la situacin irregular, el cual es claramente atentatorio al principio constitucional de igualdad. Adems, al momento de otorgarles proteccin, bien puede dictar una medida igual para un infractor que para alguien que solicita proteccin. B. Judicializacin: existe cuando conflictos de naturaleza extraa al mbito jurdico se convierten en situaciones de hecho que se vuelven posibles de proteccin por los rganos jurisdiccionales, estas situaciones de hecho se resumen en: los abandonados, material y moralmente, los que se encuentran en situacin de peligro y los infractores. C. Discrecionalidad: esta caracterstica se refiere a la arbitrariedad que existe en la consideracin de tipologas sociales como suficientes para la declaratoria de situacin irregular. D. Negacin del contradictorio: un menor en un proceso judicial no puede hacer uso de ningn acto procesal de defensa que le permita oponerse a lo que se le imputa, el juez es el director del proceso y parte interesada en las resultas del mismo, en virtud de una verdadera accin inquisitiva de la cual era depositario. E. Privacin de libertad como medida de control social de los menores, quienes al no ser ciudadanos con derechos, no son sujetos de las polticas
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Cfr. Y.E. BUAIZ VALERA, Ley de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia comentada de El Salvador. Libro primero, 35. 131 Op. Cit., 36.
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bsicas de proteccin y en consecuencia, al ser menores en situacin irregular son objeto de la tutela por parte del Estado132. A travs de esta doctrina los menores son considerados como el problema social a resolver. Esta concepcin contradice lo estipulado por la CDN, en la que se reconoce a la persona como el origen y fin del Estado133. Las nias, nios y adolescentes al ser personas humanas, se les reconoce que son sujetos de derechos y de proteccin por parte de la familia, el Estado y la sociedad en general. A partir de los derechos humanos reconocidos en la CDN se permite fundamentar un sistema de igualdad y justicia social para todas las personas, dando paso as al surgimiento de la llamada doctrina de la proteccin integral. Yuri Emilio Buaiz, define a la proteccin integral como:
El conjunto de acciones, polticas, planes y programas que con prioridad absoluta se dictan y ejecutan desde el Estado, con la firme participacin y solidaridad de la familia y la sociedad para garantizar que todos los nios y nias gocen de manera efectiva y sin discriminacin de los derechos humanos de supervivencia, al desarrollo y a la participacin, al tiempo que atienda las situaciones especiales en que se encuentran los nios individualmente considerados o determinado grupo de nios que han sido vulnerados en sus derechos134.
Esta definicin abarca sujetos protegidos, derechos reconocidos y principios. En cuanto a los sujetos protegidos, a diferencia de la doctrina de la situacin irregular, los sujetos son todas las nias, nios y adolescentes vistos como un grupo social autnomo, titular de derechos y deberes, que deben ser protegidos de manera integral, no solo cuando sean vulnerados e incumplidos, sino de manera permanente. Con la doctrina de la proteccin integral se definen de forma precisa los derechos humanos de las nias, nios y adolescentes que la CDN propone y reconoce como obligatorios para los Estados parte. Estos derechos debern ser concebidos ntegramente para la creacin de polticas pblicas en miras de una adecuacin normativa concordante con la Constitucin e instrumentos internacionales, entre los cuales tenemos:
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La tutela conferida al Estado no es para la proteccin de los menores sino para su represin en su condicin de carenciados. 133 Cfr. CONSEJO NACIONAL DE LA JUDICATURA, Ley de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia, 7. 134 Cfr. Y.E. BUAIZ VALERA, Ley de proteccin integral de la niez y adolescencia comentada de El Salvador. Libro primero. 62.
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MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIN EN NIEZ Y ADOLESCENCIA Derecho a la supervivencia Vida Salud Derecho al Desarrollo Educacin Cultura y recreacin Libertad de pensamiento, conciencia y religin Nombre y nacionalidad Derecho a la participacin Opinin Asociacin Libertad de expresin e informacin Derecho a la Proteccin Proceso justo Proteccin contra toda forma de abuso Contra la venta, trata o secuestro Contra el uso ilcito de estupefacientes
Seguridad social
No participacin en conflictos armados
Desde el paradigma de la proteccin integral de los derechos, lejos de la aplicacin que haca la tutela, no se atiende a los nios en necesidades, sino que integran los derechos de forma interdependiente, inalienables, irrenunciables y progresivos []135. Estos derechos forman un conjunto que reclaman la prioridad absoluta de las nias, nios y adolescentes con el fin de formular polticas pblicas cuyos sujetos sean todas las nias y nios, no solamente para ser tutelados sino tambin para ser protegidos e integrados en su formacin, lo que responde a la finalidad de la proteccin integral: prevencin, proteccin y atencin de toda la niez y adolescencia. Los principios rectores de la doctrina de la proteccin integral estn contenidos en la CDN y estos son: la igualdad y no discriminacin (art.2), el inters superior del nio (art. 3), efectividad y prioridad absoluta (art. 4) y el principio de solidaridad social (art. 5) que comprende la participacin de las nias, nios y adolescentes, las obligaciones del Estado, responsabilidades de las familias y de la sociedad. Como corolario de lo anterior:
135
Cfr. Y.E. BUAIZ VALERA, Ley de proteccin integral de la niez y adolescencia comentada de El Salvador. Libro primero. 51.
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La doctrina de la proteccin integral es la que inspira a todas las legislaciones relativas a la niez y adolescencia en Amrica Latina, como consecuencia de la ratificacin de la CDN. Es a partir de esta doctrina que se construyen mecanismos jurdicos y sociales para garantizar los derechos de la niez y adolescencia. En nuestro pas, la promulgacin de LEPINA signific una superacin y sustitucin de la doctrina de la situacin irregular, arraigada a las leyes para menores, por la doctrina de la proteccin integral como veremos a continuacin. 3.1.1.3. Principios rectores de la LEPINA y naturaleza jurdica de los derechos de las nias, nios y adolescentes LEPINA tuvo una particular forma de entrada en vigencia, si bien fue creada mediante decreto legislativo nmero ochocientos treinta y nueve, en el cual se aprob que entrara en vigencia el da diecisis de abril del ao dos mil diez, por decreto legislativo nmero trescientos veinte, del quince de abril del mismo ao, se modific el plazo para la vigencia del libro II, ttulos I, II, III, V, VI y VII, y los artculos del 248 al 257, 258 literal d) y 259 del libro III, ttulo VII, que regulan el sistema nacional de proteccin integral de la niez y adolescencia, dicha modificacin entr en vigencia el da uno de enero del ao dos mil once. Finalmente, mediante decreto legislativo quinientos ochenta y uno, de fecha seis de enero del ao dos mil once, se otorgaron transitoriamente al ISNA las atribuciones reconocidas a las Juntas de Proteccin de da Niez y
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Adolescencia, con efecto hasta el da uno de enero del ao dos mil doce, por lo tanto, dicha ley tiene vigencia plena a partir del primero de enero del ao dos mil doce; si bien es una ley relativamente reciente, su finalidad, principios y derechos tienen nacimiento con la ratificacin de la CDN y la doctrina de la proteccin integral. La finalidad primordial de LEPINA, segn el art. 1, es la de garantizar el ejercicio pleno de los derechos de las nias, nios y adolescentes 136 para lo cual fue necesario crear un sistema de proteccin integral compuesto por la triada Estado, familia y sociedad -principio de corresponsabilidad-. Con la implementacin de esta ley, se pretende que las nias, nios y adolescentes sean capaces no solo de ejercer sino tambin exigir las facultades -derechos y deberes- que las leyes les reconocen; sin embargo, es preciso sealar que el pleno goce y ejercicio de los derechos por parte de las nias, nios y adolescentes, no depende del cumplimiento de sus deberes, sino de otros elementos que se vern a detalle en el siguiente tem. LEPINA est regida por ciertos principios que son considerados como principios-derechos, por lo tanto, son exigibles como derechos de observancia ineludible y de naturaleza imperativa en su aplicacin. Yuri Emilio Buaiz137, al respecto establece que:
[] Los principios son ms que instrumentos de interpretacin, pues son derechos en s mismos, y metaderechos de presencia subjetiva, concomitantes en lo programtico a la titularidad permanente de los mismos a cada ser humano, individual o colectivamente considerado, independientemente de su necesidad de materializacin, pues subsisten per se.
Estos principios son: A. Rol fundamental de la familia. La familia por ser la base fundamental de la sociedad, ha sido considerada como el medio natural y primario donde se garantiza el desarrollo y proteccin de la niez y adolescencia138. Si bien es cierto, el Estado es el encargado de velar por el bienestar de la familia, los primeros responsables en su educacin y cuidado son ambos padres, por lo tanto el Estado no intervendr en ese rol; sin embargo, deber proporcionar la proteccin y asistencia necesaria para que la familia pueda asumir plenamente su rol dentro de la sociedad.
136
El cambio del trmino menor por el de nia, nio y adolescente responde a la idea arrojada por la doctrina de la proteccin integral y por la equidad de gnero. Sin embargo, es de aclarar que en ocasiones se utilizar el trmino nio, como la denominacin universal a la que alude la CDN. 137 Cfr. Y.E. BUAIZ VALERA, Ley de proteccin integral de la niez y adolescencia comentada de El Salvador. Libro primero, 130. 138 Cfr. CONSEJO NACIONAL DE LA JUDICATURA, Ley de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia, 9.
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Por medio de este principio el Estado est obligado a evitar cualquier tipo de medida que separe al nio de su familia, solamente en casos excepcionales se dispondr el acogimiento familiar o en ltimo caso, el acogimiento institucional, en atencin al principio de corresponsabilidad. B. Ejercicio progresivo de las facultades. Este principio se fundamenta en la CDN, art 5. El desarrollo progresivo de las facultades de las nias, nios y adolescentes, se encuentra ligado con la definicin de niez y adolescencia, el artculo 3 de la LEPINA instaura:
Los derechos y garantas otorgados en la presente Ley, sern reconocidos a todas las personas desde el instante de la concepcin hasta los dieciochos aos de edad. Para los efectos de esta Ley, nia o nio es toda persona desde el instante mismo de la concepcin hasta los doce aos cumplidos, y adolescente es la comprendida desde los doce aos cumplidos hasta que cumpla los dieciocho aos
Segn este principio, los derechos y garantas reconocidas a las nias, nios y adolescentes van a ser ejercidos de manera progresiva, tomando en consideracin el desarrollo evolutivo de sus facultades, art. 10 LEPINA. Esta idea est inspirada en el hecho que un nio entre los cero a tres aos ejercer de forma distinta sus derechos a comparacin de un adolescente de catorce aos; no obstante, ese desarrollo evolutivo no est nicamente ligado a la edad, sino que adems influye la educacin, la cultura familiar y social, el medio en que se desarrolla el nio o adolescente139, entre otros factores, razn por la cual no puede hablarse de una edad determinada a partir de la cual se establezca que las nias nios y adolescentes ya tienen o pueden ejercer este ejercicio progresivo de sus facultades. C. Igualdad, no discriminacin y equidad. Este principio parte de la premisa que todas las nias, nios y adolescentes son iguales ante la ley, por lo tanto ser injustificada cualquier forma que niegue o conceda derechos basndose en la condicin social, religin, sexo o edad. No obstante, este principio no solo se limita a prohibir la discriminacin en razn de las condiciones inherentes a la propia persona, sino que adems prohbe la discriminacin en razn de alguna condicin de los padres o representantes legales, en el caso de nios cuyos padres sean de etnia diferente a los dems o de nacionalidad extranjera respecto al pas en donde nace el nio140.
139
Aunque la edad ha sido considerada como un elemento objetivo para determinar el desarrollo de las facultades de la nia, nio o adolescente, este no es suficiente; habr que considerarse tambin otros elementos indicadores en lo social, comunitario, familiar y cultural, aspectos que inciden en la cognicin de las personas. 140 Cfr. Y.E. BUAIZ VALERA, Ley de proteccin integral de la niez y adolescencia comentada de El Salvador. Libro primero, 72.
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En definitiva, este principio garantiza el pleno disfrute de los derechos de las nias, nios y adolescentes sin distincin alguna. D. Inters superior de la nia, nio y adolescente. Este principio se encuentra relacionado con los principios de prioridad absoluta y corresponsabilidad y es considerado como el pilar fundamental de la doctrina de la proteccin integral. Si bien, por ser un concepto jurdico indeterminado se dificulta su definicin, Miguel Cillero Bruol141, puntualiza que es:
Un criterio orientador para resolver conflictos de derechos en que puedan verse involucrados los nios y jvenes, que rige y obliga expresamente al legislador, los tribunales, los rganos administrativos y los servicios de bienestar pblicos y privados; en este sentido es un principio que pretende realizar la justicia y no es un mero lineamiento u objetivo social.
Al respecto, se ha pronunciado tambin la Corte Interamericana de Derechos Humanos -CIDH- mediante la opinin consultiva sobre la Condicin jurdica y derechos humanos del nio, en la que por primera vez se refiri al principio del inters superior. En ese sentido, expuso que
La CDN alude al inters superior de este (artculos 3, 9, 18, 20, 21, 37 y 40) como punto de referencia para asegurar el efectivo cumplimiento de todos los derechos contemplados en este instrumento, cuya observancia permitir al sujeto el ms amplio desarrollo de sus potencialidades. A este criterio han de ceirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la proteccin de los nios y a la promocin y preservacin de sus derechos142.
De igual forma, reconoci que los nios son titulares de derechos y no solo objeto de proteccin143, en donde la triada Estado, familia y sociedad son garantes de esa proteccin. Con todo lo anterior, podemos afirmar que en la aplicacin, interpretacin e integracin de toda norma deber tomarse en cuenta prioritariamente a las nias, nios y adolescentes en lo relativo a asegurar su desarrollo integral y el disfrute de sus derechos y garantas; para LEPINA la niez y adolescencia se encuentra por encima de cualquier otro sujeto que pueda intervenir en dicha normativa. Sin embargo, para evitar la arbitrariedad en su aplicacin y ponderacin, se le ha dotado de ciertos lmites, entre los que podemos
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Cfr. M.C. BRUOL, Infancia, autonoma y derechos: una cuestin de principios, 14 de julio de 2012, en www.iin.oea.org/Infancia_autonomia_derechos.pdf 142 Cfr. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Condicin jurdica y derechos humanos del nio. Opinin Consultiva N 17, 28 de agosto de 2002, en www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_17_esp.pdf, prrafo 59. 143 Op. Cit., punto resolutivo 1, in fine.
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mencionar: la condicin de sujetos de derechos, la opinin de la nia, nio y adolescente; su bienestar fsico, moral, material, psicolgico, etc., el parecer del padre y madre o quien ejerza la representacin legal, entre otras, art. 12 LEPINA. Excepcionalmente habr casos determinados por la ley donde podra verse afectado algn derecho del nio; pero, esta excepcin solo es posible por razones de su mismo inters superior. Por ejemplo, en el supuesto de maltrato infantil, si bien al otorgarle un acogimiento institucional se le est privando al nio o adolescente del derecho a tener una familia, con ello se est preservando otros derechos como el de dignidad e integridad fsica; no obstante, se debern estimar los mecanismos de restitucin de los derechos que se estn afectando144. No podemos hablar que en estos casos realmente haya una omisin del inters superior del nio, sino que pese a no responder a situaciones que estandarizadamente son las usuales, ello no obsta para que al nio se le salvaguarde su inters superior. De hecho esa es la idea en que se inspira este tipo de medidas. E. Corresponsabilidad. Como ya mencionamos, la responsabilidad de proteccin de las nias, nios y adolescentes es compartida por la familia, el Estado y la sociedad los cuales debern coordinar sus acciones para velar por las garantas de la niez y adolescencia. Los responsables directos del cuidado, crianza, formacin y desarrollo de los nios y adolescentes son ambos padres, la familia ampliada o el representante legal, quienes debern propiciar un ambiente natural e idneo que favorezca el desarrollo de la personalidad de las nias, nios y adolescentes; ahora bien, el Estado est obligado ineludiblemente a crear acciones, polticas o programas que le proporcionen a la familia las herramientas para desempear el rol encomendado, as mismo, est obligado a garantizar los derechos de las nias, nios y adolescentes en defecto de la familia, previa resolucin de la autoridad competente. La sociedad por su parte, est obligada a participar de forma activa en la garanta de los derechos de la niez y adolescencia y de velar por el efectivo cumplimiento de las obligaciones expresadas en LEPINA. F. Prioridad absoluta. Es un principio operativo e imperativo para todos los que son responsables de garantizar los derechos de la niez y adolescencia. Implica atender prioritariamente las necesidades y derechos bsicos de las nias, nios y adolescentes. Para la doctrina de la proteccin integral, al nio se le dota de
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Cfr. Y.E. BUAIZ VALERA, Ley de proteccin integral de la niez y adolescencia comentada de El Salvador. Libro primero, 145-152.
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tal prioridad dado su valor como persona humana en condiciones particulares de desarrollo, lo cual lo convierte de objeto de proteccin a sujeto de proteccin. Este principio est dirigido al deber del Estado de garantizar los derechos de la niez y adolescencia, LEPINA establece cuatro elementos a los cuales le debe dar preeminencia: Polticas pblicas Asignacin de recursos Acceso a los servicios pblicos La prestacin de auxilio y atencin en situaciones de vulnerabilidad, o cualquier otro tipo de proteccin. Concluimos entonces, que la finalidad de este principio es darle preferencia a las nias, nios y adolescentes en la proteccin de sus derechos, obligando al Estado a formular, ejecutar, seguir y evaluar las polticas pblicas que se creen en miras de la satisfaccin de los derechos establecidos en LEPINA. 3.1.1.3.1. Naturaleza de los derechos y garantas contemplados en LEPINA Como ya lo hemos establecido, LEPINA reconoce que todas las nias, nios y adolescentes son sujetos de derechos y por lo tanto, gozan de los derechos y garantas reconocidas en nuestra Constitucin, leyes y tratados internacionales, especialmente aquellos consagrados en la CDN. En vista que los derechos de las nias, nios y adolescentes estn integrados al derecho internacional de los derechos humanos, gozan de su misma naturaleza jurdica, en consecuencia, son: irrenunciables, inalienables, indelegables, intransigibles, indivisibles e interdependientes145, pero adems de estas caractersticas, los derechos de las nias, nios y adolescentes contemplados en LEPINA son tambin universales, inviolables, imprescriptibles, de orden pblico y progresivos, art. 15 LEPINA. Los derechos y garantas de las nias, nios y adolescentes reconocidos y consagrados en la LEPINA slo pueden ser limitados o restringidos mediante la ley, de forma compatible con su naturaleza, a fin de garantizar una proteccin integral de este grupo etario. 3.1.2. Capacidad de las nias, nios y adolescentes Tal como se ha venido sosteniendo, la CDN vino a constituirse en una lnea divisoria fundamental entre la doctrina de la situacin irregular y la doctrina de la proteccin integral; definitivamente, la convencin marc un
145
Tal como lo establece el artculo 15 de LEPINA.
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cambio en la concepcin de niez y adolescencia, pasando de una visin desde la cual los miembros de este grupo etario eran considerados como incapaces absolutos146, a una perspectiva desde la que empieza a vislumbrarse la capacidad progresiva de las nias, nios y adolescentes en atencin al desarrollo evolutivo de sus facultades. Todos, por el solo hecho de ser personas, somos titulares de derechos y obligaciones, es decir, sujetos plenos de derechos. La disyuntiva radica en torno a la capacidad que -en este nuevo contexto- se les otorga a las nias, nios y adolescentes. Dentro de las mltiples acepciones del trmino capacidad -que proviene del latn capacitas, atis-, podemos decir que es la propiedad de una cosa de contener otras dentro de ciertos lmites, as como la aptitud, talento, cualidad que dispone alguien para el buen ejercicio de algo. Ahora bien:
La capacidad en el campo jurdico es una aptitud legal para ser sujeto de derechos y obligaciones, o facultad ms o menos amplia de realizar actos vlidos y eficaces en derecho; en otras palabras, se refleja hacia la aptitud de las personas, bien sea para ser titulares de derechos u obligaciones o para realizar actos jurdicos vlidos por voluntad propia147.
La doctrina distingue entre capacidad de goce y capacidad de ejercicio. La primera, hace alusin a la aptitud de una persona para adquirir derechos, para ser titular de ellos, para poder ser sujeto de derecho148. Esta le compete a una persona por el simple hecho de serlo, razn por la que se le considera un atributo de la personalidad. La capacidad de ejercicio es la aptitud legal de una persona para poder ejercer personalmente, por s misma los derechos que le competen149. Este tipo de capacidad se refiere a la manera en que se hacen valer los derechos adquiridos a travs de la realizacin de actos jurdicos vlidos. En ese sentido, la capacidad de goce puede existir sin que haya capacidad de ejercicio -como es el caso de los menores de edad-; en cambio, la capacidad de ejercicio presupone necesariamente la capacidad de goce, pues no podr ejercitar un derecho aquella persona que no tenga la aptitud para incorporarlo a su esfera jurdica. Todas las personas son legalmente capaces, esa es la regla general que establece nuestro Cdigo Civil en el art. 1317; no obstante, de esa misma disposicin tambin podemos extraer que el legislador civil diferencia entre
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Tal como lo dispone el art. 1318 inciso 3 C.C. Cfr. M.A. VAAMONDE, La capacidad procesal de nios, nias y adolescentes para accionar ante los rganos de justicia, marzo 2009, en biblioteca2.ucab.edu.ve/anexos/biblioteca/marc/texto/AAR8422.pdf, 61. 148 Cfr. A. ALESSANDRI - M. SOMARRIVA, Curso de derecho civil, 176. 149 Op. Cit., 177.
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personas capaces e incapaces, siendo estas ltimas la excepcin a la regla, lo cual siempre vendr dado por ley. Son absolutamente incapaces, nos dice el art. 1318 C.C., los dementes, los impberes150 y los sordos que no pueden darse a entender de manera indudable; as mismo, son incapaces relativamente los menores adultos151, pues en ciertos casos determinados por la ley sus actos s tendrn valor. Se evidencia pues, que a partir de la visin civilista tradicional, uno de los caracteres diferenciadores entre personas capaces e incapaces, viene dado por el elemento objetivo de la edad, especficamente los dieciocho aos. Como seala Binstock [] la edad en el derecho contemporneo es criterio determinante de la capacidad de obrar de las personas naturales, en razn de la estrecha relacin que existe entre edad y madurez [] 152. Ello contribuy a que la capacidad plena se les atribuyera a los adultos. Con la doctrina de la proteccin integral, se viene a reconocer los avances alcanzados por la psiquiatra, la psicologa, etc.; estas ramas afirman que a medida que los seres humanos crecen y se desarrollan, paulatinamente van adquiriendo capacidad para tomar decisiones por s mismos. Por lo cual, atribuirles capacidad plena nicamente a los adultos es incompatible con los avances dados por estas ciencias. Lo anterior nos lleva a concluir que la edad no es el nico criterio vlido para atribuir capacidad, puesto que el desarrollo, la madurez y la evolucin de facultades tambin se encuentran supeditados a elementos sociales, culturales, familiares y comunitarios, que debern ser tomados en cuenta, en la medida en que son elementos que coadyuvan al nivel de madurez de toda persona y que, vale decirlo, influyen de manera distinta en cada caso concreto. En el contexto anterior y con la entrada en vigencia de la LEPINA a las nias, nios y adolescentes -otrora incapaces- se les viene a reconocer capacidad en atencin al desarrollo evolutivo de sus facultades. Si bien, dicho cuerpo normativo no proporciona una definicin expresa de los trminos en que vamos a entender conferida dicha capacidad, de la lectura de su articulado podemos extraer ciertos parmetros. La LEPINA, al igual que la constitucin, protege a la niez y adolescencia desde su concepcin, hasta los dieciocho aos, lo que resulta indubitable cuando define al primer grupo etario, estableciendo que nia o nio es toda persona desde la concepcin hasta los doce aos cumplidos, y
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Que de acuerdo al art. 26 del mismo cuerpo legal, es el varn a partir de los siete aos que no ha cumplido los catorce aos y la mujer a partir de los siete aos que no ha cumplido los doce aos. 151 Que son los varones o mujeres que han dejado de ser pberes, pero todava no han alcanzado su mayora de edad, es decir, no han cumplido los dieciocho aos. 152 Cfr. M.A. VAAMONDE, La capacidad procesal de nios, nias y adolescentes para accionar ante los rganos de justicia, marzo 2009, en biblioteca2.ucab.edu.ve/anexos/biblioteca/marc/texto/AAR8422.pdf, 96.
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adolescente desde esta ltima edad hasta que cumple los dieciocho aos de edad. Es de hacer notar que la CDN no hace tal distincin, pues en su art. 1, simplemente dispone que:
Para los efectos de la presente Convencin, se entiende por nio todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad.
Sin embargo, lejos de apartarse de lo dispuesto en la CDN, nuestro legislador lo que hace es ser concordante con otro de los principios previstos en la misma, que es el ejercicio progresivo de las facultades, as como la asuncin paulatina de deberes, que va en funcin -precisamente- de la edad y la madurez alcanzada por la nia o nio. En otras palabras, lo que se busca con esta clasificacin, es establecer un parmetro diferenciador entre el grupo de niez y el de adolescencia, en relacin al ejercicio de manera personal y directa de sus derechos, que debe ser considerada a partir de tres elementos:153 A. El desarrollo evolutivo de las facultades: aspecto que goza de una estrecha relacin con la clasificacin de niez y adolescencia, puesto que en conjuncin con otra serie de elementos determinan en mayor o menor medida el ejercicio directo de los derechos por parte de estos. B. La direccin y orientacin apropiada de padres y madres: este elemento tiene una doble connotacin, por una parte es una condicin para el ejercicio directo de los derechos de los nios y adolescentes y por otra, es una obligacin de los padres. C. Las limitaciones expresas dadas por LEPINA: se encuentra vinculado, tanto al principio evolutivo, como al del inters superior de la nia, nio o adolescente y lo que hace el legislador es establecer restricciones expresas para el ejercicio de determinados derechos. Pareciera que LEPINA se inclina por posturas adoptadas por otros ordenamientos jurdicos, como es el caso de Venezuela, donde a pesar del reconocimiento de nios y adolescentes como sujetos de derechos, no todos pueden ejercer de manera directa los mismos, pues nicamente se les reconoce capacidad plena a los adolescentes. Lo que a nuestro juicio, amn de ampliar la posibilidad del ejercicio directo de sus derechos a un grupo etario hasta ahora excluido, contina limitando los alcances del principio del inters superior del nio y el principio del desarrollo evolutivo de sus facultades. En vista de lo anterior, cabe preguntarse: cul debera ser entonces la respuesta ms conforme con la tarea que nos impone, por un lado la proteccin de la
153
Cfr. Y.E. BUAIZ VALERA, Ley de proteccin integral de la niez y adolescencia comentada de El Salvador. Libro primero, 118-119.
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niez y adolescencia y, por otro, garantizarle a los mismos el ejercicio pleno y directo de sus facultades en atencin a su desarrollo evolutivo? Gerison Lansdown154, en una investigacin llevada a cabo para el Instituto de Investigaciones Innocenti155 de UNICEF, establece los modelos adoptados por los marcos jurdicos a nivel internacional: A. La estipulacin, mediante leyes, de lmites de edad fijos y prescriptivos. Es el modelo vigente en la mayora de Estados Partes de la CDN y es sin lugar a dudas, el marco ms claro y sencillo, pues posibilita una comprensin exacta de cuando se pueden ejercer ciertos derechos, minimizando con ello la posibilidad del surgimiento de conflictos, referentes al ejercicio de derechos, entre los jvenes y sus padres. Entre sus principales desventajas, encontramos que su rigidez se contrapone con el principio mediante el cual se le debe garantizar al nio el ejercicio pleno de sus derechos, en atencin a la evolucin de sus facultades. B. La eliminacin de todos los lmites de edad fijos. Este modelo propone eliminar todos los lmites de edad dados por la ley y sustituirlos por un proceso de evaluacin individual de cada nio, con el fin de determinar la capacidad para actuar directamente en la toma de decisiones. Este enfoque es incompatible con las teoras dominantes e incluso con la misma CDN, pues esta propone la introduccin de ciertos lmites de edad por la va legal156. As mismo, seguir el proceso de madurez de cada nio es una actividad en extremo difcil, pues resulta muy delicado precisarlo en cada caso concreto y esta falta de regulacin, lejos de potenciar la evolucin de las facultades de los nios, los expone a un incremento en la violacin de sus derechos. C. La introduccin de un modelo que incluya lmites de edad pero que, al mismo tiempo, proporcione al nio la posibilidad de demostrar su competencia y adquirir el derecho en cuestin antes de haber alcanzado la edad establecida. La principal ventaja que ofrece este modelo es que, adems de garantizar la proteccin de la niez, es consciente de la necesidad de flexibilizar la estipulacin de lmites de edad fijos, reconociendo con ello que el nivel de comprensin y competencia de un nio puede variar en cada caso,
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Cfr. G. LANSDOWN, La evolucin de las facultades del nio, 2005, en www.bvsde.paho.org/bvsacd/cd90/1801LANevo.pdf, 72. 155 Cuyo objetivo fundamental consiste en mejorar, a nivel internacional, la comprensin de las problemticas relacionadas con los derechos del nio y facilitar la completa aplicacin de la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio, tanto en los pases industrializados como en aquellos en desarrollo. 156 Por ejemplo, cuando interpone a los Estados Partes la obligacin de fijar edades mnimas de admisin al empleo y reglamentar las condiciones del mismo.
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en atencin a los mltiples elementos intervinientes, tal como se apunt anteriormente; sin embargo, la demostracin de competencia resulta poco prctica en la medida en que se necesitan una gran cantidad de recursos para determinar la misma en cada caso; as mismo, presenta cierto matiz discriminatorio, en atencin a que los nios que se encuentren en situacin de pobreza o marginacin, tendrn menos oportunidades para cuestionar los lmites de edad impuestos en la ley. D. La estipulacin de lmites de edad solamente para aquellos derechos que corren el riesgo de ser violentados o desatendidos por los adultos y la introduccin de la presuncin de competencia para los dems derechos. Se trata de una postura eclctica, pues incorpora elementos de los modelos anteriores al establecer lmites de edad para ciertos derechos y presumir competencia en otros, clasificndolos en tres grandes grupos a saber: Proteccin contra daos autoinfligidos y contra factores sociales o econmicos perjudiciales. Cuando el ejercicio del derecho pueda acarrear un perjuicio, se establecen lmites de edad fijos. Como en el caso del alistamiento en las fuerzas armadas, por ejemplo. Proteccin contra la explotacin y los abusos. De igual manera, se vuelve necesario establecer lmites de edad, como una restriccin al abuso o explotacin de la que pueden ser vctimas por parte de los adultos. Toma de decisiones personales. En la medida en que el ejercicio de un derecho solamente tenga trascendencia en la esfera personal del nio, se debe determinar en base a su competencia, sin establecer lmites de edad. Para la puesta en prctica, podra presumirse legalmente la capacidad, para que sean los adultos interesados quienes deban comprobar que el nio es incompetente para el ejercicio de un determinado derecho. La ventaja es que, en atencin al ejercicio evolutivo de las facultades del nio, reconoce que es capaz de participar directamente en la toma de decisiones personales, sin descuidar la proteccin de aspectos que son potencialmente vulnerables. La principal limitante es que los padres, los operadores de justicia, los integrantes del sistema de proteccin integral y en general toda persona u organismo que se desenvuelva en el mbito de niez y adolescencia necesitan de una formacin adecuada que les permita determinar cundo un nio podr tomar decisiones autnomas sobre aspectos cruciales de su vida, entre otros tantos desafos que solo la praxis arrojar y en donde se exige una discrecionalidad.
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Los anteriores modelos, indican una tendencia hacia la flexibilizacin de los lmites de edad. Decantarse por uno de ellos, pasa por una comprensin clara del marco normativo -nacional e internacional- de niez y adolescencia, una formacin adecuada de las personas y organismos involucrados y la realizacin de estudios que determinen la situacin de la niez a partir de nuestro contexto econmico, social y cultural. Ahora bien, en un esfuerzo por armonizar lo regulado por LEPINA con esta tendencia hacia la flexibilizacin de los lmites de edad y en aras de comenzar a sentar las bases para la adopcin de un modelo propio, podramos reconocerle capacidad plena, para el ejercicio de sus derechos, a los adolescentes; sin embargo, se debern crear mecanismos que ayuden a promover y garantizar el ejercicio directo de los derechos del grupo prescindido, especficamente cuando se trate de derechos personales; con lo anterior, en pro del ejercicio progresivo de las facultades y en atencin al inters superior, estaramos reconociendo que los nios tendrn capacidad para el ejercicio de ciertos derechos, pero tambin se estableceran lmites objetivos para el caso del ejercicio de derechos en los que se corra el riesgo de ser violentados o desatendidos por los adultos. Con lo cual, nos estaramos decantando por la utilizacin del cuarto modelo antes enunciado. As mismo, y haciendo una interpretacin extensiva de nuestro ordenamiento jurdico, debern normarse excepciones para la capacidad de los adolescentes, por ejemplo, en el caso de adolescentes con discapacidad para comunicarse157, tal y como se regula para los adultos158. Para la presente investigacin, nos interesa de sobremanera sentar un principio de postura que nos permita determinar la capacidad en materia de niez y adolescencia, pues en la medida en que los derechos puedan ser ejercitados de manera plena y directa, se podr disponer libremente de ellos y por lo tanto, plantearse la posibilidad de la utilizacin de los MASC. 3.1.3. Procedencia de los MASC en los conflictos de niez y adolescencia Como ya lo hemos establecido, el artculo 23 de nuestra Constitucin es el sustento legal para determinar -en general- la procedencia de los MASC. Reconocida la aplicabilidad que tienen estos mtodos alternos en materia de familia y establecida una hiptesis sobre la capacidad de las nias, nios y adolescentes para resolver sus conflictos de manera directa, es necesario determinar si estos mtodos son susceptibles de aplicacin en niez y adolescencia.
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Art. 94 inciso quinto de LEPINA. Esto en razn que la incapacidad no se presume, sino que debe estar establecida en la ley.
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En principio, encontramos una serie de aspectos que nos pueden llevar a dudar sobre su procedencia en esta materia; en primer lugar, LEPINA establece, sin excepcin alguna, que todos los derechos referentes a la niez y adolescencia se caracterizan como irrenunciables, inalienables, indelegables, intransigibles, indivisibles e interdependientes. Dichas caractersticas, nos pueden llevar a suponer, sobre el carcter indisponible de estos derechos, por lo que preliminarmente se convierten en un impase para la aplicacin de los MASC en estos conflictos; en segundo lugar, a partir de una deduccin lgica del funcionamiento de los juzgados especializados de niez, LEPINA se ha ido posicionando como un poder cautelar y los MASC nos interesan en tanto y en cuanto no sean medidas provisionales, sino que sean pronunciamientos de carcter definitivos. Ahora bien, consideramos que pese a la naturaleza jurdica de los derechos consagrados a favor de la niez y adolescencia en LEPINA, negar la posibilidad de resolver los conflictos, relacionados con este grupo etario, mediante los MASC sera atentatorio al principio del inters superior del nio el cual, como bien lo dispone el art. 12 in fine de esta ley, su consideracin es obligatoria y en ese sentido, afirmar que el nico medio vlido para resolver este tipo de conflictos es exclusivamente el proceso ante el juez especializado de niez y adolescencia159, no hace ms que reflejar ese carcter atentatorio, en vista que la jurisdiccin ordinaria se caracteriza por su lentitud en el trmite y en la probable ineficacia de sus resoluciones. Y es que, como bien mencionamos en el captulo uno de esta investigacin, los mtodos alternos tienen como finalidad resolver los conflictos de manera gil, pronta, econmica y justa, en la que ambas partes involucradas obtengan, lo ms equitativamente posible, una solucin eficaz de sus intereses sin tener que ceirse a procedimientos engorrosos, presentacin de pruebas, etc.; es decir, que la importancia de los MASC est en que buscan garantizar el acceso efectivo a la administracin de justicia y promover la resolucin pacfica de los conflictos. Aunado a lo anterior, la finalidad primordial de LEPINA es garantizar el ejercicio pleno de los derechos de la niez y adolescencia y como derivacin de esa finalidad, el artculo 8 de dicho cuerpo legal establece el deber del Estado de promover y adoptar todos los mecanismos necesarios para proteger el cumplimiento de los derechos de las nias, nios y adolescentes, as como garantizar que estos tengan la facultad de defender sus derechos con todos los medios que la ley disponga, lo cual no podra operar con un mnimo de eficacia si no existiera en el texto de LEPINA la posibilidad de acudir a los
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O el juez de familia, como veremos en algunos casos.
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MASC para solucionar los conflictos que tengan que ver directamente con nios y adolescentes. Es de hacer notar que dejar abierta la posibilidad de la aplicacin de los MASC, tambin fortalece el mismo derecho de participacin del nio, que no solo conlleva el derecho a ser escuchado sino tambin el involucramiento dentro de los derechos donde sus intereses se vean directamente afectados. As mismo, LEPINA no fue concebida nicamente como un poder cautelar160, si bien todo el sistema judicial y administrativo est decantado a una cuestin de esta naturaleza, el poder del juez de niez y adolescencia no puede desaprovecharse de esa manera, pues este juez tambin tiene un poder con un efecto restitutorio que puede incidir de manera definitiva cuando se pronuncie sobre el restablecimiento de derechos y es sobre este punto donde ya se puede entrar a valorar la participacin de un MASC. El juez de LEPINA, en la praxis, se est desperdiciando como juez cautelar; sin embargo, se debe ir abandonando esa idea, pues como vimos anteriormente, tambin han sido concebidos con un poder definitivo. Por lo tanto, consideramos que ni la naturaleza de los derechos, ni el carcter cautelar pueden ser suficientes para eliminar la aplicacin de los mtodos alternos en materia de niez. Viene a reforzar la tesis sostenida sobre la procedencia de los MASC en la materia en comento, lo dispuesto en el artculo 194 literal a de LEPINA:
Las Asociaciones de Promocin y Asistencia podrn prestar, entre otros, los siguientes servicios: a) Aplicar medios alternativos de solucin de conflictos.
Dichas asociaciones integran el sistema de proteccin integral de la niez y adolescencia y son formas de organizacin legalmente constituidas para la proteccin local de los derechos de las nias, nios y adolescentes contempladas en la Red de Atencin Compartida, las cuales podrn ser pblicas o privadas161. Esta disposicin, lejos de configurarse como una contradiccin, da constancia que para el legislador de LEPINA no le es ajena la utilizacin de los MASC. Por lo que podra convertirse en el sustento legal para la aplicacin de los mismos en los conflictos relacionados con niez y adolescencia162.
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Las medidas cautelares tienden a evitar que se contine con la vulneracin en la esfera jurdica de la niez y adolescencia, como consecuencia de una amenaza o violacin en sus derechos. 161 Tal como lo dispone el art. 193 de la Ley de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia. 162 A esto hay que sumarle lo regulado en los artculos 28 y 36 de la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica, en donde se entabla la posibilidad de la utilizacin de la medicin y conciliacin en los conflictos de niez y adolescencia, siendo la Procuradura General de la Repblica un ente integrante del Sistema de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia.
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Por lo tanto, podemos concluir que la aplicacin de los MASC en esta materia s es procedente para ciertos derechos puntuales, que pese a sus caractersticas podrn ser resueltos por estos mtodos, mientras que el resto no admitirn tal solucin, sino que necesariamente debern ser resueltos mediante la jurisdiccin ordinaria, como veremos a continuacin. 3.2. LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS DE LA NIEZ Y ADOLESCENCIA MEDIANTE LOS MASC En nuestro pas, LEPINA no se constituy en el primer intento por materializar la doctrina de la proteccin integral derivada de la CDN y es que, aunque con cierto desatino, en la medida en que todava conserva resabios del modelo tutelar, el Cdigo de Familia fue el primer cuerpo normativo en tratar de proteger los derechos de los nios, esto se desprende de los dispuesto en su art. 1, donde instaura como objeto de proteccin a la familia, los menores y los adultos mayores. LEPINA estableci una serie de derechos y un sistema de proteccin integral de los mismos, pero no derog las pretensiones relacionadas con niez y adolescencia contenidas en otros cuerpos normativos, como el Cdigo de Familia, el Cdigo de Trabajo y la Ley Penal Juvenil. Con la creacin de los Juzgados Especializados de Niez y Adolescencia tenemos dos jurisdicciones competentes para conocer de estos derechos, lo que conlleva a que los juzgados de familia, lejos de apartarse del conocimiento de este tipo de derechos, estn obligados a aplicar la LEPINA; en trminos prcticos, esto implica que a la jurisdiccin de familia no se le quit competencia en conflictos de niez, sino ms bien se le dio una ley ms que aplicar. En cuanto a la proteccin integral de estos derechos a travs de los MASC, lo trascendental ser armonizar lo regulado en una y otra norma. En el Cdigo de Familia por medio de lo estipulado en el artculo 5 se regula con mayor amplitud la disponibilidad de los derechos y deberes contemplados en el mismo, pues a pesar del carcter irrenunciable de los primeros e indelegables de los segundos, establece excepciones a dichos caracteres, lo que nos puede llevar a deducir con mayor facilidad ejemplos de derechos que resulten disponibles. En LEPINA, al contrario, el artculo 15 -en principio- se convierte en una limitante a la libre disposicin de los derechos de niez y adolescencia contemplados en la Constitucin, tratados internacionales y los contenidos en dicha ley; sin embargo, esta limitante no es absoluta tal como qued plasmado en el desarrollo del acpite anterior. Si en materia de familia es posible la disponibilidad de derechos, bajo ciertas restricciones, no habra limitante para considerar por qu en LEPINA
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tendra que drsele un tratamiento diferente, cuando el objeto de proteccin es incluso -en algunas ocasiones- el mismo. Con ello, no pretendemos establecer que la disponibilidad sea la regla general, pues estaramos en contraposicin con la naturaleza misma de los derechos y con el principio de corresponsabilidad, pero s pretendemos determinar que habr ciertos derechos que podrn ser susceptibles de disposicin, en sintona con lo regulado en materia de familia163. A. Pretensiones contempladas en el Cdigo de Familia, relacionadas con niez, que pueden ser objeto de proteccin de los MASC. Es preciso hacer la aclaracin que si bien las pretensiones a analizar son referentes a familia, estas de alguna u otra forma son pretensiones donde los intereses de nias, nios y adolescentes se ven afectados y que adems, por su naturaleza, resultan disponibles en atencin a la clasificacin dada en el captulo dos de esta investigacin. As, sin merecer mayor precisin, podrn ser disponibles pretensiones relacionadas con: la proteccin a la vivienda familiar, la pensin alimenticia especial, el establecimiento de una cuota para vivienda, pensin compensatoria, administracin de los bienes y alimentos. Algunas de estas resultan disponibles por su contenido patrimonial y otras, pese a no tener dicho carcter, son sujetas a disposicin pero nicamente en su forma de ejercicio. En cuanto al otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales, para los mayores de edad resultan disponibles por el carcter patrimonial de las mismas; sin embargo, a pesar que los menores de edad pueden otorgar dichas capitulaciones -lo que deviene de la calidad de cnyuges que pueden llegar a ostentar-, no podemos decir que estas resultan disponibles para ellos porque en todo caso, se requiere la autorizacin de sus representantes legales, art. 86 C.F. B. Pretensiones de niez contempladas en la LEPINA que pueden ser objeto de proteccin de los MASC. Inicialmente, debemos destacar que la gran mayora de los derechos de las nias, nios y adolescentes contenidos en la LEPINA son meramente declarativos, no obstante, habrn derechos muy puntuales que van ms all y por ello permiten que sean objeto de disposicin, en otras palabras, derechos que pese a su carcter personal pueden llegar a ser disponibles en su forma de ejercicio, entre los cuales tenemos:
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Es decir, que los derechos con contenido patrimonial y los personales en su forma de ejercicio resultan disponibles.
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Derecho a un nivel de vida digno y adecuado (art. 20): esta es una disposicin muy amplia que comprende el derecho a una alimentacin nutritiva y balanceada; vivienda digna, segura e higinica; vestuario adecuado, limpio y suficiente y el derecho a la recreacin de las nias, nios y adolescentes; estos derechos, a su vez, se convierten en una obligacin para los padres, la familia ampliada, los representantes y los responsables, quienes deben velar por la garanta de los mismos. Estos derechos-deberes no son absolutos, pues deber tomarse en cuenta las posibilidades y los medios econmicos de quienes por ley resulten obligados, por lo que, si bien se reconocen, su implementacin podr variar atendiendo estas circunstancias, pero sobre todo, respetando el derecho que tienen los nios a participar en las decisiones que le afecten. Defensa material de sus derechos (art. 50): este derecho implica la capacidad que tienen las nias, nios y adolescentes para ser parte en un proceso; por ello, para determinar la disponibilidad de este derecho, necesariamente debemos remitirnos a lo establecido en los arts. 218 y 219 de LEPINA, el primero establece la capacidad procesal de los nios y adolescentes; el art. 219, por su parte, determina la legitimacin activa que los faculta para requerir la proteccin judicial cuando sus derechos se vean amenazados o vulnerados. A ello habr que sumarle lo dispuesto en el art. 94 respecto al derecho de participacin, especficamente a opinar y ser odos, derecho que puede ser ejercido de manera personal cuando sus intereses se vean afectados. Por lo tanto, ser disponible en la medida en que, teniendo reconocido su derecho a una defensa material, la nia, nio y adolescente puede decidir, por ejemplo, si recurrir a la justicia ordinaria o resolver el conflicto suscitado a travs de algn mtodo alterno de solucin de conflictos. Derecho a mantener relaciones personales con su madre y padre (art. 79): lo ideal para un desarrollo integral de las nias, nios y adolescentes es que puedan vivir, ser criados y desenvolverse en una familia estable, con la presencia de ambos padres; no obstante y en aras del inters superior del nio, en los casos en que los padres se separan, se debe garantizar la posibilidad de mantener relaciones con ambos progenitores. La implementacin de este derecho puede adoptar modalidades abiertas o restringidas, este ltimo caso, implica que se debern establecer horas y das para su ejercicio, por lo que a pesar de ser un derecho personal resultara disponible. Derecho a la educacin y cultura (art. 81): este derecho al ser de orden pblico no es susceptible de disposicin; a pesar de ello, su implementacin arroja aspectos que podrn ser disponibles, por ejemplo: la eleccin de la institucin a la cual acudir, el turno, la adopcin de una modalidad presencial o semipresencial, etc.
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Libertad de reunin y de asociacin (arts. 99 y 100): este derecho, adems de estar contemplado en LEPINA tambin es de rango constitucional, razn por la cual, en principio, es un derecho indisponible para las partes; sin embargo, las nias, nios y adolescentes podrn reunirse y asociarse libremente en las instituciones u organizaciones que crean conveniente, siempre y cuando lo hagan de forma pacfica y respetando los lmites establecidos por el ordenamiento jurdico. Finalmente, consideramos que dar a los nios la oportunidad de que asuman la responsabilidad de las decisiones que estn en condiciones de tomar no significa suprimir la responsabilidad de los padres. Al contrario, implica que deben verse involucrados tanto los padres como los nios, reconociendo que la toma de decisiones es un proceso interdependiente164. 3.2.1. Necesitan un tratamiento aislado de materia de familia? Nuestro ordenamiento reviste una peculiaridad que es ineludible y es la multiplicidad de cuerpos normativos que regulan lo concerniente a niez y adolescencia. Definitivamente, el ideal precisa el tratamiento de los derechos de los nios en un mismo documento, en otras palabras, recoger en una misma norma legal todos los aspectos que hasta ahora se encuentran en normativas legales dispersas; lo anterior, se resume en la creacin de un Cdigo de Niez. Ese es el caso de otras legislaciones165, que en un esfuerzo por la implementacin de la CDN, adems de incluir en estos cuerpos normativos los derechos civiles y de proteccin, tambin recogen los derechos correspondientes a los cdigos de familia166 e incluso los aspectos laborales y de responsabilidad penal juvenil. De esa manera es que puede hablarse de unas leyes integrales. Es ya sabido, que el Cdigo de Familia fue en nuestro pas el primer esfuerzo por adecuar nuestras leyes secundarias con lo dispuesto en la CDN; as, el art. 350 del C.F.-ya derogado-, hablaba del inters superior del menor, los arts. 174 inc. 4, 216 inc. 3 y 280, contemplan el derecho de participacin de los nios167, as como los arts. 19, 145, 223 inc. 2 ord. 1 y 228, son un reflejo del ejercicio progresivo de las facultades, permitindoles a los nios el ejercicio de estos derechos sin el auxilio de sus representantes legales.
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Cfr. G. LANSDOWN, La evolucin de las facultades del nio, 2005, en www.bvsde.paho.org/bvsacd/cd90/1801LANevo.pdf, 82. 165 Tal como sucede con la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes de Venezuela y el Cdigo de la Infancia y Adolescencia de Colombia, entre otros. 166 Filiacin, adopcin, representacin legal, alimentos, etc. 167 Sin que ello implique que su opinin sea vinculante en todos los casos.
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No podemos pues, desligar niez y adolescencia de familia. En este contexto, la prctica nos plantea serios inconvenientes. Basta con enunciar dos casos puntuales para dejar en evidencia lo antes dicho: A. El primer caso surge a partir de la interpretacin del art. 223 inc. 2 ord. 1 del C.F., cuando establece que los actos relativos a derechos de la personalidad podrn ser ejercidos por el hijo sin necesidad de la representacin legal de sus padres. Para la correcta interpretacin de esta disposicin se debe determinar si la filiacin forma parte de los derechos de la personalidad. El art. 139 del C.F., reconoce el derecho del nio a investigar quines son sus progenitores. Esto va ligado al derecho a la identidad, pues de conformidad a lo dispuesto en el art. 8 CDN, dentro de los elementos que la constituyen se encuentran el nombre, la nacionalidad y las relaciones familiares168. Desde el momento en que se establezca o se desplace una relacin filial la identidad de una nia, nio o adolescente se ver afectada. La identidad forma parte de los derechos de la personalidad, tal como se encuentra regulado por LEPINA en los arts. 72 y siguientes. Es as como, un nio est habilitado para ejercer por s mismo una accin de paternidad en atencin a las condiciones de su madurez, pero familia, si bien enuncia estos conceptos, no los desarrolla y queda a discrecionalidad del juez determinar cundo un nio tendr el nivel de madurez necesario para actuar sin representacin legal, lo que ha llevado a que en la praxis simplemente se niegue tal posibilidad, aunque no est previsto en el texto legal. B. El segundo caso, alude a la disconformidad que hay entre familia y LEPINA, en relacin a los parmetros que utilizan a la hora de otorgar capacidad a nios y adolescentes para la celebracin de ciertos actos. El Cdigo Civil en el artculo 26 establece que:
Llmase infante todo el que no ha cumplido siete aos; impber, el varn que no ha cumplido catorce aos y la mujer que no ha cumplido doce aos; menor adulto, el que ha dejado de ser impber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho aos; y menor de edad o simplemente menor el que no ha llegado a cumplirlos.
El Cdigo de Familia se apega a la clasificacin hecha por la normativa civil haciendo una diferenciacin en atencin al gnero, especficamente al referirse a los menores adultos o pberes, as el artculo 14 C.F. inciso final establece que:
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O relaciones paterna y materna filiales, como lo establece ahora el art. 73 LEPINA.
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No obstante lo dispuesto en el ordinal primero de este artculo, los menores de dieciocho aos podrn casarse si siendo pberes, tuvieren ya un hijo en comn, o si la mujer estuviere embarazada. [Lo subrayado es nuestro].
Es decir, que a la luz del Cdigo de Familia podrn casarse las nias a partir de los doce aos y los nios a partir de los catorce aos de edad. Por su parte, LEPINA -en concordancia con la doctrina de la proteccin integralabandona esta clasificacin civilista y, en virtud del principio de igualdad, no hace tal distincin y nicamente establece que sern nias o nios toda persona desde el instante de la concepcin hasta los doce aos y adolescentes a partir de esa edad hasta que cumplan los dieciocho aos, segn lo dispone en el art. 3. En esa misma lnea al otorgar capacidad jurdica procesal, LEPINA en el art. 218, nos dice que los y las adolescentes, sin distincin alguna, podrn comparecer ante el juez especializado por s mismos, sin necesidad de su representante legal. Cabe destacar que esta ltima, es una capacidad jurdica especial que se le ha otorgado a los adolescentes para actuar en los procesos establecidos en LEPINA, en virtud que la capacidad de ser parte -sea como demandante o demandado- es correlativa a la capacidad jurdica del derecho privado, es decir, que todo aquel a quien el ordenamiento le reconoce capacidad para ser titular de derechos y obligaciones, tiene capacidad para ser parte en un proceso169, aspecto que viene a fortalecer la hiptesis sobre el reconocimiento de una capacidad plena, para el ejercicio de sus derechos, a los adolescentes. Podemos notar que el tratamiento aislado de los temas concernientes a niez y adolescencia genera que, en algunas ocasiones, se les niegue el ejercicio directo de ciertos derechos o que se les d un tratamiento diferente en cada una de las normativas creando, incertidumbre e inseguridad jurdica. La creacin de un cuerpo normativo uniformador se vislumbra en un horizonte muy lejano, por lo que, para lograr una verdadera proteccin integral e integrada, as como cumplir con una de las principales finalidades de la CDN: lograr una verdadera adecuacin normativa para dar efectividad a los derechos reconocidos nacional e internacionalmente a la niez y adolescencia, hace falta un esfuerzo legislativo y sobre todo, una labor interpretativa y uniformadora por parte de los operadores de justicia.
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Cfr. M.F. CHVEZ ASCENSIO, Capacidad, 20 de www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/revdpriv/cont/7/dtr/dtr3.pdf, 44.
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en
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3.3. QU TIPOS DE MASC SON APLICABLES PARA LOS DERECHOS DE LA NIEZ Y ADOLESCENCIA Si bien, hemos aceptado la procedencia de los MASC en los conflictos de niez y adolescencia, debemos tener presente que habrn algunos de estos mtodos que por su naturaleza no pueden ser utilizados en estos conflictos. En el transcurso de la presente investigacin, nos hemos referido a las figuras de la conciliacin, transaccin, mediacin y arbitraje; sin embargo, en el tema de niez y adolescencia nos merece especial atencin esta ltima, donde la resolucin de la controversia queda supeditada a la decisin de un tercero, a quien se le otorgan similares facultades que un juez. Los derechos de niez y adolescencia por regla general son de orden pblico. Adems de lo anterior, de conformidad a la corresponsabilidad o principio de solidaridad social, en resumen, las obligaciones impuestas al Estado son170: A. Cumplir y hacer cumplir los derechos humanos de los nios. B. Generar condiciones a las familias para el nivel de vida adecuado que permita hacer efectivos los derechos de los nios. C. Producir cambios sustanciales en los rdenes institucional, cultural y social. Estas obligaciones son indelegables e ineludibles, segn lo prev el art. 13 inciso tercero de LEPINA. Razones que nos llevan a afirmar que solo el Estado y nicamente en algunos casos muy puntuales, sern las partes involucradas quienes podrn resolver directamente los conflictos de niez y adolescencia, por lo cual, no puede afirmarse que todos los mtodos alternos sean aplicables. Adems, no podemos obviar el carcter contractual que posee el arbitraje, pues las partes previamente acuerdan someterse al mismo, ya sea a travs de una clusula compromisoria o un compromiso arbitral. En virtud del ejercicio progresivo de las facultades a las nias, nios y adolescentes se les ha reconocido una capacidad procesal especial, pero ello no coincide con el otorgamiento de una capacidad contractual. La capacidad contractual coincide con la capacidad de obrar general y esta a su vez, es coincidente con la mayora de edad. En consecuencia, aquellas personas que tengan limitada su capacidad de obrar la tienen tambin limitada para contratar171. Por lo tanto, tampoco podramos admitir la figura de la transaccin para los conflictos de niez y adolescencia por el carcter contractual del cual goza la misma.
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Cfr. Y.E. BUAIZ VALERA, Ley de proteccin integral de la niez y adolescencia comentada de El Salvador. Libro primero, 99. 171 Cfr. R. LPEZ SAN LUIS, La capacidad contractual del menor, 20 de julio de 2012, en libros-revistasderecho.vlex.es/vid/capacidad-contractual-menor-191308
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Por lo que, en consonancia con la naturaleza jurdica de los derechos de la niez y adolescencia y la misma naturaleza de los MASC, podemos inferir que los mtodos alternos de solucin de conflictos aplicables en esta materia, sern aquellos mtodos no adversariales172; es decir, conciliacin y mediacin173, pues en ellos la solucin deviene de las partes involucradas, especficamente de la libre disposicin de un nio, en el ejercicio evolutivo de sus facultades, en los casos que pudiere ser aplicable alguna de estas figuras; y, en consecuencia, los mtodos de solucin de conflictos adversariales haciendo especial referencia al arbitraje- no podrn ser utilizados para resolver de forma alterna un conflicto de niez y adolescencia.
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Exceptuando de ellos a la transaccin, por las razones ya dichas. En cuanto el abordaje de estas figuras remitirse al captulo II.
CAPTULO IV APLICACIN DE LOS MASC

EN MATERIA DE FAMILIA Y EN MATERIA DE NIEZ Y ADOLESCENCIA A PARTIR DE LA EXPERIENCIA EN EL DERECHO COMPARADO
Del estudio de la doctrina y de diversas legislaciones internacionales, es evidente la incorporacin de los MASC como una opcin de acceso a la justicia174, que responda de una mejor manera a las necesidades actuales de cada poblacin, as los objetivos directos ms expuestos entre los argumentos gubernamentales han sido: la necesaria descongestin de los tribunales, la mayor celeridad en el conocimiento y resolucin de las contiendas, el necesario mejoramiento del acceso a la justicia para las poblaciones175. Sin embargo, no en todas las legislaciones se les ha dado el mismo tratamiento, las diferencias de un pas a otro van desde la denominacin hasta la caracterizacin de estos mtodos, pese a ello, su esencia -podemos advertires la misma. 4.1. SISTEMAS QUE HAN IMPLEMENTADO LOS MASC EN MATERIA DE FAMILIA A. Argentina La Nacin de Argentina, a principios de los noventas, se caracteriz por los manifiestos problemas de acceso a la justicia, debido al alto costo que significaba incoar un proceso judicial ante los tribunales y el bajo tiempo de respuesta de estos, por lo tanto, fue necesario redefinir los objetivos pblicos en materia de justicia y se pretendi brindar a los sujetos de derechos la posibilidad de instaurar un proceso, accesible y efectivo, no necesariamente judicial; de tutela de sus derechos176. As, el cuatro de octubre de mil novecientos noventa y cinco el parlamento argentino sancion la Ley 24.573, la cual introdujo al ordenamiento jurdico a la mediacin y modific algunos aspectos del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Lo relevante de esta disposicin fue
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Dada su rapidez, confidencialidad, poca conflictividad, entre otras tantas ventajas. Cfr. CUARTA REUNIN DE MINISTROS DE JUSTICIA O DE MINISTROS O PROCURADORES GENERALES DE LAS AMRICAS, Mtodos alternativos de resolucin de conflictos en los sistemas de justicia de los pases americanos, 21 de febrero de 2002, en www.oas.org/legal/spanish/osaj/res_conflictos_remja_2002.doc, 4. 176 Cfr. R. GARCA, Aproximacin a los mecanismos alternativos de resolucin de conflictos en Amrica Latina. Pluralismo jurdico y alternatividad judicial, abril 2002, en ilsa.org.co:81/biblioteca/dwnlds/od/elotrdr026-27/elotrdr026-27-07.pdf, 165.
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la institucin de la mediacin con carcter obligatorio previa a todo juicio y la innovacin que se le hiciera al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin en cuanto a la participacin del juez en una audiencia, cuyo objeto era fijar los hechos conducentes a la decisin del juicio, invitando a las partes a una conciliacin, pudiendo estas y el juez proponer frmulas conciliatorias. Cabe destacar, que el mtodo alterno de solucin de conflictos ms desarrollado en la legislacin argentina es la mediacin. En cuanto a la conciliacin y arbitraje no hay mayor profundizacin normativa, por lo cual se realizar un desarrollo ms exhaustivo sobre la mediacin. El quince de marzo del ao dos mil diez, el Senado y la Cmara de Diputados de la Nacin Argentina, sancion la Ley de Mediacin Prejudicial Obligatoria, denominada Ley 26.589177, la innovacin de esta ley fue la inclusin expresa de la mediacin familiar y la modificacin de ciertas normas del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin de Argentina con el propsito de adecuarlo a dicho procedimiento. El art. 1 de la Ley 26.589 establece el carcter obligatorio de la mediacin previa a cualquier tipo de proceso judicial, promoviendo la comunicacin directa entre las partes para la solucin extrajudicial de las controversias. Los asuntos de familia, se caracterizan por la existencia de causas generadoras de conflictos y por la necesidad del mantenimiento del vnculo entre las partes, por lo tanto, a travs de la mediacin se pretende inscribir el conflicto en un marco de cooperacin, entregndole a las partes la posibilidad de reglar sus relaciones futuras. Es por ello que surgi la necesidad de favorecer el nacimiento de la mediacin familiar178. El art. 31 de la mencionada ley, establece las pretensiones susceptibles de este mtodo, entre ellas menciona las siguientes: controversias patrimoniales o extrapatrimoniales originadas en las relaciones de familia o que involucren intereses de sus miembros o se relacionen con la subsistencia del vnculo matrimonial179; adems, de manera especfica, se encuentran comprendidas dentro del procedimiento de mediacin familiar las controversias sobre: a) alimentos entre cnyuges o derivados del parentesco; b) tenencia de menores, salvo cuando su privacin o modificacin se funde en motivos graves que
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Publicada en el boletn oficial el da seis de mayo de 2010, que derog las leyes 24.573, 25.287 y 26.094 que regan en la materia. 178 Cfr. BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL DE CHILE. DEPARTAMENTO DE ESTUDIO, EXTENSIN Y PUBLICACIONES, La mediacin familiar, conceptos generales y legislacin extranjera, Proyecto de Ley Argentino, julio 2003, en www.bcn.cl/bibliodigital/pbcn/estudios/estudios_pdf_estudios/nro278.pdf, 3. 179 Segn el art. 5 de la Ley 26.589, las controversias excluidas del procedimiento de mediacin obligatoria, referentes al rea de familia son: las acciones de separacin personal y divorcio, nulidad de matrimonio, filiacin, patria potestad y adopcin, con excepcin de las cuestiones patrimoniales derivadas de estas, para lo cual el juez deber dividir los procesos, derivando la parte patrimonial al mediador.
CAPTULO IV: APLICACIN DE LOS MASC EN FAMILIA Y EN NIEZ Y ADOLESCENCIA A PARTIR DE LA EXPERIENCIA EN EL DERECHO COMPARADO
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sern evaluados por el juez o este disponga las medidas cautelares que estime pertinentes; c) rgimen de visitas de menores o incapaces, salvo que existan motivos graves y urgentes que impongan sin dilacin la intervencin judicial; d) administracin y enajenacin de bienes sin divorcio en caso de controversia; e) separacin personal180 o separacin de bienes sin divorcio; f) cuestiones patrimoniales derivadas del divorcio, separacin de bienes y nulidad de matrimonio; g) daos y perjuicios derivados de las relaciones de familia181. La mediacin familiar, es un procedimiento a instancia de parte. El mediador es el encargado de fijar la fecha de la primera audiencia182 a la que debern de comparecer los intervinientes183. Si durante la audiencia las partes llegaren a un acuerdo, el procedimiento de mediacin concluir haciendo constar los trminos alcanzados en el acta respectiva184; pero, si en la mediacin familiar estuvieren involucrados intereses de incapaces y se arribare a un acuerdo, este deber ser sometido a homologacin judicial siendo el nico caso donde es necesario tal requisito-, segn lo dispuesto en el art. 26 de la Ley 26.589. De no existir acuerdo entre las partes quedar habilitada la incoacin del proceso judicial respectivo. Si durante el proceso de mediacin familiar el mediador tuviere conocimiento de circunstancias que impliquen un grave riesgo para la integridad fsica o psquica de las partes involucradas o de su grupo familiar, dar por concluida la mediacin185. Los mediadores de familia, necesariamente deben ser abogados, contar con la capacitacin bsica en mediacin y estar debidamente inscritos en el Registro Nacional de Mediacin, que organizar y administrar el Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la Repblica de Argentina. Con todo lo anterior, la mediacin familiar adems de ser considerada como un mtodo alterno de solucin de conflictos, desde una perspectiva
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La mencin de la separacin personal es incorrecta, pues a la luz de lo que disponen los arts. 5, inc. b) y 31 de la Ley 26.589, dicha causa no se encuentra sujeta a la mediacin obligatoria familiar, sino slo las cuestiones patrimoniales derivadas de ella (J.L. KIELMANOVICH, Algunas reflexiones procesales sobre la nueva Ley de Mediacin Familiar Prejudicial Obligatoria en la Argentina (Ley 26.589), 1. 181 Cfr. J.L. KIELMANOVICH, Algunas reflexiones procesales sobre la nueva Ley de Mediacin Familiar Prejudicial Obligatoria en la Argentina (Ley 26.589), 28 de julio de 2012, en www.poderjudicial.go.cr/salasegunda/revistasalasegunda/revista9/pdf/arti_01_03.pdf, 1. 182 El mediador podr convocar a las partes a todas las audiencias que considere necesarias para el cumplimiento de los fines de la mediacin familiar. 183 Cabe destacar que el procedimiento de mediacin puede concluir por la incomparecencia injustificada de alguna de las partes a cualquier audiencia, para lo cual segn el art. 28 de la Ley 26.589, se levantar un acta suscrita por todos los comparecientes haciendo constar tal circunstancia, quedando habilitado el reclamante para iniciar el proceso judicial respectivo; sin perjuicio de la multa impuesta a la parte incompareciente. 184 El acuerdo alcanzado ser ejecutable a travs del procedimiento de ejecucin de la sentencia. 185 Art. 32 de la Ley 26.589.
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amplia, se puede considerar como un procedimiento no judicial de regulacin, y no necesariamente de resolucin de los conflictos familiares186. En cuanto a la conciliacin, los ordenamientos jurdicos, que de una u otra forma regulan a esta figura son: el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, que en su artculo 360 -modificado por la Ley 26.589- establece la obligacin del juez de invitar a las partes a una conciliacin o a encontrar otra forma de solucin de conflictos; y la Constitucin Nacional de Argentina en el art. 14, que determina la recurrencia a la conciliacin y arbitraje; sin embargo, en materia de familia, no existe regulacin que posibilite la utilizacin del mtodo en comento, ms bien, la conciliacin ha sido instituida como una instancia prejudicial obligatoria en asuntos civiles, comerciales y laborales, como requisito de admisibilidad de las demandas judiciales187. De igual forma sucede con el arbitraje, del cual no hay mayor regulacin legal, ms que lo dispuesto en la Constitucin Nacional, Cdigo Civil, Cdigo de Comercio y Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, en los cuales est previsto como mtodo de solucin de controversias. Sin embargo, haciendo un estudio integrado de dichas normativas, el arbitraje s puede ser utilizado188 para la solucin de controversias familiares. Conforme al art. 736 del Cdigo Civil, toda cuestin entre partes podr ser sometida a la decisin de jueces rbitros, antes o despus de deducida en juicio y en cualquier estado que este se encuentre, con excepcin de las cuestiones que no pueden ser objeto de transaccin189. Necesariamente en este punto debemos traer a colacin la figura de la transaccin: la regla general segn el art. 849 del Cdigo Civil argentino, es que se puede transigir sobre toda clase de derechos, cualquiera que sea su especie y naturaleza y aunque estuviesen sometidos a una condicin, siendo la excepcin a dicha regla: a) las cuestiones sobre validez o nulidad de matrimonio, salvo que sean a favor de la validez; b) las herencias futuras; c) las cuestiones relativas a la patria potestad o a la autoridad del marido; d) sobre el propio estado de familia y e) sobre el derecho a reclamar el estado que corresponda a las personas, sea por filiacin natural o legtima.
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BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL DE CHILE. DEPARTAMENTO DE ESTUDIO, EXTENSIN Y PUBLICACIONES, La mediacin familiar, conceptos generales y legislacin extranjera, Proyecto de Ley Argentino, julio 2003, en www.bcn.cl/bibliodigital/pbcn/estudios/estudios_pdf_estudios/nro278.pdf, 2. 187 Cfr. G.M. MARCHESINI, El arbitraje como resultado de la mediacin, 16 de octubre de 2009, en www.servilex.com.pe/arbitraje/file.php?idarticulo=270 188 Como mtodo alterno de solucin de conflictos. 189 Cfr. J.C. RIVERA, El arbitraje en Argentina, 26 de julio de 2012, en www.rivera.com.ar/es/assets/Uploads/Publicaciones/Rivera_El%20arbitraje%20en%20Argentina2.pdf, 3.
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Por lo tanto, podemos concluir que en materia de familia podr utilizarse el arbitraje o la transaccin como mtodo alterno de solucin de controversias siempre y cuando no versen sobre las materias excluidas190. B. Per Este pas, de antigua data, ha reconocido la implementacin de mecanismos alternativos de resolucin de conflictos, llevando incluso algunos de ellos a rango constitucional. Nos enfocaremos en el anlisis de la conciliacin y el arbitraje, pues son los mtodos alternos que han gozado de mayor desarrollo a nivel legal y doctrinal. En materia conciliatoria y especficamente en cuanto a la conciliacin judicial, hasta antes de las reformas al Cdigo Procesal Civil peruano, se estableca una etapa dentro del proceso ordinario a cargo del juez, que no distaba mucho de la regulacin hecha en nuestro ordenamiento, con la salvedad que este ltimo estaba obligado a presentar una propuesta a las partes, quienes podan aceptarla o rechazarla, pero si la sentencia otorgaba igual o menor derecho del que se propuso en la conciliacin y fue rechazado, se le impona al que la rechaz una multa [], salvo que se tratara de procesos de alimentos, en cuyo caso el juez poda reducir la multa en atencin al monto demandado y al que se ordenaba pagar en sentencia 191; con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1070, se modifica el art. 324 del Cdigo Procesal Civil, establecindose que la conciliacin como forma especial de conclusin del proceso, en principio ya no se har en sede judicial sino en los centros de conciliacin, salvo que ambas partes soliciten que se realice en sede judicial. Igualmente, existiendo proceso abierto y en caso que las partes concilien en un centro de conciliacin extrajudicial pueden presentar el acta de conciliacin y el juez previa verificacin192 declarar concluido el proceso judicial193, con lo que -en cierta medida- su tratamiento se asemeja con el de la conciliacin extrajudicial y se responde a los cuestionamientos sobre el hecho que la conciliacin se lleve a cabo ante el mismo juez que resolver la controversia [], pues las partes tienden a mostrarse reservadas y reticentes a compartir informacin o formular propuestas, lo que hace muy
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Cfr. J.C. RIVERA, El arbitraje en Argentina, 26 de julio de 2012, en www.rivera.com.ar/es/assets/Uploads/Publicaciones/Rivera_El%20arbitraje%20en%20Argentina2.pdf, 4. 191 Cfr. Y.K. YUNKOR ROMERO, Anlisis de Ley de Conciliacin 26782 y D. L. 1070 Aspectos generales, 27 de julio de 2012, en facultaddycp.wikispaces.com/file/view/ANALISIS_LEY_DE_CONCILIACION_26872_Y_D.pdf, 10. 192 Que la conciliacin verse sobre derechos disponibles y que el acuerdo se adece a la naturaleza jurdica del derecho en litigio. 193 Cfr. G. NEZ PALOMINO, Modificaciones a la Ley de Conciliacin, junio 2009, en www.informesnotariadoperu.com/index.php?option=com
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difcil que se genere un espacio de dilogo y creacin conjunta de ideas que facilite la bsqueda de un acuerdo194. En el mbito propiamente extrajudicial, est regulada por la Ley de Conciliacin 26872, que fue modificada en junio de 2008 por el Decreto Legislativo 1070, cuyo reglamento tambin fue sujeto de modificacin por Decreto Supremo N 006-2010-JUS. En lo dispuesto por estos cuerpos normativos podemos destacar que este tipo de conciliacin se realiza fuera de los rganos jurisdiccionales, ante los centros de conciliacin extrajudicial que pueden ser pblicos o privados y que debern estar debidamente autorizados por el Ministerio de Justicia; dentro de los caracteres distintivos encontramos que, en determinadas pretensiones de ciertas materias, es un requisito de procedibilidad, pues necesariamente deber intentarse la conciliacin antes de acudir a las instancias judiciales, de lo contrario la demanda se declarar improcedente por causa de manifiesta falta de inters para obrar. En materia de familia son conciliables pretensiones relacionadas con alimentos, rgimen de visitas, tenencia, as como otras que se deriven de la relacin familiar y respecto de las cuales las partes tengan libre disposicin. Actualmente, las materias que necesariamente tienen que pasar por un procedimiento conciliatorio estn referidas a derechos disponibles, y por lo general se vinculan a un contenido patrimonial195. Establece los supuestos y materias no conciliables, as como los actos y procesos donde la conciliacin no es exigible o es facultativa. La audiencia de conciliacin es nica y puede constar de dos o ms sesiones, la asistencia es personal y obligatoria y se prevn sanciones en caso de incumplimiento, a excepcin de las personas que por ley deban actuar por medio de su representante legal y los supuestos en los que se permite que las partes puedan concurrir mediante apoderado196. El acta con el acuerdo conciliatorio constituye ttulo de ejecucin. Y, a pesar de las crticas recibidas, el conciliador puede ser cualquier persona, pues nicamente se requiere: que sea ciudadano en ejercicio, haber aprobado el curso de formacin y capacitacin de conciliadores dictado por entidad autorizada por el Ministerio de Justicia, carecer de antecedentes penales y cumplir con los dems requisitos que exija el Reglamento de la Ley de Conciliacin; adems, en materia de familia se requiere que el conciliador encargado del
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Cfr. J. GARCA MONTFAR, Los medios alternativos de resolucin de conflictos, 27 de julio de 2012, en blog.pucp.edu.pe/item/28502/los-medios-alternativos-de-solucion-de-conflictos 195 Cfr. J. LA ROSA CALLE, Los medios alternativos de resolucin de conflictos y la administracin de justicia. Caso peruano, 28 de julio de 2012, en criteriojuridico.puj.edu.co/archivos/04_99_108_jlrosa_los_medios_alternativos.pdf, 103. 196 Personas domiciliadas en el extranjero o en otros distritos conciliatorios y las domiciliadas en el mismo distrito que se encuentren impedidas de trasladarse al centro de conciliacin.
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procedimiento conciliatorio cuente con la debida especializacin, acreditacin y autorizacin expedida por el Ministerio de Justicia. El arbitraje en Per se encuentra regulado por el Decreto Legislativo N 1071, publicado el veintiocho de junio del ao dos mil ocho. Lo dispuesto en este decreto se aplica tanto a los arbitrajes nacionales como a los internacionales y procede en las controversias que versen sobre materias de libre disposicin conforme a derecho, as como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen. Al igual que en nuestro pas, en este cuerpo normativo se regulan los casos en los que ser necesaria la intervencin del poder judicial en el arbitraje, tales como: para actuar determinadas pruebas, la ejecucin de medidas cautelares, la ejecucin forzosa del laudo arbitral, as como para conocer del recurso de anulacin del laudo, que dicho sea de paso es la nica va de impugnacin del mismo, que procede por causales taxativas establecidas legalmente. Tiene lugar de forma extraprocesal, cuando las partes acuerdan someter sus pretensiones a arbitraje en lugar de acudir a la justicia ordinaria, pero tambin pueden, en cualquier estado del proceso, derivar la controversia en un arbitraje, para lo cual debern formalizar un convenio arbitral. Las partes podrn comparecer personalmente o a travs de su representante. Puede ejercer como rbitro cualquier persona mayor de edad, en pleno ejercicio de sus derechos civiles, exigiendo la ley que sea abogado nicamente en el arbitraje de derecho, no importando la nacionalidad. El laudo produce efectos de cosa juzgada. Un punto llamativo, es lo dispuesto en la primera disposicin final del decreto en comento, bajo el acpite arbitraje popular, a travs de la cual se declara de inters nacional el acceso al arbitraje para la solucin de controversias de todos los ciudadanos y en ese contexto, en el ao 2008 se crea el Centro de Arbitraje Popular denominado Arbitra Per en el Ministerio de Justicia, con lo cual se potencia al arbitraje como una alternativa de acceso a la justicia para todas las personas, siempre que se trate de conflictos que versen sobre derechos disponibles y cuyo monto sea menor a 20 UIT197. Respecto del arbitraje en familia, contrario de lo que sucede en la conciliacin, no encontramos una alusin expresa de su aplicacin en esta rea; sin embargo, en relacin a las materias admitidas objeto de conciliacin consideramos que siendo objeto de regulacin por las partes, se trata de derechos disponibles por lo que podran tericamente ser arbitrables198.
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Unidad Impositiva Tributaria (UIT), que para el ao 2012 se encuentra fijada en los S/.3,650. Cfr. C.J. CABELLO MATAMAL, Arbitraje en el Derecho de Familia?, 29 de julio de 2012, en www.castillofreyre.com/biblio_arbitraje/vol8/cap10.pdf, 239.
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4.2. SISTEMAS QUE HAN IMPLEMENTADO LOS MASC EN MATERIA DE NIEZ A. Costa Rica El marco normativo que permite la utilizacin de los MASC en esta rama del derecho, es precisamente el Cdigo de la Niez y la Adolescencia199, que expresamente posibilita la aplicacin de la conciliacin y la mediacin. En cuanto a la conciliacin, el art. 154 habilita su utilizacin en dos momentos a saber: antes que se d la tramitacin compleja y normal del proceso y despus de iniciada dicha tramitacin. Lo nico importante para solicitar este tipo de medio alterno del conflicto es el hecho de que el proceso ya debe estar presentado dentro de la sede jurisdiccional200, razn por la que se conceptualiza como una conciliacin judicial. En los arts. 155 y siguientes, se regulan los aspectos que no pueden ser sometidos a conciliacin, como los derechos irrenunciables de las partes, violencia domstica, suspensin o prdida de la autoridad parental, ni los que puedan constituir delitos; el procedimiento a seguir en la audiencia conciliatoria, el contenido del acuerdo conciliatorio -sea este total o parcial-, la resolucin homologatoria del mismo, su ejecucin y el efecto del trmite conciliatorio. Respecto a la mediacin, su desarrollo es muy breve, pues se encuentra contenida del art. 164 al 167. Se le caracteriza por ser un proceso autnomo e independiente del proceso judicial, su tramitacin se realiza en sede administrativa a travs de los centros de mediacin que se establezcan para ese fin, cuya creacin estar a cargo de las instituciones pblicas o privadas encargadas de la atencin y proteccin de las personas menores de edad, el acuerdo alcanzado surtir plenos efectos entre las partes, pudiendo ser modificado por un nuevo trmite de mediacin. Un punto muy importante es que ya se establece un listado, no taxativo, de pretensiones susceptibles de mediacin, entre las cuales menciona: la custodia de personas menores de edad, rgimen de visitas, alimentos, etc., pretensiones que pueden ser sujetas a mediacin siempre y cuando no se vean vulnerados los derechos de nios y adolescentes y no se trate de derechos indisponibles. Ahora bien, la conciliacin, tal como se encuentra regulada en el Cdigo de la Niez y la Adolescencia responde a una forma anticipada de
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Se aprob el 11 de diciembre de 1997 y entr en vigencia a partir de su publicacin en el Diario Oficial La Gaceta, el 6 de febrero de 1998. 200 Cfr. R.V. GMEZ ROJAS - M. RUIZ SCHMIDT, La aplicacin de los mecanismos legales para la participacin de nios (as) y adolescentes en la resolucin alterna de conflictos dentro de la legislacin costarricense, febrero 2011, en www.iij.ucr.ac.cr/download/file/fid/446, 86.
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terminacin del proceso y no a la naturaleza de un MASC. Por el contrario, la mediacin s responde a la configuracin de un verdadero mtodo alterno. Llama la atencin dos aspectos puntuales, en primer lugar que el arbitraje, pese a estar contenido en otras normas, como la Ley sobre Resolucin Alterna de Conflictos y Promocin de la Paz Social, no est previsto para los conflictos de niez y adolescencia, lo cual viene a confirmar que, por su naturaleza, est vedada su aplicacin en este tipo de conflictos. En segundo lugar, el legislador costarricense, hace un esfuerzo por establecer algunos tipos de pretensiones que podrn o no, sujetarse a una u otra figura; esfuerzo que nos parece plausible, pues si bien no se trata de un listado pormenorizado, nos da un atisbo del tipo de derechos que podrn ser conocidos a travs de un MASC. B. Colombia La proteccin de los derechos de las nias, nios y adolescentes en Colombia, se encuentra regulada en el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia201 -CIA-. Este cuerpo normativo reviste cierta peculiaridad y es que, si bien estamos frente a una normativa integral, en la medida en que hace referencia a derechos y libertades, obligaciones de la familia, la sociedad y el Estado, as como medidas para preservar y restablecer los derechos -en caso de ser vulnerados-, adopcin, alimentos, edad mnima para trabajar, penas contra quienes atenten contra los menores y responsabilidad penal de los adolescentes, no encontramos un apartado que desarrolle el contenido y la procedencia de los MASC en dicha materia, pero s contempla de manera dispersa la conciliacin, siendo este el nico mtodo alterno previsto en su articulado: el art. 82, por ejemplo, establece las funciones del defensor de familia; el art. 100, regula el trmite del procedimiento administrativo para la realizacin y restablecimiento de los derechos de los menores; en el art. 111, se prev la audiencia de conciliacin para la fijacin de la cuota provisional de alimentos; el art. 129, que establece el caso que se pretenda adelantar el proceso ejecutivo ante el juez de familia; el art. 174, referente al principio de oportunidad, conciliacin y reparacin de los daos y el art. 193, relativo a los criterios para el desarrollo del proceso judicial de delitos en los cuales son vctimas los nios, las nias y los adolescentes. La razn por la cual la conciliacin se enuncia, ms no se desarrolla, es que niez y adolescencia, al ser parte del rea de familia, se remite a la regulacin de esta figura en dicha normativa. Familia, en materia conciliatoria
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Proyecto aprobado por el Senado el 29 de agosto de 2006 y sancionado por el Presidente de la Repblica el 8 de noviembre de ese mismo ao, con el nmero 1098.
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se rige por la ley 640 de 2001. Por tanto, la conciliacin en el rea de niez y adolescencia va a ser tratada a partir de lo dispuesto en la Ley 1098 de 2006 y por la Ley 640 de 2001. De la lectura de ambas leyes, se colige las pretensiones que pueden o no ser conciliables, los entes autorizados para llevarla a cabo, la seleccin del conciliador, como tambin su clasificacin en judicial y extrajudicial, esta ltima se constituye en un verdadero MASC, con la nota distintiva que es un requisito de procedibilidad, pues necesariamente deber intentarse antes de acudir a la va judicial. En el CIA, no encontramos ninguna disposicin que se refiera a la mediacin; no obstante, en atencin al inters superior del nio, este mecanismo puede ser aplicado para solucionar de manera rpida y eficaz algunos conflictos en los que estn involucrados nios, nias y adolescentes, en aras de su proteccin integral y de la prevalencia de sus derechos. De igual manera, tambin resulta aplicable la transaccin, con la salvedad que en dicha normativa se le denomina arreglo directo o negociacin. Al igual que en nuestro ordenamiento jurdico, tambin podemos encontrar en el libro primero del Cdigo Civil colombiano202, pretensiones relacionadas con niez y adolescencia, tales como: la designacin del guardador y su remocin, la privacin, suspensin y rehabilitacin de los derechos de la patria potestad o de la responsabilidad parental, la investigacin de paternidad, los procesos de adopcin, entre otras. De igual forma, no se regula la aplicacin del arbitraje para estos conflictos. C. Venezuela En 1998, se cre la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente (LOPNA), la cual entr en vigencia el 1 de abril del ao 2000; sin embargo, esta ley no era ajena a la visin procesal caracterizada por el principio de la escritura, la multiplicidad de procedimientos especiales, por la sobrevaloracin de muchas formalidades innecesarias y, por modelos procesales y de gestin que generan procedimientos lentos y decisiones tardas203. El 30 de diciembre de 1999 entr en vigor la nueva Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, la cual signific grandes avances en materia de derechos humanos de la infancia y la adolescencia, incorporando la CDN y el paradigma sobre la cual se fundamenta, que es la doctrina de la proteccin integral. Esto implic necesariamente una reforma a la LOPNA, con fundamento en el nuevo ordenamiento jurdico constitucional, la cual fue
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Es de hacer notar que en Colombia, el derecho de familia todava no goza de autonoma normativa. Cfr. Exposicin de motivos de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, 30 de julio de 2012, en www.tsj.gov.ve/legislacion/lopna.htm.
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promulgada el 10 de diciembre de 2007. Esta reforma, dio lugar a la creacin de la nueva Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes (LOPNNA) y contempl tres importantes materias: administrativa, sustantiva y adjetiva. Las dos primeras entraron en vigencia con su promulgacin y la reforma procesal debi entrar en vigencia seis meses despus de su publicacin, no obstante su vigencia fue diferida en aquellos circuitos judiciales donde no estaban dadas las condiciones mnimas e indispensables para su debida aplicacin204. De estas tres reas, merece especial atencin la materia adjetiva, pues dentro de los principios que la orientan tenemos: el fortalecimiento de los medios alternativos de resolucin de conflictos205. El legislador venezolano, en materia de niez y adolescencia, ha favorecido la utilizacin de los mtodos alternos antes de la instauracin de un proceso en sede judicial o administrativa. Con la normativa vigente, estos mtodos tienen lugar de manera extrajudicial, mediante la funcin conciliatoria de las Defensoras de los Nios y Adolescentes [] y en el mbito intra-judicial, a travs de las acciones llevadas a cabo por los jueces dentro de los procedimientos judiciales206. La conciliacin, tal como la regula la LOPNNA, se configura en un autntico MASC, en vista de que se tramita por procesos no judiciales, llevados a cabo en sede administrativa por las Defensoras de Nios, Nias y Adolescentes. Es un procedimiento voluntario, su objeto no puede versar sobre materias no disponibles o derechos irrenunciables, ni cuando trate sobre hechos punibles; se destaca el carcter vinculante de la opinin de los nios, nias y adolescentes y que, al igual que en nuestro ordenamiento, el acuerdo surte efectos entre las partes y es hasta su homologacin207 cuando adquiere el carcter de sentencia firme y ejecutoriada. En los procesos de responsabilidad penal de los menores, el tratamiento de la conciliacin corresponde al de una frmula de solucin anticipada. La mediacin, es implementada de una forma que dista de la regulacin hecha por la mayora de legislaciones; as, en la LOPNNA se le ordena al juez o jueza la promocin de este mtodo, creando una oportunidad procesal dirigida exclusivamente para tal efecto, que es de comparecencia obligatoria y previa a la fase de juicio, salvo en los casos en los cuales por la naturaleza de
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Cfr. C.G. ESPINOZA RONDN, LOPNA y LOPNNA, 30 de julio de 2012, en www.opinionynoticias.com/opinionnacional/5016-lopna-y-lopnna. 205 Cfr. Exposicin de motivos de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, 30 de julio de 2012, en www.tsj.gov.ve/legislacion/lopna.htm. 206 Cfr. M. CARRILLO, La fase de mediacin en la audiencia preliminar segn la Ley de Reforma Parcial de la LOPNA, 262. 207 Realizada ante el juez o jueza de mediacin y sustanciacin de los tribunales de proteccin de nios, nias y adolescentes.
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la pretensin no es posible la mediacin208. Esta figura, forma parte del procedimiento ordinario, como una de las fases de la audiencia preliminar, teniendo como finalidad resolver la pretensin que ha sido presentada por el demandante con la intervencin activa de las partes o sus apoderados y el juez209. Razn por la que su tratamiento no corresponde al de un MASC, sino a una forma anticipada de terminacin del proceso210.
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Cfr. Exposicin de motivos de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, 30 de julio de 2012, en www.tsj.gov.ve/legislacion/lopna.htm. 209 Cfr. M. CARRILLO, La fase de mediacin en la audiencia preliminar segn la Ley de Reforma Parcial de la LOPNA, 262. 210 Pudiendo hacer el smil con la tramitacin que se le da a la conciliacin procesal en nuestra Ley Procesal de Familia, arts. 84, 102 y siguientes.
CONCLUSIN
Al hacer una retrospectiva, el motivo que nos hizo volver nuestra atencin al tema de mtodos alternos de solucin de conflictos fue, principalmente, que estamos frente a un rea que en nuestro pas no ha merecido mayor profundizacin terica y prctica, lo que degenera en una falta de conocimiento de los mismos y que nos ha llevado a privarnos de los innumerables beneficios que estos mtodos alternos nos pueden ofrecer. Un aspecto que ha contribuido con lo anterior, es la cultura de litigio arraigada en nuestra sociedad, que ha posicionado al proceso como la va ms fiable para afrontar una controversia con relevancia jurdica, provocando la saturacin de las sedes judiciales y por ende, la lentitud en su respuesta, as como tambin que por la naturaleza misma de esta va la solucin propuesta no resuelva de tajo el conflicto suscitado; ahora, podemos advertir que los MASC se constituyen en una alternativa viable y segura que contribuyen no solo a descongestionar la labor de los tribunales, sino que adems devuelven a las partes en conflicto la posibilidad de resolver dicha controversia por sus propios medios, proporcionando una solucin que implicara mayor eficacia al momento de su ejecucin, precisamente porque se rompe con esa visin tradicional de vencedor-vencido. Estos mtodos alternos, en materia de familia y de niez y adolescencia, s tienen aplicabilidad, en tanto versen sobre derechos y deberes disponibles, es decir, aquellos con contenido patrimonial y los personales en su forma de ejercicio y siempre que se respeten los lmites establecidos a la autonoma de la voluntad de las partes: la ley, la moral, el orden pblico y las buenas costumbres; en otras palabras, su utilizacin en ningn momento debe ser arbitraria. Especficamente, en materia de familia resultan aplicables las figuras de la conciliacin, transaccin, mediacin y arbitraje, con la salvedad que tanto la conciliacin como la transaccin tambin operan como formas anormales de terminacin del proceso; adems, dada su connotacin, debern observarse las restricciones legales expresamente establecidas en el Cdigo Civil y en la L.M.C.A, para las figuras de la transaccin y el arbitraje. En niez y adolescencia, por su especialidad, nicamente sern aplicables la conciliacin y la mediacin, no as la transaccin y el arbitraje. Es de mencionar que en niez y adolescencia, aunado a los lmites ya enunciados deber observarse el inters superior y la capacidad de las nias, nios y adolescentes para el ejercicio directo de sus derechos y deberes, pero esta aptitud no es absoluta y es aqu, donde adquiere relevancia el rol del
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CONCLUSIN
Estado, la familia y la sociedad como garantes del ejercicio y disfrute de los mismos. Finalmente, por la importancia y la especialidad de estas materias hace falta un esfuerzo serio por parte del Estado, sus instituciones y la sociedad en general para potenciar estos mtodos alternos ya que, al compararlos con el proceso judicial, estos suponen una nueva forma de afrontar los conflictos, en la medida en que promueven el respeto, la tolerancia, la comunicacin, la creatividad y -en definitiva- una cultura de paz.
SIGLAS Y ABREVIACIONES UTILIZADAS

ADR art. arts. B.O. C.C. CDN C.F. Cfr. CIA CIDH D.O ed. etc. inc. ISNA LEPINA L.M.C.A. / L.M.C.yA. LOPNA LOPNNA L.Pr.F. MARC MASC N Op. Cit. ord. PGR RAD Ref. S/N UCA UIT UNICEF V.g. vs. Alternative Dispute Resolution artculo artculos Boletn Oficial Cdigo Civil Convencin sobre los Derechos del Nio Cdigo de Familia confrontar, vase, vase tambin, comprese Cdigo de la Infancia y la Adolescencia de la Repblica de Colombia Corte Interamericana de Derechos Humanos Diario Oficial editor, editores etctera inciso Instituto Salvadoreo para el Desarrollo Integral de la Niez y la Adolescencia Ley de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia Ley de Mediacin, Conciliacin y Arbitraje Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente de la Repblica Bolivariana de Venezuela Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes de la Repblica Bolivariana de Venezuela Ley Procesal de Familia Medios Alternativos de Resolucin de Conflictos M alternos de solucin de conflictos Nmero obra citada ordinal Procuradura General de la Repblica Resolucin Alternativa de Disputas Referencia Sin nmero Universidad Centroamericana Jos Simen Caas Unidad Impositiva Tributaria de la Repblica del Per United Nations Children's Fund / Fondo de Naciones Unidas para la Infancia Verbigracia contra
BIBLIOGRAFA
1. TEXTOS JUDICIALES
CMARA DE FAMILIA DE LA SECCIN DEL CENTRO, sentencia de apelacin 13-97, Proceso de divorcio, 13 febrero 1997. ______, sentencia de apelacin 57-A-99, Proceso de cuidado personal, 16 agosto 1999. ______, sentencia de apelacin CF01-195-A-2002, Proceso de modificacin de sentencia de divorcio, 18 julio 2003. ______, sentencia de apelacin CF01-164-A-2002, Diligencias de divorcio por mutuo consentimiento, 16 octubre 2003. ______, sentencia de apelacin CF01-34-A-2006, Diligencias de conciliacin, 30 marzo 2006. ______, sentencia de apelacin CF01-117-A-2007, Diligencias de conciliacin de rgimen de visitas y cuota alimenticia, 30 agosto 2007. ______, sentencia de apelacin CF01-91-A-2006, Proceso de divorcio por la causal de intolerabilidad de la vida en comn entre los cnyuges, 4 diciembre 2008. CMARA SEGUNDA DE LO CIVIL DE LA PRIMERA SECCIN DEL CENTRO SAN SALVADOR, sentencia de apelacin 1-4-M-12-A, Proceso ejecutivo civil, 16 noviembre 2011. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, opinin consultiva N17, Condicin jurdica y derechos humanos del nio, 28 agosto 2002. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia de amparo 458-98, Sala de lo Constitucional, 15 junio 1999. ______, sentencia definitiva 1477-2004, Sala de lo Civil, 23 junio 2004. ______, sentencia definitiva 103-C-2004, Sala de lo Civil, 28 febrero 2006. ______, sentencia de amparo 461-2007, Sala de lo Constitucional, 22 diciembre 2007. ______, sentencia de hbeas corpus 26-2008, Sala de lo Constitucional, 25 junio 2009. ______, sentencia definitiva 1530-2002, Sala de lo Civil, 30 septiembre 2009. ______, sentencia de inconstitucionalidad 16-2005, Sala de lo Constitucional, 21 septiembre 2011.
2. TEXTOS LEGALES NACIONALES

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BIBLIOGRAFA
______, Decreto Legislativo N 677, Cdigo de Familia, 11 octubre 1993, D.O. N 231 Tomo 321 (1993). ______, Decreto Legislativo N 839, Ley de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia, 26 marzo 2009, D.O. N 68 Tomo 383 (2009). Entrada en vigencia total mediante Decreto Legislativo N581, 1 enero 2012. ______, Decreto Legislativo N 914, Ley de Mediacin, Conciliacin y Arbitraje, 11 julio 2002, D.O. N 153 Tomo 356 (2002). ______, Decreto Legislativo N 666, Ley de Proteccin al Consumidor, 14 marzo 1996, D.O. N 58 Tomo 330 (1996). ______, Decreto Legislativo N 775, Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica, 3 diciembre 2008, D.O. N 241 Tomo 381 (2008). ______, Decreto Legislativo S/N, Reglamento de la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica, 29 julio 2010, D.O. N 146 Tomo 388 (2010). PRESIDENCIA DE LA REPBLICA DE EL SALVADOR, Decreto Ejecutivo S/N, Cdigo Civil, 23 agosto 1859, D.O. N 85 Tomo 8 (1860).
3. TEXTOS LEGALES INTERNACIONALES

ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPBLICA DE COSTA RICA, Ley N 7739, Cdigo de la Niez y la Adolescencia, 6 enero 1998, La Gaceta N 26 (1998). ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes (LOPNNA), 14 agosto 2007, Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 5.859 extraordinario (2007). CONGRESO DE LA REPBLICA DE COLOMBIA, Ley 1098, Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, 8 noviembre 2006, D.O. N 46.446 (2006). ______, Ley 640, Ley 640 de 2001, 5 enero 2001, D.O. N 44.303 (2001). CONGRESO DE LA REPBLICA DE VENEZUELA, Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente (LOPNA), 3 septiembre 1998, Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 5.266 extraordinario (2007). CONGRESO DE LA REPBLICA DE PER, Decreto Legislativo N 1070, Decreto Legislativo que modifica la Ley N 26872, Ley de Conciliacin, 27 junio 2008, D.O. El Peruano (2008). ______, Decreto Legislativo N 1071, Decreto Legislativo que norma al Arbitraje, 27 junio 2008, D.O. El Peruano (2008). CONGRESO GENERAL CONSTITUYENTE DE ARGENTINA, Decreto 2700/93, Constitucin Nacional de Argentina reformada, 29 diciembre 1993, B.O. (1993). MINISTERIO DE JUSTICIA DE LA REPBLICA DE PER, Resolucin Ministerial N 010-93-JUS, Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil, 8 enero 1993, D.O. El Peruano (1993).
BIBLIOGRAFA
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4. AUTORES
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BIBLIOGRAFA
PALLARES, E., Diccionario de Derecho Procesal Civil, Mxico 2001. REVETLLAT BALLEST, I., Hay una nica infancia? La construccin de la ciudadana desde la niez y adolescencia a partir de la convencin sobre los derechos del nio, Espaa 2006. SHERMAN, G., Mediacin al estilo de Texas, en Mediacin: una alternativa extrajurdica, COLEGIO OFICIAL DE PSICOLOGOS, ed., Madrid 1995, 25-33. VINYAMATA, E. - FARR, S. y otros., Tratamiento y transformacin de conflictos. Mtodos y recursos en conflictologa, Barcelona 2003. VODANOVIC, A., Contrato de transaccin, Santiago 1993.
5. DOCUMENTOS EN LNEA.
BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL DE CHILE. DEPARTAMENTO DE ESTUDIO, EXTENSIN Y PUBLICACIONES, La mediacin familiar, conceptos generales y legislacin extranjera. Proyecto de Ley Argentino, 26 de julio de 2012, en www.bcn.cl/bibliodigital/pbcn/estudios/estudios_pdf_estudios/nro278.pdf BRUOL, M.C., Infancia, autonoma y derechos: una cuestin de principios, 14 de julio de 2012, en www.iin.oea.org/Infancia_autonomia_derechos.pdf CABELLO MATAMAL, C.J., Arbitraje en el derecho de familia?, 2 de mayo 2012, en www.castillofreyre.com/biblio_arbitraje/vol8/cap10.pdf CHVEZ ASCENSIO, M.F., La capacidad, 20 de julio de 2012, en www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/revdpriv/cont/7/dtr/dtr3.pdf CONSEJO PERMANENTE DE LA ORGANIZACIN DE LOS ESTADOS AMERICANOS, Mtodos alternativos de resolucin de conflictos en los sistemas de justicia de los pases americanos, 03 diciembre 2001, en www.oas.org/consejo/sp/cajp/docs/cp09044s04.doc CUARTA REUNIN DE MINISTROS DE JUSTICIA O DE MINISTROS O PROCURADORES GENERALES DE LAS AMRICAS, Mtodos alternativos de resolucin de conflictos en los sistemas de justicia de los pases americanos, 26 de julio de 2012, en www.oas.org/legal/spanish/osaj/res_conflictos_remja_2002.doc DE SOUZA BARCELAR, L., Una mirada genrica de los conflictos, en Contribuciones a las Ciencias Sociales, mayo 2009, en www.eumed.net/rev/cccss/04/lsb.htm Diferencias entre Conciliacin y Mediacin, 2 diciembre 2007, en www.limamarcrevista.blogspot.com/2007/12/diferencias-entre-mediacion-y.html ESPINOZA RONDN, C.G., LOPNA y LOPNNA, 30 de julio de 2012, en www.opinionynoticias.com/opinionnacional/5016-lopna-y-lopnna ESTAVILLO CASTRO, F., Medios alternativos de solucin de controversias, 30 marzo 2012, en www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/26/pr/pr25.pdf Exposicin de motivos de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, 30 de julio de 2012, en www.tsj.gov.ve/legislacion/lopna.htm
BIBLIOGRAFA
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FBREGA P, J., Medios alternativos de solucin de conflictos con especial referencia a la Repblica de Panam y Estados Unidos, 4 abril 2012, en www.biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/745/21.pdf. DIEZ FISCHER F.M. - DEZ FISCHER A.R., El juego agnico del arte, 8 marzo 2009, en www.institucional.us.es/fedro/uploads/pdf/n8/diaz.pdf. GARCA MONTFAR, J., Los medios alternativos de resolucin de conflictos, 27 de julio de 2012, en blog.pucp.edu.pe/item/28502/los-medios-alternativos-desolucion-de-conflictos GARCA, R., Aproximacin a los mecanismos alternativos de resolucin de conflictos en Amrica Latina. Pluralismo jurdico y alternatividad judicial, 26 de julio de 2012, en ilsa.org.co:81/biblioteca/dwnlds/od/elotrdr02627/elotrdr026-27-07.pdf GMEZ ROJAS, R.V. - RUIZ SCHMIDT, M., La aplicacin de los mecanismos legales para la participacin de nios (as) y adolescentes en la resolucin alterna de conflictos dentro de la legislacin costarricense, febrero 2011, en www.iij.ucr.ac.cr/download/file/fid/446 KIELMANOVICH, J.L., Algunas reflexiones procesales sobre la nueva Ley de Mediacin Familiar Prejudicial Obligatoria en la Argentina (Ley 26.589), 28 de julio de 2012, en www.poderjudicial.go.cr/salasegunda/revistasalasegunda/revista9/pdf/arti_01_03.pdf LANSDOWN, G., La evolucin de las facultades del nio, 4 de julio de 2012, en www.bvsde.paho.org/bvsacd/cd90/1801LANevo.pdf LA ROSA CALLE J., Los medios alternativos de resolucin de conflictos y la administracin de justicia. Caso peruano, 28 de julio de 2012, en criteriojuridico.puj.edu.co/archivos/04_99_108_jlrosa_los_medios_alternativ os.pdf LPEZ SAN LUIS, R., La capacidad contractual del menor, 20 de julio de 2012, en libros-revistas-derecho.vlex.es/vid/capacidad-contractual-menor-191308 MARCHESINI, G.M., El arbitraje como resultado de la mediacin, 26 de julio de 2012, en www.servilex.com.pe/arbitraje/file.php?idarticulo=270 MEDINA ROSPIGLIOSI, R., Definicin de conciliacin, 2 de noviembre 2008, en limamarc-revista.blogspot.com/2008/11/definicion-de-conciliacin.html NEZ PALOMINO, G., Modificaciones a la Ley de Conciliacin, junio 2009, en www.informesnotariadoperu.com/index.php?option=com PASTOR MARAVI, C., Formas especiales de conclusin del proceso, 28 de mayo de 2012, en www.librejur.com/revista/PDF/carlospastor.pdf RIVERA, J.C., El arbitraje en Argentina, 26 de julio de 2012, en www.rivera.com.ar/es/assets/Uploads/Publicaciones/Rivera_El%20arbitraje %20en%20Argentina2.pdf VAAMONDE, M. A., La capacidad procesal de nios, nias y adolescentes para accionar ante los rganos de justicia, 3 de julio 2012, en biblioteca2.ucab.edu.ve/anexos/biblioteca/marc/texto/AAR8422.pdf
116
BIBLIOGRAFA
VADO GRAJALES, L.O., Medios alternativos de resolucin de conflictos, 29 marzo 2012, en www.bibliojuridica.org/libros/5/2264/19.pdf YUNKOR ROMERO, Y.K., Anlisis de Ley de Conciliacin 26782 y D. L. 1070 Aspectos generales, 27 de julio de 2012, en facultaddycp.wikispaces.com/file/view/ANALISIS_LEY_DE_CONCILIAC ION_26872_Y_D.pdf
NDICE DE AUTORES
ALESSANDRI - SOMARRIVA y otros: 26,79 BERNAL SAMPER: 11, 20, 22, 50 BRUOL: 76 BUAIZ: 69, 70, 71, 72, 74, 75, 77, 81, 93 CABELLO: 28, 101 CAIVANO: 57, 58 CARRILLO: 105, 106 CHVEZ: 92 DE BUITRAGO - BONILLA y otros: 25, 27, 30 DE DE LA RA - GONZLEZ: 48, 51, 55, 58, 59, 64 DE SOUZA: 12 DIEZ FISCHER - DEZ FISCHER: 13 ESPINOZA: 105 ESTAVILLO: 20, 46 FBREGA: 20, 24 FOLBERG - TAYLOR: 49 FORNACIARI: 43 GMEZ: 16 GMEZ ROJAS RUIZ SCHMIDT: 102 GUILL: 68 HIGHTON - LVAREZ: 12, 35, 41, 50, 51, 56 GARCA: 95 GARCA MONTUFAR: 100 JUNCO: 35 KIELMANOVICH: 97 KRIESBERG: 11 LANSDOWN: 82, 90 LA ROSA: 100 LPEZ: 93 MARCHESINI: 98 MEDINA: 35, 36, 41 MILLA: 14, 21 NEZ: 99 PALLARES: 20 PASTOR: 39 REVETLLAT: 68 RIVERA: 98, 99 SHERMAN: 49, 52 VAAMONDE: 79, 80 VADO: 13, 17, 18, 19 VINYAMATA - FARR y otros: 11 VODANOVIC: 42, 43 YUNKOR: 99
118
119
NDICE GENERAL
AGRADECIMIENTOS ............................................................................................. 5 INTRODUCCIN .................................................................................................... 7 CAPTULO I GENERALIDADES 1.1. NOCIN DE CONFLICTO ..................................................................... 11 1.1.1. Definicin de conflicto .......................................................................... 11 1.1.2. Clasificacin de los conflictos............................................................... 12 1.1.2.1. Polemiales ........................................................................................... 12 1.1.2.2. La no violencia .................................................................................... 13 1.1.2.3. Judiciales ............................................................................................. 13 1.1.2.4. Agonales .............................................................................................. 13 1.1.3. Ciclo del conflicto .................................................................................. 14 1.1.3.1. Escalada .............................................................................................. 14 1.1.3.2. Estancamiento ..................................................................................... 14 1.1.3.3. Desescalada ........................................................................................ 14 1.2. FORMAS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS....................................... 15 1.2.1. Mtodos adversariales ........................................................................... 17 1.2.2. Mtodos no adversariales ..................................................................... 17 1.3. MTODOS ALTERNOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS (MASC) ....................................................................................................................... 18 1.3.1. Definicin .............................................................................................. 18 1.3.2. Base constitucional de los MASC ........................................................ 19 1.3.3. Principales mtodos alternos de solucin de conflictos ...................... 19 1.3.3.1. Conciliacin ........................................................................................ 19 1.3.3.2. Transaccin ......................................................................................... 21 1.3.3.3. Mediacin ............................................................................................ 21 1.3.3.4. Arbitraje .............................................................................................. 22 1.3.3.5. Otras figuras ....................................................................................... 23 1.4. FACTIBILIDAD DE LA APLICACIN DE LOS MASC ..................... 23 1.4.2. Desventajas y limitantes ........................................................................ 24 CAPTULO II APLICABILIDAD DE LOS MTODOS ALTERNOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS EN
MATERIA DE FAMILIA
120
NDICE GENERAL
2.1. DELIMITACIN ...................................................................................... 25 2.1.1. Qu puede ser objeto de control de los MASC ..................................... 25 2.1.2. Disponibilidad de derechos y deberes ................................................... 28 2.1.2.1. En qu radica la disponibilidad de esos derechos y deberes ............. 30 2.1.2.1.1. Derechos y deberes personales ........................................................ 30 2.1.2.1.2. Derechos y deberes patrimoniales.................................................... 30 2.1.3. Clasificacin ......................................................................................... 31 2.2. MTODOS ALTERNOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS APLICABLES A MATERIA DE FAMILIA ............................................... 34 2.2.1. Conciliacin ........................................................................................... 34 2.2.1.1. Antecedentes legislativos .................................................................... 36 2.2.1.2. Tratamiento jurisprudencial ............................................................... 37 2.2.1.3. La conciliacin como forma anormal de terminacin del proceso .... 38 2.2.1.4. La conciliacin como mtodo alterno de solucin de conflictos ........ 41 2.2.1.5. Diligencias de conciliacin celebradas ante el juez de paz ............... 41 2.2.2. Transaccin ........................................................................................... 42 2.2.2.1. Antecedentes legislativos .................................................................... 44 2.2.2.2. Tratamiento jurisprudencial ............................................................... 44 2.2.2.3. La transaccin como forma anormal de terminacin del proceso ..... 45 2.2.2.4. La transaccin como mtodo alterno de solucin de conflictos ......... 46 2.2.2.5. Derechos y deberes susceptibles de transaccin ................................ 47 2.2.3. Mediacin .............................................................................................. 48 2.2.3.1. Antecedentes legislativos .................................................................... 52 2.2.3.2. La mediacin en la Ley de Mediacin, Conciliacin y Arbitraje ....... 52 2.2.3.3. Centro de Mediacin de la Procuradura General de la Repblica .. 54 2.2.4. Arbitraje ................................................................................................ 55 2.2.4.1. Antecedentes legislativos .................................................................... 60 2.2.4.2. Tratamiento jurisprudencial ............................................................... 60 2.2.4.3. El arbitraje en la Ley de Mediacin, Conciliacin y Arbitraje .......... 61 2.2.4.4. Derechos y deberes susceptibles de arbitraje ..................................... 64 CAPTULO III APLICABILIDAD DE LOS MASC A LA LUZ DEL INTERS SUPERIOR DE LA NIA, NIO
Y ADOLESCENTE
3.1. PROCEDENCIA DE LA APLICACIN DE LOS MASC EN NIEZ Y ADOLESCENCIA ........................................................................................ 67 3.1.1. Generalidades sobre la Ley de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia ................................................................................................. 67 3.1.1.1. Impacto de la Convencin sobre los Derechos del Nio (CDN) ........ 68
NDICE GENERAL
121
3.1.1.2. Doctrina de la situacin irregular vs. Doctrina de la proteccin integral .......................................................................................................... 69 3.1.1.3. Principios rectores de la LEPINA y naturaleza jurdica de los derechos de las nias, nios y adolescentes ................................................. 73 3.1.1.3.1. Naturaleza de los derechos y garantas contemplados en LEPINA . 78 3.1.2. Capacidad de las nias, nios y adolescentes ...................................... 78 3.1.3. Procedencia de los MASC en los conflictos de niez y adolescencia . 84 3.2. LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS DE LA NIEZ Y ADOLESCENCIA MEDIANTE LOS MASC ............................................. 87 3.2.1. Necesitan un tratamiento aislado de materia de familia? ................. 90 3.3. QU TIPOS DE MASC SON APLICABLES PARA LOS DERECHOS DE LA NIEZ Y ADOLESCENCIA .......................................................... 93 CAPTULO IV APLICACIN DE LOS MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y EN MATERIA DE NIEZ Y
ADOLESCENCIA A PARTIR DE LA EXPERIENCIA EN EL DERECHO COMPARADO
4.1. SISTEMAS QUE HAN IMPLEMENTADO LOS MASC EN MATERIA DE FAMILIA ................................................................................................ 95 4.2. SISTEMAS QUE HAN IMPLEMENTADO LOS MASC EN MATERIA DE NIEZ .................................................................................................. 102 CONCLUSIN ................................................................................................... 107 SIGLAS Y ABREVIACIONES UTILIZADAS ............................................................ 109 BIBLIOGRAFA ................................................................................................. 111 NDICE DE AUTORES ......................................................................................... 117 NDICE GENERAL ............................................................................................. 119

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UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA JOS SIMEN CAAS

MTODOS ALTERNOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIN EN NIEZ Y ADOLESCENCIA

TRABAJO DE GRADUACIN PREPARADO PARA LA

FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y HUMANIDADES

PARA OPTAR AL GRADO DE

LICENCIATURA EN CIENCIAS JURDICAS

KARLA AMRICA GALLARDO SALAZAR MILTON EDGARDO HERNNDEZ GMEZ

AGOSTO / 2012 SAN SALVADOR, EL SALVADOR, C.A.

UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA JOS SIMEN CAAS

RECTOR Padre Andreu Oliva S.J.

SECRETARIA GENERAL Ing. Celina Prez Rivera

DECANA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y HUMANIDADES Licda. Silvia Azucena de Fernndez

DIRECTOR DEL TRABAJO DE GRADUACIN Licda. Silvia Cristina Prez Snchez

A Dios todopoderoso, por su infinita misericordia.

A quin ms, sino a ti, Karla Gallardo mi perfecto equilibrio.

MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIN EN NIEZ Y ADOLESCENCIA

De inters Latentes Polemiales

Estructurales Emergentes No violencia

De relacin Manifiestos Judiciales

De informacin Pseudoconflicto Agonales

MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIN EN NIEZ Y ADOLESCENCIA

MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIN EN NIEZ Y ADOLESCENCIA

MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIN EN NIEZ Y ADOLESCENCIA

MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIN EN NIEZ Y ADOLESCENCIA

Segn el Cdigo Civil francs la transaccin es:

Cfr. F.A. MILLA, Conflicto extrajudicial: mediacin, arbitraje, negociacin, 180.

MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIN EN NIEZ Y ADOLESCENCIA

MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIN EN NIEZ Y ADOLESCENCIA

CAPTULO II APLICABILIDAD DE LOS MTODOS

MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIN EN NIEZ Y ADOLESCENCIA

CAPTULO II: APLICABILIDAD DE LOS MASC EN MATERIA DE FAMILIA

MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIN EN NIEZ Y ADOLESCENCIA

CAPTULO II: APLICABILIDAD DE LOS MASC EN MATERIA DE FAMILIA

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CAPTULO II: APLICABILIDAD DE LOS MASC EN MATERIA DE FAMILIA

MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIN EN NIEZ Y ADOLESCENCIA

CAPTULO II: APLICABILIDAD DE LOS MASC EN MATERIA DE FAMILIA

MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIN EN NIEZ Y ADOLESCENCIA

CAPTULO II: APLICABILIDAD DE LOS MASC EN MATERIA DE FAMILIA

MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIN EN NIEZ Y ADOLESCENCIA

Cfr. R. MEDINA ROSPIGLIOSI, Definicin de conciliacin, 2 de noviembre 2008, en limamarcrevista.blogspot.com/2008/11/definicion-de-conciliacin.html

CAPTULO II: APLICABILIDAD DE LOS MASC EN MATERIA DE FAMILIA

MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIN EN NIEZ Y ADOLESCENCIA

CAPTULO II: APLICABILIDAD DE LOS MASC EN MATERIA DE FAMILIA

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CAPTULO II: APLICABILIDAD DE LOS MASC EN MATERIA DE FAMILIA

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CAPTULO II: APLICABILIDAD DE LOS MASC EN MATERIA DE FAMILIA

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CAPTULO II: APLICABILIDAD DE LOS MASC EN MATERIA DE FAMILIA

MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIN EN NIEZ Y ADOLESCENCIA

CAPTULO II: APLICABILIDAD DE LOS MASC EN MATERIA DE FAMILIA

MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIN EN NIEZ Y ADOLESCENCIA

CAPTULO II: APLICABILIDAD DE LOS MASC EN MATERIA DE FAMILIA

MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIN EN NIEZ Y ADOLESCENCIA

CAPTULO II: APLICABILIDAD DE LOS MASC EN MATERIA DE FAMILIA

MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIN EN NIEZ Y ADOLESCENCIA

Cfr. G. SHERMAN, Mediacin al estilo de Texas, 31-32.

CAPTULO II: APLICABILIDAD DE LOS MASC EN MATERIA DE FAMILIA

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CAPTULO II: APLICABILIDAD DE LOS MASC EN MATERIA DE FAMILIA

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MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIN EN NIEZ Y ADOLESCENCIA