LOS TRATADOS DE LIBRE COMERCIO COMO INSTRUMENTOS DE INTEGRACIN ECONMICA Y SUS EFECTOS EN EL COMERCIO DE BIENES

PIERINO STUCCHI*

Los Tratados de Libre Comercio constituyen instrumentos jurdicos internacionales que los Estados utilizan para generar compromisos que tienen por objeto, principalmente, liberalizar sus intercambios de bienes y servicios. Su uso es cada vez ms intenso en la escena internacional, por lo que es necesario, para ingresar en el debate sobre la conveniencia de suscribir dichos tratados, conocer el contenido, el significado y el efecto de las principales clusulas que estos contienen. La presente entrega evidencia de qu manera el liberalismo comercial vence al proteccionismo industrial, como propuesta para lograr el desarrollo, planteando oportunidades que solo pueden ser aprovechadas con una adecuada estrategia privada y pblica.

1. INTRODUCCIN
Quienes opinan sobre las diversas negociaciones comerciales de nuestro pas, tendientes a la suscripcin de Tratados de Libre Comercio, parecen encontrarse divididos en dos bandos irreconciliables. Los que estn a favor y los que estn en contra de que estas conversaciones lleguen a concretarse en un acuerdo. Los que estn a favor, en resumen, sealan que los Tratados de Libre Comercio son instrumentos que generan oportunidades de inversin, negocio y exportacin para nuestro pas, sobre la base de una intensificacin del comercio internacional, tanto de

bienes cuanto de servicios, ello siempre que, de modo complementario, se facilite y/o se libere la circulacin de capitales y la proteccin de las inversiones. Este contexto, a su vez, producir una eficiente asignacin de recursos econmicos que permitir a nuestro pas, en consecuencia, lograr mayores niveles de crecimiento econmico y de desarrollo. Los que estn en contra, en resumen, sealan que los Tratados de Libre Comercio generan un deterioro de las condiciones de intercambio entre los Estados que los celebran, pues se generan transferencias de capital hacia los Estados de mayor desarrollo relativo que participan de estos tratados. Esto ocurre, segn dicen, pues las empresas de los Estados de

Revista de Economa y Derecho, Vol. 2, N 8 (Primavera 2005). Copyright Sociedad de Economa y Derecho UPC. Todos los derechos reservados. * Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP) y alumno de la Maestra en Derecho de Empresa de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Secretario Tcnico de la Comisin de Represin de la Competencia Desleal del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (Indecopi). Miembro del equipo de negociaciones del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos. Profesor de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). El autor seala que toda opinin vertida en el presente artculo le es atribuible nicamente a ttulo personal y que, de ningn modo, involucra parecer alguno de las instituciones en las que participa como profesional. Agradece la especial motivacin que Fabin Novak, Luis Garca-Corrochano y Juan Jos Ruda le transmitieron, en lo humano y en lo profesional, para continuar y profundizar en la vocacin acadmica.

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mayor desarrollo relativo pueden competir con mejores posibilidades de triunfo frente a las empresas de los Estados de menor desarrollo relativo, las que tenderan a desaparecer o a quebrar progresivamente. Asimismo, los que estn en contra sostienen que, si bien se podra producir crecimiento en los Estados de menor desarrollo relativo, como consecuencia del aprovechamiento de las oportunidades de inversin, negocio y exportacin, ello no es sinnimo de desarrollo, pues la distribucin del capital que genera la produccin tiende a concentrase en unas pocas y privilegiadas manos. Quin tiene la razn? Depende mucho de la perspectiva ideolgica desde donde se mire el fenmeno de los Tratados de Libre Comercio, de los modelos econmicos que se asuman como vlidos y deseables, de las experiencias particulares y de la data que estas arrojan, as como del lugar del mundo desde el que se analice este asunto. No se crea que solamente en los Estados en desarrollo se generan oposiciones al libre comercio; ello ocurre tambin en los Estados desarrollados, donde existen tambin mltiples y vigorosos movimientos en contra de la apertura y de la globalizacin. A travs de la presente entrega, plantearemos algunas matrices de anlisis que nos permitirn conocer qu es un Tratado de Libre Comercio como instrumento jurdico de integracin econmica, explorando y analizando su naturaleza, los principales compromisos que suele contener y los efectos ms frecuentes que produce en el comercio de bienes. Nuestro objetivo es proporcionar herramientas sencillas, como insumos iniciales, para que cada lector desarrolle sus propias conclusiones. Para el logro de este objetivo destacaremos el contenido de algunos tratados y de ciertos pronunciamientos jurisdiccionales internacionales que nos revelen la naturaleza de algunos de los compromisos que un Tratado de Libre Comercio implica.

2. LOS

TRATADOS COMO FUENTE DE DERECHO INTERNACIONAL

Para introducirnos en el anlisis de los Tratados de Libre Comercio y sus efectos, es importante determinar qu es un tratado, dado que este es el sustantivo rector del fenmeno que analizaremos. Siguiendo la autorizada doctrina en Derecho Internacional Pblico, apreciamos que un tratado es el acuerdo de voluntades entre dos o ms sujetos de Derecho Internacional, con capacidad para concretarlo, celebrarlo en forma verbal o escrita, regido por el Derecho Internacional y destinado a crear,

modificar, regular o extinguir derechos y obligaciones de este ordenamiento1. En consecuencia, mediante la celebracin de un tratado, se puede establecer una relacin jurdica de ndole internacional entre Estados o entre Estados y organizaciones internacionales, como partes entre las que el tratado habr de desplegar su vigor jurdico. Sobre la vigencia de un tratado, es preciso sealar que no necesariamente despliega su vigor jurdico desde el momento en que las partes lo suscriben. Por ejemplo, si nos encontramos frente a un tratado que requiere de la aprobacin del Congreso o Parlamento de los Estados que lo suscriben (tratado solemne o complejo), luego de su suscripcin se requiere su ratificacin, por lo que entrar en vigor nicamente cuando los Estados realicen el depsito de las ratificaciones necesarias segn el nmero, modo y lugar previsto en el tratado mismo; o se cumpla con un plazo u otra situacin pactada referida a las ratificaciones, para desencadenar sus efectos. Pero, por el contrario, si nos encontramos frente a un tratado que no necesita de la aprobacin del Congreso o Parlamento de los Estados que lo suscriben (tratado no solemne o simplificado), luego de su suscripcin no se requiere de su ratificacin, por lo que, dependiendo de lo estipulado en el tratado mismo, este podra entrar en vigor a la fecha de su suscripcin, en fecha posterior o en un momento determinado, tal como se haya estipulado en el tratado mismo. Establecida una relacin jurdica internacional por la celebracin de un tratado, se genera un haz de derechos y obligaciones referidos al cumplimiento de objetivos que hayan establecido las partes que lo han celebrado. Los objetivos de un tratado pueden versar sobre temas diversos tales como el establecimiento de lmites fronterizos entre Estados, la constitucin de una organizacin internacional, la definicin y funcionamiento de un sistema de seguridad mundial o hemisfrica, el establecimiento de un proceso de integracin econmica (implicando aspectos comerciales, financieros y/o monetarios) y/o el establecimiento de un sistema de cooperacin en materia sanitaria, educativa, laboral, ambiental, social y/o econmica, entre otros. Los objetivos dependen del contenido que las partes hayan dado al tratado, en ejercicio de la autonoma de su voluntad internacional. La experiencia internacional nos revela que los tratados no son instrumentos que poseen vigor jurdico de modo permanente en el tiempo, pues las partes de este pueden pactar y aplicar mecanismos de suspensin o conclusin (denuncia) de sus obligaciones, lo que permite a los Estados cesar vlidamente,

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para s, el vigor jurdico del tratado, siempre que cumplan los procedimientos establecidos para ello. Naturalmente, puede ocurrir tambin que, de hecho, alguno, varios o todos los Estados que son parte de un tratado decidan incumplir los compromisos que este establece, con lo cual el tratado se encontrar en vigor pero no regir, pudiendo generarse supuestos de responsabilidad internacional entre las partes o aplicarse las disciplinas que, sobre solucin de controversias y cumplimiento de compromisos, pueda establecer el tratado mismo.

3. LOS TRATADOS DE LIBRE COMERCIO COMO INSTRUMENTOS JURDICOS PARA ESTABLECER REAS DE LIBRE COMERCIO
Como vimos en el punto anterior, los tratados son instrumentos jurdicos que permiten a los Estados establecer relaciones jurdicas internacionales que materialicen el cumplimiento de compromisos para lograr ciertos objetivos comunes planteados. En el caso que nos ocupa, los Tratados de Libre Comercio responden al deseo de los Estados de lograr objetivos en el campo de la integracin econmica. La integracin econmica, en trminos internacionales, implica un proceso dinmico y diverso dirigido a generar nuevas unidades comerciales, financieras y/o monetarias, mediante la convergencia y el acercamiento de unidades econmicas de base estatal. De este modo, por ejemplo, los mercados comerciales y financieros de dos Estados pueden conformar un nuevo mercado ampliado, creado por la interrelacin y convergencia de ambos, levantando y desarmando las barreras que impiden el intercambio comercial y la transferencia de capital entre dichos mercados. Dependiendo de la naturaleza y profundidad de los objetivos que se planteen los Estados que desean realizar una integracin econmica, se establecen compromisos jurdicos internacionales de diversa ndole y magnitud en lo comercial, financiero y/o monetario. Un proceso de integracin econmica es como un traje. Se disea a la medida para que acomode mejor a los intereses y objetivos de los Estados que lo realizan. En esta lnea, un Tratado de Libre Comercio tiene, generalmente, por objeto el establecimiento de un rea de libre comercio2, que, de entre todas las modalidades y posibilidades de integracin econmica, es la ms verstil para los Estados3. Un rea de libre comercio es un esquema de integracin econmica que persigue constituir un mercado ampliado. Para ello, los Estados se comprometen a no imponer el cobro de

aranceles o tributos similares a la importacin a los bienes que sean originarios (obtenidos o generados de la naturaleza, o producidos por la industria) de los otros Estados que son contraparte suya, como miembros de la misma rea de libre comercio. Este modelo de integracin no exige exclusividad, pues un Estado puede formar parte de tantas reas de libre comercio como desee. Esta caracterstica no se presenta en esquemas de integracin econmica ms profundos tales como el establecimiento de una unin aduanera4 o de un mercado comn5, dado que estos requieren exclusividad al exigir compromisos mayores, muy intensos y excluyentes de otros de similar naturaleza. A manera de ilustracin, veamos los objetivos establecidos en el Tratado de Libre Comercio celebrado entre Chile y Corea. En este tratado debe leerse zona de libre comercio como sinnimo de rea de libre comercio: Artculo 1.2: Objetivos 1. Los objetivos del presente Tratado, desarrollados de manera ms especfica a travs de sus principios y reglas, incluidos los de trato nacional, trato de nacin ms favorecida y transparencia, son los siguientes: (a) estimular la expansin y la diversificacin del intercambio comercial entre las Partes; (b) eliminar obstculos al comercio y facilitar el movimiento transfronterizo de bienes y de servicios entre los territorios de las Partes; (c) promover condiciones de competencia leal en la zona de libre comercio; (d) aumentar sustancialmente las oportunidades de inversin entre los territorios de las Partes; [...]. El establecimiento de un rea de libre comercio implica la eliminacin de los obstculos al comercio de bienes y servicios, as como la intensificacin de la competencia comercial. En los puntos siguientes nos referiremos principalmente a sus efectos sobre el comercio de bienes, y dejaremos el anlisis del comercio de servicios para una futura entrega. Nos interesar analizar aqu la apertura de las fronteras aduaneras y el tratamiento de la circulacin y comercializacin de bienes en los Estados que conforman un rea de libre comercio. La apertura comercial que obliga un rea de libre comercio se realiza en el plazo, la cobertura (en cuanto al conjunto de bienes sern objeto de libre comercio) y mediante los mecanismos que el Tratado de Libre Comercio estipule expresamente. Asimismo, como apreciamos del Tratado de Libre Comercio celebrado entre Chile y Corea, dichos

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tratados tambin pueden tener como objetivo aumentar las oportunidades de inversin en los mercados de los Estados que lo celebran. La constitucin de un rea de libre comercio significa el establecimiento de un mercado ampliado donde concurren las ofertas y las demandas de bienes de los Estados que la conforman. Esto genera que los oferentes de cada Estado puedan colocar bienes a un mayor conjunto de demandantes, y que los demandantes, como tendencia, puedan elegir bienes con menor precio, con mayor calidad o con una combinacin ms eficiente entre precio y calidad. A continuacin planteamos el contenido esencial de los compromisos ms frecuentes que contienen los Tratados de Libre Comercio.

3.1. Acceso a los mercados, establecimiento y cumplimiento de un programa de liberacin

Como se sabe, el arancel aduanero es el impuesto que los Estados aplican a los hechos imponibles referidos al comercio internacional de bienes. La realidad actual nos revela que los Estados aplican aranceles a la importacin, principalmente6. En otras pocas y bajo el predominio de ideologas distintas de la liberal, que sustenta la apertura comercial, exista la tendencia de aplicar aranceles a la exportacin, prctica que casi no se verifica en la actualidad, por lo que no la referiremos especialmente. Sobre las formas que puede tomar el arancel aduanero, debemos sealar que este puede ser: i) de naturaleza ad valrem cuando la obligacin de pago se calcula sobre un porcentaje del valor FOB (franco a bordo)7 o del valor CIF (coste, seguro y flete)8 del bien que se importa un ejemplo del caso sera un arancel del orden del 25 por ciento sobre precio CIF; o ii) de naturaleza especfica cuando la obligacin de pago se define como un monto dinerario expresado explcitamente por cada bien o por una determinada unidad de medida que lo aglomere un ejemplo del caso sera un arancel del orden de diez dlares por tonelada. Los Estados establecen el arancel aduanero mediante la emisin de un instrumento normativo que legitima y ordena su aplicacin en su territorio9. En este instrumento normativo figuran los valores de los impuestos que gravan las mercancas en el comercio de importacin. El arancel aduanero que corresponde aplicar a un bien por el hecho de su importacin se determina como producto de la clasificacin que corresponda a este en la nomenclatura aduanera. Dicha clasificacin es generalmente realizada por los comerciantes bajo la supervisin de la autoridad aduanera, asignando al bien a importarse una

descripcin empleada para identificarlo con determinado cdigo numrico (partida y subpartida arancelaria). Utilizando estos elementos, los rganos competentes de cada Estado registran las importaciones y atribuyen jurdicamente el monto dinerario que, por concepto de arancel aduanero, se exige al hecho de la importacin de cada bien. Conforme a lo sealado en puntos anteriores, el establecimiento de un rea de libre comercio implica que los bienes originarios de los Estados miembros de la misma rea puedan ingresar en el territorio de los dems, sin pagar aranceles o tributo alguno por el hecho de su importacin. En este sentido, al entrar en vigor un Tratado de Libre Comercio, en algunas experiencias de integracin econmica, se ha eliminado de inmediato el cobro de aranceles aduaneros para la mayora de bienes, entre los Estados que lo han suscrito. Sin embargo, generalmente, ocurre que los Estados que conforman un rea de libre comercio plantean un programa de liberacin que ordena, de modo progresivo, en un determinado periodo, al vencimiento de determinados plazos, la desaparicin paulatina de aranceles aplicados a los bienes originarios de los Estados miembros del rea. Los bienes, para el establecimiento y cumplimiento del mencionado programa de liberacin, se identifican y refieren segn el cdigo numrico que les corresponde conforme a las respectivas nomenclaturas aduaneras10. As, para la desgravacin arancelaria tendiente al establecimiento de un rea de libre comercio, se establecen metas y plazos. A manera de ejemplo, Estados que hayan suscrito un Tratado de Libre Comercio podran pactar, como parte de su programa de liberacin, para los bienes originarios que corresponden a la descripcin de los cdigos numricos (partida y subpartida arancelaria) del sector vestido y calzado que: i) luego de tres aos de la entrada en vigor del tratado, el arancel asignado a estos bienes se reduzca en un 30 por ciento; ii) luego de transcurridos tres aos adicionales (a seis aos desde la entrada en vigor del tratado), el arancel asignado se reduzca en un 60 por ciento; y, finalmente, iii) luego de tres aos adicionales (a nueve aos de la entrada en vigor del tratado), que el arancel asignado a estos bienes desaparezca por completo, de modo irreversible e irrevocable. Asimismo, tambin es posible que en un Tratado de Libre Comercio se puedan estipular excepciones a la desgravacin progresiva o plazos ms prolongados para la liberalizacin del comercio de algunos bienes cuya importacin podra competir con industrias nacionales que sean sensibles para alguno de los Estados parte del tratado. En la mayora de

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excepciones, la lgica persigue prolongar la proteccin arancelaria para dichas industrias y darles un mayor tiempo para que desarrollen mayores niveles de competitividad, decidan su reconversin industrial o evacen el mercado de modo ordenado. Los compromisos sobre acceso a los mercados que se implantan mediante el programa de liberacin de un Tratado de Libre Comercio son fundamentales en lo que se refiere a la liberalizacin del comercio de bienes, pues marcan el punto de partida de la ampliacin del mercado, en este mbito, en el rea de libre comercio.

3.2. Prohibicin de establecimiento y/o aplicacin de gravmenes

Se entiende por gravamen a cualquier recargo de ndole dineraria explcita, establecido en ejercicio de poder pblico por parte de un Estado que posea efectos equivalentes al de un arancel, sea de carcter fiscal, monetario, cambiario o de cualquier naturaleza, y que incida sobre las importaciones de modo tal que encarezca la importacin de algn bien. Los gravmenes en un rea de libre comercio se encuentran prohibidos por los compromisos adquiridos en virtud de la celebracin del Tratado de Libre Comercio respectivo. Esta prohibicin persigue evitar que los Estados que conforman un rea de libre comercio realicen cobros al hecho de las importaciones de los bienes originarios, intentando ocultar esta circunstancia colocando, a estos cobros, nombres distintos al de arancel aduanero, a pesar de que, en el fondo, son impuestos o seudoaranceles que generan la misma barrera y dificultades que generan los aranceles aduaneros a una importacin. Caso contrario, si se permitiera la imposicin de gravmenes a la importacin, se anulara el acceso al mercado que se han concedido los Estados que conforman el rea de libre comercio y que se completa progresivamente a travs del cumplimiento del programa de liberacin. Cabe enfatizar que se encuentran exceptuados del concepto de gravamen las tasas y recargos anlogos cuando correspondan al costo de los servicios prestados con ocasin de la importacin de un bien. Aqu cabe citar, como ejemplo destacado, lo sealado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en jurisprudencia reiterada sobre la prohibicin de gravmenes: Debe considerarse que en materia de imposicin de gravmenes, el Programa de Liberacin nicamente admite que los Pases Miembros directamente, o a travs de entidades pblicas o privadas, exijan el pago de una tasa por concepto de una retribucin proporcional al costo de los servicios prestados al

importador, como lo son las operaciones de descargue, estiba y desestiba, utilizacin de puertos y hangares, bodegajes, transporte y dems operaciones usuales dentro del comercio internacional de bienes. [...] Podra decirse que el concepto de gravamen es de carcter residual, en el sentido de que todos los recargos que encarezcan las importaciones y no configurables dentro del concepto de tasas, han de ser consideradas como gravmenes11. Cabe apuntar que, en general, cuando se produce el hecho de la importacin, los Estados que la reciben le aplican al bien importado, adems del arancel aduanero que pueda corresponder, el impuesto al valor agregado, impuesto a las ventas, impuesto selectivo al consumo o impuesto a las transacciones que corresponde como parte de la ejecucin de las normas de su sistema tributario interno. Estos cobros tributarios, denominados ajuste en frontera, no son considerados como gravmenes, pues responden a una lgica tributaria interna, a un hecho imponible distinto del hecho de la importacin, y que se aplica no solamente a los bienes que han sido importados, sino tambin a los bienes de produccin nacional, cuando son transferidos y circulan en el mercado12. En complemento a lo que sealamos en puntos anteriores, aunque en la actualidad casi no existen aranceles aduaneros o impuestos al hecho de la exportacin, los Tratados de Libre Comercio, generalmente, se dirigen tambin a que los Estados no encarezcan sus exportaciones de bienes originarios hacia los dems Estados que conforman el rea de libre comercio, mediante gravmenes a la exportacin, tal como lo establece, por ejemplo, el Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos y Singapur: Article 2.4: Export Tax A Party shall not adopt or maintain any duty, tax or other charge on the export of any good to the territory of the other Party.

3.3. Prohibicin de establecimiento y/o aplicacin de restricciones

Una restriccin se define como: i) cualquier norma positiva, sin importar su jerarqua, cualquier norma consuetudinaria o cualquier otra norma emanada de las dems fuentes formales de derecho; ii) cualquier conducta, considerando una accin, una omisin o una secuencia concatenada de acciones y/u omisiones; y/o iii) cualquier acto administrativo o situacin de hecho generada por instrucciones, demoras, suspensiones, exigencias u otros anlogos; que, siendo actuales o potenciales, tengan por efecto dificultar,

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limitar, prohibir o restringir de modo alguno la importacin de un bien o hacerla ms onerosa, y que provenga del ejercicio de poder pblico de un Estado miembro del rea de libre comercio. Restriccin al comercio es todo aquello que, no producindose en forma de cobro dinerario explcito, genera el efecto restrictivo para el comercio, antes sealado. Los Tratados de Libre Comercio prohben las restricciones. Las limitaciones expresas o implcitas, absolutas o cuantitativas, que un Estado miembro del rea de libre comercio establece a la importacin de bienes desde otros Estados miembros de la misma rea son consideradas restricciones al comercio. Es decir, las prohibiciones absolutas de importaciones o limitaciones parciales (contingentes) a la cantidad de bienes que se pueden importar mediante fijacin de cuotas mximas de importacin por cantidad o valor econmico, se encuentran prohibidas, como regla general. Aqu tambin cabe citar, a manera de ejemplo, lo que ha sealado el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en jurisprudencia reiterada sobre la prohibicin de restricciones en la liberalizacin del comercio de bienes: Para catalogar una medida como restriccin al comercio debe provenir de un rgano en ejercicio de funciones pblicas, sean gubernativas, legislativas, administrativas, de control o judiciales. Este tipo de medidas puede revestir la forma de una norma jurdica de efectos generales aunque pudieren afectar, particularmente a un solo sector, de una decisin o resolucin con eficacia interpartes o erga omnes, de operaciones materiales o fsicas, de omisiones o, en fin, cualquier actitud positiva o negativa, incluidas las prcticas administrativas al margen de la ley o incluso derivadas de esta. Por otra parte, debe ser susceptible de impedir o dificultar las importaciones, sin que interese que esa haya sido la intencin o el propsito de la medida13. En el caso de la prohibicin de las restricciones, como ocurre tambin en el caso de los gravmenes, no importa de modo alguno la intencin que posee el Estado que las impone. Importa nicamente evitar el efecto protector que estas generan sobre la industria nacional de los Estados que conforman el rea de libre comercio, pues atentan contra la efectiva conformacin del mercado ampliado, al encarecer, dificultar o impedir el intercambio comercial de bienes originarios.

3.4. Trato nacional

Segn este compromiso, los Estados que celebran un Tratado de Libre Comercio se obligan a otorgar a los bienes originarios de otro Estado miembro de la

misma rea de libre comercio un trato, general o particular, igual al que recibe un bien idntico o similar producido en el Estado que recibe la importacin. Este compromiso tiene por objeto evitar que, mediante leyes o reglamentacin nacionales, se discrimine entre los bienes nacionales y los bienes de procedencia extranjera, de modo tal que se establezcan condiciones de mercado ms gravosas para los segundos frente a los primeros. Este compromiso persigue evitar que, logrado el acceso al mercado por la desaparicin de aranceles aduaneros y la proscripcin de la imposicin de gravmenes y restricciones a la importacin de bienes, un Estado pueda establecer en el interior de su mercado nacional medidas para proteger a sus productores nacionales de bienes mediante exigencias, tanto legales cuanto administrativas (incluyendo las tributarias), que tengan como efecto imponer un trato que perjudique comparativamente al bien importado frente al bien nacional similar o directamente competidor o bien sustituto, a fin de hacer menos competitivo, de modo artificial, al bien importado frente al bien nacional. Como parte de la institucionalidad jurdica multilateral que administra la Organizacin Mundial del Comercio (OMC), el vigente Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) define como trato nacional: Artculo III: Trato nacional en materia de tributacin y de reglamentacin interiores 1. Las partes contratantes reconocen que los impuestos y otras cargas interiores, as como las leyes, reglamentos y prescripciones que afecten a la venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribucin o el uso de productos en el mercado interior y las reglamentaciones cuantitativas interiores que prescriban la mezcla, la transformacin o el uso de ciertos productos en cantidades o en proporciones determinadas, no deberan aplicarse a los productos importados o nacionales de manera que se proteja la produccin nacional. [...]. El trato nacional es una garanta inherente a la liberalizacin del comercio internacional, por lo que, desde el inicio de la implementacin del sistema multilateral de comercio, ha adquirido la calidad de principio y tambin ha sido consagrada por diversos procesos de integracin econmica (sistemas regionales de comercio) establecidos por Tratados de Libre Comercio. Incluso, en algunos casos, los Estados que han acordado establecer un rea de libre comercio se han remitido, en el tratado respectivo, la definicin de trato nacional al texto del GATT.

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Por ejemplo, el Tratado de Libre Comercio celebrado entre Chile y Corea, antes citado, establece: Artculo 3.3: Trato nacional 1. Cada Parte otorgar trato nacional a los bienes de la otra Parte conforme al artculo III del GATT, incluidas sus notas interpretativas, y para tales efectos el artculo III del GATT y sus notas interpretativas, o cualquier disposicin equivalente contemplada en un acuerdo sucesor del que ambas Partes sean parte, se incorporan al presente Tratado y son parte integrante del mismo. 2. Para los efectos del prrafo 1, cada Parte otorgar a los bienes de la otra Parte un trato no menos favorable que el trato ms favorable que dicha Parte conceda a bienes propios que sean bienes similares, o competidores directos o sustituibles de origen nacional. Por otro lado, el Tratado de Libre Comercio celebrado entre Chile y Estados Unidos define este principio del siguiente modo: Artculo 3.2: Trato nacional 1. Cada Parte otorgar trato nacional a las mercancas de la otra Parte de conformidad con el artculo III del GATT 1994, incluidas sus notas interpretativas, y con ese fin el artculo III del GATT 1994 y sus notas interpretativas se incorporan a este Tratado y forman parte del mismo, mutatis mutandis. 2. Las disposiciones del prrafo 1 sobre trato nacional significarn, con respecto a un gobierno de nivel regional, un trato no menos favorable que el trato ms favorable que ese gobierno de nivel regional otorgue a cualesquiera de las mercancas similares, directamente competitivas o sustituibles, segn sea el caso, de la Parte de la cual forma parte. [...]. Tal como se aprecia en el citado texto del Tratado de Libre Comercio celebrado entre Chile y Estados Unidos, los Estados miembros de un rea de libre comercio pueden tambin asumir como compromiso que, si se producen tratamientos diferenciados al interior de los territorios de alguno de estos Estados por causa de la existencia de subdivisiones internas que son parte de su organizacin interna, tales como regiones, provincias y/o estados federales, el trato nacional es el mejor trato posible que se otorga a un bien nacional en alguna de las unidades subestatales determinadas. Tambin existen tratados que, teniendo objetivos que incluyen el libre comercio de bienes como parte de compromisos que persiguen objetivos ms profundos, como la conformacin de una unin aduanera o mercado comn, han establecido expresamente

el trato nacional. As se aprecia en el Tratado de Asuncin, que es uno de los tratados que han establecido el Mercado Comn del Sur (Mercosur), integrado por Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay: Artculo 7 En materia de impuestos, tasas y otros gravmenes internos, los productos originarios del territorio de un Estado Parte gozarn, en los otros Estados Partes, del mismo tratamiento que se aplique al producto nacional. En resumen, el objetivo del trato nacional es que los bienes originarios de los Estados miembros del rea de libre comercio que sean objeto de comercio, una vez que sean nacionalizados como producto de su importacin hacia otro Estado tambin miembro del rea, compitan en igualdad de condiciones jurdicas y econmicas con los bienes nacionales; ello porque cualquier trato discriminador o diferenciado puede perjudicar las condiciones de concurrencia de los bienes importados en beneficio y proteccin de los bienes nacionales, situacin que se desea evitar, para beneficio de los empresarios concurrentes y de los demandantes de bienes (consumidores o no). Sin embargo, una excepcin importante que puede establecerse al trato nacional entre los Estados que conforman el rea de libre comercio es el tratamiento de las compras estatales en las que se puede estipular que los pases beneficien o privilegien de algn modo la compra de los bienes de origen nacional por sobre los de origen extranjero, otorgando mayores puntajes en las calificacin a las ofertas nacionales, en la licitacin que conduce a la contratacin pblica. Tambin es posible que esta excepcin no sea contemplada.

3.5. Normas de origen

Como es evidente, la desgravacin arancelaria, la prohibicin del establecimiento de gravmenes y la restricciones al comercio, y el trato nacional son beneficios de los que gozan los bienes originarios de los Estados que son parte de un rea de libre comercio, por lo que resulta de especial importancia determinar cules son las reglas que determinan qu bien es considerado originario de un Estado miembro del rea. Hay casos en los que la atribucin del origen es un tema sencillo. Bsicamente cuando los bienes no son propiamente fabricados sino cuando son obtenidos, como es el caso de los bienes generados por la agricultura y la ganadera. Por ejemplo, ante el caso de un ejemplar de ganado ovino nacido, criado y alimentado en un Estado, no cabr duda de que este

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animal, la lana y/o las bufandas o chompas que se obtengan de este, en el territorio de dicho Estado, son bienes originarios del mismo y, en consecuencia, gozarn de los beneficios establecidos por el Tratado de Libre Comercio. Sin embargo, qu ocurre con una bufanda fabricada en el territorio de un Estado miembro del rea de libre comercio con lana importada desde otro Estado que no es parte del rea de libre comercio? Qu ocurre con un automvil que es fabricado con algunos insumos tales como acero y aluminio importados desde otros Estados que no son miembros del rea de libre comercio? Qu ocurre con un televisor que es ensamblado con partes que provienen de Estados que no son miembros del rea de libre comercio? Algunos de estos son bienes originarios? Las respuestas a estas preguntas se responden, en cada caso, acudiendo a lo que el Tratado de Libre Comercio respectivo haya establecido como normas generales de origen establecidas para la generalidad de bienes, y/o como normas particulares de origen establecidas especficamente para determinados bienes. De las experiencias internacionales, podemos notar que las respuestas a las preguntas planteadas en el prrafo anterior no son sencillas. Para determinar la condicin de originario para un bien manufacturado con insumos o materias primas provenientes de Estados ajenos al rea de libre comercio, existen bsicamente dos criterios de atribucin de origen: a) el valor de la materia prima o insumos que se dirige a establecer un porcentaje mnimo del valor de la materia prima originaria de los Estados miembros del rea de libre comercio que debe tener incorporado el bien, calculado sobre el valor total de la materia prima utilizada para su elaboracin; y b) la transformacin significativa o el denominado salto de partida que se dirige a evaluar el impacto de la labor industrial desarrollada, en un Estado o varios Estados miembros del rea de libre comercio, en la transformacin de la materia prima en un nuevo bien, distinto de las partes de los bienes que lo han conformado como insumos, lo que se evidencia en un cambio en la clasificacin arancelaria que corresponde al bien producido con respecto a la clasificacin arancelaria de los insumos que han sido utilizados para su fabricacin. Por ejemplo, segn el primer criterio referido al valor de la materia prima o insumos, si un Tratado de Libre Comercio tiene una norma de origen que exige, para considerar un bien como originario, un 40 por ciento de materia prima o insumos originarios de los Estados que conforman el rea de libre comercio, y un Estado fabrica un automvil cuyo

motor es producido enteramente en este, con un valor de 30 por ciento como insumo sobre el costo total de los insumos del vehculo, y, adems, incorpora los asientos y el tablero fabricados enteramente en otro Estado tambin miembro del rea, que tienen un valor de 15 por ciento como insumo sobre el costo total de los insumos del vehculo, se habra cumplido con lograr un 45 por ciento de valor de insumos originarios del rea de libre comercio. As, se habra logrado la condicin de originario para este automvil, por lo que gozara de los beneficios establecidos por el Tratado de Libre Comercio, sin importar la procedencia de los dems insumos. Sobre el segundo criterio referido a la transformacin significativa o el denominado salto de partida, con el mismo ejemplo de la fabricacin del automvil, si los insumos importados de Estados ajenos al rea de libre comercio son acero y aluminio para elaborar la carrocera y el chasis insumos correspondientes, en la clasificacin arancelaria, a las partidas arancelarias de metales y derivados, y el bien producido es un automvil que corresponde a las partidas arancelarias de maquinarias y vehculos de transporte, la transformacin industrial de los insumos en el Estado del rea en que se fabrica el automvil habra producido un bien de gnero arancelario distinto del de los insumos importados desde fuera del rea de libre comercio. As, se habra logrado, para este bien, la calidad de originario. Sin embargo, el caso sera distinto si el acero y el aluminio fueran utilizados, por ejemplo, para fabricar cilindros para envasar productos qumicos, dado que este nuevo bien producido en un Estado del rea de libre comercio, se mantendra en el mismo grupo de partidas arancelarias de metales y derivados, por lo que no habra logrado una transformacin significativa y tampoco la calidad de originario para este bien. Veamos, a modo de ejemplo, las normas generales de origen que establece el Tratado de Libre Comercio celebrado entre Chile y Estados Unidos: Artculo 4.1: Mercancas originarias 1. Salvo que en este Captulo se disponga otra cosa, una mercanca es originaria cuando: (a) la mercanca se obtiene en su totalidad o es producida enteramente en el territorio de una o de ambas Partes; (b) la mercanca es producida enteramente en el territorio de una o de ambas Partes y (i) cada uno de los materiales no originarios utilizados en la produccin de la mercanca sea objeto del correspondiente cambio de clasificacin arancelaria especificado en el Anexo 4.1, o

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(ii) la mercanca por otra parte cumpla con el correspondiente valor de contenido regional u otro requisito especificado en el Anexo 4.1, y la mercanca satisfaga todos los dems requisitos aplicables de este captulo; o (c) la mercanca es producida enteramente en el territorio de una o de ambas Partes exclusivamente a partir de materiales originarios. 2. Una mercanca no se considerar mercanca originaria y un material no se considerar material originario por el hecho de haber sido sometido a: (a) operaciones simples de combinacin o empaque, o (b) una simple dilucin con agua u otra sustancia que no altere materialmente las caractersticas de la mercanca o material. En estas disposiciones podemos apreciar que Chile y Estados Unidos se han comprometido a que la asignacin de origen para un bien requiere como condicin necesaria que su obtencin o produccin suceda enteramente en el territorio del rea de libre comercio, sea que ocurra solamente en uno de los Estados que la conforman o que suceda de manera repartida en el territorio de uno y luego del otro. Asimismo, las disposiciones de este tratado nos revelan que, adicionalmente al criterio de produccin territorial, establecido como condicin necesaria, debe concurrir una de tres condiciones complementarias para generar la calidad de bien originario: a) la obtencin o produccin exclusivamente a partir de materiales originarios, referida especialmente a los bienes que provienen de la explotacin de recursos naturales, explotacin de suelos, agricultura o ganadera; b) la obtencin o produccin a partir de materiales no originarios que sean objeto del cambio de clasificacin arancelaria, referida a que los insumos extranjeros que se utilizan en la produccin u obtencin de un bien deben sufrir una transformacin tal que segn las partidas de clasificacin arancelaria se conviertan, por el proceso industrial, en un bien distinto (esta condicin se identifica con el criterio de transformacin significativa o el denominado salto de partida, expuesto lneas arriba); c) o que el bien posea un valor en sus componentes originarios del rea de libre comercio que supere determinado porcentaje, sealado en uno de los anexos del tratado mismo, estableciendo porcentajes distintos para cada tipo de bien segn lo acordado (esta condicin se identifica con el criterio de valor de materia prima o insumos, tambin expuesto lneas arriba). Un punto importante a destacar en la aplicacin de las normas de origen es la obtencin del ttulo

jurdico que acredite la condicin de originario para el bien obtenido o fabricado en el rea de libre comercio. Existe una distancia significativa entre que un bien cumpla con los requisitos y criterios exigidos para ser considerado como originario del rea, segn lo que establezca el tratado, y que dicho bien acredite efectivamente tal condicin para que no le corresponda el pago de aranceles aduaneros para su ingreso al territorio de otro Estado miembro del rea. El ttulo que contiene esta acreditacin es el certificado de origen y su otorgamiento corre a cargo de las autoridades del Estado en el que se produce u obtiene el bien sobre el cual se desee la declaracin de originario. Este certificado acredita que determinado bien cumple con los requisitos establecidos por las normas de origen que el respectivo Tratado de Libre Comercio contempla. Es frecuente que el certificado de origen pueda ser otorgado por el Ministerio o Secretara de Comercio de los Estados o sus dependencias o, mediante delegacin de poder pblico, por las Cmaras de Comercio. Sobre este punto, a guisa de ejemplo, cabe citar lo establecido por el Tratado de Libre Comercio Norteamericano (TLC o NAFTA, por las siglas de North American Free Trade Agreement), vigente entre Canad, Estados Unidos y Mxico: Artculo 502. Obligaciones respecto a las importaciones 1. Salvo que se disponga otra cosa en este captulo, cada una de las Partes requerir al importador en su territorio que solicite trato arancelario preferencial para un bien importado a su territorio proveniente de territorio de otra Parte, que: a. declare por escrito, con base en un certificado de origen vlido, que el bien califica como originario; b. tenga el certificado en su poder al momento de hacer dicha declaracin; c. proporcione una copia del certificado cuando lo solicite su autoridad aduanera; y d. presente sin demora una declaracin corregida y pague los aranceles correspondientes, cuando el importador tenga motivos para creer que el certificado en que se sustenta su declaracin contiene informacin incorrecta. [...].

3.6. Clusula de nacin ms favorecida

Por esta clusula los Estados que son parte de un Tratado de Libre Comercio se comprometen a otorgarse el mejor trato que en el comercio internacional otorgan a terceros distintos Estados, bienes o comerciantes extranjeros ajenos al rea de libre comercio, siempre que este tratamiento sea ms

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beneficioso que el pactado en el Tratado de Libre Comercio. El objetivo de este compromiso es que la liberalizacin del comercio de bienes entre los Estados que conforman el rea de libre comercio sea la mayor liberalizacin que cada Estado concede hacia el exterior. Este compromiso, que es consustancial en el esquema multilateral de comercio administrado por la OMC14, en un Tratado de Libre Comercio no siempre se incluye. No todos estos tratados contienen este principio, pues generalmente los Estados que habrn de conformar un rea de libre comercio desean controlar, a travs del programa de liberacin, el proceso que conduce a la desgravacin arancelaria absoluta y a la liberalizacin total del comercio de bienes, por lo que sera un despropsito incluir una clusula como esta que, en los hechos, podra colocar cualquier proceso paulatino de desgravacin en un nivel de progreso distinto del pactado.

Arancelaria, lo que significa que las Partes aplicarn el arancel NMF15 a las mercancas clasificadas en estos cdigos arancelarios.
Cuadro B.1 Lista de CARICOM Cdigo arancelario Ex 0203 Descripcin Carne de cerdo, fresca, refrigerada o congelada, excepto las subpartidas 0203.12 y 0203.22 Carne y despojos comestibles, de aves de la partida 01.05 frescos, refrigerados y congelados (excepto la carne deshuesada mecnicamente) Carne y despojos comestibles, salados o en salmuera, secos o ahumados, harina y polvos comestibles de carne o despojos, excepto las subpartidas 0210.11 y 0210.19 Pescado fresco o refrigerado, excepto los filetes y dems carne de pescado de la partida 03.04 Pescado congelado, excepto los filetes y dems carne de pescado de la partida 03.04 Filetes y dems carne de pescado (incluso picada), frescos, refrigerados o congelados Crustceos, incluso pelados, vivos, frescos refrigerados, congelados, secos, salados o en salmuera; crustceos sin pelar, cocidos en agua o vapor, incluso refrigerados, congelados, secos, salados o en salmuera; harina, polvo y pellets de crustceos, aptos para la alimentacin humana Leche y nata, sin concentrar, sin adicin de azcar ni otro edulcorante

Ex 0207

0210

3.7. Establecimiento expreso de excepciones al libre comercio de bienes

Como se percibe, en la generalidad de tratados de libre comercio la regla es la liberalizacin del comercio de bienes, por lo que cualquier excepcin a esta debe ser establecida expresamente y debe ser interpretada de modo restrictivo. Las excepciones se pueden catalogar en: i) especficas; ii) no econmicas; y iii) econmicas. Las excepciones al libre comercio se manifiestan a travs de gravmenes o restricciones que, por ciertas razones consideradas por los Estados, se permiten de acuerdo con lo pactado en el Tratado de Libre Comercio. A continuacin las desarrollaremos brevemente.
0302

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3.7.1. Excepciones especficas

Estas excepciones responden fundamentalmente a la autonoma de la voluntad de los Estados que negocian y suscriben un tratado de libre comercio. Sea por motivos sociales, polticos o de proteccin a determinada industria nacional, excluyen expresamente de los beneficios del tratado de libre comercio a determinados bienes. Estas excepciones pueden ser temporales o permanentes. A manera de ejemplo, que se explica con propia claridad, citamos el anexo III.04.2, referido al Programa de Desgravacin Arancelaria (lase programa de liberacin) del Tratado de Libre Comercio entre Costa Rica y la Comunidad del Caribe (CARICOM): B. Productos excluidos Las mercancas comprendidas en los cuadros B.1 y B.2 estarn excluidas del Programa de Desgravacin

0401

[...].

3.7.2. Excepciones no econmicas

Son condiciones que permiten a un Estado miembro de un rea de libre comercio establecer restricciones que dificulten o impidan el comercio de bienes desde o hacia otro Estado miembro de la misma rea. Responden a una lgica distinta a la de los objetivos de integracin econmica. Cada una

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de estas excepciones debe ser analizada individualmente para descubrir el sustento y la motivacin que la respaldan. Algunas excepciones no econmicas privilegian un inters pblico de ndole social sobre el inters pblico de ndole econmico, otras persiguen evitar peligros para la sociedad (preservar la salud humana, animal y vegetal, la seguridad y el orden pblico, entre otros asuntos considerados de inters nacional), y algunas otras buscan privilegiar expresamente ciertos derechos de exclusiva de propiedad intelectual reconocidos por ley. Los Estados deben pactarlas expresamente en el Tratado de Libre Comercio para que sean justificacin legtima, a fin de prohibir o restringir la importacin de determinados bienes. A manera de ejemplo, cabe citar el Tratado de Libre Comercio vigente entre Mxico y la Unin Europea, conforme se plasma en la Decisin Conjunta 2/2000 (EC/Mexico Joint Council): Article 34. Exceptions Provided that such measures are not applied in a manner that would constitute a means of arbitrary or unjustifiable discrimination between the Parties or a disguised restriction on trade between the Parties, nothing in this Title shall be construed to prevent any Party from adopting or maintaining measures: a. necessary to protect public morals, order or safety; b. necessary to protect human, animal or plant life or health; c. necessary to protect intellectual property; or d. relating to goods or services of handicapped persons, of philanthropic institutions or of prison labour. Es posible que estas excepciones quieran ser utilizadas como pretextos por algunos grupos de inters conformados por sectores de la industria nacional, en un Estado miembro de un rea de libre comercio, con tal de persuadir a su Estado para que restablezca los niveles de proteccin que hayan perdido como consecuencia de la ejecucin del programa de liberacin, de la prohibicin del establecimiento de gravmenes y restricciones a las importaciones de los bienes originarios de otros Estados tambin miembros del rea y del aseguramiento del trato nacional, entre otros. Para evitar que ello se produzca, la aplicacin de excepciones no econmicas debe responder siempre a un criterio razonable y proporcional. En este sentido, por ejemplo, una medida restrictiva que pretenda la proteccin de la salud de las personas, de los animales o de los vegetales, o el mantenimiento de la seguridad nacional, debe ser idnea para evitar razonablemente el efecto que se desea evitar, segn lo

permitido por el tratado, y adems debe ser proporcional en el sentido de generar el menor efecto desincentivador del intercambio comercial en el rea de libre comercio. En este sentido, frente a varias medidas posibles e idneas para mitigar la afectacin a una sociedad, se debe elegir aquella que genere el efecto menos restrictivo para el comercio. Imaginemos, por ejemplo, que existe una plaga que afecta al ganado en uno de los Estados miembros del rea de libre comercio y que los posibles mecanismos idneos para evitar que se propague la plaga en los dems Estados miembros del rea son: a) prohibir la importacin de ejemplares de ganado desde el Estado que sufre la plaga; b) establecer como requisito de importacin de ejemplares de ganado que estos se mantengan en una cuarentena previa a su internamiento en el Estado que los recibe como importacin; o c) exigir la vacuna correspondiente y el examen de los ejemplares de ganado por un veterinario certificado, antes de que se produzca su despacho para la importacin. Si asumimos que, en este ejemplo, los tres mecanismos son idneos por ser razonables para evitar que se propague la plaga, habr que encontrar de entre estos aquel que cumpla mejor con el requisito de proporcionalidad y, por ende, represente una menor restriccin al comercio. Al respecto, la primera medida parece ser la ms restrictiva, pues establece una prohibicin absoluta de comercio. Entre la segunda y la tercera, que nicamente establecen restricciones que dificultan el comercio, habr que determinar cul es la que encarece menos el costo de importacin de ganado y elegir esta como la medida apropiada. Para que estas restricciones se encuentren legitimadas no basta con la simple alegacin de la causal establecida en el respectivo Tratado de Libre Comercio. De ser el caso, la carga de la prueba de licitud corresponder al Estado que impone la medida. Por ello, dado que estas excepciones son de naturaleza no econmica, su licitud est sujeta a la demostracin de esta caracterstica, es decir, que no debe responder a finalidades o efectos proteccionistas en favor de la produccin nacional del Estado que la impone, sean estos directos o indirectos.

3.7.3. Excepciones econmicas

Las excepciones econmicas son las denominadas medidas de defensa comercial. No todos los Tratados de Libre Comercio las incorporan necesariamente como un paquete de estipulaciones. Algunos tratados solamente incorporan algunas medidas de defensa comercial y otros las prohben por considerarlas, como de hecho son, manifestaciones proteccionistas.

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Las medidas de defensa comercial son barreras lcitas a la importacin en tanto que se estipulan como tales entre los Estados que conforman el rea de libre comercio. Son una excepcin a la liberalizacin del comercio de bienes. Tienen como objetivo revertir circunstancias que los Estados han considerado como indeseables para su industria nacional. Aqu reseamos las ms frecuentes.

por el Estado exportador en su mercado de origen19. Este derecho es impuesto por la autoridad nacional del Estado importador siempre y cuando exista algn productor nacional que reciba un dao concurrencial importante a causa de la importacin de un bien subsidiado por otro Estado que tambin es miembro del rea de libre comercio.

3.7.3.3. Medidas de salvaguardia 3.7.3.1. Derechos antidumping

Son gravmenes que se pueden establecer en el caso que un Estado miembro del rea de libre comercio reciba importaciones de bienes similares a los que produce la industria nacional y estas importaciones se realicen a precio dumping. Es decir, a un precio menor que el precio que corresponde al mismo bien en su mercado de origen, que es otro Estado tambin miembro del rea de libre comercio16. Este gravamen se materializa mediante la imposicin de un derecho a la importacin del bien similar a precio dumping. Este derecho se denomina derecho antidumping. Es distinto al arancel que corresponde normalmente a la importacin de bienes y puede ser de naturaleza ad valrem o especfica. El derecho antidumping tiene como objetivo econmico acercar el precio de importacin del bien similar al que tendra si este fuera importado al mismo precio que tiene para la venta en su mercado de origen17. Este derecho es impuesto por la autoridad nacional del Estado importador siempre y cuando exista algn productor nacional que reciba un dao concurrencial importante a causa de la importacin de un bien a precio dumping desde otro Estado que tambin es miembro del rea de libre comercio. Son denominadas tambin clusulas de escape. Permiten a los Estados que participan de un rea de libre comercio proteger a sus productores nacionales de bienes en un caso tal que el aumento de importaciones de bienes similares, provenientes de otros Estados tambin miembros de la misma rea de libre comercio, sea de una magnitud que cause o amenace causar un dao grave a los productores nacionales. Para aplicar esta medida, no se requiere que el dao grave sea generado por una conducta especial de los empresarios exportadores, tal como diferenciacin de precios como en el caso del dumping, o por una conducta especfica de un Estado exportador como en el caso de los subsidios, sino nicamente por el significativo aumento de importaciones de bienes que provengan de los dems Estados miembros del rea de libre comercio y que cause o amenace causar un dao grave a los productores nacionales. Por esta razn, las medidas de salvaguardia, en un tratado de libre comercio, se aplican a todas las importaciones que provienen de los dems Estados miembros del rea. Las medidas de salvaguardia tienen una naturaleza esencialmente temporal, pues su lgica es otorgar un tiempo adicional a algunos productores del Estado que las aplica, a fin de que puedan tomar las medidas necesarias para sobreponerse al rigor de la intensa competencia producida por el cumplimiento del programa de liberacin, competencia que les esperar nuevamente una vez que cese la vigencia de las medidas proteccionistas y se restablezca la normal importacin de bienes similares desde los dems Estados del rea de libre comercio. Asimismo, las medidas de salvaguardia pueden tomar forma de gravamen o de restriccin, dependiendo de lo estipulado en el respectivo Tratado de Libre Comercio. Puede que se pacte como posibilidades que el Estado importador aplique medidas de salvaguardia mediante: i) el establecimiento de cobros arancelarios o sobretasas, y/o ii) la imposicin de restricciones cuantitativas (lmites mximos o contingentes) a las importaciones del bien similar. As, en la prctica, se permite a un Estado miembro del rea de libre comercio escapar de los

3.7.3.2. Derechos compensatorios

Son gravmenes que se pueden establecer en el caso que un Estado miembro del rea de libre comercio reciba importaciones de bienes similares a los que produce la industria nacional y estas importaciones sean de bienes subsidiados (o subvencionados), en su mercado de origen, por otro Estado tambin miembro del rea de libre comercio18. Este gravamen se materializa mediante la imposicin de un derecho a la importacin del bien similar subsidiado. Este derecho se denomina derecho compensatorio. Es distinto del arancel que corresponde normalmente a la importacin de bienes y puede ser de forma especfica o de forma ad valrem. El derecho compensatorio tiene como objetivo econmico ajustar la ventaja artificial que tiene el bien similar subsidiado y equiparar su precio de importacin al que tendra si no fuera subsidiado

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compromisos que ha asumido para dar acceso a su mercado y de la prohibicin de establecer gravmenes y restricciones. Se preguntar el lector, con toda razn, cul es la lgica de permitir este escape en un contexto donde los Estados se comprometen a abrir sus mercados y constituir un mercado ampliado. Parece que la experiencia nos revela que los Estados, en las negociaciones y acuerdos, no asumen compromisos tan intensos como los que involucra un tratado de libre comercio sin permitirse mutuamente la posibilidad de diferir el cumplimiento de sus compromisos en algunos sectores que sufran duramente el impacto de la competencia. Ello en la lnea de evitar enormes prdidas a sus industrias y la aparicin de ciudadanos desempleados en cantidades significativas, situaciones que no son ni populares ni deseables para el Gobierno de algn Estado.

que hemos sealado. Los tratamos en este punto, pues, siendo importantes, no son esenciales al cuerpo mnimo de compromisos que son necesarios para construir un rea de libre comercio. Sin embargo, generalmente se contienen en los Tratados de Libre Comercio.

3.9.1. Polticas de competencia

En el mercado ampliado que se conforma por el establecimiento de un rea de libre comercio, el eje de los beneficios es la posibilidad de que las ofertas de todos los oferentes de bienes compitan entre s, logrando en esta tensin dinmica que el demandante de bienes obtenga los bienes que mejor satisfagan sus necesidades en precio y/o en calidad. Para ello, los Estados que celebran un tratado de libre comercio acuerdan que, en el ejercicio de sus poderes pblicos, no establecern aranceles, gravmenes, restricciones, tratos discriminatorios u otras medidas que afecten la competencia en el mercado ampliado. Sin embargo, los esfuerzos de los Estados que establecen un rea de libre comercio pueden verse truncos si no son complementados con polticas de defensa de la libre competencia que aseguren el funcionamiento de una economa de mercado y el respeto de las disciplinas que sustentan las premisas de la concurrencia en el mercado. Sin polticas de competencia adecuadas y sin rganos que ejerzan competencias a nivel del mercado ampliado, los agentes econmicos que concurren en el mercado ampliado podran, desde su esfera privada, restringir los beneficios y oportunidades que la competencia genera, mediante: i) el abuso de una posicin de dominio en el mercado, o ii) la realizacin de acuerdos o concertaciones que tengan como efecto restringir la competencia. Con conductas contrarias a la libre competencia, el mercado ampliado vera sumamente disminuidos los beneficios y las oportunidades que debera generar para los consumidores y dems agentes econmicos. Por ello es ideal que los Tratados de Libre Comercio contengan disciplinas dirigidas a evitar los actos contrarios a la libre competencia. Sin embargo, en la actualidad, se aprecia la renuencia de los Estados a compartir cuotas del ejercicio de su poder pblico en este tema. Se acuerda, en la prctica, sistemas de cooperacin denominados cortesa tradicional mediante los cuales un Estado se compromete a tener en cuenta los intereses esenciales de otro Estado tambin miembro del rea, al momento de ejecutar sus normas internas de defensa de la libre competencia o cortesa positiva mediante el cual un Estado que considera que las actividades contrarias a la libre competencia desarrolladas en el territorio de otro

3.8. Un sistema de solucin de controversias

Entendiendo la importancia que reviste la existencia de un sistema de solucin de controversias que permita asegurar el cumplimiento de los compromisos que establezca el Tratado de Libre Comercio, a fin de mantener los beneficios que genera el mercado ampliado, es gravitante definir los principios y la estructura que a este corresponderan, pues su diseo determinar su funcionamiento y la eficiencia de las soluciones que genere. Como nos ensea el Derecho Internacional, los Estados, frente a una controversia, pueden utilizar la diplomacia oficial, mtodo ms antiguo de resolucin pacfica de controversias, que por definicin es un mtodo de negociacin y/o mediacin entre Estados que pondera las relaciones fcticas de poder entre estos. Por su misma naturaleza, este mtodo no asegura necesariamente el respeto de compromisos jurdicos asumidos con anterioridad. Las asimetras de poder que pueden existir entre los Estados que celebran un tratado de libre comercio pueden ser notorias y destacadas, por lo que dejar librada la solucin de las controversias a la diplomacia oficial podra significar el sometimiento de un Estado a la lotera de encontrarse con una contraparte que utilice su poder antes que la razn jurdica. Por ello, tradicionalmente, en los Tratados de Libre Comercio se contempla un sistema de solucin de controversias a travs de procesos y estructuras jurdicas que suele construirse con caractersticas que van desde el arbitraje puro hasta la constitucin de un tribunal permanente.

3.9. Otros compromisos

Los Tratados de Libre Comercio pueden referirse a otros compromisos que son complementarios a los

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Estado afectan a sus intereses, puede solicitar a este ltimo que tome las medidas apropiadas previstas en sus normas de defensa de la libre competencia en relacin con dichas actividades. Por ejemplo, el Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos y Australia seala: Article 14.2: Competition Law and Anticompetitive Business Conduct 1. Each Party shall maintain or adopt measures to proscribe anticompetitive business conduct and take appropriate action with respect thereto, recognizing that such measures will help realise the objectives of this Agreement. To this end, the Parties shall consult from time to time about the effectiveness of measures that a Party has undertaken. [...] 2. Each Party shall maintain an authority or authorities responsible for the enforcement of its national competition laws. The enforcement policy of each Partys central government authorities responsible for the enforcement of such laws includes treating non-nationals no less favourably than nationals in like circumstances, and each Partys authorities intend to maintain this policy, in that regard 3. The Parties recognize the importance of cooperation and coordination between their respective authorities to further effective competition law enforcement in the free trade area. The Parties shall cooperate in relation to the enforcement of competition laws and policy, including through mutual assistance, notification, consultation, and exchange of information. [...].

Los derechos que conceden las regulaciones sobre propiedad intelectual impactan sobre el comercio en la medida en que constituyen derechos de exclusiva a favor de agentes econmicos sobre determinados bienes o sobre determinadas caractersticas que poseen o se incorporan en los bienes. Sin embargo, como estas materias no son el objeto de la presente entrega, omitimos mayor explicacin sobre estos temas, no sin enfatizar la influencia que pueden generar en el comercio de bienes por cuanto los agentes econmicos que se benefician de estas titularidades pueden diferenciar sus bienes de los dems que se ofrecen en el mercado mediante los signos distintivos, pueden fabricar exclusivamente un bien que hayan inventado (durante un periodo de tiempo) o pueden oponerse a la copia o reproduccin de obras de su creacin20.

3.9.3. Tratamiento de los subsidios

Las barreras invisibles al comercio son los subsidios (o subvenciones) que otros Estados tambin miembros del rea de libre comercio otorgan a sus bienes nacionales. Ya habamos apreciado el efecto que estos generan cuando los bienes son exportados hacia otro Estado miembro del rea de libre comercio y cmo este ltimo poda proteger a su industria nacional a travs de los derechos compensatorios. Sin embargo, los subsidios producen tambin otro efecto nocivo para la liberalizacin del comercio, que es el de combatir el ingreso de importaciones al Estado que subsidia a sus productores nacionales. Por ejemplo, los subsidios que otorgan los Estados desarrollados, especialmente los que benefician a los productores agrcolas, impiden que los bienes agrcolas y agroindustriales de los Estados en desarrollo conformen una oferta exportable que penetre los mercados de los Estados desarrollados. Sencillamente, los subsidios generan una competitividad artificial en los bienes subsidiados, que les permite ser vendidos a un menor precio y, por ende, ser preferidos por los demandantes de estos. El reto en este punto es lograr, de algn modo, que los compromisos que forman parte del Tratado de Libre Comercio impidan que los subsidios se conviertan en dificultades que recorten el acceso al mercado pactado segn el programa de liberacin. No ser sencillo lograr que esto sea materia del tratado, pero siempre vale la pena identificar el efecto nocivo que los subsidios generan e intentar luchar contra estos. Es difcil lograr que los Estados desarrollados, que son poderosos, acepten dejar de lado la ayuda a sus productores. A pesar de esto, es un imperativo dar los primeros pasos para defender el derecho de

3.9.2. Propiedad intelectual

En este punto se encuentran fundamentalmente los derechos de propiedad industrial conformados por las titularidades sobre signos distintivos (marcas, lemas comerciales, etctera), por las titularidades sobre invenciones (patentes, modelos de utilidad, etctera), y por otras titularidades tales como denominaciones de origen, obtencin de variedades vegetales y por conocimientos y prcticas tradicionales. Asimismo, se encuentran los derechos de autor que protegen las titularidades de los creadores de obras y sus intrpretes. En los Tratados de Libre Comercio es frecuente que se incorporen compromisos sobre estos aspectos, en la lnea de profundizar los compromisos que en el sistema multilateral del comercio han adquirido los Estados por la suscripcin del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de la Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), en el marco del establecimiento de la OMC.

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consolidar una oferta exportable que tienen los Estados en desarrollo, como el nuestro.

4. APUNTES SOBRE EL DEBATE ENTRE LIBERALES

Y PROTECCIONISTAS

3.9.4. Estndares laborales y ambientales

Interesa mucho a los Estados que suscriben un Tratado de Libre Comercio la competitividad de sus industrias productoras de bienes. Las industrias de los Estados desarrollados suelen soportar mayores costos laborales por cuanto poseen un sistema laboral formalizado que les obliga a desembolsar mayores salarios y mayores beneficios para sus trabajadores. Por su parte, las industrias de algunos Estados en desarrollo que no poseen sistemas laborales formalizados asumen menores costos por la retribucin a sus trabajadores, lo que les genera una competitividad en este aspecto frente a las industrias de los Estados con sistemas laborales formalizados. Por ello, puede ocurrir que, mediante los compromisos que conforman el Tratado de Libre Comercio, los Estados con sistemas laborales formalizados intenten que los Estados que no los posean los implementen, para evitar que sus industrias sean ms competitivas por esta razn. Aqu los Estados en desarrollo deben tomar sus precauciones, a fin de evitar que se les exija adoptar estndares que se encuentren alejados de su realidad. Incluso, a veces, resulta sumamente gravoso exigir a un Estado en desarrollo que en el tratado se comprometa a aplicar su propia legislacin vigente en materia laboral. Ocurre algo anlogo en el tema ambiental. Los Estados desarrollados generalmente poseen una regulacin ambiental ms intensa y, por tanto, ms costosa para sus industrias. En esta lnea, intentarn, tambin, entre otras vas, a travs de un Tratado de Libre Comercio, que los Estados que poseen una regulacin ambiental menos intensa le impriman una mayor intensidad, situacin que podra no ser necesariamente beneficiosa para los Estados en desarrollo.

3.9.5. Regulacin sobre bienes agropecuarios

En un Tratado de Libre Comercio se pueden establecer, a la carta, diversos compromisos sobre bienes agropecuarios que, siendo agrcolas o ganaderos, pueden contemplar tratamientos ms estrictos y/o progresivos para su incorporacin al libre comercio o para permitir su tratamiento subsidiado por los Estados que conforman el rea de libre comercio. En este punto, se deber acudir al texto del tratado para determinar si existe o no una regulacin especial para el comercio sobre estos bienes. En caso que no exista, naturalmente, les corresponder el tratamiento general previsto en el tratado.

El Estado que participa de un rea de libre comercio ampla las posibilidades y espectro de consumo de sus ciudadanos, quienes, como consumidores, pueden satisfacer sus necesidades con bienes a mejores niveles de calidad y/o a menores niveles de precio. Asimismo, mejora la posicin de sus industrias que requieren de insumos, dado que estas pueden tambin obtener bienes a mejores niveles de calidad y/o a menores niveles de precio, lo que les permite hacer ms eficientes sus procesos productivos y, por ende, aumentar su competitividad frente a su mercado nacional, al mercado ampliado del rea, y al mercado internacional en general. Como hemos visto, al celebrar un Tratado de Libre Comercio con otros Estados, se logra la importante posibilidad de que las industrias nacionales coloquen su oferta de bienes a disposicin de transacciones para satisfacer la demanda del mercado ampliado, lo que incrementa las capacidades de venta que poseen estas industrias al generarse nuevas oportunidades de negocios en los mercados extranjeros, situacin que a su vez genera una fuerte atraccin de inversin de capital. Sin embargo, es importante apreciar y meditar lo que sucede a la industria nacional que se dedica a la produccin de un bien que puede ser objeto de intensa competencia como consecuencia de la ejecucin del programa de liberacin, al poder importarse, desde otros Estados tambin miembros del rea de libre comercio, bienes similares, sustitutos o competidores, en mejores condiciones de precio y/o calidad. Ante esta circunstancia aparecen dos posturas: la liberal y la proteccionista. La postura liberal defiende el beneficio de los demandantes de bienes y su derecho a pagar un menor precio y/o a obtener una mayor calidad, como producto del natural objetivo de un agente econmico en el sentido de maximizar sus beneficios y minimizar sus costos, en la bsqueda de satisfaccin para sus necesidades. Los liberales sostienen que, con el libre comercio de bienes, se beneficia la sociedad en su conjunto, menos, naturalmente, el empresario ineficiente. Por el contrario, la postura proteccionista defiende el inters y la posicin del productor nacional, sealando que la importacin de bienes similares a los que produce la industria nacional puede arrebatar puestos de trabajo y liquidar la inversin nacional. A juicio de quienes plantean la proteccin de la industria nacional, los ciudadanos tienen dos dimensiones

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econmicas. Por un lado, son consumidores y, por otro, son trabajadores. Por ello, si pierden esta ltima condicin por ver cerradas las puertas de la industria para la que trabajan, de nada les sirve tener bienes de menor precio y/o mayor calidad en el mercado, pues no tendran poder adquisitivo alguno. Manifestaciones de proteccionismo son la prohibicin de la importacin de bienes similares a los bienes que se producen localmente y/o el establecimiento de aranceles exageradamente altos para la importacin de bienes similares a los bienes que se producen localmente. Ello con el objetivo de colocar barreras y desincentivar las importaciones que signifiquen competencia para la industria nacional21. Qu camino escoger? Por su parte, los proteccionistas postulan bsicamente mantener el statu quo, evitar la liberalizacin del comercio y proteger a la industria que no sera tan competitiva a nivel del mercado ampliado. Sin embargo, por su parte, la postura liberal ofrece al productor nacional algunas oportunidades como consecuencia de la liberalizacin, presentndole nuevos y mejores panoramas, pues lo invita a dedicarse a una actividad en la que s sea competitivo y pueda ser preferido por los demandantes de bienes de su Estado e, incluso, por los de otros Estados miembros del rea de libre comercio; eso s, siempre y cuando logre tener precios y calidad competitivos, as como capacidad de exportacin. De este modo, la postura liberal invita a los empresarios a realizar una eleccin adecuada y a especializarse en las actividades productivas a las que se dedicarn, pues, en un contexto de apertura, la competencia con productores de otras latitudes obliga a que los nacionales se dediquen a aquellas actividades en que su produccin de bienes sea ms competitiva, en combinaciones de precio y calidad, que la que lograran empresarios en otros Estados22. Incluso, si se llegase a sostener que existen Estados que no podran producir bien alguno en mejores combinaciones de precio y calidad que otro, la teora liberal responde sealando que los Estados con ventajas competitivas absolutas en todo no se dedicarn a fabricar ni a producir todo. Ello por cuanto los agentes econmicos de dichos Estados elegirn dedicarse a aquellas actividades que comparativamente, entre s, les generan la mayor utilidad posible, por lo que escogern dedicarse a la produccin de los bienes ms productivos y rentables que se podran producir en su mismo territorio. Es decir, elegirn dedicarse a la actividad que les retribuya con mayores beneficios de utilidad su inversin de trabajo y capital. En este contexto, siempre existirn espacios para que agentes econmicos de otros

Estados, sin ventajas competitivas absolutas, se dediquen a producir los bienes que no producen aquellos agentes de los Estados con ventajas competitivas absolutas. Pongamos un ejemplo. El Estado A es ms competitivo que el Estado B en la produccin de zapatos y carteras de cuero, por cuanto puede fabricarlos a un menor precio y a una mayor calidad. Los empresarios industriales de A pueden colocar competitivamente en los mercados internacionales un par de zapatos a 11 dlares y una cartera a diez dlares. Los empresarios industriales de A se dedicarn a fabricar zapatos y carteras a la vez? No necesariamente. Elegirn la produccin que les genere mayor utilidad por la misma cantidad de trabajo y capital invertido. Veamos, si en el Estado A, para fabricar un par de zapatos, se necesita cuero por un valor de seis dlares y horas hombre de trabajo por un valor de cuatro dlares, y para fabricar una cartera se necesita cuero por un valor de seis dlares y horas hombre de trabajo por un valor de dos dlares; por la venta de cada par de zapatos obtendrn un dlar de utilidad y por la venta de cada cartera obtendrn dos dlares de utilidad. Pues la respuesta aparece: su prioridad ser la fabricacin de carteras, dejando la fabricacin de zapatos como un nicho no copado. En este contexto, los productores industriales del Estado B podran vender sus zapatos a 12 dlares en el mercado del Estado A si los empresarios productores de este ltimo, en la bsqueda de mayor ganancia posible, dejaran de fabricar zapatos y se dedicaran a fabricar nicamente carteras. El Estado B, que no es ms competitivo, puede participar con xito del comercio internacional. En este contexto, los Estados y los empresarios se beneficiarn siempre al elegir una actividad productiva, no copada, y en la que tengan algn nivel de competitividad que, a su vez, les genere las mayores utilidades posibles, es decir, retribuya con mayores beneficios su inversin de trabajo y capital en determinado territorio. Esto les permitir participar con xito en la distribucin del trabajo internacional23. Por estas consideraciones que parecen aventajar la posicin liberal frente a la proteccionista, as como sobre la base de evidencias histricas que nos permiten apreciar que las economas abiertas en comercio han logrado un mayor nivel de crecimiento econmico y de desarrollo relativo, es que la tendencia actual apunta a que los Estados cada vez con mayor intensidad se dirijan a negociar y celebrar Tratados de Libre Comercio dirigidos a establecer reas de libre comercio, asumiendo los compromisos que hemos descrito de modo general en la presente entrega.

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Sin embargo, cabe sealar que la especializacin que plantean los liberales en el modelo econmico ideal no necesariamente grafica de modo exacto lo que ocurre en la realidad, pues cabe tener siempre presente que la especializacin productiva de las economas se debe destacar principalmente por dos razones. La primera, ligada con el desarrollo comercial, sostiene que en los ltimos 20 aos la demanda mundial presenta un claro sesgo a favor de los productos con mayor contenido tecnolgico y en contra de los productos bsicos. La segunda, ms relacionada con teoras de crecimiento, sostiene que el comercio no favorece a todos los pases, especialmente si existen actividades con economas de escala, considerables externalidades positivas, acentuadas curvas de aprendizaje, etctera24. Lo anterior nos pone de manifiesto que no basta con que un Estado se entregue al libre comercio para que el desarrollo aparezca como por arte de magia, sino que, en realidad, la liberalizacin del comercio debe responder a una estrategia meditada y aplicada en bsqueda de las mejores oportunidades de negocio. Esto sucede porque en algunos sectores de produccin las ventajas competitivas no se encuentran dadas por el entorno, sino que se pueden generar por la dotacin de infraestructura, la inversin en educacin y la capacitacin para la tecnologa, que sean desplegadas tanto por el sector pblico cuanto por el sector privado de cada Estado. En conclusin, es claro que la postura liberal supera a la postura proteccionista debido a que es capaz de maximizar el beneficio social. Sin embargo, para que la postura liberal redunde efectivamente en un mayor bienestar social, es preciso que los agentes econmicos y la sociedad que participa de la liberalizacin desarrollen un comportamiento estratgico sobre la base de un racional anlisis de posibilidades, lo que implica una investigacin del mercado al que se integran, un anlisis de sus variables y el establecimiento de un planeamiento estratgico adecuado que permita lograr el xito comercial.

5. UN REA DE LIBRE COMERCIO GENERA

OPORTUNIDADES PERO NO GENERA CAPACIDADES

Quienes consideran como una solucin inmediata a los problemas econmicos nacionales la negociacin y el establecimiento de reas de libre comercio no han percibido que el libre comercio, en esencia, genera solamente oportunidades y que estas pueden solo ser aprovechadas por quien se encuentra en capacidad de hacerlo, es decir, por Estados que cuenten con oferta exportable.

Cada Estado miembro de un rea de libre comercio logra que los otros miembros del rea se comprometan a recibir la importacin de sus bienes sin cobro de aranceles, sin cobro de impuestos similares, sin restricciones y con un tratamiento no menos favorable que el trato otorgado a los bienes similares nacionales del Estado miembro del rea que recibe la importacin (trato nacional). Esta libertad de comercio genera oportunidades de negocio, lo cual, desafortunadamente, no es suficiente para lograr beneficios que generen el desarrollo econmico. Es necesario que exista, adems, una capacidad materializada en un algo que exportar, ms all de materias primas y bienes exticos. Ese algo que exportar se denomina oferta exportable. Se define como el conjunto de bienes que potencialmente pueden llegar a mercados exteriores con altas posibilidades de ser preferidos. Para determinar cul es la oferta exportable de un Estado se requiere desarrollar un anlisis cualitativo y un anlisis cuantitativo. Por el anlisis cualitativo se determina la existencia de bienes que por sus cualidades son mejores en cuanto a calidad y/o precio frente a los dems de su gnero y especie que concurren en el mismo mercado ampliado, pues ser con estos bienes con los que habr de competir por las preferencias del nuevo universo de consumidores. El anlisis cuantitativo se aplica a los bienes que hayan sido determinados como competitivos luego del anlisis cualitativo. En esta etapa se determina si la cantidad producida puede llegar a satisfacer de manera constante la cantidad que demandan los consumidores del mercado ampliado. Adems, corresponde determinar si la cantidad producida puede satisfacer la cantidad demandada en la oportunidad y frecuencia en que esta lo requiere. Tan importante como celebrar un tratado para establecer un rea de libre comercio con otro u otros Estados, es tener certeza de que la oferta exportable nacional generar un intercambio beneficioso para nuestro pas. De hecho, la oferta exportable de otro Estado podra daar o herir de muerte a nuestra industria nacional. Como mencionamos antes, la postura liberal tiende a superar el beneficio social que permite la postura proteccionista; sin embargo, para que se materialicen los beneficios concretos se requiere que la industria nacional goce del tiempo, la infraestructura, la capacidad profesional-tcnica y el fondeo de capital que sean necesarios para perfeccionar, reconvertir y/o especializar su actividad hacia sectores que les permitan generar oferta exportable.

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6. ENSAYANDO
PERSPECTIVAS

CONCLUSIONES Y DELINEANDO

Hay quienes plantean, como una solucin a los problemas econmicos nacionales, la negociacin y el establecimiento de diversas reas de libre comercio, sea con todos los Estados de Amrica (rea de Libre Comercio de las Amricas, Alca), con Estados Unidos, con Mercosur, con China, con la Unin Europea y/o con cualquier otro pas. Sin embargo, es preciso entender que la liberalizacin del comercio es un paso necesario para el crecimiento econmico, pero no suficiente para lograr el desarrollo que requiere nuestro pas. Como dijimos, es claro que la postura liberal supera a la postura proteccionista debido a que es capaz de maximizar el beneficio social Sin embargo, para que la postura liberal redunde efectivamente en mayor bienestar social, es preciso que los agentes econmicos y la sociedad que participan de la liberalizacin desarrollen un comportamiento estratgico sobre la base de un racional anlisis de posibilidades que permita lograr el xito comercial. Por ello, en este punto final, recordamos lo planteado al inicio de la presente entrega, en el sentido de que las matrices sobre qu es un Tratado de Libre Comercio debern permitir al lector que pueda ensayar algunas conclusiones personales y entender a estos tratados como instrumentos jurdicos de integracin econmica, en la idea de delinear perspectivas frente a los posibles efectos que estos podran generar en el comercio de bienes y en escenarios tales como el comercio de servicios y la atraccin de inversiones. Un Tratado de Libre Comercio es una herramienta. En consecuencia, aparece como necesario e indispensable el debate y participacin de la sociedad civil, los gremios empresariales y laborales, el sector acadmico y todos los dems actores sociales de nuestro pas, a fin de que se pueda generar una exhaustiva investigacin sobre cada uno de los mercados meta de los Estados con los que desea que el Per entre en negociaciones y suscriba un Tratado de Libre Comercio, as como un anlisis de sus variables y el establecimiento de un planeamiento estratgico que permita lograr el xito comercial en cada uno de los destinos de exportacin que se pretenden lograr.

NOTAS
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Novak Talavera, Fabin y Luis Garca-Corrochano Moyano. Derecho Internacional Pblico. Tomo I:

Introduccin y Fuentes. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2000, p. 133. Tambin denominada zona de libre comercio o, en idioma ingls, free trade area (FTA). Doctrina especializada propone la existencia de dos categoras bsicas de procesos de integracin. Los de tipo A, que tienen como objetivo fundamental intensificar el intercambio comercial entre determinados Estados, y los de tipo B, que persiguen intensos objetivos de integracin, tendientes a la conformacin de una nueva unidad internacional comercial, incluso en otras esferas de actuacin hacia el desarrollo. Las reas de libre comercio perteneceran a los del tipo A y las uniones aduaneras y mercados comunes a los del tipo B. Ver: De Filippo, Armando y Rolando Franco. Integracin regional. Desarrollo y equidad. Mxico: CEPAL y Siglo XXI Editores, 2000. Excepcionalmente, como en el caso de la Asia PacificEconomic Cooperation (APEC), el rea de libre comercio se intenta construir sobre la base de mutuas concesiones, recprocas, no formalizadas en un tratado, por lo que no son vinculantes, sino voluntarias, y no pueden ser exigidas jurdicamente. Como su nombre indica, en este tipo de esquema de integracin, los Estados que se integran (Estados socios) establecen la libre circulacin de bienes entre sus territorios y una nueva unidad aduanera conformada por la unin de sus territorios. La unin se verifica al nivel de las aduanas, y significa fundamentalmente la aplicacin de un mismo nivel arancelario a los bienes que se importan desde el exterior de la unin hacia cada Estado socio. As, se genera la conformacin de una frontera comercial nica que se proyecta hacia el exterior. Adicionalmente, se materializa una poltica comercial exterior y un sistema de defensa comercial comunes que pueden consistir en negociacin internacional conjunta y regulaciones sobre dumping, subvenciones y salvaguardias, entre otras. La Unin Europea, en la evolucin de su proceso de integracin, se constituy como unin aduanera. Actualmente, la Comunidad Andina procura lograrse como tal. Esta categora implica el establecimiento de profundos compromisos entre los Estados que se integran (Estados socios), para lograr el objetivo de asegurar el libre intercambio y circulacin de los cuatro factores de produccin: bienes, servicios, capitales y personas, al interior de sus territorios, en condiciones equivalentes a las que se tendra si todos conformaran un nico mercado nacional. As, los ciudadanos de los Estados socios deben tener derecho de establecimiento y de trabajo en iguales condiciones y sin discriminacin en el territorio de cualquiera de los Estados. Del mismo modo, la circulacin de bienes, servicios y capitales se debe desarrollar sin discriminacin o restriccin alguna. Un ejemplo palpable es la Unin Europea, que, adems de ser un mercado comn, es una unin monetaria parcial.

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Al respecto, Francisco Mochn seala: Un arancel es un impuesto que el Gobierno exige a los productos extranjeros con el objeto de elevar su precio de venta en el mercado interior y, as, proteger los productos nacionales para que no sufran la competencia de los bienes ms baratos. Ver: Mochn, Francisco. Introduccin a la macroeconoma. Segunda edicin. Madrid: Mc Graw-Hill, 2001, p. 161. Regla de Incoterms que establece, si es incorporada en el contrato de compraventa internacional, que la entrega del bien al importador se realiza una vez que este se encuentra cargado en la borda del buque, en las condiciones y plazo que se hayan pactado. Para profundizar sobre esta regla, ver: Incoterms 2000 en http://www.iccwbo.org/index_ incoterms.asp. Como se sabe, Incoterms es el instrumento que agrupa al conjunto de reglas contractuales de comercio internacional que, recogidas y estandarizadas por la Cmara de Comercio Internacional, regulan los momentos de transmisin del riesgo sobre los bienes objeto del comercio internacional y distribuyen los costos de transporte y seguros que puede corresponder a cada parte de la transaccin internacional. Regla de Incoterms que establece, si es incorporada en el contrato de compraventa internacional, que la entrega del bien al importador se realiza una vez que este se encuentra cargado en la borda del buque, en las condiciones y plazo que se hayan pactado, incluyendo el pago del costo de transporte y del seguro correspondiente hasta su destino a cargo del exportador. Para profundizar sobre esta regla, ver: Incoterms 2000 en http://www.iccwbo.org/index_incoterms.asp. Se deja sentado, como excepcin, que en la Unin Europea los aranceles se encuentran establecidos en un reglamento comunitario que tiene la calidad de instrumento normativo de aplicacin inmediata e irresistible jurdicamente en los Estados miembros. En el caso del Tratado de Libre Comercio entre Chile y Estados Unidos se realiz una desgravacin inmediata de aproximadamente el 95 por ciento de cdigos de la nomenclatura aduanera, los que, a su vez, representaban el 87 por ciento de importaciones de bienes desde Chile hacia Estados Unidos. El resto de cdigos se desgravara en los siguientes 12 aos, desde la entrada en vigor del acuerdo, segn lo establecido en el programa de liberacin. Ante esta circunstancia, el programa de liberacin mantiene su importancia para lograr la convergencia total de libre comercio al 100 por ciento. Sin embargo, no es tan determinante como en casos donde, de inmediato, no se produce desgravacin alguna, y se deja el xito del proceso de desgravacin en el cumplimiento del programa de liberacin. Ver: Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en el proceso tramitado con expediente 19-AI-99, Secretara General de la Comunidad Andina contra la

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Repblica de Ecuador. Consultar en: http://www.comunidadandina.org/normativa/sent/sentencias_3.htm. Por esta razn, generalmente, los Estados, en sus sistemas tributarios, exoneran del pago del impuesto al valor agregado, impuesto a las ventas, impuesto selectivo al consumo o impuesto a las transacciones que corresponda, como parte de la ejecucin de las normas de su sistema tributario interno, cuando los bienes son vendidos para la exportacin. La idea de esta exoneracin es evitar encarecer las exportaciones de sus empresarios nacionales, dado que, al llegar a su destino en el Estado que reciba la importacin, los bienes recibirn, adems de la aplicacin del arancel aduanero que les corresponda, la aplicacin del ajuste en frontera descrito. Ver: Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en el proceso tramitado con expediente 02-AN98, interpuesta por la Repblica de Colombia contra las Resoluciones 019 y 047 emanadas de la Secretara General de la Comunidad Andina. Consultar en: http://www.comunidadandina.org/normativa/sent/ sentencias_2.htm. Precisamente, el establecimiento de reas de libre comercio son excepciones a la clusula de nacin ms favorecida del sistema multilateral del comercio establecida por el artculo I del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (en ingls, General Agreement on Tarifs and Trade, GATT). El artculo XXIV del GATT y la Clusula de Habilitacin emanada de la Ronda de Tokio permiten el establecimiento de reas de libre comercio y uniones aduaneras sin otorgar, a los dems Estados miembros de la OMC, la mayor liberalizacin del comercio que estas conceden entre el grupo de Estados que las establecen. Son requisitos para que sea vlida la excepcin de establecer reas de libre comercio y uniones aduaneras que estas se constituyan sobre una parte sustancial del comercio, que no establezcan mayores barreras de acceso a su mercado para los dems Estados miembros de la OMC, que sean implementadas en plazos razonables y que sean notificadas oportunamente. As, las concesiones fruto de un tratado de integracin econmica que establece un rea de libre comercio o una unin aduanera son gozadas nicamente entre los Estados miembros de estas. Las siglas NMF significan: clusula de nacin ms favorecida. As, diremos que existe prctica de dumping cuando un empresario asentado en el Estado X diferencia precios de tal modo que coloca un bien a un precio determinado (digamos cinco dlares) cuando lo destina a una transaccin comercial en su mercado interno y a un precio menor (digamos cuatro dlares y medio) cuando el bien es destinado a la exportacin. Por esta razn, el derecho antidumping nunca puede superar el diferencial que es hallado entre el precio local y el precio de exportacin del bien que se importa.

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18 Un bien es considerado subsidiado (o subvencionado) cuando se produce un incentivo que: i) se manifiesta como una contribucin econmica del gobierno hacia un agente que interviene en la cadena de produccin o comercializacin de aquel bien, y ii) otorga un beneficio al agente que la recibe. As, las subvenciones pueden producirse, por ejemplo, cuando, en favor de ciertas empresas que intervienen en la cadena de produccin o comercializacin de determinado bien, el gobierno del Estado exportador: a) realiza una transferencia de fondos o deja abierta la posibilidad de realizarlos en cualquier momento, b) condona o no recauda ingresos pblicos, c) proporciona bienes o servicios que no corresponden a la infraestructura general del Estado, o compra bienes, d) realiza pagos a un mecanismo de financiacin, y/o e) encomienda a un privado una o varias de las funciones anteriores, entre otras. Estas contribuciones para calificar como subsidio no deben ser generales (no deben ser otorgadas a todas las empresas), sino deben ser especficas, es decir, deben ser otorgadas a determinado grupo de empresas o ramas de produccin del Estado que las otorga, y, a su vez, deben significar un beneficio para el agente que interviene en la cadena de produccin o comercializacin del bien, por lo que el agente que la recibe no debe encontrarse obligado a retribuir el beneficio mediante contraprestacin alguna. De lo contrario, el agente estara asumiendo el costo del beneficio que recibe y no estaramos frente a un subsidio, sino frente a una transaccin cualquiera. Por esta razn, el derecho compensatorio nunca puede superar el monto que corresponde al subsidio efectivamente otorgado por el Estado exportador. Al respecto, se puede encontrar una fuente de especial profundidad de anlisis en el documento: Los Intereses Nacionales en Propiedad Intelectual y los Tratados de Libre Comercio, publicado en marzo de 2005 por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual (Indecopi). En dicho documento, se postula con claridad que: La vinculacin de los temas de propiedad intelectual y los del comercio multilateral se produjeron como consecuencia de las negociaciones de la Ronda Uruguay, afianzndose con la creacin de la Organizacin Mundial del Comercio (1995) y el acuerdo de Marrakesh. Estos procesos de negociacin internacional culminaron en 1995 con la adopcin del Acuerdo sobre los Aspectos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC o TRIPS, por sus siglas en espaol e ingls, respectivamente). La vinculacin entre propiedad intelectual y comercio surge de esas negociaciones pero no es obligatoria por naturaleza. La propiedad intelectual est orientada a proteger la creacin del intelecto, distintivo primordial de la especie. Por su parte, el comercio es la actividad de intercambio de bienes y servicios que corresponde a un estadio posterior a la creacin intelectual y se orienta a la satisfaccin de necesidades

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y distribucin eficiente de recursos escasos, dentro y fuera de las fronteras nacionales. En la dcada de 1960, en el Per y en Amrica Latina se aplic la doctrina de la sustitucin de importaciones, segn la cual era imprescindible proteger a la industria nacional de la competencia extranjera por un tiempo necesario, con el propsito de crecer y fortalecerse por un determinado tiempo antes de someterse al rigor de una intensa competencia internacional que las hiciera fracasar. El objetivo ltimo por evitar la cada de las industrias era mantener los puestos de trabajo que estas generaban y generar desarrollo productivo. Ral Prebisch sealaba en 1959: Nadie ha insistido ms tenazmente que nosotros en la necesidad de una poltica sistemtica de sustitucin de importaciones en la medida en que la demanda de ellas tiende a crecer en general mucho ms rpidamente que las posibilidades de exportacin. Habr que seguir esta poltica de industrializacin con ms amplitud. Con mucho ms mpetu que en el pasado. Ver: Prebisch, Ral. El mercado comn latinoamericano. En: Integracin y Comercio. Nmero especial. Buenos Aires: Instituto de Integracin para Amrica Latina y el Caribe (INTAL), 2000, p. 26. Esta idea nuestra se encuentra inspirada en la clsica teora de las ventajas absolutas, enunciada por Adam Smith y por medio de las cuales demuestra la conveniencia para dos pases de intercambiar productos cuando cada uno de ellos tenga una ventaja absoluta en la produccin de una mercanca que puede dar a cambio de otra que produce con desventaja notoria respecto de otro pas. Ver: Torres Gaytn, Ricardo. Teora del Comercio Internacional. Segunda edicin. Mxico D. F.: Siglo Veintiuno, 1973, p. 81. Este planteamiento nuestro se encuentra inspirado en la teora de las ventajas comparativas planteada por David Ricardo. Sobre esta teora, Paul Krugman seala: Un pas tiene una ventaja comparativa en la produccin de un bien si el coste de oportunidad en la produccin de este bien en trminos de otros bienes es inferior en este pas de lo que lo es en otros pases. Ver: Krugman, Paul y Maurice Obstfeld. Economa internacional: teora y poltica. Quinta edicin. Madrid: Pearson Educacin, 2001, pp. 14-15. Ver: Roca, Santiago y Luis Simabukuro. El comercio y las inversiones entre la Unin Europea y Amrica Latina. Caractersticas y consecuencias sobre la especializacin productiva. Lima: ESAN ediciones, 2003, p. 20. En esta misma obra, cabe citar tambin sobre la especializacin de la produccin mundial: Obviamente, si la evaluacin se realiza en trminos de utilidades o rentas, los reales ganadores de este nuevo proceso de produccin a nivel global son los propietarios de las empresas transnacionales, que mayoritariamente se encuentran en los pases industrializados; la excepcin del caso es Corea, donde la presencia de la inversin directa extranjera en el sector exportador manufacturero es reducida.

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