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DERECHO LABORAL COLOMBIANO

RELACIONES INDIVIDUALES
GUILLERMO GONZLEZ CHARRY

Se ha desempeado como: Presidente del Tribunal Supremo del Trabajo - Presidente de la Corte Suprema de Jusilcia Presidente del Consejo de Estado - Presidente de la Academia Colombiana de Juii.sprudi.ncia Procurador General de la Nacin - Profesoi en el Colegio Mavor de Nuestra Seora del Rosario, en la Universidad Libre v en la Universidad Nacional de Colombia.

DERECHO LABORAL COLOMBIANO

Vol. 1

RELACIONES INDIVIDUALES Ley 50 de 1990 y C.N. de 1991

8a Edicin 1994

EDICIONES DOCTRINA Y LEY


EXPLICACIN NECESARIA

A lo largo de todos estos aos he venido empeado en hacer un estudio, completo hasta donde ello ha sido posible, de nuestra legislacin laboral, en sus distintos aspectos, contenidos o derivaciones. La circunstancia de haberse comenzado dicho estudio en pocas distintas, a medida que el tiempo y el arreglo de las conferencias universitarias que fueron su base, lo permitieron, fue dando lugar a que se dieran a la publicidad con nombres diferentes como si se tratara de cuestiones desvinculadas y distintas. La verdad, como todos lo entendern, es que todo el contenido de esas obras, se refiere, en trminos jurdicos y cientficos a una misma materia, como es el derecho del trabajo colombiano en las diferentes ramificaciones o grandes temas o compartimentos que comprende. Y que, de otro lado, todas ellas tienen, lo han tenido siempre el mismo propsito cual es el de presentar, para colombianos y extranjeros, el propsito de divulgar la gran tarea de la legislacin nacional para dar al pas un ancho campo de proteccin social para los sectores asalariados pblicos y privados y de presentar la forma como fue interpretada y realizada la intervencin del estado para esta proteccin. Al citado esfuerzo le ha faltado, tambin por carencia de tiempo, un complemento necesario, como es el del examen del rgimen procesal en los aspectos ordinario o privado y en lo contencioso administrativo, tarea que afortunadamente ya est en preparacin. As las cosas, considero que carece de objeto continuar con esta divulgacin, titulndola como si se tratara de obras diferentes y no relacionadas entre s, en vez de someterla toda a una misma denominacin, indicativa de una misma sustancia jurdica que cobija a sus distintos componentes, aunque ellos lleven denominaciones diversas. En consecuencia a partir de esta edicin, toda la obra se denominar "DERECHO COLOMBIANO DEL TRABAJO", y cada volumen se titular con arreglo a la materia respectiva, as: "DERECHO COLOMBIANO DEL TRABAJO". VOLUMEN I.- RELACIONES INDIVIDUALES. "DERECHO COLOMBIANO DEL TRABAJO". VOLUMEN II.- PRESTACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL.- TOMO I.- TOMO II. "DERECHO COLOMBIANO DEL TRABAJO". VOLUMEN III.- RELACIONES COLECTIVAS. TOMO I.- TOMO II. "DERECHO COLOMBIANO DEL TRABAJO". VOLUMEN IV- RGIMEN PROCESAL LABORAL. TOMO I. PROCESO ORDINARIO Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. (En preparacin).

Abrigamos la esperanza de contar con la comprensin de nuestros lectores, habida cuenta de lo razonable y lgico de esta determinacin y de seguir contando con la confianza que siempre nos han dispensado.
EL AUTOR

Septiembre de 1994
CAPTULO I

CUESTIONES GENERALES 1. ORGENES DEL DERECHO DEL TRABAJO Los autores parecen estar de acuerdo en sealar como origen del derecho del trabajo contemporneo la divisin de clases que surgi a causa del nacimiento y el auge del capitalismo industrial, de la tesis individualista sobre la libertad, y especficamente sobre la libertad en el terreno econmico. La aparicin en la vida poltica, social y comercial de los pueblos, particularmente en Europa, de una clase burguesa que, apoyada en la tesis de la libertad econmica irrestricta, tom para s, no slo los instrumentos del mando, sino los bienes y elementos de la produccin expresin inequvoca del derecho de propiedad privada- fue creando de contragolpe una vasta clase social desposeda no slo de tales bienes, sino de la posibilidad de obtenerlos, y reducida por fuerza de los hechos econmicos, a la necesidad de comprometer su fuerza de trabajo para subsistir. Esta clase es el proletariado, y se forma, se levanta y progresa en un ambiente de franca hostilidad hacia las clases econmicas fuertes, las que de su parte, poco repararon en el fenmeno social, poltico y humano que se avecinaba, empeadas, como se encontraban de manera exclusiva, en el proceso de explotacin econmica y de atesoramiento de riquezas, por todos los medios lcitos e ilcitos. El proceso de crecimiento del proletariado, su distanciamiento de las altas clases y, por tanto, de los gobiernos que son expresin de las mismas, toma inesperado impulso con el auge de la grande industria y con la aparicin en la historia, de la poca denominada capitalismo industrial. La demanda cada vez mayor de mano de obra a medida que aumentaba el nmero de empresas y el poder industrial de ellas; el abandono de los campos por los trabajadores, atrados por la posibilidad de mejores salarios y halagados por posibles comodidades materiales, va haciendo que aquella masa adquiera dimensiones gigantescas, aunque desordenadas al principio, tanto desde el punto de vista disciplinario y doctrinario, como por el desamparo y la indiferencia oficiales.

Pero, antes de seguir, conviene hacer un parntesis para aclarar un punto importante. No se crea que antes de la poca en que histricamente se puede ubicar con ms o menos exactitud la aparicin del proletariado y del moderno problema social, no hubo sistemas o regmenes especiales de trabajo, ni mtodos jurdicos o ajurdicos para su tratamiento. Por el contrario, los hubo y de tan notorios perfiles, que muchos tratadistas se remontan a ellos y a las formas organizacionales ouc 2 DERECHO LABORAL (.:OLO.\!;i;ANO supusierli en su hora, para tratar de encontrar alii el origen del moderno derecho del trabajo. No es extrao, entonces, dentro de este terreno, hallar la afirmacin de que los llamados colegios de artesanos o colica opiflcum de la antigua Roma encierran en su estructura los orgenes de las corporaciones postenores de la edad media; y que stas, a su tumo, son el principio de dos elementos conocidos en e1 actual derecho obrero: la subordinacin, como soporte del contrato individual, y el sindicato, corno nervio fundamental de la lucha por el mejoramiento econmico de los trabajadores. Los citados colegios artesanales -segn Pal Pie-, parece que tuvieron origen bajo el reinado de Numa Pompilio. En un principio y durante muchos aos, apenas fueron organizaciones de tipo confesional y mutualista, ms no instrumento de importancia en la economa de la ciudad. De su historia se desprende que durante el perodo de la Repblica no tuvieron mayor significacin, y con el advenimiento del trabajo esclavista, consecuencia de las victorias guerreras de la antigedad, desplaz a sus miembros del escaso oficio que ejercan, sus organizaciones se dedicaron a servir bajo pago a lderes polticos, por lo cual Julio Cesar, al llegar al poder. debi disolverlos. De ellos no queda ningn recuerdo distinto del anotado y al hecho de haber tomado especial desarrollo bajo la poca imperial, recibido de ella algunos privilegios como el de confeccionar estatutos; no habrseles permitido constituirse con autonoma y personera jurdica, y haber desaparecido, sin dejar huella de importancia para lo que ms tardes iba a ser el problema social y sus frmulas de solucin. Pero otros ms, consideran que el origen, tanto del que boy se llama de derecho individual como colectivo del trabajo, se encuentra en la estructura, y sobre todo en las formas de evolucin que fueron adquiriendo las corporaciones medioevales. Estas entidades tienen una correspondencia cronolgica con la etapa econmica que los especialistas denominan economa de la ciudad, y que subsigui a la de la economa familiar. "Ya en esta etapa -dice Mario de la Cueva-, la ciudad, corno

defensa natural procur bastarse as misma, y es entonces cuando se origina el rgimen corporativo, que es el sistema en el cual los hombres de una misma profesin, oficio o especialidad, se unen para la defensa de sus intereses comunes en gremios, corporaciones o guildas". La vida y la estructuracin interna de las corporaciones podran sintetizarse asi: Eran grupos de produccin y distribucin econmica integrados por tres clames o grupos: aprendices en la base, compaeros, en el medio, y maestros, en la cspide. Algunos autores sostienen que una verdadera "corporacin'' era una especie de federacin o unin de vanos talleres, de propiedad de un solo maestro, donde laboraban varios compaeros y aprendices. Otros afirman que cada taller donde hubiera un maestro, un aprendiz y un compaero, ya era una corporacin. Sin embargo, parece que la primera definicin se acomoda ms a la naturaleza de las comentadas entidades. El trabajo se hacia por el sistema denominado clientela, es decir, a pedido de clientes o personas conocidas, y en ningn caso en serie, aun CUESTIONES GENERALHS -) cuando fuera pequea, para personas desconocidas o innominadas. La organizacin interna giraba alrededor de la autoridad y disciplina familiar del maestro y bajo su inmediata direccin. Tuvieron sus estatuios propios confeccionados y aplicados por la institucin denominada "El consejo de maestros", entidad, que adems, fijaba los precios, controlaba la compra de materiales y la produccin y distribucin de artculos, La organizacin interna era de una rigidez que lleg a ser insoportable. La delimitacin de los oficios era rigurosa y nadie poda tener ms de un taller o pertenecer a dos de ellos, ocuparse en oficios o confecciones de obra diferentes de aquellas para las cuales haba sido aceptado o clasificado y en donde vena ya laborando. Un acto contrario a estos postulados era castigado implacablemente con la expulsin del taller respectivo, lo cual, para entonces, y dado el carcter de organismo cerrado y realmente oligrquico que las corporaciones tenan, significaba ia miseria para el sancionado. Ciertamente, los llamados compaeros reciban un salario que, segn algunos, corresponda a lo que la moderna tcnica econmica denomina hoy jornal o pago por mano de obra. Pero, a pesar del movimiento que entonces surgi para que ese salario fuera suficiente y justo, y no obstante intervenciones coetneas como la de Toms de Aquino, que orientaba ese sentido de justicia hacia el beneficio del trabajador, es un hecho cierto que el rgimen salarial estuvo guiado casi exclusivamente con un sentido de ventaja patronal, pues tuvo por objeto evitar la libre competencia entre maestros y dueos de talleres; de donde ese aspecto no puede tomarse

como antecedente del movimiento reivindicativo posterior que, fundado parcialmente en la bsqueda de mejores salarios, iba dirigido eminentemente a la defensa del proletariado aun contrariando los intereses de las poderosas clases econmicas. Los aos fueron haciendo cada vez ms difcil la situacin de los compaeros y de los aprendices, pues a medida que los dueos de taller se iban haciendo al monopolio de la situacin econmica, fueron extremando la condiciones y los requisitos para admitir tanto en el terreno personal, como desde luego, en el de carcter econmico, una competencia. Se afirma que la calidad de maestro, fruto de largos decenios de servidumbre, lleg a convertirse en '"patrimonio de la ancianidad". Sobrevino entonces el primer factor de disolucin de las corporaciones con las espordicas, primero y despus constantes sublevaciones de los compaeros, movimiento que se conoci ms ampliamente en Francia y Alemania. Se buscaba con ello un mejoramiento econmico y quebrantar las duras condiciones de acceso a la posicin de maestro. Dos fenmenos de importancia, a nuestro juicio, presenta la dicho hasta aqu para buscar en ello algn fundamento serio al moderno derecho del trabajo; la sujecin, particularmente de los compaeros a la autoridad de los maestros, y la insurgencia de los mismos para buscar mejores condiciones de vida. 4 DERECHO LABORAL COLOMBIANO Respecto a lo primero, si bien es cierto que dentro de la corporacin, como entidad, no caba ms autoridad ni forma de ejercerla que la de puro carcter familiar, tambin lo es que, por lo menos, presenta algunos rasgos que podran permitir su similitud con la actual subordinacin, elemento capital para la definicin jurdica del contrato individual de trabajo. Se desprenda ella de la obligacin del compaero, no slo de recibir y acatar rdenes, sino de someterse a reglas e instrucciones de trabajo. Y aunque es verdad que el derecho del trabajo no ha aceptado para el trabajador las obligaciones de l nacidas, como obligaciones de resultado sino de medio, en lo cual hay una diferencia sustancial con el rgimen de trabajo en las corporaciones, no obstante ello, decimos, podemos aceptar aquel factor como un antecedente de importancia en cuanto a la posterior configuracin del contrato de trabajo. En lo tocante al segundo, es decir, a la insurgencia de los compaeros, Altamira, en su Historia de Espaa, y al referirse a las que ocurrieron en las corporaciones valencianas, considera que son el antecedente del actual sindicato. No creemos que le falte razn, especialmente si se considera que la moderna organizacin sindical tuvo, desde sus primeros tiempos, un claro sentido de pugnacidad clasista, y una

misin de lucha abierta contra las altas clases econmicas para defenderse de sus acometidas y buscar mejor situacin econmica y mejores condiciones de trabajo. Y no otra cosa fue lo ocurrido en el eslabn humano que ocupaba el grado medio de las corporaciones, el elemento que a la postre vino a integrar, como antes lo enunciamos, el movimiento del proletariado. Pero conviene dejar en claro que, contra la afirmacin muy general de que el sindicalismo moderno tiene su origen en las corporaciones de que nos hemos venido ocupando, no fue en ellas, consideradas como entidades en s mismas, sino en los fenmenos de su evolucin, en los hechos que determinaron su desintegracin y en los grupos humanos sobre los cuales la conducta ambiciosa y monopolstica de los propietarios y maestros ejerci su mayor influencia y produjo ms sensibles consecuencias. La teora poltica que inform la revolucin francesa, estim perniciosas y corruptoras a las corporaciones no slo como mtodo de trabajo, sino por el principio de asociacin que implicaban. Para los primeros doctrinarios de la libertad individual era un atentado contra ella el trabajo en sociedad y cualquier actividad que directa o indirectamente significar un lmite a la libertad irrestricta de que deban gozar las personas en el terreno econmico y poltico. De otra parte, las mismas corporaciones haban terminado por hacerse odiosas ante la nueva clase ilustrada, por sus procedimientos de sujecin y acaparamiento. Y as, cuando advino el movimiento revolucionario, en 1798, ya las corporaciones haban sufrido un primer golpe con el Edicto de Turgot, que las suprimi; y si bien es cierto que ms adelante fueron restablecidas, ya maltrechas y desacreditadas y sobre todosrepresentando un obstculo para que la burguesa librara sin embarazos la batalla contra la nobleza reinante, encontraron su final en uno de los primeros decretos de la Asamblea revolucionaria de Francia, que las hizo desaparecer de la vida econmica y jurdica. CUESTIONES GENERALES 5 Aparte de lo anterior, debe recordarse que la lucha por el derecho del trabajo, como lo afirmamos al principio, ha tenido otros motores, otros alicientes, orgenes nuevos, justificaciones menos lejanas y ms precisables que lo que acabamos de estudiar. As, en el terreno jurdico, vencida la etapa medioeval, se observan dos consecuencias principales: a) La indefensin obrera, merced a la negativa del derecho de asociacin y al desentendimiento del Estado por su suerte.

b) La imposibilidad del obrero, consecuencia de lo anterior, de procurarse a travs de medios judiciales una reparacin a sus daos patrimoniales y morales, pues el derecho revolucionario y el civil, ms adelante, apoyado en preceptos del derecho romano, slo reconoca la facultad de solicitar la rescisin del contrato por lesin enorme, lo cual supona, en la teora y en la prctica, la existencia entre los contratantes de un supuesto, falso, al menos para el trabajador: la libertad y la igualdad contractuales. 2. FINALIDADES DE ESTE DERECHO En el terreno econmico moderno, el derecho obrero encuentra su justificacin en el propsito de realizar postulados de tanta importancia como el denominado derecho al trabajo, derecho al producto ntegro del trabajo y derecho a la existencia, ya que se ha convenido por todas las escuelas en que para el vasto sector social que slo dispone de su esfuerzo personal y de su capacidad de trabajo para subsistir, debe tener un sentido especfico la defensa de este bien inapreciable. Antn Menger, en su conocida obra "El derecho al producto ntegro del trabajo" en su desarrollo histrico, esboza as estos principios: "Si estudiamos la vida econmica tal como es a nuestro alrededor, vemos que consiste, en su esencia, en que los hombres trabajan para satisfacer as sus necesidades: cada trabajo tiende haca un producto y cada necesidad haca su satisfaccin; son de hecho las dos series de causas en las cuales se realiza la vida econmica; el ideal del derecho patrimonial se alcanzara si la organizacin jurdica consiguiera que cada obrero obtuviese el producto ntegro de su trabajo, y cada necesidad su plena satisfaccin hasta donde los permitieran los medios existentes. "En primer lugar, nuestro derecho patrimonial actual, cuyo punto central est en la propiedad privada, no garantiza al obrero el producto ntegro de su trabajo. Al dejar al goce libre de ciertas personas, en virtud del derecho de propiedad privada que se les reconoce, los bienes existentes y sealadamente los medios de produccin, nuestro derecho privado concede a esas personas una potencia, gracias a la cual pueden, sin trabajo personal, asegurarse un rendimiento y emplearlo en la satisfaccin de sus necesidades. Este rendimiento o ingreso que las personas beneficiadas por la organizacin jurdica reciben de la sociedad sin un esfuerzo

personal, se designa por los saint-simonianos los discpulos de Buchez y Rodbertus, <J DERECHO I.ABOKAL COLOMbi^N como renta-Rentc, y por Tliompson y Marx. como plusvala. Yo la llamo renta sin trabajo. La existencia, reconocida por la ley, de una renta sin trabajo, prueba ya que nuestro derecho patrimonial no se ha propuesto como fin procurar al obrero el producto niegro de su trabajo". Y agrega el autor citado; "Nuestro derecho patrimonial actual, jams se propone, y ste es el segundo punto, como fin. procurar la satisfaccin completa de todas las necesidades, en la medida de los medios existentes. Nuestro derecho privado no contiene ningn principio jurdico que asegure a cada cual, ni aun siquiera, esos bienes materiales y esos servicios indispensables para la vida. Lo que caracteriza nuestro derecho privado es lo que Malthus ha expresado de una manera tan brutal como exacta en el pasaje siguiente, clebre por su franqueza misma: 'Cuando un hombre nace en un mundo ya ocupado, sino puede obtener los medios de existencia de sus padres a quienes en justicia puede pedirles y si la sociedad no puede utilizar su trabajo. no tiene ningn derecho a la nas mnima porcin de alimento, y en realidad, est de sobr? aqu. No ha) cubierto para l en el banquete de la naturaleza. Esta le manda irse y no larda en poner ciia misma en ejecucin su mandato' ". Y conciuy',.; Menger: "Desde el momento en que se reconoce como justa la proposicin segn la cual se debe a cada obrero el producto ntegro del trabajo, resulta en este primer derecho econmico fundamental, el derecho al producto ntegro del trabajo. Si se admite como postulado de la organizacin jurdica el de que toda necesidad debe encon-

trar su satisfaccin en la medida de los medios existentes entonces se habr reconocido. segn luego lo demostramos, el segundo derecho econmico fundamental: el derecho a la existencia'"1. No es posible, dentro de la natural brevedad de un curso universitario, extendemos demasiado sobre las numerosas y distintas corrientes que tienen una estimativa particular del derecho del trabajo y hacen de l enfoques diferentes encaminados a presentarlo de dismil manera dentro de la sitLiaciiJuridico-econmica de los pases y de las pocas. Pero puede afirmarse que en general, y con pocas excepciones, l es entendido como un derecho de equilibrio entre el capital y el trabajo; como una concepcin integrada por una carga propia de historia y de doctrina encaminadas a romper el viejo desequilibrio originado en las adustas concepciones de la absoluta libertad econmica, para reemplazarlo por una nueva situacin que, por medio de la tutela estatal en todos los rdenes, lleve hasta las clases trabajadoras la realidad de un evidente mejoramiento en ei orden cw.inico, moral y cliSuai. Sus instituciones, qu(;. como es natural, varan para cada pais > para cada poca, tiatan de consultar & ^^i^^^^^^^\<^^^^^ -^iai en u-J&as Qat:es,v sus instrumentos de accin -mic vencin cel Esiado, organismos smuicaies, convenciones colectivas, cooperativas, bobas de rabyo. in.siiio educacionales, etc.-, CUESTIONES GENERALES 7 se orientan en general, haca la noble finalidad de proteger y elevar una clase social, sujeto de una relajacin jurdica en la cual tienen notable importancia, no slo las concepciones de carcter estrictamente patrimonial, sino las de carcter humano, esencialmente vinculadas a la naturaleza, necesidades y fines de la persona humana. El notable profesor de la universidad de Heidelberg, G. Radbruch, al explicar la importancia de este "nuevo derecho" y sus diferencias necesarias con el antiguo rgimen jurdico de la contratacin, tanto en el campo sustantivo como en el judicial o procedimental, se expresa as: "El derecho obrero constituye una reaccin contra el espritu del derecho civil. Este reconoce slo personas, sujetos jurdicos iguales que contratan entre s, mediante libres decisiones por ambas partes; y nada sabe del trabajador situado en

una posicin de inferioridad frente al empresario. Nada sabe tampoco de la solidaridad del proletariado, que compensa o nivela esta inferioridad del poder del obrero individual frente al empleador; ni de las grandes asociaciones profesionales. que mediante sus contratos colectivos de trabajo -sobre las tarifas de ste- son quienes propiamente lo concluyen sino que mira exclusivamente a los contratantes individuales y al contrato de trabajo singular. Nada sabe, por fin. de la unidad de asociacin de la empresa; El Cdigo Civil considera slo una multiplicidad de contratos de trabajo, entre el mismo empresario y los diversos obreros -no ligados stos, unos a otros, por ningn vnculo jurdico- y no acierta a ver la ndole de la empresa como una unidad sociolgica cerrada. Los rboles no le dejan ver el bosque. Ahora bien, la esencia del trabajo obrero consiste, cabalmente, en su mayor proximidad a la vida. No ve slo personas como el derecho civil, sino empresarios, obreros, empleados; no slo personas individuales, sino asociaciones y empresas, no slo contratos libres, sino tambin las graves luchas econmicas que constituyen el fondo de estos supuestos contratos libres"2. Comentando las instituciones contractuales romanas, dice que "slo un derecho que estaba acostumbrado a considerar al obrero como una cosa, poda aproximarlo -incluso en la denominacin- al arrendamiento de cosas"; y refirindose finalmente a los esfuerzos de integracin del derecho laboral con instituciones que para llevarlo a la prctica seguan fines paralelos, agrega: "De tal suerte, el espritu del derecho obrero, su espritu de lucha y al propio tiempo de paz, obtienen expresin de diafanidad insuperable en la jurisdiccin del trabajo"3. 3. DERECHO DEL TRABAJO Veremos a continuacin las distintas denominaciones que se le han dado ''sta sama del derecho conocida hoy con el nombre de Derecho del trabajo. Parece intrascendente este punto; pero, como ocurre con todas las ciencias y con todas las ramas del derecho, siempre esta parte, que es estrictamente especulativa.
RADBRUCH. DENOMINACIONES DEL

. introduccin a la Ciencia del Derecho , primera edicin. Madrid, Edit. Revista de Derecho Privado. 1930, pg. 114. 3 Ob. cit., pg. 114. 8 DERECHO LABORAL COLOMBIANO

tiene una importancia y exige una definicin. En el caso que nos ocupa se trata de establecer si el derecho del trabajo, como lo sostienen algunos, es un derecho autnomo, o simplemente una derivacin de legislaciones ya conocidas y ms viejas. Dentro del esfuerzo encaminado a hallarle una ubicacin que lo caracterice como un derecho autnomo, hallamos las distintas denominaciones que, en varios pases y en diferentes pocas, le han dado las personas que se han ocupado del problema. En primer lugar, ha sido llamado Derecho laboral. Prez Botija, en la Argentina, y Rafael Caldera, en Venezuela, quienes pertenecen a corrientes ideolgicas distintas, sostienen que es la denominacin ms adecuada para el contenido y las finalidades del derecho del trabajo. Y, aun cuando es evidente que la calificacin de laboral se relaciona con el problema del trabajo o la nocin de la labor, campo sumamente vasto y que puede prestarse a confusiones, ha sido en general una de las tendencias de mayor acogida, porque se ha considerado ms acorde con lo que es en realidad el derecho del trabajo y con la finalidad que persigue esta legislacin dentro de la organizacin econmica. Se le denomin tambin Derecho industrial, particularmente en Francia, con el auge del industrialismo; Pal Pie, uno de los tratadistas clsicos del derecho del trabajo, lo llam as. Sin embargo, ms se tard en hacerlo, que en ser objeto de una serie de crticas seriamente fundamentadas, y, en particular, apoyadas en la afirmacin de que con ese nombre se restringa considerablemente el contenido y el alcance del derecho del trabajo. Se explica la denominacin por la oportunidad histrica en que fue hecha, pues cuando Pal Pie escriba su tratado de legislacin industrial y capitalista, se crea que el derecho del trabajo no tena otra finalidad ni otro alcance que el de proteger la situacin econmica de quienes estaban comprometidos con su esfuerzo personal en el trabajo de la industria. Pero se dejaba fuera de l, por consiguiente, grandes grupos urbanos y campesinos que no estaban vinculados al trabajo industrial. Qued as como un simple antecedente histrico dentro de la denominacin de esta rama jurdica. Adems, se le llam simplemente derecho obrero, particularmente por Alvarez y por Castorea, el primero espaol y el segundo argentino, quienes insistieron en que tal denominacin era ms adecuada.

Una crtica parecida a las anteriores fue formulada. La acepcin ''derecho obrero", parece significar o extenderse solamente a esa vieja clasificacin que durante mucho tiempo existi en el derecho del trabajo entre lo que es el empleado y lo que es el obrero; y se afirma que, denominar todo este conjunto de normas simplemente con el nombre de ''derecho obrero", es restringir, como en el caso de los CUEST10NI-S GENERALES 9 franceses, el sentido legislativo y poltico del derecho de;- trabajo, puesto que no solamente se ocupa l de la situacin del obrero, como una clasificacin circunstancial dentro de las relaciones obreropatronales, sino que cobija toda una serie de funcionarios y de personas, o, mejor an, de empleados y personas que, sin tener tcnicamente la calificacin de obreros, logran, no obstante, beneficiarse del sentido y del alcance de la legislacin del trabajo. En realidad, en la prctica resulta que, si con esa denominacin se quiso significar que quedaba amparada exclusivamente la clase de los obreros, es decir, la clase rasa de las fbricas y de las industrias, se cometi una equivocacin, pues el avance del derecho del trabajo y la prctica econmica y poltica del mismo demuestran cmo a medida que pasa el tiempo, es mayor su esfera de influencia y ms numeroso el grupo de empleados de alta importancia dentro de la industria que reclama para s las ventajas del derecho del trabajo. Actualmente, en la prctica, los altos funcionarios y gerentes con poder de direccin y de mando dentro de la organizacin industrial, lo primero que hacen al abandonar su cargo, o al retirarse de l, es reclamar la aplicacin, para su caso, de la legislacin social; del manera que ya no se manifiesta esa visible repugnancia de las altas clases econmicas con respecto a la legislacin del trabajo, y, en muchos casos, son sus exponentes quienes requieren la aplicacin de la ley a sus propios servicios y a sus propios casos. Desde este punto de vista es indudable que la denominacin "derecho obrero" resulta insuficiente o restringida para la clasificacin que se buscaba. La ms controvertida de todas las denominaciones ha sido la de "derecho social". Un grupo de autores espaoles y argentinos, en vista de que las denominaciones anteriores eran criticables por distintos aspectos, propusieron que se adoptara la de "derecho social". En efecto, el origen de la adopcin de este nombre radica en que, por naturaleza, el derecho del trabajo propende por la solucin de la que se ha llamado cuestin social o problema social, es decir de todos aquellos problemas de la economa y del trabajo que en ltima instancia vienen a significar o a determinar una posicin

concreta de las clases trabajadoras frente a la situacin econmica. Por consiguiente, pareca resultar ms adecuado denominar esta clase de legislacin, "derecho social", en vez de llamarla "derecho obrero" o "derecho industrial", pues ello, en cierta forma, pareca indicar que se trataba de un derecho limitado y no de una norma jurdica impersonal, orientadora de cierto tipo de relaciones, aunque imbuida de un carcter clasista. La primera crtica que se formul a esta nueva denominacin, fue la de ser demasiado amplia; derecho social es una cosa demasiado vaga; en primer lugar, toda norma jurdica, por serlo, tiene como finalidad fundamental operar dentro de un conglomerado social; por consiguiente, cualquier norma de derecho penal, de 10 DERECHO LABORAL COL01\'UiIANO derecho civil, o hacendara, es de carcter social; entendida en ese sentido la disposicin del legislador, no tiene ninguna importancia ni presenta modificacin el denominar el derecho del trabajo con el nombre de derecho social, porque ello no resuelve ninguna situacin ni satisface especficamente problema alguno. En segundo lugar, se pens en hacer una modificacin para diferenciar lo que los primitivos autores llamaron derecho social, de lo que generalmente se conoce con el nombre de legislacin social, para deferir la primera denominacin a todos aquellos fenmenos de carcter politice que tuvieran por objeto la solucin o la consideracin de los problemas obreros; y para deferir la segunda a los preceptos reguladores de las relaciones obreropatronales. Solucin poco afortunada, porque la verdad es que ha seguido llamndose indistintamente derecho social tanto a la legislacin como a la cuestin simplemente poltica, sin reparar en las zonas de la legislacin o de la poltica afectadas por esos nombre. Finalmente, se dijo que tal definicin era intil e inexacta, pues no era cierto que al derecho del trabajo poda denominrsele derecho social slo porque fuera derecho del trabajo; que si era equiparable desde el punto de vista a toda la legislacin, entonces no haba razn para darle un nombre tan genrico donde resultaba confundida con los dems tipos de legislacin; y categricamente se propuso abolir de la terminologa del trabajo el nombre de "derecho social". No obstante las criticas y los intentos de amplitud o de restriccin para el campo que deba abarcar y que abarca el derecho del trabajo, es indudable que esta denominacin se acomoda ms a las circunstancias polticas y econmicas que rodean el problema social. En realidad, el derecho del trabajo no se ocupa ya solamente del contrato del trabajo, lo cual fue motivo para que sus primitivas denominaciones y concepciones fueran tan restringidas; la cosa va ms a adelante y es mucho ms importante, pues ha llegado a afectar sectores vitales de la economa y no slo de la privada, sino de la oficial o de la economa administrativa, hasta el

punto de que todo lo que antiguamente y con distintas denominaciones se consider como atribucin del Estado respecto a determinadas situaciones sociales, por ejemplo, las de indigencia, ha sido recogido por el derecho del trabajo, por la poltica social, por las frmulas que tratan de buscar soluciones a ese tipo de problemas. En verdad, el derecho del trabajo, fuera del simple campo del contrato, hoy se extiende a considerar factores ms trascendentales, como los fenmenos colectivos, !a existencia de organizaciones sindicales, las causas para que acten dentro de una sociedad esos gremios, la necesidad de concebirlas como un instrumento de lucha de los trabajadores para mejorar su situacin econmica; adems de ocuparse de regmenes como el cooperativo, por ejemplo, que es una de las frmulas que la poltica social ha encontrado para solucionar muchos problemas de las clases menos favorecidas, las proletarias y medias de la sociedad y. finalmente, de aspectos CIJl-STIOMiS GN1;RALES i1 como la asistencia social y el seguro social que, no de ahora, sino de hace bastantes anos, se incorporaron a la poltica social de los Estados modernos. De suerte que, en la actualidad cuando se habla del derecho social, no se quiere en realidad significar que, por oposicin, las normas de otras legislaciones no tengan un carcter social o una funcin social que cumplir; se quiere significar el conjunto de normas jurdicas o de concepciones polticas destinadas a resolver en alguna forma el problema social o a plantear soluciones capaces de resolverlo en un momento dado; por eso el derecho social, por ejemplo, en cuanto a Colombia se refiere, no abarca el estrechsimo campo que hace unos veinte o treinta aos pretenda ocupar, sino que est adentrndose en todos los rdenes de la vida social y jurdica, hasta el punto que no son pocas las conquistas que ha hecho a costa de otras legislaciones como la tpicamente administrativa, c como la civil. De manera, que no obstante las crticas, aparentemente fundadas, hechas a esta denominacin, en nuestro concepto sigue siendo la ms adecuada, porque continua contemplando todos los factores y todas las posibilidades de frmulas para solucionar el problema social. Tambin se le llam nuevo derecho, en Latinoamrica, particularmente por los autores chilenos; empero, la denominacin no tiene mayor importancia dentro del contenido del derecho del trabajo propiamente dicho Cuando se dijo nuevo derecho se quiso significar una cosa distinta v posterior al dereclio anterior; es decir. establecer una diferenciacin con el derecho civil y con el mercantil, cuyos orgenes son mucho ms remotos que los del derecho del trabajo y adems un conjunto de

reglas de contenido diferente; de modo que no presentaba ninguna novedad, ni actualmente explica ninguna frmula Jurdica de trascendencia para resolver e! problema social, fuera de significar una postura critenolgica y conceptual sobre la cuestin. Algunos tratadistas mexicanos lo denominaron derecho de clase Como es sabido, la revolucin poltica mexicana fue una de las ms afirmativas en Latinoamrica y de las que ms rpidamente se inclinaron por !as teoras de izquierda en materia de conformacin de su estructura interna. Al!i se toinaion. no slo para el derecho del trabajo, sino para muchas ramas de la legislacin, frmulas polticas y jurdicas que en su tiempo se confundieron y an hov pueden identificarse en algunos casos con las grandes doctrinas de izquierda que ha conocido ia humanidad En lo tocante al derecho del trabajo, no slo en el aspecto colectivo -sus organizaciones sindicales y la concepcin legislativa de ellas, sino del problema sociai en general-, es sumamente avanzado; abiertamente reconocieron y aceptaron el principio de la lucha de clases, y por eso algunos de sus ms importantes comentadores del derecho del trabajo, lo admiten y denominan como un "derecho de clase". Es decir, como un conjunto de concepciones polticas y de frmulas legislativas que 12 DERECHO LABORAL COLOMBIANO tienen un objeto claramente restringido hacia el propsito de mejorar las clases econmicamente dbiles y en ningn caso las econmicamente fuertes. El "derecho de clase", segn ellos, no tiene, pues ms explicacin en la vida social que esa: la de recoger una parte de las funciones del Estado, para dedicarla exclusivamente al beneficio de las clases trabajadoras, por encima de toda otra circunstancia y consideracin. Tal denominacin, desde luego, tambin ha sido objeto de criticas en el sentido anotado anteriormente. Se afirma que. en realidad, dentro de un rgimen de propiedad privada, no se concibe la existencia de una norma jurdica, de ningn gnero que ella sea, que contenga un sentido clasista. Por consiguiente, si esta crtica le fuere aplicable en el terreno local, en el campo universal le sera la que se hizo a la clasificacin de Pal Pie a la denominacin de derecho obrero, cuando se crey que esas definiciones envolvan un contenido estrecho del problema social o de la

solucin que se deba dar a los problemas sociales. Empero, la orientacin de la crtica es errnea, a nuestro juicio, porque olvida que la esencia de la definicin es de carcter sociolgico y poltico, antes que jurdico, y con ella se quiere apuntar tanto al origen de la legislacin social como al campo de su aplicacin en la prctica. Olvida, igualmente, que la misma doctrina jurdica, aun de aquellos autores que ven con repugnancia cualquier expresin referente a la lucha de clases, se ha tenido constantemente en la aplicabilidad de los preceptos, para negarla en no pocos casos, so pretexto de que el pretendido titular del derecho no pertenece a la categora, la clase, el grupo, etc., para el cual se considera dictado el precepto. Todas las anteriores denominaciones y teoras, como se observa, estn encaminadas, entre otras finalidades, a la de sostener, en el terreno doctrinario, que el derecho del trabajo es un derecho autnomo, con orgenes propios y dinmica particular y que, si bien puede tener races en derechos como el civil o el mercantil, en normas jurdicas que reglaban las situaciones entre ricos, sin embargo ha nacido a la vida social y poltica de los Estados con el solo propsito de configurar un orden de cosas dentro de la cual las clases trabajadoras, las personas que no poseen ms instrumento expresivo de la propiedad privada que su propio trabajo o su propio esfuerzo, tengan una adecuada proteccin del Estado. Esta autonoma y esta independencia del derecho del trabajo, que constituyen un captulo especial, se expresan no slo en la conformacin y la concepcin original de las frmulas legislativas para entender lo que es el contrato del trabajo en sus distintas denominaciones, sino. adems, en los desarrollos que ha tenido al crear procedimientos y jueces especiales, distintos de los que Menger llam jueces y procedimientos para ricos; en el derecho del trabajo existen tambin jueces y procedimientos especiales que se han denominado "procedimientos y jueces para pobres", simplemente por un criterio de oposicin. CUESTIONES GENERALES 13 Es decir, que mientras la organizacin de !a propiedad privada y los conflictos de contenido estrictamente patrimonial requieren una constitucin especfica dentro del Estado moderno que garantice sus principios y que se pueden resolver sin premura y hasta costosamente, en cambio, los procedimientos y los jueces especiales en materia laboral estn creados concretamente para resolver problemas en donde una de las partes est en situacin de abierta desigualdad con la otra, sto es, de contenido humano, problemas que, por tanto, exigen una decisin urgente y un costo mnimo o ninguno.

Esos factores, entre otros, constituyen, segn la doctrina, la configuracin de un derecho autnomo, especial, que tiene, adems, una tcnica de interpretacin de sus normas tambin especial, porque est influida definitivamente por el principio conforme al cual la legislacin del trabajo siempre deber aplicarse en forma permisiva o favorable al trabajador, y por el espritu de tutela y proteccin que la caracterizan. CAPTULO II CORRIENTES IDEOLGICOS 1.
DIVISIN GENERAL

Conviene examinar cules son las corrientes filosficas y polticas que ms han influido en la vida y en el desarrollo del derecho del trabajo. En su orden, esas doctrinas pueden enumerarse diciendo que han sido consideradas en dos grandes bloques ideolgicos: doctrinas de derecha y doctrinas de izquierda. Entre las segundas se encuentra el llamado socialismo utpico, el materialismo histrico, el intervencionismo de Estado, el socialismo de Estado o socialismo de ctedra, y, a la cabeza de las grandes teoras de la derecha, que seguramente han ejercido mayor influencia en el derecho del trabajo, estn las de la Iglesia catlica. 2.
SOCIALISMO UTPICO

En lo que se refiere a los doctrinas del socialismo utpico, tienen dos orgenes: el materialismo anterior a la revolucin francesa, en primer lugar, y en segundo, las doctrinas econmicas de Malthus y de Ricardo, que aunque tenan algunos puntos de vista semejantes con el socialismo materialista, sin embargo se apartaban de l en aspectos fundamentales- Conforme a esas tesis primeras, del llamado socialismo utpico, denominado as por la manera como enfocaba los problemas pblicos y sus soluciones, se adverta una grave injusticia en el rgimen de propiedad privada y en el modo de llevarse las relaciones entre el Estado y los particulares, y se abogaba por unas soluciones que dejaban de lado, en muchas formas, el problema de la propiedad privada, para buscar una sociedad colectivizada o un principio colectivista en la sociedad. Los exponentes ms importantes de esa doctrina fueron Blanqui y Saint Simn. No obstante, tal doctrina fue criticada porque se le consideraba incursa en dos errores fundamentales. El primero de ellos fue haber considerado que la burguesa capitalista, que detentaba entonces los elementos de la propiedad privada en toda su extensin, era una de las clases sociales susceptible de ser convencida con

ideas filosficas y con principios polticos diferentes de la accin y de la praxis poltica. Los primeros socialistas creyeron que bastaba con adoctrinar a las gentes sin adelantar ninguna accin prctica en el terreno poltico, para que se produjera el cambio en la situacin econmica; y las batallas posteriores que libr la burguesa liberal demostraron que esa tesis eran absolutamente incompetentes e insuficientes 16 DKRECHO LABORAL COLOMBIANO para provocar el cambio de estructura que aquellos estaban esperando y pregonando; y el segundo error, porque las soluciones que promulgaban eran, segn se dijo, unas soluciones idealistas en exceso, ya que no tenan en cuenta los factores reales de las situaciones econmica y poltica. Sin embargo, de esa primera etapa quedan para el derecho del trabajo, dentro del inventario que todas estas tesis presentan, en primer lugar, el esfuerzo, por unir a los trabajadores, no propiamente dentro del tipo organizacional que se conoci posteriormente y se conoce en la vida moderna, pero s el de haber influido en la tesis de la unin como un factor fundamental para la transformacin de la situacin poltica; en segundo lugar, quedan en la prctica algunos ejemplos, algunas organizaciones como las primeras trade-unions y el famoso Falansterio de Fouricr, que se quiso hacer entonces como una demostracin de lo que vala la organizacin colectiva frente al criterio cerrado de las primeras tesis del individualismo liberal. 3. L,\S TESIS MARXISTAS En segundo trmino, tenemos el materialismo histrico, el materialismo dialctico o las tesis marxistas propiamente dichas. Puede afi miarse que todo el problema poltico de la vida moderna se considera partido en dos etapas fundamentales con la aparicin del materialismo dialctico y del marxismo. Toda la estructura poltica, no solamente de la antigedad sino de la vida moderna, ha radicado en la conciencia que se tenga de lo que es el rgimen de la propiedad. Alrededor de ese rgimen ha discurrido todo el proceso histrico de los pueblos. Ya hemos visto cmo. con la aparicin de las ideas filosficas del siglo XVH1 que culminaron con la revolucin francesa, afloraron a la vida social y econmica unas situaciones sociales de tanta aberracin e injusticia, que ella misma motiv el

nacimiento de una serie de corrientes polticas y de tesis que tenan por objeto apartarse no slo de esas ideas, sino de sus resultados prcticos. Dentro de stas, la ms importantes, porque doctrinariamente est mejor estructurada, y en la prctica fue la ms combativa, se halla la del materialismo histrico, que parti en dos, como dijimos atrs, la historia de la filosofa, y arremeti agresivamente contra las bases de la estabilidad econmica y poltica que sostenan el rgimen de la propiedad privada. Para el socialismo dialctico no hay ms ley histrica que la del materialismo, y no slo los factores econmicos que existen en el rgimen de la propiedad privada son los que determinan la vida de las sociedades y la conducta de ios hombres. La base de esa filosofa la pudo sentar el mismo Lcnin, cuando afirm que no es la conciencia de los hombres la que determina las necesidades de los pueblos, sino stas las que determinan la conciencia de los hombres. No importa ahora hacer un examen siquiera medianamente amplio de lo que ha significado la doctrina del materialismo histrico en todos los rdenes, porque CORRIENTES IDEOLGICOS 17 slo nos interesa la influencia de ese movimiento social en el crecinento y advenimiento del derecho del trabajo. Pero unos puntos capitales de esa doctrina s nos interesan mayormente, porque tienen una directa vinculacin con el punto que estamos presentando. Se puede afirmar que la doctrina del materialismo histrico comprende tres partes: la parte filosfica; la que explica las leyes sociales, y una tercera que hace relacin a la prctica, o sea la operancia de la doctrina socialista sobre la realidad econmica, es decir, la tctica de lucha que supone la prosperidad y vigencia de esas tesis polticas. En lo que se refiere a la primera parte, sto es, a la cuestin estrictamente filosfica, el materialismo rechaza categricamente el principio de la propiedad privada; sostiene que la existencia del sistema capitalista se basa en un principio inadmisible cual es la explotacin del hombre por el hombre, explotacin en la que el asalariado lleva siempre la peor parte porque carece de todos los elementos de produccin y no tiene cosa distinta que aportar a esa desigual comunidad que su capacidad de trabajo; y porque, de otro lado, estn las clases capitalistas, dueas no slo de los elementos de produccin en su ms amplio sentido, sino tambin de los frutos que le depara la posesin de esos elementos, o sea de la propiedad privada, y adems explotadora del trabajo asalariado. Eso encierra, segn la teora, una profunda contradiccin dentro de la sociedad, la cual se tiene que desenvolver

necesariamente a favor del proletariado. Pero a diferencia del socialismo utpico, que sentaba la tesis que antes vimos y que, adems, propona soluciones bastante alejadas de la realidad, junto con la base frontal de la tesis polticas del marxismo, existe la cuestin estratgica; esas tesis no tendran ninguna importancia en la vida prctica de la sociedad, si se creyera, como creyeron los primeros socialistas, que su sola prdica sera suficiente para conmover los cimientos econmicos de la organizacin. Es necesario dar vida y escape a la contradiccin existente entre las clases sociales, lo cual no puede hacerse sino mediante procedimientos violentos de combate contra la clase dominante. Solamente aprovechando las contradicciones internas, y aprovechndolas mediante los mtodos de lucha que se pueden poner en prctica para forzarla o desembocar en una solucin, es posible que las tesis del materialismo dialctico provoquen una transformacin el rgimen de la propiedad privada individual al rgimen colectivista o estatal de la propiedad pblica. 4. CMO SE PUEDE LLEVAR A CABO ESTA TAREA? Y aqu nos encontramos con el primer factor que ha tenido una importancia extraordinaria en la parte colectiva del derecho del trabajo, a travs de la unin de todos trabajadores. El mecanismo de esa unin debe llevarse a cabo mediante la formacin previa de organizaciones de pelea; fuerzas de combate, no solamente ideolgico sino fsico, que deben contribuir a crear un estado de agitacin donde las contradicciones que causa el sistema sean suficientes para llegar a un grado de exaltacin tal que produzca el derrumbamiento del sistema capitalista por la imposibilidad de soportar ms dentro de su seno las consecuencias econmicas y polticas del mismo. Ese sistema de unificacin, que ya haba sido ideado, dentro de las tesis del socialismo utpico, cuando se crearon por primera vez las traclc unions de Inglaterra, fue adquiriendo un perfeccionamiento casi dramtico en toda Europa con e! auge del materialismo histrico, hasta crear un momento dentro de la vida sindical y de sus organizaciones en que aquellas fuerzas no eran propiamente lo que hoy la doctrina y el pensamiento poltico general ambicionan que sea, sto es. fuerzas que buscan soluciones pacficas de mejoramiento econmico, pero fuerza de orden dentro de una organizacin poltica determinada, eran, en realidad, fuerzas de choque cuya misin era la de entrar en conflicto dentro de los propios recintos de las empresas y talleres y que crearon situaciones polticas de tal naturaleza graves, que influyeron definitivamente en lo que fue el nacimiento del derecho constitucio-

nal del trabajo- o la aceptacin, por el Estado de frmulas jurdicas que sirvieran a a defensa de los trabajadores. i ,;i pr;'";ii.;<J. poltica de las fuerzas ideolgicas del materialismo dialctico presenta es;; 'mporancia en la vida del derecho laboral. Y uno de los fundamentos que expone para .asaltar el rgimen de explotacin econmica que trata de combatir, es la teora de la plusvala, que puede sintetizarse as: el trabajo, en la concepcin materialista, no el; sino una mercanca: como mercanca, el trabajador, el que solamente aporta su labor manuol para realizarlo, no est obligado o no debe estar obligado, a proporcionar ms esfuerzo que el que el econmicamente se necesita para adquirir mercanca suficiente para su propia subsistencia. Sin embargo, dentro del lgimeii capitalista, por la organizacin misma del sistema, el empleador siempre obtiene del trabajador una cantidad de trabajo, que sobrepasa en exceso el 'imite que s&ria socialmentc necesario para que el trabajador pudiera vivir de su trabajo; ese trabajo excesivo es el que constituye una plusvala, que, sin razn econmica o jurdica de ninguna naturaleza, va a parar a las arcas del empleador, y que posteriormente no o devuelve al operario cu ninguna forma ni en ningn servicio Ls. pues. la explicacin doctrinaria de que el sistema capitalista implique cxploaciii del hombre por el hombre Por incentivos de esa clase se deriv en la praxis poltica a ia forma como deba intervenir la organizacin obrera para llevar a cabo los postuJados de defensa de su derecho y para hacer desaparecer de la organizacin econmica lacras como la dicha explotacin econmica del trabajador. N -,'s e:'-. i ao. pues. que al estudiar la historia de las organizaciones sindicaos, '. no <<)lo las nuestras, lo que sera ya un campo muy reducido, sino la historia cid sindicalismo universal, nos encontremos con que gran parte de ellas han tenido a lo aryo de su vida. lemas, frases, motivos o actitudes que se confunden ntegramente con ios lemas, frases, motivos y actitudes que caracterizaron las organizaciones CORRIENTES IDEOLGICOS 19 sindicales en sus primeros tiempos de lucha; y ello es explicable en ese momento, porque, en realidad de verdad, la nica corriente que haba venido siguiendo un hilo continuo en contra de las injusticias del sistema econmico y a favor de las clases obreras, era el socialismo. Mucho ms adelante nos vamos a encontrar con tesis de otras clases que tienen tanta importancia como las socialistas: pero entonces

tuvieron que enfrentarse el rgimen de propiedad privada y el rgimen poltico de la concepcin individual de la libertad, con la nica escuela que combata la injusticia social y que sostena la necesidad de mejorar la clase de los trabajadores, y dicha escuela era sta de que se habla, la cual, lejos de seguir la lnea quimrica de IOK primeros socialistas, result ser una violenta fuerza de choque que cre problemas polticos e ideolgicos de tremenda seriedad en los Estados modernos 5. DE ESTADO Pretende asignar al Estado un papel regulador de la economa, procurando apartarse de las tesis radicales, tanto del primitivo liberalismo econmico como de los principios esencialmente colectivistas. Su teora se expuso por primera vez en forma orgnica por Schmoller, en el ao 1782 en el Congreso de Eiscnbach. celebrado por los profesores de las universidades alemanas. Seguramente, la naturaleza de sus integrantes influy para que a esta tendencia se le denominara tambiii socialismo de ctedra. Parte de la base de que el Estado es una unidad moral, producto de una serie de factores, tales como el lenguaje comn, las costumbres, la cultura y la accin continuada y persistente de las instituciones polticas. Si asi se le concibe, su papel fundamental es defender y robustecer aquella unidad, para lo cual no basta atenerse a la libre y absoluta iniciativa de los hombres sobre la determinacin y marcha de los factores econmicos, sto es, de la propiedad privada, pues considera que esa libertad desenfrenada ha ocasionado la quiebra de la citada solidaridad o unidad moral. Segn sus postulados, el lucro individual sin tasa ni medida, que caracteriza a la economa capitalista, debe desaparecer en la medida en que atenta contra aquella solidaridad o unidad moral. De acuerdo con uno de sus expositores, Wagemann, los regmenes econmicos pueden ser de tendencia lucrativa o consuntiva, libre? o dirigidos, factores que contribuyen a determinar varios tipos diferentes. Dentro de ellos, el llamado socialismo de estado sera una economa consuntiva dirigida, en que el Estado debe determinar la cantidad y calidad de los productos, lo cual se realiza vigilando !' accin y actividad de las empresas particulares, o ya sea convirtindose en cmprc sario en determinadas circunstancias, ora reservando a su actividad la explotador* de alguna o algunas fuentes de riqueza, o, en ltimo caso, socializando ak',uit;i rama de la industria; debe igualmente fijar precios y ejercer el control sobre d ingreso o el egreso de las mercaderas. 20 DERECHO l.ABORAl. COLOMBIANO
EL SOCIALISMO

Admite que dentro del proceso econmico, el estado debe respetar la propiedad individual, pero tomando a su cargo la produccin y distribucin de la riqueza. Y como acepta el postulado de que el hombre tiene derecho al producto ntegro de su trabajo, considera que para salvaguardarlo es preciso respetar, dirigindolo, la iniciativa privada tanto como el derecho de propiedad. Esta corriente como la que ya vimos, ejerci grande influjo en el nacimiento y el desarrollo del derecho del trabajo, pues present aspectos diferentes al problema econmico, de los cuales pudieron extraerse conclusiones y experiencias de gran utilidad para defensa de las clases trabajadoras y para el proceso legislativo del derecho del trabajo. Particularmente las tesis sobre el derecho al producto ntegro del trabajo y sobre la limitacin de las utilidades de la industria privada, contribuyeron a las modernas teoras sobre intervencin del Estado en la economa y propiciaron el postulado, ya admitido en varias legislaciones, del derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de las empresas. 6. El. INTERVENCIONISMO DE ESTADO El intervencionismo de Estado se identifica en algunos aspectos con las tesis socialistas, por cuanto irrumpi abiertamente contra el rgimen de injusticia de la propiedad privada y en cuanto desconoce, en cierta forma, ese rgimen de la propiedad, pero el desconocimiento de l no va hasta la abolicin del mismo, para sustituirlo por el sistema de propiedad pblica. El Intervencionismo de Estado busc otras orientaciones criteriolgicas en lo que es la constitucin del Estado. Podemos encontrar all dos grandes escuelas sobre la existencia del Estado: la de Jellineck y la de Duguit. De acuerdo con la primera, el Estado es una unidad ideal, moral, que est compuesta de una serie de factores, entre ellos, el territorio, los habitantes, el gobierno, no debiendo, sin embargo. entenderse como la resultante de la conjuncin de tales factores. El Estado as concebido, como una unidad moral, no puede desentenderse de las actitudes de los ciudadanos hasta el punto de permitir que cada uno haga lo que le provoque, y, particularmente, en el rgimen de la propiedad privada, a que ese factor se convierta en un elemento de perturbacin de la vida social; porque entiende que su misin es regular esa vida social e impedir que aquellos elementos que sirven para la vida de los hombres sean utilizados por ellos mismos en perjuicio de la organizacin superior, la cual est encargada de velar por la integridad y la seguridad de la nacin. Esa primera tesis que combatida por Engeis y los materialistas, quienes sostienen que no hay tal unidad moral: el Estado no es una unidad ideal ni es una

unidad moral; cualquiera que sea la nocin que de l se tenga, es el resultado de la situacin econmica en un momento dado, en un pueblo y en una hora determinada; que esa situacin caracterizada por el rgimen de propiedad, presenta una sene de contradicciones que suelen desenvolverse en un estado de crisis cuyos resultados son CORRIENTES IDEOLGICOS 21 inciertos; en algunas ocasiones esas crisis abortadas, pudiramos decir, pueden resolverse en favor de la clase dominante, lo cual demuestra, segn los crticos citados, que no es cierto que el Estado, concebido dentro de la teora de Jellineck y de los alemanes, sea una unidad moral, en el sentido que ellos lo conciben y teniendo como funcin principal la de regular las actividades ciudadanas con el efecto de mantener esa integridad. Encontramos luego las teoras de Duguit, que sostiene tambin, que no es cierto que el Estado sea esa unidad moral que predicaba Jellineck, sino la coexistencia en un momento dado y en un pueblo determinado, de una serie de factores que Duguit sintetiza en la diferenciacin entre gobernantes y gobernados; all donde se pueda establecer concretamente un territorio determinado y una diferenciacin entre gobernantes y gobernados, se encuentra el Estado moderno, segn la concepcin de Duguit. Cul es el papel de ese tipo de Estado dentro de las teoras intervencionistas, y sobre todo en relacin con el rgimen de la propiedad privada que es la que sirve de nudo gordiano a todos estos problemas que desembocan en la creacin del derecho del trabajo? El Estado, para su propio mantenimiento, para la seguridad del territorio y de los ciudadanos que l rige, debe tener un papel regulador. No puede ser el Estado liberal individualista del siglo XVIII que se conforma con la famosa conducta de dejar hacer y de dejar pasar, porque el rgimen econmico de propiedad privada, que, segn los intervencionistas, es el que ms se acomoda a la naturaleza de las cosas, no puede dejarse a la libertad irrestricta de quienes por una u otra razn lo detentan, ya que esa conducta desenfrenada puede crear una serie de situaciones conflictivas polticas y econmicas que ponen en peligro la seguridad de la estructura misma, seguridad que es necesario preservar antes de cualquier otra cosa. Por consiguiente, el Estado es un regulador de la actividad econmica. Aceptando, como se acepta, el principio de la existencia del derecho de propiedad, el Estado tiene que regularlo para establecer en qu forma debe ejercerse, cul es la propiedad que realmente merece la tutela y el respeto de la organizacin poltica del Estado; y, a partir de ese movimiento (que tambin fe recogido en clusulas

constitucionales sumamente importantes no slo en la Constitucin francesa sino despus en la Repblica de Weimar, en la Constitucin de la Repblica espaola y que ms tarde pas al movimiento constitucional de Latinoamrica) se quiso hacer una distincin entre la propiedad como tesis general y la propiedad como funcin social, o sea, como ente merecedor de la tutela y proteccin del Estado. Naturalmente partiendo de esas bases y si es cierto que la propiedad debe tener una funcin social y no slo una funcin individual absorbente, el Estado debe regularla, porque est en capacidad de saber qu funcin debe desempear ese derecho para que preste un verdadero servicio social a la colectividad; entonces, todo el mecanismo de la intervencin del Estado -dentro del cual ya se presentan distintas ramificaciones de la doctrina, para sostener, una ms y otras menos, ese grado de intervencin- tiene por objeto que el derecho de propiedad en sus distintas 22 DERECHO LABORAL COLOMBIANO manifestaciones, sea unas veces controlado y en ocasiones dirigido plenamente por el Estado. Dentro de este nuevo sistema se presenta ya una situacin de equilibrio entre los detentadores de la propiedad privada y los que no la tienen. Y que ofrece aristas menos speras, situaciones menos difciles y menos injustas para el proletariado. Este sistema de intervencin del Estado, recogido en preceptos constitucionales, trajinado por distintas doctrinas y por distintos movimientos polticos, admite como factores fundamentales dentro de la defensa del proletariado algunas instituciones de grande importancia; por ejemplo, la modernizacin del derecho del trabajo, la restriccin en ciertos aspectos, o el desconocimiento en otros, de la libertad contractual; y, finalmente, el derecho de asociacin, no slo concebido desde el punto de vista del derecho de las personas a asociarse para lograr mejores fines de carcter econmico o cultural, sino tambin como instrumento que sirva al Estado para alcanzar mejor el propsito de regulacin y de direccin de la economa en orden a favorecer los interese generales de la comunidad. 7. DOCTRINAS CATUCAS Nos encontramos luego con las doctrinas de la Iglesia catlica dentro del problema social. Son, en realidad, unas de las ms importantes y que ms han influido en la vida social y en las relaciones de obreros y patronos. Los grandes personajes de la patrstica y de la escolstica han sentado bases fundamentales para el planteamiento del problema social y puesto los cimientos para la controversia que dentro de l se plante luego contra el materialismo histrico. En realidad de verdad, una de las ms grandes escuelas ortodoxas

seriamente organizadas para combatir las tesis del materialismo dialctico, ha sido la de la Iglesia, y no solamente desde el punto de vista general, como explicacin de los fenmenos sociales, sino en el terreno social prctico, en el campo de la relaciones obrcropatronales, es decir en la solucin de uno de los problemas modernos del estado, que es el social. Las tesis fundamentales de la Iglesia vamos a encontrarlas no solamente ahora, al plantear desde un punto de vista general su posicin, sino a medida que examinemos algunos aspectos del contrato de trabajo, por ejemplo el relativo al salario, para ver cmo enfocan y presentan la libertad contractual dentro del rgimen laboral y la influencia que esa libertad tiene en uno de los elementos del contrato, a fin de buscar, dentro de un campo que es de innegable justicia, una mejor situacin para los trabajadores. El punto central de las doctrinas de la Iglesia catlica se refiere a la moral dentro de la economa; no slo considera que no son inseparables la moral y la economa, es decir, la conducta humana frente a las reglas econmicas y a ias leyes de la naturaleza, sino que afirma que son complementarias, y no concibe ni acepta dentro de sus principios una economa ordenada, en forma coniraria a los dictados de la razn y a los preceptos fundamentales que informan la moral cristiana. CORRIEN1ES IDEOLGICOS 23 Los importantes principios contemporneos conocidos sobre el problema social, y acerca de la regulacin de la conducta de los hombres y de los propietarios en relacin con el trabajo asalariado, est contenido en dos famosas encclicas: La Rerum Novarum y la Quadragessimo Anno; entre los dos documentos hay una diferencia de casi medio siglo, la cual sirvi para que la ltima hubiera tenido oportunidad tanto de recoger las crticas que se hicieron a las tesis de Len XIII sobre la cuestin social y el enfoque de la propiedad privada como tesis fundamental, como, de, ampliar esas tesis y llevar a la doctrina del derecho del trabajo, hablando ya en trminos ms estrictos, una serie de factores que han influido poderosamente en la concepcin y conduccin de los problemas sociales. Sin el propsito de agotar la materia vamos a ver, literalmente transcritas, algunas de las ms importantes explicaciones que las dos encclicas expusieron sobre la cuestin social. Al referirse a los orgenes de lo que llama "malestar obrero", dice Len Xlll. "Pues destruidos en el pasado siglo los antiguos gremios de obreros, y no habindoseles dado en su lugar defensa ninguna, por haberse apartado las instituciones y las leyes publicas de la religin de nuestros padres, poco a poco a

sucedido hallarse los obreros entregados, solos e indefensos, por la condicin de los tiempos, a la inhumanidad de sus amos y a la desenfrenada codicia de sus competidores. A aumentar el mal vino la voraz usura, la cual, aunque ms de una vez condenada por sentencia de la Iglesia, sigue siempre bajo diversas formas, la misma cu su ser. ejercida por hombres avaros y codiciosos. Jntase a sto que la produccin y el comercio de todas las cosas est casi todo en manos de pocos, de tal suerte que unos cuantos hombres opulentos y riqusimos han puesto, sobre la multitud innumerable de proletarios, un yugo que difiere poco del de los esclavos". Condena ms adelante las soluciones socialistas a las cuales juzga injustas, perjudiciales, y subversivas particularmente en lo que se refiere al desconocimiento o abolicin de la propiedad privada, tesis que en parte explicas as: "Porque si el obrero presta a otro sus esfuerzas y su industria, la presta con el fin de alcanzar lo necesario para vivir y sustentarse, y por sto. con el trabajo, que de su parte pone. adquiere un derecho verdadero y perfecto, no slo para exigir su salario, sino para hacer de ste el uso que quisiere. Luego, si gastando poco de este salario ahorra algo y para tener ms seguro este ahorro, fruto de su economa, lo emplea en una finca, sigese que tal finca no es ms que aquel salario bajo otra forma: y por lo tanto, la finca que el obrero as compr, debe ser tan suya propia como lo era el salario, que con su trabajo gan. Ahora bien, en sto precisamente consiste, como fcilmente se deja entender, el dominio de bienes muebles e inmuebles. Luego, al empearse los socialistas en que los bienes de los particulares pasen a la comunidad, empeoran la condicin de los obreros, porque quitndole la libertad de disponer libremente de su salario, les quitan hasta la esperanza de poder aumentar sus bienes, y sacar de ellos otras utilidades". 24 DERECHO LABORAL COLOMBIANO No niega la Iglesia el hecho de controversia o lucha de las clases sociales. Pero la condena y endereza sus soluciones a eliminarla de la vida social o hacerla

menos conflictiva y spera. As parece resultar del siguiente criterio con el cual se presenta globalmente la solucin del problema social: "Porque la Iglesia es la que del Evangelio saca doctrinas tales que bastan o a dirimir completamente esta contienda, o, por lo menos, a quitarle loda aspereza y hacerla as ms suave: ella es la que trabaja no slo en instruir el entendimiento. sino en regir con sus preceptos la vida de todos y cada uno de los hombres, ella la que con muchas tilsimas instituciones promi^ e el mejoramiento de la situacin de los proletarios; ella es la que quiere y pide que se aunen los pensamientos y las fuerzas de todas las clases para poner remedio, lo mejor que sea posible, a las necesidades de los obreros y para conseguirlo cree que se deben emplear, aunque con peso y medida, las leyes mismas y la autoridad del Estado". Concluye el planteamiento estableciendo una serie de principios a manera de reglas de conducta, tanto para obreros como para patronos, que en el terreno legislativo o jurdico pudieran llamarse obligaciones de las partes, las cuales imparte a nombre de la autoridad de la Iglesia, y con el fin de "acabar con esa lucha (la de las clases) y hasta cortar con las races mismas de ella"'. Cuarenta aos despus, como antes lo indicamos, sobrevino la encclica Quadragessimo Armo de Pi XI, que contiene planteamientos no menos importantes. Refirindose a las crticas que se le formularon a Len XIII desde distintos ngulos, enfoca el que se refiere a los diferentes planos econmicos en que ambos actuaron, en las siguientes frases; "Grandes cambios lian sufrido desde la poca de Len XIII tanto la organizacin econmica como el socialismo... Len XIII puso lodo su desempeo en ajusfar esa organizacin econmica a las normas de la justicia. De donde se deduce condenarse por s misma. Y en realidad no es por su naturaleza viciosa; pero se viola el recto orden de la justicia, cuando el capital esclaviza a los obreros o a la clase proletaria con tal fin y en tal forma, que los negocios y por tanto el capital sirvan a su voluntad y a su utilidad, despreciando la dignidad humana de los obreros, la ndole social de la economa y la misma justicia social y el bien comn''.

Y agrega: "Primeramente salta a la vista que en nuestros tiempos no se acumulan solamente riquezas, sino se crean enormes poderes y una preponderancia econmica desptica en manos de muy pocos. Muchas veces no son stos ni dueos siquiera sino slo depositarios y administradores que rigen el capital a su voluntad y arbitrio. Esos potentados son extraordinariamente poderosos, cuando no dueos absolutos del dinero, gobiernan ei crdito y los distribuyen a su gusto; dirase que administran la sangre de la cual vive toda la economa y que de tal modo tienen en su mano, por decirlo as. el alma de la vida econmica, que no podra respirar contra su voluntad". La Doctrina Social de la Iglesia. Las Tres Grandes Encclicas y el problema social, 2a. edicin. Bogot. Edit. guila, pag. 4, 5. 7 y ss., 115 y ss. CORRIENTl-.S IDEOLGICOS 25 Posteriormente, la encclica hace planteamientos concretos sobre el contrato de trabajo, el salario y especialmente la teora del salario justo, el derecho a formar sindicatos, pero de orientacin catlica, la intervencin del Estado en la economa, etc., temas todos de primera importancia, pero sobre los cuales no tenemos tiempo para detenemos espaciosamente. En esta forma, se sentaron en la poca contempornea las bases de la doctrina de la Iglesia sobre el problema social, y se enriqueci la doctrina general, tanto como la ley y la jurisprudencia, con enseanzas que ciertamente han sido muy tiles A los documentos anteriores deben agregarse, en los tiempos presentes, las dos grandes encclicas de Juan XXIII, Mater et Magistra (mayo 15 de 1961), y Pacem in Terris (abril 11 de 1963), la primera de las cuales muy especialmente se ocupa nuevamente en la cuestin social para reafirmar en parte, y renovar, de otra, los postulados de las encclicas y sentar criterios modernos sobre la poltica social, el trato y los derechos de las clases trabajadoras, y su participacin en la vida industrial y poltica, todo encaminado a colocar a la Iglesia en una posicin armnica con las realidades de la situacin presente. No se crea, sin embargo, que estas doctrinas se han abierto campo fcilmente; '

por el contrario, desde que empez a plantearse el problema de la propiedad privada y la explicacin de porqu ella era un elemento insustituible de la estabilidad econmica y un derecho natural del hombre, otras doctrinas filosficas y polticas entraron a criticar esos principios y a demostrar las aparentes o reales contradicciones que implicaban; hay, empero, un factor preponderante que no se puede desconocer, como influencia directa en las doctrinas de la Iglesia en materia social; puede ser que en la praxis, que en el estudio objetivo de los problemas o en la realizacin prctica de sus soluciones, haya podido errar, como han errado tantas otras soluciones y otras tantas tesis; pero representan una contribucin fundamental al estudio del problema social, consistente en haber infindido principios morales a la regla de la conducta humana propia de esos sistemas y doctrinas de carcter social; y el de haber contribuido a estimar el trabajo del hombre, no ya como una simple mercanca donde no se concibe ni puede haber un criterio distinto que el puramente material, para elevarlo a planos de extraordinaria importancia y darle una categrica definicin moral. CAPTULO III NATURALEZA JURDICA Y FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 1. LA DIVISIN GENERAL DEL DERECHO Desde la definicin que Ulpiano dio del derecho para dividirlo en pblico y en privado, y para considerar el primero como el conjunto de normas que se ocupan de las cosas del Estado romano y el segundo como el conjunto de disposiciones relativas a los particulares, el derecho ha optado por diferenciarse entre pblico y privado. Pero la controversia acerca de que debe entenderse por derecho pblico y qu por derecho privado, ha sido no slo muy prolongada en el tiempo, sino que est inconclusa, pues en este momento, a pesar de las grandes construcciones jurdicas de los tratadistas para establecer una definicin, no hay un punto concreto y claro que permita decir dnde se encuentra radicada esa distincin. 2. UBICACIN DEL DERECHO DEL TRABAJO Para el derecho del trabajo reviste importancia saber si es derecho pblico o es derecho privado, porque de la ubicacin que se le asigne dependen todas las consecuencias que se le quieran aplicar; y como indiscutiblemente la parte fundamental de l estriba, en primer lugar, en la contratacin individual y, en segundo lugar, en la contratacin colectiva, que es tambin rente de aquella, es importante determinar si por su propia naturaleza y por sus fines, puede considerarse como parte del derecho pblico o si, por el contrario, como lo han sostenido muchos tratadistas, no

es sino una proyeccin del viejo derecho civil, del antiguo derecho privado, que tiene, a la manera de algunos preceptos del derecho comn, ciertos visos de carcter pblico y ciertos privilegios en los cuales el Estado o la comunidad estn interesados, pero sin que lo desfiguren en su esencia como un derecho esencialmente privado. ta, sido ste un punto muy controvertido en la doctrina. Tesis hay que sostienen que se trata de un derecho simplemente privado, derivacin especializada del derecho comn en cuanto se refiere a la prestacin personal de servicios, y las hay que afirman ser un derecho especial, de rasgos caractersticos propios, que ms encuadran dentro de los presupuestos del derecho pblico. Indudablemente esta ltima comente ha ganado la primaca y hoy, legislaciones, constituciones y doctrinas, casi en general, lo elevan a esta altsima categora. Pero ella representa la culminacin de una larga lucha con el derecho civil en su aspecto legislativo, jurisprudencial y doctrinario. 28 DERECHO LABORAL COLOMBIANO Durante muchos siglos, el derecho civil, en sus distintos aspectos, rigi todas las relaciones de los hombres y es bien sabido que el trabajo humano, considerado por largo tiempo como actividad propia de esclavos y de gentes serviles, careci de toda proteccin. Ms tarde se incorpor un principio de regulacin del mismo en los cdigos civiles, donde se le denomin arrendamiento de servicios. Se estim improdecente e innecesario un estatuto especial que preferentemente se ocupara de su causa. De all porqu se estim el derecho civil como el derecho comn, o sea, el regulador de todo gnero de relaciones humanas. Ms an, cuando las necesidades del comercio hicieron forzoso un cuerpo de normas especiales adaptado a sus peculiaridades, stas siempre han sido consideradas como de excepcin no desvinculadas en modo alguno del derecho civil, cuyos preceptos siguen siendo aplicables a los actos de comercio, cuando quiera que aquellos mandatos no contemplan el caso de que se trata. Con la aparicin de las grandes masas en el escenario poltico de los pueblos, el auge del capitalismo y del industrialismo y su necesaria incidencia en la vida del proletariado, y con 1^ formacin creciente de organizaciones sindicales empeadas en una lucha que en muchas ocasiones fue violenta, para buscar mejores condiciones de vida, se fue abriendo campo la necesidad de un derecho de tipo especial,

alejado en muchos aspectos del sentido del derecho civil y con una franca inclinacin a proteger a quienes vivieren del salario que su trabajo produca. Las instituciones polticas y jurdicas fueron cediendo de su secular resistencia, las constituciones de los Estados comenzaron a consagrar garantas especificas para el fenmeno laboral y las legislaciones terminaron por aceptar francamente la necesidad de una regulacin plena y completa para este nuevo tipo de relacin jurdica. A partir de entonces, el derecho civil dej de ser el derecho comn en materia de trabajo. La situacin se invirti a tal grado, que puede afirmarse sin temor que, para cuanto se relaciona con la cuestin social, el derecho civil es un derecho de excepcin, cuya aplicabilidad slo es permisible cuando los estatutos generales del trabajo guarden silencio sobre determinados aspectos y siempre que lo que en aqul sea aplicable, se adapte al requisito de presentar mayores ventajas para el asalariado, de serle ms favorable. Pero, adems, a diferencia de lo que ocurre con la mayor parte de los preceptos del derecho civil, las normas del derecho del trabajo son estimadas como de orden pblico, en cuyo mantenimiento y observancia se encuentra comprometida la estabilidad poltica y la seguridad interna de una colectividad. Su contenido y finalidad tocan con un aspecto esencialmente importante de la persona humana, no obstante su eminente contenido econmico, lo cual ha permitido que se le considere en la actualidad como uno de los derechos fundamentales del hombre. Las controversias del trabajo, bien sean individuales o colectivas, no tienen la misma estimativa de las de derecho civil, donde, por regla general se ventilan intereses simplemente patrimoniales, frente a los cuales el Estado es indiferente, sino que, al lado de lo que puede implicar un aspecto econmico, cuantitativo y pecuniario, est de por NATURALEZA JURDICA Y FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 29 medio la consideracin de la persona humana asalariada, en toda su dimensin ticojurdica, y la necesidad de ampararla hasta el extremo lmite, en el entendimiento de que en el grado y en la medida en que tal proteccin sea real y eficaz, el Estado cumple con uno de sus ms nobles fines. Como resultado de la lucha librada con el derecho civil y sus sostenedores, aqul cedi primero el contrato del trabajo, resignndose a que otros principios y otras leyes regularan su actividad y sus finalidades. Ms adelante se sustrajo de las regulaciones comerciales lo concerniente a las personas subordinadas que prestan servicios en tales actividades; posteriormente, el derecho del trabajo inici la apropiacin para sus principios del contrato de servicios profesionales, que actualmente

y en muchos aspectos se encuentra amparado por el estatuto del trabajo. Por ltimo, algunas formas de contratacin propias del derecho civil como las de las de arrendatarios rurales, mediasqueros, aparceros, etc., han entrado a gozar de la proteccin y las garantas tpicas del derecho laboral. Todo ello se ha logrado no slo mediante un amplio sistema constitucional y legislativo que desde el punto de vista sustantivo se ha encargado de regular el contrato de trabajo, sino tambin por medio de mecanismos jurisdiccionales de carcter especial y que, separados de aquellos que son propios del derecho comn, y dotados de procedimientos tambin especiales, han servido para consolidar tales conquistas y para hacer an ms efectiva la proteccin al trabajo humano asalariado. El tratadista mexicano Mario de la Cueva, comentando esa situacin de avance del derecho del trabajo, afirma lo siguiente: "La tendencia a generalizarse es, pues, cierta y se ha realizado en una proporcin importante; por eso tiene a su favor el derecho del trabajo la presuncin de regir toda prestacin de servicios. No lo entienden asi los defensores de las viejas ideas; basta que exista un contrato de mandato o una prestacin de servicios profesionales o se realicen actos de comercio, para que pretendan excluir el derecho del trabajo; no pueden entender que un mandatario o agente de negocios, o un profesionista, o un comisionista, cuando trabaja para una empresa o un empleador, puede ser trabajador. Pero su defensa no tiene justificacin; la naturaleza de los actos que se realicen no modifica la naturaleza de la relacin jurdica, de tal manera que el mdico, el dependiente, el herrero o el agente comercial pueden ser sujetos de contrato de trabajo; y tampoco es razn para negar la intervencin del derecho del trabajo el que otra ley y en otro tiempo reglamentara determinada prestacin de servicios, porque uno de los efectos del artculo 12 de la ley, aunque sin decirlo expresamente, fue derogar esa legislacin"'. Todo lo anterior justifica la afirmacin hecha al principio de que el derecho del trabajo en toda su extensin y no slo en aquella que se refiere exclusivamente al contrato, es una parte del derecho pblico cuya finalidad esencial es encarar el
DE LA CUEVA,

Porra, y 368.

Mario. Derecho Mexicano del Trabajo, tomo i. Mxico, Edic. 1943, pgs. 367

30 DERECHO LABORAL COLOMBIANO problema social en su totalidad y brindar a la clase asalariada la proteccin y el amparo que su debilidad econmica y su desigual posicin ante la vida y los bienes de fortuna, exigen en forma categrica. Las particulares proyecciones de ese sentido de norma de derecho pblico o de orden pblico, se irn conociendo detenidamente a medida que avancemos en el estudio y la consideracin de los diversos aspectos de la legislacin colombiana. 3. SOBRE FUENTES UE ESTE DERECHO Por fuente, en general, se entienden aquellos manantiales de donde provienen no slo las formas que son propias de la norma jurdica, sino la sustancia o contenido de los preceptos reguladores de la conducta humana. Tanto en el campo laboral como en el del derecho comn ha sido muy controvertido el punto relativo a las fuentes del derecho. En lo tocante al terreno del derecho del trabajo, se han ensayado distintas denominaciones y clasificaciones con el objeto de encontrar esas fuentes en varios hechos y por diferentes razones. Por lo regular puede afirmarse que las fuentes del derecho del trabajo se encuentran tanto en el derecho comn como en los principios y las situaciones que son propios del derecho laboral. Tratadistas como Guillermo Cabanellas. hacen una clasificacin de las fuentes que. aunque en nuestra opinin personal no tiene mayor importancia cientfica. sin embargo contribuye a dar un poco de luz sobre este problema, porque toma distintos puntos de referencia para determinarlo; es como sigue: Fuentes nacionales e internacionales; directas e indirectas, generales y especficas; legislativas y particulares; estatales, contractuales y extracontractuales; reales y formales; principales y supletorias, escritas y no escritas; normativas y colectivas. Esto ms que una posicin cientfica en cuanto a las fuentes del derecho, es una enumeracin que nos atreveramos a calificar como de jerarqua en la aplicacin de las normas2. En realidad, es difcil saber, tomando cualquiera de estas denominaciones. cmo se procede para no incurrir en lo relativo a los principios fundamentales que establecen las fuentes del derecho; porque hablar de fuentes contractuales y extracontractuales, escritas y no escritas, nacionales o forneas en la convencin colectiva, para tomar slo un ejemplo, es incurrir en un crculo vicioso. As, se encontrar que es una fuente escrita, ya que, conforme al dereclio colombiano, la convencin colectiva, para que sea vlida, tiene que constar por escrito; pero adems es nacional, porque las convenciones colectivas forneas no son fuentes del
CUESTIONES GENERALES

derecho en el campo nacional y, porque adems, no se conoce el terreno internacional el sistema de celebracin de convenciones colectivas, que tengan el poder jurdico
CABANELLAS, Guillermo. Tratado de Derecho Laboral, tomo i. Buenos Aires. Ediciones lil Cirico, 1949.pags.351 y 3 52. NATURALEZA JURDICA Y FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 3I
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de obligar a que las personas que no pertenecen ni a los gremios ni a los Estados que han intervenido en el conflicto. Se trata, pues, de una clasificacin bastante caprichosa, pero que, pese a ello, nos sirve para distintas cosas: en primer lugar, para conocer las variadas denominaciones que se pueden dar a las fuentes del derecho laboral, y, en segundo lugar, para extraer ciertos principios importantes en relacin con los que se refieren a ellas; por ejemplo, de toda esa enumeracin son importantes las llamadas fuentes reales y formales del derecho del trabajo, as como las llamadas contractuales y legislativas. En lo que se refiere a las primeras, conviene recordar que, segn la definicin de Bonnecase, las fuentes formales del derecho estn constituidas por aquellas formas que de acuerdo con el derecho positivo son imprescindibles para darle vigor a la norma jurdica en su imperio sobre la conducta social; y por fuentes reales, aquellos principios o situaciones de hecho que dan contenido a la norma jurdica. En ese terreno son, o pueden tenerse como fuentes formales, la ley y la costumbre, en primer lugar, asi como las convenciones colectivas, y en un plano un tanto ms distante la jurisprudencia y la doctrina. Y respecto a las fuentes reales, por stas se tienen los fenmenos sociales, econmicos y polticos que dan origen a las normas positivas, es decir, a la legislacin del trabajo propiamente dicha. 4. LA LEY En lo relativo a la ley, la primera y ms importante de las fuentes fonnales del derecho del trabajo, tenemos en primer trmino la definicin, conforme a la cual es una regla de conducta impuesta por un acto de soberana, de carcter genrico e impersonal, emanada del rgano que constitucionalmente es competente para hacerla; y en segundo trmino, la cuestin de averiguar cul es la jerarqua de su aplicacin en el derecho del trabajo. Un principio comn de interpretacin de la ley ensea que pueden existir, para regular situaciones sociales, una norma de carcter general y otra de carcter espe-

cial y que el intrprete, o el juez, al momento de aplicarlas, debe tener en cuenta que la norma especial prevalece sobre la de carcter general; es decir, que cuando una misma situacin est regulada por dos conceptos diferentes, debe atenerse en primer trmino a aquel que regule especficamente la materia, y slo en defecto de esa norma debe remitirse a la aplicacin de la norma general. Este principio, aplicado a todas las normas de derecho y a toda funcin jurisdiccional sobre interpretacin de la ley, es igualmente aplicable a todas las normas de derecho y a toda funcin jurisdiccional y a la legislacin del trabajo. En nuestro derecho laboral suele presentarse el conflicto entre la ley general y la especial, no obstante el gran movimiento legislativo verificado entre 1936 y la actualidad, pues quedan disposiciones de leyes anteriores, de ndole civil, mercantil, etc., que regulan o regulaban situaciones de carcter general. Ms, en presencia 32 DERECHO LABORAL COLOMBLWO de un Cdigo de trabajo y de normas especiales sobre el contrato y las situaciones que se desprenden de l, es necesario aplicar en primer trmino esas disposiciones especiales, y slo a falta de ellas habr que recurrir a preceptos de carcter general que puedan regular una situacin parecida. Sin embargo, en este precepto debe considerarse un principio propio de la legislacin del trabajo, que consiste en la prelacin de la "disposicin ms favorable" para el trabajador. Tericamente es difcil saber cundo una norma puede ocasionarle un gravamen patrimonial, pues comnmente la comparacin hay que hacerla entre textos legales; o, en general, entre dos normas. En muchos casos habr que recurrir a otras fuentes del derecho o a otras normas convencionales o contractuales, a fn de saber si es necesario o conveniente para cada caso la aplicacin de la norma general. En principio de la legislacin colombiana que ordena tener en cuenta la norma ms favorable para el trabajador, se deriva del articulo 36 de la Ley 6 a de 1945 que por primera vez adopt, para el derecho del trabajo, la tcnica de interpretacin que se establece en el derecho penal, es decir, que se aplica al trabajador la norma ms permisiva o favorable. El enunciado de esa tcnica interpretativa no es, empero, en su aplicacin, tan simple como parece, pues requiere varias condiciones. En primer lugar, que existan dos normas vigentes simultneamente; dentro de la tcnica legislativa y de

acuerdo con la Ley 153 de 1887 y el Cdigo Poltico y Municipal, una ley se puede derogar expresa o tcitamente; se deroga expresamente cuando la nueva lo dice en sus propios textos, y se deroga tcitamente, cuando la ley nueva dispone en forma contraria a la anterior; por eso es muy difcil saber, frente a una disposicin recientemente expedida, si deroga total o parcialmente una norma anterior; y por ello la primera funcin del intrprete es saber si existen simultneamente dos o ms disposiciones al mismo tiempo vigentes. Si existen, entonces es necesario estudiar la integridad de cada uno de los textos legales, pues la aplicacin de la norma ms favorable supone que sea integral y no parcial, sto es, que cada situacin objetiva contemplada en la ley se haya cumplido con todos los requisitos jurdicos y con todas las circunstancias que esa ley establece para garantizar un derecho. El caso, por ejemplo, se puede ilustrar con la situacin de la Ley 10 de 1934, sobre auxilio de cesanta, y con la Ley 6 de 1945 acerca del mismo auxilio. La Ley 10 haba establecido tal auxilio, siempre que los empleados fueran retirados del servicio por causa distinta de mala conducta o de renuncia voluntaria, y nicamente se pagaba a la terminacin del mismo; en cambio, la Ley 6a del 45 estableci un rgimen distinto porque lo convirti en un derecho que acrecentaba el patrimonio del trabajador da a da y hasta el fin de un trienio por el solo hecho del servicio y no lo condicion a la buena o mala conducta sino a la simple situacin de NATURALEZA JURDICA Y FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 33 hecho de terminarse el contrato de trabajo; asi las cosas, durante mucho tiempo se formul esta pregunta: pueden acogerse los empleados a la Ley 6a de 1945, que estableci, adems, un lmite de tiempo, o a la Ley 10 de 1934, que no estableci lmite alguno? La cuestin se resolvi diciendo: si el trabajador quiere acogerse a la Ley 10, tiene que hacerlo en una forma integral, es decir, su contrato debe haber terminado, no por renuncia, sino por destitucin injusta, en primer lugar; acogindose en toda su extensin a la ley, puede tener derecho al auxilio de cesanta durante la totalidad del tiempo servido sin ninguna limitacin. Pero, en cambio si se acoge a la Ley 6a de 1945, que da derecho a ese auxilio sin reparar en la causa que sirvi para terminar el contrato, tendr que someterse a la limitacin que en el tiempo establece esa misma ley, es decir, no tendr derecho sino a partir del momento en que la referida ley dispuso que gozaran de ese auxilio los trabajadores. Pero no se podr, como se intent en los primeros tiempos, escoger una parte de la Ley 10 de 1934 y otra parte de la Ley 6a de 1945 para formar una amalgama

jurdica y establecer un derecho con modalidades que en realidad no haba establecido el legislador. Inicialmcnte se resolvieron algunos casos con este criterio. Como la Ley 6a suprimi las causas de terminacin del contrato para efectos del derecho a la cesanta, el empleado puede pedirla por todo tiempo, aunque haya incurrido en mala conducta, bajo el rgimen de dicha ley. Tal interpretacin implicaba crear una nueva norma jurdica, porque ni la Ley 6a deca eso, en s misma considerada, ni tampoco lo deca la Ley 10 del 34; lo que se hizo, pues, fue tomar un aspecto de la Ley 6a y otro de la Ley 10 y armar as una interpretacin jurisprudencial que en el fondo no era sino la creacin de un nuevo texto legislativo que no exista en la realidad. La tesis que acabamos de exponer, con el ejemplo citado, descansa sobre el principio aceptado por el Tribunal Supremo, de la inescindibilidad del precepto, sto es, de que la norma que en concepto del juez sea ms favorable al trabajador, debe aplicarse en su integridad, pues slo as resulta una interpretacin lgica y jurdica de las leyes sociales. Finalmente, debe tenerse en cuenta que la bsqueda de la ley ms favorable no debe hacerse slo entre normas legislativas, sino entre stas y las que provengan de la convencin, pacto colectivo, laudo arbitral o reglamento de trabajo, y aun con las que consten en el texto mismo del contrato, pues ya hemos visto que a todas stas les da la ley categora de preceptos reguladores del contrato en la medida en que sobrepasen el mnimo legal para consagrar principio o ventajas favorables al trabajador. 5. LA JURISPRUDENCIA La jurisprudencia est compuesta por las decisiones de los ms altos tribunales de justicia sobre el sentido y alcance de las disposiciones legales. La fuerza que tiene la jurisprudencia como fuente de derecho es innegable, puesto que es orientadora 34 DERECHO LABORAL COLOMHIA?-,.:, de toda la actividad interpretativa, no slo en el terreno sustantivo sino en el terreno procedimental. Evidentemente, las decisiones de los tribunales ms altos de cualquier pais. son las que sirven de guia a los jueces menores y a los tribunales para la aplicacin de la ley sustantiva y de las leyes de procedimiento.

Conviene hacer notar, sin embargo, una diferencia entre la importancia terica o ilustrativa que tiene la jurisprudencia como fuente de derecho y la obligatoriedad de la misma. Entre nosotros, el artculo 4 de la Ley 169 de 1896 estableca que tres decisiones uniformes de la Corte Suprema como tribunal de casacin, sobre un mismo punto de derecho, constituan doctrina probable para los jueces inferiores; esta disposicin, que era naturalmente absurda, porque la Corte puede equivocarse tres veces seguidas, como a cualquiera se le puede ocurrir, ha cado el desuso, puesto que es contraria a toda la tcnica moderna de interpretacin. Obliga, en el sentido de que los jueces inferiores puedan ilustrar su criterio teniendo como fundamento autoridades de mayor entidad que ya han hecho una interpretacin del mismo texto legal o de una situacin de hedi similar; pero no obliga en el sentido de que. cuando se presenta al juez o al tribunal inferior una situacin de hecho igual a la que motiv el fallo de la Corte, deba necesariamente aplicar esa jurisprudencia. Ln realidad, las grandes modificaciones jurisprudenciales no lian nacido solamente en !as cortes de justicia, sino que. en muchas ocasiones, como ocurri en el derecho francs, lian tenido origen en jueces modestos, ajenos a la Cone, y es ello lo que les lia infndido esa vitalidad prodigiosa al derecho administrativo v al derecho civil. De suerte que. una es la importancia de la jurisprudencia como fuente interpretativa del derecho, y otra es su obligatoriedad. Tanto es asi, que la misma Corle puede recoger sus tesis en un momento dado para acomodarlas a las nuevas situaciones sociales y a las nuevas creaciones jurdicas que los tiempos vayan imponiendo. Asi. entre nosotros, por ejemplo, las tesis sobre responsabilidad contractual y cxtracontractual. sobre filiacin natural y otros temas de mucha importancia. fueron objeto de una revisin fundamental por la Corte de 1936. Pero con posterioridad a esa modificacin jurisprudencial, se han introducido otras de grande importancia, y en muchas ocasiones no por la misma Corte, sino por tribunales de segunda instancia o por jueces de primer grado; y, en realidad, si bien es cierto que 'tanto los tribunales como los jueces invocan en sus fallos la autoridad de la Corte para decidir los conflictos individuales que se someten a su consideracin, no quiere ello decir que lo hagan por va de sujecin, sino por considerar, como es razonable que la autoridad de la Corte es trascendental en muchos aspectos de la ntcipi-acin del derecho. Nuestra nueva Constitucin, la de 1991, ha elevado a rango constitucional la jurisprudencia, como un instrumento auxiliar de la justicia, pero no como un camino obligatorio para administrarla. En efecto el art. 230-2 dice que "La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, son criterios auxiliares de la actividad judicial". Se ve, leyendo esta norma que

NATURALEZA JURDICA V FUENTES DEL DERECHO OEL TRABA10 .3 3 el criterio expuesto no es errado, porque una cosa es que se tenga, como siempre se ha tenido, como un instrumento ilustrativo de gran importancia para tomar decisiones, y otra, muy distinta, que lo que ya se dijo sea obligatorio para los inferiores o aun para la entidad misma que tom la decisin, pues siendo deber de los jueces aplicar la ley y estar a ella sometidos, bien puede corregirse a si mismos, o apartarse de lo que dijo el superior si en uno u otro caso concluyen que hubo error al aplicar la ley. 6.
LA DOCTRINA

La doctrina de los autores est constituida por los estudios de carcter jurdico, social y poltico, sobre los orgenes de las normas positivas, su desarrollo y su aplicacin. Es, en realidad, y as puede considerarse, como una fuente del derecho, pero de carcter secundario. No tiene ni la importancia de la legislacin escrita, ni siquiera la importancia mediata que tiene la jurisprudencia: porque en tanto que aquella es el mandato directo del legislador sobre la regulacin de situaciones objetivas, y sta es el examen directo e inmediato del sentido de esas normas, en cambio, la doctrina de los autores est integrada por la especulacin acerca de los principios del derecho y de las normas generales que forman la legislacin. En efecto, tanto los jueces, en la aplicacin de la ley, como el legislador al dictar los preceptos que regulan determinadas situaciones, tienen en cuenta la doctrina de los autores; pero es una fuente que no tiene la importancia ni la trascendencia de otras. En el terreno del derecho del trabajo, mucho ms importante que la doctrina de los autores, es, por ejemplo, la convencin colectiva del trabajo, vale decir, la voluntad de las partes. Casi todas las modificaciones legislativas y las concepciones sobre el contrato individual, tanto como las consecuencias del mismo, han tenido su origen en la voluntad de los contratantes, recogida de contratos o convenios de carcter colectivo, de donde se advierte que a ese factor se le da una importancia extraordinaria dentro del derecho del trabajo, hasta el punto de considerrsele una de las fuentes ms importante que la ley, porque sta, en el fondo, establece un status, una situacin jurdica, a la cual deben someterse incuestionablemente las partes contratantes. Cuando un empleador y un trabajador, por ejemplo, celebran un contrato y no

dicen nada sobre los trminos en que se va desarrollar, salvo el acuerdo sobre salarios, todas las situaciones que comprenden el rgimen de duracin, de sus p! \zos, modificaciones y obligaciones de las partes, se entienden reguladas por les disposiciones legales. Por esta aspecto, algunos han llegado a tomarlo comu un contrato de adhesin, acepcin que podra ser vlida sino mediaran ciertos factores en donde el juego de las voluntades todava es importante para las decisiones del trabajador. 36 DERECHO LABORAL. COLOMBIANO Pero al lado de la ley, estn las convenciones colectivas, los pactos colectivos y los contratos sindicales, que en muchas ocasiones establecen situaciones de ventaja para los trabajador; y no hay duda de que en tales circunstancias, entre esos preceptos que tiene su origen exclusivamente en la voluntad de las partes y el juego de aplicacin de las normas que provienen del legislador, aquellos tienen generalmente una aplicacin preferencial; sobre todo en la legislacin colombiana no existe duda alguna de que ser de preferente aplicacin el texto de la convencin colectiva al texto de la ley, pero con la adicin de que tal convencin o el contrato en donde ese garanta se encuentre establecida, debe ser objeto de una demostracin especial, como si se tratara de cualquier hecho que se va a probar enjuicio. Mientras el juez est obligado a conocer la voluntad del legislador, es decir, el texto legal, no lo est a conocer la voluntad de las partes en cada caso, y, por consiguiente, si se alega un derecho ms favorable o se sostiene una defensa fundados en un acto al cual han concurrido esa voluntad privada de las partes, debe demostrase en juicio, tal como se hace la demostracin de cualquiera otro hecho. 7. LA COSTUMBRE Otra fuente del derecho, en general, y en particular del derecho del trabajo, es la costumbre, que lia sido definida o entendida como el uso repetido y general de cierto hecho que termina convirtindose en norma de convivencia y al cual los preceptos jurdicos de algunos pases le han dado el valor de regla de derecho, aunque restringida y de aplicacin muy limitada. En el derecho comn la costumbre es de aplicacin restrictiva, no slo porque la legislacin exige una serie de condiciones de difcil probanza, sino porque adems hay texto escrito, segn el cual, mientras haya una ley aplicable al caso controvertido, deber ser aplicada sin ninguna consideracin, a pesar de que exista una costumbre que establezca usos contrarios.

En el derecho del trabajo la costumbre tiene una trascendencia extraordinaria. Hay que estudiar, en lo referente a ella, en primer lugar, su generalidad, y en segundo, el campo de su aplicacin. Por su propia naturaleza, la costumbre, si llega a adquirir en un momento dado carcter de norma jurdica, debe hacer relacin a un hecho repetido indefinidamente y que ha llegado a la postre a convertirse en una norma favorable a los intereses del trabajador; debe tenerse en cuenta que tanto en el derecho del trabajo como en el derecho comn, el precepto del artculo 131 de la Ley 153 de 1887, segn el cual la costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho a falta de ley positiva, es evidente. Conforme con la moral, porque una costumbre que descanse sobre hechos ilcitos no puede ser aplicada en ningn caso ni puede invocarse como norma de derecho; y que no sea contraria al texto del legislativo, porque en el terreno del derecho del trabajo podra implicar una situacin de desmejora para el trabajador, lo que impedira su aplicacin. 38 DERECHO I.ABORAL COLOMBIANO En cuanto a la tercera, parece necesario hacer una diferencia respecto del sentido que tenga la costumbre contraria a la ley, que, en nuestro concepto, puede implicar dos orientaciones: 1) Si el hecho constitutivo de la costumbre contrara un texto expreso, se est en el caso de la que se denomina costumbre contra legem, caso en el cual sera inaplicable en todos los casos, de acuerdo con nuestra legislacin positiva. Tal sera, por ejemplo, la prctica de exigir sin justificacin alguna, jomadas de trabajo superiores a las establecidas por la ley, o de pagar prestaciones inferiores a las que para cada oportunidad ella seala. 2) El segundo caso lo constituiran aquellas prcticas o usos que, no estando prohibidas por la ley, las sobrepasen en sus beneficios para el trabajador. Y aunque es evidente que aqu no podra hablarse estrictamente de costumbres contra la ley porque no contrara de modo expreso ningn texto de ella, s, por lo menos, se trata de un hecho por fuera de la ley, que sera de eventual aplicacin al caso concreto, de acuerdo cor, el juego de normas y con la tcnica de interpretacin que rige el principio de la ley ms favorable. As, por ejemplo, si frente al texto legal que establece vacaciones de 15 das por ao de servicios para todos los trabajadores, una prcti-

ca de empresa o de industria, ampla esas vacaciones a 30 das, y ello se demuestra en JUICIO, estaramos frente a la prueba de una costumbre que, a ms de no reafirmar la previsin legal, no es contraria a ella, primero, porque se trata de un hecho lcito, y segundo, porque es ms favorable al trabajador. Y nada se opone en tal caso a que esa costumbre, as demostrada, fuera aplicada por el juez, de preferencia al texto de la lev. CAPTULO IV RELACIONES DEL DERECHO DEL TRABAJO CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO Y CON LA MEDICINA 1. P (ANTEA MIENTO GENERAL En el afn de sostener la autonoma del derecho del trabajo no basta, ni ha bastado a la doctrina, afirmar exclusivamente que se trata de un derecho autnomo por sus orgenes, por sus procedimientos y por sus finalidades, sino que adems lo es, demostrando las relaciones que conservan dentro del cuadro de las ciencias jurdicas y polticas. El primer punto de comparacin dentro de este estudio es con el derecho poltico, o sea, con el conjunto de principios que tienen por objeto exponer las distintas concepciones sobre la creacin y funcin del estado. Desde luego, no es igual, por ejemplo, la concepcin del derecho del trabajo en la Rusia Sovitica, que en un pas donde exista como base de las instituciones el reconocimiento de la propiedad privada. En ambos sistemas polticos existe aquel derecho, pero su reglamentacin parte de bases distintas y, desde luego, ofrece soluciones no slo diferentes sino an contrarias. As, verbigracia, las organizaciones sindicales, que en los regmenes de propiedad privada las anima un claro sentido de ludia frente a la clase patronal para conseguir mejores salarios y condiciones de vida, no tienen ese papel ni desempean esas funciones en un rgimen como el de lo que fue la Rusia sovitica; ni lo representaron tampoco en un rgimen como el nacionalista, o el que fue corporativista italiano. En stos, las organizaciones sindicales fueron concebidas, estructuradas y permitidas como instrumento de gobierno, pero no como instrumentos autnomos de lucha, inclusive contra el gobierno, como suele ocurrir en los pases capitalistas. De manera que si se examina la estructura de las organizaciones sindicales en Rusia, o de lo que fueron las corporaciones sindicales en Italia, o las organizaciones sindicales con sus comandos de fbrica bajo la Alemania nacionalsocialista, vemos que esos tres tipos de Estado coinciden en comprender el derecho del irabajo

en una forma distinta a como se entiende en el rgimen capitalista; distinta en sentido de la concepcin de los instrumentos que sirven para realizarlo; aunque no lo sea en el sentido de la proteccin que se debe a la clase trabajadora que todas ellas invocan como objetivo comn, al menos en teora. En cambio, en un rgimen de propiedad privada, en un rgimen capitalista como el en que nosotros vivimos, o como el de Estados Unidos, el de Inglaterra o Francia, la aglutinacin de los trabajadores 40 DERECHO LABORAL COLOMBIANO para hacer de ella vehculo de una poltica social, tiene una concepcin completamente distinta; son organismos de lucha y organismos que, inclusive, pueden estar contra el Estado. As, dentro de esta concepcin, no es cosa vitanda presenciar un movimiento sindical dirigido contra la poltica econmica y social del Estado, aunque debe estar sometido a los fines que la legislacin obrera seala a los sindicatos. Cuando hablamos de movimientos sindicales dirigidos contra el Estado, no nos referimos al sistema de la huelga general, que es un instrumento poltico, y no econmico; nos referimos simplemente a la influencia del desarrollo del sindicalismo y al ejercicio del derecho que los obreros han venido alcanzando por intermedio de l. As, cuando el Estado se conceba como un ente superior a los individuos, como una cosa alejada de las organizaciones privadas, inclusive no susceptibles de ser tocada en ningn momento por ellas, fue concebible y aceptable que el rgimen del trabajo para el Estado se sometiera a los principios especficos y excluyentes de la administracin pblica. Pero con el avance del derecho del trabajo, esos principios han sufrido una quiebra apreciable en muchas de sus zonas, pues que hay vastos sectores de la administracin pblica donde lo que el derecho administrativo y constitucional llama relacin jurdica de derecho pblico o situacin legal y reglamentaria, ha desaparecido para dar paso a los contratos de trabajo; as, por ejemplo, en todo lo que son zonas de produccin, eminentemente tcnicas y no polticas de la administracin, como las obras pblicas, los ferrocarriles y carreteras, ciertas empresas de tipo industrial o comercial, etc., ya no se acepta la relacin entre el particular y el Estado por medio de una imposicin de ste, sino de una situacin contractual que no es ni puede ser otra que el contrato de trabajo. Entonces, en muchas de esas zonas, si la nica y posible relacin con el Estado es el contrato de trabajo, hay que seguir el desarrollo lgico de tal situacin hasta sus ltimas consecuencias, al menos dentro de la situacin legal y constitucional colombiana. Entre estas consecuencias est la de permitir a los trabajadores la

formacin de sindicatos y la presentar pliegos de peticiones, sto es, la de entrar en conflicto con la administracin pblica. Y si bien es cierto que la huelga, como ltimo recurso, no est permitida en los servicios pblicos esenciales, en cambio, que todos los procedimientos anteriores a ella y que el derecho positivo considera como sustitutos de la misma, son admisibles y necesarios en ellos. Semejante recurso es inconcebible en un rgimen colectivista o en un rgimen socialista. Concebir un organismo sindical, siquiera con facultades potenciales de entrar en conflicto con el Estado, por un principio que en el fondo es de propiedad privada, como es el de adquirir mejores condiciones de vida y el de obtener mejores utilidades de trabajo personal, implica una posicin contraria a la doctrina que informa la concepcin y la estructuracin poltica de dicho Estado. De manera que se puede observar cmo la relacin del derecho del trabajo con esos tipos de concepcin poltica es perfectamente clara y completamente diferenciable. RELACIONES DEL DERECHO DEL TRABAJO CON OTRAS RAMAS DEI,

DERECHO

CON

l.A

MEDICINA

2.

RELACIONES CON

EL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO

Tambin se relaciona estrechamente el derecho del trabajo con el derecho internacional pblico y privado. En lo referente al primero, sostienen muchos que el internacional del trabajo es la primera fuente del derecho del trabajo. El punto es muy discutible, pero es evidente que desde que se crearon las organizaciones internacionales del trabajo con el tratado de Versalles y se ha acentuado en su estructuracin y sus funciones, a partir de la Carta de las Naciones Unidas, el derecho internacional tiene una influencia definitiva en la creacin y aplicacin del derecho del trabajo. No puede sostenerse, como lo hacen algunos, que el solo tratado internacional, por el hecho de suscribirse, es norma aplicable en materia de relaciones sociales; porque en ese terreno, como ocurre en los dems en que intervienen tratados de esta ndole, es una ley del Congreso la que viene con su aprobacin, a darle el carcter de ley de la Repblica; de manera que mientras el tratado no haya sido refrendado con el carcter de ley de la Repblica, o la institucin no lo autorice, no es aplicable

ni sera jurdicamente imputable su inaplicacin al Estado; pero, de todas suertes, no puede negarse la importancia que tiene el derecho internacional. En general las grandes creaciones que actualmente tiene el derecho del trabajo, como, por ejemplo, las que se refieren a la proteccin a la maternidad, a la jomada de trabajo, al salario o al trabajo de mujeres y de menores de edad, ha tenido, no digamos su mente, pero s, en gran parte el impulso de su promocin, en dichos tratados, tanto como en los convenios y las recomendaciones de las conferencias internacionales del trabajo. Tales conferencias, propiciadas por la Oficina Internacional del Trabajo entre los Estados miembros de ella, han tenido una importancia definitiva en el propsito de universalizar el derecho del trabajo y de internacionalizar la defensa de las clases trabajadoras. De esas conferencias han surgido acuerdos que, o se resuelven en proyectos que se someten a la consideracin de los Estados miembros de la organizacin, o bien recomendaciones sobre determinados aspectos de la poltica social y de la organizacin industrial que se formulan posteriormente a los afiliados, para que sean convertidos en normas jurdicas en sus respectivos pases. Este movimiento gigantesco de carcter internacional en busca de un mejor derecho del trabajo, que obr contra el pesimismo y an contra la resistencia de sus primeros comentadores, constituye hoy una realidad benfica y es, adems, la expresin, desde su ngulo propio, de un movimiento unificador de condiciones de trabajo en un mundo cuyas naciones ya no pueden vivir desvinculadas, mundo en el cual cada da y por mayores aspectos se pone presente la realidad de una interdependencia y la necesidad de una creciente solidaridad. 42 DriRi-rsio LABORAL COLME L\NO 3. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Respecto al derecho internacional privado, el tema es de inters porque se refiere a la aplicacin del derecho del trabajo desde el punto de vista territorial; es decir, hasta la donde la soberana nacional puede incidir, al reglamentar el problema social, ms all de las fronteras y hasta donde deben someterse, a su tumo, a reglamentaciones forneas. En lo tocante a la celebracin, ejecucin y cumplimiento de las obligaciones que resultan del contrato de trabajo, el tema es tan antiguo e interesante como el que se ha suscitado en materia civil. Sin embargo, mientras que las reglas principales que se conocen en materia civil, como la que se aplica la ley de celebracin del contrato, o la ley de ejecucin del mismo, constituyen normas casi universalmente aceptadas en aquel terreno, en derecho del trabajo han sido muy discutidas por la interferencia de factores de diverso orden, entre los cuales figura el de la buena fe y el de la necesaria proteccin del trabajador.
CON EL

Se ha preguntado si un trabajador que, por ejemplo, celebra un contrato de trabajo en Colombia, en el cual no se especifica qu legislacin le va a ser aplicada, pero donde se establecen las garantas y prestaciones que la ley colombiana consagra para los trabajadores colombianos o extranjeros que prestan sus servicios en el territorio nacional, si esas garantas, decimos, le son aplicables a ese trabajador o a ese contrato a pesar de que ste termine fuera de las fronteras nacionales. El caso, en general, se ha resuelto de una manera contradictoria, pues ha habido sentencias que lo deciden en distinta forma, hay una tesis conforme a la cual la ley del lugar de celebracin del contrato sigue al trabajador hasta el momento de su terminacin. Se finida en que cuando l concurri a aquella, lo hizo de buena fe creyendo en las garantas que le daba la legislacin a cuyo amparo de celebr el contrato, es decir, en la aplicacin, a su caso, de la ley nacional. Pero, debe advertirse, esas garantas no slo se refieren a las prestaciones o contraprestaciones que el patrono pueda deberle al trabajador o que puedan originarse en el contrato, sino, adems, a las reglas de la competencia que se establecen para decidir sobre su validez y sobre la ejecucin del mismo. De manera que la tesis debera aplicarse integralmente; sto es, que si acepta que el contrato celebrado en Colombia y terminado en el extranjero se debe regir por las leyes colombianas, debe aceptarse que son las leyes procesales y los jueces colombianos, y no los extranjeros, los competentes para solucionar las controversias que surjan del cumplimiento total o parcial de ese contrato. Si, al contrario, no se acepta que la ley del lugar de celebracin del contrato sigue a las partes hasta su terminacin, sino que se aplica a la ley del pas donde se lleva a cabo la ejecucin del mismo, entonces, ni las prestaciones sociales que consten en el escrito del contrato, ni los jueces que la ley colombiana seala competentes para dirimir estos conflictos, serian los naturales REI.ACIONRS DRI, DERECHO DEL TRABAiO CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO Y CON l.A MEDICINA 43 para resolver los problemas citados; en ese caso, habra que admitir que el trabajador colombiano que ha celebrado un contrato de trabajo en Colombia, de acuerdo con las leyes colombianas, pero que lo ejecuta en el extranjero, perdera la garanta de los jueces nacionales y slo podra requerir el servicio de los jueces

extranjeros, los que, a su turno, no estaran obligados a despachar una condena conforme a las leyes colombianas -porque, desde luego, no es su legislacin territorial-, sino aceptar simplemente aquellas garantas que su Estado concede al contrato de trabajo que se haya realizado en su propio territorio. Tales son los problemas ms importantes referentes al derecho internacional privado sobre el cumplimiento y ejecucin de los contratos, pues el otro, el que se refiere a si nacionales o extranjeros reciben trato diferente en cuanto a la capacidad para celebrar el contrato, o las ventajas que pueden tener frente a la legislacin para hacerlo efectivo, se resuelve afirmando que no existo ninguna por regla general, ya que, en virtud de convemos internacionales y de preceptos constitucionales y legales, la proteccin al trabajo se considera como un principio universal, de manera que nacionales y extranjeros tienen idnticas garantas, al menos en territorio colombiano para desempear cualquier oficio lcito, que se realice mediante un contrato de trabajo. Hay algunas restricciones en lo atinente al derecho del trabajo en materia sindical, verbigracia, la de que un extranjero no puede ser miembro de una junta directiva de un sindicato; lo cual es obvio, porque las funciones que desempean las directivas sindicales, y particularmente sus lderes, por su propia naturaleza'y por cos\(teraciones de dignidad nacional y de soberana, son funciones que slo pueden desempear los nacionales. Los extranjeros pueden ingresar la sindicato en determinada proporcin, retirarse de l cuando a bien tengan y demandar ante los jueces colombianos el cumplimiento de todas las garantas que son propias de la legislacin nacional. 4. EL DERECHO LABORAL DE INTEGRACIN Como consecuencia del movimiento cada da ms creciente enderezado a crear grupos regionales de integracin econmica en la Amrica Latina, conforme se viene organizando en la Europa de postguerra, las relaciones del derecho del trabajo con el internacional privado adquieren no slo actualidad, sino inters por las nuevas formas de incidencia en la vida y legislacin de los pases. En efecto, uno de los prospectos ms importantes de la integracin, es la formacin de empresas internacionales, a las que van a servir, inexorablemente, personas de nacionalidad distinta del pas donde la empresa funciona. Qu legislacin se les aplica? La de!

pas de origen o la del pas sede de la empresa? Ninguna de las dos frmulas, estimadas de manera absoluta, parece satisfactoria, porque puede no consultar los intereses econmicos de la empresa, expresin de un propsito de equilibrio econmico regional, o bien lesionar gravemente los intereses de uno de los dos pases, frente a su legislacin, o colocar al trabajador en condiciones inferiores a las que le ofreca su propia legislacin. 44 DERECHO LABORAL COLOMBIANO Parece, pues, preciso buscar una orientacin diferente. Cul ha de ser, an no se sabe, ya que hasta el momento slo se han hecho operaciones de tanteo y adelantado algunos estudios sobre legislacin comparada, en busca de una frmula adecuada. Podra llegarse hasta el establecimiento de una legislacin laboral especial, para empresas multinacionales que complementara los grandes propsitos de la integracin, y sto mediante acto legislativos que cada pas tuviera en desarrollo de acuerdos previos, o tambin por medio de disposiciones de los rganos competentes del mecanismo de integracin, si para ello tiene facultades. En todo caso, no parece haber duda acerca de que el futuro determinar, por la razn y los hechos apuntados, una fractura entre la legislacin nacional y la que haya de adoptarse para el afianzamiento y ampliacin de los grupos econmicos regionales y subregionales. Hasta hoy todo transcurre en el terreno de las variedades y ninguna norma completa existe sobre ninguno de los varios predios por los cuales se extiende el derecho laboral. Para que se tenga una idea de las dimensiones del problema, tanto como de sus finalidades, represe en las apreciaciones del Profesor Luis Aparicio Valds, experto en la materia y director universitario de la Universidad del Pacfico, de Lima, Per: "El acuerdo de Cartagena seala como objetivo 'la armonizacin de las polticas econmicas y sociales y la aproximacin de las legislaciones nacionales en las materias pertinentes'. Como no se explica en qu consiste la armonizacin de las polticas y el trmino armonizacin es bastante vago y ambiguo, ser necesario que hagamos algunos comentarios previos, comenzando por descubrir si dentro de la redaccin de este articulo, est comprendido aquello que concierne a los trabajadores.

"Lo laboral encuentra plena cabida dentro de lo social, siendo este concepto mucho ms amplio, pues el primero se refiere a los trabajadores en cuanto tales, mientras que lo social lo hace en cuanto a personas. Estando entonces comprendido el aspecto laboral dentro de lo social, podemos asimismo ubicar dentro de las legislaciones nacionales que debern ser aproximadas, de manera de armonizar las polticas econmicas y sociales, a la legislacin del trabajo y la de la seguridad social". Y ms adelante al hacer consideraciones sobre el plan o sistema de armonizacin, se expresa as: "Cules son los factores que entran enjuego dentro del proceso de armonizacin? Son varios y no tenemos que esperar para verlos entrar en accin. Por un sorprendente sistema de vasos comunicantes los derechos y beneficios sociales de los trabajadores del Grupo Andino confluyen hacia metas que pueden equipararlos. En el pasado ya se produjo un fenmeno similar. A l se refiere Ernesto Krotoschin, pero a un nivel interamericano, cuando nos dice' que el derecho interamericano (pblico y privado) contiene grmenes no desdeables de una integracin jurdico social.
KROTOSCHIN, Ernesto. Derecho del Trabajo e Integracin Latinoamericana. La ley (Buenos Aires) 25 de agosto de 1966, pg. 7. RELACIONES DEL DERECHO DEL TRABAJO CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO Y CON LA MEDICINA 45

'

Pero no slo las legislaciones de los pases andinos tienden en muchos casos a aproximarse. Hay otros factores ocultos, invisibles que tambin juegan y representan un papel importante. Veamos cules son algunos de ellos, los visibles y los ocultos o para ser ms exactos, menos conocidos y juntmoslos con los que ms adelante representarn un rol dentro del proceso de aproximacin de las legislaciones del trabajo y armonizacin de las polticas sociales.

1. Las legislaciones laborales que, como se expresa en el Capitulo pertinente a los Beneficios Sociales tienen muchos puntos en comn (salario dominical, por ejemplo). 2. La negociacin colectiva que, en muchos casos, sin proponrselo expresamente. aproxima los beneficios sociales de los trabajadores de la regin (gratificaciones. vacaciones) al servir de complemento de la ley. 3. Los salarios, como en el caso de Venezuela son importantes, frente a beneficios sociales -incluida la seguridad social- de magnitud menor, mientras que, en el caso de Chile, no llegan a alcanzar, por ahora, niveles similares, como consecuencia, entre otros factores de diversa ndole, de una legislacin social -incluida la seguridad social- con cargas sociales ms altas. 4. Los convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo, por la influencia que ejercen sobre las legislaciones de todos los pases antes o despus de su ratificacin. 5. El acuerdo de Cartagena y el propio proceso de integracin que al motivar al intercambio de informaciones, facilita y favorecer ms an en el futuro, cuando el proceso se acelere, la aproximacin de las legislaciones y las condiciones del trabajo. 6. Las decisiones de la Comisin del Acuerdo de Cartagena que al impartir directivas determinarn que los pases incorporen a sus legislaciones ciertas normas o principios de orden laboral. 7. Las reuniones que se celebren con asistencia de los Ministros del Trabajo y de la Seguridad Social del rea andina en las que se intercambien opiniones o se aprueben recomendaciones. Las que asimismo se lleven a cabo con participacin de los especialistas en el Derecho del Trabajo, de los empresarios, o de los trabajadores. 8. Los convenios colectivos de sectores industriales que se celebren a nivel de la regin o de parte de ella. 9. Los convenios colectivos de las industrias multinacionales. 10. Los acuerdos que celebren los Seguros Sociales para permitir la atencin de los asegurados en cualquier pas del rea andina".

Las anteriores son consideraciones sobre el tema en trminos muy generales, sin concrecin alguna. Pero, por ejemplo, al estimar lo concerniente a la contratacin colectiva, como fuente del derecho del trabajo en particular y sobre todo como vivero de derechos ya adquiridos o logrados por los trabajadores del Grupo Andino, el mencionado profesor dice: 46 DERECi-r' LABUR.M. COLOMBIANO "Una primera conclusin a la que se puede llegar de la lectura de los convemos colectivos, de los paises del rea andina, es que tienen muchos puntos en comn, manteniendo importantes diferencias nacionales, regionales e industriales. As tenemos, y slo por citar nada mas que un ejemplo, que permisos remunerados en casos de fallecimiento de un familiar cercano, se encuentran registrados en muchos convenios de la regin. Al lado de estas similitudes existen tambin grandes diferencias que haran realmente complejos los estudios comprobados a nivel nacional"2. Yo agregara que no slo es muy compleja la labor de un simple estudio comparativo, sino, lo que es ms grave, de la bsqueda de una legislacin o de un mecanismo de aplicacin de legislaciones ms o menos razonable, salvo que en determinado momento, los cinco Estados integrantes del Grupo se sentaran a acordar, y lo hicieran, una superacin de tradicionales y slidas barreras creadas por el derecho internacional privado y crearan nuevas reglas que por este aspecto permitieran avanzar hacia las finalidades de la integracin, tarea sta laboriosa y compleja, pero que habr de llevar a cabo si se persiste en el gran propsito de consolidar la integracin. Existen en la actualidad dos estatutos que dan prueba, por igual, del esfuerzo que se viene haciendo en el camino de la integracin legislativa, o mejor, normativa, y de lo que muy poco se ha logrado en l. El primero es el convenio ''Simn Rodrguez", llamado asi en homenaje al ilustre intelectual y preceptor del Libertador, y denominado ''De integracin socio-laboral", firmado en Caracas el 26 de octubre de 1973, por los Ministros de Trabajo de los pases del Pacto Andino, y la Decisin 113,o "Instrumento Andino de Seguridad Social", aprobado en Cartagena el 16 de febrero de 1977. Por el primero se fijan las bases y metas generales de accin por la unificacin de legislaciones y acciones gubernamentales en materia social, y se crean los rganos de administracin del Convenio. Para que se tenga una idea del tono generalizador del Convenio, se pueden citar los literales e) y f) del articulo 40, que dicen;

"e) Procurar la adopcin de normas bsicas sobre seguridad social; f) Procurar la adopcin de normas bsicas sobre proteccin de los trabajadores migrantes"'. Es, pues, una especie de matriz de buenas intenciones, que no puede llamarse ley-cuadro por su vaguedad, que debe seor de base para normaciones concretas en el campo de la seguridad social. Como uno de los desarrollos del convenio, la Decisin 113, reglamenta en trminos ms concretos el aspecto relacionado con las prestaciones de seguridad social, enfermedad, maternidad, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, invalidez, vejez y muerte aplicable a los trabajadores la legislacin social del pais miembro en cuyo trmino trabajen, aun cuando residan en el territorio del otro pais miembro". Luis Poltica J.ahoral en el Grupo Andino . Edic. Universidad de! Pacfico, Lima. Per, pg.33.35,36,85. RELACIONES DEL DERECHO DEL TRABAJO CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO Y CON LA MEDICINA 47 Una lectura cuidadosa de sus disposiciones, lleva a la conclusin de que, aunque la intencin del estatuto parece ser la de la aplicacin del "Jus sol laboris", o sea la legislacin del pas donde se est trabajando, sin embargo termina en la mayora de los casos en la aplicacin de la vieja regla del derecho internacional privado del simple "jus soli", es decir, la aplicacin de la legislacin del territorio o pas de origen del trabajador, aunque valindose para ello de mecanismos administrativos intergubernamentales de coordinacin. As aparece, por ejemplo, en los sistemas de imposicin y computacin de cuotas a los institutos de seguridad social, en las cuantas de los beneficios recognoscibles y pagables, etc. Esto, desde luego, se explica por la disparidad de legislaciones y la enorme dificultad de mover los cuerpos legislativos de los pases miembros hacia una unificacin legislativa; pero que a su vez demuestra nuestra afirmacin de las dificultades cada vez mayores y cada da ms insuperables de llegar a los propsitos finales del Convenio Simn Rodrguez, que recoge el espritu general del Pacto Andino en el campo laboral y de seguridad social. Finalmente, se echa de menos en la Decisin 113, un principio caracterstico del derecho laboral, consistente en la aplicacin al trabajador, en caso de controversia o disparidad de preceptos, de la norma ms favorable en cualquiera de los aspectos a que ella se refiere, lo que se vuelve a indicar las enormes dificultades de orden prctico que suscitan un desarrollo no perfecto pero a menos aproximado del
APARICIO V.,

espritu del convenio mientras no se tenga como base una verdadera legislacin regional sobre la materia. 5. CON El. DERECHO CONSTITUCIONAL Respecto al vnculo o los vnculos del derecho del trabajo con el derecho constitucional, ya anotamos cmo la Constitucin de Weimar empez un movimiento que se llam constitucional, del derecho del trabajo, debido a los grandes movimientos obreros, los cuales fueron impulsados por tesis polticas de carcter socialista que determinaron la creacin de organismos sindicales, y las batallas contra el rgimen poltico y econmico imperante. A partir de entonces, y siendo ya imposible impedir por los gobiernos la formacin de organizaciones sindicales, y el desarrollo del derecho del trabajo en general, se opt por el sistema de canalizar ese hecho social, vale decir, de recibirlo dentro de las constituciones y de garantizarlo dentro de sus preceptos. As, pues, nos hallamos con que el derecho del trabajo tiene unas vinculaciones estrechsimas con los textos constitucionales, de donde generalmente emanan las bases legislativas de amparo a los trabajadores y las que permiten la asociacin de esos trabajadores y consagran los derechos fundamentales como el derecho de huelga. En Colombia, por ejemplo, la Constitucin de 1863 permiti el derecho de asociacin, aunque, desde luego- no en el sentido ni con el propsito de extenderlo 48 DERECHO LABORAL COLOMBIANO a los trabajadores, puesto que este aspecto del problema social no exista an entre nosotros, pero sirvi de base para que ms tarde, en la Constitucin de 1886 y en la reforma constitucional de 1936, que en el terreno social y econmico es sin duda la ms trascendental de este siglo, se consagraran tres principios fundamentales: la propiedad con funcin social dirigida por el Estado, la garanta especial del Estado para el trabajo asalariado, y el derecho de huelga, resortes fundamentales sin los cuales no se concibe en la vida moderna ningn derecho del trabajo. Los textos, 17, 18, 19, 30, 39 y 44, fueron las claves, o mejor, las bases sobre las cuales se desarroll y asent la formidable reforma social iniciada en los aos de 1944 y que se prolonga hasta nuestros das, cuando al amparo de una nueva Constitucin y de los mismos conceptos filosficos, expresados en forma un tanto diferente, comienza a ser transformada para desdibujar un tanto la intervencin del estado y volver al juego de la voluntad el manejo de la poltica social.

As, por ejemplo, los arts. 25, 26, 38, 39, 48, 49, 55 y 56 de la nueva Carta Poltica de 1991, explayan y amplan los criterios bsicos de 1936, al reiterar, en unos casos, o reconocer constitucionalmente, en otros, las garantas y principios que vienen desde 1936. El 25, por ejemplo, que es clave, expresa que "el trabajo es un derecho y una obligacin social, y goza, en todas sus modalidades, de la especial proteccin del estado. Agrega que "Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas". Como puede observarse, aunque los textos son un tanto diferentes, sus bases y contenido filosficos son los mismos. Otro tanto puede afirmarse de los restantes artculos citados que consagran, en su orden, la libertad para escoger profesin u oficio, la libertad de asociacin, la libertad, independencia y privilegios sindicales, la seguridad social, la atencin de la salud, ambas como servicio pblico, la negociacin colectiva obrero-patronal, y el derecho de huelga con excepcin desde los que futuras leyes califiquen como esenciales. Ms que de una creacin se trata en algunos casos de una expansin criteriolgica, pues todo ello, con el mismo o diferente nombre y atendido seguramente por entidades distintas, ya vena funcionando. Estas acotaciones, que apenas son ligeras anotaciones y comentarios, no persiguen, por ahora, fin distinto del de afirmar el criterio de las relaciones del derecho laboral, en todos, sus aspectos, con el constitucional, son tan estrechas, que los estados modernos han resuelto poner en sus propias constituciones, los pernos de acero que sirvan de punto de amarre al desarrollo y extensin de la llamada poltica social. Y que as como a partir de 1944, se cre en Colombia una riqusima y variada jurisprudencia filosfica y judicial sobic los ms amplios aspectos del derecho laboral y de su fuente primigenia, el trabajo asalariado, hoy, al amparo de la nueva comienza a abrirse paso una postura jurisprudencial apoyada en los nuevos textos, cuyos inicios y desarrollos empieza a plantear la Corte Constitucional en porciones que se vern adelante y con alcances que an no pueden preverse por razones cronolgicas obvias. REI..ACIONES DEL DERECHO DEL TRABAJO CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO Y CON LA MEDICINA 49 Cabe en este punto una distincin referente al modo como las distintas constituciones consideran y reglamentan el problema social. Algunas, como la de Mxico, por ejemplo, han sistematizado la cuestin hasta el punto de que uno solo de sus captulos se encuentra dedicado exclusivamente a la materia relativa a las garantas del trabajo y de la clase trabajadora y que, en consecuencia, sienta no slo los principios bsicos fundamentales, sino tambin algunos de contenido ms propio de la legislacin. El objeto de esta sistematizacin tiene por fin sustraer a la arbitra-

riedad del legislador la alteracin de cierta lnea criteriolgica que se estima reservada al constituyente, para que, por ello mismo, quede erigida en garanta fundamental y sometida al respeto de todos los poderes pblicos. Otras hay, y entre ellas se encuentra la nuestra, que no presentan ninguna sistematizacin en la materia, sino que ofrecen saltuariamente ciertas reglamentaciones de principio, cuyo desarrollo queda en manos del legislador. No por sto tienen sus preceptos menos solidez que los consignados en el caso anterior, pero es evidente que en este tipo de constituciones resalta la desventaja de que dejan por fuera cuestiones bsicas de la moderna poltica social, como, por ejemplo, lo atinente a la seguridad social, al salario mnimo, a la participacin obrera en las utilidades de la empresa, etc., que de ordinario son implantadas, modificadas o suprimidas de acuerdo con las veleidades de la poltica. 6. CON EL DERECHO ADMINISTRATIVO En lo pertinente al derecho administrativo, ya vimos como las modificaciones que ha venido sufriendo el rgimen de servicio en la administracin pblica han determinado que el derecho del trabajo le vaya quitando, por partes, pedazos de su antiguo imperio. La situacin realmente interesante dentro de esta vinculacin del derecho del trabajo con el derecho administrativo estriba en saber por qu razones y en qu situaciones la administracin pblica ya no se vincula por relacin legal y reglamentaria sino por un contrato de trabajo. Este punto se dilucidar cuando se estudie el contrato de trabajo y cuando veamos al Estado asumiendo su condicin de empleador; por el momento basta decir que ese slo fenmeno, que tiene grandes repercusiones dentro de la vida administrativa, implica una relacin muy estrecha entre el derecho de la administracin y el derecho del trabajo. De momento se puede anotar entre tales repercusiones, las siguientes consecuencias, que ya sentaron sus reales entre nosotros: a) La creacin en el Consejo de Estado y en los Tribunales de lo Contencioso Administrativo de salas laborales encargadas de resolver muchos aspectos de las relaciones entre el Estado y sus trabajadores; 50 DERECHO LABORAL COLOMBIANO b) La contratacin colectiva entre varios sectores del Estado y sus trabajadores; c) La expansin del mtodo de distribucin de la riqueza pblica, a travs de esta contratacin y de otras medidas, con los trabajadores del Estado y sus familias, d) La necesaria alteracin de la estructura de los presupuestos del Estado para dar cabida a los derechos provenientes de las conquistas de los trabajadores y el

nacimiento de una nueva categora de actos administrativos que se ocupan de esta materia. 7. DERECHO FISCAL Existen tambin relaciones entre el derecho laboral y el fiscal. Se observan ellas en los sistemas legales adoptados para sealar el rgimen impositivo a los salarios (renta de trabajo) y a las llamas prestaciones sociales, pues mientras existen legislaciones que los gravan con determinados impuestos, o hasta cierto lmite, las hay que los exoneran de todo gravamen. Tambin se observa en esa relacin la fijacin de impuestos o cargas que se establecen para recurrir a los organismos judiciales, etc. Y desde el punto de vista de las empresas, en los sistemas que se adoptan para hacer ms o menos gravable la renta lquida obtenida, incluyendo o excluyendo de ella lo que se ha pagado por concepto de salarios y dems cargas de carcter social. Y en los pases donde existe rgimen de participacin de los trabajadores en las utilidades de las empresas, los mtodos para deducir esa participacin de la renta gravable o para establecer el lmite a partir del cual la renta obtenida debe distribuirse y la proporcin en que ello debe hacerse. 8. CON EL DERECHO PENAL Tambin hay estrechas relaciones entre el derecho del trabajo y el derecho penal. Algunas, propias de las instituciones del derecho del trabajo, y otras, que son las mismas que caracterizan a las dems ramas del derecho civil o comercial. En cuanto a las primeras, encontramos que, a partir de la Ley 6a de 1945 (artculo 42), se consider como delito, sancionable con determinadas penas el hecho de perseguir a las asociaciones sindicales o a sus dirigentes o de disminuir en el curso de un ao la proporcin entre trabajadores sindicalizados y no sindicalizados, hasta el extremo de colocar a los primeros en desventajas numricas respecto de los segundos; desde luego, esta disposicin, como tantas de su gnero, se qued escrita. porque la crisis tremenda que ha sufrido el pas y que implic uno de los golpes ms fuertes inferidos al movimiento al sindical, determin que todas esas disposiciones, las cuales haban sido previstas para robustecerlo como entidad de equilibrio en la vida econmica del pas, desaparecieron en muchos casos, o no se aplicaron, en otros. Normas de iguales estirpe y finalidad se haban consagrado ya en el artculo 309 del Cdigo Penal, sobre violaciones al derecho de asociacin y huelga. RELACIONES DEL DERF.CHO DEL TRABAJO CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO Y CON LA MEDICINA 5 1
CON EL

Igualmente, est erigido en delito el hecho de que los dirigentes sindicales dilapiden o malversen los fondos de las organizaciones; y sin que sto pueda equipararse al delito de peculado, que slo atae a los funcionarios pblicos, sin embargo presenta una estrecha relacin entre ese aspecto de la vigilancia que ejerce el Estado sobre el funcionamiento de los organismos sindicales, y el derecho penal. Referente al segundo aspecto, es decir, a aquel en que es comn la referencia del derecho penal con las otras ramas del derecho, encontramos, por ejemplo, que el juez del trabajo al conocer, por motivo de un pleito, que se lia cometido un delito, o que de los hechos que se discuten en tal pleito, se presente la ocurrencia de una accin delictiva, est en la obligacin de ponerla en conocimiento de las autoridades penales para que se siga la investigacin correspondiente. En cuanto a este punto, hay un aspecto acerca del cual no ha podido establecerse una jurisprudencia constante, y consiste en saber si el juez del trabajo tiene la obligacin de suspender el juicio laboral hasta tanto los jueces penales decidan sobre la situacin de una de las partes que est aparentemente comprometida en un acto delictivo; y no se ha podido esclarecer el punto, porque algunos sostienen que, dadas las atribuciones que tiene el juez del trabajo para adelantar el proceso hasta su culminacin, bien puede proferir su sentencia, sin reparar en el hecho penal, limitndose a dar cuenta de su ocurrencia a las autoridades competentes; y porque tambin sucede que, con excepciones limitadas, no se ve la importancia de suspender un juicio del trabajo hasta que los jueces penales hayan decidido sobre la comisin del delito, puesto que el derecho social colombiano, con excepcin da dos prestaciones, no permite ninguna retencin por parte del empleador, ni que al trabajador se le compensen sus deudas con los valores que le corresponden por salario o por prestaciones sociales; pero, de todas maneras, esta interferencia de factores y de aplicacin de normas y de competencia, denota claramente la relacin que tiene el derecho penal con el derecho del trabajo. Esta relacin es ms importante y acentuada en lo referente a la parte sindical que a la parte meramente individual; si en realidad de verdad se llevara a la prctica el principio, no derogado, de considerar y castigar como delito el hecho de perseguir las organizaciones sindicales, seguramente el movimiento sindical tendra mayor importancia en la vida social colombiana.

9. CON EL DERECHO MERCANTIL Tambin existen entre el derecho del trabajo y el derecho mercantil. As como ha ocurrido con el derecho administrativo del trabajo, al parecer en la gran industria, influy sobre la segunda etapa del proceso econmico, o sea la distribucin de las mercaderas, es decir, sobre la parte comercial. El Cdigo de Comercio haba reservado durante mucho tiempo para su dominio todo lo relativo a las operaciones comerciales, y, desde luego, a las personas 52 DERECHO LABORAL COLOMBIANO vinculadas por ese gnero de relaciones; los denominados factores de comercio o mandatarios comerciales, que son figuras jurdicas propias del derecho mercantil y del derecho civil, no tuvieron nexo con el derecho del trabajo; y no slo eso, sino que una primera tendencia del derecho del trabajo, orientada por un claro sentido clasista, resolvi rechazar de su seno todo lo atinente a figuras contractuales civiles, donde no pudiera ser fcil una clara divisin con el derecho del trabajo. Sin embargo, ste, que supone para la validez de sus contratos un fenmeno que es comn, tanto en cierto gnero de relaciones mercantiles como en la relacin pura de trabajo, cual es la de la subordinacin, resolvi encargarse de muchos de los sujetos que lo eran antes tpicamente de contratos comerciales, por ejemplo, el denominado factor de comercio. Pero el sistema de distribucin de mercancas opt por salir en busca de clientela, en vez de esperar que la clientela buscara el expendedor, como pasaba anteriormente; ahora, las grandes empresas buscan sus conexiones con el comprador a travs de personas especiales que tienen como funcin ir de pueblo en pueblo, o de despacho en despacho, en busca de clientela para sus productos; ese gnero de contratantes fue incorporado al derecho del trabajo en virtud de que su vinculacin con la empresa distribuidora o productora es eminentemente subordinada; no hay tal igualdad econmica en las condiciones de trabajo entre un factor de comercio y una empresa comercial; en el fondo, la forma como l desempea sus funciones no es distinta ni mejor de la que los dems trabajadores, tambin subordinados, tienen para cumplir las suyas. Paulatinamente, la jurisprudencia y la doctrina sobre todo, antes que la ley, fueron permitiendo la aplicacin del derecho del trabajo y de las normas procedimentales de ste para resolver los casos en que estaba comprometida esa serie de personas; y ha terminado por ganarla despus de una larga lucha con el derecho civil para mantener dentro de su rbita de accin esos trabajadores; el derecho mercantil ya no reclama para s la consideracin y decisin de esos casos,

y, salvo situaciones muy especiales, como la del contrato con las gentes de mar, que en ciertos aspectos ha buscado una aplicacin analgica del derecho mercantil a la relacin de trabajo, o en el de los gerentes y los socios, an muy discutidos, en lo dems, todas las reglas aplicables a ellos con las del contrato del trabajo, y los jueces competentes para resolver su situacin ya no son los civiles sino los especializados en derecho laboral. Por otra parte, en lo relativo a los mandatarios, propiamente hablando, gerentes o representantes de personas jurdicas, no puede negarse que el derecho del trabajo ha ejercido una influencia considerable. Para recoger ese fenmeno y facilitar su estudio y una solucin equitativa por el derecho del trabajo, algunos cdigos, entre ellos el colombiano, han creado la figura denominada concurrencia de contratos, es decir, una suposicin legislativa que tiene por base el hecho de que en RELACIONES DEL DERECHO DEL TRABAJO CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO Y CON LA MEDICINA 53 determinadas circunstancias puedan coincidir, dentro de una misma relacin de servicio, dos tipos de contratos distintos, como ocurre en el caso del gerente de una sociedad annima, que, a la vez que mandatario de esa persona jurdica, es un subordinado, o puede serlo, de un organismo o una entidad superior a l, como, por ejemplo, una asamblea general de accionistas. Para su simple condicin de mandatario comercial, el derecho civil y el derecho comercial continan regulando toda su situacin; pero en lo referente a la parte del trabajo personal que pueda cumplirse bajo una subordinacin, el derecho del trabajo, y no slo el colombiano sino el de otros pases, ha llegado a aceptar que pueden ser personas vinculadas por una relacin laboral. Conviene advertir, sin embargo, que esta ltima parte no ha sido aceptada con gusto, ni con generalidad, por el derecho del trabajo; y se considera que, si bien es cierto que el derecho del trabajo no es un derecho de clase, que no est constituido por una determinada agrupacin social en contra de la otra, tampoco es aceptable concebirlo como un grupo de normas destinadas a proteger aquello de que se va a proteger a los trabajadores ordinarios, o sea a las altas clases econmicas. Y hay razones de carcter jurdico, ms que de carcter poltico y econmico, que en muchas ocasiones han impedido esa proteccin; por ejemplo, si la base fundamental del contrato individual de trabajo es la subordinacin, es inconcebible entender el gerente de una sociedad subordinada a nada, porque en realidad es l la

persona y figura subordinada dentro de la sociedad; no es posible, por ejemplo, que su situacin desde el punto de vista laboral se pueda equiparar con la de un jefe de seccin o con la del secretario de una entidad administrativa de la empresa, que s estn plenamente subordinados a la situacin interna y de mando del gerente; adems, en lo atinente a fenmenos tan importantes como la jomada de trabajo, el descanso dominical, la sobrcrremuneracin por trabajo extraordinario, etc., es difcil saber hasta dnde el gerente, que, por definicin legal y por reglamentacin estatutaria, es quien debe establecer los sistemas de trabajo; y si l mismo es un subordinado, si est en posibilidad de sealar su propia condicin y la cantidad de su trabajo y no se ve dnde pueda aparecer la norma o principio de la subordinacin para aplicarle la legislacin del trabajo. Como puede observarse, la situacin no slo ha sido controvertida en este aspecto, sino que ha sido difcil de aceptar; sin embargo, en ella se ha ocupado el derecho de trabajo y tenemos la impresin, al menos por lo que se refiere a Colombia, jurisprudencialmente hablando, de que con todo y las dificultades anotadas, va ganando terreno la tesis de que el derecho del trabajo puede en muchas ocasiones ser tambin aplicable a esa clase altos funcionarios. 54 DERECHO LABORAL COLOMBIANO

10. CON EL DERECHO PROCESAL

Con el derecho procesal son todava ms estrechas las relaciones del delecho del trabajo. En lneas anteriores dijimos que, en la tarea de configurar los perfiles de una legislacin autnoma, no se haban contentado los legisladores con establecer preceptos que garantizaran el trabajo y otorgaran determinadas ventajas al trabajador, sino que, adems, se consider indispensable crear jurisdicciones especiales para examinar los casos de controversia a que puedan dar lugar las normas sobre trabajo. La aplicacin de esas jurisdicciones, que en Colombia no slo es legal sino constitucional, tiene su fundamento en la naturaleza propia del derecho del trabajo. Se ha pensado, con mucha razn, que los jueces civiles, tanto como la escuela estrictamente civilista, no tienen la concepcin social ni la sensibilidad requeridas para captar un derecho que exige consideraciones especiales a favor de una de las

partes. En realidad, para el derecho civil o para el derecho mercantil, es repugnante concebir una norma que tenga por objeto proteger a una sola de las partes, y mucho ms repugnante aceptar un organismo jurisdiccional que al aplicar la norma, tenga o deba tener un criterio especial de tutela o de proteccin hacia una de las partes que intervienen, fundado en consideraciones econmicas. En vista de tales dificultades, el derecho del trabajo ha querido complementarse a s mismo, dando nacimiento a rganos judiciales especiales y excluyentes competentes para conocer y decidir los conflictos originados por el contrato o las relaciones de trabajo; por eso no slo en Colombia, sino en todo el mundo, se encuentra, bien sea incluida dentro de la jurisdiccin ordinaria, o separada de ella, una jurisdiccin especial que se llama jurisdiccin del trabajo. En Colombia fue previsto por el constituyente de 1940 y desarrollada luego cuando el Decreto Legislativo 2350 de 1944 estableci la integracin y constitucin de los juzgados, los tribunales y la Corte Suprema dei Trabajo; adems, podra, concebirse esa jurisdiccin especial con jueces separados de las ramas civil y administrativa, pero sometidos al procedimiento propio de las acciones civiles o que deben ser aplicadas por los jueces de ese ramo. En ese punto tambin repararon los legisladores y doctrinantes, y resolvieron separar la institucin procesal. De suerte que tenemos, al lado de la justicia ordinaria, la justicia o jurisdiccin especial del trabajo; y al lado de los cdigos ordinarios, como son el de Procedimiento Civil y el de Procedimiento Penal, el Cdigo de Procedimiento en los juicios del trabajo, que viene a integrar o complementar la autonoma dentro de la vida social y jurdica del derecho sustantivo del trabajo. Es verdad que en la poca presente se dio un paso atrs, muy serio por cierto, en lo que se refiere a la constitucin e integracin de esos jueces, al haberse resuelto su incorporacin a la justicia ordinaria; y que despus de todos estos aos de lucha para RELACIONES ]lr:L OKRF.CII" ?1 TRABAJO CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO Y CON l.A MEDICINA 55 mamener la justicia labora! aislada de la jurisdiccin civil, termin determinndose por la fusin mencionada. Sin embargo, hay dos puntos importantes que sirven para mantener su autonoma: la existencia de procedimientos especiales, y la de jueces que deben llenar requisitos especiales, entre ellos el de la especialidad en derecho del trabajo. 11. CON LA MEDICINA

Una gran parte del derecho del trabajo moderno se relaciona con los llamados riesgos profesionales, que tienen una vinculacin estrecha con las ciencias mdicas y biolgicas, hasta el extremo de que la medicina comn no es, en muchos aspectos, aplicable a tales riesgos, sino que ha sido necesario elaborar una rama especial encargada de estudiar los fenmenos propios del trabajo humano, rama que se denomina medicina industrial, y que es realmente el auxiliar ms importante del derecho del trabajo en lo que se refiere a la consideracin del aspecto biolgico y humano del trabajo y a las indemnizaciones que establezca la legislacin para esos actos. Los aspectos ms importantes y en donde con mayor frecuencia se hace presente la medicina del trabajo en el derecho laboral, son los siguientes: lo relacionado con la determinacin de edad mnima para ingresar al trabajo; el sealamiento de las clases de trabajo en que pueden ocuparse determinados grupos de trabajadores, especialmente mujeres y menores de edad; el estudio y fijacin de jomadas lmites de trabajo para determinadas actividades; la forma de realizar el trabajo y las condiciones que deben reunir ios lugares donde se lleve a cabo; la determinacin cientfica de los que se denominan trabajos insalubres o sitios insalubres, para fijar en ellos la jornada de trabajo apropiada al sexo, la edad y condiciones del trabajador, la ordenacin y fijacin de precauciones o medidas de precaucin para evitar riesgos- es decir, accidentes o enfermedades, de acuerdo con la naturaleza del oficio y el sitio donde se desarrolla; las reglas que se refieren a la proteccin de la maternidad, tanto en defensa de la madre como del hijo, la elaboracin de tablas o sistemas de regulacin de las indemnizaciones por riesgos profesionales; el sealamiento del rgimen de descansos que deben concederse al trabajador para defender su salud, y el sealamiento o indicacin de prestaciones especiales que hagan de estos descansos un mtodo adecuado para reparar la fatiga del organismo humano; y, en fin, iodo aquello que la legislacin positiva deba proveer a la defensa de la persona del trabajador desde el punto de vista fisiolgico y biolgico. Entre nosotros, a partir de 1945 se cre una oficina llamada de Med'cina e Higiene Industrial que, aun cuando no tiene todava un elevado nmero de especialistas, si, por lo nenos, lia hecho notorio avance y se encarga especifcamente de determinar, tanto para funcionarios pblicos como para trabajadores particulares, los casos de enfermedades profesionales y las indemnizaciones que se establecen legalmente para ellos 56 DERECHO LABORAL COLOMBIANO

Pero adems, el legislador se ha apoyado en los estudios de esas oficinas y en los de carcter internacional sobre medicina del trabajo para establecer algunas cuestiones de primera importancia, como son la tabla de valuacin de los accidentes de trabajo y de las enfermedades profesionales. Esto est demostrando que la medicina industrial es un auxiliar importante e imprescindible del derecho del trabajo, no solo en los aspectos apuntados, sino como colaboradores de la justicia, puesto que las funciones primordiales de esas oficinas son no solamente auxiliar al poder legislativo en la creacin de normas positivas sobre riesgos profesionales, sino, demandas por indemnizaciones o derechos que pueden provenir de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional. CAPTULO V DE LA LEGISLACIN COLOMBIANA 1. ANTECEDENTES Esta materia se halla incorporada en un estatuto denominado Cdigo Sustantivo del Trabajo, y nos parece importante, antes de entrar a estudiar sus disposiciones, analizar lo relacionado con el aspecto de la codificacin en materias sociales Hasta 1950, la legislacin social era dispersa y se hallaba en los diferentes decretos y leyes del gobierno, que la desarrollaban. No se juzg conveniente, no obstante haberse hablado mucho de ello, hacer un Cdigo del Trabajo. En realidad, nuestra mana codificadora, ha hecho que cuanta reglamentacin exista sobre cualquier punto de la actividad social, se convierta en un cdigo. Esa mana determin la elaboracin de un Cdigo del Trabajo, con el propsito, se dijo, de unificar las disposiciones dispersas y contrarias y hacer, por otra parte, fcil la consulta de la legislacin social. 2. EL CDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO Se olvid, sin embargo, que es muy difcil compaginar lo que quiere significar un cdigo, con la naturaleza misma del derecho del trabajo. Un cdigo, por naturaleza, es un conjunto de disposiciones armnicas y estables dentro de la relatividad social, pero que presuponen, por lo menos, un largo espacio de tiempo durante el cual van a regir; tai ocurre, por ejemplo, con el Cdigo Civil, con el Cdigo de Procedimiento Civil, con el Cdigo Penal, etc., estatutos que solamente grandes transformaciones sociales pueden hacer modificar. Ese principio no es aplicable a la legislacin del trabajo, ni se le ha podido aplicar nunca, porque este tipo de legislacin va naciendo a exigencia de muy distintos factores y por presiones de muy distinta naturaleza; de manera que hoy tenemos una disposicin sobre determinado trabajo o gremio, sobre determinadas prestaciones, etc., y maana hay que cambiarla, bien por causa de la presin sindical, ya por el deseo del gobierno de

hacer poltica social, ora porque las circunstancias econmicas imponen esa variacin; y todo ello va determinando un serie de disposiciones dispersas que son las que en realidad constituyen el derecho positivo del trabajo. Nuestro Cdigo tiene de hecho 45 aos de existencia, y sin embargo va siendo ms fcil consultar la legislacin anterior, porque fue tal el nmero de disposiciones que se dictaron con el pretexto del artculo 121 de la Constitucin, y ms tarde 58 DERECHO LABORA!, COLOMBIANO con el Congreso, que, en realidad, en cualquier edicin nueva del Cdigo del Trabajo, que son volmenes inmensos, figura una cantidad de disposiciones contradictorias y distintas, lo cual hizo desaparecer el anhelo que se tenia de una fcil consulta y de una nonnacin orgnica. Se hace la advertencia, porque en estas cuestiones siempre se tiene un punto de vista; o la legislacin se codifica, o se deja al impulso natural de las fuentes que la van originando. Quienes se opusieron a la elaboracin del Cdigo del Trabajo, es decir, a que se le diera al menos formalmente el carcter esttico de legislacin, han terminado por tener razn, en vista de la cantidad de disposiciones que se han venido dictando y con las cuales se han modificado sustancialmente las disposiciones del estatuto primitivo. Pero, por otra parte, el Cdigo, que aspir a ser una cosa distinta y nueva, en realidad, con algunas variaciones que veremos al estudiar cada uno de los institutos que comprende, no viene a ser sino la recopilacin de toda la legislacin social anterior y particularmente del movimiento legislativo que ocurri entre los aos 1944 y 1946 sobre las cuestiones sociales; aqu encontramos grandes instituciones creadas por la legislacin anterior, modificadas ms tarde por decretos leyes, de suerte que, en efecto del Cdigo no queda sino el nombre, pues para consultar ciertas situaciones, inclusive las ms sencillas y conocidas -como el rgimen de vacaciones, el de terminacin del contrato, etc.-, hay que acudir no slo a su texto, sino a una serie de disposiciones posteriores que hacen confusa la consulta. Queda, pues, en evidencia que el propsito unificador y la apariencia de estaticidad que quisieron imprimir a la legislacin social, no se ha logrado. El Cdigo comprende, en general, varias partes, a saber: la de los principios generales; la que se relaciona propiamente con el derecho individual, sto es, todo lo referente al contrato individual del trabajo, la que se refiere al aspecto colectivo, es decir, a la organizacin sindical y sus funciones, y finalmente, la relativa al control sobre el cumplimiento de las leyes sociales. 3. APLICACIN TERRITORIAL Tenemos luego el problema de la aplicacin territorial, es decir, del efecto de las leyes sociales en el territorio, o en cuanto al espacio afectado por ellas. En
MBITO DE

este aspecto, el artculo 2o. del Cdigo establece que rigen sus normas en todo el territorio nacional y para todos los habitantes de l, sin distincin de nacionalidad. Ya, al comentar las relaciones del derecho del trabajo con el derecho internacional privado, vimos que el segundo aspecto de esas relaciones era el que se referia a las garantas sociales para nacionales y extranjeros, sto es. a la eliminacin de las diferencias de nacionalidad para efectos de conceder las garantas de la legislacin nacional. Es un movimiento contemporneo de todas las legislaciones laborales el de extender su accin protectora a todo el que preste un trabajo asalariado DE LA LEGISLACIN COLOMBLWA 59 dentro del territorio nacional, sin tener en cuenta su origen. A ese principio obedece el mandato del Cdigo, segn el cual sus reglas comprendan a todas las personas que presten un trabajo subordinado en el territorio de la Repblica, sea cual fuere su nacionalidad. Los otros problemas que pueden derivarse de esta institucin, o sea la aplicacin del derecho del trabajo en determinadas circunstancias e inclusive fuera del territorio nacional, y que se refieren a la primera parte del derecho internacional privado en su relacin con el derecho del trabajo, los iremos viendo a medida que estudiemos el aspecto de las formas que debe tener el contrato de trabajo, la capacidad de los contratantes y el modo de hacer efectivas las obligaciones que emanan del contrato. Sin embargo, no est de ms que desde ahora veamos algunos puntos importantes sobre este tema, asi sea someramente. En este terreno, igual a lo ocurrido en materia civil y comercial, ha sido una verdadera dificultad encontrar reglas precisas e invariables para determinar el sistema de aplicacin de la ley nacional o extranjera, en lo que se refiere a la celebracin, cumplimiento y obligaciones urgidas del contrato de trabajo. En Colombia, el principio general est regulado por los artculos 18 a 20 del Cdigo Civil, que, segn algunos comentaristas, recogen el principio de la absoluta territorialidad de la ley, en lo atinente a la ejecucin y efectos del contrato. Conforme a lo anterior, la aplicacin de la ley pertinente se rige por el lugar donde se haya ejecutado el trabajo o donde se haya prestado el servicio, y de consiguiente, segn este principio, las leyes de la competencia, sto es, las que determinan los jueces idneos para desatar los conflictos que tales contratos ocasionen, son las del territorio donde se haya cumplido el contrato. Se observa, sin embargo, la aplicacin de la ley a lo que hace la relacin las formas del contrato, a los requisitos el mismo y a la calidad de los contratantes.

Hay dos corrientes principales que se han disputado la definicin del problema: son las denominadas lex loci contractos y lex loci solutionis. Por la primera, la ley aplicable al contrato y sus efectos seria la ley del lugar donde el contrato fue celebrado; y por la segunda, la que ya mencionamos, es decir, la del lugar en donde la obligacin se haya cumplido. En el derecho del trabajo, ambas presentan serias dificultades. En la primera para citar slo un ejemplo-, si el contrato fue celebrado en Colombia, pero para que toda su ejecucin se lleve a cabo en territorio extranjero, no parece posible aceptar la aplicacin de la ley nacional, pues es evidente que todas las transformaciones, modificaciones, novaciones, etc., que ese contrato haya sufrido durante su vigencia, han ocurrido al amparo de una legislacin fornea que les asigna determinados valor y consecuencias que la ley nacional no podra, en principio, ni aplicar, ni desconocer. En la segunda tesis -para citar slo otro caso- el principio absoluto llevara a la indefensin de los trabajadores nacionales, pues bien ha podido suce50 DERECHO LABORAL COLOMBIANO der que en el contrato celebrado y ejecutado parcialmente en Colombia, y que accidentalmente ha continuado en el extranjero y terminado en l, impedira la aplicacin de la ley nacional a un caso que evidentemente la requiere. En Colombia, la jurisprudencia del Tribunal Supremo del Trabajo se ha orientado, a nuestro parecer, por la tesis absoluta de la territorialidad de la ley, aplicando el principio de la lex loci solutionis, sto es, de que la ley del pas donde el contrato se cumpli en todo o en parte, debe ser la aplicable, y acogiendo la tesis tradicional que interpreta los artculos 19 y 20 del Cdigo Civil. Dicha tesis, as interpretada, nos parece injusta, pues deja por fuera una serie de situaciones que conducen al desamparo de los trabajadores nacionales. Debe tenerse presente que, por razn de la misma naturaleza del contrato de trabajo, que es de tracto sucesivo, l puede ser ejecutado en distintos pases, sin que por ello se rompa la unidad contractual. Si en tal caso se obliga al trabajador a perseguir, en cada pas, el amparo proporcional al tiempo servido en su territorio, de acuerdo con las leves, se le remitira a una serie de procesos imposibles de cumplir, por razones de distancia y de dinero. Para estos casos especiales la jurisprudencia y la doctrina internacionales se inclinan a admitir como principio bsico el de la aplicacin de la lex loci contractus, es decir, de la ley del territorio en que el contrato fue celebrado, pues se acomoda ms a la naturaleza de las cosas y a la defensa de

los derechos humanos y sociales del trabajador. Respecto a la legislacin colombiana, consideramos que para solucionar estos problemas debe tenerse en cuenta, adems, el principio de la buena fe con que deben celebrarse y ejecutarse los contratos de trabajo, principio segn el cual el contrato obliga no slo a lo que en l se dice, sino a todo aquello que emana de su naturaleza o que por la ley a ella pertenece (Cdigo Sustantivo del Trabajo, artculo 55). Si un colombiano, o un extranjero domiciliado en Colombia, celebra contrato de trabajo en este pas, lo ejecuta parcialmente aqu y luego es trasladado al extranjero, sea a uno o varios pases sucesivamente, no cabe duda que el contrato lo hizo, entre otras dos razones, teniendo en cuenta, y para su ventaja, todas las garantas que las leyes sociales colombianas conceden al trabajador asalariado, y que ese entendimiento y ese propsito, que pueden estimarse como causa del contrato, deben tener algn significado legal y moral a la terminacin del vnculo. Solucin injusta sera negarle la proteccin de la ley y de los jueces nacionales, o restringirla al tiempo servido en el territorio nacional, so pretexto de que parte del contrato de cumpli fuera de sus lmites. Finalmente, como observa Krotoschin en su Tratado prctico del derecho del trabajo, en este problema de la aplicacin de la ley social en el espacio, debe tenerse en cuenta el principio de la ley ms favorable, que indudablemente interfiere para beneficio del trabajador, toda la tcnica conocida de aplicacin o interpretacin de la ley. Esta equiparacin, de presentarse el caso, para desentraar el precepto permisivo, habra de hacerse entre normas nacionales y normas extranjeras que concedieran idnticas o similares garantas a la persona vinculada por un contrato de trabajo*. 4. EFECTOS DE LA LEY LABORAL EN EL TIEMPO Otro principio de suma importancia dentro del carcter general, es el relativo a los efectos de la legislacin del trabajo. El artculo 16 del Cdigo plantea la vieja tesis de la retroactividad de la ley y de la aplicacin inmediata del derecho del trabajo, en los siguientes trminos: "1. Las normas sobre trabajo, por ser de orden pblico, producen efecto general inmediato, por lo cual se aplican tambin a los contratos de trabajo que estn vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir, pero no tiene efecto retroactivo, sto es, no afectan situaciones definidas o

consumadas conforme a leyes anteriores. 2. Cuando una ley una nueva establezca una prestacin ya reconocida espontneamente o por convencin o fallo arbitral por el empleador, se pagar la mas favorable al trabajador". Se dice que una ley es retroactiva cuando regula hechos que se cumplieron en fecha anterior a aquella en que entr en vigencia. Y se dice que tiene efecto inmediato cuando, siguiendo el principio general, slo aspira a regular situaciones que se cumplan con posterioridad a esa vigencia. Rouast, citado por Mario de la Cueva, expone el principio en estos trminos: "Si la nueva ley pretende aplicarse a hechos verificados (faca praeterita), es retroactiva; si pretende aplicarse a situaciones en curso (facta pendentia) ser necesario establecer una separacin entre las partes anteriores a la fecha del cambio de legislacin que no podrn ser tocadas sin que la ley sea retroactiva, y las posteriores, para las cuales la nueva ley, al aplicarse, no tendr sino un efecto inmediato, por ltimo, con relacin a los hechos futuros (faca futura), es claro que la ley no puede ser nunca retroactiva"2. Por su parte Krotoschin, al referirse concretamente al problema en el derecho del trabajo, la enfoca en forma que plantea la ya citada diferencia entre lo que se denomina retroactividad y retrospectividad de la ley, en los trminos siguientes: "... es preciso llegar a un acuerdo sobre el concepto mismo de la retroactividad, ya que el trmino se aplica en sentidos distintos. En el sentido ms estricto se entiende por retroactividad la aplicacin de la nueva ley a los efectos o actos producidos antes de entrar en vigor la misma. Es la retroactividad de segundo grado, segn cierta terminologa que es comn en la doctrina y la jurisprudencia de algunos pases, entre ellos Espaa. En contraste con ello, se llama retroactividad de primer
KROTOSCHIN,

Ernesto. Tratado Prctico del Derecho del Trabajo. Vol. i. Buenos Aires, Roque Depalma,

editor, 1955,pgs.71 a 76. DE LA CUEVA, Mario, Derecho Mexicano del Trabajo, edicin de 1949, tomo I, pg. 421. 62 DERECHO LABORAL (;OLOMB)ANO grado, la aplicacin de la nueva ley slo a los efectos producidos despus de ella, pero que son consecuencia de hechos o aclos anteriores a la misma. La retroactividad de primer grado no es propiamente retroactividad, sino que se caracteriza ms bien como aplicacin inmediata de la ley"3. Como podemos ver, este principio que el autor denomina retroactividad de primer grado, es el mismo que tanto nuestra Corte Suprema de Justicia como el extinguido Tribunal Supremo del Trabajo (hoy Sala Laboral de la Corte) denomina tcnicamente retrospectividad de la ley, y que consiste en la aplicacin inmediata del texto legal a contratos de trabajo actuantes en el momento de comenzar su vigencia, pero contemplando y teniendo en cuenta la situacin ya producida por razn del cumplimiento de los contratos celebrados con anterioridad a la misma. En lo que se refiere al caso colombiano, uno de los puntos de discusin ms importantes se present a la Corte Suprema de Justicia cuando, en 1935, se demand por inconstitucional la Ley 10 de 1934 que estableci por primera vez cesanta para los empicados particulares. Nos parece que este ejemplo aclara mejor el sentido que dio la Corte, entonces, a los conceptos de retroactividad y de rctrospecividad de la ley, los cuales se usan frecuentemente en la aplicacin de las leyes del trabajo. La demanda solicit a la Corte la declaracin de inexequibilidad de la Ley 10 de 1934, con el argumento de que al conceder ella una cesanta por el tiempo que, "se sirva o que se haya servido" a las empresas particulares, estaba quebrantando el principio constitucional que garantiza los derechos adquiridos. La lev normalmente -se deca-, de acuerdo con la Constitucin colombiana y con el Cdigo del Rgimen Poltico y Municipal, no rige sino para el futuro y no puede regir para el pasado; y al establecer que las empresas estaban obligadas a pagar cesantas por tiempo ya cumplido, es decir, por una poca en que no exista la vigencia legal, estaba arrebatando a las empresas el derecho que haban adquirido a no pagar, a no indemnizar, a no reconocer el trabajo en forma distinta dsl pago del salario. En tesis general, ese fue el argumento central de la demanda. La Corte respondi asi: La Ley 10 de 1934 no es retroactiva sino retrospectiva; no quebranta ningn derecho adquirido porque las empresas en Colombia no haban adquirido derecho a no pagar o no indemnizar el trabajo de sus asalariados. No se puede hablar de derechos adquiridos en esa materia cuando no haba ninguna ley anterior que exonerara expresamente a la industria privada de determinadas obligaciones o que hubiera establecido prohibicin categrica de reconocer determinados derechos. La Ley

10 hay que examinarla desde dos puntos de vista: sn lo que se refiere a los contratos de trabajo que terminaron antes de entrar en vigencia y en lo que se refiere a los contratos de trabajo que terminaron despus de su vigencia. En lo tocante al primer aspecto, la ley sera retroactiva si se obligara a las empresas a pagar cesanta a
3

KROTOSCHIN,

Aires, pg. 55ys. DE LA LEGISLACIN COLOMBIANA

Ernesto, instituciones del Derecho del Trabajo, tomo i. Buenos F-dit. Depalma, i 947, 63

trabajadores que ya se haban desvinculado de ellas, cuando entr a regir el texto legal. Si, por ejemplo, obligara a pagar cesanta por un contrato de trabajo que hubiera terminado en 1932, estara quebrantando el precepto constitucional, porque en realidad a la ley se le habra dado un efecto retroactivo, al regular una situacin jurdica que ya se haba cancelado antes de empezar a regir. Pero el caso interesante de la Ley 10 es que por primera vez estableci en Colombia, en el terreno laboral, el criterio de la retroactividad, que es lo mismo que la aplicacin inmediata, al contrato de trabajo. La Ley 10 de 1934, dijo la Corte, no es retroactiva, se est refiriendo a contratos de trabajo que estn vigentes en el momento de ser expedida la ley y de entrar a regir; lo cual significa que le est dando validez a una situacin jurdica, que an no ha terminado; el contrato de trabajo no se puede entender cumplido por etapas de acuerdo con las pocas en que vayan rigiendo las distintas leyes que lo regulan: es una unidad contractual y jurdica que comienza con la prestacin de los servicios del trabajador y termina con la cesacin de ellos. De manera que la ley que se expida para regular esos contratos se aplica automtica e inmediatamente a la relacin jurdica, porque su objetivo es ese, es decir, encauzarla dentro de determinados moldes, dentro de determinados limites que cumplan con la finalidad de garantizar el trabajo, como la afirma la Constitucin; dar cesanta, como lo hizo la ley de 1934, a trabajadores que estn vinculados en ese momento por una relacin jurdica, no fue arrebatar ni quebrantar derechos adquiridos de las empresas, porque sera absurdo hablar de que stas haban adquirido derecho a no remunerar el trabajo, y en el fondo el auxilio de cesanta, como lo veremos en su oportunidad, no pasa de ser un salario diferidos que se viene a entregar al trabajador en el momento en que termina su contrato; pero mientras ese contrato estuviera vigente en el momento en que la ley entr a regir, lo comprenda todo y en toda su extensin. Ese hecho de que comprendiera el contrato desde que se haba iniciado hasta que terminara, con la sola condicin de que se encontrara vigente en el momento de

entrar a regir la ley, es lo que se denomina retrospectividad de la ley. Es el efecto inmediato de la ley sobre una relacin jurdica que haba nacido antes de ella, pero que no haba terminado cuando entr en vigencia. A diferencia del criterio de la retroactividad de la ley, que es el de aplicar su texto, que supone una situacin de hecho especial, a una situacin de hecho distinta que se haba cumplido antes de entrar en vigencia el texto respectivo. Pero conviene conocer la tesis con los propios trminos y desarrollo dados por la Corte, y que son los siguientes: "La Constitucin Nacional garantiza la irretroactvidad de las leyes. Este precepto est reglamentado en los artculos 18 a 47 de la Ley 153 de 1887. El carcter retroactivo de una ley consiste en vulnerar derechos adquiridos. 64 DERECHO LABORAL COLOMBI.WO Las disposiciones acusadas no enen efecto retroactivo. El inciso c) del artculo 14 de la Ley 10 de 1934 establece el derecho a indemnizacin en el caso de que se realice un hecho posterior a la expedicin de dicha ley. El despido de un empleado, que no sea originado por mala conducta ni por el incumplimiento del derecho. Es obvio que tal disposicin no puede tener efecto retrowA\\'o ew&vAo <A AwyAo <\wi. wwsaigKYTOtl &'e,Wi\'r&!\o\AvKO. SX'p'M'^raSt> del articulo 24 del Decreto 652 de 1935, que reglamenta la materia, cindose al espritu de la ley, tampoco es retroactivo por las mismas causas. La disposicin mencionada de la Ley 10 y el precepto reglamentario del Decreto 652 sealan el tiempo que el empleado sirvi con anterioridad a la expedicin de la ley, como justo factor para graduar el monto de la indemnizacin. No puede considerarse esta circunstancia como motivo de irretroactvidad, porque el hecho de entrar en el cmputo de la indemnizacin todo el tiempo del servicio del empleado, sea anterior o posterior a la ley, slo significa que se utiliza ese factor para sealar la cuanta de la indemnizacin en una forma que consulte la equidad y la justicia. El doctor Manuel J. Angarita, eminente abogado, al comentar las disposiciones de la Ley 153 de 1887, dice que hay leyes que se refieren al pasado sin vulnerar ningn derecho adquirido. Agrega que esas leyes no tienen ningn carcter retroactivo y deben considerarse nicamente como retrospectivas. Esta doctrina la acoge el seor Procurador General de la Nacin en su importante estudio y la sustenta

con opiniones de modernos expositores de derecho, para aplicarla como pertinente al caso que se estudia. En la legislacin colombiana hay numerosos antecedentes en que se ha tenido en cuenta el tiempo de servicios anterior a la expedicin de las leyes para regular la cuanta de las pensiones y las recompensas. Pudiera argumentarse que se trata de cargas del Estado y que ste tiene libertad para resolver lo relativo al pago de las gracias que concede a sus servidores. Pero tambin el legislador ha reglamentado en la misma forma las pensiones y recompensas que deben pagar empresas o instituciones privadas distintas de las nacionales, como ocurre con la Ley la. de 1932 sobre pensiones de los empleados ferroviarios, de la cual se hablar ms adelante y con los sueldos de retiro de los militares y pensiones que se pagan con fondos de cajas que no pertenecen al tesoro nacional. El medio establecido por el legislador colombiano para determinar la cuanta de la indemnizacin en los casos de despido, no puede considerarse como caprichoso o arbitrario, sino rpuiide a un alto ideal de humanidad y de justicia social, que mira al reconocimiento de los esfuerzos del empleado que ha dedicado su capacidad al servicio de una empresa, con honradez y decisin. No es justo que al empleado, despus de un servicio prolongado y eficiente, que muchas veces agota sus energas y le imposibilita para otras actividades, se les despida sin derecho a una recompensa equitativa que lo libre siquiera en parte de los rigores de una cesanta injustificada. 66 DERECHO LABORAL COLOMBIANO En un principio verbigracia- la Ley 6a. de 1945 estableci para pensionar los empleados pblicos, veinte aos de servicios y cincuenta de edad; un individuo que haya cumplido los veinte aos de servicio, pero que slo tenga cuarenta y dos arios de edad, no podra reclamar su pensin de jubilacin. Si maana el Congreso, por nueva ley, exigiera, no ya cincuenta aos de edad, sino sesenta, ese individuo tendra que someterse a cumplir los sesenta aos de edad. Tenemos en este caso el ejemplo de la aplicacin individual de la ley porque respecto a ese individuo o ese grupo de individuos, no puede decirse que hubieran adquirido su derecho a la pensin de Jubilacin bajo el rgimen de la ley anterior, sino que, estando en una simple situacin de expectativa, las condiciones que debieron llenar fueron modificadas por una ley posterior, puesto que, de conformidad con el artculo 16, ella es de aplicacin inmediata a las situaciones que no se hayan definido o consumado bajo

el rgimen legal anterior. As ese grupo de trabajadores estara en condiciones de la aplicacin inmediata de la ley, sto es, que a ellos los cobija automticamente el nuevo texto legal y slo pueden reclamar su pensin de jubilacin del Estado cuando cumplan en nuevo requisito de los sesenta aos de edad. Pero frente a ese grupo puede haber otro, y seguramente lo hubo, que si cumpli los veinte aos de servicios, y los cincuenta de edad antes de entrar en vigor la nueva ley, es decir, que estaban en situacin, ya no se expectativa, sino de poder hablar sobre un derecho adquirido en cuanto a su pensin de jubilacin: para esos trabajadores, la nueva ley que establece un requisito ms gravoso, o sea, sesenta aos de edad, no sera aplicable pues que tendran derecho a reclamar que su empleador les reconociera su jubilacin de acuerdo con las exigencias y requisitos de la legislacin anterior, precisamente por haberse definido plenamente su situacin Jurdica en la vigencia de esa ley. Asi- segn este ejemplo, puede observarse la diferencia que hay entre la aplicacin inmediata y la aplicacin retroactiva. Si, expedida la nueva ley que fija los sesenta aos de edad como condicin, el gobierno le negara la pensin de jubilacin a un individuo que ya hubiera cumplido los cincuenta aos antes de expedirse esa icy, quebrantara el principio constitucional que garantiza los derechos adquiridos y. seguramente, por medio de una accin judicial ese individuo obtendra la pensin jubiiatoria En cambio, si un sujeto, sin haber cumplido los cincuenta aos de edad al expedirse la ley nueva que establece un perodo ms largo, reclama su pensin de jubiiacin con fundamento en la ley anterior, no podra reconocrsele, pues, para su caso, esa nueva norma produce efecto inmediato en su situacin jurdica. CAPTULO VI RELACIONES GENERALES REGULADAS POR EL CDIGO 1.
PRINCIPIOS GENERALES

En esta parte se hallan muchos principios y nociones de los que ya hemos visto en las pginas anteriores, El artculo 1. que establece la finalidad del Cdigo, dice: "La finalidad primordial de este Cdigo es la de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre patronos y trabajadores, dentro de un espritu de coordina cin econmica y equilibrio social".

Realmente, ms que la finalidad del Cdigo, es esa la finalidad de toda la legislacin del trabajo: buscar el equilibrio econmico, la justicia para las clases trabajadoras dentro de un criterio de "coordinacin econmica y equilibrio social". Es sta, empero, una fraseologa bastante vaga, porque es difcil saber cul fue el pensamiento de sus redactores, ya que no eran tiempos en que se pudiera hablar del pensamiento del legislador, Qu fue, pues lo que idearon al hablar de coordinacin econmica y equilibrio socia? Si se atiende a que la legislacin del trabajo ha de ser, si bien tutelar de las clases trabajadoras, un reflejo de la economa social de cada pas, en un momento dado, hay que entender que los preceptos de las leyes sociales deben ser entendidos y aplicados sin llegar al extremo de convertirlos en instrumento aniquilador de la economa nacional, o del equilibrio que debe existir entre las clase sociales. En este aspecto, el Cdigo de encamina, evidentemente, a infundir al problema social el criterio de cooperacin de clases en vez del de pugna o lucha de ellas. 2. EMPLEADOS Y OBREROS Ya hemos advertido que desde 1934 se hizo una diferenciacin bastante radical entre los trabajadores asalariados particulares y trabajadores oficiales, con el fin de que estos ltimos no estuvieran vinculados por contrato de trabajo, aunque tenan determinadas garantas de orden social. 3. CONTRATO CON LA ADMINISTRACIN O CON PERSONA PRIVADA Con la expedicin de la Ley 6a. de 1945, que elimin las diferencia entre empleados y obreros, es decir, el factor intelectual, que es el que inedia entre esas dos clases o calidades para efectos de la aplicacin de las leyes del trabajo, se 68 DERECHO LABORAL COLOMBIANO unific el criterio, y los jueces del trabajo, instituidos tambin por esta ley, tienen ya competencia para conocer de las controversias que pueden surgir del contrato, as se celebre entre particulares o entre la administracin pblica y stos. Sin embargo, el artculo 3. del Cdigo establece que ste "regula las relaciones de derecho individual del trabajo de carcter particular, y las de derecho colectivo del trabajo, oficiales y particulares", y el mismo Cdigo agrega luego, en el artculo 4., que las relaciones de trabajo con la administracin pblica se regirn por leyes especiales que posteriormente se dicten. Conviene establecer de una vez el alcance de estas disposiciones, porque a medida que se examinen las distintas prestaciones a que da fugar c/ ^urac^ ^ ^ss^^^^s^a^^^^^^SK^^^A^^c^^ c.\a qwsWas stia.pTt\st?i ferencri. En primer lugar, implanta la prctica que haba establecido la Ley 6a. respecto a que el contrato de trabajo, bien se celebre con la administracin, o entre

particulares, presenta una unidad conceptual que debe ser sometida a la reglas generales y adems a la competencia de los jueces del trabajo. Pero limita su aplicacin a las relaciones de derecho individual entre particulares y a las colectivas, ya sean particulares u oficiales. Por qu las relaciones colectivas oficiales entran a ser reglamentadas por el Cdigo? Porque dentro del campo de la administracin hay tambin derechos reconocidos y amparados por la Constitucin, como el derecho de asociacin sindical, y porque las restricciones que se han impuesto al derecho de huelga se fundamentan en razn de los servicios pblicos que estn reglamentados por la administracin, pero, adems, por el propio Cdigo del Trabajo. De manera que, en primer lugar, ste se ocupa en los contratos individuales de trabajo que se celebren entre particulares, y en segundo lugar, en todo lo concerniente a los problemas colectivos del trabajo, bien sea entre particulares o con la administracin pblica. Si se va a buscar, por ejemplo, la razn de una huelga en los ferrocarriles o en las comunicaciones, est o no protegida por la Constitucin, hay que hacerlo en el Cdigo del Trabajo, que es el que reglamenta el derecho de huelga y explica en qu condiciones se tiene ella por lcita y en qu otras no debe ser amparada o tolerada por las autoridades. Hay, sin embargo, un rgimen de contratacin individual especial con la administracin en lo que corresponde, por ejemplo, a obras pblicas y a ferrocarriles o empresas explotadas con nimo de lucro, que el Cdigo inexplicablemente excluy de su reglamentacin; y decimos que inexplicablemente, porque tratndose de una relacin jurdica de idntica naturaleza, no haba fundamento para que se estableciera una reglamentacin separada. Aqu ya comienza a desvertebrarse el concepto de codificacin; no habra argumento tcnico ni lgico para que el contrato de trabajo entre un chofer y una empresa privada de buses se rija por el Cdigo del RELACIONES GENERALES REGULADAS POR EL CDIGO 69

Trabajo, y, sin embargo, el mismo contrato entre el chofer de un bus de una empresa oficial o semiofcial se regule por normas distintas, pues, en el fondo, esas normas vienen a ser iguales; ello parece una contradiccin, pero es cierto. Lo que ocurre es que el Cdigo no quiso incorporar en su reglamentacin esas disposiciones sobre contrato individual que trajo la Ley 6a., en espera de estatutos posteriores, pero que en cuanto a definicin, competencia y prestaciones, mantena un criterio igualitario para los dos grupos de trabajadores; se abri as la primera brecha al establecer un rgimen legal en apariencia distinto para los contratos de trabajo con la administracin, a pesar de que, en la prctica, la aplicacin de las formas contractuales y de competencia para definir esos problemas radica en las mismas autoridades que son los jueces del trabajo. Si se hace una comparacin, por ejemplo, entre lo que es la capacidad para celebrar un contrato de trabajo con la administracin, y con los particulares; entre las prestaciones que emanan de un contrato de trabajo con la administracin y con los particulares, no se encuentra diferencia notoria. Puede hallarse en algunas legislaciones tpicas y especiales como la de los antiguos ferroviarios; pero, por regla general, el rgimen es el mismo; por ello no vemos la razn de haber establecido una diferencia de tratamiento para ese gnero de contratos, al decir que esas relaciones individuales se regan por leyes especiales. La verdad, en trminos breves y prcticos, es que, mientras se trate de un contrato individual entre particulares, se aplican ntegramente las normas del Cdigo del Trabajo, y mientras se trate de un contrato de trabajo con la administracin, se aplican las normas de la Ley 6a. y sus decretos reglamentarios. Y aunque parezca nuevamente un crculo vicioso, viene a resultar que se trata esencialmente de las mismas, pues un 80 o 90 por ciento de las disposiciones del Cdigo sobre el contrato de trabajo son exactamente las establecidas por el Decreto 2350, reglamentario de la Ley 6a. de 1945, y que por entonces eran las vigentes para los dos gneros de relaciones'. 4. DEFINICIN LEGAL DEL TRABAJO El artculo 5. del Cdigo dice: "El trabajo que regula este Cdigo es toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra, cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efecte en ejecucin de un contrato de trabajo".

Esta que el Cdigo denomina definicin del trabajo, encierra una serie de contradicciones que conviene estudiar. En primer lugar no es cierto que en la prctica legislativa "el trabajo que regula este Cdigo (sea) toda actividad humana, material o intelectual, permanente Hoy el articulo 6o. del Decreto 1948 de 1969 dispone que los contratos de trabajo con la administracin se rigen por Cdigo del Trabajo, con lo cual se unific el sistema. 70 DERECHO LABORAL COLOMBIANO o transitoria y cualquiera que sea su finalidad". Estos son los rasgos esenciales de la definicin, los que importan, porque, como lo veremos adelante, e! trabajo que se denomina accidental o transitorio o cuya finalidad especfica es la realizacin de una sola obra en determinadas circunstancias, no es materia regulada por el Cdigo del Trabajo. Tocante al trabajo accidental o transitorio del mismo Cdigo define como "aquel de duracin no mayor de un mes, y que tiene por objeto oficios o labores que no son propios de las actividades de la empresa", est excluido de la reglamentacin del contrato del trabajo y, excepcionalmente, implica derecho a determinadas garantas. Si en una empresa, verbigracia, una fbrica de zapatos, se llama una persona para que pinte unas paredes, labor que la ocupa 8 o 15 das, se trata de un trabajo accidental, por dos razones: primeramente, porque es de una duracin menor de un mes, y en segundo lugar, porque se refiere a labores que no son las propias de la empresa. Pues bisn: si ese pintor sufre un accidente o se enferma, no tiene derecho a indemnizaciones por accidente de trabajo ni a las que la ley establece por enfermedad no profesional para el comn de los trabajadores; por consiguiente, no es cierto que el Cdigo, como lo dice en su artculo 5., se ocupe de todo trabajo permanente o transitorio y cualquiera que sea su finalidad. Ahora bien: en cuanto a la finalidad, el Cdigo y la ley del trabajo en general -no slo la colombiana sino la de la mayor parte de los pases-, vinculan la esencia del contrato a la nocin de permanencia; no a la de situacin accidental. De manera que dentro de la nocin de accidentalidad u ocasionalidad, hay lugar a lo que el Cdigo civil denomina contrato de obra, o sea aquel que tiene por objeto la confeccin de una labor determinada o de una obra concreta, disponiendo, quien la vaya a ejecutar, de medios tcnicos y autonoma directiva, sin intervencin ni subordinacin por parte del dueo; esa es tambin una finalidad de trabajo y no obstante est

fuera del Cdigo del Trabajo; se trata de un contrato de carcter civil que an no se ha incorporado a la legislacin laboral, y es, por consiguiente, equivocado afirmar, como lo hace el Cdigo, que toda actividad humana, cualquiera que sea su finalidad est. reglamentada por l; y si se menciona y define en el artculo 34, no es para ampararlo, sino para efectos de la responsabilidad solidaria de sus propietarios, emanada de contratos de trabajo secundarios. En lo dems, es decir, en lo que esta disposicin significa de voluntad espontnea, de acto consciente para llegar al contrato de trabajo, ello es obvio, ya que no se trata de reglamentar un trabajo esclavizado, sino una actividad libre y consciente; y aunque es cierto que en la prctica el obrero no tiene libertad para discutir y convenir la mayor parte de las condiciones del contrato, tambin es cierto que, aunque sean buenas esas condiciones, no puede forzrsele a aceptarlas. En ese sentido, la concepcin del Cdigo es correcta cuando prescribe su reglamentacin solamente para trabajo consciente y subordinado, pero al cual se llega libremente. RELACIONES GENERALES REGULADAS POR EL CDIGO 71 El articulo 7. establece: "El trabajo es socialmente obligatorio". Resulta difcil deducir lo que se quiso manifestar con esta expresin, como es difcil establecer, por ejemplo, el alcance de otra disposicin, segn la cual "el trabajo es un derecho". Estos dos preceptos, sin embargo, integran un concepto dentro de la filosofa del derecho social, que es de suma trascendencia. En primer lugar, trabajo sencillamente obligatorio es el que puede requerir la sociedad como elemento indispensable para formar su economa y para proteger sus clases trabajadoras. En ese terreno, puede afirmarse que se trata de una obligacin de contenido social; pero afirmar eso y no garantizar el derecho al trabajo, a nada conduce, porque, en el solo campo de las definiciones, un trabajo socialmcnte obligatorio que carezca de la base fundamental, o sea, que la persona tenga derecho a obtener trabajo, es dejar el principio en mitad del camino. En realidad, cuando se dice que el Estado garantiza al derecho al trabajo, ello implica una organizacin poltica y social de tal naturaleza eficiente, que permita, por diversos medios y en cualquier momento, otorgar trabajo a quien lo requiere. Entre nosotros sto es an una utopa; es un principio muy respetable que se tratar de realiza con el tiempo, pero es imposible que un Estado donde la intervencin es tan reducida y combatida, y cuya economa no es poderosa y se rige por los principios de empresa privada y libertad de empresa, la prctica del "derecho al trabajo" se pueda poner en eviden-

cia, mientras no existan ni los institutos oficiales necesarios, ni la intervencin estatal adecuada para que eso ocurra, ni una economa lo suficientemente desarrollada y fuerte para facilitar la ejecucin del principio. En realidad, garantizar el derecho al trabajo implica una gran dosis de intervencin, en la economa nacional y, adems, organismos especializados en la administracin pblica que se encarguen de ello; actualmente se cuenta con entidades como las bolsas de trabajo, algunos institutos de capacitacin que tienen por finalidad entablar una conexin entre particulares para lograr la incorporacin del personal y evitar el desempleo; pero frente a situaciones de crisis econmica esos organismos no dan an resultados satisfactorios, ms racional y ajustado al sistema, resulta afirmar que la garanta y proteccin del "derecho al trabajo" se refiere a leyes que garanticen plenamente la proteccin de situaciones laborales de hecho ya logradas dentro del rodaje normal de la economa. De todos modos, el principio que hace del trabajo una obligacin social y el que lo complementa, sosteniendo que el Estado garantiza el derecho al mismo, son interesantes como metas para alcanzar dentro de una economa desarrollada armnicamente y tinosamente intervenida. 72 DERECHO LABORAL COLOMBIANO

5.

IGUALDAD DE

LOS TRABAJADORES

Otro principio importante se halla consagrado en el artculo 10, y es el de la igualdad de los trabajadores, que tendr mucha importancia cuando veamos la situacin, en la legislacin colombiana, de los nacionales en relacin con los extranjeros y las diferencias de salario y tratamiento que puede darse a unos u otros en determinadas circunstancias. Dice el citado artculo: "Todos los trabajadores son iguales ante la ley, tienen las mismas proteccin y garantas, y. en consecuencia, queda abolida toda distincin jurdica entre los trabajadores por razn del carcter intelectual o material de la labor, su forma o retribucin, salvo las excepciones establecidas por la ley". En este artculo se establecen varios principios esenciales. En primer lugar, uno de que ya hablamos, sto es, el de abolir las diferencias entre obreros y empleados. Hasta 1945 toda la legislacin colombiana sobre prestaciones, tuvo dos cami-

nos, segn que el trabajo fuera prestado por obreros, o por empleados, considerndose obreros aquellos en cuyo trabajo haba predominio de la actividad material o manual, y por empleados aquellos en quienes prevalecan las labores intelectuales. Con la expedicin de la ley citada termin esa diferencia, pues tanto el rgimen de prestaciones para trabajadores particulares como para trabajadores oficiales, hizo mencin genricamente a trabajadores, sin establecer diferenciacin alguna entre empleados y obreros. Sin embargo, tal distincin, que no fue original de la legislacin colombiana, fue resultado de un movimiento universal que slo estima digno de proteccin el trabajo material, es decir, el del obrero raso, y, sin negarla del todo al trabajador intelectual, consideraba menos apremiante el amparo legal de su situacin. Segn Von Ihering, slo el trabajo material "tiende la mano al salario" y "nicamente el trabajo corporal merece salario, porque slo l ha costado un sufrimiento". La realidad social, empero, se encarg de demostrar el error en que se hallaban los sostenedores de esta discriminacin, que slo tuvo como finalidad prctica retardar algn tiempo la plena proteccin estatal al trabajo humano dependiente. Porque, si es cierto que hay una diferencia notoria entre el esfuerzo simplemente material y el intelectual, ambos, a la postre, son la expresin de un empeo de superacin, ambos concurren, en diferentes grado y medida, al enriquecimiento y perfeccin de la industria privada y de la actividad pblica, y ambos, en fin, cuando se presentan en forma permanente y subordinada, ofrecen caractersticas idnticas que requieren, por lo mismo, igual grado de amparo, y consideracin, pero, por otro lado, es muy difcil afirmar en el terreno prctico, que hay actividades que son absoluta y exclusivamente materiales, y otras que son absoluta y exclusivamente intelectuales. Aun dentro del grupo o gremio de los llamados "obreros" RELACIONES GENERALES REGULADAS POR EL CDIGO 73 hay zonas en las cuales es bien difcil determinar la cantidad o primaca de una actividad sobre otra, establecer la prevalencia de la material sobre la intelectual, o a la inversa. Pinsese, por ejemplo, en la categora que la doctrina ha convenido en denominar, "trabajadores calificados", los cuales no son otros que aquellos que, para obtener la perfeccin de sus conocimientos, han debido realizar ciertos estudios elementales, o someterse a largas prcticas en su oficio, lo exentos de la actividad intelectual. Tngase presente, adems, que el trabajador intelectual puro, el despojado de toda actividad material en su tarea, es otro sujeto imposible de concebir. Aun en los casos ms calificados de este tipo, siempre es dable y preciso encontrar, al lado del ejercicio de nobles facultades intelectuales que suponen estudios y conocimientos especiales o profesionales, una dosis mayor o menor de actividades

materiales. Estas razones fundamentales largamente estudiadas por la doctrina de los autores, han concluido por influir a las legislaciones un criterio igualitario que permita dar amparo y tratamiento idntico a todos los que prestan su fuerza de trabajo subordinadamente, cualquiera que sea naturaleza del oficio a que estn dedicados. Slo as cobra sentido pleno un derecho, como el social, que tiene por meta la proteccin del trabajo asalariado, y se le sustrae a la injusticia de tratar en forma discriminatoria a quienes se encuentren sometidos al comn denominador de ofrecer su nico patrimonio, el trabajo, a la economa de un pas, como medio de subsistencia personal y familiar. Actualmente, en la prctica, esa diferenciacin puede tener an importancia frente a la aplicacin de la ley para algunas cosas de poca trascendencia en el derecho del trabajo, pero, por regla general, en todo lo que dice relacin al rgimen contractual y al rgimen de obligaciones nacidas del contrato, la situacin y el tratamiento son idnticos. Adems, tambin haba venido existiendo una diferenciacin en cuanto al tratamiento de trabajo de mujeres y hombres, pero ello tiene una explicacin que todava subsiste en la organizacin del trabajo industrial, por una parte, y en la naturaleza fsica y biolgica de los dos sexos, por otra; siempre el derecho del trabajo se ha inclinado por hacer menos fuerte el trabajo de la mujer y el del menor de edad, sin que en ello intervengan la clasificacin o calificacin de empicadas o de obreras: simplemente, la razn de ser de esa diferencia radica en la condicin biolgica de ella; as, por ejemplo, se explican las leyes sobre jomadas de trabajo, sobre jornada extraordinaria, sobre proteccin de los menores de edad y de la maternidad; pero, en todo caso, esas diferencias nada tienen en comn con la calidad de empleada o de obrera que tenga la mujer, es decir, con que su actividad sea manual o sea intelectual. El artculo 12, vigente, por ser de la reglamentacin del derecho colectivo, desarrolla el precepto constitucional que garantiza el derecho de huelga, y dice as: 74 DKRECHO LABORAL COLOMBIANO "El Estado colombiano garantiza los derechos de asociacin y huelga, en los trminos prescritos por la Constitucin nacional y las leyes". Ya sabemos que la Constitucin Nacional, a partir de la reforma de 1936. garantiz el derecho de huelga, con excepcin de los servicios pblicos. El desarrollo de ese principio y la garanta de la Constitucin respecto a ese derecho, figuran en una serie de disposiciones legales recogidas y recopiladas en el Cdigo, y que van desde el derecho a formar un sindicato y las condiciones que deben llenar quienes lo componen, hasta el laudo arbitral o la convencin colectiva que son las etapas finales del conflicto, el arbitraje pasa a sustituir el derecho de huelga. El arbitraje viene a ser un recurso propio exclusivamente de los servicios pblicos, mientras que la huelga es propia de la actividad exclusivamente particular. En la

actualidad el art. 56 de la Constitucin de 1991, mantiene la garanta para los servicios pblicos que llama "esenciales", pero la ley que los define, con excepcin de la 100 de 1993 sobre seguridad social, no ha sido expedida. 6. Y EXTRANJEROS El captulo 9 del Cdigo trata sobre la forma como se regula la situacin de los trabajadores nacionales en relacin con los extranjeros. El artculo 74 dispone que todo empleador que tenga a su servicio ms de 10 trabajadores, debe ocupar colombianos en la siguiente proporcin: no menos de un noventa por ciento de trabajadores colombianos, si se trata de trabajadores ordinarios y no menos de un ochenta por ciento, si se trata de trabajadores tcnicos. Puede variarse esa proporcin en circunstancias especiales y siempre que el ministerio del Trabajo expida la autorizacin correspondiente, y, adems, llenndose los siguientes requisitos: En primer lugar, que se trate de personal especficamente tcnico, en el nmero apenas indispensable para las necesidades de la empresa y por el tiempo necesario para entrenar personal tcnico colombiano. La autorizacin, pues, en dicho sentido, no es indefinida, ni es intemporal, sino expresamente definida y transitoria. En segundo lugar, puede darse la autorizacin cuando se trate de inmigraciones promovidas o fomentadas por el gobierno nacional; desde luego, el problema de la inmigracin implica un compromiso del gobierno que la fomenta o la promueve, para dar ocupacin a los trabajadores extranjeros que trae al territorio nacional; no tendra sentido traer temeos para trabajar en Colombia por medio del sistema de inmigracin, si se les desampara luego al llegar al territorio nacional; sto, desde luego, implica una limitacin a la norma que estamos estudiando, porque no podra el gobierno detenerse en el precepto del artculo 74, para impedir el trabajo de esas personas extranjeras. En los dems casos, las empresas que necesitan vanar la proporcin de su personal entre nacionales y extranjeros, al hacer la solicitud al Ministerio del RELACIONES GENERALES REGULADAS POR El- COniGO 7? Trabajo, deben acreditar, con documentos suficientes, la necesidad en que se encuentran. La ley no dice qu documentos deben presentar, ni cmo han apreciarse, pero se suponen que todos los relativos a las necesidades tcnicas de la empresa y
TRABAJADORES NACIONALES

que puedan servir al Ministerio como suficientes para establecer la causa que supone la excepcin que consagra la ley; y adems, una vez concedida la autorizacin. debe publicarse la solicitud en los peridicos, con el objeto de que el personal tcnico colombiano y, particularmente el de la empresa donde van a hacerse las modificaciones, tenga oportunidad de presentarse para admisin en los cargos para los cuales se est requiriendo personal extranjero. En relacin con este tema, hay un punto fundamental que consiste en la igualdad de condiciones que establece el mismo articulo 74 para el tratamiento del personal extranjero y nacional. El inciso segundo de dicho artculo 74 agrega que ''los trabajadores nacionales que desempean iguales funciones que los extranjeros, en una misma empresa o establecimiento, tienen derecho a exigir remuneracin y condiciones iguales". Los antecedentes de esta disposicin se encuentran en la Ley 10 de 1934 (artculo 17), por una parte, y en la ley 149 de 1936 por la otra, pero presentando esas dos normas una notoria diferencia que conviene tener presente y que veremos al estudiar lo relativo al salario. Sin embargo, debe advertirse que, aunque la causa de esta disposicin y la de aquellas que le precedieron tenan la finalidad de buscar en todo caso una equiparacin en las condiciones remunerativas de trabajadores nacionales y extranjeros, es indudable que al hablar e! texto de "condiciones iguales" debe entenderse que se refiere a todas aquellas que se relacionan con el contrato de trabajo, y, por consiguiente, al rgimen de prestaciones sociales que de l se derivan. Una antigua experiencia venia demostrando la prctica de una grave irregularidad, consistente en que, mientras ciertos trabajadores nacionales reciban su salario en moneda colombiana, en cambio, a trabajadores extranjeros que desempeaban idnticas funciones en condiciones iguales, se les pagaba, o un salario superior en la misma moneda o una remuneracin en moneda extranjera, generalmente en dlares, que por razones del valor de cambio frente a nuestra moneda, representaban una remuneracin superior. Los textos legales citados han querido, en primer trmino, poner fin a esas injustificadas diferencias, obligando a que en todos aquellos casos en que las labores sean iguales e iguales las condiciones de su prestacin, el salario sea el mismo. Y de aqu deriva necesariamente la segunda consecuencia anotada, sto es, la de igualdad en el rgimen de prestaciones, pues es claro que girando ellas alrededor del costo del salario, al ser ste igual para nacionales y

extranjeros, sobreviene para aquellos la garanta de que sus prestaciones sean cuantitativamente iguales. 76 DERECHO LABORAL COLOMBIANO Adems y en lo que se refiere a la cantidad de tales prestaciones, la ley quiera erradicar diferencias entre nacionales y extranjeros, de modo que stos, por la sola razn de ser extranjeros, no se hallen, frente a los trabajadores nacionales, en condiciones de superioridad, en todos los casos en que su trabajo y las caractersticas del mismo renan los requisitos para exigir el rgimen de igualdad. Hay que hacer una observacin final en lo relacionado con este aspecto, y es la siguiente: el artculo 143 del Cdigo del Trabajo establece concretamente el principio de que a todo trabajo igual, salario igual, y fija normas que deben seguirse para saber cundo se est frente a un trabajo igual y entonces determinar el salario igual. Tanto la ley de 1936 como el inciso 2. del artculo 74 del Cdigo que estamos estudiando, hablan solamente de "funciones iguales". Dicen: "los trabajadores nacionales que desempeen iguales funciones"; de manera que, segn algunos, el problema de la capacidad de trabajo, el de la duracin de la jomada, y todos los dems factores que dentro del rgimen interno de una empresa deben normalmente tenerse en cuenta para la remuneracin, desaparece en este caso para el tratamiento de los trabajadores nacionales y extranjeros. Es un poco forzada la conclusin porque, desde luego, si entre dos empleados, uno nacional y otro extranjero, el nacional tiene una jomada igual a la mitad de la del extranjero no resulta justo que la remuneracin sea igual. Sin embargo, aunque la jurisprudencia no ha sido muy explcita y apenas ha tocado someramente el problema, s alcanz a advertir que los elementos fijados por el Cdigo para tener presente el principio de que a trabajo igual salario igual, en el artculo 74, no son los mismos que se deben considerar para la igualdad de remuneracin en lo que se relaciona con el servicio de trabajadores nacionales y extranjeros conforme al articulo 143. Desde que entr en vigencia el Cdigo Sustantivo del Trabajo los altos rganos jurisdiccionales se han ocupado del tema de la igualdad de condiciones entre nacionales y extranjeros. En trminos de sustancia muy similares, lo han enfrentado el antiguo Tribunal Supremo, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, y el Consejo de Estado. Entre los fallos dictados por la primera entidad mencionada, se encuentra, como uno de los ms comprensivos de la materia, el del primero de septiembre de 1952, que puede verse en la Gaceta del Trabajo, tomo IX, Nos. 72 a 76, pg. 83. que dice as en lo pertinente:

"Segn el artculo 4. de la Ley 149 de 1936, cuando en una empresa haya empleados, contratistas, y obreros permanentes de distintas nacionalidades, que desempeen unas mismas finciones, los empleados, contratistas y obreros nacionales tendrn derecho a exigir remuneracin y condiciones iguales de pago en la misma moneda". Como fcilmente puede deducirse de la norma anterior, el derecho concedido a los trabajadores nacionales para exigir remuneracin y condiciones iguales a los trabajadores extranjeros, reposa sobre los siguientes presupuestos de hechos: RELACIONES GENERALES REGULADAS POR Fl. CDIGO 77 a) que en una misma empresa haya trabajadores nacionales y extranjeros, b) que tanto los trabajadores nacionales como los extranjeros lo sean permanentemente de la empresa; c) que unos y otros desempeen unas mismas funciones, y, d) que los nacionales tengan remuneracin o condiciones inferiores a los extranjeros. De los anteriores presupuestos interesan, para efectos de este cargo, los de permanencia e identidad de funciones, para determinar si el derecho del trabajador colombiano a recibir igual remuneracin al extranjero, est subordinado a la permanencia de ste o, en otros trminos, si la identidad de funciones debe persistir por todo el tiempo a que se contrae la solicitud de nivelacin de salario o, por el contrario, basta que tal identidad haya existido en un momento dado, teniendo, por otra parte, el carcter de permanencia la relacin de trabajo entre la empresa y los trabajadores entre quienes se discute la nivelacin, para que el asalariado colombiano pueda exigir el salario devengado por el extranjero a partir del momento en que fue posible la comparacin y por todo el tiempo de su servicio. En primer lugar, conviene dejar en claro que el requisito de la permanencia a que se refiere el articulo 4. de la Ley 149 de 1936, se predica del contrato de trabajo y hace relacin a la subordinacin o dependencia continuada que debe existir entre el empleador y el asalariado, por lo cual, por lo mismo que tiene que ser permanente, no puede tomarse como tal (instantnea ni simplemente ocasional) (artculo 2. Decreto 2127 de 1945). La permanencia, en este caso, se opone al concepto de transitoriedad, ocasionalidad o accidentalidad del trabajo, que es aquel de corta duracin (artculo 41 ib).

Por tal razn, si la relacin del extranjero con la empresa es transitoria u ocasional, como cuando es trado al pas, mientras se prepara personal colombiano, el trabajador nacional no puede alegar la nivelacin de su salario porque falta al extremo de comparacin (trabajador extranjero) la condicin de su permanencia; pero lo que interesa aclarar es que en virtud de la permanencia exigida por el artculo 4. en comento, no puede concluirse que el asalariado colombiano slo tenga derecho al reclamo por salario, en la hiptesis contemplada por el tiempo en que haya coexistido su trabajo con el rendido por el extranjero. Basta con que en un momento dado haya sido posible la comparacin entre el extranjero y el nacional, por reunirse las condiciones de permanencia e igualdad de funciones para que el salario del trabajador colombiano se entienda igual al devengado por el extranjero y se incorpore como tal en su contrato de trabajo, con efecto para el futuro sin que esta vigencia posterior pueda ser obstaculizada por el retiro del trabajador forneo del servicio de la empresa. 78 DERECHO LABORAL COLOMBIANO Y es que cualquiera que haya sido el salario pactado, cuando el trabajador se encuentre dentro de la situacin concreta o de hecho a que debe aplicarse el artculo 4. citado, el salario concertado es sustituido, ipsojure, por el salario legal que es para el caso, el fijado como remuneracin al extranjero con quien se encuentra en la luptesis legal. Tanto ms cierto lo anterior si se considera que las leyes que regulan el trabajo humano, por ser de orden pblico, tienen vigencia mmediata y se aplican aun a los contratos de trabajo que se encuentren en desarrollo al momento de empezar a regir aquellas y, consecuentemente, se entienden incorporadas en el pacto laboral. En tales circunstancias la tesis de que la nivelacin de salario entre extranjeros y nacionales no tiene efecto sino por el tiempo en que coexista el trabajo rendido por los asalariados entre quienes se surte, no dejara bien parado el espritu del artculo 4. que no es sino el de no permitir que se menosprecie el trabajo nacional, ni consultara la proteccin que a ste ha querido dar el legislador, ya que, retirado el trabajador extranjero, de nada valdra al nacional seguir prestando los mismos servicios que vena atendiendo frente al extranjero, pues que desaparecera su salario nivelado para regresar a una remuneracin que quizs no consulte la realidad anterior, por cuanto se hubiera terminado con ella, bien habra podido conseguir sus aumentos en el interregno en que tuvo la artificial proteccin de la norma sobre igualdad entre trabajadores nacionales y extranjeros, la que resultara, de todos modos, acomodativamente interpretada.

"Tal criterio, por otra parte, hara odiosa la disposicin contenida en el mencionado artculo 4., pues bien claro quedara que no se trataba de proteger el trabajo nacional, sino de crear privilegios transitorios con correlativas restricciones al trabajador extranjero, cuando nada de sto ha querido la ley; su fin es, en el fondo, el de consagrar positivamente lo que desee hace varios lustros aparece consagrado en legislaciones ms avanzadas: (a trabajo igual, salario igual), hoy regulado por el artculo 143 del Cdigo Sustantivo de) Trabajo. "Adems, y sea esta la ltima razn una vez establecida la comparacin, el salario del trabajador nacional por disposicin que debe entenderse incorporada en el contrato, deja de ser el que viniera recibiendo para igualarse al recibido por el trabajador extranjero, naciendo para el empleador la obligacin -contractual- de pagar dicho salario y no otro; de donde resulta que si se acepta que al retiro del extranjero obra el regreso en el salario del nacional, lo que en el fondo se est diciendo es que el empleador, en tales circunstancias, puede modificar su obligacin principal -pagar el salario convenido o determinado por la ley- en forma unilateral y en perjuicio de su contraparte, lo cual no se compadece, ni siquiera con los principios civilistas de que el contrato es una ley para las partes y de que el incumplimiento de una de ellas da derecho a la otra para exigir su cumplimiento o para pedir la resolucin del contrato, en ambos casos con indemnizacin de perjuicios; mucho menos puede armonizarse con el espritu de la legislacin de trabajo que no es otro que el de proteger al trabajador y asegurarle la justa remuneracin a sus 79 RELACIONES GENERALES REGULADAS POR El. CDIGO esfuerzos, a lo que sirve entre otras maneras, disponiendo que (en todo contrato de trabajo se consideran incorporadas, aunque no se expresen, las disposiciones legales pertinentes..., las cuales, por otra parte sustituyen de derecho las estipulaciones de derecho individual, en cuanto fueren ms favorables para el trabajador) (artculo 19 Decreto 2127 de 1945t. "Como el sentenciador interpret el articulo 4. de la Ley 149 de 1936 en el sentido de exigir que la igualdad de funciones tenia que coexistir por todo el tiempo en que se aspire a conseguir la nivelacin con el salario del extranjero, viol, por interpretacin errnea- la citada norma"2. 7. COMO PROTEG ION MNIMA Dispone tambin el Cdigo que sus disposiciones constituyen un mnimo de derechos y garantas consagradas en favor de trabajadores. El artculo 13 sienta
LA LEGISLACIN

ese principio, y agrega que no produce efecto alguno cualquiera estipulacin que afecte o desconozca ese mnimo. Su texto dice as: "Las disposiciones de este Cdigo contienen el mnimo de derechos y garantas consagradas en favor de los trabajadores. No produce efecto alguno cualquiera estipulacin que afecte o desconozca este mnimo". Al estudiar la legislacin del trabajo, y, ms an. al aplicarla, debe recordarse que ella, como expresin de 1& voluntad del legislador, solamente contiene el mnimo de garantas que coercitivamente deban dar los palinos particulares y el Estado-patrn a los trabajadores; es decir, que la ley no obliga a ms con los trabajadores, por eso es calificada simplemente de un mnimo, de un reconocimiento en el menor grado; de ah para arriba toda convencin, toda estipulacin, toda garanta que favorezca el trabajo o que beneficie patrimonialmente a los trabajadores, es aceptable y debe ser aceptada por el juez que, por regla general, es quien define en el caso de aplicar las disposiciones ms favorables. No debe olvidarse que en la prctica de las relaciones obrero-patronales y en el derecho positivo colombiano, la voluntad de las partes, tanto en el terreno individual como en el de la contratacin colectiva, tienen preponderancia en la formacin del derecho del trabajo, y por consiguiente, en el mbito de su aplicacin. Se reafirma dicha importancia si se recuerda que el papel primordial de las convenciones colectivas, de los contratos de la misma naturaleza, de los contratos sindicales y de los laudos arbitrales es, fundamentalmente, buscar una superacin y un avance sobre las disposiciones del legislador. Y que por ello la ley permite que en toda circunstancia las disposiciones en que se materialice ese acuerdo de voluntades, en cuanto sea ms favorable a los trabajadores, se aplique de preferencia a los textos de la ley.
CONSTAIN, Miguel

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A. Jurisprudencia del Trabajo, tomo ni. DERECHO LABORAL COLOMBIANO

Resulta as muy clara la teora del articulo que comentamos, y que, en esencia, comprende dos cuestiones fundamentales: de una parte, la obligacin del Estado de

otorgar, mediante su poltica social, un sistema de garantas y de proteccin, regulado segn lo que a su leal saber y entender sea la capacidad econmica del capital en un momento determinado; y de otra, la facultad para que las partes puedan acordarse por fuera y por encima de esas garantas, sobre otras de mayor significacin, conforme lo que para cada momento, por la situacin econmica, puedan obtener las organizaciones sindicales o los grupos de trabajadores, y otorgar las empresas, empleadores e industrias, en razn de su cambiante situacin. Respecto a la aplicacin de la ley y de las normas de carcter social, en general debe el juez escoger, como antes vimos, cul es la disposicin ms favorable, porque el precepto tiene una estrecha vinculacin con ese otro, que establece el mnimo de garantas y que liacc nulas las disposiciones que le sean contrarias. Para aplicarlo se debe, en primer trmino, estudiar lo establecido en la ley; el trabajador tiene en todo caso derecho a lo que la ley manda; por fuera de la ley, debe estudiar el juez si lo que se ha convenido, si lo que est pactado, es o no contrario a los textos legales; si lo es, porque indica una garanta menor o porque establece condiciones de trabajo ms gravosas que las implantadas por la ley, debe considerarlas como no escritas y no puede aplicarlas en su fallo; pero si no es as debe darles prelacin sobre el texto legislativo, porque en esa forma aplica los dos principios: el de que la legislacin del trabajo es una legislacin de garantas mnimas, y el de la norma ms favorable para el trabajador. 8. LA NORMA MS FAVORABLE Acabamos de mencionar este tema, resultado de un principio consignado en el artculo 21 del Cdigo cuyo texto es as: "Artculo 21. En caso de conflicto o duda sobre la aplicacin de normas vigentes del trabajo, prevalece la ms favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad". La primera observacin que sugiere el precepto es que su imperio es universal, en el sentido a que no se encuentra dirigido a los jueces, como ocurre con otras disposiciones, sino a todas las autoridades que en ejercicio de sus funciones, deben aplicar la legislacin laboral; por tanto tambin deben hacerlo las autoridades
APLICACIN DE

administrativas cuandoquiera que deban aplicar a un caso concreto dicha legislacin. La segunda, ya anotada, es que la confrontacin deber hacerse siempre entre normas vigentes, pues este mecanismo de interpretacin no tiene por objeto ni pretende como resultado, revivir disposiciones legales, contractuales, convencionales o arbitrales que carezcan de vigencia. Y la tercera, que la nonna que se resuelva aplicar despus de tal confrontacin sea ella misma e ntegra, y no combinada con otra u otras en tarea de la cual resulte a la postre un precepto no consagrado en ninguna parte. Es lo que tcnicamente se RELACIONES GENERALES REGULADAS POR EL CDIGO 81 denomina la "inescindibilidad del precepto''. Y finalmente, la norma puede ser tanto sustantiva, como procesal, pues unas y otras pueden conceder derechos y garantas para el trabajador, aunque de distinta ndole. Varios autores se han ocupado de este tema, tanto en el campo del derecho nacional como internacional, y han coincidido en su enfoque como tambin lo han hecho el antiguo Tribunal Supremo del Trabajo y la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. As, por ejemplo, Mario de la Cueva, una vez que lo acepta, agrega que: "pero siempre y cuando exista una verdadera duda acerca del valor de una clusula de un contrato individual o colectivo o de la ley, pero no debe ser aplicado por las autoridades judiciales para crear nuevas instituciones"3. Los tratadistas Durand y Jaussaud, expresan: "Para determinar si una disposicin del derecho del trabajo es o no ms favorable a los asalariados, pueden formularse varios principios: 1. La comparacin debe ser iniciada aproximando el tenor de las dos reglas; 2". La comparacin de ambas reglas debe tomar en consideracin la colectividad de los trabajadores interesados y no la de un trabajador tomado aisladamente;

3. La cuestin no depende de la apreciacin subjetiva de los interesados; debe resolverse objetivamente, inspirndose en los motivos que hayan hecho dictar la regla jurdicamente ms elevada; 4. La confrontacin de ambas reglas debe efectuarse de manera concreta, buscando si la regla inferior es, en la especie, ms o menos favorable a los trabajadores; 5. Por ltimo, la posibilidad de mejorar la condicin de los trabajadores, por constituir una excepcin al principio de la intangibilidad de la regla imperativa. jerrquicamente ms elevada, conduce a reputar ilcita si hay duda de que sea ms favorable a los intereses de los trabajadores"4. Krotoschin enfoca la cuestin en el aspecto internacional y se coloca en el viejo ngulo del internacional privado, hasta ahora no superado y difcil de hacerlo, como se anot al comentar el derecho laboral de integracin del Pacto Andino. Dice que as como es viable en el derecho interno, no lo es en el plano internacional, "pues entonces el juez se vera muchas veces ante la dificultad, poco menos que insoluble, de determinar cul de los dos ordenamientos resulta ms favorable contemplndolos en conjunto. Aun si se quisiera sostener en la esfera internacional la < aplicabilidad del derecho ms favorable, beneficiando de este modo al trabajador ! extranjero, no parecera de ningn modo admisible someter una sola relacin jurdica a dos derechos distintos5.
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Mario. Derecho del Trabajo, tomo i, pg. 402. Ed. E. C. Econmica, 1946. 4 Ver: ^Tratado de Derecho del Trabajo tomo i,pgs. 179y 180. 5 KROTOSCHIN, Ernesto. Ob. cit, pgs. 52 y 53. DERECHO LABORAL COLOMBIANO

DE LA CUEVA,

Y nuestra jurisprudencia laboral, iniciada en este campo por el Magistrado Juan Benavidcs Patrn desde el antiguo Tribunal Supremo del Trabajo, desarroll el principio de la "incscindibilidad del precepto" en fallo que se ha repetido despus y cuyo texto dice: "El principio de nuestra legislacin y del derecho del trabajo, segn el cual la disposicin mas favorable ai trabajador es la que se aplica, debe entenderse en el sentido de que confrontada una norma con otra. bien de ley, reglamento,

contrato. convencin o fallo arbitral, la una debe excluir a la otra segn que favorezca al l abajador, pero no puede tomarse el precepto como una serie de partes, sino como un todo armnico, pues una disposicin se aplica o no se aplica; pero peca contra ki hermcnutica jurdica y contra la ms simple lgica que una norma rija en estos casos por ciapaa o partes y no en su totalidad"6. 9. I!<RKM'N(IA1SI11UAD DE DERECHOS Rl artculo 14 del Cdigo establece uno de los principios complementarios del hedi de ser considerado el derecho del trabajo como de orden pblico: el de irrenunciabilidad de los derechos y de las prestaciones del trabajador. "Las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden pblico y. por consiguiente, los derechos y prerrogativas que ellas conceden son irrcnuriciabies. salvo los casos expresamente exceptuados por la ley". Va vimos, en el captulo anterior, que se entiende por legislacin de orden pblico, qu razn ha llevado a los expositores a considerar que la legislacin sobre el derecho del trabajo es de tal naturaleza, y porqu se estima que lleva implcitas la seguridad y la estabilidad econmica y poltica de los pases. En lo atinente al factor de irrenunciabilidad o al derecho de irrenunciabilidad, csfe ha sido muy discutido, no slo en cuanto a su origen, sino respecto de sus consecuencias. Ln cuanto a su origen, para establecer, en primer lugar, cuando se puede considerar inenunciable un derecho social, y cundo, por consiguiente, la actividad cici trabajador que implique una renuncia a l, se puede considerar vlida o invlida. De acuerdo con la antigua jurisprudencia del Tribunal Supremo del Trabajo, d sentido d>: la rreiiunciabilidad implica que no es dable al trabajador, en el momento de ceiebrar eS corurato de trabajo, renunciar, prescindir o desprenderse de ninyuta de las garantas que la ley otorga a su favor; y que, por consiguiente si lo t-'acc, si del te \to del contrato, en caso de ser escrito, o de la convencin, aparece una manifics:;) cm.ncia a tales carandas ese pacto se tiene por no escrito y por inexistente. Pero, por oia parle, esa usna jurisprudencia dijo que, una vez terminado el contrato del traba; o. i;i :r;:ibajador poda renunciar o poda aceptar pagos cuantitativamente in<b ion.s t' i -. que legalmene tiene derecho, sin que ello implique una renuncia. '..:!. ''.SrilliJui.'' t-.l remit! Supremo.. Gacela del Trabajo, tomo 11, pag. 234; S3 julio 4 de 1947 y tomo iv, pg. -19;- d; ' A: '"y... .:i':wt-: je 1949.

Tal jurisprudencia no fue aceptada porque en sentir de muchos, las condiciones en que se halla el trabajador al ingresar al servicio- en relacin con su empleador, son las mismas que contempla al salir de l: sto es, la falta de capacidad para discutir con el econmicamente fuerte, es la misma al celebrarse el contrato que al terminarse y no hay ninguna razn lgica para suponer que si no goza de esa capacidad al comenzar el contrato, por lo cual los convenios en su contra son nulos, s goza de ella al terminarse el mismo y, por consiguiente, esos arreglos, en su perjuicio son vlidos. En nuestra opinin, el sentido de la irrenunciabilidad. o sea el derecho que ia ley conceda al trabajador para permanecer dentro de las garantas que ella y las convenciones colectivas le otorgan, comprende desde el momento de celebrarse el contrato hasta el momento de terminarse, entendiendo por terminacin, para estos efectos, no el hecho fsico de la cesacin del trabajo- sino el acto judicial o extrajudicial, mediante los cuales se declaran los derechos del trabajador en caso de posible controversia, o se arreglen privadamente. Seria absurdo afirmar que el trabajador puede ingresai ai servicio sin renunciar a su auxilio de cesanta, por ejemplo, pero que ai terminar el contrato puede admitir validamente la mitad o la tercera parte de su valor; y esto, porque se le supone en condiciones de renunciar, ya que no est frente a una ley que se !o impida, sino que, por el contrario, el acto est fuera del estatus jurdico del contrao y, por consiguiente, el trabajador est en situacin de abandonar una cosa o derecho en lo cuales no tenga ya inters la comunidad. Esta tesis es falsa; la comunidad, e) orden pblico, propenden porque las garantas del trabajo y del trabajador sean eficaces no sio en ia teora sino ambien en la prctica; es decir, no basta que consten en la Scy y que las partes acoplen que consten tambin en el contrato, sino que es preciso que en la prctica de) desarrollo contractual y del desarrollo judicial, la aplicacin de esas garantas vaya hasta el mximo posible. En este aspecto, hay que considerar dos aspectos, n saber: a) El caso de las garantas estrictamente legales, y b) El caso de las garantas extralegales. Para el primer caso, lo dicho en los prrafos precedentes es lo que sin lugar a dudas constituye en la actualidad la doctrina aplicable, tanto de los autores como de los tribunales. El antiguo Tribunal Supremo del Trabajo en tesis reiterada posteriormente por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, se c-\prcs as: "Es un hecho evidente que el trabajador no puede renunciar a los beneficios que la ley le otorga. En la prctica sto no suscita dificultad alguna cuando se trata de la

renuncia anticipada de esos beneficios. Toda estipulacin que menoscabe esos 84 DERECHO LABORAL COLOMBIANO derechos del trabajador, hecha con antelacin a la realizacin del trabajo, sto es, antes de causarse el derecho, tiene un objeto ilcito. En cuanto a los derechos concretos del trabajador, sto es, a aquellos que son el resultado del cumplimiento del contrato de trabajo, de la prestacin del servicio, y respecto de los cuales no falta sino su reconocimiento y pago, la jurisprudencia se ha orientado en el sentido de que siendo la irrenunciabilidad de los derechos del trabajador una medida de proteccin que la ley ofrece a ste contra los posibles abusos de los empleadores, tampoco debe admitirse su menoscabo en forma alguna, as se trate de arreglos con toda la apariencia de licitud. Por sto la transaccin, en tratndose de derechos laborales, en cuanto se demuestre que lia sido operada en forma que lesione los intereses del trabajador por no ajustarse a los mandatos legales, viene a ser considerada como una renuncia de tales derechos, y, por consiguiente, contraria a las normas que considera de orden pblico el derecho social"7. Para el caso segundo, las opiniones han diferido aunque hay que reconocer que la orientacin jurisprudencial mira hacia la aplicacin de la misma tesis que en el caso primero. En efecto, quienes hay que sostienen que las prestaciones denominadas extralegales, bien porque se hayan obtenido mediante acuerdo individual entre empleador y trabajador, o a travs de convenciones colectivas o laudos arbitrales, no hacen parte del "nnimo legal", es decir, como se anot anteriormente, de lo que el estado se obliga reconocer y a hacer reconocer, a respetar y a hacer respetar a favor del trabajador, y que por tanto, mientras dicho mnimo se mantenga inclume, un acto de renuncia no afecta de nulidad ni el convenio ni el acto unilateral del trabajador interesado. Otros, por el contrario, afirman que una prestacin o una garanta extralegal, una vez concedida o establecida, queda incorporada al respectivo contrato de trabajo y protegida por la ley que lo hace inalterable en cuanto a las garantas del

trabajador. Bien proceda ella de un acuerdo individual, ora sea que haya descendido del plano de una convencin colectiva o de un laudo arbitral, al nivel del contrato individual, el sujeto beneficiado queda protegido por el principio de irrenunciabilidad, y alterarlo mediante un acto de desistimiento, bajo cualquier forma, es tambin alterar el principio de orden pblico que en ellas est envuelto, como si se tratara de los derechos mnimos. Nos parece que la ltima tesis, aunque desde luego menos flexible que la primera, es la que ms se arregla a nuestro ordenamiento legal y a la orientacin jurisprudencial de la Corte Suprema. Pues si el contrato de trabajo es una integridad jurdica, y de ella hacen parte tanto los derechos mnimos como los provenientes de actos o convenciones extralegales, la mejor manera de proteger aquella es amparar las dos categoras de garantas con la misma tesis y con igual concepto. Si, por otra parte, se tiene en cuenta que este principio debe guardar armona con
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Casacin 9 de junio de 1947, .Gaceta del Trabajo, tomo n, pg. 180. RELACIONES GENERALES REGULADAS POR EL CDIGO 85 los de la transaccin y la conciliacin, la condicin de cuya validez es la de tratarse de derechos ciertos e indiscutibles para no sacrificarlos, se viene en conclusin de que la disposicin del artculo 14 del Cdigo cobija las dos situaciones. Como excepcin al principio comentado, hay, por disposicin de la ley (artculo 340 del Cdigo Colectivo del Trabajo), dos situaciones que permiten renunciar a determinadas garantas: En primer lugar, a los mayores de 50 aos de edad se les permite renunciar al seguro de vida obligatorio; y a los enfermos o invlidos, las consecuencias de su estado de mala salud. Esto se explica, por el propsito de facilitar el trabajo tanto en la industria privada como en las organizaciones e institutos oficiales, a personas que por su edad o mala salud, ya no serian empleados. La industria privada se cuida mucho de emplear en su trabajo gentes que no le den buen rendimiento econmico, y es as como, despus de determinada edad, o frente a un estado de enfermedad, no puede exigrsele razonablemente a una empresa que contrate los servicios de una persona y asuma la plena responsabilidad de ella, como se hace con una persona joven y en buen estado de salud. Pero, como vista la situacin desde ese solo aspecto, creara una tremenda injusticia y adems el problema social del desempleo entre los mayores de edad, la ley ha querido posibilitar la manera de que ese personal pueda trabajar, y para ello permite la celebracin de contratos a cambio de la renuncia de las prestaciones antes mencionadas. Mas debe advertirse que no se trata de una renuncia obligatoria; la ley simplemente faculta a las partes para que puedan renunciar, con intervencin de un funcionario del trabajo; pero si la

empresa quiere realizar el contrato sin exigir esa renuncia o si, a sabiendas, e ignorando la situacin del trabajador en lo referente a su edad o a su salud, lo emplea, no puede alegar despus esa ignorancia para eximirse del cumplimiento de sus obligaciones, sino que debe dar cumplimiento total a las disposiciones legales y convencionales, como si se tratara de un trabajo enteramente normal. 10. LA CONCILIACIN El artculo 15 del Cdigo del Trabajo dice: "Es vlida la transaccin en los asuntos del trabajo, salvo cuando se trate de derechos ciertos e indiscutibles". Este texto legal nos induce a estudiar uno de los principios ms importantes en el derecho del trabajo colombiano, en particular como es el de la transaccin, y adems, el de la conciliacin. Y puesto que vamos a tratar sobre este punto, que es uno de los modos de arreglar amigablemente los conflictos individuales del trabajo, conviene conocer de una vez el aspecto de la conciliacin, que, aun cuando est especficamente tratada dentro del Cdigo Sustantivo porque se relaciona con todo un instituto de carcter procesal legal, (C.P.L.) sin embargo tiene notorias diferencias y similitudes con la transaccin, que es un estatuto tpicamente civil. 86 DERECHO LABORAL COLOMBIANO El solo hecho de que la ley del trabajo considere entre sus principios generales el de la transaccin, indica que ella es aceptada en la legislacin colombiana, aunque con restricciones que examinaremos ms adelante. De igual manera, se acepta la conciliacin, que es otra forma de arreglar los conflictos laborales, pero igualmente con caractersticas especiales y ciertas limitaciones que veremos posteriormente. El Cdigo Procesal del Trabajo trata preferentemente de la conciliacin, y vamos a estudiarla antes de ver en qu consiste la transaccin y en qu casos puede aceptarse. La conciliacin, en general, es un medio de arreglar las diferencias entre particulares. En el simple terreno del derecho privado, tai instituto no constituye una novedad contempornea, sino que se remonta a pocas antiqusimas: inclusive el mismo derecho romano, que la consideraba como necesaria, tenia disposiciones y funcionarios especiales para llevarla a cabo: naturalmente entendida como una gua para evitar pleitos, como un mecanismo para obviar dificultades judiciales, ms no con el desarrollo prctico y legislativo que le ha dado el derecho contemporneo.

En materia de trabajo, por lo comn, las legislaciones estn acordes en que la conciliacin es de gran importancia y particularmente todas aquellas que se basan en la armona entre el capital y el trabajo, y que en defensa de ese principio utilizan todos los recursos posibles para provocar tales avenimiento y concordia. En el terreno colectivo, por ejemplo, ya veremos cmo una de las etapas del conflicto, es la de la conciliacin, la cual tiene por objeto buscar un arreglo entre las partes por medio de frmulas presentadas, bien sea por los conciliadores que la ley manda nombrar en determinados casos, o bien por el funcionario administrativo que est encargado de vigilar el proceso del conflicto. En el terreno del conflicto individual, esa conciliacin asume en Colombia las caractersticas de un instituto procesal, porque se la considera en el mbito del trabajo asalariado como una regulacin especial para situaciones de desaveieacia particular. Puede efectuarse de dos modos: judicial o cxtrajudicialmcntc. Cuando decimos extrajudicialmente, nos referimos a que se puede llevar a cabo ante un funcionario distinto del juez, puesto que se puede adelantar, bien ante un funcionario judicial, o bien ante uno administrativo. La conciliacin tiene por finalidad que. dentro de un procedimiento judicial. las partes lleguen a un entendimiento sobre sus diferencias, antes de dar a la demanda la tramitacin propia de una contencin o controversia judicial. Y cuando se propone ante un funcionario administrativo, por ejemplo, un inspector de trabajo, tiene por objeto arreglar las diferencias antes que las partes vayan a un juicio. En el primer caso, cuando se trata de un juicio en marcha, puede afirmarse que es un estatuto de orden pblico, que es casi un presupuesto procesal, hasta el punto RELACIONES GENERALES REOULADAS POR EL CDIGO 87 de que si el juez no adelanta la conciliacin o no se cumple esa etapa, ocasiona una nulidad en la actuacin. La ley quiere, tratndose de juicios del trabajo, que las partes dispongan de un instrumento estatal que les avengan, que las llame a un arreglo amigable, y por eso ordena que el juez, antes de dar curso al juicio, antes de abrir la primera audiencia de trmite, llame a las partes a conciliacin Una vez recibida y notificada la demanda, la primera diligencia que se debe cumplir dentro del juzgado y en presencia del juez, es la de la conciliacin. Se caracteriza este momento porque el juez, segn los trminos de la ley, y sin adelantar ningn concepto de fondo sobre los asuntos que se debaten o vayan a debatirse en el juicio, debe invitar a las partes a que bajo su vigilancia y en su presencia, traten de arreglar las diferencias que han motivado el pleito que va a conocer inmediatamente.

No obstante, debe tenerse presente que en el Cdigo Procesal se permite la conciliacin en cualquiera etapa del juicio. Puede ocurrir que las partes no quieran llegar a un entendimiento al iniciar el litigio. Pero la ley, si las partes quieren convenir en el arreglo en cualquier estado del negocio, no impide la oportunidad de hacerlo. De manera que, si, por ejemplo, una vez adelantada la accin sin que se haya dictado sentencia definitiva, las partes quieren conciliar, pueden hacerlo; y esa conciliacin, hecha en tales ten-nios, tiene caractersticas de cosa juzgada; es decir, que no es posible volver a plantear en el futuro un nuevo pleito entre las mismas personas por los mismos objetos de esa demanda y por las vias judiciales del trabajo. Se identifican en este aspecto la conciliacin judicial y la extrajudicial o administrativa Porque tambin prev la ley que las partes concurran ante un inspector del trabajo a arreglar amigablemente sus diferencias. Es, en realidad, un acto de verdadera conciliacin, no obstante que algunos lo han tomado por transaccin. Esa conciliacin, que debe ser presidida tambin por el inspector, una vez que se lleva a cabo, hace trnsito a cosa juzgada, es decir, que no permite instaurar un juicio del trabajo posterior, con el objeto de resolver las mismas cuestiones que fueron ya resueltas por las partes en presencia del inspector, y con su aprobacin. De ah en adelante lo que sigue, si las partes llegan a un acuerdo, es simplemente la ejecucin de lo que se convenga, bien en forma directa, cumpliendo lo que se ha acordado, o bien por la va coercitiva del juicio ejecutivo. En ese punto, hay, pues, una comunidad de caracteres entre la conciliacin que se cumple ante el juez y la que se cumple ante el inspector del trabajo. Ahora bien, cules deben ser el objeto y el contenido de esa conciliacin? Porque tanto en ella como en la transaccin desempea un papel importante el principio de la irrcnunciabilidad de los derechos del trabajador. El texto que acabamos de citar dice que es vlida la transaccin "cuando no se trate de derechos ciertos e indiscuti' ' Esto es, que cuando se trate de derechos 88 DERECHO LABORAL COLOMBIANO ciertos e indiscutibles no hay posibilidad de transaccin. Y por qu en la conciliacin, que jurdica y tericamente es distinta de la transaccin, tampoco es posible el avenimiento cuando se trate de esa clase de derechos ciertos e indiscutibles? Porque para ambas instituciones rige el pnncipio de la irrenunciabilidad de las garantas del trabajador.

Pero el sistema o principio de la irrenunciabilidad de las garantas no puede tomarse en forma absoluta. Hay que darle un sentido relativo de acuerdo con las peticiones que se hagan en la demanda o de las exigencias del trabajador; porque habr hechos que son indiscutibles, y garantas que, por apoyarse en esos hechos, son tambin indiscutibles. Mas tambin habr exigencias y pretensiones que por no basarse en hechos absolutamente ciertos e incontrovertibles, sino en hechos que se van a controvertir precisamente en el pleito, son susceptibles de un arreglo. Por ejemplo: si un trabajador, que ha servido tres aos en una empresa, reclama su auxilio de cesantas, con un sueldo de 300 pesos, se sabe que tiene derecho a una cesanta de 900 pesos, porque es lo que se infiere directamente del texto legal pertinente; se trata en este ejemplo de un derecho cierto e innegable y no habra argumento posible para decir a ese trabajador que donde la ley expresa que le deben 900 pesos, no le deben sino 400 pesos, o 500 pesos. En este aspecto la ley procura que ni la conciliacin ni la transaccin, no obstante ser medios amigables de composicin entre las partes, y precisamente por serlo, pueden desembocar en un desconocimiento del derecho del trabajador. En cambio, puede haber pretensiones que no sean muy claras. El trabajador puede solicitar, por ejemplo, una indemnizacin de perjuicios por la ruptura ilegal del contrato; o puede solicitar auxilios especiales provenientes de accidentes o enfermedades profesionales o no profesionales, o indemnizaciones por riesgos en el trabajo. Dichas pretensiones se basan en hechos que deben ser debatidos judicialmente por regla general, es difcil que, mientras no se trate de una situacin clara, el empleador no discuta la ocurrencia del hecho o la naturaleza del accidente, para atenemos al ejemplo que estamos considerando; entonces la conciliacin o transaccin en este aspecto puede apartarse de la regla general sin quebrantar los derechos del trabajador. Es decir, las partes pueden llegar a un entendimiento sobre la suma que consideren puede valer el perjuicio sufrido por el trabajador y ste recibirlo, sin que ms tarde pueda llamarse a engao, o considerar que ha sido objeto de un fraude. Esto es muy importante porque, si as fuera, no habra forma de arreglar los problemas conciliatoriamente. El funcionario oficial o administrativo que va a presidir un acto de conciliacin, debe siempre tener en cuenta la naturaleza del negocio que se est

discutiendo y particularmente la naturaleza de la prestacin que se est pidiendo. Porque, repetimos, si se trata de derechos que no son discutibles, que nacen de un hecho cierto, como es la prestacin del servicio por un tiempo determinado, por ejemplo, las vacaciones o las cesantas, no habr nada que discutir y, por consiguiente, ni el juez ni el inspector al presidir la conciliacin, podran auspiciar un arreglo que implicar RELACIONES GENERALES REGULADAS POR EL CDIGO 89 una rebaja para el trabajador en la cuanta de esos derechos; podra decirse que en estos casos, el pago de lo debido, en conciliacin, da a sta el valor y sentido de la prescidencia para las partes, de los riesgos y costos, y an de los perjuicios de un conflicto judicial. Pero, en cambio, cuando se trata de derechos sobre cuya naturaleza el mismo trabajador no est seguro, acerca de los cuales hay una incertidumbre que slo el fallo judicial puede desatar, lo normal, lo lgico dentro del concepto de la conciliacin y dentro del criterio de la economa procesal que ella envuelve, es procurar un arreglo en una suma determinada que satisfagan los intereses comunes de las partes, sin que por ello se pueda decir que ha sido lesionado el trabajador. Qu ocurre cuando se efecta una conciliacin sobre derechos ciertos e indiscutibles, que, sin embargo no corresponden cuantitativamente a lo que la ley concede al trabajador? En principio, la conciliacin hecha ante un funcionario administrativo o ante un funcionario judicial, como hemos dicho, presta mrito de cosa juzgada, sto es, cancela el procedimiento administrativo o termina el juicio e impide el resurgimiento de uno nuevo sobre las mismas peticiones y entre las mismas partes. Pero ese principio tiene una restriccin en la naturaleza del acuerdo que propicie el juez o el inspector; porque- atendida la salvedad de la ley, si no obstante estar ante un hecho cierto e indiscutible, el juez o el inspector coadyuvan un acto conciliatorio en donde el trabajador resulte recibiendo por un derecho cierta suma que no corresponde a l, es decir, resulte en realidad haciendo, por fuerza del acto conciliatorio, una renuncia a sus derechos, ese acto no tendra la caracterstica de cosa juzgada y podra, en nuestra opinin, ser revisado judicialmente, ante nuevo juez, o bien ante la justicia del trabajo, si quien lo patrocin es un inspector.

Este caso se compagina mucho con aquel otro en que el trabajador, por un acto privado -que s puede llamarse de transaccin-, expide un finiquito en donde hace constar que ha recibido de su empleador una suma determinada por razn de una o varias prestaciones sociales. Tienen notable parecido porque, en el fondo, esos dos documentos -el producido ante el juez y el otro por fuera de la intervencin del juez o del inspector- dan cuenta de los hechos que resulten lesivos del patrimonio del trabajador frente a los textos de la ley. Pueden ser entonces revisados judicialmente. Pongamos un ejemplo: un individuo, en su calidad de trabajador, puede expedir maana un recibo sobre cesanta y horas extras dominicales que se causaron en su contrato de trabajo; pero ms adelante comprueba que no se le liquidaron ciertas sumas en la cesanta y las otras prestaciones; puede, entonces, sin que por sto se le oponga validamente la excepcin de cosa juzgada, demandar judicialmente al patrono, sin perjudicarle para ello la circunstancia de que aqul proponga la excepcin de pago, presentando el recibo que el trabajador le firm; porque ese recibo segn la jurisprudencia, no tendr sino un valor relativo, restringido a la cantidad que se le lia pagado por cada una de las prestaciones que dice el documento. 90 DERECHO LABORAL COLOMBIANO Todas estas medidas, como podemos observar, tienen por objeto proteger los intereses del trabajador, sobre todo cuando se trata de hechos o derechos discutibles, eminentemente transables; por esta razn, la ley no se opone a un arreglo, que se puede hacer tanto por va de conciliacin como por va de transaccin. En el terreno simplemente conciliatorio, en el mismo acto en que el juez propone una conciliacin o pago sin juicio sobre derechos no discutibles, puede tambin propiciarla sobre los discutibles. Tomemos por ejemplo un juicio en que se solicita auxilio de cesanta y a la vez indemnizacin de perjuicios por la ruptura del contrato. El primero seguramente no presenta ninguna disensin, porque slo requiere estar de acuerdo en el tiempo de servicio y en el sueldo que ha devengado el trabajador; en el segundo s hay discrepancia, porque depende de la naturaleza de! hecho que haya ocasionado la terminacin, lo cual es absolutamente discutible; en la primera parte, para que se pague la suma que realmente se debe -y en ello la conciliacin vendra simplemente a evitar el juicio-, el juez puede facilitar la conciliacin; y podra proponerla en la segunda parte, propiciando un acuerdo de las partes sobre una determinada suma que satisfaga sus intereses comunes. En la primera parte, no habra nada qu reclamar, porque el valor de cosa juzgada que

le da la ley a esa operacin es perfecto, puesto que se trata de haber cubierto una suma completa por un derecho cierto; y, en la segunda parte, tiene igual valor, porque siendo eminentemente discutible el derecho, el juez podra hacerlo para que las partes se avenicran a darle un determinado valor y pagarlo en e! acto8. 11. LA TRANSACCIN En lo relativo a la transaccin, el Cdigo Civil la define como: "Un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual" (artculo 2469). Ello significa que, como la conciliacin, la transaccin supone un pleito o su posibilidad. Se transa un pleito que ya est andando o que se va a poner en marcha. Adems es un contrato, es decir, un acto libre al cual concurren las partes voluntariamente a contraer ms obligaciones especficas. Mientras que en el acto de conciliacin necesariamente debe estar presente el Estado mediante un funcionario administrativo o judicial, en el acto de transaccin no se requiere esa circunstancia; y las partes privadamente pueden hacer su transaccin o arreglo sobre los derechos que consideren estar pendientes, y ese arreglo es vlido, siempre que se acomode a las circunstancias propias de la legislacin laboral. Esas circunstancias son: El ir 'ttuto de la conciliacin criticado y visto en espanto en su iniciacin, me liiialmente acoplado en lamera ;vil y comercial- termin siendo aceptado por ellos, como puede verse en los arts. Nos. 101, 432 y 439 del nuevo C. de P. C.. y 53 del D. 2279 de 1989, para lo arbitral. RELACIONES GENERALES REGULADAS I'OR EL 1'ODKH > 91 En primer lugar, la misma que ya vimos para la conciliacin. La. transaccin para derechos ciertos e indiscutibles no tiene valor porque, en el fondo, es quitar al trabajador parte de su derecho, parte de lo que la ley considera que le corresponde en su integridad. De modo que, si discutido o reclamado por el trabajador antes de intentar cualquier accin judicial, el valor de un accidente de trabajo ya reconocido y calificado -para poner el ejemplo en el terreno de lo no discutible-, y esa indemnizacin vale dos mil pesos, firma un documento donde conste que se le pagan mil, a titulo de transaccin, aquello ya no es transaccin sino simplemente un acto en virtud del cual el trabajador entrega la mitad de un derecho cierto, cosa que la ley no ampara. Podra, por tanto, intentar un accin judicial por el excedente.

Pero tambin se presenta en la transaccin el problema de derechos que son discutibles, y en donde, con mayor razn que en la conciliacin, puedan las partes hacer un arreglo de acuerdo con sus conveniencias. El problema ms grave que afronta la prctica de la transaccin es la mala costumbre de desconocer los documentos a travs de los cuales se ha llevado a efecto. Es una prctica infortunada entre nosotros, pero que adems influye sobre el aspecto legislativo y procesal del problema; porque esos arreglos, hechos por va de transaccin, son privados, son verdaderos contratos en donde ningn inspector ni juez invita a las partes al acto ni lo presencia, de manera que libremente el patrono y el trabajador elaboran un acuerdo, lo reducen a un escrito y lo cumplen; pero con frecuencia se presenta inmediatamente despus, o un poco ms tarde, una accin judicial para obligar al empleador a responder, por lo que se convino en la transaccin, o por parte, o por lo que no se convino en ella. La transaccin, atendiendo la definicin del Cdigo Civil y los efectos que se le dan en tal materia, es un modo de extinguir las obligaciones, de suerte que quien transa una diferencia, bien se para poner trmino a un litigio, o bien para precaver uno eventual, ha liberado de toda obligacin que con ella se tena, por ese medio; y de consiguiente, jurdicamente se le puede oponer con toda valide?, la excepcin del cumplimiento de la obligacin, o de pago, una vez que se intente el juicio de trabajo. Pero tropezamos con la dificultad de que la transaccin, en cuanto a su validez en el derecho del trabajo, es relativa: y entonces habr de estudiar, para atendemos el sentido del articulo 15 y de la jurisprudencia laboral, cules fueron los derechos ciertos que recibieron un pago adecuado en ese acto y cules fueron los derechos inciertos o discutibles que fueron arreglados mediante el mismo; porque, respecto a los primeros, si el arreglo transaccional fue lesivo de los intereses del trabajador, no tendra ninguna importancia frente a la cuestin judicial; y tocante a los segundos, la tendra toda, porque, precisamente por ser discutible, las partes podran transar, ya que no estando frente a derechos ciertos, tampoco se estara frente a la renuncia de ningn derecho ni prerrogativa. 92 DERECHO LABORAL COLOMBIANO El que va a pedir una cosa de la cual no est cierto o fundado en hechos de difcil prueba, y obtiene, sin embargo, por va de convenio, determinada solucin o determinada suma, ha satisfecho plenamente su exigencia, y todas las leyes, no solamente civiles sino laborales, dan a ese gnero de arreglo, plena validez; no

podra encontrarse seguridad alguna en las relaciones humanas, en las relaciones comerciales, si ese tipo de acuerdos mediante los cuales las partes convienen en transigir diferencias que contemplan distintos puntos de vista cada una de ellas, no tuviera plena firmeza. Si cada vez que se verifica una transaccin, si cada vez que se conviene en arreglar un problema comercial o laboral por esta va o por la de la conciliacin, fuera posible en todos los casos provocar adems el movimiento del rgano jurisdiccional del poder pblico para volver a resolver el caso, se estara perdiendo completamente el tiempo, pues la institucin sera intil; sera preferible entonces abolir los institutos de la conciliacin y de la transaccin por inoperantes e insuficientes, y simplemente dejar, como lo preconizaba Bentham, que era enemigo de los medios conciliatorios, que la justicia hiciera todo su papel estudiando sin intervencin de nadie y simplemente oyendo a las partes, la naturaleza y el alcance de los derechos de cada una de ellas. No todas las situaciones de carcter social tienen presupuestos inmodifcables, que una vez cumplidos den origen a determinado derecho. Particularmente, en lo relativo al incumplimiento de las obligaciones contractuales y a los riesgos profesionales, la ley difiere su solucin a situaciones especiales que deben tener una comprobacin exacta; no se puede presumir en principio, por ejemplo, que la terminacin de un contrato haya sido ilegal, ni que la enfermedad que aqueja a un trabajador sea, por s misma, profesional; entonces, para que en el primer caso haya derecho a indemnizacin por lucro cesante, y en el segundo por daos recibidos en el organismo humano, es necesario que se demuestre judicialmente que los hechos que suponen esos derechos se han cumplido. Y como en un acto de transaccin es hipotticamente difcil llegar a un avenimiento sobre eso, es explicable que las partes resuelvan, prescindiendo de toda consideracin sobre cmo ocurrieron los hechos y sobre su importancia, convenir en una suma determinada para arreglar el problema e impedir la prdida del tiempo y el dinero, que pueda significar la intervencin del poder judicial en la definicin del mismo. Es, pues, cuestin de grande importancia en el derecho del trabajo, sta de la conciliacin y de la transaccin; que en nuestra opinin, no tienen de comn sino el de que ambos son instrumentos que el Estado ha acogido a travs de sus legislaciones, para realizar el principio de que el derecho del trabajo debe ser un derecho de armona, y no un derecho de conflicto, y para evitar en lo posible los gastos, no solamente del tesoro pblico, sino los privados, que puede originar la innecesaria intervencin del poder judicial, cuando hay medios amigables que pueden servir

para hacer justicia y para dar al trabajador las garantas que establece la ley o que sta le ampara. 93 RELACIONES GENERAI.ES REGULADAS POR EL CDIGO 12. VIGILANCIA ADMINISTRATIVA El artculo 17 prev cules son los rganos de control para el cumplimiento de la legislacin del trabajo. Dice as: "La vigilancia del cumplimiento de las disposiciones sociales est encomendada a las autoridades administrativas del trabajo". En efecto, aqu no se habla sino de un solo gnero de control que es el de tipo administrativo, no obstante que hay dos rganos de control del cumplimiento de las leyes sociales: uno por va general y administrativa, que es el que se ejerce desde el Ministerio de Trabajo mediante las inspecciones del ramo, y otro de carcter individual, que se adelanta y se cumple por medio de los jueces. La funcin de aquellos inspectores y, en particular, del Ministerio es la de velar porque ciertas normas de carcter general tengan debido cumplimiento; tal, por ejemplo, el pago de salarios, los descansos dominicales, las vacaciones anuales, las jomadas legales, etc. La funcin administrativa en cuanto al cumplimiento de las normas sociales tiene lmites expresos y adems tcitos que se derivan de la propia naturaleza del funcionario que ejerce esa vigilancia. El ejercicio de esta funcin y los objetivos que con ella se cumplan, es lo que la doctnna llama y acepta como polica de trabajo. Aun cuando no corresponde a este curso un desarrollo extenso de la nocin de polica administrativa, ni de su definicin, ni del estudio de su contenido y sus lmites, sin embargo, en cuanto ella se relaciona con el objeto de este curso, conviene que estudiemos, siquiera someramente, lo que por tal se entiende y lo que con su ejercicio se persigue, as como la forma en que ha sido reglamentada, para algunos aspectos laborales, por el derecho colombiano. Por modo general, dcese que el poder de polica que a todo Estado corresponde, se funda en la necesidad de garantizar a los asociados, unas veces, y a la nacin, otras, que los derechos y las prerrogativas que aquellos se han concedido o reconocido por las leyes, se ejerza en todo momento, de manera que sirvan a la convivencia social y al mantenimiento de la norma jurdica, impidiendo o castigando las perturbaciones o abusos que de su ejercicio irregular resulten. Ese poder de

regulacin emana siempre de la ley, que en forma general, o para casos especiales autoriza a ejercerlo. Y es el poder ejecutivo, en lo atinente a la llamada polica administrativa (de la cual forma parte la polica del trabajo), a quien corresponde no slo reglamentar los preceptos generales, sino. lo que es ms importante an, aplicarlos en muy diversos rdenes y grados para mantener la amnonia entre los asociados y entre stos y el Estado. El que la jurisprudencia anglosajona ha denominado "poder de polica" (plice powcr) lo analiza Willougbby en su obra Sobre la Constitucin de los Estados Unidos, en los trminos siguientes, citados por el tratadista administrativo Villegas Basavilbaso: 94 DERECHO LABORAL COLOMBIANO "Todo control legtimamente ejercido sobre las personas y sobre la propiedad, cualquiera que sea la forma que adopte, es una manifestacin del poder de polica del Estado. Este poder fue definido en su sentido amplio, por el juez Sbaw, presidente de la Corte Suprema en el caso "Commonwealth V. Alger", en los siguientes conceptos: Consideramos como principio establecido, que surge de la naluraleza de la sociedad organizada y civilizada, el de que todo dueo de propiedad, no obstante lo absoluto e incoercible que puede ser su ttulo, lo tiene bajo la responsabilidad que implica un uso que no sea perjudicial para el esparcimiento de otros que tuviesen derecho a disfrutar de su propiedad, ni tampoco perjudicial para los derechos de la comunidad. En este caso se considera que toda propiedad est subordinada a las reglamentaciones generales que el bien comn y el bienestar general hacen necesarias. Los dereclios de propiedad, como todos los dems derechos sociales y convencionales, estn sujetos a semejantes racionales limitaciones tendientes a impedir que su goce resulte daoso... en tanto la legislacin investiga por la Constitucin, bajo aspectos de gobierno y de control, lo considere necesario y conveniente... Es mucho ms fcil percibir y penetrar la existencia y las fuentes de este poder que sealar sus lmites y prescribir fronteras a su ejercicio''.

El juez Cooley, de la misma Corte, tambin citado por Villegas, concibe la cuestin general en las siguientes frases: "La polica de un Estado, en su sentido amplio, comprende el sistema total de regulacin interior, por el cual el Estado busca no slo preservar el orden pblico y prevenir ofensas contra el Estado, sino tambin establecer, para la vida de relacin de los ciudadanos, aquellas reglas de buenas maneras y de buena vecindad que se suponen suficientes para prevenir un conflicto de derechos y para asegurar a cada uno el goce ininterrumpido de lo suyo propio, hasta donde es razonablemente compatible con igual goce de derechos de los dems"9. En este orden de ideas se puede entender por polica de trabajo aquella actividad de la administracin pblica, que, fundada en normas generales, se ejerce con el objeto de asegurar, por parte de trabajadores y empleadores, el cumplimiento de preceptos legales y convencionales de carcter social, con el objeto de que ellas se ejerzan dentro de las pautas que les son peculiares, es decir, guardando la armona entre el capital y el trabajo y conservando la especial proteccin que para tal fin asegura la Constitucin a las clases asalariadas. En concordancia con el artculo 17, los artculos 485, 486 y 487 del Cdigo del Trabajo, disponen sobre qu autoridades ejercen el control de que venimos hablando, la forma de llevarlo a cabo, los procedimientos bsicos que deben emplearse y las atribuciones especiales de que estn investidos los inspectores del trabajo para un satisfactorio cumplimiento de tal misin. Los lineamientos generales contenidos en los preceptos indicados son los siguientes: 1. La funcin de vigilancia y control corresponde fundamentalmente al Ministerio del Trabajo, el que debe realizarla segn lo disponga el gobierno nacional o el
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VILLEGAS B. Tratado de Derecho Administrativo, tomo iv. pgs. 90-92. RELACIONES GENERALES REGULADAS POR El. CDIGO 95

propio Ministerio, es decir, que en unos casos ser el presidente de la Repblica, en unin de su Ministerio del Trabajo (para este caso forman constitucionalmente el "gobierno") y en otros el solo ministro, quienes legalmente pueden dictar las disposiciones conducentes a establecer la forma y los trminos de la vigilancia y el control sociales. Estando cuidadosamente sealadas en la Constitucin las atribuciones del presidente, y en las leyes las de los ministros del despacho, consideramos que aquel puede dictar normas de vigilancia y control cuando reglamente las

leyes, acto en el cual debe actuar con el ministro o ministros respectivos, o cuando expresamente el Congreso lo invista de atribuciones para hacerlo; y que el solo ministro puede tambin dictar normas generales de este carcter cuando trate de desarrollar las reglamentaciones ejecutivas o cuando stas lo autoricen para ello. 2. Los inspectores del trabajo y los visitadores estn investidos del carcter de jefes de polica para el mejor cumplimiento de su funcin. Segn el articulo 486, igual carcter tienen los jefes de departamento y jefes de seccin del Ministerio del Trabajo, con lo cual se establece una amplitud innecesaria, particularmente en lo que se relaciona con funcionarios que forman parte del rodaje administrativo del Ministerio, pero que, en realidad de verdad, no tiene contacto alguno con problemas de carcter social ni conocen, adems, la legislacin sobre la materia. La investidura de jefe de polica debe reservarse exclusivamente, fuera de los inspectores y visitadores a aquellos jefes de seccin o de departamento que tienen un contacto directo con la situacin social del pas, tales como el jefe del Departamento de Asuntos Industriales (antes Departamento Nacional del Trabajo), el de la Seccin de Asuntos Sindicales, el de la de Asuntos Campesinos, el de la de Trabajo de Mujeres y Menores, etc., y desde luego los jefes de las inspecciones nacionales y seccionales del trabajo en todo el pas. 3. En el carcter indicado, los funcionarios pueden dictar disposiciones atinentes al cumplimiento de las leyes sociales por parte de trabajadores y empleadores en determinada empresa o taller, o en relacin con determinada situacin bajo su estudio. Estas disposiciones, a diferencia de las dictadas por el presidente o por el ministro, no son de carcter general, o impersonal, sino de carcter particular, encaminadas a actuar sobre una situacin concreta. Su misin, en la prctica, consiste en hacer efectivas las disposiciones generales sobre vigilancia y control, y la facultad para ello es regulada, es decir, sometida a normas generales preestablecidas. Por lo mismo, estn autorizados para imponer multas a quienes desobedezcan sus rdenes, o traten de burlarlas, mediante un procedimiento tpicamente administrativo, sto es, adoptando los trmites propios de los actos de la administracin, concediendo los recursos pertinentes sobre la materia y haciendo que la solucin ltima de sus decisiones quede en manos de los jueces de lo contencioso administrativo.

4. Adems de la investidura general que venimos comentando, el articulo 487 dispone que tanto el jefe del Departamento de Asuntos Sindicales como los inspectores 96 DERECHO LABORAL COLOMBIANO de ese mismo ramo o que intervengan en asuntos de tal ndole "tendrn el carcter de funcionarios de instruccin para los efectos de las investigaciones de actividades ilcitas de los organismos sindicales". Funcin sta de grande importancia, pero que requiere un extraordinario cuidado en su desempeo, pues puede servir, como en realidad sirvi en el inmediato pasado, para cometer toda clase de abusos contra las organizaciones sindicales. Dentro de una organizacin democrtica que reconoce el hecho sindical, que lo eleva a la categora de derecho constitucional y que lo protege legalmente en todas las formas, lo normal sera que las propias organizaciones sindicales resolvieran, por procedimientos tambin democrticos, sus problemas internos. La nocin de lo ilcito es muy vaga en s misma, y aun cuando estn claramente definidas y comprendidas por la jurisprudencia judicial y por la doctrina,, puede servir de pretexto a intervenciones indebidas del gobierno en la vida del movimiento sindical, con notorio perjuicio para la tranquilidad social. Hay, ciertamente, casos en que tal intervencin se justifica, como cuando se trata de subordinar un sindicato a disposiciones legales sobre funcionamiento interno de sus organismos, o sobre el modo de llevar los libros, etc. Pero, por ejemplo, en casos como el de alzamiento o sustraccin de fondos sindicales, incitaciones a la violencia, prctica que ocurre dentro de una huelga, y otros similares, en que lo ilcito toca las fronteras del delito, dos organismos deben actuar corrientemente: en primer trmino, la asamblea general, para averiguar, y si es el caso, sancionar estatutariamente a los transgresores, y en segundo, si es procedente, la justicia ordinaria, para que investigue y sancione los delitos que hayan podido cometerse. Finalmente debe tenerse presente que, rigiendo en Colombia el principio de separacin de los poderes con funciones propias y separadas pero armnicas, se puede correr el peligro de que, en un momento dado y so pretexto de investigar y sancionar el hecho ilcito de una organizacin sindical, la administracin incurra en usurpacin de funciones, arrogndose las que constitucional y legalmente corresponden al poder judicial. Numerosas reglamentaciones se han dictado para regular la funcin policiva del trabajo, en el aspecto de vigilancia y control del cumplimiento de las leyes sociales. Una de ellas, la Resolucin 206 del 25 de abril de 1951, modificada por la

291 del mismo ao, ambas originarias del Ministerio del Trabajo, se ocupa ampliamente en el problema y estatuye sobre muy diferentes aspectos de la intervencin y el control oficiales. Transcribimos el Ttulo III de ella, denominado Vigilancia y control, para dar idea de cmo funciona el sistema entre nosotros. "Artculo 20. Toda empresa o empleador deber presentar, por triplicado, un informe referente a cada semestre del calendario, al inspector del trabajo de su domicilio o al alcalde donde no hubiere inspector, durante los meses de julio y enero de cada ao, que contenga estos datos: a) Nombre de la empresa o empleador. RELACIONES GENERALES REGULADAS POR EL CDIGO 97

b) Domicilio principal. c) Si tiene sucursales y en qu lugares. d) Giro ordinario de sus negocios. e) Si tiene contratado el seguro colectivo y con qu compaa. f) Si es aseguradora de sus trabajadores, indicar el nmero y fecha de la resolucin de autorizacin. g) Si tiene reglamento de trabajo, citar el nmero y fecha de la resolucin aprobatoria. h) Si tiene reglamento de higiene, citar el nmero y la fecha de la resolucin aprobatoria. i) Nmero total de sus trabajadores. j) Nmero de mujeres al servicio de la empresa. k) Nmero de trabajadores menores de 18 aos. I) Nmero de trabajadores menores de 16 aos. II) Nmero de trabajadores solteros, casados y viudos. m) Nacionalidad de los trabajadores. n) Si ha repartido prima de servicios y su valor. n) Si ha adjudicado becas de especializacin, indicando los nombres del beneficiario y del establecimiento. o) Capital de la empresa o empleador; y p) Lista de los trabajadores que han recibido calzado y overoles. Pargrafo 1. Las empresas o empleadores que no lleven lodos los libros registrados en forma legal, debern acompaar al anterior informe una copia de la ltima declaracin de renta, ms una lista que contenga el nombre y el apellido de cada trabajador, el salario devengado por cada uno de ellos y los comprobantes o recibos firmados por los trabajadores, en que conste el suministro de calzado y overoles.

Pargrafo 2. Las empresas que tengan sucursales o filiales podrn suministrar los informes totales a que se refiere el presente articulo, por medio de su principal (Resolucin 291). Articulo 21. Las empresas o empleadores que no cumplan con la obligacin que les impone el artculo anterior, sern sancionados con multas de $ 50 a $ 500, que impondr el inspector del trabajo respectivo, quedando siempre obligadas a suministrar los datos indicados. Artculo 22. Recibida la relacin a que se refiere el artculo 2., el inspector del trabajo proceder a verificar minuciosamente si la respectiva empresa o empleador, de acuerdo con los datos que arroje la relacin, ha violado las normas sobre seguro de vida colectivo, reglamento de trabajo, proteccin a la maternidad, trabajo de menores, proporcionalidad entre los trabajadores nacionales y extranjeros, salario mnimo, prima de servicios, becas para estudio de especializacin y suministro de calzado y overoles. 98 DERECHO LABORA.!. COLOMBIANO Si a falta de inspector del Trabajo, la relacin es recibida por el alcalde, este funcionario deber remitirla al inspector de la jurisdiccin, junta con la lista pormenorizada de las empresas o empleadores que no cumplieron con la obligacin de suministrar la relacin. El inspector del trabajo remir un duplicado de la relacin al Departamento de Investigaciones Cientficas del Ministerio del Trabajo, otro duplicado quedar en poder del alcalde, y el original se destinar para la Inspeccin del Trabajo. Artculo 23. Si del examen de la relacin resultare que ha habido violacin de alguna de las normas enumeradas en el artculo anterior, el inspector del trabajo, por medio de resolucin motivada, conminar al infractor con multa de $ 50 a $ 2.000. segn la gravedad de la infraccin, para que la subsane dentro del trmino que le seale, que no podr exceder de treinta das. Si vencido el trmino que se sealare, la empresa o empleador no hubiere subsanado ias infracciones anotadas, el inspector del trabajo proceder a hacer efectiva !a multa y ordenar en la providencia que su importe ingrese al Instituto de los Seguros Sociales. Artculo 24. Los inspectores del trabajo debern practicar permanentemente, como obligacin primordial y sin necesidad de peticin de parte, visitas e inspeccin a los establecimientos, fbricas o empresas con el fin de establecer la exactitud de los datos que stas le suministren; y para estudiar las condiciones generales y especficas del ambiente laboral, de las relaciones con la higiene y salubridad del trabajo, las de las prestaciones sociales legales o contractuales de que gozan

los trabajadores, del cumplimiento exacto de dichas prestaciones y de los reglamentos de trabajo. Artculo 25. El funcionario que practique la visita levantar un acta de ella, suscrita por l y por el empleador o su representante, en que deben quedar clara y pormenorizadamente expresadas todas las circunstancias de la visita, con la indicacin de las irregularidades que se observen y con la advertencia de que ha sido notificado el infractor. En la misma acta se sealar un trmino prudencial, que no podr exceder de treinta das, para que se subsanen las irregularidades que se anoten y se le conminar con multa de $ 50 a $ 2.000, segn la gravedad de la infraccin, si no lo hiciere dentro del trmino sealado. Copia de) acta de visita, con su respectivo nmero, deber remitir al Departamento Nacional del Trabajo dentro de mayor brevedad. Articulo 26. Si vencido el trmino que se seale, la empresa o empleador no acreditare haber subsanado las infracciones anotadas, el funcionario proceder a hacerle efectiva la multa, y ordenar en la providencia respectiva que su importe ingrese al Instituto de Seguros Sociales". Similares a la precedente se han dictado normas sobre cuestiones sindcale trabajo de mujeres o menores, vigilancia de las jomadas de trabajo y autorizacic para ampliarlas o disminuirlas en determinados casos, organizacin y control c sala-cunas, intervencin en los conflictos colectivos, etc., todas las cuales tiene) 99 en ltimas, la finalidad de que el gobierno sea el regulador de la poltica social, facilitndole una constante intervencin en el ejercicio de los derechos sociales. para que ellos se desarrollen y actualicen dentro de las finalidades que les son propias. 13. CONTROL JURISDICCIONAL En el terreno individual, las violaciones a la ley del trabajo y d control al cumplimiento de las disposiciones sociales, se ejerce por medio de los rganos jurisdiccionales del Estado, es decir, para el caso del contrato de trabajo, por medio de la jurisdiccin especial del trabajo. Es un tipo de control especial que se diferencia del administrativo no slo en su origen y en su naturaleza sino en sus efectos, pues mientras el funcionario administrativo carece de potestad y jerarqua para obligar a la empresa en un momento dado a cumplir, por ejemplo con un contrato de trabajo, el juez s la tiene; y mien-

tras la resolucin del funcionario administrativo solamente puede llegar liasta la imposicin de una multa, en cambio, la decisin judicial tiene la virtud de obligar ai empleador a cumplir determinadas prestaciones concretas, y el Estado lo puede llevar inclusive hasta la ejecucin y hasta tomar sus propios bienes coercitivamente para de ellos pagar al trabajador lo que ha ordenado el juez competente. De suerte que como podemos observar, se trata de dos sistemas de control distintos pero complementarios: el uno es un control previo, si pudiramos llamarlo as, o coetneo con el desarrollo de los contratos de trabajo, y propende porque todas las leyes de carcter social, cuya finalidad es conservar la armona entre trabajadores y empleadores, de una parte, y adems garantizar ciertas ventajas dentro de la organizacin industrial a favor de los trabajadores, se cumplan a cabalidad. La otra tiene por objeto definir situaciones individuales, y en ocasiones, algunas de ndole colectiva, pero con caracteres de obligatoriedad para la persona que resulte gravada por una sentencia judicial. El Cdigo Sustantivo no habla del control judicial, sino simplemente del administrativo, del que ejercen los funcionarios del trabajo y que est contemplado en los artculos 485, 486 y 487 del mismo estatuto, pero el judicial se haya establecido claramente en el Cdigo Procesal del Trabajo y tiene su origen inmediato en la Constitucin. Todos los principios que se acaban de comentar, son fundamentos filosficos convertidos en leyes- y concretamente dirigidos por ellas a la prctica, un este aspecto de la poltica social. Por eso llama la atencin de la Carta Poltica de 1991. haya ordenado la expedicin de un estatuto del trabajo que contenga los mismos principios. Una atenta lectura del artculo 53, y una revisin cuidadosa de las leyes y jurisprudencia laborales de los ltimos 40 aos, lleva a la conclusin de ninguno de los principios sealados ha escapado a la consideracin de nuestros jueces y a su aplicacin en casos concretos. Por tanto, slo queda esperar a que el Congreso expida la nueva ley general, para saber si los citados principios tienen otro alcance o anuncian otra dimensin en las relaciones obrero-patronales. rn; CAPTULO VII EL CONTRATO DE TRABAJO EN GENERAL 1. TEORAS CIVILISTAS SOBRE LA NATURALEZA DE ESTE CONTRATO Como resultado de la lucha entablada entre el derecho comn y el nuevo derecho que Menger, entre otros, llama "de los pobres", surgieron diversas teoras promovidas por los civilistas, para explicar la naturaleza jurdica del contrato de trabajo, en un supremo esfuerzo para ubicarlo dentro de sus lmites. Tales teoras

son las siguientes: la. Del contrato de arrendamiento; 2a. Del contrato de compraventa; 3a. Del contrato de sociedad; 4a. Del contrato de mandato. Teora del contrato de arrendamiento, sostenida principalmente por Planiol, consiste en afirmar, segn sus propias palabras, que el contrato de trabajo es "... un contrato de arrendamiento, como lo demuestra un rpido anlisis; la cosa arrendada es la fuerza del trabajo que reside en cada persona y que puede ser utilizada por otra, como la de una mquina o la de un caballo; dicha fuerza puede ser dada en arrendamiento, y es precisamente lo que ocurre cuando la remuneracin del trabajo por medio del salario es proporcional al tiempo, de la misma manera que pasa en el arrendamiento de cosa". Esta tesis fue ampliamente refutada con dos argumentos especiales: primero, que mientras en el arrendamiento la cosa arrendada se separa del arrendador, no ocurre lo mismo en el contrato de trabajo, pues en ste lo que se separa del asalariado es el efecto del trabajo y no el trabajo mismo, adems de que el esfuerzo personal denominado trabajo no constituye propiamente patrimonio alguno; y segundo, que mientras la esencia del contrato de arrendamiento consiste en que la cosa arrendada debe regresar a su dueo una vez vencido el contrato, en el trabajo, una vez producido el trabajo o rendido el esfuerzo, ste ya no regresa a la persona del trabajador, puesto que se ha consumido ntegramente. La teora de la compraventa fue definida, entre otros, por el profesor italiano Camelutti, quien para sustentarla se bas en el contrato sobre suministro de energa elctrica. Consiste, esencialmente, en sostener que, as como en este contrato, lo que se compromete mediante una venta no es la fuente de la energa sino sta, 102 DERECHO LABORAL COLOMBIANO permaneciendo aquella intacta, del mismo modo, en el contrato de trabajo no es la persona humana, flente de trabajo o de capacidad laboral, la que se vende o se contrata, sino su energa, sto es, su esfuerzo. Recogi en esta forma la observacin fundamental que en parte se haba hecho a la tesis del arrendamiento para tratar de acercarse aparentemente a la realidad del

contrato de trabajo. Sin embargo, discutida a tiempo, tambin fue refutada la tesis. La energa humana asalariada no es una simple "cosa" en el sentido fsico del vocablo, y no puede, por tanto, ser objeto del tratamiento de que son susceptibles las cosas en el derecho civil. Tambin por este camino, y en el terreno de las comparaciones, podra llegar a configurarse un contrato distinto del de la compraventa que sirviera como instrumento o medio para que una persona o entidad disfrutara permanente o transitoriamente de un bien perteneciente a otra. Pero cuando tal "cosa" proviene de la actividad misma de la persona humana y est indisolublemente unida a su calidad propia, fallan todas las reglas jurdicas establecidas para el tratamiento de los negocios de las cosas. As parece haberlo entendido el mismo sustentador de la tesis de la compraventa, cuando afirma: "En aqul (el contrato de trabajo) el objeto de la prestacin es energa humana, y en ste, es cualquier otra clase de energa, de donde resulta que estando el hombre ms cerca del hombre que de las cosas, su energa debe ser considerada por el derecho en un plano distinto"'. De otro lado -se argument, en orden a la repulsa de la tesis civilista-, esta emana del principio de considerar el objeto del contrato cuando la energa se exterioriza, lo que no ocurre en el contrato de trabajo, en la cual la obligacin principal del trabajador se refiere a su capacidad o energa de trabajo, aun antes de que se preste, sto es, antes que se objetivice. Adems, esta energa, aun suministrada, puede ser intil econmicamente para el que la recibe o adquiere, lo cual no releva al adquirente de su precio, sto es, del pago del salario. La teora del contrato de sociedad fue promovida por el tratadista francs Chatelain, y el espaol Val verde. La tesis radica sobre el concepto de empresa. entendida como una conjuncin de intereses de capital de trabajo, lo cual los lleva a sostener que en el fondo el contrato de trabajo, dentro de aquel complejo, no es otra cosa que un contrato de sociedad. Comparan la colaboracin que prestan los trabajadores, mediante el contrato de trabajo, en el funcionamiento y la vida de la empresa, con la que en el terreno jurdico se denomina afcctio societatis, o nimo deliberado de trabajar en comn para fines igualmente comunes. Sin embargo, la nocin de sociedad, como tipo de contrato especial, supone jurdicamente hablando, dos condiciones indispensables: el nimo de asociarse, asumiendo por consiguiente los riesgos tanto de utilidades como de prdidas en el negocio, y adems la llamada igualdad de condiciones entre los socios o par condictio, calidades ambas extraas al contrato de trabajo.

Estudio sobre la energa como objeto de la energa elctricas, ola de MAHIO w. LA CUEVA en su obra Derecho Mexicano de! Trabajo, pg. 376. El, CONTRArO t TRABAJO R\ GENERAL 103 No toda colaboracin en un trabajo o en una empresa determinada puede identificarse con el deseo de asociarse a ella o a sus resultados. El colaborador no puede considerarse como socio en todos los casos, sino slo en aquellos en que la realidad de las condiciones en que el trabajo se lleva a cabo, asi lo presenten; particularmente en el terreno laboral, la nocin de prdidas para el trabajador, vinculada a la de riesgos de la empresa, asi descartada. Las leyes del trabajo no conciben un contrato como el que estudiamos, que condicionen las garantas propias del asalariado a los riesgos que la imprudencia, la negligencia o simplemente las eventualidades propias de la vida comercial, deparen a las actividades industriales y mercantiles. A pesar de stos, el contrato de trabajo sigue inmodificable y persiste llevando en su esencia todos los atributos protectores que lo tipifican en 3a ley. La legislacin colombiana, por ejemplo, es categrica al prescribir que, en ningn caso, los trabajadores podrn asumir parte alguna de las prdidas que pueda sufrir una empresa (Cdigo Sustantivo del Trabajo, artculo 28). Y si bien es cierto, como lo afirma Mario de la Cueva, que la teora del contrato de sociedad ha sido til al derecho del trabajo por cuanto abri campo a la moderna teora de la participacin de los trabajadores en las utilidades de las empresas, ello, con todo, no quita nada a la imposibilidad prctica y jurdica de la similitud buscada, ni alcanza, con mucho, a justificar su aceptacin en el terreno social. La teora del mandato, estuvo en boga durante mucho tiempo como las anteriores, y lo mismo que ellas, termin por ser desechada. En realidad, el mandato entendido como "un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms de sus negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera" (Cdigo Civil, artculo 2142), presenta pocas posibilidades de identidad con el contrato de trabajo. Primeramente, porque, segn puede observarse, el mandato tiene por objeto la realizacin de actos jurdicos, mientras que el contrato de trabajo tiene uno muy diferente. Luego, porque el mandato puede ser gratuito u oneroso, es decir, remune-

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rado, en tanto que el contrato de trabajo jams puede ser gratuito para el trabajador. El principio umversalmente aceptado en esta materia, es el de que todo trabajo debe ser remunerado. De otra parte, el mandato puede ser para un negocio o para varios, lo cual supone la ocasionalidad del mismo, sin que pierda su esencia, mientras que una de las caractersticas importantes del contrato de trabajo es que presente cierta permanencia, pues si el servicio fuere instantneo o eminente:, iw^e transitorio, las le\ es lo estiman fuera de las condiciones propias que determinan la existencia del mismo. Las anteriores circunstancias, analizadas detenidamente por los tratadistas del derecho laboral, llevaron a su conviccin la imposibilidad jurdica de identificar el contrato de trabajo con el mandato, y terminaron, como en el caso de las anteriores teoras civilistas, por relegar el intento de encontrar para aquel explicaciones fundadas en los re sitos u objetivos de ste, 104 DERECHO LABORAL COLOMBIANO 2. DEFINICIN LEGAL DEL CONTRATO DE TRABAJO El artculo 22 del Cdigo Sustantivo del Trabajo define el contrato de trabajo como: "...aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurdica, bajo la continuada dependencia o subordinacin de la segunda y mediante remuneracin". Y agrega: "Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneracin, cualquiera que sea su forma, salario". Ambas definiciones, como puede observarse, se refieren propiamente al acto jurdico, al convenio de voluntades creador de obligaciones, y no a la denominada relacin de trabajo. De ah porque los elementos que en ella se perfilan ya como indispensables para su validez y que ampla el artculo 23, son francamente inadecuados a la figura jurdica estimada como tal, pues, como lo veremos adelante, ellos se adecan ms tcnica y jurdicamente a la dinmica del convenio y no a ste mismo. El contrato de trabajo, entendido como relacin jurdica, supone como todo contrato, los siguientes requisitos fundamentales: capacidad, consentimiento, objeto y causa lcitos. No obstante, algunos de ellos, particularmente los dos primeros, presentan una diferencia notoria con el derecho comn, no slo en s mismos considerados, sino en lo tocante a los efectos de su inexistencia. 3. CAPACIDAD PARA CONTRATAR Es sabido que en derecho civil rige la regla general de que la capacidad plena para obligarse se tiene a la edad de 21 aos. Razones de naturaleza econmica, fundadas en las necesidades de la clase trabajadora, han hecho, sin embargo,

aceptar como edad suficiente para la adquisicin de la capacidad de contratar, en hombres y mujeres, la de 18 aos. En ste, como en tantos otros aspectos, el derecho laboral ha llegado hasta la realidad misma de los hechos, y, apoyado en ella, ha estimado no slo innecesario sino perjudicial mantener los lmites de edad afirmados por el derecho comn. El articulo 29 del Cdigo dispone, por ello, que "tiene capacidad para celebrar el contrato individual de trabajo todas las personas que hayan cumplido dieciocho aos de edad". Esta capacidad, como es obvio, comprende no slo la plenitud de facultades para contraer el vnculo laboral, sino para ejercer la accin o acciones que puedan derivarse del mismo, en orden a buscar, por medio de los organismos jurisdiccionales del Estado, la proteccin especial que la Constitucin y las leyes garantizan al trabajo humano asalariado. Los menores de la edad indicada, hombres o mujeres, tienen una capacidad semiplena para los mismos actos. Estn autorizados para celebrar el contrato siemEL CONTRATO DE TRABAJO EN GENERAL 1 05 pre que dispongan de una autorizacin especial escrita de sus representantes legales (el padre, en primer ten-nio, o la madre, segn el caso), o del inspector del trabajo, el alcalde municipal, o el inspector o corregidor de policia del lugar donde el acto va a celebrarse. En este aspecto parece que el derecho del trabajo colombiano quisiera mantener las pautas del derecho civil tutelares de la autoridad familiar. Por eso no es superfluo considerar que en aquellos casos en que, teniendo el menor padres presentes que no se avengan justificadamente a conceder la autorizacin necesaria, el funcionario pblico no debe concederla. Pero, adems, dicha autorizacin se explica por el afn del legislador de velar porque el trabajo de los menores no se cumpla en oficios peligrosos para su salud o para su formacin moral. Ahora bien: una vez concedida la autorizacin de que se habla, el menor adquiere el goce pleno de sus derechos como parte en el contrato de trabajo, de modo que para cualquier acto posterior que con l se relacione, no precisa nueva autorizacin. As lo dispone el numeral 2o. del artculo 30 de la obra citada, al afirmar que "concedida la autorizacin, el menor puede recibir directamente el salario, y llegado el caso, ejercitar las acciones legales pertinentes". Se quiebra en este punto una nueva regla tradicional del derecho comn, conforme a la cual, para que el menor no habilitado de edad pueda ejercer acciones judiciales como demandante o como demandado, necesita la asistencia de un representante legal o el

nombramiento por l, o por el juez de la causa, de un curador para la litis. En este nuevo aspecto la ley ha querido simplificar los trmites y acomodarse a las necesidades econmicas del trabajador, suponiendo en el menor de 18 aos una plena capacidad despus que se haya cumplido el requisito de la autorizacin para celebrar el contrato de trabajo. Puede ocurrir que el menor entre en relacin de trabajo sin la debida autorizacin de sus padres ni del funcionario competente. En tal caso, el contrato no se tiene por nulo de pleno derecho, sino como anulable, sto es, como susceptible de se declarado resuelto por el funcionario administrativo correspondiente. Bien es cierto que en esta concurrencia se ha pretermitido un requisito fundamental para celebracin del vnculo, pero la ley no quiere que tal inobservancia sea fuente de enriquecimiento sin causa para el empleador, que de todos modos habra aprovechado el esfuerzo del menor; ni que ste, por tanto, pierda los derechos emanados del contrato irregularmente celebrado. Por eso se dispone en el artculo 31 que en tales casos "el presunto empleador est sujeto al cumplimiento de todas las obligaciones inherentes al contrato", lo cual supone que debe pagar al menor sus salarios as como sus prestaciones sociales. En este evento tambin se presenta un caso excepcional de ruptura del contrato, ya que en el mismo texto se autoriza al funcionario administrativo del trabajo para "ordenar la cesacin de la relacin y sancionar al empleador con multas". Excepcionalmente, decimos, porque contra la regla general del Cdigo de que el contrato se rompe principalmente por el consentimiento de las partes o por causas 106 DERECHO LABORAL COLOMBIANO distintas, taxativamente sealadas, entre ellas una sentencia judicial, en el caso que nos ocupa no interviene ninguna de ellas, sino una orden de autoridad que debe pronunciarse en guarda de los intereses de la ley y de la seguridad y la moralidad del menor de edad. Empero, la orden de disolucin del contrato o de cesacin de la relacin de trabajo, como dice el Cdigo, no es necesariamente obligatoria para el funcionario del trabajo. Cuando el artculo habla de que puede hacerlo, si el trabajo en s mismo y las circunstancias en que se est efectuando por el menor de edad no justifican la medida, la est haciendo facultativa. En este caso, lo procedente sera lograr para l la autorizacin del padre o de la madre del menor asalariado, o, a falta de ellos proceder el mismo funcionario a impartirla.

4. CONSENTIMIENTO Es la manifestacin libre y espontnea de los contratantes para entrar en la relacin jurdica. No es vlida, por tanto, la expresin que se encuentra afectada por la violencia, el dolo, el fraude, o el engao. En el contrato de trabajo, el sentido que a este elemento dan las reglas y doctrinas del derecho comn vara notablemente, pues entendido el consentimiento como el fruto de una libre discusin sobre las condiciones del contrato, es obvio que, o no existe por parte del trabajador, o se presenta en un grado muy limitado. Claro que en la prctica ningn trabajador puede ser llevado a la fuerza a la relacin de trabajo, y en este sentido, la afirmacin de que la que contraiga obedece a su pleno consentimiento, es evidente. Pero sus condiciones de notoria inferioridad econmica frente al empleador, y el hecho general de que ste tenga preestablecidas las condiciones de trabajo, limitan considerablemente la oportunidad y la posibilidad de discusin y lo colocan, por fuerza de su situacin econmica, ante la necesidad de aceptarlas. Este hecho se hace ms notorio en relacin con el salario, el cual, cuando no ha sido objeto de una estipulacin que suponga la intervencin masiva de los trabajadores, presupone una disposicin patronal que el trabajador no puede sino aceptar o rechazar, y que de ordinario acepta por tratarse de su nico medio de subsistencia. Todo lo cual implica la relatividad del concepto del consentimiento como elemento bsico de la integracin del contrato. 5. OBJETO En cuanto a este elemento, puede afirmarse que no es el mismo para el empleador que para el trabajador. Mientras que para el primero es el aprovechamiento de la capacidad de trabajo del empleado en provecho de la empresa y su beneficio personal, para el trabajador es la adquisicin de un medio de subsistencia mediante el salario, nico elemento que le permite atender a sus necesidades personales y familiares. El Tribunal Supremo del Trabajo (hoy Sala Laboral de la Corte) defini el objeto del contrato en estos trminos, que son plenamente aceptables: "E! objeto del contrato es doble. Para el empleador consiste en los servicios del . trab;tJ('dor, en fuerza del trabajo, es el resultado que persigue, en el trabajo mismo. Para el asalariado el objet es el salario, con el fin de lograr su manutencin o la RL CON 1'RATO V>f TRABA10 EN ENr.IAl, 107

de l y su familia, es decir, que constituye su nico o principal medio de subsistencia. Como todo contrato o acto humano, el contrato de trabajo tiene una finalidad. que para el trabajador no es otra, no puede ser otra que la de satisfacer sus necesidades vitales. La Constitucin Nacional del Brasil en su articulo 136 habla del trabajo 'como medio de subsistencia del individuo'. Para algn expositor, el trabajo debe ejecutarse regular y habitualmente o constituir 'el modo de vivir" de la persona (Gallart Folch) lo que para otro es la nota de 'profcsionalidad" (Ramrez Gronda). Por eso se ha definido al proletariado" como 'el obrero asalariado no sometido al rgimen de los funcionarios que encuentran en la prestacin constante de su fuerza de trabajo fuente nica o al menos esencial de la renta necesaria para la conservacin de la vida'. Aunque se agrega que 'desde entonces se haya comprometido en su suerte o destino que lleva en s mismo las causas suficientes de una perpetua reproduccin de la condicin de trabajador asalariado'";. Cuando el objeto del contrato es ilcito, es decir, cuando no obstante jugar en la relacin jurdica las finalidades apuntadas, sin embargo ellas persiguen la elusin de los preceptos legales que en toda su extensin garantizan la convivencia y proteccin sociales, o cuando quebrantan reglas morales que son indispensables a la estructura de la sociedad, el contrato es nulo y no genera accin ni excepcin, o, lo que es lo mismo, no da derecho en principio, al trabajador a reclamar sus salarios y prestaciones, ni al empleador a reclamar los servicios contratados. Un contrato que tuviera por objeto la obtencin de servicios personales para llevar a cabo una actividad de contrabando, por ejemplo, o de trata de blancas, o de trfico de estupefacientes, no podra ser definido por ninguna autoridad judicial, ni las partes solicitar validamente el cumplimiento de las obligaciones de l nacidas. Empero, es preciso distinguir cuando la actividad ilcita que constituye el objeto del contrato es conocida y consentida previamente por el trabajador, que cuando no lo es, pues nos parece que las consecuencias seran diferentes en uno y otro caso. Si el trabajador es inducido al contrato ignorando la finalidad que su empleador persigue por medio de l, aun cuando, en si misma, cada actividad tenga una apariencia de legalidad, no podr por modo alguno, perder los derechos inherentes a su

condicin de asalariado. Por ejemplo: se contrata un individuo para conducir camiones al Puerto de Buenaventura. La actividad en si misma es normal, licita, y puede, por tanto, ser objeto de contrato. Ms el dueo de los camiones se vale de ella para llevar a cabo operaciones de contrabando, lo cual se encuentra prohibido y castigado por las leyes. No teniendo el trabajador responsabilidad alguna en las actividades delictivas de su empleador, no podr correr las consecuencias de la misma, que sera- en el terreno que nos ocupa, la prdida de las acciones, y los derechos emanados de su contrato de trabajo. Ms si la misma actividad se estaba desarrollando con pleno Sentencia del 17 de agosto de 1948, Manuel I: Bcirchavs. Ganemycui. Ltda., i^Jceta del Trut'a]o. tomo ni, nros. 17 a 28. pgs. 322 y ss. 108 DERECHO LABORAL COLOMBIANO conocimiento, y por consiguiente, con el consentimiento del trabajador, es claro que ste no podra validamente reclamar a su empleador judicialmente, ni ante las autoridades administrativas del trabajo, el valor de los salarios convenidos, ni el de las prestaciones y garantas causadas en el contrato. Tales autoridades, y muy particularmente las judiciales (las administrativas no juzgan), al examinar los hechos, se veran necesariamente obligadas a declarar primeramente la invalidez del contrato por ilicitud de su objeto, declaratoria que implica el rechazo de las acciones propuestas tanto como de los derechos impetrados, ya que, como es sabido, lo ilcito no es fuente de derechos. El ejemplo propuesto supone, como puede observarse, dos cosas, acerca de las cuales conviene llamar la atencin. Primera, que es necesario distinguir entre las consecuencias del objeto ilcito consentido y del que es ignorado por el trabajador. Y la segunda, que en este ltimo caso se presenta el hecho de un doble objeto en el contrato: de un lado el que tiene todas las apariencias de legalidad y normalidad, y que al menos externamente se acomoda a lo que la doctrina y la ley admiten como objeto lcito del contrato de trabajo; y de otro, un objeto oculto, una fmalidad reservada, que es esencialmente la que constituye el motor de la actividad patronal, y que viene a afectar sensiblemente la validez del contrato. En cierto aspecto este ltimo elemento se puede confundir con la causa del contrato. 6. CAUSA No es del caso hacer un estudio profundo y prolijo sobre el tema de la causa en las obligaciones, que en realidad de verdad, ms que al derecho del trabajo,
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corresponde al derecho comn. Sin embargo precisa examinar algunas nociones que dejan ver claro el conjunto jurdico de lo que es un contrato de trabajo. Tradicionalmente, la nocin de causa fue explicada por el juego recproco de las obligaciones de los contratantes. Y as, las obligaciones de uno de ellos constitua la causa de la obligacin del otro. En este criterio se inform, al parecer, nuestro Cdigo Civil, cuando al definir la causa dice que se entiende por tal "el motivo que induce al acto o contrato", y que se identifica con el pensamiento de Domat, segn el cual "la obligacin de una parte es el fundamento de la obligacin de la otra parte". Capitant, por el contrario, critica duramente esta tesis y la califica como "vaca de sustancia", al colocaran eminente tema jurdico en una especie de crculo vicioso que se conforma con encontrar explicacin suficiente para el acto de una parte, en el llevado a cabo, por su contratante. Afirma que ms bien "se trata de realidades, no de simples promesas que las partes tomen en consideracin cuando contratan, siendo estas realidades las que se hallan en el fondo de las causas de las operaciones sinalagmticas"3. L. Los mviles en los actos jurdicos de derecho privado , pg. 27. EL CONTRATO DE TRABAJO EN GENERAL 109 Aplicando la tesis tradicional al contenido del contrato de trabajo, podra afirmarse que la causa de l sera, para el trabajador, la percepcin del salario, y para el empleador, el aprovechamiento del esfuerzo del asalariado. As las cosas, el contrato de que nos ocupamos sera no slo una institucin helada, sin aliento humano alguno, sino, adems, intil en s misma para proporcionamos una explicacin ms elevada y jurdica de su existencia. Si se recuerda que en la doctrina general del trabajo y particularmente en la ley colombiana, las obligaciones principales de las partes son: para el trabajador la de prestar el servicio y para el empleador la de entregar el salario convenido, una explicacin de la causa como la que precede, pura y simple, llegara a confundirse con el objeto del mismo contrato, tal como es en realidad y como se ha definido por nuestro Tribunal Supremo. Se requera, por todo ello, un anlisis ms profundo de la teora, para que. sin prescindir de la importancia que en la ecuacin jurdica del contrato tuvieran las obligaciones de los contratantes, se pudiera llegar ms racionalmente a la naturaleza humana y a las necesidades econmicas de los hombres, y encontrar asi un complemento satisfactorio a la teora expuesta. Por eso agrega Josserand: "Pero no basta observar, con todos los juristas y todos los filsofos, que la causa
JOSSERAND,

surge de las profundidades de nuestro ser pensante; no es suficiente ver en ella un valor sicolgico; es necesario estrechar ms la realidad, llevar ms adelante el anlisis, y determinar el sentido de este valor as como el papel a que est destinado en el dominio del derecho. Para desarrollar felizmente esta rea, ni siquiera podemos pensar apoyarnos en el Cdigo Civil, cuyos redactores han observado. sobre este punto, un prudente silencio; ni tampoco en la tradicin, pues es confusa, imprecisa y contradictoria; en la jurisprudencia encontraremos, a despecho del empirismo y falta de ideas generales que revela la mayora de las decisiones dictadas en la materia, los puntos de vista ms seguros; si algn da se llega a constituir por fin una teora de la causa bien ordenada, lo ser con ayuda de los materiales de la jurisprudencia y no mediante polmicas doctrinales"4. Por este procedimiento, el autor comentado, uno de los profundos y ms afortunadamente empeados en el estudio de la teora de los mviles en los actos jurdicos, los separa en tres grupos. a) Los mviles extrnsecos simples; b) Los mviles extrnsecos teleolgicos; c) Los mviles intrnsecos. En su concepto, son los mviles extrnsecos teleolgicos, o sea los que se relacionan con los fines perseguidos por los contratantes los que ofrecen y dan impulso creador al acto jurdico, y por consiguiente los que deben ser objeto de consideracin especial en la determinacin de la causa.
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JOSSERAND, L.

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Ob.cit.pg. 126. DEREL'HO LABORAL COLOMBIANO

No es, pues, la apariencia de lo que se busca con el contrato, sino la realidad de lo que con l se persigue, lo que debe servir de fundamento a la teora. Es en esta realidad donde debe buscarse la causa de las obligaciones, porque en ella se encuentra la conformidad entre la intencin de los contratantes a) celebrar el acto jurdico y el resultado obtenido por aquella al llevarlo a cabo; y es all donde pueden apreciarse en toda su dimensin, en un momento dado, los hechos o circunstancias que, al alejarse de esos fines intencionadamente perseguidos, constituyen una falla en el cumplimiento de las obligaciones, una imposibilidad del mismo, o un

motivo determinante de su resolucin. Acogiendo la teora de Josserand, nuestra Corte Suprema de Justicia ha dicho lo siguiente: "Para Josserand, en todos los casos la determinacin de la intencin es esencial, puesto que ella influye y dirige a la naturaleza misma de la operacin celebrada entre las partes; porque viene a ser ella la que le otorga un verdadero carcter a la relacin jurdica; a imprimirle el matiz que sirve para calificar la voluntad de los contratantes. De all que en el campo del derecho civil la intencin se nos presente como una medida para precisar el querer de las partes, en orden a la determinacin del fin inmediato vinculado a la voluntad contractual. As. en el derecho privado y especialmente en el civil, es conveniente, la debida distincin entre la voluntad, la intencin y los mviles, para la fiel y acertada interpretacin de los contratos. Es claro que en algunos casos la intencin se incoqrora a la voluntad y llega a constituir un solo hecho, en trminos que conocindose la una, se llega al conocimiento de la otra; pero esta identificacin accidental nada prueba contra la verdad de esa distincin. Por otra parte, los mviles en s mismo llegan a ofrecerse en ocasiones en una forma tan clara y definida, en una funcin tan aislada, que es de rigor aceptarlos e interpretarlos con absoluta separacin de la voluntad y de la intencin. En el derecho moderno la nocin jurdica de la causa ha dejado de ser abstracta e inoperante para actuar ms bien en forma de instrumento que impone la equivalencia en las transacciones, como expresin de la justicia conmutativa"5. Como se infiere del encuentro que hemos hecho -sin adentramos en el valor y el fundamento de las tesis anticausahstas, por ejemplo-, no es posible definir categricamente la causa de las obligaciones. Si a ello se agrega que es umversalmente reconocido el hecho de que una es tal causa en las operaciones sinalagmticas y otra en las de tipo unilateral, aquella definicin, como tesis inmodifcabic, se nos hace menos posible. Podra decirse, para dar un contenido doctrinario moderno al viejo artculo 1524 del Cdigo Civil, que el motivo extrnseco y de los resultados futuros que ha impulsado a las partes al acto o contrato, es lo que viene a constituir la causa del mismo. Criterio ste que es aplicado al contrato individual del trabajo.

En su oportunidad, el Decreto Legislativo 2351 de 1965, ratificado por el Congreso, al definir el contrato a trmino indefinido, dijo que debe durar tanto Sentencia de casacin, de octubre de 1938, Gacela Judicial, No. 251. EL CONTRATO DE TRABAJO EN GENERAL 111
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pg.

como "la causa o la materia que le dio origen". Esta innovacin legislativa obligar a los tribunales a estudiar nuevamente y precisar el concepto de causa, pues ser indispensable para determinar el alcance de la terminacin ilegal de ese tipo de contrato. Hasta ahora no se conoce ningn pronunciamiento sobre la materia. Como se anota adelante (duracin del contrato), la vaguedad de los trminos es muy grande y no se sabe a ciencia cierta qu pretendi el legislador (o el gobierno, pues se trata de un decreto) fuera de aspirar a que el contrato a trmino indefinido sea. como su nombre lo indica, de duracin muy prolongada. Si nuestra apreciacin sobre la causa del contrato de trabajo es correcta, se tendra que en este caso ella estara determinada por los motivos extrnsecos y de resultados futuros perseguidos por los contratantes. Pero si stos son, por ejemplo, por parte del trabajador, buscar perfeccionamiento tcnico y estabilidad hasta lograr una situacin pensional, y por parte de la empresa tener indefinidamente un buen servicio, qu consecuencias tendra o debera tener una ruptura que impidiera la plena realizacin de la causa? No hay que olvidar, de otro lado, que aunque la vocacin del contrato es de perpetuidad, por llamarla de alguna manera, la ley, sin embargo, establece en el artculo 80 del Decreto 2351 de 1965, un sistema de indemnizaciones precisamente para cubrir los daos ocasionados por la ruptura ilegal del mismo, con lo cual parece haber querido salir al paso de una violacin que afecte esa duracin indefinida. Pero si sto es as, entonces, qu objeto tuvo el decir que el contrato deba durar, en principio tanto como la causa que lo origin? Y, qu decir, adems, de "la materia'', como factor determinante de la duracin de estos contratos? Qu es la tal "materia"? Pueden hacerse sobre ellas consideraciones anlogas a las que se han hecho sobre la causa. Porque, cul es la finalidad ltima, a donde va o quiso ir la norma con esta denominacin? O tanto la mencin de la causa como de la materia en estos contratos, para terminar en todo caso con un sistema que autoriza la ruptura y ordena indemnizarla, fue slo una palabrera intil? Vuelvo a repetir que se hace necesario el pronunciamiento de los tribunales para despejar las inquietudes suscitadas por el texto.

CAPTULO vin

DE LA RELACIN DEL TRABAJO 1. NOCIN GENERAL Las ltimas leyes colombianas de carcter social, tanto sustantivas como procesales, hablan insistentemente ya no slo del contrato de trabajo, o de empleo, sino, adems, de la relacin de trabajo, lo cual obliga a estudiar las caractersticas de una y otra institucin. Como antes vimos, de acuerdo con las reglas del derecho civil, para que exista un contrato basta el consentimiento de las partes y un objeto lcito, de suerte que, una vez arreglados tales requisitos, nacen inmediatamente las obligaciones recprocas. No ocurre lo mismo en el terreno de la contratacin individual del trabajo. La doctrina laboral ha sido unnime en que, para que surjan al terreno de la realidad las mayores y ms importantes obligaciones para el empleador y el trabajador, no basta que haya existido en ellos un libre consentimiento y un objeto adecuados, sino que adems es preciso que el asalariado haya comenzado a prestar el servicio. Siendo la subordinacin la columna medular del contrato de trabajo, es necesario que sta, de la nocin terica o simplemente jurdica, se proyecte en el plano de la realidad. Es a esta ltima situacin a la que se denomina relacin del trabajo, para oponerla o diferenciarla del acto jurdico constitutivo del contrato. Por una paradoja, que sin embargo encuentra fcil explicacin en la naturaleza de las relaciones laborales, se tiene que, mientras en el derecho civil, por regla general, el acto jurdico constitutivo del contrato supone necesariamente obligaciones para los contratantes y aquel mantiene toda su integridad aunque stas no lleguen a cumplirse, en el derecho del trabajo, y tambin por regla general, slo el cumplimiento de las obligaciones propias del contrato supone la existencia del mismo. Mas, la diferencia que puede presentarse entre la dos situaciones, la del contrato y la de la relacin, no establece independencia entre una y otra, sino que determina una relacin necesaria, una vinculacin ntima. En el contrato de trabajo el consentimiento supone, como es natural, el compromiso de cumplir las obligaciones o actos que integran la relacin del trabajo, o ms claramente, el trabajador queda comprometido a ponerse a rdenes de su empleador, y ste a poner a disposicin de aqul los elementos y circunstancias que le faciliten la prestacin del servicio. Mientras sto no ocurra, puede afirmarse que las partes han celebrado un contrato de trabajo, pero no puede decirse que entre ellos exista "relacin de trabajo". 1 14 DERECHO LABORAL COLOMBIANO La diferencia anotada presenta, naturalmente, una situacin dismil en cuanto al funcionamiento de la legislacin social y en cuanto a las consecuencias del incumplimiento de las partes. Porque, ciertamente, no es igual el simple acuerdo de

voluntades que la materializacin de los actos que de l se derivan. Hablando en trminos llanos y referidos a la legislacin colombiana, el trabajador y el patrono que, despus de haber convenido en la prestacin personal de servicios, se halla con que uno de ellos no aporta lo que est obligado para llevarlo a cabo, ciertamente tiene una accin para que lo acordado vaya al plano de la realidad, pero tal accin no podra tener por objeto aquellos derechos emanados directa y racionalmente del hecho de la prestacin cumplida. En cambio, si celebrado el contrato, o iniciado por ambas partes el cumplimiento de sus obligaciones principales, alguna de ellas se colocara en estado de incumplimiento, ya la accin de que dispondra la otra, y particularmente el trabajador, no sera solamente la de recabar aquellas garantas que protegen, a ttulo de contraprestaciones, su trabajo personal, sino. adems, las que se desprenden del rgimen indemnizatorio propio de la condicin resolutoria implcita en el contrato. No obstante, lo anterior, que, como podemos observar, se refiere exclusivamente al aspecto de la contratacin entre dos personas que se denominan empleador y trabajador, esto es, a un aspecto eminentemente contractual, hay otra concepcin de la "relacin de trabajo", ms amplia y general. Es la relacionada sencillamente con toda prestacin personal de servicios, sin distingo de las personas o entidades a quienes se presta y sin reparar en la naturaleza jurdica del vinculo que la determina. Y as, dentro de esa nocin, quedan comprendidos los funcionarios pblicos, por e! solo hecho de prestar un servicio personal a la administracin. Dentro de este concepto, la relacin de trabajo no juega un papel primordial como elemento complementario de la contratacin privada o pblica del trabajo asalariado, sino que constituye la resultante de tener en cuenta el servicio personal como factor determinantes del amparo de las leyes sociales. Ahora bien, sobre el aspecto de la distincin entre contrato y la relacin de trabajo, conviene saber que el antiguo Tribunal Supremo del ramo enfoc el problema en los trminos siguientes: "El contrato individual de trabajo, es decir, el negocio jurdico mediante el cual se produce libremente un acuerdo de voluntades para prestar servicio personal y recibir a cambio un salario, ha sido y contina siendo en la legislacin colombiana fuente de obligaciones. Como tal se le ha considerado siempre, desde que en 1934 se defini y reglament por vez primera el trabajo de los empleados

particulares, hasta el actual Cdigo Sustantivo de la materia. Esas obligaciones no son otras que las de poner en acto aquello que el acuerdo ha fijado en potencia, la de entrar en la dinmica de la relacin jurdica. El contrato no es ciertamente una prestacin pero es su base incuestionable. DE LA RELACIN DEL TRABAJO 115 No supone necesariamente la ejecucin de lo convenido, pero implica el compromiso de las partes para llevarlo a cabo. En la llamada relacin de trabajo se encuentra la pane activa del contrato, su desarrollo normal, su ejecucin por las partes, es el complemento necesario del contrato. De ahi porqu el articulo 24 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, como anteriormente el 20 del Decreto 2127 de 1945, presumen que todo servicio personal se presta en cumplimiento de un contrato de trabajo, y obliguen al empleador a desvirtuar la presuncin. 'Siendo el de trabajo un contrato consensual -dice G. Cabanellas-, es evidente que la relacin de voluntades se produzca por la manifestacin del consentimiento:, mientras la relacin de jurdica seguir cuando el trabajador comience la prestacin de su actividad profesional bajo la direccin del empleador o empresario'. La circunstancia de que el derecho del trabajo en la actualidad se incline, desechando todos los formalismos propios de otras ramas del derecho, a proteger especficamente el hecho del trabajo, no significa en manera alguna que contrato y relacin sean contrarios o antiticos, pues hay que tenerlos como dos elementos complementarios y por tanto igualmente importantes de la misma institucin: el trabajo. Representan dos momentos necesariamente sucesivos en la problemtica contractual de las relaciones individuales entre el capital y el trabajo. El hecho del trabajo supone un previo acuerdo de voluntades y origina prestaciones mutuas distintas de las que nacen de este ltimo. En este caso las partes se obligan, verbalmente o por escrito, la una a prestar un servicio y la otra a remunerarlo; en aqul, surgen, ya todas las obligaciones anexas o consecuentes de las citadas tales como la asistencia de los riesgos profesionales, y en general el suministro de aquellas garantas que realizan en la prctica la tutela del trabajo asalariado y del trabajador. Mas, la circunstancia de que la llamada relacin de trabajo sea objeto de proteccin legal y a ella se refieran, por regla general, las garantas de orden constitucional y legal que constituyen a darle categora tica y humana, no significa en absoluto que el contrato, el acuerdo libre de voluntades, el compromiso inicial o acto , preparatorio de la relacin, est desamparado en los textos legales. Si se admite ya se ha dicho que como a tal lo tienen no slo nuestra legislacin sino la generalidad de los ordenamientos jurdicos latinoamericanos y europeos- como el antecedente, necesario del hecho fsico de la prestacin personal de servicios, debe

aceptarse que no puede ser extrao a los mandatos legales que instituyen la voluntad en fuente de obligaciones. Podra sintetizarse lo anterior afirmando que quienes celebran un contrato de trabajo estn obligados legalmente a entrar en relacin de trabajo, a poner en acto el objeto de su acuerdo, el trabajador a ponerse a disposicin del empleador y ste a remunerarlo en la forma y en los trminos convenidos. Sigese de lo dicho que si concluido el acuerdo, la relacin de trabajo no se actualiza y ello ocurre por disposicin o por culpa de uno de los contratantes, el otro puede con todo derecho exigir la correspondiente indemnizacin de perjuicios. Y no es preciso, para la prosperidad de tal accin, que quien, se sienta lesionado o vctima del incumplimiento est necesariamente obligado a requerir al presunto deudor para el cumplimiento de las obligaciones pactadas. 116 DERECHO LABORAL COLOMBIANO En el terreno de la prctica, puede hacerlo si lo estima conveniente; pero la circunstancia de que lo omita no le disminuye en nada el derecho que para l se deriva de la conduccin resolutoria, implcita dentro del contrato, por incumplimiento de lo pactado. Cuestin de los hechos y de su prueba ser el dilucidar en su oportunidad si la inejecucin de lo convenido ocurri realmente y caus dao que debe ser reparado. Si el contrato como lo dijo el artculo lo. de la Ley 6a. de 1945, como lo reafirm su Decreto Reglamentario 2127 del mismo ao y como lo ha reiterado el Cdigo Sustantivo del Trabajo, en su artculo 22, es aquel por el cual las partes se obligan, la una a prestar un servicio subordinado, y la otra a remunerarlo, no se ve la razn para que una vez concluido como concurso de voluntades, deba mediar requerimiento para que proceda la relacin de trabajo. Esta debe subseguir normalmente a aqul, a menos que en el escrito -si se opt por tal forma- se hubiere estipulado como fecha inicial de la ejecucin una posterior, en cuyo caso los contratantes saben de antemano que en ella y precisamente en ella el trabajador debe estar a disposicin de su empleador, y ste dispuesto a pagar la remuneracin convenida. Por consiguiente, la afirmacin del seccional de Barranquilla, de que la celebracin del contrato no hace presumir su ejecucin y de que es preciso requerir a

quien lo suscribi para que eventualmente pueda declarrsele responsable de incumplimiento, es incompleta y oscura en su primer aspecto y francamente errada en el segundo. Lo uno, porque si bien es cierto que el acuerdo de voluntades no supone necesariamente su realizacin, si supone la categrica obligacin para los contratantes de entrar en relacin de trabajo en la forma y en los trminos estipulados. De no ser as habra que aceptar, alejndose sin fundamento doctrinario alguno de los principios universales del derecho, que la voluntad no es ya fuente de obligaciones, puesto que, acordadas ellas, el arbitrio de uno de los contratantes sera suficiente para derogarla o para desistir de las mismas sin ninguna responsabilidad. Y lo otro, por las razones que atrs quedaron apuntadas y que no es necesario repetir"'. De todo cuanto hemos visto hasta ahora, extraemos algunas consecuencias importantes: a) Los que la ley colombiana llama "elementos del contrato de trabajo" no son tales sino, ms bien, "elementos de la relacin de trabajo". El contrato como acto jurdico requiere la concurrencia de requisitos diferentes de los que caracterizan la relacin. b) No es preciso que los elementos constitutivos del contrato se encuentren en la relacin de trabajo, pues sta puede darse sin el principal de ellos, que es el acuerdo de voluntades. Si para existir slo requiere, en principio, el trabajo ofrecido o la disposicin efectiva de prestarlo, tal hecho puede cumplirse sin conocimiento y aun sin consentimiento previo y expreso personal del empleador. Particularmente en la gran industria es muy frecuente este caso. Por tal razn, De la Cueva, acogiendo la terminologa de Molitor, acepta que el citado acuerdo est sustituido por el enrolamiento o enganche. ' Casacin de 14 de febrero de l955,NicolaMmervinivs. Industria Metalrgica Colombiana Lida. DE LA RELACIN DEL TRABAJO 117 c) Sin que el acto judaico, integrado por consentimiento, capacidad, objeto y causas lcitos, est desprotegido en caso de incumplimiento, lo que especficamente amparan las leyes sociales es el hecho de la prestacin del servicio; de lo cual surgen dos notables consecuencias, a saber:

1) que el contrato de trabajo es un contrato-realidad en donde, ms que a las frmulas y a las teoras, se atiende al aspecto fctico o material del compromiso contrado, y 2) que todas aquellas garantas conocidas en la legislacin con el nombre de prestaciones sociales, como auxilio de cesanta, descansos hebdomadarios y anuales, jubilaciones, etc., slo se explican y surgen a la realidad patrimonial del asalariado, en el grado y en la medida en que afectiva y evidentemente se haya prestado un servicio. d) Si no son tanto las formas como la realidad lo que determina el contenido, y, por consiguiente la naturaleza de la relacin de trabajo, sta no depende de lo que las partes hayan acordado ni se somete a la denominacin de que errada o acertadamente, de buena o mala fe le hayan asignado. No dejar de serlo porque se alegue y se pruebe, por ejemplo, falta de acuerdo previo de voluntades, ni tampoco ser otra cosa, verbigracia, un contrato de arrendamiento o de sociedad o de hipoteca, porque as hayan querido denominarlo las partes. La realidad prevalece sobre toda circunstancia, y aquella cuando consiste en la prestacin de un servicio personal, supone legalmcnte, salvo prueba en contrario, la existencia de mismo acto jurdico de tipo contractual y determina la aplicacin de la legislacin del trabajo. 2. ELEMENTOS DE LA RELACIN DE TRABAJO Son los que el articulo 23 del Cdigo Sustantivo considera como esenciales en el contrato de trabajo. Pero ya antes vimos que es mucho ms adecuado y que se arregla ms perfectamente a la teora y prctica del derecho del trabajo, aceptarlos como elementos integrantes de la llamada relacin de trabajo. Sin embargo, hecha ya la distincin, objeto del tema anterior, podemos, para evitar confusiones, continuar adoptando la terminologa del Cdigo. Los elementos en referencia son, pues, los siguientes: 3.
ACTIVIDAD PERSONAL

Del trabajador, es decir, "realizacin por s mismo". Como su nombre lo indica, este primer elemento implica la prestacin personal del oficio a que el trabajador se ha obligado, sin concurrencia de ninguna otra persona, y sin que el titular de la relacin pueda ser sustituido por otro sujeto. Todas las disposiciones legales que establecen prestaciones sociales, salarios mnimos, normas defensivas de la jomada, de los descansos, del salario, tienen 118 DERECHO LABORAL COLOMBIANO

como base el hecho de que el trabajo se preste personalmente por un asalariado, hombre o mujer. Cuando este requisito no se cumple, la naturaleza jurdica de la relacin corre el riesgo de desfigurarse para determinar un tipo contractual regido por legislaciones distintas. El derecho del trabajo conoce, sin embargo, algunas pocas excepciones a esta regla. As, el trabajo a'domicilio, como es sabido, tiene como nota fundamental la de que se realiza fuera de los recintos de talleres o empresas y lejos de la vigilancia directa del empleador. Adems de que estas circunstancias hacen por s mismas improbable el hecho de que ese trabajador preste personalmente el servicio, el texto legal que lo define (artculo 89) no lo ignora, pues habla de que la persona que contrata (trabajador) labore "sola o con la ayuda de miembros de la familia", sin embargo de lo cual se le considera como contrato de trabajo. Y aun cuando no es ste el momento de explicar porqu la legislacin social ha incorporado a su rgimen protector esta clase de trabajo, ni cul es su naturaleza jurdica -temas que estudiaremos a su hora-, s consideramos oportuno presentar el caso como una de las excepciones a la regla que exige como elemento indispensable la prestacin personal del servicio. Otra excepcin se registra en algunos casos de pequeos operarios de taller que, ayudados por algunos pocos trabajadores, desempean sus funciones dentro de los recintos de la empresa. En ocasiones, ciertos trabajos se efectan dentro de la empresa, pero el sujeto contratante se vale de la ayuda de unos cuantos, dos o tres, para la realizacin del trabajo. Esos ayudantes los consigue sin intervencin del empleador, y los paga con lo que recibe por el precio fijo de las obras contratadas. El Tribunal Supremo del Trabajo admiti en antigua jurisprudencia que, siendo uno de los elementos del contrato la prestacin personal, si el contratante cumpla este requisito y l mismo estaba sujeto, adems, a rdenes e instnicciones por parte del empleador, haba entre ste y aqul un contrato de trabajo, a pesar de la concurrencia de otras personas. La modalidad que presta este tipo de contrato, en cuanto al salario se refiere, es que ste no est constituido en realidad por la totalidad de lo que el contratante recibe como precio de las obras o del trabajo realizado, sino por tal suma, disminuida en la cantidad pagada a los ayudantes. Se trata, como podemos observar, de un caso especial, distinto del de los intermediarios y contratistas que veremos ms adelante. 4. LA CONTINUADA SUBORDINACIN O DEPENDENCIA

Inicialmente se admiti la tesis de que la subordinacin poda ser de tres clases: tcnica, jurdica y econmica. Se tenia a la primera como la obligacin del trabajador de someterse a instrucciones sobre la forma de realizar el trabajo; se desprenda la segunda de la potestad patronal para exigir el cumplimiento de las obligaciones principales del contrato; y se haca derivar la tercera de la circunstancia de recibir el trabajador un salario como precio de su trabajo. Hoy esta divisin tripartita ha sido relegada. DE LA RELACIN DEL TRABAJO 119 La ley, la jurisprudencia y la doctrina, no admiten otra nocin de la subordinacin que la de tipo eminentemente jurdico, derivada de la facultad general que las leyes sociales conceden al empleador para dar rdenes y establecer reglamentos internos a los cuales debe someterse el trabajador. Es evidente que dentro de esta nocin caben todas las rdenes posibles y el ejercicio del poder disciplinario propio del contrato de trabajo; pero tanto aquellas que se refieren al modo y a la forma de hacer trabajo, como las atinentes al cumplimiento de hacer otros por parte del trabajador, se resuelven en la realizacin de las obligaciones pertinentes al mismo, especificadas por la misma ley, de donde se concluye la impropiedad de la divisin anotada. El ordinal b) del artculo 23 del Cdigo Sustantivo del Trabajo define la subordinacin como: "La continuada subordinacin o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a ste para exigirle el cumplimiento de rdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentosla cual debe mantenerse por todo el tiempo de duracin del contrato"2. El ordinal b) del artculo lo. de la Ley 50 de 1990, agrega que "todo ello sin afectar el honor, la dignidad y los derechos mnimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al pas", lo cual implica que tanto al celebrarse el contrato, como cuando se lo examina judicialmente, si es el caso, habr que tener en cuenta tales derechos y darles la aplicacin consiguiente, segn las circunstancias. De esta nocin surgen las caractersticas fundamentales que deben tenerse en cuenta, y que son: a) Que debe ser continuada o permanente, con permanencia igual a la duracin del contrato. Por consiguiente, aquellas situaciones de carcter transitorio u ocasional, que por su misma naturaleza rechazan la nocin de continuidad, no son

consideradas como un elemento del contrato de trabajo, aun cuando en ellas quien se encarga de hacer una obra reciba determinadas rdenes. b) El llamado "deber de obediencia" del trabajador se contrae exclusivamente al campo de las obligaciones propias del contrato de trabajo. Ms all de este lmite, ni el empleador tiene facultad alguna de mando, ni el trabajador est obligado a obedecer. c) Como nocin jurdica que es, se trata ms de una posibilidad que de una realidad. Se quiere significar con esto que la subordinacin radica ms fundamentalmente en el hecho de que el empleador pueda en cualquier momento, durante la vigencia del contrato, impartir rdenes o dar instrucciones o imponer reglamentos internos, y que cuando ello ocurre, el trabajador debe cumplirlas. Ms, si por la
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Se trata esencialmente de la misma definic'o \;S ordinal b) del articulo 2o. del Decreto 2127 de 1945. 120 DERECHO LABORAL COLOi\fl3IANO naturaleza del servicio que se presta, o por voluntad del empleador, o por la pericia del trabajador, tales rdenes no se dan en forma permanente o no existe reglamento interno de trabajo, no por ello la relacin jurdica se desfigura, ni las leyes sociales dejan de ampararla. El tratadista Ernesto Krotoschin enfoca el problema en los siguientes trminos: "Ahora bien: la relacin jurdica, considerada por el derecho del trabajo, y que es determinante del carcter del trabajador, es aquella que le hace depender de otra persona. La doctrina, la legislacin y la jurisprudencia estn de acuerdo en principio, en que la caracterstica fundamental del trabajador consiste en la dependencia en que est frente al empleador. El principio de la dependencia, es decisivo. tanto para distinguir al trabajador, en el sentido del derecho del trabajo, de otros "trabajadores" que precisamente a causa de la falta de dependencia no se hallan comprendidos en este derecho (trabajadores autnomos), como para diferenciar la relacin laboral de otras relaciones jurdicas (locacin de servicios del derecho comn, locacin de obra, etc.). Hace mucho ya que se ve en la dependencia la cualidad esencial del trabajador. Se puede decir que ello ocurri desde el que el derecho del trabajo naci como disciplina propia, separndose del derecho comn. Se ha visto que el factor que

condujo principalmente a la concepcin de un derecho propio del trabajo fue la situacin de aquellos trabajadores que al incorporarse a una empresa ajena tuvieron que someterse a la voluntad y direccin de otro, perdiendo con ello su independencia frente a la organizacin y plan de trabajo ajeno. Se les reconoci el derecho de una proteccin especial, por los abusos a que lleva este consentimiento, y para equilibrar la prdida de la independencia. Esta situacin no ha sido siempre apreciada en su verdadero alcance. Al principio se crea, que todo trabajo humano, o y toda actividad profesional ejercida personalmente podr reducirse a un denominador comn, jurdicamente, sin parar mientes en las diferencias que desde el punto de vista econmico social existan entre el trabajo prestado bajo la direccin de otro, dentro de una organizacin de trabajo creada y manejada unilateralmente por ese otro, y el trabajo hecho en forma autnoma. Inclusive se haba ideado un contrato de trabajo, por as decirlo, genrico, el que comprenda las ms variadas especies de contratos de actividad personal, tales como la locacin de servicios, la de obra, el contrato de corretaje, de mandato, o de comisin, de depsito oneroso, de transportes, etc. Existe modernamente la tendencia de renovar esta idea de un concepto genrico del contrato de trabajo, o de actividad profesional, frente a la cual desapareceran o perderan valor Jas distinciones entre el trabajo independiente y el autnomo, como tambin aquellas entre el contrato de trabajo, la locacin de servicios, la de obra, etc. ...Entrando en un anlisis ms exacto del concepto de dependencia, si bien aceptado en principio, umversalmente, como criterio decisivo de la cualidad del trabajador. dista sin embargo de ser especfico. Muy al contrario, es discutido el carcter especfico que debe (encresta dependencia, uno de los puntos cardinales consiste 121 DE LA RELACIN DEL TRABAJO

en saber si la dependencia del trabajador ha de ser jurdica (tambin personal, jerrquica) o econmica (social), o simplemente tcnica. Puede descartarse este ltimo aspecto, por ser de menor resonancia, y porque la llamada dependencia tcnica es muy relativa, segn la categora del trabajador. La cuestin gira principalmente en torno de la dependencia jurdica por un lado, y de la dependencia econmica por el otro. Pero en realidad, como se tratar de demostrar en seguida, ambos aspectos no se excluyen entre s, sino que por el contrario, las dos clases de dependencia mencionadas se renen en la persona calificada de trabajador dependiente. Slo que a veces prevalece una y a veces otra. Pero deben darse y se dan siempre las dos. Por otra parte, se ha atribuido a ambos conceptos una aceptacin especial, a los efectos del derecho laboral, especificando la dependencia jurdica ms bien como jurdicopersonal (en contraste a la dependencia que puede nacer de una simple relacin del derecho de obligaciones) y, por el otro lado, identificando la dependencia econmica con el trabajo por cuenta ajena. El concepto de la dependencia jurdicopersonal contiene un elemento jurdico y un elemento de hecho. El elemento jurdico consiste en que el empleador debe tener, principalmente, el derecho exclusivo de dirigir el trabajo y dar rdenes al trabajador, con el consiguiente deber de ste de cumplirlas. Pero se trata nada ms que de un principio. En la prctica, el derecho de direccin que incumbe al empleador sufre innumerables variantes segn el cargo que desempea el trabajador, la ndole de su trabajo, el grado de su preparacin, el carcter de la empresa, etc. La dependencia jurdica se distingue, sin embargo, de la llamada dependencia tcnica -cuya relatividad ya se destac-, porque aquella comprende por lo menos la posibilidad de dar rdenes, con la consiguiente obligacin del trabajador de acatarlas, por lo cual el empleador est siempre en condiciones de sustituir su voluntad, a la del trabajador... Lo decisivo es, en todos los casos, la verdadera situacin creada, no el nombre que las partes hayan dado a la relacin jurdica establecida entre ellas y la posicin que la persona calificada o calificable de trabajador ocupe realmente en la estructura de la empresa de otro. De esa situacin debe inferirse que hay un 'empleador' y que ste asume cierta superioridad jerrquica dentro de la organizacin de la empresa, aun teniendo

en cuenta las tareas o capacidades especficas del trabajador, por otro lado, esa jerarqua o facultad de disposicin, que se ejerce con respecto a la actividad del trabajador, debe ser una consecuencia directa del contrato, o de la relacin .de y, es decir, debe ser concedida al empleador en virtud de esa relacin. Admitir semejante jerarqua y fundarla jurdicamente es, en la esfera del derecho privado, una particularidad exclusiva de la relacin laboral inherente a ste esencialmente"3. Por su parte, el profesor Ludovico Barassi, al ocuparse de este problema, lo explica bajo estos aspectos distintos, aun cuando en el fondo llega a aceptar la tesis de la denominada subordinacin jurdica. Veamos: Ernesto. Tratado Prctico del Derecho del Trabajo, vol. i. Buenos Aires, Edit. Roque Depalma, 1955, pgs. 102 y 104. 122 DERECHO LABORAL COI.OMBIANO "a) Para fines que no le conciernen de modo primario, ya que normalmente pertenecen a quien ha estipulado el contrato con l (lo que no basta porque es tambin cierto para el t autnomo); b) Segn las directivas impuestas (de acuerdo con el presupuesto anterior) por el contratante a quien se presta el trabajo (pero tambin el comitente de una obra puede imponer las modalidades de la obra al ejecutarse). Es menester agregar por ello; c) Que el trabajo debe ejecutarse con el control constante y a riesgo del empleador. Precisamente a estos presupuestos alude el artculo 2094, el cual menciona el trabajo hecho 'bajo la direccin del empresario', junto a la dependencia de este ltimo. La dependencia, en realidad, termina siendo la misma subordinacin, y la autoridad directiva ajena no se comprende sino a la luz de finalidades que giran en torno al empleado"4. Como vemos, estos autores, para no citar otros que esencialmente coinciden. tienen la subordinacin, como elemento cardinal del contrato de trabajo, un criterio que se identifica con el adoptado por la legislacin colombiana. Desde luego, tal elemento presenta multitud de variantes y de modalidades que slo en la realidad
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KROTOSCHIN,

es posible diferenciar y establecer y que, por regla general, es el juez quien debe definir en un momento dado. Hay muchos contratos de prestacin de servicios personales, tanto en el derecho civil como en el derecho comercial, algunos de los cuales han sido resueltamente incorporados al derecho del trabajo por norma expresa de la ley, como se ver oportunamente, no obstante la viva discusin existente aun acerca de la naturaleza real. Y hay otros, colocados por su propia virtud en los linderos mismos del derecho del trabajo, acerca de los cuales la jurisprudencia ha venido definiendo en cada caso si se encuentran o no amparados por los preceptos tutelares de tal derecho. En estos ltimos, toda la cuestin ha tomado como centro de gravedad la determinacin del elemento subordinacin de que nos hemos venido ocupando pues se ha estimado generalmente y con buenas razones, que es all donde radica la verdadera diferencia entre la relacin del trabajo y cualquier otro contrato o relacin de tipo aparentemente civil o comercial. Cuando estudiemos algunos contratos especiales de trabajo, como el de los agentes viajeros, notarios, trabajadores del Estado, etc., podremos ilustrar mejor acerca de la situacin que ahora planteamos. Sin embargo de lo anterior, el artculo 2o. de la Ley 50 de 1990, introdujo una modificacin al artculo 24 del Cdigo sobre la presuncin de existencia del contrato de trabajo, al disponer que los que habitualmente presten servicios personales remunerados en ejercicio de una profesin liberal o en desarrollo de un contrato civil o comercial, y que pretendan alegar el carcter laboral de su relacin, debern probar que la subordinacin jurdica fue la prevista en el literal b) del artculo lo. de esta Ley (subordinacin de mando), y no la propia para el cumplimiento de la labor o actividad contratada. Ludovico. Tratado de Derecho del Trabajo, tomo i. la. edic. castellana. Buenos Aires, Edil .Ma, S. Martn 693. DE LA RELACIN DEL TRABAJO 123 Se plantean aqu, al menos, dos cuestiones: a) que cuando se trata de profesionales que trabajen habitualmente, la presuncin general no funcionara; y b) que, en consecuencia, deben probar ellos y no el empleador, la clase de subordinacin a que estaban sometidos para que el juez determine que se trata de una relacin laboral o de trabajo.
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BARASSI,

Lo que no queda claro es la diferencia entre las dos situaciones, pues en estos casos la facultad de mando del empleador est ntimamente vinculada al ejercicio profesional. 5.
UN SALARIO

Como retribucin del servicio, es el tener el elemento de la relacin de trabajo. La ley colombiana no concibe un contrato de trabajo gratuito para el trabajador, o, lo que es lo mismo, una situacin mediante la cual el asalariado preste o no su energa de trabajo, sin percibir por l una remuneracin. En lneas generales, el salario es la cantidad de dinero que el empleador conviene en pagar al trabajador por los servicios que de l va a obtener. Sobre su naturaleza, forma de convencin, calidades, cantidades, modalidades, importancia dentro del contrato y normas que lo amparan, haremos un capitulo separado, que veremos detenidamente. Sin embargo, conviene hacer desde ahora, el siguiente comentario. A tenor del articulo 23 del Cdigo, el salario no es slo un elemento esencial del contrato, sino que ste se entiende existir slo cuando se han reunido todos 1os dems que lo integran. De lo cual surge, al menos en apariencia, la conclusin de que all donde no haya convencin sobre salario, tampoco habr contrato de trabajo. Pues si se trata de un elemento de su esencia, y l falta, desaparecera tal contrato. No obstante, esta consecuencia no se produce en la legislacin colombiana, porque: a) Ningn servicio personal permanente puede ser gratuito (artculo 27 del Cdigo Sustantivo del Trabajo). b) Cuando las partes no se han arreglado sobre el salario, ste debe ser determinado posteriormente atendiendo a diferentes factores (artculo 144 del Cdigo Sustantivo del Trabajo). c) Cuando esta fijacin es imposible, la ley dispone que el trabajador tiene derecho, por lo menos, al salario mnimo. Si esto es as, conviene concluir que la terminologa empleada por el Cdigo es inadecuada, toda vez que, aun faltando estipulacin tan importante, el contrato de trabajo no deja de serlo y de producir todos los efectos legales. 124 DERECHO LABORAL COLONfflIANO

6.

TRABAJO GRATUITO

Contra el principio de que todo trabajo dependiente debe ser remunerado, se levanta la hiptesis, admitida por muchos doctrinantes, de un trabajo gratuito, es decir, sin derecho a percibir remuneracin de ningn gnero. Esta tesis, es, en principio repugnante a la teora general del derecho del trabajo, porque admite la posi-

bilidad de que existan personas que se han obligado indefinidamente a prestar determinados servicios personales con slo una carga de obligaciones y sin derechos de ninguna clase. Pero la influencia de otros factores que Juegan e influyen en la vida social, ha conducido a algunos autores y aun a nuestros jueces, a admitir que puede haber servicios gratuitos, o lo que es igual, servicios no gobernados por el derecho del trabajo, y casi que por ninguna otra norma. Sobre este tema De la Cueva se expresa as: "La dependencia econmica es una consecuencia de la posicin que ocupa la clase trabajadora en el fenmeno de la produccin y existe, en trminos generales y como cuestin de hecho, en las relaciones de trabajo. Pero puede entenderse que para celebrar un contrato de trabajo y para prestar un servicio, haya necesidad de que el obrero se coloque en situacin de dependencia econmica. Que sta sea una realidad, es cuestin que no se niega; lo nico que se afirma es que no puede ni debe constituir un elemento esencial para la existencia de la relacin de trabajo"5. Es sabido que contra la tesis contenida en la parte final, la ley colombiana ha adoptado otra bien distinta, al punto de idear diferentes frmulas para imponer un salario cuando por circunstancias muy especiales, l se qued por fuera del pacto de sen/icios o simplemente no se pag nunca. Tal la razn para que lo considere un elemento esencial de trabajo. Pero para que se llegue, como lo ha hecho nuestra jurisprudencia a la admisin de contratos de trabajo no remunerados, deben llenarse ciertas circunstancias que lo hagan verdaderamente excepcional, tanto en tiempo como en calidad, pues no debe olvidarse que, al menos en nuestra legislacin, lo que se ampara y protege es la entrega de las energas y esfuerzos de una persona a otra, natural o jurdica, independientemente del poder econmico de esta ltima. Nuestra jurisprudencia no ha sido concreta sino casustica en este aspecto, y por lo mismo le ha faltado precisin en las condiciones exigibles para admitir el trabajo gratuito, distinta de la de afirmar que es suficiente el consentimiento del trabajador de no percibir remuneracin, cuando se trata de motivos altruistas, para descartar el contrato de trabajo. As en 1960, la Sala Laboral de la Corte Suprema se expres as:

"El trabajo personal que se presta por razones de amistad, de parentesco, aunque ste no sea real sino aparente, de gratitud o con nimo de colaborar en empresas de inters comn o de utilidad social, y en los dems casos anlogos que revelan fines altruistas, aunque sea permanente y con sujecin a reglamentos, no configura contrato de trabajo, sin que a ello se oponga la prescripcin del artculo 27 del Cdigo Sustantivo del Trabajo. Del texto y espritu de la norma no cabe deducir que su alcance es el de prohibir la prestacin de servicios sin retribucin.
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DE LA CUEVA, Mano. Ob. ci(. pg. 397. DE LA RELACIN DEL TRABAJO

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La ley del trabajo no excluye los sentimientos humanos, no ignora la solidaridad social, la caridad en sus mltiples manifestaciones, la exigencia de la amistad, y. en fin, los diversos motivos que en la vida de relacin pueden mover a una persona a prestar servicios gratuitos a otra. Por tanto, si el propsito claro y expreso de quien ejecuta el trabajo es el de no exigir su retribucin, no puede negarse efectos a ese acto de voluntad si la intencin en tal sentido aparece plenamente demostrada, y, adems sus condiciones econmicas le permiten obrar con desinters, pues no sera admisible el trabajo gratuito respecto de personas que slo cuentan con el 6 salario como fuente de subsistencia" . Mucho habra que comentar sobre la decisin precedente, especialmente por su indefinicin y por inclusin de la teora del contrato de trabajo, o al menos de este contrato, de elementos extraos y distintos de los que caracterizan la teora general, tales los del trabajo indefinido, la pobreza del trabajador, el sentimiento altruista, etc. Pero lo importante es registrar el hecho de que el fenmeno del contrato gratuito ha sido aceptado por nuestros jueces y sigue mantenindose en el terreno de la misma vaguedad. As, por ejemplo, en sentencia del 18 de febrero de 1985, la misma Sala de la Corte, al desatar el recurso de casacin dentro de un proceso promovido por una religiosa que durante muchos aos realiz trabajos materiales en un convento, se expres asi: "El artculo 24 del mencionado Cdigo (de Trabajo) precepta:' Se presume que toda relacin de trabajo personal es regido por un contrato de trabajo'. En

desarrollo de la presuncin legal que consagra dicho artculo 24. esta Sala de la Corte ha expresado reiteradamente que tal presuncin desplaza la carga probatoria en beneficio del trabajador: pero tal presuncin puede ser desvirtuada si se demuestra, por ejemplo, que quien prest el servicio no tuvo el nimo de obligarse para que se le retribuyera y obtener as una ganancia personal, sino movido por fines altruistas, de filantropa, o por compaerismo. De manera que, cuando en un proceso se demuestra que el trabajo ha sido prestado en virtud de un nimo diferente al de recibir un provecho personal, se destruye la presuncin juris tantum del artculo 24. "Segn el Cdigo de Derecho Cannico, entre las obligaciones de los religiosos profesos que se derivan de los votos de pobreza y de obediencia, consagrados por los Cnones 600 y 601, respectivamente, de dicho Cdigo, estn las situaciones previstas en el referido contrato de servicios celebrado entre la mencionada comunidad religiosa y la entidad demandada, como son que la religiosa demandante segua subordinada jurdicamente a su Comunidad en cuyo nombre, y en acatamiento de ella, prestaba sus servicios a la demandada, y que por voto de pobreza la prestacin de sus servicios no tena nimo de provecho personal, puesto que su comunidad religiosa era la que deba recibir la retribucin de esos servicios conforme al contrato aludido, el cual se debe respetar solemnemente por las autoridades de la Repblica segn se desprende de lo preceptuado por los artculos 16 de la Ley 153 de 1887 y 3o. del Concordato aprobado por la Ley 35 de 1888"
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Sentencia de 9 de mayo de 1960. Gaceta Judicial xcn, pg. 1077.

CAPTULO IX

EMPLEADOR PARTICULAR Y TRABAJADOR 1. EL EMPLEADOR Y EL TRABAJADOR EN GENERAL Hasta ahora hemos venido hablando reiteradamente de empleador y de trabajador, familiarizndonos contales expresiones sin habernos detenido a examinar su significado e importancia dentro del derecho del trabajo. Cuestin importante de por s desde el punto de vista jurdico, para efecto de las responsabilidades inherentes a la celebracin, ejecucin y terminacin del contrato de trabajo, y por consiguiente, para saber, en determinado momento, lo concerniente a la aplicacin de las leyes del trabajo. La versin ms aceptable sobre el origen de la palabra patrono en el derecho del trabajo, es la que lo hace proceder del trmino latino patronus, que en castellano, segn la Real Academia, sirve para designar al titular de un derecho de patronato. En este sentido se tiene al empleador como amparador y protector del derecho o situacin bajo su cuidado. Como el derecho del trabajo ha tomado el trmino para indicar con l uno de los factores de la relacin del trabajo, conviene anotar desde ahora que de aquel origen se han valido imprudentemente algunos teorizantes del derecho laboral para dar al contrato un extrao contenido paternalista, dentro del cual corresponde al empleador un especial papel de proteccin y de amparo del trabajador, que no obedece a la realidad moderna de las cosas. Desde el punto de vista social, o mejor poltico social, "el empleador" es uno de los elementos del poderoso binomio a cuyo derredor se estructura la actividad econmica de los pases: capital-trabajo. Se le considera como representativo del capital, no slo porque se le identifica con la nocin de propietario de la industria, taller o empresa, etc., sino porque lleva implcito el poder reglamentario y disciplinario que supone su condicin de dueo y dentro de un rgimen de propiedad privada como el reconocido y amparado por nuestra Constitucin. Y aun cuando es cierto que, en estricta verdad, no siempre hay coincidencia entre el carcter del propietario y del empleador, no es menos cierto que esta diferencia, ms estrechamente vinculada con el aspecto jurdico de la cuestin siempre ha encontrado una identidad criteriolgica que ha permitido a la doctrina considerar genricamente como empleador al uno y al otro. Y por ello, cuando se habla en trminos generales de la cuestin econmica, de la poltica -10 128

DERECHO LABORAL COLOMBIANO

social, de las situaciones conflictivas entre el capital y el trabajo, se toman por empleadores a quienes, en un momento dado, tienen en sus manos tanto el uso y el

goce de la propiedad como el poder de ordenacin y mando que de ella se deriva, aunque no sean en verdad propietarios en el sentido del Cdigo Civil. Pero examinando el problema desde el punto de vista jurdico, cambia de aspecto, pues exige un mayor acercamiento a la realidad. En verdad se busca, a la luz de la ley y para mejor cumplir sus fines y efectos, no slo el sujeto de una relacin jurdica, sino, consecuentemente, la persona o entidad responsable de las obligaciones y derechos que implica esa calidad. Hemos dicho "persona" o "entidad", porque como habremos de verlo posteriormente, en muchas ocasiones la responsabilidad de que se habla se radica por la ley, no propiamente es una persona natural o jurdica, sino tambin en una entidad de carcter econmico, tal como la empresa o el establecimiento, a los cuales se asocia la nocin de empleador. Las legislaciones, para definir al empleador, echan mano de distintos elementos, aislada o conjuntamente; por ejemplo, la calidad de dueo del instrumento econmico de produccin, o el ejercicio del poder disciplinario y reglamentario sobre los trabajadores, o mejor, el poder de mando dentro de la empresa o establecimiento. As, por ejemplo, el artculo 22, inciso 2. del Cdigo del Trabajo colombiano, llama empleador a quien recibe y remunera el trabajo dando especial significacin al criterio de beneficiario del trabajo; al paso que segn el Cdigo de Trabajo de Chile "se entiende por patrono, o empleador, la persona natural o jurdica que por cuenta propia o ajena tenga a su cargo la explotacin de una empresa o faena de cualquier naturaleza o importancia, en que trabajen obreros o empleados, cualquiera que sea su nmero". Con sto, bajo la apariencia de un realismo que d en todo momento seguridad al obrero sobre el sujeto de su contrato, crea situaciones que pueden ser irrisorias para tales fines, como ocurre con los contratistas y con los intermediarios ocasionales. A travs de estas teoras, podemos observar, sin embargo, el empeo de la teora y de la legislacin del trabajo para concebir al empleador como un elemento tangible del contrato-realidad, susceptible de ser identificado jurdicamente en cualquier momento en que sea preciso forzar el ejercicio de las garantas sociales a favor del trabajador. El concepto mismo de "patrono" y el papel que juega en la legislacin laboral, no ha cambiado con la expedicin de la Ley 50 de 1990. Pero lo ha sido su denominacin, pues acogiendo una tendencia moderna del derecho del trabajo, el articulo 107 de dicha Ley ha dispuesto que "la denominacin 'patrono' utilizada en las disposiciones laborales vigentes, se entiende reemplazada por el trmino 'empleador'. Seguramente un vocablo menos tutelar y ms diciente en cuanto se refiere, en

general, al dador de empleo, sea persona natural o jurdica, respecto del papel que desempea no slo dentro del contrato de trabajo sino dentro de la organizacin industrial. EMPLEADOR PARTICULAR Y TRABAJADOR 129 Desde un punto de vista genrico, debe entenderse por trabajador toda persona que por cuenta propia o ajena realiza una actividad intelectual o material encaminada a un fin productivo. Dentro de este criterio, son trabajadores no slo aquellos individuos cuya actividad tiene por meta un fin de produccin material o intelectual de resultado econmico, sino aun aquellos que no lo persiguen o que comprometen su actividad con fines altruistas, desinteresados, o fundados en razones de carcter familiar, amistoso, o imperioso (orden de autoridad), conforme ocurre en algunos pases como parte del rgimen carcelario. No importa, pues, dentro de esta nocin, que el trabajo sea dependiente o independiente, remunerado o gratuito, ya que para los efectos del concepto general, estas modalidades carecen de importancia. Mas, no es ese criterio con que el derecho del trabajo emplea el trmino trabajador. Por el origen social mismo de sus reglas jurdicas, por la finalidad social que implica y por la institucin que envuelve y ampara la nocin contractual en este terreno, se ha dado al vocablo de trabajador un contenido y unas condiciones tales que se ajusten a los citados antecedentes sociales. As, la primera condicin exigida, es la de que se trate de una labor dependiente o subordinada, mediante la cual desaparece en buena parte la libre iniciativa del operario, para ceder el paso a la del empleador. De ah porqu, y en lo tocante a esta primera condicin, en muchos casos se niegue el carcter de trabajador a personas de quienes de afirma que trabajan independientemente. Otra, no menos importante, es la remuneracin, que adiciona a la anterior, pues el derecho del trabajo, y en particular el colombiano, no admite la posibilidad de contratos de trabajo que no representen para quien presta el servicio una remuneracin como elemento bsico de su subsistencia. Los casos excepcionales en que por razones altruistas, familiares o amistosas, se prestan servicios sin remuneracin, tienen en general, y de comn, el que deben ser esencialmente transitorios. Por ltimo, la nocin jurdica se refiere a personas naturales como sujetos de la obligacin de prestar el servicio, pues cuando l se hace a travs de personas jurdicas o de empresas propiamente dichas, o de ciertos tipos especiales de representacin (como en los contratos sindicales), o se descarta totalmente la nocin

de trabajador, o se acepta la prestacin slo como una modalidad de agencia, de representacin o de intermediacin. El vocablo trabajador, viejo en la legislacin social, tiene en la actualidad un carcter general que cubre por igual a los trabajadores intelectuales y manuales o materiales, rompiendo as una tradicin que los divida en empleados y obreros, segn que en su actividad predominara la labor manual o intelectual. Como antes vimos, siendo el propsito de las leyes sociales el amparo de la clase trabajadora que agrupa unos y otros, aquella divisin era artificial y carente de razn, por lo cual, y en lneas generales, se les comprende bajo un mismo rubro quedando solamente vigentes algunas diferencias especficas que no se refieren a la naturaleza del vnculo jurdico sino a sus consecuencias, como las relativas a la jornada de trabajo, el 130 DERECHO LABORAL COLOMBIANO ingreso a las organizaciones sindicales o el ser parte de las directivas de las mismas. De ah que se pueda aceptar sin reserva la afirmacin de Cabanellas y de Alarcn conforme a la cual "la idea de trabajador, en su sentido jurdico, queda limitada a quienes trabajan por cuenta ajena, a quienes dan... sus servicios mediante la percepcin de un salario, elemento cardinal que no concurre en la obra del artesano"'. 2. EMPRESA Y ESTABLECIMIENTO Ya vimos que uno y otro son llamados indistintamente por la ley del trabajo a configurar la relacin jurdica laboral, objeto de este estudio. Conviene, entonces, saber qu es empresa. Primeramente se le conoce en el terreno econmico como un complejo de factores de orden tcnico y humano, enderezados especficamente a producir un resultado lucrativo. All donde existe una divisin en el trabajo, un proceso de produccin o transformacin de la materia prima, un grupo de trabajadores dirigidos o subordinados, y, por sobre todo, un propietario de todo o parte de los instrumentos de trabajo y elementos de produccin, puede decirse que para la economa poltica hay una empresa. Otro es, desde luego, aun cuando no muy desligado del anterior el criterio que existe en el derecho del trabajo para el efecto de sus leyes. No debemos olvidar que esa legislacin persigue de manera primordial la defensa del asalariado, por tratarse de un grupo social cuyo nico medio de vida es un esfuerzo o trabajo subordinado. Se trata, en este aspecto, del concepto jurdico que, por ello, en la doctrina general puede no coincidir con el de puro tipo econmico. As, el Cdigo del Trabajo, en su artculo 194, define la empresa en los siguientes trminos;

"Para los efectos de este Cdigo se entiende por empresa toda unidad de explotacin econmica, o las varias unidades dependientes de una misma persona natural o jurdica, que correspondan a actividades econmicas similares, o conexas o complementarias, y tengan trabajadores a su servicio". Sobresalen en la definicin precedente varias caractersticas, a saber: a) Se trata de una definicin estructurada de modo exclusivo para efectos de la legislacin social. b) Como principio general parte de la base de una unidad de explotacin, pero concebida a travs de actividades complementarias o conexas, siempre que ellas dependan de una misma persona natural o jurdica. c) La unidad de explotacin as concebida, debe tener trabajadores a su servicio. Nc se dice cuntos, de donde se colige que cualquiera que sea su nmero, grande o reducido, mientras se renan las dems condiciones, se est frente a una empresa, y por ende, a una entidad obligada por las reglas del derecho del trabajo.
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CABANELLAS. Guillermo. Tratado de Derecho ]..ahorali>. tomo II,pgs321 yss. EMPLEADOR PARTICULAR Y TRABAJADOR 131

d) Por va excepcional se afirma el principio de que la unidad de empresa, cuando no es un hecho por si misma, puede ser declarada administrativamente por el Ministerio del Trabajo, segn lo dispone el inciso 2. del mismo artculo 194, y ello, de oficio, o a peticin de parte; peticin que, a nuestro juicio debe entenderse como hecha por los trabajadores de esa empresa, hllense o no sindicalizados, o por sta misma, pues, para tales efectos, el concepto de parte, aunque no tiene la acepcin que se le da en derecho procesal, debe entenderse como referida el binomio que constituye la base del derecho del trabajo, esto es, trabajadores y empleadores, a quienes, adems, hay que suponer interesados econmicamente en tal declaracin. A pesar de que el texto del artculo 194 no lo dice, creemos que la declaratoria de unidad de empresa puede hacerse tambin por va jurisdiccional, ora al resolver determinado caso, ocasin en la cual tal declaratoria tendrn efecto slo nter partes, o bien por va de una accin declarativa, y en este caso la decisin judicial tendr efecto erga omnes, es decir, en relacin con todos. Igualmente, es factible que, como consecuencia del acto administrativo que la declara, se produzca una accin contencioso administrativa, si aquel acto fuere acusado ante el Consejo de Estado.

Consideramos que la declaratoria de unidad de empresa parte del obvio supuesto de que existen en realidad o en apariencia distintas entidades que se ocupan en labores iguales, conexas o complementarias, puesto que el fin del precepto legal es reducirlas desde el punto de vista econmico a una sola entidad para los efectos previstos en las leyes sociales. En el supuesto de que tales entidades estn constituidas como personas jurdicas, la declaracin de unidad de empresa no puede significar desconocimiento de esa situacin, pues es claro; a la luz de la legislacin colombiana, que administrativamente no es posible, tratndose de sociedades comerciales, desconocer o revocar los actos por medio de los cuales se ha dotado de personera jurdica a una entidad de esa naturaleza. Y que jurdicamente, ello es posible slo como consecuencia de un juicio propio sobre el particular. De manera que -en nuestro concepto-, como lo que persigue la ley es afirmar en un momento dado la nocin de unidad econmica, para salvaguardar los propsitos de 1a legislacin social, la declaracin administrativa o judicial que lo haga puede y debe surtir todos sus efectos sin afectar en otros terrenos jurdicos las formas de constitucin de las distintas entidades que van a considerarse social y econmicamente como una sola empresa. La expresin que emplea la regla segunda del artculo 94, cuando, al sealar el fin de la declaratoria de unidad de empresa dice que es "para lograr el cumplimiento de las leyes sociales", no debe entenderse como que tal declaratoria implique una sancin, o que slo proceda cuando se ha demostrado que una o varias de las entidades aparentemente distintas y realmente dispersas estn incurriendo o hayan incurrido en violacin de las leyes de trabajo. Y no obstante reconocerse que en 132 DERECHO LABORAL COLOMBIANO algunos casos la declaratoria obedece a queja o reclamo de los trabajadores sobre el aspecto anotado, en general el Ministerio del Trabajo, o la justicia del trabajo. pueden, a solicitud de parte y sin demostracin de que existe violacin alguna, proceder a formularla mediante los actos que le son propios. En particular, y en lo referente a la actuacin administrativa, el hecho de que la ley permita que dicha declaracin se haga de oficio, implica que en tales casos se trata de una medida preventiva para adelantarse a un eventual incumplimiento de la legislacin social, y no de un castigo encaminado a reducir varias entidades dispersas al cumplimiento de tal legislacin.

Por esa razn, el caso que venimos contemplando debe distinguirse de que est previsto y regulado por el artculo 198 del mismo Cdigo, que persigue, este s, castigar un fraude de las leyes sociales mediante un acto administrativo cuyo objeto es declarar que determinada empresa est sujeta a las cargas sociales que corresponden a su clasificacin real, e impedir as que un fraccionamiento de su capital, o una restriccin no justificada de la nmina de salarios u otro sistema cualquiera que se haya adoptado, produzca el desconocimiento total o parcial para los trabajadores, de las garantas que les otorgan la ley, la convencin, o el laudo. En nuestro concepto, y para este evento, no se necesita que haya de por medio una declaratoria de unidad de empresa, pues se trata de dos hechos con supuestos diferentes, aunque en el fondo los efectos ilegales que produzcan sean iguales o similares. Una vez declarada la unidad empresa, las distintas entidades comprendidas en la decisin se consideran como una misma para todos los efectos de la legislacin social, entre los cuales podemos sealar los siguientes: a) Unificacin del rgimen de prestaciones sociales. b) Reajuste de la clasificacin econmica para los mismos fines. c) Determinacin del llamado sindicato de empresa o de base e impedimento para el paralelismo sindical. d) Proporcin entre trabajadores nacionales y extranjeros. e) Proporcin de trabajadores mayores de cuarenta anos de edad, segn lo establece la Ley 25 de 1958, en su artculo 1. Coincidente con los anteriores planteamientos, se pronunci el Consejo de Estado en sentencia de 21 de noviembre de 1963, proferida en el caso de Ganadera Lara y Compaa, donde se estudia con muy buen juicio el problema de la unidad de empresa, sus factores objetivos y subjetivos, y sus efectos generales en la legislacin. Transcribimos de ella lo fundamental, porque estimamos que su conocimiento es de suma ayuda en el estudio de la cuestin. Dice as: "De la forma disyuntiva utilizada en la redaccin del artculo 194, y de la posicin lgica que existe entre la idea de unidad y de la multiplicidad de unidades se EMPLEADOR PARTICULAR Y TRABAJADOR 133 desprende que la figura jurdica de la empresa unitaria se perfecciona mediante la realizacin de una de las dos hiptesis contempladas en aquel ordenamiento le-

gal: Una sola explotacin econmica, o varias explotaciones similares y dependientes de la misma persona natural o jurdica". 3. UNIDAD DE EXPLOTACIN ECONMICA "Sugiere claramente el precepto comentado, en la primera hiptesis reglada, que la idea de unidad se estructura, en principio con criterio eminentemente objetivo, y que, de consiguiente el concepto de explotacin econmica como un todo armnico, como una ordenacin de factores de produccin, es el elemento jurdico determinante de la existencia de la empresa unitaria. Es, pues, la organizacin objetivamente considerada en punto de referencia para apreciar su unidad. Tal empresa puede pertenecer, en realidad, a una sola persona natural o jurdica. En ese evento la unidad se estimar con apoyo en la segunda hiptesis del artculo 194. Pero como aquella organizacin global, o las varias actividades coordinadas de todo el conjunto pueden pertenecer aparentemente a distintas personas naturales o jurdicas, aunque en realidad sean de una sola, fraccionando as de manera artificial la unidad objetiva de la empresa en virtud de la ficticia pluralidad de dueos, y ello ira en desmedro de los derechos tutelados por el estatuto laboral, en la interpretacin del texto legal analizado hay que tomar en cuenta el elemento subjetivo para efectos de que la disposicin sea realmente operante. Si as no fuera, cosa muy fcil sera burlar los fines de la ley mediante la formacin de tantas filiales como negocios se gestionen dentro del plan general de la organizacin unitaria. De esa manera, no obstante la unidad objetiva de la explotacin, la primera parte de la definicin no producira ningn efecto y, por lo tanto, las obligaciones que impone la declaracin ministerial seran inocuas. La ley, precisamente, lo que obliga es cerrar el paso a tales posibilidades, y en orden a conseguir ese objetivo autoriza a la administracin pblica para que, en virtud de la declaracin de unidad de empresa, restaure una verdad econmica, rechace, para todos los efectos del Cdigo, aquella situacin artificial, e imponga el acatamiento pleno de las leyes sociales. As, pues, en el primer supuesto regulado por el artculo 194 se combinan dos conceptos que, en su conjunto, permiten sealar los alcances jurdicos de la norma; el de la objetividad de la explotacin econmica unitaria, considerada en s misma, y el que se relaciona con las personas naturales o jurdicas vinculadas a esa explotacin. Cmo juegan esos factores en la apreciacin del fenmeno jurdico de la unidad, cuando la accin econmica total se adelanta a la vez por una sociedad principal y por el grupo de sociedades dirigidas por aqulla? Para contestar el interrogante se pueden seguir estos criterios: el de analizar la situacin particular de cada compaa en relacin directa y nica con los negocios que se le han distribuido dentro 134 DERECHO LABORAL COLOMBIANO

del programa general de actividades comunes, como si construyeran individualidades econmicas reales, con responsabilidades propias e independientes, con autonoma patrimonial y con capacidad para gobernarse libremente; y el de estudiar el hecho cierto e indiscutible de la existencia de una organizacin integral dentro de la cual cada sociedad y cada negocio es apenas un engranaje de todo el conjunto. Adoptar exclusivamente el primer criterio, equivale a volver la espalda a las realidades econmicas y a hacer inoperante en la prctica el ordenamiento legal. Qu tanto implicara en ciertos eventos fundar muchas filiales, distribuir ficticiamente el patrimonio social de la casa matriz, si con esa poltica se mantendra la direccin unitaria de todos los negocios y, a la vez, se conseguiran grandes ventajas en el campo laboral? Ciertamente que la aplicacin nica de ese criterio en la interpretacin de la norma analizada conducira a aceptar su inoperancia en la mayor parte de los casos, supuesto que sera contrario al principio general de que las reglas de derecho deben entenderse en el sentido en que generen la plenitud de sus efectos jurdicos. El segundo criterio, en cambio, a la vez que corta todas las posibilidades de escamotear los efectos de la ley, se adapta a las modalidades del hecho econmico moderno y consulta mejor el espritu de la legislacin laboral. El capital, lgicamente, busca los ms altos rendimientos posibles y la mayor seguridad para sus inversiones, y en orden a conseguir aquellos objetivos primordiales se va ajusfando a las circunstancias econmicas y a sus propias conveniencias. Dentro de ese proceso de adaptacin, siempre orientado por tales propsitos, generalmente persiguen su efectiva concentracin y su unidad de direccin. Pero, a la vez, y con idnticas finalidades aunque utilizando procedimientos opuestos en su aspecto meramente externo, se va fraccionando en apariencia para efectos de atender mejor los requerimientos de una organizacin ms eficiente, pero sin que la supuesta disgregacin altere aquella centralizacin evidente del capital. De esa manera, el plan general de operaciones comerciales e industriales de la casa matriz se desenvuelve en su totalidad sobre las bases de una autntica direccin unitaria y de una innegable unidad patrimonial que opera a travs de entes jurdicos formalmente autnomos, pero materialmente supeditados. "Los redactores del Cdigo comprendieron ese fenmeno econmico de la unidad real dentro de una multiplicidad simulada, y, por lo tanto, trataron de ajusfar la legislacin a las modalidades de ese hecho y a las formas adoptadas por la organizacin del capital, a fn de que el otro factor importante de la produccin -el trabajo- se adecuara igualmente a aquellas realidades, y de que los asalariados, en consecuencia se beneficiaran, lo mismo que los empleadores, de toda las ventajas del sistema. En orden de alcanzar tales objetivos, en el artculo 194 del estatuto laboral

se le imprimi un nuevo rumbo, por lo menos para efectos propios de esa legislacin, al principio de que la sociedad constituye una persona distinta de la de los EMPLEADOR PARTICULAR Y TRABAJADOR 135 socios individualmente considerados. Frente a los derechos reconocidos por ese Cdigo en desarrollo del mandato constitucional que instituye al trabajo como una obligacin social que debe gozar de la especial proteccin del Estado (artculo 17 de la Carta), aquel principio de origen civil perdi un poco de la fuerza absoluta que cialmente tena (si es que en el campo del derecho puede hablarse de valores absolutos), ya que la primera hiptesis contemplada en el articulo 194 persigue precisamente, entre otros fines, el de restarle vigor jurdico a aquella ficcin legal, para efectos de restaurar una verdad econmica en provecho de los trabajadores. "Una organizacin de tal naturaleza constituye una verdadera unidad de explotacin econmica para todos los efectos de las leyes laborales, bien se le mire por su aspecto objetivo, ya por el simplemente subjetivo, ora a travs de esos dos criterios coligados. Hay en ese evento, una sola empresa cuya unidad material se aprecia en funcin de todo aquel conjunto armnico de los negocios comunes, dentro del cual, las actividades de cada filial, rigurosamente programadas y dirigidas por la autoridad suprema de la casa principal, son apenas los desarrollos coordinados de un plan unitario de explotacin. De esa manera, todas aquellas gestiones comerciales o industriales aparentemente desvertebradas y autnomas, en cuanto se refiere a su direccin, vienen a quedar reducidas a un comn denominador. Desaparece asi la supuesta multiplicidad de los negocios ante el hecho concreto e indiscutible de la unidad estructural de toda la organizacin. Estas apreciaciones cobra mayor fuerza en aquellos casos en que las gestiones se adelantan por una compaa principal y por sus correspondientes filiales, si todas ellas tienen la calidad de sociedades colectivas de comercio. En stas, a diferencia de lo que ocurre con las annimas, las limitadas y, parcialmente, con las en comandita, la responsabilidad de los socios ante terceros es solidaria por mandato expreso del artculo 487 del Cdigo Mercantil, solidaridad que no puede desconocerse en el pacto social en razn de que pertenece a la esencia de esa clase de compaa. Ello implica que la casa matriz compromete la totalidad de su patrimonio en las operaciones de sus filiales y que, por lo tanto, hay tambin comunidad en las responsabilidades. Si este rgimen especial de las compaas colectivas se aplica en el campo del derecho comercial, con tanta mayor razn debe aplicarse en la rbita del derecho laboral, con apoyo de los artculos 194 del estatuto de trabajo y 487 del Cdigo de Comercio. Por consiguiente, en esa clase de sociedades se

releva ms an el concepto de empresa unitaria. "Todo lo expresado anteriormente lleva a la conclusin lgica de que en las organizaciones de aquella naturaleza hay una unidad patrimonial, por la uniformidad de los intereses, por la solidaridad en las responsabilidades, por la unificacin en la suprema direccin de los negocios, y por la comunidad de los fines perseguidos por la organizacin general. Todos los elementos, sin excepcin alguna, contribuyen a formar una estructura unitari" }ue opera en funcin de un plan igualmente 136 DERECHO LABORAL COLOMBIANO unitario y que se desenvuelve en actividades econmicas ordenadas hacia un fin unitario. Hay, pues, en tales casos, una unidad bsica de explotacin econmica, vale decir, una verdadera empresa fundada en la identidad de los intereses enjuego, en la igualdad de propsitos y en la comunidad de los medios materiales aplicados a la realizacin de tales objetivos"2. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en diferentes ocasiones sobre el tema de la unidad de empresa, dando los que en su opinin son los factores determinantes de ella y sus consecuencias dentro del rgimen laboral. De sus numerosas decisiones podemos tomar las dos siguientes: "La empresa, desde el punto de vista jurdico-econmico, es la organizacin de los dos factores de la produccin: capital y trabajo. No es requisito esencial para que ella exista, que persiga un fin de lucro; la explotacin econmica a que se refiere el artculo 194 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, debe entenderse en el sentido anotado, o sea la organizacin de los dos factores para perseguir fines comunes. Como dice Barassi, 'es obvio que la empresa, o se la organizacin de la explotacin, se proponga por regla general un fin de lucro. No es presupuesto de la 'empresa' como acto de comercio (artculo 1295); pero es cierto que el legislador tuvo esencialmente presente esta hiptesis. De cualquier modo, puede faltar en la realidad. Por regla general, hay que esto influye en el rgimen de las relaciones de trabajo'. Es, pues, la colaboracin entre el capital y el trabajo lo que caracteriza la empresa.

En derecho laboral la nocin de empresa es ms amplia que la de empleador y ha sido establecida con el objeto de evitar fraudes a la ley, finalidad que se logra aludiendo el fraccionamiento de actividades econmicas similares, conexas o complementarias, que son consideradas como una sola unidad de explotacin econmica, y gravando a la empresa en s misma considerada con las dems prestaciones sociales favor de sus trabajadores, sin tener en cuenta al propietario, usuario o poseedor, quien puede variar, sin que por ello desaparezca la obligacin de pagar dichas prestaciones. Pero el sujeto del contrato de trabajo contina siendo el empleador, la persona jurdica o natural, pues la empresa considerada como un sistema de organizacin entre el capital y el trabajo, no es un sujeto de derecho. Por eso se ha criticado nuestro derecho positivo cuando dice que las empresas son las obligadas, debiendo referirse, con ms propiedad, a los empresarios... Las instituciones de utilidad comn como los hospitales, son empresas desde el punto de vista laboral, pues en ellas estn reunidos el capital de trabajo, para conseguir fines sociales, ajenos al lucro. Si el capital invertido en dichas instituciones es igual o mayor al sealado en la ley, sus trabajadores adquieren derecho a las prestaciones especiales, en la forma restringida que establece el artculo 338 del Cdigo Sustantivo del Trabajo"3.
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Sala contenciosa del Consejo de Estado, noviembre 21 de 1963. Copiadores de secretaria. 3 Casacin del 15 de julio de 1965. Gaceta Judicial Nos. cxm y cxsv, pg. 434EMPLEADOR PARTICULAR Y TRABAJADOR 137 Y en otra oportunidad dijo: "Las varias unidades dependientes econmicamente de una misma persona, natural o jurdica, que corresponde a actividades similares, conexas o complementarias y que tengan trabajadores a su servicio. Esta figura est integrada por los siguientes elementos: a) una misma persona natural o jurdica;

b) de la cual dependan econmicamente varias unidades; c) que realicen actividades similares, conexas o complementarias; d) que tengan trabajadores a su servicio. Lo esencial aqu es la dependencia econmica de esa varias unidades respecto de una misma persona; si tales unidades se presentan independientes o autnomas, no puede cobijrseles bajo el concepto de unidad de empresa. Para que el fenmeno de la unidad de empresa aproveche a un trabajador, es necesario que ste haya prestado servicios precisamente cuando existi la unidad de empresa y no antes o despus de ella"4. No estamos, desde luego, de acuerdo en la afirmacin de la Corte de que la empresa -institucin econmica-, no sea ni puede ser entre nosotros sujeto de derecho laboral. Lo hemos dicho en otras oportunidades dentro de este tratado y en otras de nuestras obras. Tal aserto parece corresponder a la corriente doctrinaria que en el propsito de dar al contrato de trabajo un carcter estricta y exclusivamente personal, ha llegado a despersonalizar la empresa como sujeto de derecho. Pero es lo cierto que aunque ciertamente nuestra legislacin presenta como sujeto del contrato a empleador o patrono y trabajador, descarga todas las responsabilidades sobre el patrimonio de la empresa, cualquiera sea la forma en que est constituido, y slo lo identifica o unifica cuando la actividad econmica pertenece a una persona natural. Estimamos que existen all dos fenmenos: uno de fondo, la organizacin econmica denominada empresa, y otro de representacin, pero que tambin en el caso indicado puede ser de fondo, el empleador o empresario como representante de la organizacin econmica. Se llega sustantiva y procesalmente a esta ltima, slo a travs del primero. En este sentido son diferentes. El artculo 15 del Decreto 2351 de 1965, ratificado por la Ley 48 de 1968, no introduce, en nuestra opinin, ninguna modificacin fundamental a lo dispuesto en el artculo 194 del Cdigo, ni variacin alguna a los elementos que la doctrina de los tribunales laborales y administrativos haa venido admitiendo y perfeccionando como integrantes de ella. Pero en su segundo inciso acoge una inexplicable y notoria regresin a los efectos de la unidad de empresa en relacin con las convenciones colectivas, pactos colectivos y laudos arbitrales, que en nuestra opinin rompe peligrosamente la unidad
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Gaceta Judicial CXLII, pg. 543 y 0-4 pg. 374.

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de la contratacin, apartndose as de cuanto se haba admitido y consagrado entre nosotros desde hace 20 aos. En efecto, la parte final en el segundo inciso del artculo dice as: "Pero los salarios y prestaciones extralegales que rijan en la principal al momento de declararse la unidad de empresa, solamente se aplicarn en las filiales y subsidiarias cuando as lo estipule la respectiva convencin colectiva del trabajo, o cuando la filial o subsidiaria est localizada en una zona de condiciones similares a la de la principal, ajuicio del Ministerio o del juez del trabajo". Hasta la fecha de expedicin de este decreto y en desarrollo de lo dispuesto por el artculo 194, el fenmeno social y jurdico denominado "unidad de empresa", y su declaratoria administrativa o judicial, se tenan como indispensables "para lograr el cumplimiento de las leyes sociales", una de las cuales dispone que, celebrada la convencin colectiva en determinadas circunstancias, sus estipulaciones regulan los contratos de trabajo de la totalidad de los trabajadores de la empresa, cualquiera que sea el sitio del pas donde trabaje. As se vino desarrollando y ampliando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, primero y despus de la Corte Suprema y del Consejo de Estado, como vimos ya amplia y oportunamente. Pero del texto del decreto resulta una cosa distinta, a saber, que cuando se trate de empresas organizadas en forma de persona jurdica, la convencin, el pacto o laudo, y en general todos los estatutos que contengan prestaciones extralegales, no se aplicarn a las sucursales, establecimientos filiales, etc., respecto de los cuales hay dudas o discusin acerca de si forman parte de la empresa. Para que tal aplicacin sea posible, es preciso que expresamente lo disponga la convencin, y cuando as ocurra, teniendo presentes las circunstancias econmicas de la zona donde est ubicada la filial, sucursal, etc., respecto de la cual haya habido discusin. La Ley 50 de 1990, en su artculo 32 numerales 1 y 2, mantiene lo hasta ahora dispuesto por el artculo 194, comentado en lneas anteriores, as como el hecho de que la unidad de empresa pueda ser declarada tanto administrativa como judicialmente. Pero en su ordinal 3. introduce una modificacin fundamental a dicho rgimen para opciones de unidad que se cumplan con posterioridad a su vigencia. En

efecto, dispone el texto que no obstante lo dispuesto en los dos numerales precedentes, cuando una empresa establezca una unidad de produccin, planta o factora, para desarrollar actividades similares, conexas o complementarias del objeto social de la misma, en funcin de fines tales como la descentralizacin industrial, las exportaciones, el inters social o la rehabilitacin de una regin deprimida, slo podr declararse la unidad de empresa entre aqullas y stas, despus de un plazo de gracia de diez (10) aos de funcionamiento de las mismas. Agrega que para gozar de este beneficio el empleador requiere concepto previo y favorable del Ministerio de Desarrollo Econmico. EMPLEADOR PARTICULAR V TRABAJADOR 139 Este nuevo concepto de unidad de empresa y de su prctica, que aparentemente est dirigido a facilitar la expansin industrial sin el peso inicial de cargas sociales que pueden ser onerosas, alteran el cuadro anteriormente vigente, pues significa que, por lo menos durante 10 aos a partir de su apertura, las nuevas plantas o establecimientos se desempearn en materia social como empresas diferentes, soportando cada uno de los gravmenes sociales que resulten de su respectivo capital, conforme a las reglas comunes. Y que en materia de convenciones colectivas, stas slo se podrn extender cuando haya sobrevenido la declaratoria de unidad, despus de los diez aos citados. Debe observarse, entonces, que para el nuevo rgimen se exigen tres requisitos: que se trate de instalaciones nuevas, es decir, realizadas con posterioridad a la vigencia de la ley; que se obtenga concepto favorable del Ministerio de Desarrollo Econmico, y que, con base en ste, se haga una declaratoria administrativa o judicial de la unidad. 4. SOCIEDADES DE PERSONAS En el proceso de defender a los trabajadores y de asegurarles por todos los medios posibles las garantas que a su favor consagran las leyes, el Cdigo ha contemplado un especial sistema de responsabilidades atinente a las sociedades de personas y a las comunidades, para cuando unas u otras han utilizado el trabajo subordinado. Tal sistema consiste en hacer solidariamente responsables, tanto a la sociedad y a sus miembros, como a stos entre si, igual que a los comuneros o condueos, mientras la comunidad o condominio permanezca en la indivisin, por todas las obligaciones emanadas de los contratos de trabajo. Para las sociedades, se

agrega que la responsabilidad debe estar relacionada con el objeto social y que el lmite de ella ser el de la responsabilidad de cada socio. El principio lo consagra el artculo 36 del estatuto, cuyos trminos son los siguientes: "Son solidariamente responsables de todas las obligaciones que emanen del contrato de trabajo las sociedades de personas y sus miembros y stos entre si en "relacin con el objeto social y slo hasta el lmite de la responsabilidad de cada socio, y los condueos o comuneros de una misma empresa entre s, mientras permanezcan en indivisin". Primeramente hay que establecer cules son las sociedades a que se refiere el precepto, o mejor, cules en las legislacin colombiana se encuentran consideradas como sociedades de personas. Ellas son, de acuerdo con el Cdigo de Comercio, la sociedad de responsabilidad limitada, la en comandita (que puede ser simple o por acciones), la colectiva, y la llamada cuentas en participacin. Los estudios que se han venido haciendo y las jurisprudencias proferidas sobre el alcance de la norma en mencin, se han apoyado en el rgimen de responsabilidad que para esas sociedades y sus miembros establecen las leyes comerciales, 140 DERECHO LABORAL COLOMBIANO para llegar a conclusiones contradictorias. As, Carlos H. Pareja (Cdigo Sustantivo del Trabajo, edicin de 1951, pgs. 60 y 61) considera que "es claro que el Cdigo no pretende establecer ninguna excepcin, ni consagrar ninguna modificacin a los principios generales en materia de responsabilidad de los socios en las sociedades de personas", afirmacin con la cual no estamos plenamente de acuerdo, por las mismas slidas razones que lia expresado cuidadosamente el Tribunal del Trabajo de Bogot, y que adelante veremos. Por su parte, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia parece haber llegado a conclusiones muy semejantes a las del doctor Pareja, por medio de la interpretacin que, a nuestro juicio, muy pocas garantas da a los trabajadores frente a este tipo de sociedades, en especial la de responsabilidad limitada. Vamos a estudiar dos sentencias muy importantes sobre la materia, una de la Corte Suprema, Sala Laboral, y otra del Tribunal Superior, Sala Laboral, para tener as un mejor conocimiento del problema.

Dijo la Corte: "En el sistema comercial colombiano las sociedades de responsabilidad limitada ostentan un predominante tratamiento como sociedades de personas. Las discusiones parlamentarias y la exposicin de motivos que precedieron a la expedicin de su ley orgnica, la 124 de 1937, demuestran que tal tipo de sociedad se proyect con un carcter inequvocamente personal, como sociedad colectiva en la que los socios limitan su responsabilidad a sus aportes, segn definicin que en su discurso dio el senador Camao, autor de la iniciativa legal. La propia ley orgnica fue explcita sobre el particular, al darle en su artculo 11 el rgimen supletorio de las sociedades de personas, pues dispuso que en lo previsto en ella y en lo que guarden silencio los estatutos, las sociedades limitadas 'se regirn por las reglas establecidas para las sociedades colectivas de comercio'. En conformidad con el expresado criterio legislativo, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho que tales sociedades pertenecen a las sociedades de personas y no a las de capitales, por lo cual deben gobernarse por las leyes tributarias dadas para las de su espede, conclusin contenida en el fallo del 4 de diciembre de 1941, dictado para anular el artculo nico del Decreto 109 de ese ao, que sealaba a las sociedades limitadas el mismo rgimen tributario de las sociedades annimas5. En vista de lodo lo anterior, forzoso es concluir que lo dispuesto en el artculo 36 del Cdigo Sustantivo del Trabajo se extiende tambin a las sociedades de responsabilidad limitada, quedando a la Corte, en el caso subjudice, el encargo de fijar el alcance de este precepto en cuanto a ellas toca. la norma citada expresa: 'Son solidariamente responsables de todas las obligaciones que emanen del contrato de trabajo las sociedades de personas y sus miembros y stos entre s en relacin con el objeto social y slo hasta el lmite de la responsabilidad de cada socio, y los

condueos o comuneros de una misma empresa entre s, mientras permanezcan en indivisin'.


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Anales del Consejo de Estado, tomo XLVII, Nos. 308, pg. 1244. EMPLEADOR PARTICULAR Y TRABAJADOR 141 El no responder los socios sino hasta cierto lmite, es, como ya dijimos, caracterstica fundamental de las sociedades de responsabilidad limitada, en contraposicin a la responsabilidad ad infinitum de los socios, que es la regla general de las sociedades de personas. En el sistema colombiano dicho lmite de responsabilidad lo fija el artculo 1. de la Ley de 1937, cuando dice que en esta clase de compaas la responsabilidad de los socios queda limitada a sus aportes y a la suma que a ms de ste se indique, principio que ms adelante desarrolla la misma ley, as: 'La escritura de constitucin adems de las enunciaciones que expresa el articulo 467 del Cdigo de Comercio, la declaracin de que la responsabilidad personal de los socios queda limitada a sus aportes y a la simia que a ms de stos se indique y la de que aquellos han sido pagados. Cuando haya aportes en especie, la mencionada escritura contendr asimismo la estimacin que de ellos deben hacer los socios. Estos son solidariamente responsables del valor atribuido a los indicados aportes en la escritura social, artculo 2. y 3.'. 'El extracto de la escritura social que debe registrarse y publicarse contendr, adems de las indicaciones de que trata el artculo 469 del Cdigo de Comercio, la declaracin de que la responsabilidad personal de los socios se limitar a sus aportes o a stos y a la suma que de cada uno de los socios se indique y la de que las aportaciones han sido totalmente cubiertas, artculos0.'. Se tiene entonces que, de acuerdo con la Ley 124 de 1937, el lmite de la responsabilidad personal de los socios de las sociedades de responsabilidad limitada, presenta las siguientes modalidades: a) Si no hay ms aportes en dinero y como stos deben estar ntegramente pagados antes de quedar consumida la sociedad, la responsabilidad de cada socio se contrae a la suma que hubiere separado de su patrimonio personal para vincularla como aporte a la sociedad, Al entregar el aporte, el socio queda descargado de toda responsabilidad por las obligaciones que llegue a adquirir la sociedad. b) Si hay aportes en especie, todos los socios son solidariamente responsables de cualquier menor precio que resulte entre el monto atribuido en el contrato a dichos aportes y su verdadero valor; y c) Si se ha pactado extensin de responsabilidad ms all de los aportes, los socios

respondern, adems, de la suma que, respecto de cada uno de ellos y por este concepto, se haya indicado en la escritura social. 'El artculo 36 del Cdigo Sustantivo del Trabajo no desconoce este fenmeno de limitacin de responsabilidad, que es propio de la naturaleza de las sociedades de responsabilidad limitada, sino que, por el contrario, lo incorpora expresamente en su mandato, porque advierte que la solidaridad de los socios con la sociedad y de stos entre s es' slo hasta el lmite de la responsabilidad de cada socio', es decir, que no va ms all, que no lo excede, por lo cual respecto a estas sociedades no puede afirmarse que la norma consagra una solidaridad indefinida; ni que contempla una responsabilidad duplicada, o sea, hasta por otra suma 'equivalente a sus aportes', como lo expresa el salvamento de voto, porque en cualquiera de estas dos hiptesis se estara rebasando el lmite de responsabilidad, que no es otro que el previsto en la Ley 124 ya citada, en las modalidades que acaban de observarse. 142 DERECHO LABORAL COLOMBIANO "En el caso subjudice aparece, segn la escritura 1048 de 1946, que la sociedad Industrial Exploradora de Carbn Ltda., se constituy con un capital inicial de $ 270.000, de los cuales el socio Fbrica de Cemento Samper aport $30.000, en dinero en efectivo y bienes que fueron avaluados en $75.000; posteriormente, por escritura pblica 6346 del mismo ao, se aument el capital social a la suma de $490.000 mediante el aporte de $220.000 que en dinero efectivo hizo el socio Fbrica de Cemento Samper. Asimismo, aparece de la escritura 5090 de 1951 que la sociedad G. Martn y A. Wasseige Ltda., se constituy con un capital de $75.000, que los socios Georges Martn y Andr Wasseige aportaron por partes iguales en dinero efectivo, advirtindose, adems, que la sociedad recibir todos los beneficios y correr con todas las prdidas que resulten de la explotacin de las minas de que el socio Martn es arrendatario segn la escritura pblica 1626 del 26 de mayo de 1947. Tanto el dinero como los bienes se declararon entregados a las sociedades. Los socios no extendieron su responsabilidad a ninguna suma adicional, y manifestaron que su responsabilidad quedaba limitada a sus aportes. Y no hay prueba en los autos de que el valor que fijaron los socios a los aportes en especie sea inferior al que realmente tengan los bienes aportados. "En estas condiciones, resultaba improcedente demandar en vida de las socieda-

des al socio Martn invocando el carcter solidario de las obligaciones contradas por aquellas, porque no habindose responsabilizado Martn por suma mayor a sus aportes, ni estando siquiera en discusin el avalo de los aportes en especie, el demandado, al entregar sus aportes, qued desligado de toda responsabilidad por las obligaciones que contrajeron las sociedades mencionadas. De lo expuesto se concluye que el seccional interpret correctamente el artculo 36 del Cdigo Sustantivo del Trabajo al absolver al demandado Martn sobre la base de que ste, como socio, no aparece responsabilizndose por suma alguna diferente al valor de los aportes"6. Se observa que, segn la Corte, cuando los aportes sociales se han hecho en dinero, al entregar o pagar cada socio el que le corresponde de acuerdo con el contrato social, "queda descargado de toda responsabilidad por las obligaciones que llegue a adquirir la sociedad", con lo cual, en nuestro concepto, se confunden dos cuestiones: a) La responsabilidad del socio para con la sociedad en cuanto al pago de su aporte; y b) La responsabilidad de ese mismo socio para con terceros en el caso de los contratos de trabajo. En efecto, no se entiende, frente al artculo 36, que la circunstancia de haber pagado ntegramente el aporte convenido, libere al socio, en todo o en parte, y hasta el lmite del mismo aporte, de la responsabilidad que expresamente le seala el artculo 36, por va de solidaridad. Si fuera as, el precepto del Cdigo Laboral carecera de sentido y hubiera dado lo mismo omitir la norma, pues se habra dado
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Casacin, noviembre 29 de 1957, Sala Laboral de la Corte. Libros copiadores respectivos. EMPLEADOR PARTICULAR Y TRABAJADOR 143 aplicacin, sin ms, en los casos necesarios, a las reglas de la Ley 125 de 1937. De otra parte, del citado artculo 36 se desprende claramente una situacin de titularidad, por pasiva, y a nombre de los socios de una sociedad de responsabilidad limitada, de la accin o acciones que un trabajador de la firma quiera intentar para el logro de sus acreencias de carcter social. Aplicando la tesis de la Corte, esa garanta habra desaparecido, pues no siendo responsable, una vez pagado el aporte, por las obligaciones que pueda contraer

la sociedad, la accin que consagra el artculo 36 seria absolutamente irrisoria, y as, la norma no tendra sentido. Si a esto se agrega que, segn el mismo fallo, es improcedente, en vida de la sociedad, una accin contra el socio por va de solidaridad con aquella, resulta, como con buen sentido lo afirma el Tribunal de Bogot, que ninguna innovacin se habra producido con el artculo 36 del Cdigo Sustantivo, pues lo que no sea dable hacer cuando la sociedad comercial est actuando, menos se podr intentar cuando ha desaparecido de la vida jurdica. El fallo del Tribunal de Bogot, que en este aspecto consulta el verdadero sentido del artculo 36, dice as: "En sntesis, para la honorable Corte Suprema de Justicia el artculo 36 del Cdigo Sustantivo del Trabajo no tiene aplicacin a las sociedades de responsabilidad limitada de los socios, por sumas adicionales a sus aportes, o cuando existiendo aportes en especie su valor real resulta inferior al acordado por los socios en la escritura de constitucin. "No puede acoger esta corporacin el anterior criterio jurisprudencial, por las razones que en forma esquemtica se expresan a continuacin: "a) En el rgimen jurdico colombiano son conocidas como sociedades de personas las colectivas y las en comandita simple, y como de capitales, las annimas, y las en comandita por acciones. Conforme a la primera parte ntegramente el Tribunal, las sociedades de responsabilidad limitada deben considerarse como de personas y, por lo mismo, tenrselas como sujetos del ordenamiento contenido en el artculo 36 del Cdigo Sustantivo del Trabajo. Y, segn el artculo 487 del Cdigo de Comercio, 'los socios colectivos indicados en la escritura social y en las diligencias de publicacin, son responsables solidariamente de todas las obligaciones legalmente contradas bajo la razn social'. Por tanto frente a las sociedades colectivas de comercio, el artculo 36 del Cdigo Sustantivo del Trabajo nada nuevo dispuso, y si slo a ellos se refiriere, sobrara. "Conforme al artculo 606 del Cdigo de Comercio, en las sociedades en comandita simple. Tos socios gestores (es decir colectivos) son indefinida y solidaria-

mente responsables de todas las obligaciones y prdidas de la sociedad'. 'Los socios comanditarios slo responden de unas y otras, hasta concurrencia de su aporte prometido o entregado'. "Es decir, frente a la responsabilidad de los socios gestores o colectivos de una sociedad en comandita, tampoco innov el comentado artculo 36 del Cdigo del Trabajo, y por ende, tambin sobrara si slo a ella se refiriera. 144 DERECHO LABORA!. COLOMBIANO "Y en cuanto a los socios comanditarios, como stos, conforme al citado artculo 606, slo responden hasta concurrencia de su aporte prometido o entregado, en forma idntica a como regula la responsabilidad de los socios de una sociedad de responsabilidad limitada el artculo 1. de la Ley 124 de 1937, que tambin la limita a los aportes, con el criterio jurisprudencial trascrito, fundamentado en que el artculo 36 del Cdigo Sustantivo del Trabajo no innov sobre responsabilidad de los socios de sociedades de personas, se tendra que concluir en la misma forma que los socios comanditarios de una sociedad en comandita simple tampoco respondern solidariamente ante el trabajador, pues 'la responsabilidad de cada socio se contrae a la suma que hubiere separado de su patrimonio personal para vincularla como aporte a la sociedad. Al entregar el aporte, el socio queda descargado de toda responsabilidad por las obligaciones que llegue a adquirir la sociedad. "Es decir, que a pesar de dar por sentado que las sociedades de responsabilidad limitada son de personas y, por tanto, sujetos del artculo 36 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, y, a pesar igualmente, de que esta forma expresamente hace solidariamente responsables, a los socios entre si y a stos con la sociedad de personas, por las obligaciones emanadas del contrato laboral, habra que entrar a distinguir y subdistinguir, donde la misma ley no hace diferencia, para decir que en las sociedades en comandita simple, por ejemplo, los socios colectivos son solidariamente responsables y los comanditarios no. "La conclusin anterior es irrefragable, frente al Cdigo de Comercio, pero es falsa frente al artculo 36 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, que no permite distinguir entre unos y otros socios de una misma sociedad de personas para hacerlos, sin excepcin, solidariamente responsables. El anlisis hecho por la honorable Corte, se repite, es acertado ntegramente para todas aquellas obligaciones distintas a las nacidas del contrato de trabajo que,

por lo mismo, han de buscar la fuente de responsabilidad social e individual en los ordenamientos del Cdigo de Comercio, pero resulta abiertamente injuridica en cuanto ella trate de aplicarse a las obligaciones laborales, por cuanto para stas si es de imperativa aplicacin el artculo 36 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, que innov fundamentalmente sobre la responsabilidad de los socios de las sociedades de personas. "b) La tesis de que los socios de una sociedad de responsabilidad limitada slo son solidariamente responsables en los trminos del artculo 36 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, cuando han adicionado su responsabilidad por suma distinta de sus aportes, adems de adolecer del defecto anotado antes y consistente en la arbitraria distincin que hay que hacer donde la ley no autoriza a hacerla, resulta injuridica. tambin por llevar ineludiblemente a la conclusin de que el legislador procedi con ignorancia, pues nada habra dicho sobre la responsabilidad de las sociedades comerciales que no estuviera ya dicho en el Cdigo de Comercio. En efecto, lo normas quedar limitada al caso de responsabilidad por suma adicional al aporte, lo que por s constituira una interpretacin restrictiva no autorizada por la misma disposicin y dara lugar a una excepcin no contemplada en la misma ley. EMPLEADOR PARTK-ULAR Y TRABAJADOR 145 Pero a esta excepcin haran, una vez, excepcin numerosos casos. As, si un solo socio adiciona su responsabilidad, slo ste sera sujeto al artculo 36 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, pero con una modalidad bastante rara, pues seria solidariamente responsable con la sociedad por la suma excedente al aporte, pero no podra serlo con los otros socios, ya que stos, con el mismo criterio jurisdiccional de la honorable Corte, no seran solidariamente responsables ni entre s ni con la sociedad, por no haber adicionado su responsabilidad. Sera, entonces, aplicable el artculo 36 slo en forma parcial o fragmentaria en cuanto habla de la solidaridad de los socios con la sociedad en la hiptesis de que uno solo adicione su responsabilidad, pero no en cuanto habla de la solidaridad de los socios entre s. Como puede verse, la jurisprudencia comentada, antes que explicar el problema, lo complica. "O, en otros trminos, la norma del artculo 36 comentado no sera aplicable a los socios de las sociedades de responsabilidad limitada sino en el caso de que todos hubieren adicionado su responsabilidad, y lo sern no slo hasta el 'lmite de su

responsabilidad', es decir, hasta el lmite de la suma adicional, y ya se vio que la frase' lmite de su responsabilidad', contenida en el tantas veces mencionado artculo 36, es la que sirve a la honorable Corte para decir que no son solidariamente responsables los socios de una sociedad de responsabilidad limitada. "Se tendra, pues, que los socios de una sociedad limitada seran solidariamente responsables slo en el caso de que hayan adicionado su responsabilidad y. en cambio, los comanditarios de una sociedad en comandita simple -calificada de personas sin discusin-, nunca seran solidariamente responsables en los trminos del artculo 36, por obra y gracia del artculo 606 del Cdigo de Comercio. "Lo anterior sera suficiente para desechar la jurisprudencia analizada, pero an pueden exponerse nuevas razones. "c) La honorable Corte considera que en vida de la sociedad no puede demandarse a los socios por obligaciones contradas por aqullos. Sin embargo, partiendo de la base de que el artculo 36 es aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada, no hay obstculo alguno en que, por virtud de la solidaridad, el acreedor social accione contra la sociedad y sus socios por el todo, o contra cualquiera de los socios por la misma totalidad. "El artculo 1578 del Cdigo Civil precisamente define la obligacin solidaria como aquella que en virtud de la convencin, el testamento o la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda. Y conforme al artculo 1571 del mismo Cdigo 'el acreedor podr dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por sto pueda oponrsele el beneficio de la divisin'. "Por tanto, es indiscutible que sentada la aplicabilidad del articulo 36 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, a las sociedades de responsabilidad limitada y sus socios, el acreedor laboral puede demandar directamente a los socios, a todos o a un solo, o a todos stos conjuntamente con la sociedad, pues ste es el efecto, por excelencia, de la responsabilidad solidaria. Ntese, igualmente, que si esto no fuere asi, 146 DERECHO LABORAL COLOMBIANO tampoco encontrara aplicacin posible lo ordenado por los artculos 1571 del Cdigo Civil, y 36 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, segn las cuales son solidarios la sociedad y sus socios y. por tanto a ambos, conjuntamente, puede demandarse, ya que si no es posible hacerlo en vida de la sociedad, segn la honorable Corte. tampoco sera posible desaparecida sta, por una razn potsima, porque no puede demandarse sino a quienes existen como personas de derecho. "Sobre el fundamento del artculo 487 del Cdigo de Comercio, sobre responsabi-

lidad solidaria de los socios de una sociedad colectiva, ha encontrado la honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, lo siguiente: "El artculo 487 del Cdigo de Comercio imperativamente dispone que los socios colectivos sealados en la escritura social y en las diligencias de publicacin, son responsables solidariamente de todas las obligaciones contradas legalmente bajo la razn social, lo que est indicando sin lugar a vacilaciones que desde el momento mismo en que nace a la vida jurdica, por el lleno de las formalidades exigidas por la ley para su creacin, la persona jurdica denominada sociedad colectiva de comercio, los socios son responsables solidariamente por las obligaciones que esa persona contraiga, ya que la solidaridad de los socios es de la esencia de las compamas colectivas de comercio, y nace en el mismo momento en que nace a la vida jurdica y a la comercial la sociedad misma, y tan de la esencia de la compaa colectiva con terceros por las obligaciones contradas por la sociedad, que la ley ha considerado como de orden pblico y por ello ordena que en ningn caso podrn los socios derogarla por pactos de solidaridad en las sociedades colectivas. "La razn del legislador es clara; hay que garantizar los derechos de los terceros que negocian con la sociedad colectiva y hacer saber que sus obligaciones estn respaldadas con bienes sociales y con bienes particulares de cada uno de los socios, ms cuando en la prctica el capital social que se hace figurar en la escritura social es exiguo, para eludir el pago de los derechos fiscales, y en esas condiciones bien se comprende que esas sociedades as constituidas no llenaran los fines comerciales para que fueron constituidas, pues nadie se atrevera a negociar con una entidad que apenas respondiera a terceros hasta el monto del capital que figura en la escritura de constitucin, comnmente limitadsimo, por lo atrs dicho. En el hecho y en la prctica de los negocios, la responsabilidad de una compaa colectiva de comercio est en razn directa de la responsabilidad de los socios y de sus capacidades econmicas, y por esto se ha considerado esta sociedad

constituida intuitu personae. "La solidaridad que liga a los socios colectivos a la sociedad respecto de terceros, lia hecho que la jurisprudencia se haya inclinado a considerar que la quiebra de la sociedad compromete el haber de los socios colectivos respecto de los acreedores de la sociedad y que los bienes de stos hacen parte de los bienes del concurso. En estos trminos se expresan los comentaristas franceses estudiando artculos iguales a los nuestros, respecto de las sociedades colectivas y su quiebra:' Sin duda. la sociedad colectiva tiene una personalidad distinta de la de los asociados de responsabilidad limitada. Pero cuando los socios son obligados personalmente por EMPLEADOR PARTICULAR Y TRABAJADOR I 47 las deudas de la sociedad, las deudas sociales son deudas personales, y no se concibe que haya cesacin de pagos de los asociados; y esta conclusin slo implica una restriccin impuesta por la jurisprudencia, cual es que los acreedores de la sociedad, para poder perseguir a los asociados personalmente, deben ante todo, verificar, contradictoriamente con el gerente, la existencia, el monto y el carcter social de la deuda' (Houpin y Bosvieux, Lion Caen). "Los acreedores de la sociedad tienen derecho para hacerse pagar con los bienes personales de los asociados. Este derecho de los acreedores sociales no est en contradiccin con la reparacin que existiere entre el activo social y el activo personal de los asociados. La sociedad no es duea de los bienes que los socios no le han aportado, ella no puede enajenarlos ni hipotecarlos: cmo puede afectarlos al pago de su deudas? Porque los socios han aportado a la sociedad su responsabilidad personal y han dado mandato al gerente o a los administradores, para obligarlos personalmente, al mismo tiempo que la sociedad...7. Y el fundamento del artculo 36 del Cdigo Sustantivo del Trabajo en relacin con la extensin solidaria de la responsabilidad de los socios de una sociedad de personas, no es otro que el de la debida proteccin al trabajo dada por el Estado en concordancia con la Constitucin Poltica y que informa ntegramente el Cdigo Sustantivo del Trabajo y justifica plenamente su excepcin. Es el inismo fundamento del artculo 34 del mismo estatuto laboral que impone la solidaridad entre el contratista independiente y el dueo de la obra o base industrial, en trminos innovadores por cuanto ella no tendra lugar conforme a las normas del derecho comn. La accin de repeticin que consagra el citado

artculo no era evidentemente necesaria en presencia del artculo 1578 del Cdigo Civil. "d) Las precauciones de la honorable Corte sobre la duplicidad de responsabilidad de los socios de una compaa limitada frente a la disposicin del artculo 36, en estudio, sobre su criterio de que no slo responden con su aporte, no tiene ms que una existencia aparente. "Aceptando la citada tesis se tendra que, demandando conjuntamente a los socios por la obligacin social, como sta tendra que caber necesariamente en la totalidad de los aportes o en capital social, desaparecera el obstculo aludido, pero se dara paso al sistema de la 'conjuncin', consagrado en el derecho ingls y distinto al de la solidaridad y al de la divisibilidad del derecho colombiano y que no ha sido aceptado en Colombia ni siquiera por la legislacin mercantil. "Lo que pasa sencillamente es que la solidaridad establecida por el artculo 36 para los socios de la limitada, no juega sino frente a las acreencias laborales sin modificar las relaciones entre los deudores solidarios para quienes, en relacin con la obligacin laboral, contina vigente el artculo 1579 del Cdigo Civil, que les permite subrogarse en los derechos del acreedor laboral para hacerse reembolsar de la sociedad todo cuanto hubiesen pagado en virtud de la comentada solidaridad, o, en sntesis, para repetir contra sta lo sufragado al trabajador. Casacin, 16 de marzo de 1934, M, 239, 294. 148 DERECHO LABORAL COLOMBIANO "Y es que el simple carcter de solidaridad de una obligacin no lo hace indivisil a tenor del artculo 1582 del Cdigo Civil. Por eso el artculo 1579 de la misa obra regula las relaciones entre los codeudores solidarios que, en el caso de est dio, por tratarse de una obligacin de la sociedad, podrn repetir contra sta por totalidad de lo que hayan sufragado en el pago del crdito laboral, o, en todo cas por todo lo que quepa a la sociedad en la deuda laboral respectiva en el evento ( relaciones complejas entre la compaa y alguno de sus socios frente al desarroli o ejecucin de determinados negocios. Para las relaciones entre codeudores sol danos, la obligacin es, pues, esencialmente divisible. "Ntese, por otra parte, que, 'el lmite de la responsabilidad' a que se refiere ( artculo 36 citado, no es obstculo para predicar la solidaridad, pues ello sol indica que no se trata de una solidaridad indefinida como la de los socios de 1,

colectiva, sino de una solidaridad sujeta al lmite de la responsabilidad de cad. socio, cualquiera que sea la sociedad de personas de que se trate. As, si la obliga cin demandada cabe en el aporte del reo tratndose de socios comanditarios -d( sociedad en comandita simple- o de socios de la limitada sin adicin de respons' bilidad, no se vera el obstculo sealado por la honorable Corte. "El verdadero y trascendental significado de la expresin legal 'hasta el lmite de la responsabilidad de cada socio' est al alcance que da a las relaciones entre los miembros de la compaa y esta misma, pues aclara que no se trata de que la ley considere a los socios como verdaderos empleadores de los trabajadores de la sociedad, y, por tanto, que les tome como verdaderos titulares de las obligaciones emanadas del contrato de trabajo, sino que los responsabiliza ante los terceros en forma solidaria, pero para los efectos de la repeticin deja establecida expresamente que ellos no pueden sufrir menoscabo en sus patrimonios personales sino en la medida en que pueda irrogrselos los negocios sociales y dentro del campo de la responsabilidad legal, o sea, hasta concurrencia de su aporte. "Los socios de una compaa limitada son, pues, solidariamente responsables con la sociedad y ellos entre s, frente a las obligaciones laborales pero slo 'hasta el lmite de su responsabilidad social'8. En cuanto a otras sociedades de personas, y con respecto a las colectivas, el artculo 487 del Cdigo de Comercio hace ilimitada la responsabilidad de sus socios, de donde se deduce que, aplicando el artculo 36 del Cdigo del Trabajo, ellos responden solidariamente con la sociedad, y sin limitacin alguna, de las deudas provenientes de los contratos de trabajo. Y ello, porque en este caso "el lmite de la responsabilidad de cada socio" de que habla el ltimo precepto citado, es, de acuerdo con la ley comercial, el de la obligacin correspondiente, y no el proveniente del aporte. Para la sociedad en comandita simple la responsabilidad legal es como sigue: a) Los socios gestores son ilimitada y solidariamente responsables por las obligaciones que contraiga la sociedad, lo cual significa que cualquiera de ellos, tanto

Sentencia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, Sala Laboral, enero 30 de 1958. Magistrado ponente: JORGE VALENCIA ARANGO; ordinario del trabajo'. Mari na Garda deAlecinavs,. Elias y Jos Bibliowia y Samuaio Ltda.. EMPLEADOR PARTICULAR Y TRABAJADOR 149 como la sociedad, o unos y otros solidariamente, pueden ser demandados por obligaciones causadas en contratos de trabajo, sin que haya lmite alguno para la responsabilidad. b) Los llamados socios comanditarios tienen una responsabilidad que est limitada al monto de los aportes que hayan prometido o entregado, caso en el cual se siguen los principios ya comentados y aceptados por la jurisprudencia del Tribunal de Bogot. Pero su responsabilidad se vuelve ilimitada cuando permiten que sus nombres se inserten en la razn social de la sociedad. Para este evento, la aplicacin del artculo 36, se hace, como dijimos antes, considerando que el lmite de su responsabilidad es precisamente la cuanta de la obligacin demandada. En la denominada cuentas en participacin, solamente es responsable el socio administrador, y su responsabilidad es ilimitada". 5. COMUNIDADES "Segn el articulo 2322 del Cdigo Civil "la comunidad de una cosa universal... entre dos o ms personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad, o celebrado otra convencin relativa a la misma cosa, es una especie de cuasicontrato". Cuando esa comunidad existe o se crea sobre una determinada actividad de explotacin econmica que requiera y aproveche el trabajo ajeno, estamos ante el hecho previsto por la parte final del articulo 36 del Cdigo. Los principios sobre responsabilidad de la comunidad y de los comuneros estn sealados, por modo general, en el artculo 2325 del Cdigo Civil, cuyo texto dice as: "A las deudas contradas en pro de la comunidad durante ella, no es obligado sino el comunero que las contrajo; el cual tendr accin contra la comunidad ptira el reembolso de lo que hubiere pagado por ella. Si la deuda ha sido contrada por los comuneros colectivamente, sin expresin de cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado so!id;iiidad son obligados al acreedor por partes iguales; salvo el

derecho de cada uno contra los otros, para que se le abone lo que haya pagado de ms sobre la cuota que le corresponda". Puede afirmarse que el artculo 36 del Cdigo del Trabajo modifica sustancialmentc tales principios. Pues, en primer lugar la solidaridad entre los comuneros para los efectos a que l se refiere no tiene por causa el pacto o convenio de ellos, sino el mandato legal; y en segundo lugar, el principio de que slo el comunero que haya contratado una obligacin es responsable de ella, cede el paso por efecto de la solidaridad, al de que todos son igualmente responsables; de suerte que el trabajador puede accionar o demandar indistintamente al que lo contrat o a todos los integrantes de la comunidad. Precisamente es esta la ventaja, como antes observamos, que resulta de la aplicacin del articulo 36. 150 DERECHO LABORAL COLOMBIANO

6.

CONTRATISTAS INDEPENDIENTES

En cuanto a los contratistas independientes, el artculo 34 del Cdigo considera como tales a aquellos que contratan con otra persona y para ella, que puede ser natural o jurdica, la ejecucin de una o varias obras, siempre que medien las siguientes caractersticas: .a) Que se trate de obras contratadas a precio determinado; b) Que el contratista asuma todos los riesgos de la ejecucin; c) Que goce de libertad para nombrar y remover el personal de que se va a valer para la ejecucin de los trabajos; d) Que disfrute de plena autonomia tanto desde el punto de vista tcnico para la ejecucin de las obras, como en la direccin y el manejo dei personal; e) Que en la ejecucin de las obras utilice sus propios medios, vale decir, que se valga de instrumentos de trabajo que sean de su propiedad y no del dueo de la obra. Como podemos apreciar, los puntos de diferencia con los intermediarios de que ya nos ocupamos, son bien notorios; particularmente en lo relativo a la asuncin de riesgos, la autonoma tcnica y directiva, y a la utilizacin de elementos de trabajo propios.

La regla general en cuanto a estos contratistas, que la ley llama independientes, es la de que son verdaderos empleadores y responden consecuentemente de todas las obligaciones de carcter laboral. Sin embargo, previendo que puedan resultar insolventes o que llanamente se nieguen a cumplirlas, el artculo hace al dueo de la obra solidariamente responsable con aqul por tales obligaciones, a menos que la obra en que se han ocupado los trabajadores sea extraa a la empresa o negocio del dueo de aquella. Este ltimo aspecto no deja de presentar dificultades para saber cundo una obra forma o no parte de los negocios habituales de quien la ha contratado. Si se trata, por ejemplo, de una persona jurdica, cuyos fines u objetos se deben encontrar en el texto del contrato social habr que estudiarlos para saber si la obra ejecutada o contratada encuadra dentro de tales finalidades. Y si se trata de una persona natural, la dificultad ser mayor, pues habr que buscar cules son sus actividades comerciales o econmicas habituales o principales. Slo por este camino podr darse cabida a la excepcin establecida por la ley, para los efectos de la solidaridad. Sin embargo, creemos que un ejemplo puede ilustrar la situacin; si un abogado, que se ocupa exclusivamente en su ejercicio profesional, contrata con un ingeniero (persona natural o jurdica) la construccin de su casa de habitacin por un precio determinado, para que la realice con trabajadores nombrados libremente por l, con sus propios medios y se la entregue dentro de cinco meses, el contratista ser el nico y exclusivo responsable de los salarios y prestaciones de los trabajadores utilizados, pues se entiende que la actividad habitual del abogado no es la de consEMPLEADOR PARTICULAR V TRABAJADOR 151 tmir. En cambio, si adems de ser abogado, ha dedicado particularmente su actividad habitual a construir casas y edificios, y contrata con un ingeniero o una firma de construcciones la obra de que antes se habl es, en todo caso, solidariamente responsable con el contratista por el valor de tales salarios y prestaciones, ya que se trata de una obra que encuadra perfectamente dentro de sus actividades habituales. Esto es, a nuestro juicio, el recto entendimiento del artculo 34 del Cdigo. Agrega el precepto del Cdigo, que el dueo de la obra y el contratista pueden celebrar lo acuerdos que estimen convenientes para que ste d a aqul las garan-

tas del caso sobre el pago de salarios y prestaciones; y que, adems, el dueo, en caso de verse obligado a responder, puede repetir contra el contratista por los valores pagados. Sin que ninguna de estas dos soluciones que la ley brinda al dueo para resarcirse, obre en desmedro de tos intereses del trabajador, tanto en el campo del derecho sustantivo como procesal, pues ninguna de ellas perjudica u obstaculiza el principio legal de la solidaridad, de modo que el trabajador siempre tendr ante quin reclamar su derecho. Respecto de los alcances de la solidaridad que entre contratista independiente y beneficiario de la obra establece el artculo 34, hay disparidad de criterios en la sala laboral de la Corte, pues mientras uno (mayoritario actualmente) considera que ella implica el llamamiento simultneo y conjunto a juicio de los dos sujetos pasivos de la obligacin solidaria, otro, el disidente, estima lo contrario. As, una de las secciones de dicha sala, en sentencia del 13 de noviembre de 1968, trat el tema en los siguientes trminos, los cuales reproducen parcialmente unos fallos del 11 de agosto de 1964 y del 23 de agosto de 1965, y agrega nuevas opiniones: "De acuerdo con este norma (se alude al articulo 34), la obligacin solidaria en favor del trabajador y a cargo del empresario, descansa en dos fundamentos de hecho: el contrato de obra y el de trabajo. Son autnomas las obligaciones emanadas de los dos contratos y, por lo mismo, exigen prueba separada. Las aportadas al juicio para demostrar el contrato de obra deben producirse respecto de los sujetos de esa relacin jurdica (empresario y contratista independiente), y las aducidas para acreditar el contrato de trabajo, frente a los sujetos de esa figura jurdica (contratista independiente y sus empleados). No quiere ello decir que el empresario, en cuanto a las pruebas para establecer el contrato de trabajo, pueda ser colocado al margen, sin ninguna injerencia en su control. Es obvio que tiene facultad para contradecirlas, porque la relacin procesal es una sola y en ella es parte el empresario. En el juicio su posiciny la del contratista independie"...-, en relacin con el trabajador de mandante, es la de litisconsortes. No reconoce expresamente la ley esta figura, pero la registra la jurisprudencia. De acuerdo con ella y la doctrina, los litisconsortes, en sus relaciones con la contraparte, se

consideran como litigantes separados, de modo que los actos de cada uno de ellos no redundan en provecho ni en perjuicio de los otros. Segn lo expuesto, la confesin 152 F.RECHO LABORAL COLOMBIANO de Domnguez sobre la existencia de las deudas laborales, slo a l perjudica y no al empresario: pero. si adems del contrato de trabajo, acredita el demandante el de obra entre el empresario y el contratista, surge ya a la escena jurdica la obligacin solidaria del segundo, porque su responsabilidad emerge no slo de la relacin laboral sino del contrato de obra. De nada sirve acreditar el contrato laboral si el de obra no aparece demostrado, como ninguna consecuencia tendra para el empresario que se probara el contrato de obra si el laboral no aparece establecido. Como puede verse de la doctrina que se reproduce una vez ms, no es un hecho indiferente, ni podra serlo, el ejercicio de la accin laboral de solidaridad consagrada en el artculo 34 (Cdigo Sustantivo del Trabajo), que la demanda deba dirigirse contra empresarios y contratistas al unsono. De acuerdo con la doctrina fundamental que rige la solidaridad convencional, es entendido que cuando de deudas solidarias se trata, puede el acreedor demandar a uno solo de los deudores y exigir de ste la totalidad de la obligacin, sin que para el xito de la accin deba ajercitarla contra los dems. Pero la solidaridad legal, de que ese tipo la reconocida en el articulo 34 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, no es la comn que las partes convienen voluntaria y libremente; es una accin especial creada por la ley en garanta de los derechos del trabajador, y como tal exige la comparencia en el juicio, tanto del principal obligado, en su condicin de empleador, como de la persona o entidad beneficiara de la obra, frente a quienes deber discutirse la existencia misma de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo. La desistencia de la accin contra el doctor Corts, empleador directo del actor, debe producir, como lo apreci el Tribunal, efectos de orden procesal, en cuanto por el mecanismo del desistimiento, dado su carcter incondicional, se genera

cosa juzgada en favor del demandado a quien se retir del debate litigioso; y en cuanto impide igualmente que la accin de solidaridad laboral pueda proseguirse eficazmente contra los dems demandados, empresarios y beneficiarios de la obra. en ausencia de aqul". El magistrado disidente, doctor Juan Benavides Patrn, con razones de indudable importancia e innegables juridicidad y lgica, consign su criterio separadamente en salvedad de votos cuya parte esencial dice as: "Con todo el respeto que me merece la opinin ajena y en especial la del magistrado que redact la providencia de la Sala del 23 de agosto de 1965, que recoge otras dos anteriores y que se invoca en la presente oportunidad, yo he discrepado de aquella conclusin y de varios de los conceptos que la informan por cuanto estimo, en ltimas, que en virtud de la solidaridad que establece el texto referido el total de la deuda puede exigirse a cada uno de los sujetos obligados in solidum; que ni la norma sustancial ni las reglas del proceso imponen la demanda conjunta: que cuando la accin se instaura contra todos los as obligados (porque tambin puede promoverse de tal modo), stos conforman un litis consorcio pasivo, pero que no es necesario, y que inclusive la sentencia puede producir resultados distintos acerca de sus integrantes. El pronunciamiento de hoy no slo afirma el carcter necesario del litis consorcio referido, sino que entiende que, en esta solidaridad laboral, 'la demanda debe EMPLEADOR PARTICULAR Y TRABAIADOR 153 dirigirse contra empresarios y contratistas al unisono', cuando el criterio anterior de la Corte permita que el trabajador escogiera como demandado al contratista independiente, caso en el cual "al juicio no tiene porqu citar al beneficiario porque aqul es su deudor directo y principal' (Sentencia del 23 de agosto de 1965). Pero el asunto sub lite no tiene nada que ver con aquel criterio jurisprudencial de la Corte y el aprovechamiento que quiere hacerse de l, an sin la agravacin de sus errores, es impertinente en absoluto. As: la sentencia de 1965 de que se ha hecho mrito se produjo enjuicio en que la accin se instaur contra la Caja de Crdito Agrario, Industrial y Minero, y nicamente contra ella, y el Tribunal ad quem la absolvi porque 'no haba sido empleador del actor, m por ningn otro concepto se hayaba obligada a responder de las prestaciones cuyo reconocimiento' se pretenda. Descartados algunos aspectos de hecho, a que la Corte no pudo penetrar en dicha ocasin por consideraciones tcnicas del recurso, ste se desenvolvi en tomo a las razones sobre la necesidad de que en la litis se hubiese demandado tambin a la entidad con la

que existi el contrato de trabajo. En el presente asunto la demanda inicial se dirigi contra Juan Francisco Corts, Pablo Ruiz Andrade y Acuamarca. Contra el primero, por haber contratado al actor como representante o empleado del segundo: contra ste, como empleador en su condicin de contratista independiente, y contra la entidad ltima, como beneficiara de la obra. Despus, el libelo fue corregido, y desistida adems la accin contra Corts, para sustraerlo de la controversia como demandado, y el juicio continu contra las otras dos personas mencionadas, en sus condiciones dichas de contratista independiente, Ruiz, y de beneficiario de la obra (Acuamarca). De Corts jams se afirm, ni nadie lo pretende, que hubiese sido el empleador del demandante, ni el contratista independiente. Su desaparicin del juicio, como demandado, por los actos procesales referidos, no modific la situacin litisconsorcial; ni, en el entendimiento de la jurisprudencia anterior de la Corte, contrajo el pleito al beneficiario de la obra (Acuamarca) con exclusin indebida el contratista independiente (Ruiz Andrade); ni dentro del pensamiento de ahora de la Sala, dej de demandarse 'al unsono' a todos los sujetos que debieron serlo, a menos que aqu se estime, con nuevo error, que tambin hay que considerar as al empleador o representante del contratista independiente. Yerra igualmente la decisin mayoritaria al encontrar implcita en los enunciados del ad qucm aquella doctrina de la Corte. La sentencia objeto del presente recurso, al confirmar la del a quo absolvi a los demandados Ruiz Andrade y Acuamarca porque no encontr probados el vinculo contractual de ellos con el demandante Rosendo Daz, ni sus extremos de tiempo y salario, ni las relaciones que hubiesen existido entre aqul como contratista independiente y la ltima como beneficiara de la obra. Que para ello, y especialmente para los tres primero asuntos que se indicaron, hubiese desestimado las piezas que produjo Corts, por haber sido ste excluido de la litis como demandado, es cosa distinta a que no se hubiese demandado al contratista independiente y al beneficiario de la obra como lo exige la sentencia de 1965 de le Corte, tantas veces mencionadas. 154 DF.RF.CHO LABORAL COLOMBIANO Para los ralladores de instancia, el pleito, despus de aquella exclusin, continu, y as fue estudiado y resuelto, con los dos sujetos solidarios, sin que tal resolucin haya tenido que considerar, ni expresa ni implcitamente, el criterio mencionado de la Corte. Y el impugnador, por su parte, tampoco lo somete a estudio de la Sala porque ni el juicio lo comprende ni la sentencia lo resuelve en contra de su inters.

El tema de 'la desistencia de la accin contra e) doctor Corts, empleador directo del actor' est asimismo mal tratado por el fallo mayoritario. En primer lugar, a Corts nunca se le present como empleador directo de Rosendo Daz, ni el fallo recurrido as lo aprecia, ni el recurrente lo pretende. Su condicin afirmada desde el libelo inicial fue la de representante del contratista independiente Ruiz Andrade, trabajador de ste. a su vez como ingeniero visitador (hechos 1. y 9o.). As lo admite Ruiz Andrade y Corts, en sus escritos de contestacin al libelo inicial. piezas que el recurrente destaca como dejadas de apreciar, y as lo juzgan tanto el a quo como el ad qucm. El que se hubiese sustrado de la controversia, pues. a un empleado del contratista independiente, ni en la jurisprudencia anterior de la Corte ni en criterio alguno acertado puede autorizar la conclusin de que la accin instaurada no poda proseguirse eficazmente contra los dems demandados, contratista y beneficiario, como lo pretende este fallo, en tremenda confusin de hechos, de doctrina y de derecho". Es de compartir la idea contenida en el salvamento transcrito, porque ella se ajusta a las normas legales y jurisprudencias tradicionales sobre las obligaciones solidarias y sus consecuencias procesales. Como el Cdigo del Trabajo no seala los efectos de tales obligaciones, sino que, como ya lo hemos dicho varias veces, se ha limitado a establecer responsabilidades solidarias encaminadas a la proteccin de los derecho de los trabajadores, es preciso buscar aquellos en su fuente primigenia que es el derecho comn. As, los artculos 1568 y siguientes del Cdigo Civil, correspondientes al Titulo 9o. del Libro 4., definen y regulan todo lo concerniente a las obligaciones solidarias, a saber: a) Que cuando en virtud de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de una deuda, estamos frente a una obligacin solidaria (artculo 1568), b) Que la cosa que se debe solidariamente por muchos o a muchos, "ha de ser una misma" (como cuando se trata de lo proveniente de un contrato de trabajo), aunque se deba a diversos modos, por ejemplo: pura y simplemente respecto de unos. o bajo condicin o plazo respecto de otros. En el caso del artculo 34 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, ya se dijo que habra una doble condicin: un contrato de obra entre beneficiario y contratista independiente, y que se trate de labores habituales del primero (artculo 2569).

c) Que el acreedor podr dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos, a su arbitrio, sin que por sto pueda oponrsele el beneficio de la divisin (artculo 1571); y EMPLKAUOR PARTICULAR Y TRAAIAOR 155 d) Que la renuncia y la solidaridad (en nuestro concepto, no viable en materia laboral) es cuestin de estricta y personal decisin del acreedor (artculo 1573). De lo anterior no resulta por extremo alguno que la accin que se intente para hacer cumplir una obligacin solidaria deba necesariamente comprender a todos los deudores, como lo sostiene de manera equivocada la mayora de la sala de Corte, sino todo lo contrario, esto es, que es el trabajador (acreedor) quien puede optar por llevarlos ajuicio conjunta o separadamente, pues, en realidad, en esto consiste la esencia de la obligacin solidaria. El hecho de que deba demostrarse el contrato de obra entre los deudores, no puede implicar el llamamiento conjunto de stos a juicio, pues an sin tal demostracin y en cuanto sobre el presunto contratista independiente gravite la presuncin del contrato de trabajo con el demandante, la accin debera tenerse por vlida, ya que de todas maneras al demandado le quedara el derecho de repetir contra el beneficiario de la obra por lo que tuvo que pagar en desarrollo de la solidaridad legal. El inciso 2. del articulo 34. hace solidariamente responsables a 1os beneficiarios o dueos de obra con los subcontratistas de las mismas, de las obligaciones de stos con sus trabajadores "aun en el caso de que los contratistas no estn autorizados para contratar los servicios de subcontratistas". Esta norma, que parece tener por objeto llevar una proteccin igual a todas las personas que en forma asalariada prestan sus servicios en beneficio de una empresa y en labores que le son propias y habituales, puede determinar en la prctica serios inconvenientes, para impedir el desarrollo de los pequeos capitales o por propiciar los monopolios de las grandes empresas o industrias. En efecto, las actividades industriales presentan una diversifcacin de oficios complementarios para cumplir los cuales algunos de ellos se contratan con personas distintas de la empresa misma. Estas personas pueden ser naturales o jurdicas, pero constituyen pequeas organizaciones empresariales que viven del producto de tales contratos, y dan, a su tumo, trabajo a una serie de individuos. Si stas, que son las que el artculo 34 del Cdigo denomina contratistas independientes, subcontratan parte de las obras, se da el caso de un aumento en cS personal que recibe salario. Si el alcance del artculo 3". del Decreto es el mismo

que los Decretos 284 de 1957 y 644 de 1959 dieron al artculo 34 del Cdigo respecto de empresas petroleras, o, dicho en otros trminos, si el propsito del actual decreto es generalizar el sistema para toda clase de personas que contraten y subcontraen, resulta notoriamente exagerado que los subcontratistas queden obligados por prestaciones y salarios que las leyes, convenciones colectiva y laudos arbitrales han establecido para las grandes empresas, precisamente en razn de su gran potencialidad econmica. Hasta ahora, y mientras el Seguro Social las asume, las cargas sociales provenientes de contratos de trabajo se han distribuido en forma proporcional al capital de los empresarios para mantener un equilibrio entre la obligacin de proteger al asalariado y la de fomentar el desarrollo econmico. Mas, si en estos casos se 156 DERECHO LABORAL COLOMBIANO

miden por igual rasero el capitalista pudiente y al pequeo empleador, stos pueden abstenerse contratar y el resultado ltimo podra ser el que las grandes empresas, sin aumentar personal o hacindolo en baja proporcin, asuman la totalidad de las labores complementarias de sus actividades, determinando as una mayor concentracin del poder econmico con una disminucin de las posibilidades de empleo. 7. EQUIPO Hay una modalidad especial de contratar trabajo ajeno, que algunos autores, por las caractersticas especiales que presenta, la incluyen dentro del rgimen de intermediacin para los efectos de la responsabilidad patronal solidaria. Es el caso del llamado contrato de equipo, por virtud del cual un guipo de profesionales determinado, generalmente reducido en su nmero, y provisto de un director o representante suyo, se compromete a prestar el servicio de su oficio o profesin a una empresa o persona determinada. El caso, por eiemr)lo,de los CQn\URta^TO^<^^, orquestas, grupos escnicos, etc. La caracterstica principal de este mtodo de contratacin consiste, de un lado, en que los miembros de un grupo no contratan personal e individualmente para cada uno, sino que las condiciones de trabajo se pactan por medio del director o jefe del mismo; y de otro, en que el trabajo ha de llevarse a cabo, en conjunto, esto es, en equipo, pues en ello radica la eficacia del servicio que se presta y se busca.
CONTRATO DE

A nuestro juicio el problema radica en el papel que desempea el llamado jefe o director del equipo, tanto en relacin con ste como en su actuacin al contratar. Si se trata de una persona, tan profesional como cualquiera otra del grupo, que slo lleva una representacin artstica o social del conjunto, consideramos que los acuerdos que lleva a cabo con el interesado (persona o entidad), cualquiera que sea su modalidad, estamos en presencia de tantos contratos individuales de trabajo como trabajadores tenga el equipo, frente a los cuales el empleador, nico y verdadero responsable, es quien se va a beneficiar con el servicio o lo recibe. Si, por el contrario, se trata de un sujeto cuyo oficio es el de vincular permanentemente o en forma ocasional estos conjuntos de trabajo con empresas, personas o entidades que se beneficien en su trabajo, sin representar otro papel, ni laborar con el equipo y dentro de l, estaramos frente a un intermediario que estara celebrando tantos contratos individuales de trabajo cuantos miembros integren el conjunto, y que podra responder solidariamente en los temimos y condiciones atrs sealados, con el beneficiario del trabajo, por todas las consecuencias legales de dichos contratos. una modalidad actual, comprendida a nuestro juicio, dentro del contrato de equipo, es la que se practica entre algunas instituciones de seguridad social y asociaciones mdicas especializadas para utilizar los servicios de los afiliados de stas, En efecto, los contratos generales de prestacin de servicios se celebran entre los representantes de las dos entidades, pero su objeto es el cumplimiento de deterEMPLEADOR PARTICULAR Y TRABAJADOR 157

minadas labores y servicios concretos dentro de la dependencias y bajo el rgimen reglamentario y disciplinario interno de la que va a beneficiarse con ellos. Las tarifas o precios que se acuerdan para los miembros de la asociacin, son recibidos por stos, y son ellos, por razones obvias los responsables de sus actuaciones. Las tarifas o precios que se acuerdan para los miembros de la asociacin, son recibidos por stos, y son ellos, por razones obvias, los responsables de sus actuaciones.

Viene as a formarse una relacin de dependencia entre el profesional y el beneficiario del trabajo, pero cubierta con una modalidad contractual que aparentemente lo deja por fuera de toda vinculacin directa, que, sin embargo, se encuentra sin dificultad con slo un examen superficial de la situacin. Cierto es que en este tipo de contratos, no se busca un resultado de conjunto o de equipo, que es lo que en su presentacin tradicional y clsica caracteriza este contrato. Pero, en nuestro concepto, la falta de este elemento se suple por las dems modalidades que son propias de la prestacin del servicio. As, y como conclusin, tenemos que en estos casos hay evidentemente un contrato de trabajo entre cada miembro de la asociacin y la entidad beneficiara de su trabajo, con todas las consecuencias legales, como ocurre, segn hemos visto, en esta clase de relaciones contractuales especiales. 8. EMPLEADORES SIN CARCTER DE EMPRESA Por excepcin, las leyes del trabajo consideran "no empresario" o exceptuado en todo o en parte de las cargas sociales, a aquellas instalaciones econmicas que carecen de propsito de lucro (artculo 338). Casi todas las legislaciones del trabajo parten de la base de la necesidad de proteccin del asalariado, y para realizarla no tienen presente el resultado o propsito de las actividades econmicas, sino la sola consideracin de su existencia. Y ello porque en el orden de la justicia no pueden concebirse trabajadores que, ocupndose en el mismo oficio, sean objeto de una discriminacin que ponga a unos en situacin inferior a la de los dems, desprovistos de toda garanta. Se explica por eso que para el derecho del trabajo sea indiferente la circunstancia de que el trabajo se presente a quien tenga o no nimo de lucro. La institucin conocida -como la denomina el Cdigo nuestro- con el nombre de empleadores sin carcter de empresa, viene a representar no slo una antinomia por el aspecto econmico jurdico, puesto que el empleador siempre tendr que responde plenamente de los contratos de trabajo, sino un hecho de verdadera excepcin que, por lo mismo, ofrece importancia para el derecho del trabajo. Si la empresa es siempre la especficamente gravada con las cargas sociales, no slo por ser empresa, sino porque, conforme lo apuntan Garca Oviedo y Prez Botija, envuelve una teora contractualista que la personifique en un sujeto jurdicamente responsable frente a la relacin de trabajo, resulta extrao que tal derecho se detenga a mitad de

camino y omita deliberadamente la consecuencia lgica de que una empresa exista. 158 DERECHO LABORAL COLOMBIANO Esta excepcin, que raramente se encuentra en las legislaciones laborales, se ha justificado por la necesidad de facilitar el desarrollo a ciertas instituciones o entidades, como academias, centros cientficos, instituciones de utilidad comn, etc., aligerndolas del peso de la totalidad de las cargas sociales que es propia de cualquiera empresa o entidad con nimo de lucro. Y como puede observarse en el texto, la excepcin no alcanza los salarios, los cuales deben seguir la misma lnea general de las dems remuneraciones, atendiendo los costos de vida, evaluacin, etc., sino slo a las prestaciones sociales, es decir, a aquellas garantas o derecho diferentes de la remuneracin que ordinariamente comporta un contrato de trabajo. De ah porqu se haya hecho, para estos casos, una distincin implcita, pero clara, entre las necesidades reales del trabajador y los objetivos de la entidad. En lo que respecta a la legislacin colombiana, en la parte diferente al tema que nos ocupa, semejante denominacin se encuentra prevista en el artculo 338 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, con el solo objeto de eludir para ellas la responsabilidad por el total de las cargas sociales que gravitan sobre las dems empresas y empleadores del pas. Por eso se establece all que los empleadores que ejecutan actividades sin nimo de lucro quedan sujetos a las normas del presente Cdigo; pero para los efectos de las prestaciones sociales a que estn obligados, el gobierno puede efectuar la clasificacin de estos empleadores y sealar la proporcin o cuanta de dichas prestaciones. Con posterioridad a 1951, ao en que comenz la vigencia del Cdigo, se expidi el decreto reglamentario del artculo anterior, que incluy en su artculo 2. una serie de entidades tales como instituciones sociales y cientficas, sindicatos, etc., dentro del rgimen de excepcin citado, con lo cual se llev a la realidad una injusticia con un sector de trabajadores colombianos, que ha perdido gran parte de la proteccin que las leyes sociales brindan en general al contrato de trabajo y a la persona del asalariado, por la sola circunstancia de no laborar para entidades o personas dedicadas a hacer utilidades (Decreto 53 de 1952). Dentro de ias denominadas instituciones sin nimo de lucro, se cuentan la Iglesia Catlica y las denominadas instituciones de utilidad comn. Respecto de la primera, la jurisprudencia se ha inclinado, en trminos generales por exonerarlas de las cargas sociales cuando se trata de empleados destinados a los fines del culto, pero no cuando se trata de otras actividades, caso en el cual deben responder limitadamente, segn los trminos del Decreto 53 de 1952.

En cuanto a las segundas, debe recordarse que en nuestra legislacin ellas se encuentran regidas por el Decreto 3130 de 1968, la ley 93 de 193 8 y el Decreto 054 de 1974. y son definidas as: "Son instituciones de utilidad comn o fundaciones las personas jurdicas creadas por la iniciativa particular para atender sin nimo de lucro servicios de inters social, conforme a la voluntad de los fundadores". [MPI.EADOR PARTICTILAR Y l[RAliAlADOR 159 Tienen, pues, los siguientes elementos fundamentales: un patrimonio dado por el o los fundadores, un fin de inters pblico o social, cualquiera que sea, sealado tambin por los mismos, un origen privado y un carcter permanente. Es el desarrollo de ese fin social lo que, ante la legislacin social determina la aplicacin de la norma restrictiva en materia de prestaciones sociales. Empero, mucho cuidado debe tenerse en este campo, pues entre nosotros es sabido que existen numerosas instituciones de esta ndole que.son verdaderamente disfraces de negocios lucrativos, que, por lo mismo, no deben estar sometidas a la excepcin. Consideramos que en trminos generales debe hacerse una distincin entre ellas. Las que tienen una finalidad cientfica o social y a ella exclusivamente se dedican utilizando para el efecto una determinada organizacin administrativa; y las que teniendo los mismos o parecidos fines, tienen aparejada toda una organizacin de servicios que comporta un patrimonio en movimiento para cuyos rendimientos utilizan personal subalterno. Aqu ya habra un propsito de lucro aunque ste se destinar, en cumplimiento de la ley y de la voluntad de los fundadores, al mantenimiento, desarrollo y ampliacin de los fines sealados por el o los fundadores. En estos casos parece que faltara uno de los elementos que justifican la excepcin, el nimo de lucro, y en tal caso la excepcin sera improcedente, En lo referente al caso de la iglesia, 1a Corte de Justicia se ha expresado asi: "Cuando la iglesia explota econmicamente o desarrolla una cualquiera actividad con nimo de lucro, las relaciones con sus asalariados constituyen contrato de trabajo que se gobierna por las normas del derecho positivo laboral. Surgen tres casos en que pueden concebirse las relaciones de la Iglesia, como entidad patronal, con trabajadores a su servicio: a) Si la Iglesia obra con carcter de empresa, es decir, con nimo de lucro, el contrato de trabajo se rige por las normas generales de la legislacin laboral;

b) Si la Iglesia obra sin nimo de lucro, en cuestiones que no se relacionan exclusivamente con fines espirituales como el servicio de culto, queda tambin sujeta a las normas del Cdigo, pero con las limitaciones del artculo 338 del Cdigo Sustantivo del Trabajo y los artculos l.y2. del Decreto 53 de 1952 en beneficio de los empleadores que en el desarrollo de sus funciones persiguen fines de inters social, sin percibir utilidades ni repartir dividendos; c) Si la Iglesia, finalmente, obra tambin sin nimo de lucro, pero con finalidad dispuesta exclusivamente a los fines espirituales que le estn adscritos, o sea el servicio del culto, como en el caso de los empleados, dirigidos y dispuestos nicamente por el rector de la Iglesia, segn el canon 1185 (sacristn, sochantres cantores. organistas, sepultureros, campaneros, nios de coro y dems sirvientes), el asunto queda comprendido slo dentro de la legislacin cannica, en punto en que es independiente de la civil y no luce pane de esta, sino que en la misma legislacin nacional se refiere y remite a la cannica al declarar que las normas laborales sobre empleadores sin carcter de empresa no se aplican a aquellas personas que, de acuerdo con el concordato, estn sometidas tan slo al derecho cannico. 160 DERECHO LABORAL COLOMBIANO De los artculos 30 del Concordato de 1887, 15, 19 y 20 de la Convencin adicional, aprobada por la Ley 34 de 1892, y de la Ley 92 de 1938, se deduce que la materia de los cementerios, aunque de fuero mixto, porque en algunos aspectos, como la salubridad y la higiene, el Estado tiene injerencia de ellos, no se remite a dudas en cuanto a la facultad administrativa que compete exclusivamente a la Iglesia, en virtud del carcter sagrado que, como los templos y oratorios, tienen aquellos lugares, y que les permite, en consecuencia, a sus rectores, nombrar, dirigir y deponer exclusivamente al personal de enterradores, tal como lo seala inequvocamente el canon 1185; por donde la intervencin de la jurisdiccin civil en este punto resulta incompatible con la independencia que se reconoce a la legislacin cannica, ya que, como lo advierte Cavigioli. en cuanto a las

materias que pertenecen al fuero eclesistico compete tambin a la Iglesia del derecho propio y exclusivo de juzgarlas"9. 9.
EL ESTABLECIMIENTO

En lo relativo al establecimiento, trmino frecuentemente usado tanto por la teora como por la ley colombiana sobre el contrato de trabajo, los tratadistas creen encontrar una diferencia ciertamente muy sutil, con la empresa. As, por ejemplo, Durand y Jaussaud lo definen como "una reunin de varias personas que trabajan juntas de manera permanente, en un lugar determinado, bajo la direccin de uno o varios representantes de una misma razn social". Si entre una y otra entidad se quiere presentar una diferencia fundada en el elemento de carcter tcnico, afirmando su inexistencia en el ltimo, nada ms inexacto, a nuestro juicio. Tanto la "empresa", como la concibe la economa poltica, como el "establecimiento", pueden en un momento dado disponer de tanta tcnica en la actividad que le es propia, que por tal caso se igualan. Si en el establecimiento se quiere encontrar una especie de la empresa, la diferencia entre los dos seria sencillamente de organizacin pero nada ms. Como si se dijera, por ejemplo, que la empresa de Paz de Ro tiene tantos establecimientos o secciones, o como si se afirmara que el Banco de la Repblica tiene establecimientos en distintos lugares del pas. Esta parece ser la acepcin consentida para el discutido trmino. As entendida, es obvio que la empresa no deja de ser en ningn momento responsable por los contratos de trabajo celebrados para atender el establecimiento, pues ste, en fin de cuentas, es apenas una parte de aquella, tanto desde el punto de vista econmico como por el aspecto jurdico. Entramos as en el terreno de la representacin patronal. de que nos ocupamos en seguida. Pero es que "establecimiento"' tambin puede ser una organizacin autnoma, que, con trabajadores especiales, direccin tcnica y disciplinaria, y funcionando en determinado lugar, se ocupe, por ejemplo, de la ltima fase de la produccin, como es la venta de productos. Tal, un almacn donde se expenden mercaderas, o
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Casacin, 26 de abril de 1969. Gncefa Judicial cxxx. pg. 461. EMPLEADOR PARTICULAR Y TRABAJADOR 161 donde se dan a la venta bebidas y alimentos. Tcnicamente no podra llamarse empresa; mas, para los efectos del derecho del trabajo, fuera de acercarse, de identificarse con la nocin del establecimiento, vendra a representar el sujeto del con-

trato de trabajo, el beneficiario del trabajo asalariado, fin perseguido para la aplicacin de la ley del trabajo. Dentro de la legislacin colombiana no se presenta problema alguno en cuanto a determinar, en un momento dado, quin debe responder por los contratos de trabajo, frente a la nocin de establecimiento. Pues si ste es parte de una gran empresa, y tanto econmica como jurdicamente contribuye a formar su estructura, ser la dicha empresa el verdadero sujeto del contrato. Y si se trata de un establecimiento autnomo, bien porque perteneciendo a determinada gran empresa no se encuentra jurdicamente incorporado a ella, o bien porque tenga su propia personera y representacin ante las leyes civil y comercial, l mismo, sin interferencia de otra persona o entidad, habr de tenerse como sujeto de la relacin para todos los efectos legales. 10. REPRESENTANTE DEL EMPLEADOR "Son representantes el empleador -dice el articulo 32 del Cdigo- y como tales lo obligan frente a sus trabajadores, adems de quienes tienen ese carcter segn la ley, la convencin, o el reglamento de trabajo, las siguientes personas: a) Los empleados al servicio del empleador que ejerzan funciones de direccin o administracin, tales como directores, gerentes, administradores, mayordomos y capitanes de barco, y quienes ejercitan actos de representacin con la aquiescencia expresa o tcita del empleador. b) Los intermediarios". Se desprende de este articulo, tanto como de la teora general sobre representantes del empleador, que la importancia u objeto de esta institucin radica en el propsito de defender el contrato de trabajo y el trabajador en relacin con las actuaciones de una serie de persona que, haciendo parte del rodaje de la empresa, directa o indirectamente, no son sin embargo el empleador en el sentido econmico y jurdico que atrs hemos visto. En efecto, dentro de la vida ordinaria de una institucin econmica, y de conformidad con su organizacin administrativa, hay una serie de funcionarios de la misma, a travs de cuya actividad se realiza la funcin de mandar, castigar, dirigir, consentir y tolerar, esto es, que son unos canales por los cuales se desplaza el ejercicio de la autoridad patronal para mejor y ms prcticamente resolver las

cuestiones atinentes al funcionamiento de la empresa o establecimiento. Si los hechos o actos de estos individuos estuvieran ayunos de toda consecuencia en cuanto al contrato de trabajo, y si, por tanto, se aceptara integral y rgidamente la tesis de que el empleador es nica y exclusivamente la persona en quien la ley ha deposilkdo la 162 DERECHO LABORAL COLOMBIANO calidad de disciplinar y ordenar el trabajo, beneficiarse de l y remunerarlo, muchas actividades, de consecuencias importantes para la vida y subsistencia del contrato de trabajo y para el trabajador, se quedaran sin producir efectos jurdicos. Para prevenir, tanto como para remediar este vaco, la ley ha acudido a la figura del llamado representante del empleador, con el objeto, segn el artculo trascrito, de que sus actos obliguen al empleador mismo en relacin con sus trabajadores, es decir, para que en el terreno jurdico produzcan los mismos efectos que se asignan a los actos realizados por el empleador en persona. Por ejemplo, la admisin de un trabajador, la ruptura de un contrato, la aplicacin de una sancin, la concesin de una licencia, un permiso, la expedicin de una orden, etc., realizadas por un jefe de seccin, un capataz, un administrador, son actos de tanta importancia en la existencia de un contrato de trabajo, que la ley, para hacer viable la produccin de todos sus efectos legales, lo estima como realizados por el mismo empleador. Pero deben observarse dos cuestiones de importancia. En primer lugar, que la nocin de representante del empleador, trada por el articulo 32, no coincide necesariamente con la del mandatario que registra el derecho civil, ya que muchas de las personas que tienen aquella calidad no pueden considerarse jurdicamente como mandatarios. En segundo trmino, que una es la situacin del empleado representante (literal a) en cuanto a la responsabilidad de sus actos, y otra la del representante del empleador (literal b), pues mientras que los del primer grupo no responden personal ni patrimonialmente por sus actividades directivas y ordenadoras emanadas de la calidad patronal, en cambio, los llamados intermediarios responden, en ocasiones conjuntamente, con el verdadero empleador por la va de la solidaridad. Se trata de dos modalidades diferentes de representacin del empleador, que suponen consecuentemente dos diferentes maneras de actuacin de la ley en defensa de los trabajadores.

El artculo 1. del Decreto 2351 de 1965 adiciona el 32 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, por cuanto agrega a los representantes del empleador los sndicos y liquidadores. Respecto a los primeros, sabemos que, conforme al articulo 23 del Decreto 750 de 1940, son representantes legales de la masa de bienes del quebrado y como tales tienen una serie de obligaciones encaminadas a la defensa de los intereses del quebrado y de los acreedores del mismo, por lo cual son tambin secuestres de los bienes constitutivos de dicha masa (ordinal 2.). Adems, segn el ordinal 8o. ibidem, pueden nombrar y remover bajo su responsabilidad "los empleados que autorice el presupuesto", funcin sta que, vista desde el ngulo puramente laboral, es tpicamente empresarial o patronal. Como, por otra parte, es seguro que en casos de quiebra queden pendientes situaciones, deudas o conflictos con los trabajadores del quebrado, resulta lgico aclarar la situacin para que haya persona cierta que en estos casos afronte y resuelva con autoridad y validez tales situaciones. Respecto a los liquidadores, el articulo 537 del Cdigo de Comercio dice que son verdaderos mandatarios de la sociedad ''v como tal deber conformarse escruEMPLEADOR PARTICULAR Y TRABAJADOR 1 63 pinosamente con las reglas que le trazare su ttulo, y responder a los socios de los perjuicios que les resulten de su administracin dolosa o culpable". La Corte Suprema, en diversos fallos, ha dicho que la disolucin de la sociedad no produce su desaparicin inmediata sino que entra en un estado especial, llamado de liquidacin, durante el cual su personera radica en el liquidador. Agrega que los socios continan ligados por un lazo jurdico mediante el cual estn sujetos a derechos y obligaciones recprocos emanados la sociedad extinguida; finalmente, ha sostenido que de los artculos 537, 540 y 541 del Cdigo de Comercio se deduce que la personalidad jurdica de la sociedad se prolonga hasta cuando, de acuerdo con los trminos de la ley, se agote el perodo de la liquidacin (Casacin de 30 de septiembre de 1936, XLIV, pg. 441). Resulta entonces aceptable y lgico que la norma del Decreto 2351 que se comenta, hubiera instituido con mayor claridad a los liquidadores en representantes patronales, adicionando as, de igual manera, las obligaciones que a stos seala el artculo 540 del Cdigo de Comercio. Restan tres observaciones finales respecto de estos dos nuevos representante patronales, a saber:

a) Tanto la masa de bienes del quebrador como los bienes de una sociedad en estado de liquidacin, se consideran empleadores para efectos del derecho laboral. b) Los sndicos y liquidadores, al representar legalmente a dichos empleadores "los obligan frente a sus trabajadores" (articulo 32 del Cdigo Sustantivo del Trabajo y 1. del Decreto 2351 de 1965), entendindose por trabajadores no slo a los que en desempeo de sus funciones deban contratar, sino en relacin con los que hubiere contratado la sociedad antes de su quiebra o liquidacin o respecto de los cuales hubieran quedado obligaciones pendientes. c) Siendo uno y otro representantes legales, desde el punto de vista procesal son las personas capaces para representar enjuicio las dos entidades citadas (masa de bienes - bienes sociales) y, por lo mismo, las acciones laborales pendientes o por iniciarse deben continuar o empezar, segn el caso, con dichos personcros, salvo el caso en que la ley permita, como consecuencia de una responsabilidad solidaria, que la accin pueda dirigirse contra otros (artculo 36 del Cdigo Sustantivo del Trabajo). 11. REPRESENTACIN PATRONAL PARA JUICIOS El inciso 2. del artculo 2. del mismo decreto (hoy Ley 48 de 1968) adiciona el artculo 33 del Cdigo en el sentido de que cuando los empleadores no constituyan o no tengan en sus establecimientos, sucursales o filiales un apoderado, las diligencias judiciales o administrativas se surtirn con quien las dirija, y agrega que esta persona ser solidariamente responsable cuando omita dar al empleador aviso oportuno de tales notificaciones. 164 DERECHO LABORAL COLOMBIANO El primer aspecto, o sea el relativo a la constitucin de un representante especial, y su papel frente a las relaciones de los trabajadores, era cuestin ya decidida por el Cdigo y la jurisprudencia, pues de acuerdo con el artculo 32, se entiende como representantes patronales "y como tales los obligan frente a sus trabajadores", los empleados de direccin y administracin, entre los cuales se enuncian los directores, gerentes, administradores, mayordomos, capitanes de barco y adems quienes ejerzan actos de representacin con la aquiescencia expresa o implcita del patrn. Si las sucursales, agencias, filiales o establecimientos hacen parte de una misma empresa, parece claro que quienes los dirigen, llmense gerentes, administradores, etc., llevan aquella representacin por ministerio legal, y las notificaciones y diligencias judiciales referentes a relaciones de trabajo que se cumplan con ellos, deben entenderse cumplidas con el empleador o con la empresa, pues no otro es el propsito y fin de la representacin indicada.

As lo haba resuelto el Consejo de Estado en sentencia de excepciones dentro de un juicio ejecutivo proveniente de unas multas impuestas por un inspector del trabajo. Tal resolucin dijo as: "En cuanto a la ilegalidad de la personera sustantiva invocada, la Sala se aparta fundamentalmente del criterio del excepcionante y del que acogi el director regional del trabajo para revocar las primeras multas fundadas en la resolucin nmero 66, segn la cual todas esas providencias han debido ser notificadas, so pena de invalidez, o de 'nulidad', como ambos lo dicen con notoria impropiedad jurdica, el gerente de la empresa domiciliada en Medelln y no al de la sucursal reconocida enFereira. Lo que existe en Pereira con el nombre de Gaseosas Posada Tobn S.A., no es, como lo sostiene el excepcionante, una simple cosa o bien patrimonial de la empresa domiciliada en Medelln, sino una sucursal de la citada sociedad annima, con un gerente o representante legal al frente de sus actividades, lo que es bien distinto, y lo que conduce, adems a encontrar en ella no slo la parte de una verdadera empresa, sino una plena representacin para todos los efectos legales. Desde el punto de vista estrictamente comercial, el artculo 255 del Decreto 2521 de 1950, reglamentario del Captulo II, Titulo 7, Libro 2. del Cdigo de Comercio y otras leyes concordantes, aclara muy bien la situacin. Segn l, 'la apertura de toda sucursal implica la creacin de un domicilio especial de la sociedad para los negocios que sta realice por su conducto. Entindese por sucursal establecimiento industrial o comercial, abierto en determinado territorio para el ejercicio de todo o parte de las actividades que constituyen el objeto social, dirigido por el gerente o por uno o varios administradores o factores con facultades suficientes para comprometer la responsabilidad de la compaa en las operaciones que sta le haya asignado'. El artculo 256 ibdem obliga al registro correspondiente en la Cmara de Comercio no slo de los extractos de las escrituras de constitucin y de sus reformas, sino EMPLEADOR PARTICULAR Y TRABAJADOR 1 65 tambin de los nombres de los gerentes o administradores de las sucursales, con determinacin de sus poderes y atribuciones', as como de toda renovacin en

aqullos o stas. Si lo que caracteriza una sucursal de las contempladas en este juicio es el ejercicio de todas o de la mayor parte de las actividades que integran el objeto social de la sociedad annima, es obvio que cuando el legislador, no desde 1950, sino desde el propio Cdigo de Comercio, previo rganos de direccin y representacin para las mismas, fue porque considero necesario para los intereses pblicos de una parte, los de terceras personas y de los de la propia sociedad, que ellas pudieran desempearse a cabalidad y sin equvocos en el campo legal a travs de la expansin de sus actividades, lo que no poda liaccrse sino por medio de una correcta representacin legal. En el derecho del trabajo este principio lia asumido caractersticas ms importantes por tratarse de una legislacin en cuyo cumplimiento se considera comprometido el orden pblico, y para cuya vigilancia existe un poder especial de polica de que las leyes han dolado a la administracin. Por eso el artculo 33 del Cdigo del Trabajo dispone que los 'empleadores que tengan establecimientos en varios municipios del pas deben constituir un apoderado en cada uno de ellos, con la facultad de representarlos enjuicio o en controversias relacionadas con los contratos de trabajo que deban cumplirse en el respectivo municipio'. El trmino "establecimiento" que emplea este precepto, tiene un amplio alcance que parcialmente coincide con los mandatos de la ley comercial, en lo referente a las sucursales de las sociedades annimas, y en cuanto obliga a tener en todos ellos un representante, pero no de cualquier clase ni para cualquier cosa, sino con atribuciones suficientes para representar a la principal en juicio y fuera de el y en controversias judiciales y extrajudiciales relacionadas con la contratacin del trabajo, ya se manifieste sta en relaciones individuales o en contratos colectivos. Slo que para estos ltimos, si el representante no tiene facultad para discutir una

convencin y acordarse sobre ella con los trabajadores, est en la obligacin de remitirla a -iiiien tenga tales poderes, por estar autorizado legalmente para compromttci CH i;.t. actos toda la sociedad y no slo un aspecto de su actividad"10. El segundo aspecto, que consiste en hacer solidariamente responsable al director o gerente de la sucursal si no avisa oportunamente al empleador de las notificaciones que se han hecho, es una sancin exagerada, por una parte, y en muchos casos ilusoria. Lo primero, porque jurdicamente no se concibe la responsabilidad solidaria dentro del contrato de trabajo con persona que de l no se aprovecha ni recibe directa o indirectamente beneficio alguno. El gerente o director de una sucursal no es ms que un subalterno asalariado a quien no se le puede exigir que comprometa su patrimonio personal en las resultas de contratos de trabajo que estn rindiendo beneficio para una persona natural o jurdica o para un capital distinto del suyo. Adems, la tal responsabilidad solidaria ser en muchos casos ilusoria, pues el director, gerente o administrador de la filial, de la sucursal o del establecimiento, la Sentencia 25 de mayo de \9(i5..-'dministracin de Hacienda vs. Gaseosas Posada Tabn. Libros copiadores correspondientes. 166 DERECHO LABORAL COLOMBIANO mayora de las veces no dispondr ms que de su salario. Si lo que con este precepto se persigue es informar al dueo de la empresa de los juicios o diligencias que cursan contra ella en sitio diferente del de su sede principal, habra bastado una sancin administrativa para el subalterno, o la ereccin del silencio en hecho constitutivo de mala conducta que autorizara al empresario para dar por terminado el respectivo contrato de trabajo. 12. INTERMEDIARIOS Y CONTRATISTAS Ya vimos que el genricamente llamado intermediario es considerado por la ley como un representante del empleador. La intermediacin o fenmeno consistente en la existencia de testaferros del empleador o de terceras personas que a su nombre celebran los contratos de trabajo, fue muy conocida antes de la revolucin francesa, y una de las instituciones contra las cuales se levant aquel movimiento. Mediante ella se consigui carta de naturaleza para enfrentar a los trabajadores con la insolvencia de personas desconocidas que, una vez cumplido por aquellos el traba10

jo correspondiente, alegaban no ser el verdadero empleador o no tener cmo responder econmicamente por los salarios causados. Adems, era asimismo comente, el que los tales intermediarios determinaran una notoria rebaja en los salarios de los trabajadores, debido a las comisiones que cobraban por su gestin, y las que eran descontadas, no del capital del beneficiario del trabajo o verdadero empleador, sino de los salarios de lo contratados. Y aunque es cierto que la revolucin prohibi el sistema, el rgimen capitalista logr mantenerlo por diversos caminos, en vista de lo cual las modernas legislaciones sociales han preferido reglamentarlo drsticamente para defender frente a l los contiatos de trabajo y comprometer a los intermediarios en la responsabilidad que los textos legales descargan sobre los propios empleadores. De esta suerte, tenemos que el articulo 35 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, sienta como regla general la de que son intermediarios las personas que contratan servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador, definicin sta que, complementada por la especificacin qus hace inmediatamente despus del inciso 2. de la misma norma, hace suponer o permite admitir dos clases de intermediarios: e! permanente y el ocasional. De los primeros habla el texto en mencin, para despojarlos de su apariencia de empresarios independientes, cuando agrupan o coordinan servicios de determinados trabajadores para la ejecucin de trabajos en los que utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un empleador, para beneficio de ste y en actividades ordinarias y conexas de! mismo. Como se comprende, la labor de "agrupar" y de "coordinar"' y de realizar luego el trabajo con las condiciones y elementos citados, supone una actividad prolongada dci intermediario, por lo cual no es aventurado conjeturar que el texto que comentamos envuelve la existencia de EMPLEADOR PARTICULAR Y TRABAJADOR 167 una relacin jurdica entre propietario e intermediario, que no podra ser otra que la de una locacin de obra, ya que la otra posibilidad nos enfrentara con un contrato de trabajo, situacin comprendida dentro del capitulo anterior y ya analizada. Es el caso, por ejemplo, del dueo de un almacn de venta de muebles al por mayor, que para surtir su negocio se vale de determinada persona (trabajador calificado) que con trabajadores conseguidos y pagados por ella (aparentemente) pero en local y con herramienta del primero, consigue la fabricacin o produccin de la mercadera que expende. El segundo tipo de intermediario tambin estara vinculado con el empresario o dueo de la base industrial por un contrato de locacin de obra, pero su actividad sera eminentemente transitoria, y consistira, como lo apunta el primer inciso del

artculo en estudio, en contratar los servicios de otras personas para realizar trabajos en beneficio y por cuenta de otro, que es el verdadero empleador, sin que las relaciones entre ste y el primero fueran ms all. Casi podra afirmarse que esta clase de intermediario se confunde con el llamado enganchador, si no fuera porque en el contrato de enganche, reglamentado por la ley colombiana, hay de por medio un fenmeno necesariamente colectivo que justifica su reglamentacin. El ejemplo apropiado para extender el caso de que no ocupamos sera el del dueo de una explotacin cauchera en e) Vaups que buscara los servicios de un individiio, verdadero intermediario, para conseguirle determinado nmero de trabajadores que por cierto salario le prestaran servicios en tal explotacin. Como vemos, en este ejemplo no aparecen, como en el anterior, los elementos distinguidos por el segundo inciso del artculo 35; no obstante lo cual, y aun cuando evidentemente se trata de una figura jurdica no contemplada expresamente, surge del texto legal y representa un caso aceptado y comente de intermediacin. Pero la importancia de los dos casos examinados, frente a la ley colombiana, no radica tanto en su definicin o en sus posibilidades de integracin, sino en el mtodo adoptado para responsabilizar el intermediario por los contratos de trabajo, el cual se concreta en los siguientes principios: a) es obligacin de quien acta como intermediario, es decir, de quien por cualquier procedimiento contrata personas de cuyos servicios se va a beneficiar otro, que es en realidad el empleador, declarar este hecho en los contraios que celebre, manifestando, adems, el nombre del empleador o beneficiario del trabajo. b) es razonable suponer, aun cuando no lo dice el texto, que, para efectos de prueba sobre el hecho, tales contratos tcben celebrarse por escrito, pues es la mejor posibilidad que tiene despus el intermediario de librarse de la eventual responsabilidad que debe afrontar en caso de sis ci. y 168 DERECHO LABORAL COLOMBIANO c) si al celebrarse el o los contratos, no manifestare su calidad de testaferro y el nombre del verdadero empleador, responder solidariamente con ste por las ''obligaciones respectivas". Lo cual significa, en primer trmino, que el, o los trabajadores acreedores, pueden dirigir su accin contra cualquiera de los dos o contra ambos, segn su conveniencia; y en segundo lugar, que la insolvencia real o aparente del intermediario no podr ser la medida legal de estas obligaciones, sino que ellas, en su cantidad y calidad, estarn determinadas por el capital del verdadero empleador, dueo de la obra o beneficiario del servicio.

Ahora bien: esta solidaridad tiene su explicacin en dos hechos: primero, que la ley no quiere amparar el silencio del intermediario sobre la identidad del verdadero empleador, en detrimento de los trabajadores; y en segundo, que tanto aqul como dueo de la obra u obras contratadas obtienen beneficio de la actividad del asalariado, o siendo, por tanto, equitativo y conforme al derecho, que ambos concurran a responder por las obligaciones legales y convencionales para con los trabajadores. CAPTULO X EL ESTADO EMPLEADOR 1. ANTECEDENTES Es ste un punto de mximo inters en el moderno derecho del trabajo. Conviene, por tanto, que seamos un poco prolijos sobre la materia dentro de la cual tendremos oportunidad de conocer el criterio de nuestros ms altos tribunales sobre el particular. La ley 10 de 1934, que defini por primera vez entre nosotros el contrato de trabajo, excluy de l en su totalidad a aquellas personas que en una u otra forma prestaron sus servicios al Estado. En efecto, el articulo 12 de dicho estatuto se expresa as: "Se entiende por empleado particular, para los efectos de esta ley, toda persona que, no siendo obrero, realice un trabajo por cuenta de otra persona o entidad, 'mera del servicio oficial', en virtud de sueldo o remuneracin peridica o fija, participacin de beneficios o cualquiera otra forma de retribucin". Y el articulo 4. del Decreto 652 de 1935, reglamentario de la ley desarroll extensamente el mismo principio, en forma de no dar cabida a la duda acerca de que el pensamiento del legislador haba sido dejar fuera de todo lo relacionado con el contrato de trabajo y su proteccin, a las personas vinculadas al servicio oficial. Sus trminos son los siguientes: "Se entiende por empleado del servicio oficial a aqul que trabaja por cuenta de las entidades pblicas y a su servicio y obra a nombre de ellas, y cuya remuneracin es pagada directamente por el tesorero nacional, los tesoreros departamentales o municipales, o por organismos creados por leyes, decretos, ordenanzas, acuerdos o reglamentos legales, Tambin se consideran como del servicio oficial los empleados de contratistas de

obras que se ejecutan por cuenta de las entidades pblicas, cuando los contratistas, en la realizacin de los trabajos, son meros agentes de las obras, y los sueldos son pagados con fondos oficiales". Bajo el rgimen de las disposiciones citadas no haba, pues, duda de que todas las personas que prestaban su fuerza de trabajo para el funcionamiento de los servicios pblicos, cualquiera que fuese la forma de prestacin de los mismos, se encontraban descartadas del tratamiento propio de quienes se encuentran vinculados por un contrato de trabajo, y su relacin con el Estado segua entendindose 170 DERECHO LABORAL COLOMBIANO gobernada por las normas del Cdigo de Rgimen Poltico y Municipal y consideradas como una tpica relacin de derecho pblico y sometidas a una situacin legal y reglamentaria. 2. El. C ONTRATO DE TRABAJO CON El. ESTADO En 1944 se dio comienzo a la gran reforma social conocida de todos, cuando, por medio del Decreto Extraordinario 2350 de ese ao se sentaron las bases de la divisin en cuanto a la calidad de las personas que trabajaban para el Estado, con el fin de sugerir una lnea de separacin entre la denominada relacin o vinculacin de derecho pblico y el contrato laboral propiamente dicho. Por primera vez se hizo notar que el hecho de estar vinculado al Estado en alguna forma y en calidad de trabajador, no era suficiente para que se considerara a toda costa la existencia de una situacin legal y reglamentaria, sino que se sealaban ya concretamente casos en que tales relaciones caban dentro de la nocin de contrato de trabajo. La cuestin era de importancia capital, porque no slo se daba tales personas el tratamiento de proteccin privilegiada que es propio de la legislacin del trabajo, principalmente en cuanto a la relativa estabilidad en los puestos, sino que se entregaba el conocimiento de las controversias que esta situacin pudiera suscitar, a la competencia de la jurisdiccin especial del trabajo, dejando de lado el conocimiento de esos caso por la jurisdiccin contencioso administrativa, compuesta por quienes son los jueces comunes de los actos de la administracin. Se entreg as a la discusin pblica y al criterio de funcionarios 5' profesionales el gran problema de averiguar dnde hay relacin o vinculacin de derecho pblico y dnde hay contrato de trabajo, cuando uno de los extremos de la vinculacin jurdica es el Estado, tomando este vocablo en sentido general. Los trminos del citado decreto fueron los siguientes:

"'La nacin, los departamentos, intendencias y comisaras y los municipios, se consideran empleadores para los efectos del presente decreto, y en general de la legislacin del trabajo, en relacin con los trabajadores de construccin y sostenimiento de las obras pblicas y con los de las empresas industriales, comerciales, agrcolas o ganaderas que dichas entidades exploten con nimo de lucro. En cambio. sus relaciones con los empleados administrativos y con los rganos legislativo y judicial, no estarn regidas por las normas sobre contratos de trabajo sino por las reglas de derecho pblico que determinen las leyes especiales". Ms adelante haremos un anlisis comparativo de las normas de este decreto con las que lo subsiguieron, para saber cules de sus ventajas o de sus desventajas caracterizaron la situacin legal de la actualidad. La Ley 6a. de 1945, que fue la traduccin corregida y ampliada por el Congreso Nacional, de las disposiciones del Decreto 2350, defini y regul el contrato de trabajo, sin mencionar para nada el problema que expresamente haba tratado el EL ESTADO EMPLEADOR 17 1 decreto, pero con razn a nuestro juicio, porque en realidad ello no era necesario. Y no lo era, porque al decir este estatuto qu era contrato de trabajo, abarc en toda su amplitud el problema, dejando, como era natural, a la jurisprudencia, el oficio obligatorio de definir cundo, en cada caso, el Estado era empleador de sus trabajadores. En efecto, el artculo 1. de esta Ley estatua: "Hay contrato de trabajo entre quien preste un servicio personal bajo la continuada dependencia de otro, mediante remuneracin, y quien recibe tal servicio". Eran tan latos el sentido y el alcance de esta norma, que podemos afirmar, sin temor a equivocaciones, que por ministerio de ella quedaban, en principio, considerados como vinculados por un contrato de trabajo, todos aquellos que prestaran su fuerza de trabajo personalmente a cualquier entidad o persona, natural o jurdica, cualesquiera que fuesen sus peculiaridades, su naturaleza, sus preeminencias o su poder econmico. Y como un principio de primeras letras en derecho ensena que donde la ley no hace distinciones el intrprete no puede buscarlas o establecerlas, pareca claro el hecho de que quien estimara que la relacin presentada como de trabajo en su contra, no lo era, por no concurrir en ella los elementos o requisitos que la caracterizan, estaba en la obligacin de demostrarlo. Y a esta consecuencia lgica del sentido de la norma provey el Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la ley, cuando en su artculo 20 dijo:

"El contrato de trabajo se presupone entie quien presta cualquier servicio personal y quien lo recibe o aprovecha. Corresponde a este ltimo destruir la presuncin" El problema -que hubierea presentado muchas y mejores posibilidades de solucin, de haberse dejado regulado por las dos ltimas normas que se comentansufri, por un afn de claridad en la reglamentacin del mismo, un cambio fundamental con la presencia del artculo 4. del mismo Decreto 2127, que, a nuestro juicio, recort drsticamente el alcance de lo que ha se haba prescrito en el artculo 1. de la Ley 6a. y en el 20 del estatuto reglamentario de la misma. Con el nimo sincero de delimitar los conceptos, el de relacin o vinculacin de derecho pblico y el de contrato de trabajo, se recort el sentido de la norma matriz y se invirtieron los trminos de la definicin legal. En efecto, mientras la Ley 6a. defina el contrato de trabajo en forma geiieralsin discriminaciones ni limitaciones, y mientras su fuente, el Decreto 2350, comenzaba estableciendo ntidamente la regla general de que la administracin pblica y sus trabajadores haba contrato de trabajo, salvo determinadas excepciones, el Decreto 2127, en su articulo 4., comenz afirmando que, por regla general, las relaciones entre la administracin y sus servidores, se regirn por leyes distintas de las del trabajo, es decir, por las normas del derecho pblico, a menos que se tratara de casos especiales. Sus trminos precisos fueron los siguientes; "No obstante lo dispuesto en los artculos anteriores (es decir, no obstante que todo el que preste cualquier servicio personal a otro queda amparado bajo la 172 DERECHO LABORAL COLOMBIANO presuncin de que lo hace en cumplimiento de un contrato de trabajo), las relaciones entre los empleados pblicos y la administracin nacional, departamental o municipal, no constituyen contratos de trabajo y se rigen por las leyes especiales. A menos que se trate de la construccin o sostenimiento de las obras pblicas, o de empresas industriales, agrcolas o ganaderas que se exploten con fines de lucro, o de instituciones idnticas a las de los particulares o susceptibles de se fundadas y manejadas por stos en la misma forma". Planteada y definida la situacin en los trminos anteriores, nadie volvi a acordarse de los artculos 1. de la Ley 6a. de 1945 y 20 del Decreto Reglamentario, y abogados, jueces y magistrados concentraron su esfuerzo de interpretacin en el citado artculo 4., que, por haber conservado hasta hace poco toda su vigencia, se entendi como la norma nica y exclusiva sobre el particular. Y, como

naturalmente era necesario para esa interpretacin buscar el punto de vista opuesto, o aparentemente complementario, esto es, aquel que definiera y estableciera en qu casos exista relacin de derecho pblico entre el Estado y sus servidores, se recurri al Cdigo de Rgimen Poltico y Municipal, donde se encontr el artculo 5., que dice quienes son empleados pblicos, cules son sus denominaciones, y cules, desde un punto de vista general, sus funciones. Y en esta forma equvocamente a nuestro parecer, se fue imponiendo un criterio sobre el problema que, lejos de liaber interpretado el pensamiento y el propsito que persegua la Ley 6a. de 1945 y su Decreto precedente, ha ido reduciendo cada vez ms el campo de su aplicacin y descartando del contrato de trabajo a un nmero considerable de trabajadores oficiales. El texto del artculo 5. del antiguo Cdigo de Rgimen Poltico y Municipal es el siguiente: "Son empleados pblicos todos los individuos que desempean destinos creados o reconocidos en leyes. Lo son igualmente los que desempean destinos creados por ordenanzas, acuerdos y decretos vlidos. Dichos empleados de clasifican en tres categoras, a saber: 1) Los magistrados, que son los empleados que ejercen jurisdiccin o autoridad; 2) Los simples funcionarios pblicos, que son los empleados que no ejercen jurisdiccin o autoridad, pero que tienen funciones que no pueden ejecutar sino el calidad de empleados, y 3) Los meros oficiales pblicos, que son los empleados que ejercen funciones que cualquiera puede desempear, an sin tener la calidad de empleado". Lo anterior representa lo que pudiera llamarse un simple recuento de las disposiciones legales que se han ocupado del problema entre nosotros. Sobre ellas y alrededor suyo se han edificado criterios diferentes, entre los cuales merecen preferente cuidado la posicin de la jurisprudencia, y, en primer lugar, la del honorable Tribunal Supremo del Trabajo, por cuando su funcin principal fue la de unificar el criterio de interpretacin de las leyes que regulan todo lo relacionado con el EL ESTADO EMPLEADOR 173 contrato e trabajo, y es incuestionable el influjo que ella ejerci y realmente cumpli en los organismos inferiores de la jurisdiccin. Los puntos de vista que, por lo

general, se han tomado en cada caso para definir el problema, son diferentes, y en algunas ocasiones, francamente contradictorios. Esta circunstancia, sin embargo, no es criticable, por la doble razn de tratarse de un problema sumamente complejo y ser fruto de una situacin legal nueva aue en efecto, no haba dado tiempo para definir concretamente la cuestin. En el fondo y a nuestro juicio, se trataba de operaciones de tanteo, con el objeto de ir formando un criterio definitivo sobre el particular: Examinemos, pues, las sucesivas fases que ha tenido el anlisis del punto en cuestin: 1) En el ao de 1949 (febrero) el Tribunal Supremo del Trabajo examin el caso de un ingeniero de obras pblicas nacionales, que reclamaba por intermedio de la Caja de Sueldos de Retiro de los ingenieros algunas prestaciones sociales, y enfoc el problema en los trminos siguientes: "En lo referente al hecho de saber si la jurisdiccin del trabajo es competente para conocer del caso de autos, precisa ahora averiguar si el ingeniero Acosta Sarmiento se encontraba vinculado al Estado por una relacin de derecho publico, o por un contrato de trabajo. De conformidad con el actual ordenamiento jurdico en materia social, existen ciertos sectores de trabajo asalariado por el Estado donde se considera que la base fundamental de la relacin jurdica no es un vinculo de derecho pblico sino un contrato de trabajo propiamente dicho. Para revestir este trabajo las condiciones mismas que caracterizan la prestacin de servicios en la industria privada, el Estado ha considerado necesario y justo dar a quienes lo desempean el carcter de trabajadores para efecto de sus relaciones con las entidades oficiales de las cuales dependen, rodendolos as de la plena proteccin que exigen para los trabajadores particulares... Del mencionado precepto (artculo 4. del Decreto 2127 de 1945) se deduce claramente que 110 es la naturaleza de la entidad sino la ndole de su actividad la que define la relacin con sus empleados... As, pues, para saber si el asunto que se estudia es o no de la competencia de la jurisdiccin especial del trabajo, debe averiguarse simplemente si el demandante fue ocupado en alguna obra o empresa cuya ejecucin el Estado asumiera el carcter de empleador. Y como el

tribunal de segunda instancia hall comprobado que el actor desempe el papel de ingeniero de construcciones de la campaa antipaldica de La Dorada (Caldas), es inobjetable la conclusin de que entre la nacin y aqul existi un contrato de trabajo y que por lo tanto la justicia de este ramo es la competente para conocer la controversia a que dio lugar su retiro"'. Como podemos ver, el Supremo adopt en esta ocasin un criterio bastante acertado sobre la interpretacin del artculo 4. del decreto, acogiendo la tesis de Gaceta del Trabajo, tomo iv. Nos. 29 a 40. Bogot, Imprenta Nacional, 1951, pgs. 49a 102. 174 DHRECHO LABORAL COLCMBLANO que es la ndole del t abajo que desempea el empleado io que debe tenerse presente para la determinacin de la existencia del contrato de trabajo; con prescindencia de la naturaleza de la institucin y de cualquiera otra circunstancia. Y debe advertirse que esta tesis es tanto ms importante cuanto que en ningn caso como ste haba realmente motivo de duda para su solucin, porque se trataba de un sujeto nombrado por los ministros del despacho, posesionado ante ellos y sometido, en ejercicio de sus funciones, a las instrucciones y rdenes directas de esos mismos funcionarios, es decir, caso en el cual se daban aparentemente todas las condiciones y los requisitos que el Cdigo de Rgimen Poltico y Municipal y los tratadistas de derecho administrativo sealan como suficientes para la existencia una verdadera relacin de derecho pblico. Cuando las formas mediante las cuales el actor haba ingresado al servicio y la entidad a la cual estaba sujeto no dejaban aparentemente dudas sobre su situacin, el Supremo prefiri entonces, con buen sentido, profundizar la cuestin y admitir prcticamente que no eran esas circunstancias las que deban considerarse preferentemente para buscar y determinar la existencia del contrato de trabajo, porque, a pesar de ellas, la ndole de la actividad desempeada poda exteriorizar un verdadero contrato de trabajo. 2) En el ao de 1950 los tribunales seccionales del trabajo de Bogot y Popayn. ai examinar, cada uno, el caso del fuero sindical de trabajadores vinculados al municipio de Bogot y a la junta administradora de las Empresas Municipales, respectivamente, se pronunciaron, por mayora de votos, en el sentido de declarar

la existencia del contrato de trabajo. Ambas entidades acogieron, para llegar a esa conclusin, la tesis segn la cual el Estado puede obrar como persona de derecho privado, caso este ltimo susceptible de originar el contrato de trabajo con las personas que ingresan al servicio. Pero advirtiendo que en el caso juzgado por el Tribunal de Popayn intervena otro factor importante, o sea el de estar las Empresas Municipales administradas por una junta especial en virtud de un contrato anticrtico celebrado entre el municipio y el Banco Central Hipotecario, sobre el cual se apoy el fallo para afirmar que se trataba de un empleado particular vinculado por un contrato de trabajo, que no era pagado con fondos del tesoro pblico, que no tena delegacin de funciones pblicas ni estaba sujeto a situacin legal y reglamentaria. Estos dos fallos motivaron salvamentos de voto que analizaron el problema desde puntos de vista diferentes y llegaron a conclusiones contrarias. En Bogot, el ex-magistrado Sotomayor (ya fallecido), despus de un detenido estudio sobre la funcin pblica, concluy, en primer lugar que el articulo 4". del Decreto 2127 de 1945 era inaplicable por inconstitucional, ya que implicaba una extralimitacin de la potestad reglamentaria del gobierno, y en segundo lugar, y en posicin contraria con la conclusin anterior, que quien invoca su calidad de trabajador particular del Estado, con apoyo en el mismo decreto, estaba en la obligacin de probarla, pues no lo cobijaba la presuncin del artculo 20 de este Estatuto. EL ESTADO EMPLEADOR 175 Entre tanto, en Popayn, el magistrado Antonio M. Tar, al salvar su voto, y el ex-magistrado del Tribunal Supremo, Castor Jaramillo Arrubla (Q.E.P.D.), consultado sobre el caso, consideraba que en los llamados "establecimientos pblicos" no poda en ningn caso aceptarse la existencia de contrato de trabajo, por cuanto dichos organismos son partes integrantes de la administracin pblica, y las personas adscritas a esas entidades estn ligadas por un vnculo de derecho pblico y colocadas en situacin legal y reglamentaria. Concluy as su estudio el doctor Jaramillo: "Por consiguiente, reunidos en la junta administradora del emprstito o de las Empresas Municipales de Popayn los requisitos que la doctrina y la jurisprudencia exigen para que se entienda existen un 'establecimiento pblico' o en todo caso un 'servicio descentralizado', est es su naturaleza jurdica y no otra -as se la busque por analoga- y, por lo tanto, como ya se expres, no deja de formar parte de administracin pblica, y siendo parte de la administracin, es claro que

los empleados de esa junta, como los de todo servicio pblico se vio, ya descentralizado, o se preste por un 'establecimiento pblico', son agentes o empleados pblicos sujetos, en sus relaciones con las empresas, a las normas del derecho administrativo"2. En cuanto al salvamento de voto producido en Bogot, cabe observar que si, como lo afirmamos antes, en realidad el artculo 4. era innecesario frente a los textos de los artculos 1. de la Ley 6a. y 20 del Decreto ltimo, ello no significa en ningn momento que se pueda estimar como ilegal, y por tanto inaplicable. Todas las personas o entidades que se han ocupado de este problema, han aceptado incuestionablemente la validez de esa disposicin y que ella es la base de las discusiones sobre el caso. Adems, todas las teoras que ha suscitado, aceptan, con mayor o menor amplitud, que all se encuentra la base para determinar en un momento dado si 1 relacin controvertida es o no de trabajo. De modo que no es temerario afirmar que ese punto de vista debe descartarse de la discusin. Y respecto a la afirmacin de que siempre que haya de por medio un "establecimiento pblico", o en todo caso un "servicio descentralizado", las relaciones de las personas que contribuyen a su funcionamiento son de derecho pblico, por encontrarse en situacin legal y reglamentaria y no puede admitirse la existencia de contratos de trabajo, ello plantea el problema en trminos indudablemente extremos, porque es precisamente en tales entidades, por la naturaleza del servicio que prestan a la comunidad, donde con ms frecuencia se dan los postulados o requisitos para determinar la existencia del contrato de trabajo, no obstante las normas que de ordinario se prescriben para el ingreso a ellas. Si se aceptara como valedera la tesis de que en todo servicio descentralizado, por el solo hecho de serio, queda fuera de discusin la existencia de contratos, se Concepto del doctor CASTOR JARAMILLO ARRUBLA, mayo 24 de 1950, edicin especial de la Universidad del Cauca, Popayn 1950, pg. 12. 176 DERECHO LABORAL COLOMBIANO cerraran en su totalidad los caminos para dar aplicacin a la ley, pues, como es sabido, el Estado moderno se inclina cada vez con mayor fuerza a prestar los servicios pblicos mediante el sistema de la descentralizacin, en sus diversas formas, y es en las entidades originadas en esa forma de prestacin de los servicios, donde se
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tipifica, por la ndole del trabajo que prestan quienes cooperan a su funcionamiento, la existencia del contrato cuestionado. 3a. En abril de 1950 examin el Tribunal Supremo las relaciones de los trabajadores de la Caja de Previsin Social de los empleados y obreros municipales, y concluy que no se gobernaban por las reglas del contrato de trabajo, sino por las normas de derecho pblico. Mientras en el caso analizado atrs, esto es, del ingeniero de obras pblicas, haba dicho que siendo "la caja de sueldos de retiro de lo ingenieros (entidad de previsin para el pago de prestaciones oficiales) una entidad autnoma creada por le ley para reconocer y pagar a esta clase de trabajadores sus prestaciones e indemnizaciones, como tal puede ser demanda y puede demandar ante la justicia del trabajo, y sta no es por ninguna razn incompetente para conocer de las controversias que tengan por objeto la aplicacin de la ley laboral causada en la existencia de un contrato de trabajo", en ste cambi radicalmente la opinin, como se infiere de las siguientes consideraciones: "Al expandirse la Ley 6a. de 1945, las funciones que se atribuyeron al gobierno en relacin con las prestaciones que trata el artculo 157 de la Ley 167 citada antes, pasaron a la Caja Nacional de Previsin Social. Su papel est claramente determinado por la misma ley, desde el momento en que lleva la representacin de la nacin en lo relativo a las relaciones entre la administracin pblica y sus servidores, lo que, en sentir de este Tribunal, equivale a una verdadera relacin que lo coloc en el plano de entidad pblica, como parte integrante de esa administracin. Segn lo anterior, y de acuerdo con las disposiciones citadas, la Caja Nacional de Previsin realiza actividades propias de la administracin, puesto que tiene a su cargo funciones que la ley le ha conferido en forma expresa y en relacin con el servicio pblico, desde luego que atiende al pago de las prestaciones de los trabajadores adscritos a ste, y lo hace en nombre de la nacin, comprometiendo siempre la responsabilidad de ste. Estima esta superioridad que, de conformidad con las doctrinas administrativas, no importa que una entidad goce de autonoma y tenga patrimonio propio que se administre independientemente del Estado, para que deje de considerarse como parte integran de la administracin, si los fines seguidos por el legislador, al crear-

la, son encaminados a realizar una funcin propia del Estado, como es la relativa al reconocimiento y pago de las prestaciones de sus servidores. Si, pues, no hay dudad acerca del verdadero carcter de la Caja Nacional de Previsin Social, como organismo oficial... los trabajadores a su servicio no actan en ejercicio de sus funciones como ligados con la Caja por un contrato de trabajo"3. Casacin, abril 27 de l950,JosMeja \'s. Caja Nacional deprevisin Social, uGacea del Trabajo, Nos. 41 a 52.pags.265 a 279. EL ESTADO EMPLEADOR 177 Adems de presentarse en estos dos casos tesis contrapuestas, el ltimo se acerca hasta identificarse con el concepto del doctor Jaramillo Arrubla que comentamos atrs, sobre establecimientos pblicos o servicios "descentralizados", pudiendo, por consiguiente hacerse aqu las mismas observaciones que antes se formularon. No puede aceptarse sin discriminacin la tesis de que, cuando se trata de cumplir funciones propias del Estado, haya que descartar la existencia del contrato de trabajo. Porque, como es sabido, la prestacin de los servicios, cualquiera que ellos sean, y por cualquier sistema o formas de los que acoge y acepta el derecho administrativo, es la funcin propia del Estado, ya que es as como llena cabalmente sus funciones en inters de los gobernados. Y si cada vez que nos encontramos con una funcin propia del Estado, hay que descartar necesariamente la existencia de un contrato de trabajo, habra que concluir que en ninguno de los servicios pblicos sera dado configurar esta relacin contractual especial, gobernada por las leyes sociales. 4a. A propsito del estudio del caso de un trabajador adscrito a la Universidad del Cauca, el Tribunal Supremo por mayora, acept en 1951 la existencia del contrato de trabajo. El magistrado disidente, Juan Benavides Patrn, sent entonces una tesis que refleja el concepto suyo sobre la mejor manera de interpretar el sentido y alcance del traginado artculo 4. del Decreto 2127 de 1945, la cual puede resumirse en la afirmacin de que la forma de ingreso es lo que debe determinar la existencia o inexistencia del contrato de trabajo con entidades de derecho pblico. Dicen as las partes principales de ese salvamento de voto: "De otra parte, el carcter subalterno del precepto reglamentario impide aceptar que con slo l puede establecerse que la simple ejecucin de una labor en

las actividades a que se refiere el decreto, determine el rgimen jurdico del trabajador. A contrario sensu, tampoco es aceptable que, mera de las excepciones consagradas en aquel, no sea posible calificar como particular al trabajador que preste sus servicios a la administracin en virtud de vinculacin distinta o ajena al estatuto reglamentario de acceso a la funcin pblica. Y es que no debe olvidarse que, conforme al rgimen jurdico el Estado colombiano puede actuar por procedimientos de derecho pblico por procedimientos de derecho privado, en razn de una doble personalidad, o fccionada doble personalidad que algunos autores rechazan, pero que, en todo caso, tiene contemplacin legal y aceptacin jurisprudencial. Adems, en bien sabido que la administracin puede celebrar contratos de la rbita administrativa cuando de ella se trata, y de la competencia de la justicia ordinaria si fueren civiles o regularen situaciones jurdicoprivadas. Creada la jurisdiccin especial del trabajo para decidir controversias que se susciten del contrato laboral, no hay dudad de que a ella compete la solucin de las que tengan su origen en los contratos de tal naturaleza, cuando la administracin acta como sujeto de una relacin contractual laboral. Entonces, lo importante para decidir la cuestin de fondo que examino y para determinar la competencia de la jurisdiccin del trabajo, no es la actividad estatal, como pretende el discutido 178 DERECHO LABORAL COLOMBIANO artculo 4. del Decreto 2127 de 1945, en que ha venido informndose el equivocado criterio sobre la materia, sino la naturaleza jurdica del vnculo entre la administracin y sus servidores. Y como tal vnculo puede establecerse, segn el ordenamiento jurdico actual del pas. o por medio de contratos de trabajo, o mediante reglamentaciones administrativas, no vacilo en afirmar que la nica solucin acorde con tal ordenamiento es la que atiende a la forma de establecimiento de la relacin de servicio. Esto es, si

el trabajador se incorpora al servicio de la administracin en virtud de un contrato celebrado con ella, es sujeto del derecho laboral, y las controversias que se originen del tal contrato, a la jurisdiccin especial; en cambio, si su acceso a la funcin pblica se produce en razn de un estatuto reglamentario, que ha creado el cargo y provisto a su desempeo, mediante nombramiento y posesin, es un empleado oficial, sujeto del derecho administrativo, y las controversias que se susciten entre l y la administracin, en razn de sus servicios, corresponde a la jurisdiccin contencioso laboral". No hay duda, a nuestro juicio, de que esta respetable opinin peca de exagerado formalismo, en cuanto hace radicar la esencia del problema en la forma de ingreso al servicio oficial, con prescindencia de otros elementos que desde luego son mucho ms importantes. La idea de que en esa diferenciacin radique la nica solucin posible de la cuestin, pudo ser evidente antes de que normas de carcter social, como el Decreto Extraordinario 2350 de 1944 y el Decreto Reglamentario de la Ley 6a. advirtieron que hay vastas razones de la actividad oficial -no slo sin discriminar, sino, por el contrario, confundiendo o refundiendo las distintas formas de prestacin de los servicios- (Obras Pblicas, de una parte, y Empresas Industriales, de otra), que no se gobiernan, respecto a la vinculacin del personal adscrito a ellas, por normas de derecho pblico. Pero despus de tales mandatos, la solucin deja de tener su primitiva importancia. En efecto, basta reconocer que, por ejemplo, la construccin y sostenimiento de las obras pblicas es una actividad o funcin del Estado que se lleva a cabo, bien en forma directa, o mediante contratos especiales, y que, en el primer caso, el personal que ingresa al servicio, sino en su totalidad, al menos en su mayora, lo hacen mediante las formas conocidas de nombramiento y posesin; mientras que en el segundo, estas formas desaparecen para dar paso a la simple vinculacin ordinaria de trabajo. Y si en ambos casos la norma legal preescribe la existencia del contrato de trabajo, hay que pensar que los redactores del estatuto partieron de una base diferente de aquella que facilitaba la consideracin de la simple forma de vincularse al servicio oficial, y que, por tanto, no puede ser sta, como to afirma el muy distinguido magistrado, la nica solucin posible para resolver el problema creado por el Decreto 2127 en su artculo 4.

Por otra parte, bastara que para aquellas zonas de la actividad oficial donde actualmente el ingreso del personal que presta su fuerza de trabajo al funcionamiento EL ESTADO EMPLEADOR 179 de los servicios pblicos, se lleva a cabo sin el requisito del nombramiento escrito y de la posesin, se prescribiera esta ltima formalidad, a fin de que desapareciera la nocin del vinculo jurdico laboral, no obstante que la naturaleza de ese trabajo es idntica a la que se presta a los particulares. Y desapareceran en esa forma todas las garantas y los privilegios que son propios de los asalariados sujetos de un contrato de trabajo. 5a. Finalmente, en agosto de 1952, el mismo Tribunal Supremo, con ponencia del magistrado Alejandro Crdoba, a examinar la situacin de la empresa del Acueducto Municipal de Bogot y sus trabajadores hizo una serie de apreciaciones que dejan la impresin de haber afrontado el problema desde un punto de vista de mayor objetividad y en mejor acuerdo con el propsito y sentido del artculo 4. del Decreto 2127 de 1945. Los apartes especiales de este fallo dicen as: "El recurrente sostiene que los empleados del Acueducto de Bogot son empleados pblicos porque se encuentran dentro de la definicin del artculo 4. del Decreto 652 de 1935. Pero no es posible confundir las definiciones de empleado pblico y empleado oficial. Segn ellas, todo empleado pblico es empleado oficial, pero no todo empleado oficial es empleado pblico. Empleado pblico es la especie. La nocin de empleado del servicio oficial se opone a la de trabajador particular. La diferencia que resulta entre el empleado pblico y el empleado del servicio oficial simplemente, ha sido reconocida en normas como el artculo 14 del Decreto 2350 de 1944, el articulo 4. del 2127 de 1945, el artculo 44 del Decreto2313 de 1946 y est consagrada en el artculo 416 del Cdigo Sustantivo del Trabajo. Errneo seria interpretar que todos Sos empleados del servicio oficial son empleados pblicos, porque sera hacer desaparecer la diferencia establecida por el articulo que sirve de base a la acusacin y por el que lo reemplaz en el Cdigo Sustantivo del Trabajo... El juicio se entabl para que se declarara de empleados pblicos el sindicato de empleados dd Acueducto Municipal de Bogot; pero desde un principio se co-

menz a tratar de la cuestin, no desde el punto de vista de los integrantes del sindicato, sino desde el carcter que el Acueducto tenia, es decir, no entr a examinar si los sindicalizados eran empleados pblicos o meros empleados oficiales, sino que se investig si el Acueducto Municipal de Bogot era un organismo oficial o una persona adnnistrativa autnoma. Esa discusin y la solucin adoptada no corresponde a ia diferencia que entre sindicatos de empleados pblicos y sindicatos de otros trabajadores oficiales establece la ley, poique sta no dice que los trabajadores de las personas administrativas autnomas forman sindicatos de trabajadores oficiales. Por el contrario, el artculo 6. del Decreto 2158 de 1948, indica que, tanto en las entidades de derecho pblico como en las personas administrativas autnomas, pueden haber trabajadores ligados por medio de contrat de trabajo y por relacin de derecho pblico, pues, habla de acciones contra tal clase de entidades y como la 180 DERECHO LABORAL COLOMBIANO jurisdiccin fus instituida para conocer de conflictos jurdicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo, tanto las entidades de derecho pblico, como personas administrativas autnomas deben tener la posibilidad de celebrar contratos de trabajo, y de all que la distincin de que trata la sentencia acusada no corresponde al criterio establecido en la legislacin"4. Es cierto que al fmal de la sentencia vuelve a recalcar que la diferencia debe establecerse sobre las bases del artculo 5. del Cdigo de Rgimen Poltico y Municipal, aspecto sobre el cual trataremos brevemente ms adelante, pero ello no resta importancia al hecho de abrir las ventanas del problema hacia panoramas diferentes y por medio de frmulas ms equitativas que las aceptadas anteriormente por la misma entidad. En el fondo esta sentencia desecha la tesis de que donde haya establecimientos pblicos o servicios descentralizados que cumplan fines propios de Estado, debe rechazarse la existencia del contrato de trabajo, pues claramente afirma que el estudio de la naturaleza de la entidad a la que sirve no presta mayor importancia, ya que cualquiera que sea ella, el artculo 4. del decreto ha dado a entender que

en todos, puede presentarse el contrato de trabajo. Advierte, por primera vez, que las nociones de empleado oficial y de contrato de trabajo no son, ni pueden ser, contrapuestas o antitticas, sacando as el problema del crculo vicioso, consistente en que, donde haya empleado oficial no hay contrato de trabajo, y que, donde se presente esta ltima forma de vinculacin jurdica, no hay relacin oficial. Finalmente, a pesar de que en el texto se afirma lo contrario, se le resta, como es natural, importancia al hecho de la forma de ingreso al servicio, pues si, como lo reconoce el fallo, el contrato de trabajo puede darse en todas las instituciones o entidades distintas a la prestacin de servicios pblicos, y hay muchas de ellas como los llamados establecimientos pblicos en donde el ingreso se verifica por medio de las formas prescritas por el Cdigo de Rgimen Poltico y Municipal, hay que concluir que, no obstante tales formalidades, la existencia del contrato de trabajo es factible en esos organismos, Por su parte, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, en auto 16 de mayo de 1961, con ponencia del consejero Ricardo Bonilla Gutirrez, al definir previamente la cuestin de la competencia para conocer de una demanda contra unos actos del Instituto Nacional de Fomento Tabacalero, referentes a la situacin de uno de sus trabajadores (Betancourt Noriega), examin el punto a que nos venimos refiriendo, y la defini, a nuestro juicio, con bastante ms precisin que la jurisprudencia de los tribunales laborales, pues se aparta de las consideraciones de orden formal, como el nombramiento y la posesin, para adentrarse en otras de mayor importancia, como son las funciones que desempea el organismo respectivo. En este aspecto, la jurisprudencia administrativa coincide en mucha parte con nuestros puntos de vista expresados ms adelante.
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Tomado del libro copiador del Tribunal Supremo, 1952. EL ESTADO EMPLEADOR 181 La providencia en cuestin, en sus apartes principales, dice as: "Artculo 73. No son causales ante la jurisdiccin contencioso administrativa: "1. Las resoluciones de los funcionarios y autoridades del orden administrativo que tengan origen en un contrato. "Y la cuestin no cambia de faz por haberle dado el apoderado del demandante en su aclaracin de la demanda al acto del despido la caprichosa denominacin de va de hecho. Si se pretende que haba una relacin jurdica de carcter laboral contenida en un contrato expreso o presunto, entre el demandante y la entidad demandada, si exista incluso un reglamento de trabajo que se dice violado, el

acto de despido (es decir, la decisin del empleador en virtud de la cual se pona fin a esa relacin) poda ser legal o ilegal, y justificarse o no, pero no constituye lo que, con el intento aparente de acomodar la accin a los presupuestos del artculo 68 del Cdigo Contencioso Administrativo, califica el apoderado de va de hecho. "El acto, la operacin, y aun el simple hecho, de que una persona administrativa, con el cual se pretende que esta persona ha violado un vnculo contractual con el demandante, se sustrae (dentro del sistema legal vigente en Colombia) de la jurisdiccin contencioso-administrativa. "Esto es as, porque se considera tal acto, operacin administrativa, o simple hecho de la administracin como de mera gestin, suponiendo que la persona administrativa obra dentro del mbito del derecho privado, al igual que lo hara una persona particular. Por ende, la actuacin administrativa de cualquier naturaleza que se origina en un contrato no crea entre la administracin y su contratante una relacin de derecho pblico, susceptible de ser llevada al conocimiento de la jurisdiccin contencioso-administrativa por ste, si est inconforme con lo actuado, sino un litigio de derecho comn que debe ventilarse ante la jurisdiccin ordinaria. "Los principios en que este tema se funda pueden ser y son discutibles desde diferentes puntos de vista. Mas, lo cierto es que son los que informan nuestra legislacin positiva y a ellos debemos atenemos cuandoquiera que se trate, ya de incoar una accin, o de resolver sobre una demanda, o de dictar un fallo en estas materias. "Los razonamientos anteriores llevan a la conclusin de que esta Sala del Consejo de Estado debe declararse inhibida, por incompetencia de jurisdiccin, para conocer de esta demanda. "Y aqu podra ponerse punto final al presente auto. "Sin embargo, el asunto tiene importancia bastante para que se procure disipar cierta confusin de conceptos que muestra el seor apoderado sobre las normas legales aplicables a las relaciones jurdicas del personal subalterno con los establecimientos pblicos u organismos administrativos descentralizados, poseedores de un patrimonio que se les ha asignado para cumplir su objeto, y dotados para manejarlo de personera jurdica independiente de las personas administrativas de derecho pblico -nacin, departamentos, intendencias, comisaras, municipiosque los han creado y dotado. 182 DERECHO LABORAL COLOMBIANO Esta cuestin ha sido estudiada y resuelta varias veces por el Consejo de Estado, por la jurisdiccin laboral, y por el propio Departamento Nacional del Trabajo a la luz de las disposiciones vigentes sobre la materia. Al adoptarse en 1944, por decreto legislativo, para todos los trabajadores asalariados, ya el servicio de empleadores particulares, ya al de entidades de derecho pblico, un rgimen mnimo de prestaciones sociales que fue luego consagrado

definitivamente en las leyes, tales prestaciones deben ser reconocidas y pagadas por el empleador al empleado, dentro de las previsiones legales, ya sea el empleador una persona de derecho pblico o de derecho privado. Pero el personal de empleados pblicos, es decir, aquel que las personas administrativas arriba mencionadas ocupan en los servicios a su cargo, no est vinculado a dichas entidades por contratos de trabajo sino por la investidura del cargo respectivo, mediante la cual se coloca al empleado en la situacin estatutaria de Funcionario pblico u oficial, con todo el conjunto de derechos y deberes que ese estatuto legal implica, y entre aquellos las prestaciones sociales que entraron a formar parte de dicho estatuto. "La persona administrativa puede nombrar al empleado, fijarle su asignacin, aumentarla o disminuirla, sealarle nuevas funciones, promoverlo a otro puesto, imponerle sanciones y aun suspenderlo y destituirlo del cargo, todo ello acomodndose, naturalmente, a las reglas obtenidas tambin en el estatuto legal respectivo, que es un conjunto de normas de derecho pblico. El empleado que por razn de un acto de la administracin considere que ese estatuto ha sido violado con detrimento de su derecho, puede acudir a la jurisdiccin contencioso administrativa para impetrar la anulacin del acto y consiguiente restablecimiento de ese derecho suyo, el cual puede consistir, por ejemplo, en el restablecimiento del empleo, en el reconocimiento y pago de los sueldos y de las prestaciones que hubieran debido pagrsele durante el tiempo que haya estado privado del cargo, etc. Pero cualquier demanda contencioso administrativa tiene que enderezarse contra el acto de la administracin que se considere violatorio del derecho que al funcionario le confiere su estatuto legal o, en otras palabras, contra el acto administrativo que estima impugnable por violatorio de normas ds derecho pblico que rigen las relaciones entre el empleado y la administracin. La regla general es la de que las relaciones entre la persona administrativa o de derecho pblico y los agentes y empleados suyos se rigen por el estatuto legal aplicable al empleado respectivo y no por contratos de trabajo. Pero existen excepciones a esa regla, y ellas estn contenidas en disposiciones legales. En el artculo 14 del Decreto Legislativo 2350 de 1944 (reproducido en lo esencial por el artculo 4. del Decreto 2127 de 1945 y por el 3. de la Ley 19 de 1943) se estableci que' la nacin, los departamentos, intendencias y

comisarias y los municipios se considerarn empleadores, para los efectos del presente decreto y en general, de la legislacin del trabajo, en relacin con los trabajadores de construccin y sostenimiento de obras pblicas y con los de las empresas industriales, comerciales, agrcolas o ganaderas que dichas entidades exploten con nimo de lucro'. Y en el articulo 3. de la Ley 90 de 1946, la excepcin o asimilacin a trabajadores particulares de las personas administrativas, se extendi en forma muy clara y EL ESTADO EMPLEADOR 1 83 explcita a quienes sirvieren 'en empresas o institutos comerciales, industriales y forestales o de las cuales sean accionistas o copartcipes'. Ya por ese tiempo exista un buen nmero de establecimientos pblicos u organismos administrativos descentralizados para atender a diferentes servicios tiles a la comunidad, y la tendencia a la descentralizacin funcional de servicios y aun a la creacin de servicios nuevos por ese sistema, se ha venido acentuando. De ah la importancia creciente de definir la naturaleza de las relaciones jurdicas de esos establecimientos con su personal. Sobre la base de los principios contenidos en las disposiciones legales que acaban de citarse se ha considerado, en el caso de cada establecimiento pblico u organismo descentralizado (para el efecto de aplicarle la regla general o la explicacin de que se viene hablando y en ausencia de una disposicin legal especial que defina el punto), cul es la naturaleza de la funcin u objeto a que se destina. Cuando se trata de establecimientos pblicos que atienden a la prestacin de servicios lucrativos de aquellos que pudieran ser ofrecidos tambin por personas particulares, aun cuando el lucro no sea ni pueda ser su verdadera finalidad, parece indudable que estn asimilados a empleadores de derecho privado y por eso acuerdan o pueden acordar con sus dependientes contratos de trabajo y puede presumiise que tal es el vnculo que los une a stos. Precisamente el patrimonio que se les adscribe y la personera jurdica de que gozan les permite moverse en los negocios o actividades que comprenden su objeto, de la misma manera que obrara una persona de derecho privado. Emanciparlos de las mltiples formalidades y dilatados trmites que para su actuacin requiere la administracin oficial ordinaria y facilitarles su movimiento en mira de una ms oportuna y expedita prestacin del servicio, son precisamente las razones que determinan la creacin de estas personas ficticias. De otro lado, sus funciones y, por tanto, las que ejerce el personal a su servicio, no son de aquellas que se

consideran exclusivas del poder pblico, o. ms claro, no pueden clasificarse como ejercicio de la autoridad estatal, puesto que se supone que a personas particulares no les sera permitido ejercerlas. Finalmente, si el Estado ha querido que esos establecimientos u organismos tengan una personera jurdica diferente de la suya para todos los efectos de sus relaciones jurdicas, y los desvincula as del rgimen ordinario de la administracin pblica, es con la intencin de que en lo posible se asimilen a personas privadas en sus actividades frente a cualesquiera otras personas, con las solas excepciones expresas que aparezcan en los mismos actos que las crean u organizan, y. como es obvio, de las disposiciones que pueda expedir para modificar su rgimen. "En cuanto al caso concreto del Instituto Nacional de Fomento Tabacalero, contra el cual se endereza la demanda que aqu se estudia, es l -como lo dice el artculo 3. del Decreto Legislativo 3558 de 1954, que lo cre- 'una corporacin de carcter semiofcial y autnoma'. Su objeto queda sintetizado en su propio nombre, y comprende varias funciones que envuelven la prestacin de servicios para el mismo gobierno y para ios particulares, mediante retribucin. Su patrimonio, como lo dice el artculo 58 del decreto citadr formar: 184 DERECHO LABORAL COLOMBIANO

"a) Con los valores y bienes que obtengan mediante contratos con el gobierno nacional para aplicarlos a la realizacin de su objeto; "b) Con sumas que puedan recibirse en pago de determinados servicios que p[reste a terceros; "c) Con toda clase de bienes que por cualquier concepto llegare a adquirir y rentas que de ellos pudiera derivar; "d) Con los auxilios, cuotas de fomento y bienes que el gobierno o cualquiera entidad o persona le destinen para el cumplimiento de su objeto. "El Instituto est gobernado por una junta directiva que preside el Ministro de Agricultura y de la que forman parte representantes de los cultivadores del tabaco y de los industriales elaboradores de cigarros y de cigarrillos, escogidos por el gobierno, y un tcnico agrnomo. Es ella quien crea los cargos para el servicio del Instituto y les fja asignaciones y la que nombra y remueve el personal superior, as como la que dicta reglamentos para el funcionamiento de las dependencias del Instituto.

"El gerente del Instituto lleva su representacin 'en todos los actos y gestiones que deban ejecutarse o adelantarse para el cumplimiento del objeto social, ante cualquiera autoridad, o ante terceros', y puede celebrar contratos y 'con limitaciones sealadas en los estatutos, y dentro de los requisitos establecidos en ellos, transigir, comprometer a la corporacin y, en general, promover y dirigir las actividades que sta se propone'. "Todas esas caractersticas permiten clasificarlo como Instituto comercial agrcola creado por la nacin, que presta servicios al Estado, a los gremios que estn representados en su junta directiva y a la comunidad, en general, y deriva de esos servicios utilidades que se destinan a su propio incremento. Pero no ejerce ninguna funcin de autoridad pblica. Su gestin podra ser desempeada con cualquier persona particular. Existen, pues. todas las razones para que se le mire como una persona de derecho privado, como un empleador particular en frente de sus trabajadores, tal como lo establece el artculo 4. del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6a. del mismo ao. "El mismo demandante cita disposiciones del reglamento del trabajo que afirma est rigiendo para los dependientes del Instituto. "De todo ello se deduce que si un empleado o trabajador al servicio de la nombrada entidad considera que su despido es injustificado o tiene cualquier otro motivo de controversia con su empleador por lo que ste haya hecho o dejado de hacer en lo atinente a sus relaciones laborales, deben, primero que todo, elevar a l mismo su reclamacin para resolver el asunto directamente. Pero si no es atendido e insiste en que tiene derechos que hacer valer con fundamento en el contrato de trabajo expreso o presuntivo, tiene a su discrecin las acciones que sean del caso ante la jurisdiccin establecida para ventilar contenciones de tal naturaleza. Y dicho est que no es ella la jurisdiccin contencioso administrativa"5.
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Anales del Consejo de Estado, tomo 337 a 380. EL ESTADO EMPLEADOR

LXIII, parte

primera. Nos. 392 a 396, pgs.

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Para finalizar este ya largo pero necesario recuento el esfuerzo de nuestros jueces en busca de un entendimiento aceptable de tan intrincado problema, citamos

y transcribimos en lo pertinentes dos importantes decisiones, una del Consejo de Estado y otra de la Corte Suprema, sala laboral, en las cuales se advierte el propsito de tomar un camino, que podramos equiparar al de la funcin o tarea cumplida por el trabajador en cada caso, ms que el de la entidad a la cual sirve, pasamos a ver. A propsito de un extranjero contratado por el Ministerio de Minas y Petrleos y cuya relacin fue rota intempestivamente, dijo el Consejo de Estado al definir el presupuesto procesal de su competencia: "Estaba, pues, el demandante sometido a una situacin legal y reglamentaria, o por el contrario, era un trabajador oficial vinculado a la administracin por un contrato? El punto jurdico de partida se encuentra en el artculo 4. del Decreto 2127 de 1945, el que, con su antecedente inmediato, el Decreto 2350 de 1944, sent las bases interpretativas generales para diferenciar la situacin legal y reglamentaria del contrato de trabajo, y cuyos desarrollos hasta la fecha han sido contradictorios y vacilantes. Segn el texto de la primera norma citada,'. ..las relaciones entre los empleados pblicos y la administracin nacional, departamental o municipal, no constituyen contratos de trabajo y se rigen por leyes especiales. A menos que se trate de la construccin o sostenimiento de las obras pblicas, o de empresas industriales, agrcolas o ganaderas que se exploten con fines de lucro, o de instituciones idnticas a las de los particulares o susceptibles de ser fundadas y manejadas por stos en la misma forma'. Distintos puntos de referencia ha tomado la jurisprudencia para determinar la distincin entre los dos grupos de trabajadores oficiales a saber: a) El aspecto formal, determinado por el nombramiento y la posesin, constitutivo del llamado acto-condicin: b) El aspecto funcional constituido por la naturaleza de la actividad a que la entidad donde surge el conflicto se dedica; c) El de la doble personalidad del Estado (de derecho pblico y privado) para afirmar que cuando acta como persona de derecho privado puede celebrar contratos de trabajo;

d) El de la actividad especfica desarrollada por el trabajador independientemente de la naturaleza de la entidad; e) El de aplicacin estricta en unos casos y por similitud de otros, de lo indicado por el artculo en mencin. Sucintamente se examinarn tales planteamientos: El planteamiento del primer punto, ha sido considerado, por modo general como formalista, por cuanto hace radicar la naturaleza de la relacin jurdica en un aspecto de ella que no es esencial y puede conducir a actos de arbitrariedad por cuya virtud de prive a los trabajadores de contratos de trabajo ya existentes o al 186 DERECHO LABORAL COLOMBIANO menos autorizados para posterior celebracin. Es, desde luego, elemento indispensable de la investidura en verdaderos funcionarios, pero carece totalmente de importancia para el esclarecimiento de los discutido en todos aquello servidores del Estado que no tienen ese carcter, aunque deban cumplir el requisito. De mucha mayor trascendencia es el aspecto funcional b) coordinado con el referido en el literal d). En efecto: dicho punto de vista permite una colocacin ms racional dentro del espritu y trmino del artculo 4. del Decreto 2127 de 1945, que, por una parte, y a manera de ejemplo,, cita una serie de actividades administrativas donde inequvocamente existe por contrato de trabajo con el Estado, y de oir, seala unas pautas comparativas o de similitud para facilitar la extensin de la nocin contractual. Ofrece una distincin nsita en el decreto, entre actividades meramente polticas (exclusivas y propias de la administracin) y actividades tcnicas (agrcolas, ganaderas, forestales, industriales, etc.) por naturaleza apolticas y no exclusivas de la administracin aunque ella las preste. Y lleva, por tanto, a afirmar, que en todos aquellos sectores de la administracin en que no se est frente a la primera clase de actividades, hay entre ella y quienes le prestan sus servicios personales una relacin contractual laboral. O por decirlo mejor, y en aquellas actividades que son propias y exclusivas del Estado y que son especficamente una expresin poltica de su existencia, como los servicios primarios y de seguridad, la relacin jurdica ser de derecho pblico, o como lo dice el decreto cuestionado 'se rige por leyes especiales'; y que en aquellas otras que no tengan propiamente ese carcter sino que impliquen servicios de otra naturaleza, especialmente tcnica, prestados a travs de empresas, establecimientos oficiales o semioficiales, entidades expresivas de una colaboracin de capitales oficiales y particulares, la relacin jurdica con los servidores es

contractual y se encuentra por tanto sometida a las leyes propias del contrato de trabajo, as en lo sustantivo como en lo procesal. Cabe, por tanto, dentro de esta concepcin, la posibilidad sealada como punto diferencial en el literal d) hasta el extremo de haber permitido al Tribunal Supremo del Trabajo afirmar con razn, que. con base en el mismo precepto comentado 'tanto las entidades de derecho pblico como las personas administrativas autnomas deben tener la posibilidad de celebrar contratos de trabajo' "6. "Los argumentos de la doble personalidad del Estado, c). y de la aplicacin estricta o por similitud del artculo 4"., no ofrecen, como la tesis anterior, una posibilidad tan completa para englobar los distintos aspectos del problema. En efecto, la primera, tomada de la divisin clsica sentada por el derecho administrativo, sugiere la idea de que slo es posible la celebracin de contratos de trabajo por las entidades pblicas cuando actan como personas y por los procedimientos de derecho privado, asimilando el tipo de contratacin laboral a los que celebra el Estado (sentido general) para arrendar un inmueble, por ejemplo. Y es un hecho admitido ya por toda la doctrina laboral que entre esas clases de contratos y el de
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Casacin, agosto 1952. caso del Sindicato de Trabajadores del Acueducto de Bogot. Magistrado ponente: DOCTOR CRDOBA MEDINAEL ESTA 110 EMPLEADOR 187 trabajo hay diferencias radicales de naturaleza y contenido, de suerte que no podiendo ser identificados, tampoco es factible hallar identidad en las fuentes y competencias de la contratacin. Y sto, sin entrar a examinar las consecuencias derivadas de un hecho ya aceptado en general por la doctrina, como es el de que el derecho del trabajo en todos sus aspectos es una rama del derecho pblico. Finalmente, el argumento exgtico y de similitud, si bien es cierto que en la prctica pueda ser idneo para cumplir las finalidades previstas por el decreto comentado, constituye en s mismo y en numerosos casos, una argumentacin desprovista de vida, ayuna de explicaciones filosficas y jurdicas, que podra resolver el problema sin explicar porqu lo resuelve.

En el caso presente, el demandante, como est probado, se oblig a prestar una serie de funciones, tcrdcas unas, y de estudio y de organizacin otras, dentro del servicio geolgico del Ministerio de Minas bajo la dependencia normal del Ministerio y mediante una remuneracin en moneda extranjera. Ese convenio se hizo por escrito a trmino fijo y con la obligacin para el gobierno de llevar nuevamente al demandante a su domicilio de origen. Aquellas funciones, como lo anota el ministerio pblico, son inminentemente tcnicas y ni en la prctica ni legalmente se encuentran reservadas exclusivamente a la actividad oficial. Y aunque es cierto que dentro del texto del contrato se estipulan clusulas que ofrecen la apariencia, no de una situacin legal y reglamentaria, sino ms bien de un contrato de tipo administrativo, es cierto que lo que determina la calificacin y existencia del contrato de trabajo, como contrato-realidad, segn nuestra jurisprudencia laboral y nuestras leyes, no es lo que en l se diga, sino, fundamentalmente, la forma en que en la realidad se desarrolle la relacin de trabajo. Por tanto lo cual es preciso concluir que la que vincul a las partes no fue una situacin de derecho pblico o legal y reglamentaria, sino una de carcter laboral cumplida en virtud de un contrato de trabajo. De consiguiente, la competencia para resolver los conflictos que de ella surjan de encuentra radicada en los jueces y tribunales del trabajo, tal como lo dispone el artculo 2. del Decreto 2158 de 1948 o Cdigo Procesal del Trabajo"7. Posteriormente, en el mes de julio de 1968, la sala laboral de la Corte, al definir un recurso de homologacin atinente a un laudo arbitral dictado por la Beneficencia de Cundinamarca, orient la cuestin en los siguientes trminos: "Los establecimientos pblicos son servicios descentralizados de la administracin y como tales forman parte de ella. La Ley 151 de 1959 y el Decreto 550 de 1960, vigentes a la expedicin del laudo que se examina, fijaron los del orden nacional, en la rama ejecutiva del poder pblico, e igual fijacin, cabe hacer, en su rbita respectiva, para los del orden departamental, como la entidad de autos. conforme a la doctrina administrativa.

En el rgimen jurdico colombiano los servidores de la administracin pblica, y entre ellos los de los establecimientos pblicos, son oficiales y, en principio, sus 188 DERECHO LABORAL COLOMBLANO relaciones laborales se gobiernan por el derecho administrativo y no constituyen contratos de trabajo. Sobre este particular existe entendimiento general, informado en textos constitucionales y legales y en doctrina que puede calificarse de inveterada, y el recurrente ni la desconoce ni pretende nada en contrario. Lo que constituye controversia es si aun con la administracin pblica puede configurarse el contrato de trabajo, y, en la afirmativa, cuando acontece ello, en razn de qu criterio jurdico y aun de qu filosofa poltico, sobre qu elementos de hecho y con base en qu respaldo de derecho positivo. Opiniones extremas, que no han conocido aceptacin jurisprudencial, afirman las unas, la imposibilidad de la contratacin de trabajo con personas de derecho pblico cuya sola entidad determina un rgimen administrativo, y, las otras, que todo trabajo es objeto propio del derecho laboral, cualquiera que sea el carcter jurdico de quien lo reciba o aprovecha. Concepciones superiores acerca del Estado, y la administracin, de su fundamento y de su finalidad, rechazan el ltimo entendimiento, en sus secuencias contractuales, con exhibicin de las normas que imponen el rgimen de derecho pblico; como tampoco penniten el criterio primero, pues la Constitucin y las leyes registran la contratacin del trabajo para el servicio oficial. El problema entonces proviene de la posibilidad de vinculacin laboral a la administracin pblica por ambos caminos, esto es, en condiciones o por circunstancias que comportan regmenes distintos servidores. Y en efecto de la legislacin que defina los distintos servidores oficiales o que concrete los elementos para clasificarlos, se han comprometido en el debate factores, normas, criterios por cuya prevalencia deban separarse los empleados pblicos de los trabajadores oficiales, para efectos de la tratamiento laboral. Es as como la doctrina nacional y la de los organismos administrativos han fijado el concepto calificador con fundamentos diversos, en la naturaleza de la entidad o en la ndole de su actividad, en la naturaleza del trabajo o en la ndole de la actividad del trabajador, en las funciones del organismo o en las del servidor, en los caracteres tcnicos o polticos del empleo, en su condicin esencial o no para

el servicio mismo, en la calidad del vnculo o de su naturaleza o de su forma de celebracin, en su ejecucin por acto de imperio o de gestin, en el carcter que imprima como agente o como gobernante, o en su contemplacin o no el artculo 4. del Decreto 2127 de 1945. controvertido tambin en su jerarqua jurdica y en la comprensin de sus situaciones exceptivas. La Corte lia revisado, con la oportunidad del presente recurso, la validez de los distintos factores referidos, y, sin desconocerles significacin, estima que lodos deben contenerse en los principios superiores de la organizacin del Estado colombiano, conforme a los cuales entre la administracin pblica y sus servidores no hay contrato de trabajo sino relacin de derecho administrativo, y para juzgar sobre las situaciones exceptivas hay que atender a la funcin del trabajador, que si es de imperio o esencial en el servicio, slo puede cumplirse en condicin pblica, como funcionario al que la Constitucin responsabiliza en sus actos y en sus omisiones, con un status legal y reglamentario que no se adquiere por la va contracEL ESTADO EMPLEADOR 189 tual. ni se realiza por la sola materialidad del desempeo, sino por el carcter que se presta. De aqu que sean injurdicos los planteamientos que desconocen, por cualquier motivo, aquella primera condicin de derecho pblico o que inviertan los trminos de excepcin, as como los que prescinden del carcter del funcionario pblico para procurar una definicin distinta a travs de consideraciones materiales, circunstanciales, de nonnacin secundaria, sin diferencia esencial a la misin del Estado y a su organizacin superior. En el asunto que se define, el Tribunal de Arbitraje, con invocacin de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, consider que en la Beneficencia de Cundinamarca, como establecimiento pblico que es, sus relaciones de trabajo son, en principio, de derecho administrativo, y que sus servidores, por regla general, tienen el carcter de empleados pblicos, salvo los que desempean funciones inferiores, accesorias, no esenciales, criterio que se ajusta al pensamiento de la Corporacin".

El mismo fallo, al referirse a la ninguna importancia legal que tiene el hecho de que con anterioridad se hubieren celebrado convenciones colectivas o dictado laudos arbitrales (propios ambos de situaciones en donde prevalece el contrato de trabajo) en entidades o establecimientos que, en su sentir, se rijan por situaciones de derecho pblico, como antecedentes creadores de derecho adquirido a seguir negociando en forma idntica con el Estado, concluy as: "Para la Sala, este planteamiento, como el del cargo primero pretende mas de lo que corresponde a los trminos del conflicto y de su solucin arbitral, y su cuestin de fondo es inadmisible, por cuanto si la legislacin nacional impone, como en efecto lo hace, rgimen distinto para los trabajadores oficiales y para los empleados pblicos, ningn tratamiento convencional o arbitral puede prevalecer contra aquella. La condicin del funcionario constituye un status de derecho pblico, que no puede modificarse en su concepcin constitucional ni en sus regulaciones de ley por voluntad que le fije consecuencias contrarias, muchsimo menos en materia de contratacin colectiva, o de soluciones arbitrales, que se gobiernan con prohibiciones especiales"8. Tanto los dos fallos anteriores, en sus orientaciones esenciales, como el reciente decreto extraordinario del gobierno (1050 de 1968), dictado para iniciar una tarea de reforma de la administracin pblica, parecen acercarse a lo que, segn Jaime "Vidal Perdomo, ha venido ocurriendo en Francia en este mismo campo, esto es, a marcar un movimiento pendular de regreso hacia la estatizacin de servicios pblicos, restringiendo considerablemente la posibilidad de celebrar contratos de trabajo con el Estado, para dar paso a un robustecimiento de la situacin legal y reglamentaria, a efecto de que las autoridades puedan tener un mayor control de todos los organismos descentralizados9.
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Sentencia, 31 de julio de 1968, Sindicato de Trabajadores de la Beneficencia de Cundinamarca. Magistrado ponente: BENAVIDES PATRN. Tomada de los libros copiadores de la Sala Laboral de la Corte. VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho Administrativo General, Bogot, Edit. Temis, 1966. pg. 503. 190 DERECHO LABORAL COLOMBIANO La sentencia de la Corte contiene las siguientes novedades:

a) Se aparta de la jurisprudencia anterior que admita con cierta amplitud la existencia de contrato de trabajo en los establecimientos pblicos, con el argumento de que forman parte de la administracin, para aceptar que, precisamente por tal circunstancia, en ellos prevalece la relacin de derecho pblico o situacin legal y reglamentaria. b) Admite como factor bsico de la distincin entre ambas, el que las funciones de cargo sea "esenciales o de imperio", y por eso seala como posibles casos de excepcin a la relacin de derecho pblico, los que desempeen funciones "inferiores, accesorias no esenciales", lo cual, desde luego, abre otro campo de discusin acerca de tales caractersticas. Por ltimo, el Decreto Extraordinario 3135 de 1968, sobre prestaciones sociales para servidores oficiales, luego de adoptar la denominacin empleados pblicos, para aquellas personas vinculadas por situacin legal y reglamentaria, y de trabajadores oficiales, para los vinculados por un contrato de trabajo, sustituye el artculo 4. del Decreto 2127 de 1945, por los nmeros 5 y 6, en los trminos siguientes: "5. Las personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos pblicos, son empleados pblicos; si embargo, los trabajadores de la construccin y sostenimiento de las obras pblicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos pblicos se precisar qu actividades pueden ser desempeadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo. Las personas que presten servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales. Sin embargo, los estatutos de diclias empresas precisarn qu actividades de direccin o confianza deban ser desempeadas por personas que tengan la calidad de empleados pblicos. 6. De todo contrato de trabajo celebrado con trabajadores oficiales, la respectiva unidad de personal suministrar a la correspondiente entidad de previsin social los siguientes datos: nombre del trabajador, estado civil, entidad donde haya trabajado anteriormente, fecha de ingreso, naturaleza de la tarea para la cual se

le contrat, remuneracin, duracin del contrato y causales de terminacin del mismo". Descartando el personal de la llamada administracin central, o "principal", acerca de la cual no han existido diferencias sobre el problema comentado, los principios de las nuevas disposiciones legales pueden sintetizarse as: 1) En los establecimientos pblicos la situacin de los trabajadores es de derecho pblico, salvo los de las obras pblicas y aquellos casos de excepcin que se indiquen en los estatutos respectivos, o que dichos establecimientos hayan sido organizados con carcter comercial o industrial (Decreto 1848 de 1968, artculo 2.). El. ESTADO EMPLEADOR 191 2) En las empresas industriales y comerciales (de todo orden incluyendo sociedades de economa mixta, pues el texto no hace salvedades), la relacin de los trabajadores es de contrato de trabajo, excepcin hecha de algunos cargos que impliquen actividades de direccin o confianza, en los cuales la situacin del trabajador es de derecho pblico. Se emplea el adjetivo algunos, interpretando el texto citado, cuando dice que tales empresas ''precisarn qu actividades de direccin o confianza... etc.", lo cual parece sugerir que puede haber algunas de esas actividades servidas por contratos de trabajo. A la situacin anterior, que pareca haber clarificado de hecho una situacin confusa, se agreg una nueva categora que es la de los "funcionarios de la seguridad social, creada por el Decreto 1651 de 1977, especialmente destinada a un sector de los servidores del Instituto de ios Seguros Sociales, como fruto de la transaccin habida en el gran conflicto social que se present en l durante el gobierno del doctor Alfonso Lpez Michelsen, y que tuvo por objeto darles algn juego en materia de derecho de conflicto, pero manteniendo su situacin legal y reglamentaria como posicin bsica frente a la Administracin. Antes se vio cmo en los establecimientos pblicos, el tipo de relacin jurdica prevalente es la de los empleados pblicos, y es sabido que el Instituto de Seguros Sociales, es uno de ellos. De mantenerse all rgidamente la clasificacin citada, ningn sector podr presentar pliegos de peticiones. Como el sector anotado venia hacindolo tradicionalmente, se lleg a un arreglo consistente bsicamente en que sin perder sus estatus legal de funcionarios, se les permitira en adelante presentar pliegos slo en lo concerniente a alzas de salarios. De all sali el nombre de "funcionarios de la seguridad social", mezcla legal, para efectos del derecho de conflicto entre los funcionarios pblicos y los verdaderos trabajadores oficiales. A las tendencias ya vistas cabra el comentario de que, si en s mismas son tiles por cuanto implican un esfuerzo en sustituir el aspecto puramente acadmico por una ms pragmtico y, por ello, fcilmente aplicable, a pesar de la limitacin

que extraan frente a la situacin anterior, su objetivo no podr cumplirse a cabalidad si no se le acompaa de una buena y sistemtica poltica social protectora de los trabajadores oficiales y despojado, por otra parte, de los groseros errores de administracin que se han cometido en este campo, particularmente en la contratacin colectiva, y que de ninguna manera pueden imputarse a las leyes sobre derechos individuales o colectivos existentes antes de la reforma. Lo anterior constituye lo que pudiera llamarse la posicin de la jurisprudencia frente al problema de que se trata. Desde luego es posible que se hayan escapado algunas doctrina debido a la imposibilidad de insertar la totalidad de ellas y de hacer de cada una un estudio profundizado y completo de su contenido. Pero en esencia creemos no equivocamos al afirmar que, en general, !o comentado presenta los puntos de vista que hasta ahora se han tenido en cuesta para el anlisis del problema. 192 DERECHO LABORAL COLOMBIANO Para desentraar el sentido y alcance de los principios contenidos en el artculo 4. del Decreto 2127 de 1945 y dems normas que lo han complementado y finalmente sustituido, considerando necesario hacer un somersimo recuento de la manera como el Estado atiende a tal funcin, bien de modo directo, presentndose el caso de la centralizacin administrativa, o de modo indirecto, mediante las distintas formas de descentralizacin conocidas y registradas por los tratadistas de derecho administrativo. Este ltimo sistema es el ms perfecto y el de mayor aceptacin, porque, como lo afirma el profesor Sarria, "a medida o en la proporcin en que el rgimen democrtico se perfecciona, la descentralizacin avanza". De otro lado, la tcnica de la descentralizacin ha ido adquiriendo formas nuevas, como la industrializacin de ciertos servicios o la prestacin de los mismos por medio de empresas, y mediante procedimientos o sistemas recogidos de las prcticas comerciales privadas, con el objeto de hacer ms eficaz la funcin estatal. Mas, a travs de todas ellas, desde la simple prestacin directa hasta la empresa de economa mixta o la concesin, se perfila indubitablemente la mayor o menor, pero siempre fuerte presencia del Estado en la organizacin, control y vigilancia de tales servicios, de suerte que en una u otra forma las personas adscritas a ellos para su funcionamiento ostentan una clara dependencia o vinculacin con el Estado. No debe olvidarse, por otra parte, que, en esencia, los servicios pblicos no son otra cosa que la satisfaccin por el Estado, en forma directa o indirecta, de aquellas necesidades que paulatinamente van adquiriendo en carcter de impres-

cindibles para el funcionamiento ordenado de la colectividad, y que por tal razn no pueden dejarse en su continuidad, regularidad y eficacia a la prestacin arbitraria de los particulares. A medida que avanza el perfeccionamiento democrtico, las obligaciones al servicio del Estado son mayores y lentamente van absorbiendo campos de actividad antes estrictamente privados, para asumir la responsabilidad de su direccin o de su control. Tal ha ocurrido en Colombia con los transportes ferroviarios, con el suministro de energa elctrica y agua, con los servicios de higiene y asistencia social, comunicaciones, minas, imprentas y produccin y distribucin de combustibles, y otros semejantes. Puede afirmarse que de esta enunciacin slo podrn exceptuarse la administracin de justicia, la funcin legislativa, las fuerzas armadas y los cargos de representacin poltica. Ahora bien, no hay duda de que cualquiera de estos servicios (se trata de meros ejemplos) puede ser prestado por particulares y que, en efecto, en muchos casos lu fueron hasta hace poco tiempo, y en otros continan sindolo, aun cuando haya cierto control por parte del Estado. Tampoco puede remitirse a duda que despus de absorbidos por el Estado, ste puede, para mejor prestacin de los mismos, optar por la forma de la colaboracin de los particulares. Y creemos que fue esta doble circunstancia la que llev a los EL ESTADO EMPLEADOR 1 93 redactores del trajinado Decreto 2127 de 1945 en su artculo 4. a hablar de "instituciones idnticas a las de los particulares o susceptibles de ser fundadas y manejadas por stos en la misma forma" para decir que, cuando los servicios pblicos se prestan por medio de alguna de estas dos formas, su personal se encuentra vinculado por un contrato de trabajo. Y aun cuando es cierto que la expresin instituciones idnticas no puede tomarse en su sentido estricto porque no puede haber igualdad absoluta entre las empresas de propiedad de los particulares y aquellas entidades o instituciones que directa o indirectamente dependen del Estado, o sobre las cuales se ejerce control oficial -ya que la presencia del Estado en ellas determina la existencia de ciertas formas peculiares que son ajenas a la actividad simplemente privada-, debe tenerse presente como el propsito de establecer un punto de referencia, o de comparacin entre la actividad privada y la oficial para dar a sta, en cuanto al personal que la realiza, el mismo tratamiento de aquella. Cuando el mismo artculo que se comenta habl de "empresas que se exploten con fines de lucro'', cometi, repitindolo, el error en que haba incurrido el Decreto 2350 de 1944, por dos razones evidentes:

la. porque vincul la nocin del contrato de trabajo a la existencia del lucro o propsito de ganancia por parte del empleador, apartndose as del criterio que informa el derecho social, que no es otro que el de proteger a todo el que presta su fuerza de trabajo, sin considerar para nada que haya o no propsito de lucro; y 2a. porque tratndose de los servicios pblicos, no es propio hablar de nimo de lucro, ya que este propsito se encuentra en realidad, o debe encontrarse, fuera de las actividades del Estado. Y aun en ciertos servicios suelen hallarse algunas formas recogidas de las prcticas de la industria privada, como el cobro de intereses, la rentabilidad de los capitales, etc., no han sido adoptadas con nimo de hacer ganancias o de lucrarse con la prestacin de servicios, sino de proveer por esos medios a una mejor financiacin de la institucin, que facilite la mayor eficacia en el servicio. Slo entendiendo as este concepto trado por el decreto discutido, puede llegarse ms fcilmente en estas instituciones especiales a la aceptacin del contrato de trabajo, pues de otra manera continuar cerrndose el campo de aplicacin de la norma, ya que va a ser muy difcil que los tribunales y juzgados acepten, en las entidades o empresas oficiales o semioficiales, la existencia de fines de lucro en el mismo sentido en que este concepto funciona en la industria privada. Como ya vimos, se ha querido buscar la diferencia entre el contrato de trabajo y la relacin de derecho pblico, haciendo una distincin entre las formas de vinculacin en uno y otro caso, para concluir que donde haya situacin legal y reglamentaria no es posible aceptar relacin laboral. Sin embargo, a nuestro juicio, esas diferencias que en un tiempo pudieron ser evidentes y eficaces, hoy ya no obedecen 194 DFRRCHO LABORAL COLOMBIANO a la realidad de los hechos. En efecto, se dice que el ingreso al servicio oficial es siempre voluntario en primer lugar, y en segundo que quien acepta un cargo del Estado encuentra. pretedermmados por el estatuto del servicio, la calidad y cantidad de funciones, obligaciones y prohibiciones, asi como sus derechos,.- sn que le sea posible discutirlos. Esto conduce a !a llamada situacin legal y reglamentaria. No creemos que en este punto puedan establecerse diferencias esenciales con el contrato de trabajo, porque ste, al menos por ahora entre nosotros, no es forzoso ni eminentemente voluntario.

Y, de, otra parte, la proteccin del Estado al trabajador particular ha llegado a tal grado de reglamentacin, que empleados y trabajadores saben de antemano cules son sus derechos y obligaciones dentro de la relacin contractual, y no les es dado cambiarlas desfavorablemente ni discutirlas, ni para el trabajador renunciarlas. Al!; tambin se llalla preestablecido todo el cartabn de obligaciones y derechos esenciales, de prohibiciones y de funciones, de suerte que puede afirmarse que desde este punto de vista la situacin es igual en ambos casos. Y en cuanto a la pretendida libertad de estipulacin de salario que se alega en el contrato de trabajo, es una mera ilusin, en primer lugar, porque el establecimiento de salario mnimo ha sacado en buena parte de la discusin este aspecto, y en segundo trmino, porque es imiversalmentc sabido que el trabajador, que slo dispone de su fuerza de trabajo para subsistir, dentro del contrato individual no est condicionado para discutir con e! empleador o imponerle el reconocimiento y pago del salario en determinada cuanta. Se va ante la alternativa de aceptar e! trabajo con el salario que .miateraimente se le asigne, o de no prestar el servicio. Adems, si, dentro de la relacin oficial, el Estado es libre para modificar el estatuto conforme a las necesidades del servicio y los trabajadores deben someterse a esa modificacin, en la relacin de trabajo el principio de libertad de empresa e industria que impera entre nosotros determina que el empleador, tambin dentro de su esfera, y en atencin a sus intereses, establezca modificaciones en cuanto al rgimen de trabajo y al funcionamiento administrativo de la empresa, sin que les sea dado contribuir a tai modificacin. Como podemos apreciar, en este aspecto tampoco se encuentran diferencias fundamentales en las dos situaciones. Esto nos lleva a afirmar que, contrariamente a lo dicho por Cabanelias, no es la calidad del vnculo !o que determina la aplicacin de las leyes del trabajo en las rdaciones con el Estado, sino que primeramente es necesario determinar la naturaleza del trabajo que se presta, para concluir luego la clase de relacin existente. Esto es tan evidente en Colombia, que a manera de ejemplo se pueden citar dos casos reconocidos. EL gerente del Instituto de los Seguros Sociales .;;s designado por el Presidente de la Repblica para perodos fijos, y para ejercer su cargo debe previ*niient tomar posesin de! mismo y para jurar la defensa de la Constitucin y leyes No obstante, por disposicin legal (90 de 1946) todos los empleados ;1cl Seguro Social son particulares, o mejor, se encuentran vinculados por un contrato EL ESTADO EMPLEADOR 1 95 de y. Y (segundo caso) siendo la funcin de notariado y registio eminentemente pblica, la ley dispone que mientras los notarios y registradores son empleados oficiales, el personal subalterno de tales oficinas est compuesto por empleados

particulares de los notarios y registradores (artculo 99 del Cdigo Sustantivo del Trabajo y Ley 159 de 1959). Estos ejemplos, tomados al azar, nos confirman la idea de que el formalismo del nombramiento y posesin, como requisito para entrar a desempear algn cargo dependiente del Estado, es elemento secundario y adjetivo en la determinacin de la existencia del contrato de trabajo con el mismo. El requisito pudo ser definitivo e importante cuando el Estado prestaba solamente aquellos servicios primarios, en los cuales iba envuelto en alguna forma el concepto de soberania. Pero a medida que se fue adentrando en las actividades particulares, ya para recogerlas como funcin estatal, ya para controlarlas en guarda de los intereses de ios gobernados, dej de ocupar aquel plano y cedi el campo a la naturaleza del servicio que les presta, que es indudablemente mucho ms importante, para saber las leyes a que puede estar sometida la vinculacin correspondiente. Finalmente, debe recordarse que no siempre que se habla de servicios pblicos, se est hablando, al menos idealmente, de funciones polticas. De este principio podran exceptuarse tan slo los llamados servicios pblicos primarios y algunos otros de parecida o igua! naturaleza que se han descentralizado bajo ia forma de establecimientos pblicos, como ciertos servicios de seguridad. La importancia de esta afirmacin reside en que la regularidad, continuidad y eficacia de los servicios pblicos, exigen un tratamiento especial para las personas que colaboraron en su funcionamiento desde los altos cargos directivos hasta los ltimos estamentos burocrticos, preservndolos, en lo posible, contra los huracanes violentos y frecuentes de nuestra poltica, como dice ya el citado profesor Sarria en su misma obra, "deben hallarse en una situacin jurdica especial, lejos de la arbitrariedad de los gobernantes y de las influencias polticas para no comprometer la normal prestacin del servicio y en general su organizacin'ic!. Y en esta prestacin de servicios tcnicos s se encuentra en todos sus aspectos una igualdad de circunstancias con las personas que sirven a la industria privada, en tal forma que un tratamiento legal distinto y adems desfavorable, como el que se deriva de la situacin legal y reglamentaria, no tiene justificacin social alguna. El tratadista Sarria, comentando este aspecto del problema se expresa as: "Pero resulta, y aqu viene la discrepancia con la teora de J/e y dems expositores franceses, que los individuos vinculados a las distintas actividades del sen icio pblico entregan a la administracin su fuerza de trabajo, nico medio de que disponen para subvenir a las necesidades vitales; y que esa fuerza de r;ibajo es igual y produce los mismos efectos de la fuerza de trabajo que otros individuos
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SARRIA, Eustor^o.

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Tratado lie Derecho Administrativo, pg. 144. DERECHO LABORAL COLOMBIANO

entregan a las actividades del servicio pblico a cargo de entidades diferentes del Estado; que desde este punto de vista es idntica la labor realizada por la persona subordinada a una empresa particular. El trabajo humano, como fenmeno social, es uno, cualesquiera que sean las circunstancias de dependencia del trabajador. Inconveniente sera consagrar una diferencia fundamental por virtud de la cual se produjera para los agentes pblicos, dentro de este orden de ideas, un rgimen jurdico de excepcin. Por lo menos ello pugnara con la organizacin actual de los Estados y la orientacin de la administracin pblica hacia el mejoramiento incesante de los servicios"". Como lenos hablado de funciones tcnicas para sostener en ellas la presencia del contrato de trabajo con el Estado, es preciso pensar en otra clase de funciones donde la vinculacin sea estrictamente de derecho pblico y ellas no pueden ser otras que las funciones propiamente polticas o administrativas, para tratar de encontrar, as, por ese camino, el lindero que sirva para separar racionalmente las nociones constitutivas de la discusin. Creemos que se podra volver a la discutida divisin de Duguit entre gobernantes y gentes, que aun cuando realmente no parece haber tenido una aceptacin general, nos puede prestar valiosa ayuda si se acepta a los primeros como los depositarios de la mayor fuerza poltica y de autonoma suficiente para sealar su propia competencia y de quienes estn subordinados a los primeros. De este modo es fcil aceptar que, con excepcin de los agentes y directores, las dems personas que cooperan con su fuerza de trabajo al funcionamiento de los servicios pblicos descentralizados se hallan vinculados al Estado, en principio, por un contrato de trabajo, y que la llamada situacin legal y reglamentaria cobija a los agentes propiamente dichos y a quienes cooperan en aquellos servicios de naturaleza y fines claramente polticos o meramente administrativos. Y si se preguntara por qu en tales servicios pblicos no es posible el ejercicio de algunos derechos que son consecuencias obligadas del contrato de trabajo, como el derecho de huelga, por ejemplo, bastara afirmar que tales restricciones se encuentran dispuestas en la ley colombiana, no como consecuencia de que no exista contrato de trabajo entre el Estado y sus trabajadores en todos los casos o en algunos de los anotados aqu, sino como una derivacin necesaria de la obligacin que se ha impuesto el Estado, por imperio de la Constitucin, de garantizar en todo

caso el funcionamiento normal y continuo de los servicios pblicos, y tambin de la falta de garanta constitucional para la huelga (Constitucin Nacional, antes artculo 18, hoja 56). Esto explica porqu la ltima solucin que e! Estado demoliberal presenta a la sociedad y a las partes interesadas dentro de un conflicto en la industria privada, y que es la cesacin del trabajo, no la puede ofrecer cuando se trata de los servicios pblicos, porque en aquel la organizacin social no se encuentra tan comprometida e interesada como en estos ltimos. "
SARRIA, Eustorgio. Ob. cit, CAPTULO

pgs. 108 y 109. XI

SUSTITUCIN DE EMPLEADORES 1. FINALIDAD La sustitucin de empleadores es un instituto propio del derecho del trabajo, que tiene como finalidad especial defender a los trabajadores y a los contratos de trabajo, de toda mutacin o de todo cambio de rgimen en el dominio o en la administracin de las empresas. Durante largo tiempo los acontecimientos comunes de la vida comercial hacan que los contratos de trabajo se rompieran y que se despidiera a los trabajadores por el simple hecho de cambiar de empleador, de vender la fbrica o de arrendar el taller. A este aspecto se le dio mucha atencin porque si en realidad los trabajadores no son socios de las empresas, si no estn vinculados a sus riesgos ni a sus operaciones de carcter comercial o administrativo, si por sus contratos de trabajo solamente estn vinculados a sus obligaciones, no habra razn para someterlos a las consecuencias propias del rgimen comercial. Se cre entonces la entidad denominada sustitucin de empleadores, que tiene por objeto, no slo definir en qu condiciones ella ocurre, sino, adems, determinar cules son las consecuencias que tiene para los contratos de trabajo. En 1934, en lo relativo a la legislacin colombiana, sin que se alcanzara a definir qu se entenda por sustitucin de empleadores, se esboz el problema de las consecuencias del cambio de rgimen, porque se dijo que se entenda por una misma empresa, para los efectos del contrato de trabajo, aquella que hubiera mantenido en lneas generales el mismo ritmo de operaciones, la misma naturaleza de actividades, a pesar de los cambios que hubiere podido sufrir.

Ya en 1945, con la expedicin de la legislacin social de entonces, se aboc frontalmente el problema de la sustitucin en el artculo 8o. de la Ley 6a. y ms adelante el Cdigo del Trabajo lo recogi en forma ms completa. As, de acuerdo con el artculo 67 se entiende por sustitucin de empleador: "Todo cambio de un empleador por otro, por cualquier causa siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, cuando ste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios". Esta definicin es importante porque, como podemos observar, habla de todo cambio de un empleador por otro. Ms amplia, en nuestro concepto, que la anterior 198 DERECHO LABORAL COLOMBIANO y que la que ha pretendido afirmar la jurisprudencia cuando habla de cambio de dominio. En realidad frente a la legislacin colombiana, el cambio de dominio no siempre es la nica causa para sustituir a un empleador; sin necesidad de que el dominio de la empresa salga del patrimonio de una persona, puede, no obstante, cambiarse de empleador; el arrendamiento, por ejemplo, es uno de los casos; se puede arrendar una empresa, caso en el cual no salen los bienes que la constituyen del patrimonio del arrendador, y sin embargo ste deja de ser el empleador de los trabajadores de la misma. En ese sentido el artculo 67 es ms amplio, porque se refiere al cambio de un empleador por otro "cualquiera que sea la causa". De manera que no slo se trata de aquellas causas que dentro del rgimen civil son suficientes para transferir el dominio, sino aun de aquellas que no lo transfieren. La finalidad esencial de la sustitucin es el mantenimiento de los contratos de trabajo. Es ste un punto muy importante, porque, ms adelante, cuando examinemos la jurisprudencia de la Corte Suprema colombiana y de la mexicana, sobre este fenmeno, y especialmente la aplicacin de la tesis a los fallos judiciales, nos vamos a dar cuenta de que la cuestin de la subsistencia de los contratos de trabajo es la ms importante dentro de la teora de la sustitucin. E! artculo 68 establece, siguiendo este criterio, que la sola sustitucin de empleadores no extingue, suspende o modifica los contratos de trabajo existentes; es decir, que lo que se ha querido establecer es una desconexin completa entre la suerte de los trabajadores y las operaciones financieras o mercantiles que puedan ocurrir en relacin con la empresa. No siendo parte en la negociacin, los trabajadores no pueden tampoco ser sus vctimas. Por ello, la ley establece que, no obstante suceder cualquiera mutacin

de la empresa o cualquier causa que determine el cambio de empleador, los contratos de trabajo deben seguir iguales, sin modificarse; por consiguiente, no pueden romperse, y as, lo que se busca es que el hecho, la operacin que se efecte en relacin con la empresa, o con parte de ella, no tenga ninguna consecuencia en relacin con los contratos de trabajo; por lo mismo los contratos deben mantenerse sin modificacin. Entendido as el problema central de la sustitucin, el tiempo que ha corrido con anterioridad a la celebracin del contrato civil deber tenerse siempre en cuenta para la liquidacin de las prestaciones sociales y para el rgimen de responsabilidad en general que establece la ley colombiana, rgimen que vamos a ver a continuacin para establecer hasta qu momento y hasta qu punto responde por esas prestaciones y por esos salarios el empleador anterior, y desde qu momento y hasta qu punto responde el empleador que la sustituye. Pero antes de continuar analizando los pormenores de la ley colombiana, vamos a ver cmo se ha enfocado el problema de la definicin de la sustitucin patronal en las jurisprudencias de Mxico y Colombia. SUSTITUCIN DE EMPLEADORES 199 La importancia de conocer la jurisprudencia de la Corte de Mxico consiste en que el artculo 8o. de la Ley 6a. de 1945, que reglament por primera vez la sustitucin patronal, fue tomado exactamente del artculo 35 de la Ley Federal del Trabajo de Mxico que tambin trae la misma sustitucin; de ah los desarrollos que se le han dado a Mxico, con algunas excepciones en lo referente a los fallos judiciales, que veremos ms adelante. Dijo la Corte mexicana: "Para que exista sustitucin de patronos, es requisito indispensable que una negociacin, considerada como una unidad econmico-jurdica, se trasmita de una persona a otra, en forma tal que el patrimonio como unidad o parte del mismo, que a su vez constituya una unidad de la misma naturaleza econmicajuridica, pase a ser patrimonio de otra persona. O, lo que es lo mismo se requiere que esa unidad econmica como tal, pase a una nueva persona, puesto que la sustitucin de patrono no es sino la trasmisin de una conjunto de bienes que salen de un

patrimonio para entrar en otro. y la cual por implicar precisamente la trasmisin de unidad econmica produce un doble efecto: consiste en que las relaciones de trabajo permanecen intactas como si no se hubiera efectuado la trasmisin, en atencin a que en sta no son parte los trabajadores y consiguientemente no pueden afectarse sus derechos. Y en el segundo, el que el nuevo patrono responde por las obligaciones existentes a favor de los trabajadores, lo que a su vez no es sino una trasmisin de obligaciones como consecuencia de la necesidad de garantizar los salarios. Cuando existe una trasmisin total, es decir, cuando la unidad econmica empresa pasa a ser propiedad de un nuevo patrono, no existe ninguna dificultad en la aplicacin del articulo 35 de la Ley Federal, pero el problema surge cuando una negociacin vende parte de su maquinaria, tiles o enseres, o traspasa a otra persona alguna de sus sucursales o dependencias que conjuntamente constuian la primitiva unidad econmica. Por lo que a la primera cuestin se refiere, esto es, a la trasmisin da parte de la maquinaria, tiles y enseres de una negociacin, resulta desde luego evidente que no puede hablarse de sustitucin de pairnos, porque si el artculo 35 abarcara tambin estos casos, se llegara a la conclusin de que los adquirentes de mercancas, tiles o enseres de una negociacin, que no obstante esa venta continuara existiendo como unidad econmica, seran responsables de las obligaciones contradas por la empresa vendedora, lo cual hara imposible la venta de productos. Pero la venta que hace una negociacin de una de sus sucursales, s produce el efecto de hacer del adquirene de la misma, patrono sustituto y responsable con relacin a los trabajadores o empleados cuyos servicios se encuentran ligados p.^cisamente a la sucursal y dependencia que se hubiere vendido, puesto que, por una parte, el trabajador va a continuar prestando sus servicios en esa sucursal al nuevo patrono, y por otra, es ste quien en el futuro va a cubrir sus salarios y a cumplir las obligaciones que los patronos tienen con respecto a los trabajadores. Lo que adems encuentra apoyo en el hecho de que al consignar el articulo 35 la tesis de que el nuevo patrono se cois n-ra sustituto del anterior, persigue como

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DKR.ECHO LABORAI, COLOMBIANO

finalidad fundamental que los bienes del establecimiento en que el trabajador presta sus servicios garanticen a ste de las responsabilidades en que el patrono hubiera podido incurrir, esto es, se estima en trminos generales que esos bienes, independientes del propietario, respondan del cumplimiento de los contrato de trabajo, adems de la responsabilidad personal tanto del patrono anterior como del nuevo. Pero cuando el trabajador no presta sus servicios en la sucursal vendida sino en otra, o cuando es empleado general de la negociacin y sus funciones continan intactas en relacin a las dependencias no vendidas, y por consecuencia su condicin de trabajador permanece intocada, es decir, contina dependiente del mismo patrono, y de l recibe su salario real y es el mismo patrono quien cumple las obligaciones derivadas del contrato, es evidente que no se opera sustitucin alguna, en primer lugar porque no existe ningn cambio en las relaciones entre las partes; en segundo lugar, porque el patrono anterior continua subsistiendo como tal, y en esa virtud no podra hablarse de sustitucin sino a lo sumo de acumulacin de patronos y en tercer trmino, porque precisamente el ltimo hecho marcado. est indicando claramente que no es el caso de aplicar el artculo 35, disposicin que en manera alguna prohibe la venta de una sucursal o dependencia de una negociacin, ni impone a los adquirentes de ella obligacin de cubrir responsabilidades en que pudiera incurrir el dueo de la negociacin total, mxime que por continuar intocado el contrato de trabajo, segn ya se dijo, no se podra imponer esa responsabilidad al adquirente de una sucursal"'. De lo expuesto se deduce que esta jurisprudencia parte de una base central: que la sustitucin est determinada por una trasferencia del dominio de la empresa. No plantea el fenmeno de la sustitucin smo a travs, por ejemplo, de la venta; lo dice muy claramente la Corte.

En cambio, en la legislacin colombiana, cualquier causa que pueda motivar un cambio de empleador, aunque no trasfera el dominio de la empresa, es suficiente para determinar la sustitucin patronal. En ese aspecto varan las dos legislaciones y tambin las dos jurisprudencias, siendo, en tal punto, ms estrecha la jurisprudencia mexicana, aunque por contraste, al tomarse las conclusiones ltimas del fenmeno, sea sin embargo ms amplia que la colombiana. En cuanto a la forma como la legislacin y la jurisprudencia colombianas aprecian el problema, hay muchos fallos de la Corte en los cuales define y seala el alcance de l. Tambin es concebida, de acuerdo con el texto de la Ley 6a. de 1945 y con el decreto que la reglament, 2127 de 1945, como posible de ocurrir por cualquier causa, pero con las limitaciones temporales que el mismo texto del 45 impona al empleador sustituto y al empleador sustituido, respecto a su responsabilidad. Entre los fallos que se han citado, en primer trmino se encuentra el de julio 17 de 1947 (caso de Alberto Posse Fernndez vs. Sociedad Editorial Centro Instituto Geogrfico Ltda), en que el Tribunal Supremo analiz muy detenidamente la materia, ' DE LA CUEVA. Mario. Derecho mexicano del Trabajo, tomo i, pgs. 645 y 646. SUSTITUCIN UE EMPLEADORES 201 a la luz de la legislacin entonces vigente; el conocimiento de este fallo es importante, porque no slo resume la que en muchos aspectos fue jurisprudencia de esa alta entidad durante los aos en que tal legislacin imper, sino porque permite apreciar algunos aspectos diferenciales con lo establecido por Cdigo Sustantivo, como veremos ms adelante. Los trminos de la sentencia son los siguientes: "La nocin (de sustitucin) la da el artculo 53 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6a. dictada, en cuanto al contrato de trabajo, cuando expresa".'Entindese por sustitucin toda mutacin del dominio sobre la empresa o negocio o de su rgimen de administracin, sea por muerte del primitivo dueo, o por enajenacin a cualquier ttulo, o por transformacin de la sociedad empresaria o por contrato de administracin delegada, o por otras causas anlogas'. La definicin del decreto comprende ms bien la sustitucin de una empresa, no la de empleadores, aunque ambas condiciones estn ntimamente ligadas. El artculo 53 transcrito principia definiendo la sustitucin de empleador como 'toda mutacin del dominio sobre la empresa', cuando a simple vista se observa que es

el cambio de un empleador por otro, motivado por diversas causas, entre las cuales s puede contarse la que menciona este precepto, o sea, la mutacin en el dominio de la empresa. No parece, pues jurdico ni tcnico definir como sustitucin de empleadores el cambio de propiedad de la empresa, de su rgimen de administracin, pues estos actos jurdicos producen aquella o le dan nacimiento pero no son la institucin misma que trata de definirse. Cuando se dice, 'sustitucin de empleador' se est denotando un cambio de un empleador por otro, por cualquier causa que sea, pero no simplemente la mutacin del dominio de empresa, ni de su rgimen de pdTrwsta^wft, qs, pwakfi s>^ vao Ae, \os &tiwes qw vw&vy!&. ?i ^ott&swM aquella pero no todos exclusivamente. Por eso puede decirse en trminos generales y con ms propiedad que es el cambio de un empleador por otro, por cualquier causa, aun por trasferencia del dominio de la empresa, sin que sta cese en el giro ordinario de negocios, ni concluya la relacin de trabajo. Pero lo que ocurre en realidad es que el derecho del trabajo, al establecer esta institucin, ha querido amparar a los asalariados contra un imprevisto e intempestivo fin del contrato de trabajo producido por el traspaso o cambio de dominio o de administracin de la empresa. Por ese motivo en Italia, Espaa, Mxico, la Argentina y nuestro pas, la legislacin ha vinculado ente concepto de la 'sustitucin de empleador' a la cesin, traspaso, venta o cambio de la empresa. La sustitucin, como lo dice el artculo 53 del Decreto 2127 citado, siguiendo la doctrina de los expositores sobre el nuevo derecho, puede ser total o parcial, sea que comprenda las negociacin o cambio de toda la empresa o una parte de ella 'susceptible de ser considerada y manejada como unidad econmica independiente' como ocurre cuando se da en venta una sucursal de un negocio determinado. 202 DERECHO LABORAL COLOMBIANO El tn primordial de esta institucin, segn se expres, es el de proteger al trabajador de la empresa que cambia de dueo o de administracin. Por lo tanto, cuando la sustitucin tiene lugar, los contratos de trabajo no se extinguen y deben continuar con el nuevo empleador. As lo estableci en Italia la declaracin XVIII de la Carta del Trabajo, cuya primera parte dice: 'En las empresas de trabajo continuo, su traspaso no resuelve el contrato de trabajo, y el personal de ellas conserva sus derechos frente ai nuevo titular...'

El artculo 79 de la nueva ley espaola de 1944 sobre contrato de trabajo dispone igual cosa. Al efecto, precepta en su primera parte: 'No terminar el contrato de trabajo por cesin, traspaso o venta de la industria, a no ser que en aquel contrato se hubiera pactado expresamente los contrario, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones del anterior...' En la Repblica Argentina el artculo 157, inciso 4. de la Ley 11729, dispone: 'Cuando se produzca cesin o cambio de forma, o cuando la precedente no haya dado el aviso en los plazos ya enunciados y en los casos de suspensin de tareas o rebaja injustificada de las retribuciones, pasarn a la nueva firma de las obligaciones que establecen este artculo y los dos anteriores'. Y en Mxico, el artculo 35 de la Ley Federal del Trabajo, con el cual guarda una especial similitud el de nuestra Ley 6a. de 1945 en estudio, expresa tambin en forma clara igual principio, pues dice: 'La sustitucin del empleador no afectar los contratos de trabajo existentes. El empleador sustituido ser solidariamente responsable con el nuevo empleador por las obligaciones derivadas de los contratos o la ley, nacidas antes de la feclia de sustitucin, hasta por el trmino de seis meses, y concluido este plazo subsistir nicamente la responsabilidad del nuevo empleador'. La legislacin colombiana ha establecido asimismo normas sobre la responsabilidad del sustituto y sustituido frente a los asalariados de la empresa y, al efecto, ha instituido la solidaridad entre ambos durante el ao siguiente a la sustitucin, por todas las obligaciones anteriores, derivadas de los contratos de trabajo o de la ley, pues de las obligaciones que nazcan de dicha fecha en adelante, responder nicamente el nuevo empleador2. Y esta misma norma general sobre la sustitucin haba sido establecida en nuestro pas desde 1935 y para los empleados particulares, por el artculo 27 del Decreto Ejecutivo 652 de ese ao, reglamentario de la Ley 10 de 1934, sobre derechos de dichos trabajadores, que dijo:
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Articulo 8o. de la Ley 6a. de 1945, hoy sustituido por e! 2o. de la Ley 64 de 1946, y artculo 54 del Decreto 2127 de 1945.

SUSTITL-C10N DE EMPLEADORES

2.03

'Para los efectos de la ley que se reglamenta, se considerar como una misma empresa la que haya conservado en sus lmites generales el mismo giro del negocio u ocupaciones con las variaciones naturales del progreso, ensanche o disminucin, aun cuando hubiere cambiado de nombre, empleador o dueo". Se quiere, por lo tanto, para que ia sustitucin exista, que se opere un cambio de empleador por cualquier causa, principalmente por mutacin del dominio de la empresa o de su administracin, y, adems, que haya continuidad en el desarrollo de las operaciones del establecimiento y tambin en los servicios que presten los asalariados. Es decir, que contine el mismo giro de los negocios o actividades, como antes, y que los trabajadores sigan laborando, despus del cambio, como lo venan haciendo con anterioridad a l. Y es claro que as sea, porque mal puede hablarse de la sustitucin de un empleador por otro cuando la relacin de trabajo no contina con ei nuevo empresario, por desaparecer uno de los sujetos del contrato, el asalariado, pues en ese caso no podra hablarse de que subsiste frente a l el otro sujeto, el empleador, toda vez que, como lo dice el recurrente con innegable lgica, seria injurdico hablar de ste cuando aquel no existe. As lo han entendido los expositores y la jurisprudencia de los pases en donde se ha establecido esa institucin, como pasa. a verse, aunque en forma sucinta. El tratadista argentino de estas materias, Juan D. Ramrez Gronda. afirma al respecto lo siguiente en su libro "El Contrato de Trabajo:' Puede tambin interrogarse por la responsabilidad de cesionario y cedente, en el caso que este ltimo haya despedido al trabajador pero sin satisfacer las correspondientes indemnizaciones de cesanta (indemnizacin por despido, y, eventualmente, tambin por falta de preaviso). Aqu no se produce una continuidad en la relacin de trabajo, y, en consecuencia, la nueva firma parece que nada tiene que ver con aquella relacin que e extinguida por el primitivo titular' (se subraya). Es verdad que a continuacin considera el caso de que el primitivo empleador sea insolvente y analiza cules obligaciones pasan segn la legislacin de su pas, a la nueva firma; pero no tiene en ese estudio una conclusin categrica acerca de las consecuencias que esa insolvencia pueda traer en forma cierta al empleador sustituto. Y la Cmara de Paz Letrada de Buenos Aires ha tratado claramente este aspecto de la sustitucin, cuando en varias sentencias ha dicho lo que sigue: 'Sin duda, la intencin del legislador ha sido prevenir que los derechos de los empleados pudieran resultar fcilmente burlados mediante la trasferencia el

negocio donde prestaban servicios. Pero debe entenderse que el artculo alude a los contratos de empleo que se encontraban vigentes en el momento de la trasferencia, es decir, a los empleados que pasaron a prestar servicio a la nueva firma, a los que en la poca de la trasferencia se encontraban suspendidos sin haber vencido el plazo mximo autorizado por la ley, a los que hubieran sido despedidos sin previo 204 DERECHO LABORAL COLOMBIANO aviso y el trmino correspondiente no hubiera an fenecido en el momento de la trasmisin y a aquellos cuyos sueldos hubiera rebajado el propietario primitivo, sin haberse pronunciado al respecto el Tribunal de Arbitradores' (se subraya). En Mxico, de donde parece haberse tomado el articulo 8o. de la Ley 6a. de 1945, que se estudia, por la similitud que guarda con el artculo 35 de la Ley Federal del Trabajo de dicha nacin, que atrs fue transcrito, se ha entendido que esa disposicin consagra el principio bsico de 'que el empleador sustituto se subroga en todos los derechos y obligaciones del empleador sustituido; y que adems de significar la continuidad de la relacin de trabajo, es una medida de proteccin al salario de los trabajadores' (se subraya)3. Y en la ejecutoria de la Corte Suprema de Justicia de ese pas se analiza el aspecto de la continuidad del trabajador o asalariado, con una nitidez y precisin evidentes, pues expresa: 'Es elemental en derecho obrero, que las prestaciones que resultan de la relacin obrero-patronal incumben exclusivamente a las partes que son sujetos del contrato de trabajo, siguiendo la regia de derecho comn de que los contratos slo obligan a quienes los celebran; la regla que admite la excepcin del empleador sustituto, porque se considera la existencia de una subrogacin del sustituto por el sustituido, continuando aqul con todas las obligaciones de ste; de manera que para que pueda condenarse al empleador demandado al pago de las prestaciones reclamadas, es indispensable acreditar su carcter de empleador sustituto por medio de la continuacin del contrato de trabajo respecto a ste, para los efectos del artculo 36 de la Ley Federal del Trabajo; pero si por propia confesin de la parte

actora, la relacin obrero-patronal se interrumpi de hecho, es claro que no puede considerarse al demandado en calidad de empleador sustituto...' (se subraya)4. Y para analizar estas citas de jurisprudencias extranjeras, por lo dems convincentes y oportunas, se trascribe lo que sobre el mismo particular expres el Tribunal Supremo de Espaa en sentencia del 18 de noviembre de 1940. Y no debe olvidarse que all rige una disposicin similar a la nuestra. Dice as el fallo: 'Un contrato de trabajo contina entre un empleado y el nuevo dueo al que se le adjudica una fbrica embargada, desde el momento en que aparece prestacin de servicios posteriores a la adjudicacin, y la ley indica que se sigue a la industria y no al propietario de ella sino en cuanto la personifica, sin perjuicio de los fenmenos jurdicos que puedan surgir entre los antiguos y nuevos dueos, los cuales no afectan al trabajador' (se subraya)5. De todo este acopio de opiniones y jurisprudencias de innegable autoridad, se concluye claramente que para que la sustitucin de empleador se configure en el
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Ob. cit, pg. 646. Leyes del trabajo, seccin Jurisprudencia, por el licenciado LuisMuSozpgs. 190 y 191. BENITEZ DE LUOO Y REYMUNDO, Luis. Extincin del contrato de trabajo. Disolucin de la relacin laboral, pgs.249y250. SUSTITUCIN DE EMPLEADORES 205 derecho del trabajo, es necesario que se contine tambin por el asalariado la prestacin de sus servicios. Deben, pues, reunirse tres elementos: cambio de empleador, continuidad del trabajador (es vaco de la jurisprudencia el tercer elemento que no se indica aqu, y el cual consiste en la identidad o similitud de actividades econmicas) -el parntesis es nuestro-. Slo as se entiende que exista continuidad tambin de la relacin de trabajo del contrato laboral. Pero si alguno de estos requisitos falta, si, por ejemplo, no existe o no se demuestra la continuidad de la prestacin de servicios por el asalariado, lgicamente no puede hablarse tampoco de sustitucin de empleador, porque ste slo existe frente al otro sujeto de la relacin de trabajo y no aisladamente considerado.

DE LA CUEVA, Mario.

La institucin de la sustitucin de empleador lia sido creada porque la relacin de trabajo es individual, entre personas, y no real, entre el asalariado y la empresa; pues si fuera de esta ltima ndole, no resistira la ley establecer expresamente esa continuidad de empleadores y la solidaridad entre el antiguo y el nuevo para el pago de las obligaciones a favor del trabajador". Y en fallo posterior, la misma entidad de pronunci as: "Desde el artculo 8o. de la Ley 6a. de 1945, sustituido por el 2. de la Ley 65 del mismo ao, la sola sustitucin del empleador no extingue el contrato de trabajo. El sustituido responder solidariamente con el sustituto, durante el ao siguiente a la sustitucin, por todas las obligaciones anteriores. Y el artculo 53 del Decreto 2127 se expresa as: 'La sola sustitucin del empleador no extingue, interrumpe ni modifica los contratos de trabajo celebrados por el sustituido. Entindese por sustitucin toda mutacin del dominio sobre la empresa o negoci de su rgimen de administracin, sea por muerte del primitivo dueo o por enajenacin o cualquier ttulo, por transformacin de la sociedad empresaria. o por contrato de administracin delegada o por otras causas anlogas'. Ya en esta definicin, se aparta la concepcin colombiana de la mexicana, porque ya no se refiere solamente como causa de la sustitucin, a la transferencia del dominio, sino que incluye otras que ostensiblemente no lo trasferen. Y agrega la sentencia: "El articulo 54 dispone: 'En todo caso de sustitucin de empleadores, el sustituto responder solidariamente con el sustituido durante el ao siguiente a la fecha en que se consume la sustitucin por todas las obligaciones derivadas de los contratos o de la ley, de las obligaciones que nazcan de dicha fecha en adelante, responder solamente el empleador sustituto' ". Sabido es que doctrinariamente la institucin de la situacin de empleadores tiene por objeto defender al trabajador contra los eventuales cambios que pueden 206 DERECHO LABORAL COLOMBIANO

operarse en la empresa a cuyo servicio se encuentren, muy especialmente cuando hay trasmisin de la propiedad, que es el caso tpico de esa figura jurdica, desde luego que implica necesariamente un cambio de personas responsables de las obligaciones del negocio. Sostinese, sin embargo, que siendo el trabajador ajeno a las operaciones que puede llegar a realizar el empleador con terceras personas, puesto que su relacin como factor de la produccin no es propiamente con el dueo de la empresa sino con esta misma, considerada como fenmeno econmicojurdico, es indiferente que se produzca la enajenacin de sta, porque, en todo caso, sea quien fuere su propietario o quien la represente legalmente, es lo cierto que ella es quien en definitiva responde de las respectivas obligaciones que emanen de la relacin de trabajo. Y es por sto por lo que la ley concurre a prevenir las dificultades que pueden presentarse en los casos en que el propietario que ha celebrado los respectivos contratos de trabajo enajena, cede o traspasa a cualquier ttulo la entidad econmica a cuyo servicio de hayan los trabajadores; sea de ello lo que fuere, es presencia de las disposiciones positivas del derecho colombiano como debe estudiarse las cuestiones que envuelve el presente negocio y a la luz de la contenida en el artculo 53 del Decreto 2127 de 1945, que contiene la definicin de la sustitucin patronal". 2.
LA RESPONSABILIDAD

Dos problemas fundamentales resultan del examen de esta jurisprudencia colombiana: en primer lugar, el que toca a la definicin del sistema tal como lo traa la Ley 6a. de 1945, en comparacin con el que establece el Cdigo. Y en segundo lugar, el fenmeno de la responsabilidad, el cual vamos a tratar inmediatamente despus. Respecto al segundo, segn el rgimen de 1945, el empleador sustituido y el sustituto respondan solidariamente hasta un ao despus de la fecha de la sustitucin, por todas las obligaciones que se hubieren causado de ah hacia atrs en los contratos de trabajo, es decir, que si hoy, por ejemplo, ocurra una sustitucin de empleadores, el nuevo y el antiguo respondan solidariamente durante un ao por todas las obligaciones que se hubieren contrado con anterioridad, lo cual significa que los trabajadores podian demandar de uno o de otro o de ambos, durante ese trmino el valor de sus salarios y de sus prestaciones sociales; y que, vencido el ao de la sustitucin, ya el antiguo empleador era desvinculado totalmente de la responsabilidad por los contratos que se hubieren celebrado antes, y por los crditos

que hubieren resultado en su contra por esos contratos; y que de ahi en adelante el nuevo empleador era el deba responder exclusivamente de esos crditos y de esos contratos. La legislacin actual vara ese sistema al establecer que "el antiguo y el nuevo empleador responden solidariamente de las obligaciones que a la fecha de la sustitucin sean exigibles a aquel, pero si el nuevo empleador los satisfaciera, puede repetir contra e! antiguo". SUSTITUCIN DE EMPLEADORES 207 En primer lugar, se observa de este numeral 1. del artculo 69, que se mantiene la responsabilidad solidaria, pero indefinida en el tiempo. La ley anterior estimaba que despus de un ao era justo considerar desvinculado al antiguo empleador de las consecuencias de todos los contratos de trabajo que l hubiera celebrado, y que el nuevo deba enfrentarse con todos los problemas y crditos que surgieran de esos contratos. Dicha solucin es muy racional, habida cuenta de que no hay motivo para responsabilizar indefinidamente a una persona que, a la luz del derecho, ha trasferido el dominio o el uso y explotacin de determinados bienes o negocios, y, por consiguiente, nada tiene que ver con ellos por razn de contratos de trabajo que afectarn esos mismos bienes. Sin embargo, la legislacin actual, al callar sobre el trmino durante el cual deben responder solidariamente el empleador sustituido y el sustituto, no fij tcitamente otro trmino que el de la prescripcin de las acciones laborales. De manera que mientras el trmino de esa prescripcin no haya corrido, los trabajadores pueden exigir de uno o de otro (del empleador sustituido o del empleador sustituto), el valor ntegro de las obligaciones que se hubieren causado en contratos de trabajo celebrado por el sustituido, y que estuvieran vigentes en el momento de ocurrir la sustitucin. El numeral 2. dispone que el nuevo empleador responde de las obligaciones que surjan con posterioridad a la sustitucin. En este aspecto se reafirma la legislacin anterior, y ello es razonable porque, a partir de la sustitucin, el lgico que el antiguo empleador quede libre de las consecuencias de los contratos, entre otras razones, porque los usufructu hasta ese momento, y ya la causa que la ley colombiana supone como necesaria para exigirle responsabilidad, ha desaparecido en lo que a l se refiere. El numeral 3. del mismo artculo 69 es de carcter especial y trata sobre pensiones de jubilacin, las cuales presentaron un grave problema en la legislacin

anterior, que no haba considerado ese particular. Especialmente respecto a empresas de fuerte capital econmico que eran las gravadas con esta prestacin, dbase el caso de trabajadores que, o ya haban cumplido los requisitos para pensionarse en el momento de la sustitucin, o ya estaban recibiendo la prestacin, o, finalmente, haban trabajado largo tiempo y se hallaban prximos a adquirir el derecho, situaciones stas que era preciso definir con claridad. El numeral citado despeja el problema, al establecer que, en los casos de jubilacin cuyo derecho haya nacido con anterioridad a la fecha de la sustitucin, las pensiones que fueren exigibles con posterioridad a ella deben ser cubiertas por el nuevo empleador, pero ste puede repetir contra el antiguo, es decir, en cierta forma grava, no a la persona sino a la entidad econmica, porque obliga a la empresa, de todas maneras, al pago de toda jubilacin, aunque permite una operacin de carcter civil entre los dos empleadores, el sustituto y el sustituido, para que arreglen lo concerniente al valor de las pensiones que el ltimo debe pagar por razn de tiempo cumplido. 208 DERECHO LABORAL COLOMBIANO Nada dice el Cdigo -aun cuando la solucin parece desprenderse de sus normasacerca de qu ocurre cuando uno de los dos requisitos, edad o tiempo de servicios, se cumplen bajo el nuevo empleador, o, lo que es lo mismo, cuando el derecho no se ha adquirido plenamente bajo la dependencia del sustituido. Si se atiende al principio jurdico conforme al cual el derecho a la jubilacin slo adviene al patrimonio del trabajador cuando ambos requisitos de han cumplido, se debe concluir que, en caso de que uno de ellos, el ltimo, slo se cumpla bajo el nuevo empleador, es a ste a quien corresponde satisfacer el derecho, pues se trata de uno adquirido con posterioridad a la sustitucin. Desde este punto de vista la cuestin no presenta dificultad alguna, pues parece claro que no habindose perfeccionado el derecho al servicio del sustituto ste, de acuerdo con el mismo Cdigo, no est obligado a responder de l. Pero si el requisito no cumplido cuando se lleva a cabo la sustitucin, es el de la edad solamente, sto es, cuando todo el tiempo de servicio se ha rendido ya a la empresa, aun cuando tal hecho slo ofrece al trabajador una situacin de expectativa, no resulta acorde con la tesis de que el contrato es una relacin estrictamente per-

sonal, la solucin de que el responsable sea el nuevo empleador. Pero al aceptarla as la ley, desfigura una vez ms (como ocurre con otros aspectos y fenmenos de aplicacin de la ley laboral) esa nocin, para acercarse ms a la de un contrato real en el sentido de vinculacin jurdica entre trabajador y entidad econmica, pues slo as se explica que la persona del antiguo empleador no sea ya responsable de la prestacin, sino que tal responsabilidad recaiga sobre el sustituto, que es tanto como afirmar que recae sobre la empresa, independientemente de las personas. El numeral 4. dispone que el antiguo empleador puede acordar con todos o cada uno de los trabajadores un pago definitivo de sus cesantas, por todo el tiempo servido hasta el momento de la sustitucin. Es ese un fenmeno excepcional dentro del rgimen de la sustitucin, porque en la legislacin colombiana el auxilio de cesanta slo tiene, ordinariamente, dos formas de pago: definitiva, cuando se termina el contrato; o en forma parcial o provisional, cuando existen algunas de las causas especiales que permite la ley, por ejemplo, la adquisicin de casa de habitacin, o de lote, la necesidad de liberar la una o el otro de gravmenes hipotecarios, etc. Fuera de sto, el auxilio de cesanta que se pague se pierde por el empleador, y debe volver a pagarlo a la terminacin del contrato. Pero, en este caso, por razones excepcionales y para facilitar los traspasos comerciales, se autoriza la liquidacin de las cesantas en varias formas: a) En primer lugar, pagando directamente. El antiguo empleador puede pagar totalmente el valor de las cesantas que deba hasta el da de la sustitucin, y la ley lo entiende como pago definitivo, por lo cual quedan libres de responsabilidad tanto el como la empresa, entendida como entidad econmica. SUSTITUCIN DE EMPLEADORES 209 b) En segundo lugar, permite una negociacin entre los dos empleadores, la cual consiste en que el sustituido haga entrega al sustituto de los valores de las cesantas causadas hasta el momento de la sustitucin, pero sin pagarlas a los trabajadores. En ese caso no se presenta ninguna modificacin en el sistema del pago de ellas, pues simplemente se trata de un crdito acumulado que se va a entregar a los trabajadores por el nuevo empleador, a medida que terminen los contratos de trabajo. c) En tercer lugar, el nuevo empleador puede, si lo estima conveniente, y previo acuerdo con los trabajadores de la empresa, pagarle las cesantas causadas hasta el momento de la sustitucin. Este pago se entiende tambin con carcter definitivo,

pero, en tal caso, puede igualmente repetir contra el empleador sustituido, por los valores pagados. En lo tocante al primer mtodo, debe tenerse presente que la consecuencia de liquidar la cesanta en forma definitiva, como ocurre, por ejemplo, en la suspensin de contrato de trabajo cuando se trata de personas que van a prestar el servicio militar, es la de que el tiempo por el cual se liquida no se considera ya en una nueva liquidacin de ella dentro del mismo contrato, a diferencia de lo que ocurre con la liquidacin parcial. Cuando la liquidacin no es sino provisional o parcial, es lgico que se trata simplemente de un anticipo del crdito, y que al terminarse el contrato se debe computar todo el tiempo de servicio y se liquida con el ltimo sueldo, en cambio, cuando es de definitiva, como ocurre en el caso que estamos estudiando y en el de los reclutas, el trmino anterior se entiende borrado de las obligaciones patronales. As, al terminarse el contrato de trabajo solamente se tendr en cuenta para liquidarla el ltimo lapso de servicio a partir del momento en que se verific la sustitucin. Es un fenmeno importante, porque esta regla constituye una excepcin al principio general de la legislacin colombiana sobre liquidacin y pago de la cesanta. 3. SUSTITUCIN DE EMPLEADORES Y UNIDAD DE EMPRESA Hemos visto ya como segn los textos legales, uno de los elementos que contribuyen a determinar la sustitucin patronal es el hecho de que la empresa objeto de transformacin civil o mercantil en cuanto a su sistema de direccin, o respecto a sus sistema o rgimen de propiedad, se mantenga esencialmente dentro del mismo gnero de actividades o negocios. Y se ha visto igualmente que otros de los elementos del mismo fenmeno radica en que los contratos de trabajo existentes en el momento del cambio de dominio permanezcan inalterados, como si respecto de ellos nada hubiera ocurrido. Pues bien, de las anteriores premisas se ha pretendido deducir una conclusin, notoriamente errnea, segn la cual, el reconocimiento de todo derecho del trabajador por parte de una empresa en donde se haya efectuado un cambio de rgimen como el anotado, exige necesariamente que respecto de ellos haya ocurrido el fenmeno 2IO DERECHO LABORAL COLOMBLWO de la sustitucin. O, por mejor decir, en estos casos es necesario que, al momento de ocurrir e.l mencionado cambio, esos trabajadores se encuentren al servicio de la

empresa y continen luego en ella. Y esto porque -se argumenta- si la unidad de empresa es factor esencial de la sustitucin, debe serlo a fortiori, para establecer la responsabilidad que de ella se deriva. La tesis, de sentido inobjetable en apariencia, confunde dos fenmenos que, si bien en el caso de estudio deben coincidir, sin embargo pueden darse separadamente frente a la ley y a los intereses de los trabajadores: la sustitucin patronal y la denominada unidad de empresa. Para los casos generales a que da lugar la sustitucin con todos sus elementos constitutivos, el rgimen de responsabilidad unitaria o solidaria segn los casos se halla establecido claramente en los artculos 69 y siguientes del Cdigo del Trabajo. Pero hay casos especiales en que el bteres del trabajador, o su derecho, o el mandato legal que contiene el uno o el otro, no estn vinculados al hecho de la sustitucin sino al de la actuacin econmica unitaria Tal ocurre, por ejemplo, con las pensiones se jubilacin, que, por falta de un rgimen adecuado des seguridad social, fue necesario confinarlas a empresas de determinado capital y con la condicin de que el servicio continuo o discontinuo se cumpla indefectiblemente para una sola de ellas y para la misma. En el primer evento se trata, como se ha dicho, de defender la. unidad de los contratos de trabajo; en este segundo se busca la garanta de una prestacin que requiere el cmputo de determinado tiempo servido a la. misma entidad econmica. Y para que se cumpla este requisito, no es en modo alguno necesario demostrar que para el contrato o para la situacin que se gestione, hubo sustitucin, sino que basta acreditar, que, en forma continua o discontinua, se prest el servicio a la misma empresa. Esto es, que lo que se requiere es demostrar la identidad de empresa, y nada mas. Por consiguiente, puede concluirse afirmando que el fenmeno de unidad de que se liabla puede darse en dos situaciones: a) En el hecho de la sustitucin y para su misma validez como tal, y b) Fuera o independientemente de l, por la sola circunstancia de haber corsiinuado la empresa dentro del mismo giro de negocios o actividades, aunque los contratos hubieran sufrido rupturas por lapsos ms o menos largos, y ellas hubieren ocurrido antes o despus de una sustitucin. El caso, en lo relativo a pensiones, fue examinado por la sala laboral de la Corte, y antes por el Tribunal Supremo del Trabajo, en ocasiones respecto de las cuales se produjo una tesis aceptada, que

en lo esencial dice lo siguiente: "Por lo que toca al fenmeno de la sustitucin de empleadores que el apoderado de la empresa en este recurso extraordinario no considera pertinente, por razn de que el problema central se ha trabado sobre el de unidad de empresa, pero al que debe aludirse por las vinculaciones que se alegaron respecto de ellos en la controversia de instancia la Corte estima necesario expresar que entre uno y otro no SUSTITUCIN DE EMPLEADORES 211 existe una relacin de tal naturaleza que los efectos jubilatorios del segundo no pueden acontecer sin el primero. En absoluto: si la empresa anterior cambia de dueo, sin variar el giro esencial de sus negocios, el contrato del trabajador que en ese momento se halle a su servicio no se ver afectado, concurriendo los dos fenmenos. Pero si el trabajador no lo era al momento de la sustitucin, ello no impide considerar a las dos empresas como una misma, si la segunda conserv el giro esencial de los negocios. Habr en este caso unidad de empresa, aunque el efecto principal de la sustitucin, contemplado por el artculo 68 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, no se registre por inexistencia del vnculo llamado a continuar". Este tema tambin lo defini el extinto Tribunal Supremo del Trabajo en sentencia de la que basta trascribir el siguiente aparte: "El hecho de que el artculo 67 del Cdigo como antes lo hiciera el 53 del Decreto 2127 de 1945, exija identidad del negocio o empresa cuyo dominio se trasmite como elemento indispensable de la sustitucin patronal, no requiere necesariamente la conclusin planteada por el opositor, esto es, la de que el trabajador que no ha sido elemento presente en el momento del cambio, no puede reclamar de la entidad econmica su pensin. Lo que ocurre es que su derecho no se funda legalmente en la pretendida sustitucin, que en realidad, como atrs se vio, no tuvo en relacin con l, sino con base en la identidad de la empresa a la que sirvi por ms

de 20 aos, que es el requisito de carcter objetivo que exige el artculo 260 para conceder el derecho. Lo que se puede concretar afirmando que si bien es cierto que toda sustitucin patronal supone identidad en la empresa, no toda identidad supone la sustitucin, porque, como en el ejemplo antes citado, puede fallar a esta ltima uno de los elementos para que se configure'6. En la clusula ltimamente transcrita ia Corte advierte alguna confusin en el fenmeno de la sustitucin propiamente dicho y su efecto de continuidad de los contratos de trabajo existentes. Por ello, y sin que se altere et contenido jurisprudencial, entiende dicha clusula de la siguiente manera: 'Lo que se puede concretar afirmando que, si bien es cierto que toda sustitucin patronal supone identidad en la empresa, no toda identidad supone el efecto de continuidad de los contratos laborales, porque, como en el ejemplo antes citado, puede faltar para stos la condicin de existencia al tiempo de efectuarse el cambio de dueo' "7. 4. PBLICAS Y IA SUSTITUCIN PATRONAL El fenmeno de sustitucin no es exclusivo de entidades privadas, como podra suponerse. Hemos visto al comienzo de este estudio que el Estado, en determinadas condiciones, puede celebrar contratos de trabajo, y que, en realidad, vastas zonas de la administracin se sirvan hoy de esa modalidad para cumplir sus finalidades de servicio pblico. Pero, por otra parte, el derecho administrativo estudia y admite fenmenos corrientes dentro del obrar del administracin, que trasladados al terreno
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LAS ENTIDADES

Sentencia de 23 de juiio de 1945, Pedro Miguel Espejo vs. Compaa Frutera de Sevilla. 7 Sentencia de 31 de octubre de 1957. Catalina Pachano vs. Compaa Frutera de Sevilla. 212 DERECHO LABORAL COLOMBIANO del derecho laboral, puede determinar, y de hecho lo hace en muchas ocasiones, una verdadera sustitucin patronal. Ello ocurre, por ejemplo, cuando se presenta un caso de reversin en la concesin de determinado servicio, momento a partir del cual el Estado se sustituye al cesionario y asume la responsabilidades propias de ste en todos los terrenos, siempre; desde luego, que se den inequvocamente los 3 elementos ya vistos para configurarlas. Es factible, igualmente, cuando una determinada actividad, antes prestada exclusivamente por los particulares, es estatizada para que se preste como servicio pblico directamente por el Estado, mediante un organismo que haga parte de la

administracin o por medio de empresas descentralizadas de tipo comercial o industrial. Y, finalmente, cuando, tratndose de ese mismo gnero de actividades, el Estado se desprende de alguna de ellas para dejarla a la libre prestacin de los particulares. En todos estos casos, y en la relacin con los contratos de trabajo existentes en el momento del cambio de dominio o de rgimen de administracin, se da el fenmeno de la sustitucin de empleadores, al cual le son aplicables, desde luego, toda la teora y las consecuencias que hemos venido estudiando respecto del fenmeno, cuando l ocurre en la industria privada. No se menciona el caso de los servicios pblicos clsicos, primarios u originarios, como los denominan los tratadistas de derecho pblico, o de la "administracin principal", como la llama la actual reforma de la administracin, porque no se concibe cmo y porqu razn, el Estado pueda desprenderse de uno de ellos o consentir en que sean prestados por los particulares. Pero tratndose de otros servicios que no sean los primeros s es factible el caso de la sustitucin. Puede ocurrir, por ejemplo, que el Estado asuma mediante adquisicin por compra, un servicio que antes se prestaba por particulares; o a la inversa, que se desprenda de uno que vena prestando directamente y considere ms conveniente y til que lo presten los particulares y procede de conformidad. Cul es la situacin de los trabajadores en estas hiptesis? Se nos ocurre que podra ser una de las siguientes: a) Si el servicio asumido por el Estado pasa a un sector central de la administracin o a un establecimiento pblico, los trabajadores perderan su condicin de vinculados por contrato de trabajo para asumir el carcter de funcionarios pblicos; b) Si el servicio se contina prestando en el sector descentralizado, no habra solucin de continuidad en la naturaleza jurdica de la vinculacin, salvo que en adelante el empleador sera el Estado a travs de la entidad respectiva; y
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Se corrige aqu un error tipogrfico de la edicin anterior. SUSTITUCIN DE EMPINADORES 213 c) Si el servicio se desofcializa, los trabajadores bien fueran funcionarios o simples trabajadores, pasan a esta ltima categora a las rdenes de un empleador particular. Pero cualquiera de estos casos, independientemente del punto tratado, las reglas de la sustitucin de derechos y obligaciones de aplicara como en los casos

corrientes ya estudiados. 5. APLICACIN DE LOS FALLOS JUDICIALES Uno de los problemas ms complejos que ocasiona la sustitucin de empleadores, es el de su aplicacin a los fallos judiciales. En muchos casos, al momento de verificarse la sustitucin, es decir, la operacin civil o mercantil que traspasa el dominio de la empresa o parte del mismo, existen, pendientes contra el antiguo empleador, determinado nmero de pleitos por razn de las obligaciones sociales a que dan origen los contratos de trabajo. La cuestin consiste en saber si esa sustitucin, como est reglamentada en la ley colombiana, permite que los resultados de tal pleito puedan ser enfrentados ms adelante al empleador nuevo o si necesariamente hay que perseguir al empleador antiguo. La jurisprudencia colombiana ha sido reacia desde un principio, a admitir que la sustitucin pueda ejercer una influencia hasta all, esto es, hasta permitir que las resultas de un pleito o de una accin judicial, puedan ser exigibles al empleador sustituto. Fundamentalmente se han alegado dos razones: una de carcter sustantivo de orden constitucional, y una orden procesal. La primera radica en que, segn la Constitucin Nacional, nadie puede ser sentenciado sin haber sido odo y vencido en juicio; si el nuevo empleador no ha sido convocado a esos juicios de trabajo, no podra exigrsele despus responsabilidad por las obligaciones consignadas en el fallo, puesto que se trata de una persona extraa a la controversia judicial; si se hiciera -se alega- se quebrantara el texto constitucional que garantiza el principio que acabamos de citar, del deluido proceso. El problema procesal se hace consistir en que la demanda o la accin ejecutiva se debe dirigir solamente contra el deudor principal o el deudor solidario en determinados casos. Pero en stos, donde debe plantearse la accin ejecutiva con base en un ttulo que es la sentencia judicial, en el cual deben sealarse concretamente el nombre y calidad de la persona condenada, no puede variarse esa persona so pretexto de la sustitucin, para hacerla responder por las obligaciones laborales. Como dejamos dicho, la jurisprudencia colombiana casi nunca ha admitido que se pueda ejecutar a un empleador, aunque sea dueo de la misma empresa, con base en obligaciones contradas por el empleador anterior, y tomando como ttulo una sentencia judicial que hubiere condenado al antiguo y no al nuevo.
SUSTITUCIN Y

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DERECHO LABORAL COLOMBIANO

En nuestro concepto, esa postura obedece a un falso entendimiento de las disposiciones sobre sustitucin de empleadores, y a un injustificado temor reverencial por el principio procesal de no permitir la ejecucin de una persona que no se seale en la sentencia. En realidad, las normas que establecieron en Colombia la sustitucin de empleadores, tanto en 1945 como en 1951, o sea en el Cdigo actual, parten de la base, aunque expresamente no lo digan, de que ese fenmeno envuelve una trasmisin de obligaciones y derechos, puesto que no se concibe una operacin de esa clase, para que el comprador se haga cargo solamente de los derechos pero no de las obligaciones laborales del vendedor. As entendido, uno de los derechos que se cede o que es susceptible de traspasarse por la sustitucin, es el de comparecer al juicio, y por consiguiente, si al momento que se haga la sustitucin hay litigios pendientes en los cuales est comprometida la entidad econmica, y de cuyas resultas pueda sobrevenir un compromiso para ella, el nuevo empleador puede y debe hacerse parte en el juicio; si no lo hace (porque los jueces no estn obligados a notificarle el curso del juicio cuando se opera una sustitucin patronal) no ser por ello culpa de la cuestin procesal, ni lo ser del trabajador, sino, simplemente, porque la ley no prev esa notificacin especial. Pero como quien est comprometido de todas maneras en las responsabilidades o en las presuntas obligaciones a que ha dado lugar el juicio, es la empresa y no personalmente el empleador, es lgico entender que al sobrevenir un fallo, el trabajador pueda ejecutar a! empleador sustituto, puesto que en el fondo lo que se persigue es que los bienes econmicos que constituyen el patrimonio de la empresa, vengan a responderle de la prestaciones sociales y de los salarios que se causaron por motivo del contrato de trabajo. Claro que dentro de la jurisprudencia colombiana, y particularmente dentro de la jurisprudencia de la Corte sobre lo que es la sustitucin de empleadores, faltara una de las bases fundamentales, ya que, como lo vimos, esa sustitucin requiere necesariamente que los contratos de trabajo se mantengan intangibles en el momento de la operacin mercantil o civil que ios causa, es decir, que no se puede entender que ella implique modificacin de ningn gnero en los contratos. Si mantiene inflexiblemente ese punto de vista como base de la institucin y se prolonga hasta enfrentar los efectos de los contratos de trabajo con los fallos judiciales, no se

podra ejecutar al nuevo empleador, porque si el contrato de trabajo se rompi antes de que se verificara la sustitucin, no puede hablarse propiamente de ella y, por consiguiente, no podra hacerse responsable al nuevo empleador de las obligaciones que ya hubieran desaparecido cuando sobrevino la compra de la empresa. Pero, si se entiende la sustitucin no solamente a travs de los elementos que la integran sino de la finalidad que persigue, como conformadores de un instrumento apropiado para la estabilidad de los contratos, entonces Ja conclusin vara; y si se acepta que una de las obligaciones pendientes en el momento de la sustitucin es la SUSTITUCIN DE EMPLEADORES 215 de atender las resultas eventuales de los Juicios pendientes, se concluye sin ninguna dificultad porqu, sin quebrantar ningn principio constitucional y sin violar ninguna ley del trabajo, se puede permitir la ejecucin del nuevo empleador, es decir, se le puede obligar a responder por contratos de trabajo suspendidos con anterioridad a la sustitucin, pero acerca de los cuales hubiera una controversia judicial en el momento en que se verifica aquella. Adems, hay un tercer factor muy importante. En los casos en que el nuevo empleador debe responder por obligaciones anteriores a la sustitucin, la ley permite que haga arreglos con el antiguo empleador con el objeto de repetir lo pagado por l, es decir, para que se le devuelvan los dineros pagados a causa de servicios que no se le prestaron. No habra ninguna dificultad legal en la legislacin civil o laboral colombiana para que ese tipo de operaciones se pudiera hacer tambin frente a los fallos judiciales; esto es, que producido el fallo, se ejecutara al nuevo empleador, pudiendo ste perfectamente repetir contra el anterior por el valor que hubiera tenido que pagar. Anotbamos tambin que esta disposicin la traa la Ley 6a. de 1945 (origen del 67 del Cdigo), tomada del artculo 35 de la Ley Federal del Trabajo de Mxico casi textualmente, y, por consiguiente, los desarrollos que se le han dado all, salvo en esta parte, son similares; pues, al paso que en la jurisprudencia mexicana ha habido decisiones favorables sobre la posibilidad de utilizar la sustitucin como instrumento para amparar a los trabajadores que ya se haban separado de la empresa

con anterioridad a la operacin comercial, en cambio la jurisprudencia colombiana no ha aceptado esa posibilidad. En lo relativo al desarrollo que ha dado la jurisprudencia mexicana a ese punto, citaremos parte del fallo de la Corte, trado por Mario de la Cueva, donde se examina el problema con mucha claridad. Dice as: "No puede decirse que se viola el artculo 14 de la Constitucin, cuando en virtud de un juicio arbitral seguido en contra del empleador sustituido se trata de ejecutar el laudo en contra del empleador sustituto, pues precisamente por el nexo que existe entre ambos y por la prevencin a que se refiere el articulo 35 de la Ley Federal del Trabajo, que por regir en todo momento puede considerarse retroactivo en su aplicacin respecto a que la sustitucin de empleador afecta los contratos de trabajo existentes, es indudable que el empleador sustituto tiene que responder de las obligaciones derivadas de los contratos o de la ley, nacidas antes de la fecha de la sustitucin, tanto porque al adquirir el dominio de la negociacin, empresa, taller, comercio, etc., los adquiere con todos los derechos y obligaciones que reportan, con la facultad de repetir contra el vendedor y aun de ejercitar en su contra no slo la accin civil sino la penal, si se considera defraudado"9. En claro que aqu se habla de laudo arbitral, porque la organizacin jurisdiccional del trabajo en Mxico es distinta a la de Colombia. All no existe
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DE LA CUEVA, Mario.

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Derecho mexicano de ' ibao, tomo l, pg. 649. DERECHO LABORAL COLOMBIANO

una, como la nuestra, encarrilada por los sistemas tradicionales de jueces unipersonales para la primera instancia, y de jueces plurales para la segunda y para la casacin, sino por medio de organismos que se denominan comisiones de conciliacin y arbitraje, integradas por obreros, empleadores y por representantes del Estado en la primera y segunda instancias; solamente la fase de la casacin est entendida por la Corte Suprema en una sala especial y dentro de los principios ordinarios de la tcnica de casacin. Pero los fallos que desatan controversias individuales del trabajo se hacen por esas comisiones, que tienen esencialmente las mismas funciones jurisdiccionales que entre nosotros tienen los jueces y los

tribunales superiores del trabajo; ms, salvada esta diferencia, no parece dudoso que la tesis central pueda y deba aplicarse entre nosotros, fundada, como est, en normas similares. Contina as el fallo de la Corte mexicana: "... Por cuanto que dentro del espritu que para los trabajadores anima la disposicin, las disposiciones del trabajo y las del artculo 123 constitucional, sera ilcito o injusto dejar a la voluntad de los particulares la aplicacin de tales preceptos, ya que bastara que una negociacin o empresa cualquiera relacionada con contratos de trabajo existentes, cambiase de propietario en el preciso momento de ejecutar un laudo arbitral por una autoridad del trabajo, para que alegndose que el nuevo empleador no haba sido odo ni vencido en juicio, se hicieron nugatorios los derechos adquiridos por un trabajador y para que alegndose que el nuevo empleador no haba sido odo ni vencido, a pesar de haber logrado una restitucin, favorable para el trabajador en sus intereses, se encontrase con que no poda obtener la ejecucin de tal resolucin, contratndose as por una sustitucin de hecho, cuando legalmente haba obtenido despus de soportar quiz, la dilatada tramitacin de un juicio que probablemente no hubiese intentado de haber tenido en cuenta que la ley aplicable a su caso habra de detenerse frente a una circunstancia eventual como es la sustitucin de empleadores, que puede ser repetida a voluntad cuantas veces se quiera, aun dolosamente y slo por alegar que el sustituto no haba sido odo ni vencido enjuicio de este modo hacer ilusoria la aplicacin de la ley..."10. Conforme podemos apreciar, la solucin a que se ha llegado all, con base en un texto sensiblemente igual al nuestro, es completamente contraria por ms avanzada y desde luego ms favorable a los trabajadores. Como, indudablemente, terminar por aceptar en Colombia, a medida que los jueces y magistrados del trabajo capten cabalmente el sentido social de la sustitucin y no pierdan el concepto progresivo que debe presidir el desarrollo de las disposiciones constitucionales y legales, para

amparar con su espritu aquellos derechos y situaciones que ellas aspiran a favorecer.

Ibfdeni, pg. 649. CAPTULO xn MODALIDADES DEL CONTRATO INDIVIDUAL 1. FORMA En lo atinente a la forma de los contratos individuales de trabajo, la legislacin colombiana no percibe ninguna en especial, ni solemnidades de ninguna naturaleza. Tan slo en ciertas ocasiones exige el contrato escrito, pero nica y exclusivamente como un medio de defensa y proteccin de los derechos del trabajador, ante un eventual litigio laboral. En lo dems, dice la ley, el contrato de trabajo puede ser verbal o escrito. 2.
CONTRATO VERBAL

Al respecto, la ley obliga a las partes a ponerse de acuerdo sobre un mnimo de puntos. Tales son, segn el artculo 38 del Cdigo Sustantivo del Trabajo: la ndole del trabajo y el sitio en donde ha de realizarse; la cuanta y forma de remuneracin, ya sea por unidad de tiempo, por obra ejecutada, por tarea, a destajo u otro cualquiera, y los periodos que regulen su pago; por ltimo, sobre la duracin del contrato. Respecto de este ltimo punto se presenta un problema en lo referente al contrato a trmino fijo, que, segn una disposicin posterior del Cdigo Sustantivo del Trabajo que en su oportunidad veremos, debe constar siempre por escrito, para efectos de la prueba del plazo. 3.
CONTRATO ESCRITO

Por lo que respecta a esta modalidad, la ley colombiana prescribe que debe extenderse en tantos ejemplares cuantos sean los intereses, que, por regla general, son dos: el empleador y el trabajador. Por lo dems, est exento de impuestos de timbre nacional y de papel sellado. Igual que en los contratos verbales, la ley exige que las partes se pongan de acuerdo y hagan constar, aqu s por escrito, un mnimo de requisitos, fuera de las clusulas que acuerdan libremente. Segn el artculo 39 del mencionado Cdigo, ellos son: la identificacin y domicilio de las partes, el lugar y fecha de la celebracin del contrato, el lugar en donde se haya contratado el trabajador y aquel el donde haya de prestar el servicio, la naturaleza del trabajo, la cuanta de la

remuneracin, su forma y perodo de pago, la estimacin del salario en especie en caso de que lo haya bajo la forma de suministros de habitacin y alimentacin, y la duracin del contrato, su desahucio y terminacin. El salario adicional en especie debe constar en el contrato, principalmente para evitar al trabajador futuros conflictos y problemas ante el juez en la eventualidad de un juicio. 218 DERECHO LABORAL COLOMBIANO En la legislacin colombiana los contratos de trabajo que deben constar por escrito son: a) el contrato a trmino fijo; b) el celebrado donde se pacte trmino de prueba; c) el que contenga estipulacin de un perodo de aprendizaje; d) el contentivo de la clusula de reserva; e) aquel en que se pacta un rgimen de intermediarios; f) los que hacen parte de un enganche colectivo. Respecto del caso sealado en el literal e), el texto legal no dice expresamente, como en los anteriores, que el contrato deba constar necesariamente en un escrito, lo cual ha permitido a algunos comentaristas sostener que basta que la calidad de intermediano se haga constar en documento separado, para que se cumplan as las finalidades legales atinentes a la responsabilidad. Sin embargo, consideramos que, en atencin a esas mismas finalidades, y, adems para efectos de pruebas que sirven posteriormente tanto al trabajador como a quien hace los contratos, es ms lgico y da mayores seguridades el que la condicin mencionada se haga constar en el texto mismo del contrato. En efecto, si el intermediario es insolvente o si desde el principio tiene el propsito de eludir la responsabilidad, es seguro que con posterioridad a la celebracin de los contratos no expedir documento alguno en donde conste su condicin, atenindose a que, segn la ley, sera responsable, pero en la prctica, esta responsabilidad no lo alcanzara, dada su situacin de insolvencia Lo anterior sin tener presente que los contratos que supongan un enganche colectivo deben constar necesariamente por escrito, conforme lo disponen los artculos 72, inciso 1., y 73 del Cdigo, y si ellos se celebran por medio de un interme-

diario, como suele ocurrir con frecuencia, es de concluirse que en este ltimo caso el requisito legal ni puede eludirse. Por lo anterior es por lo que hemos incluido el contrato que supone la presencia de un intermediario, entre los que deben constar por escrito. Fuera de los casos citados, no se requiere que se celebre un contrato escrito, siendo el acuerdo verbal ms que suficiente para entenderse validamente celebrado un contrato de trabajo. A excepcin de los casos en que las partes estn obligadas a reducir a escrito sus contratos, la ley ha establecido otras formas de probar la existencia de los mismos, con el solo objeto de verificar eficientemente las diversas modalidades de la situacin de los trabajadores, para el evento de un conflicto de sus intereses. Tales son el carn de que trata el artculo 40 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, el rgimen de ingreso de trabajadores y la certificacin del contrato, documentos que deben expedir determinados empresarios a los trabajadores que acten a su servicio. MODALIDADES DEL CONTRATO INDIVIDUAL

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4.

CLAUSULAS

INEFICACES EN GENERAL Y EN PARTICULAR DE LA NO

CONCURRENCIA

En el contrato de trabajo son ineficaces la estipulacin que contravenga la ley o que desmejoren la situacin del trabajador en relacin con lo establecido en las leyes, los laudos arbitrales, los pactos o convenciones colectivas, y los reglamentos de trabajo debidamente aprobados. Por lo tanto, cuando en un contrato se pacten clusulas que contraren esta disposicin, no se requiere que haya previo y especial pronunciamiento del juez sobre su nulidad, sino que tal invalidez produce efectos de pleno derecho por el solo hecho de haberse pactado en tales condiciones. Por esta razn, el artculo 43 del Cdigo dice que tales clusulas "no producen efecto alguno". El mismo artculo dispone que, no obstante la ineficacia anotada, los servicios que se hayan prestado

causan derecho a salarios, y prestaciones, pero agregando que siempre que ellos constituyan por si mismos una actividad lcita. Este principio es sumamente importante, porque salva el hecho del trabajo y mantiene la tesis universal de que los actos o contratos que tengan causa u objeto ilcitos, no producen derecho alguno. La clusula de no concurrencia representa una institucin especial dentro e la legislacin colombiana, no contemplada por los estatutos laborales precedentes. Se puede definir de la siguiente manera: no es permitido a los contratantes llegar a un pacto por medio del cual un trabajador se obligue, una vez terminado su contrato, a no trabajar en el mismo oficio para los competidores de su empleador, en virtud del principio de libertad de trabajo que garantiza la Carta Fundamental. El principio es consagrado por el artculo 44 del Cdigo Sustantivo, cuyos trminos son los siguientes: "La estipulacin por medio de la cual un trabajador se obliga a no trabajar en determinada actividad o a no prestar sus servicios a los competidores de su empleador, una vez concluido su contrato de trabajo, no produce efecto alguno. Sin embargo, es vlida esta estipulacin hasta por un ao cuando se trate de trabajadores tcnicos, industriales o agrcolas, en cuyo caso debe pactarse, por el perodo de abstencin, con una indemnizacin, que en ningn caso puede ser inferior a la mitad del salario". Algunos comentaristas, como Mario de la Cueva, sostienen categricamente que el contrato de abstencin es francamente ilcito, y no debe permitirse. Otros hay que estiman la cuestin con algn relativismo, y aceptan que para algunas clases de trabajos, o para cierto gnero de obligaciones (generalmente de reserva), es permitida. En la legislacin colombiana, segn el texto transcrito, no hay duda de que, en principio, es lo que puede denominarse una clusula ineficaz, que al tenor del propio Cdigo, y como las dems de su especie, no produce efecto alguno. Y entre nosotros no poda ser de otra manera, puesto que el antiguo artculo 39 de la Constitucin (hoy 26) disponen: 220 DERECHO LABORAL COLOMBIANO "Toda persona es libre de escoger profesin u oficio. La ley puede exigir ttulos de idoneidad y reglamentar el ejercicio de las profesiones. Si a dicho principio se agrega aquel otro, tambin constitucional, conforme al cual "'el trabajo es una obligacin y gozar de la especial proteccin del Estado" (antes artculo 17 hoja 25), se comprende cmo una estipulacin en cuya virtud una

persona convenga en no ejercer el oficio que le es propio, contrara abiertamente el primer texto citado, y facilita, adems, la trasgresin del segundo, porque nadie puede impedir a otro que se ocupe en oficios o industrias que son lcitos. Debe anotarse, sin embargo, que el artculo 44, al permitir la excepcin que en l se contempla, adopta una posicin relativa, y no absoluta frente al problema, pues deja abierto el campo, a pesar de la aparente invalidez total de la estipulacin, para que ella se produzca cuando se trata de trabajadores tcnicos. Es preciso, no obstante, abonarle que, a diferencia de la situacin anterior al Cdigo, definida slo por va jurisprudencial, crea una indemnizacin cuyo objeto es reparar, en parte al menos, el dao que pueda sufrir el trabajador que por la clusula resulta comprometido. Pero debe observarse, igualmente, que no se entiende porqu tal indemnizacin establece como mnimo mensual el valor de la mitad del salario del trabajador, cuando en justicia y en sana lgica debiera ser por lo menos igual al salario total, ya que este salario sera el producto del trabajador comprometido en la abstencin, y que, por otra parte, se justificara plenamente por la nulidad comercial o el beneficio que su inactividad, durante uri lapso determinado, va a producir al empleador. Jurisprudencialmente, la cuestin ha sido tratada antes y despus del Cdigo. La primera ocurri hace ya varios aos, con ocasin de la venida al pas de un tcnico en joyera y platera, trado por una empresa nacional, la que, al celebrar el contrato correspondiente, lo comprometi en un pacto por el cual quedaba obligado a no trabajar en su especialidad para ninguna de las firmas competidoras, por un trmino de dos aos. Habiendo acudido el trabajador ante la justicia laboral, tanto el tribunal de segunda instancia como el Tribunal Supremo del Trabajo -hoy Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia- negaron las peticiones del demandante (indemnizacin consistente en el pago de los salarios de los dos aos que dej de trabajar), con fundamento en la tesis de que la clusula, por ser ilcita, no generaba accin ni excepcin. Con posterioridad a la vigencia del artculo 44 del Cdigo, el 19 de septiembre de 1953, el Tribunal Supremo del Trabajo resolvi un caso similar, donde la clusula se refera a la situacin de un jugador de ftbol perteneciente a un equipo profesional. En esta ocasin el Tribunal se expres en los trminos siguientes: "En lo que respecta a la 'baja' solicitada por el actor, el ad quem parte del supuesto de que el contrato de trabajo que lo liga con la sociedad demandada termin por expiracin del trmino de duracin el 9 de julio de 1950. En esta fecha qued, MODALIDADES DEL CONTRATO INDIVIDUAL 22 1

pues, vacante, desvinculado completamente de su contraparte, es decir, que fue dado de baja; desde luego que sta consiste, de acuerdo con el diccionario de la Real Academia, en eliminar a una persona del escalafn o nmina de un cuerpo o sociedad. Sin embargo, a folio 47 del cuaderno principal obra una carta de fecha 21 de agosto de 1950, dirigida por la empresa demandada a la Asociacin Colombiana de Foot-Ball, que dice: 'Llevamos al conocimiento de esa superioridad que hemos concedido permiso al jugador Octavio Ruiz para que pueda desplazarse con destino a Caracas como componente del equipo 'Libertad', el cual efectuar una gira deportiva por el pas hermano. Queremos aprovechar esta oportunidad para significar a ustedes que este permiso slo comprende el tiempo que dure la gira del equipo 'Libertad', por ese pas, toda vez que cualquier otra actuacin diferente a la prevista tendra necesidad de otra intervencin sobre el particular, es decir, el permiso slo comprende y se contrae al viaje y partidos que tenga programados el club 'Libertad' en esta ciudad'. Esta carta, posterior a la terminacin del contrato de trabajo, muestra muy claramente que Ruiz,' quien ya no trabajaba en el 'Atltico Jnior', estaba imposibilitado para trabajar en otro club deportivo sin su previo y limitado permiso. Este solo hecho demuestra que existe entre las partes en litigio una especie de vinculacin post-contractual; que el actor contina ligado, por algn modo a la empresa demandada; que, en fin, no ha sido dado de baja por sta. "Este aspecto singular de las relaciones que se estudian se explica en el anlisis de los artculos 30 y 31 de los reglamentos de la Confederacin Interamericana de Foot-Ball Asociado, que las partes y la sentencia acusada admiten que rigen en el de Colombia, en relacin con la clusula 14 del contrato de trabajo (folios 9 a 11) en especial. "De conformidad con los primeros, ningn jugador puede pasar de un club a otro sin estar en posesin de un certificado de trasfercncia. Este certificado causa a favor del club de procedencia el derecho a percibir una suma de dinero. "Del contexto del contrato se desprende que la sociedad demandada no pact con Ruiz la retencin de sus servicios al vencimiento del contrato, pero s estipul que l no lo exoneraba de su obligacin deportiva. Esta obligacin deportiva equivale al derecho de trasferencia para aquella, an vigente segn su propia confesin (contestacin de la demanda). "Esta corporacin se explica la institucin de la trasferencia, en su doble aspecto de compromiso patronal y de derecho individual de cada club, cuando el contrato de trabajo de la empresa con el jugador se encuentra en vigencia, porque entonces tiende a moralizar una actividad profesional deportiva, a evitar la competencia desleal entre los clubes y asociaciones de tal naturaleza. Pero la considera aberrante despus de resuelto el contrato de trabajo, mxime cuando, en el caso de autos,

el contrato ha sido terminado por voluntad expresa del empleador, porque entonces 222 DERECHO LABORAL COLOMBIANO el trabajo humano se convierte en simple mercanca, se coarta de manera ostensible la libertad de trabajo, y se puede hacer de la trasferencia un sistema eficaz para someter al trabajador a la inactividad profesional. "Adems, siendo el ftbol una actividad de trabajo como cualquiera otra, que requiere tcnica y especializacin, no se ve cmo el aspecto deportivo del problema en estudio no se tenga incidencia en el aspecto laboral; en el caso subjudice, uno y otro son inseparables, por lo cual la apreciacin del ad quem sobre el punto debe estimarse equivocada. "A consecuencia de los errores de hecho anotados se violaron, por aplicacin indebida, los artculos de la Constitucin Nacional, y el 9o. del Decreto 2127 de 1945 sealados por el recurrente, no obstante lo cual, el cargo no puede prosperar. "En efecto, el recurrente estima que el contrato de trabajo del actor' sigue en pie', y solicita, en consecuencia, que se condene a la sociedad demandada a hacerle pagar a Ruiz los sueldos dejados de percibir desde que se produjo el despido hasta cuando se le d -la baja (peticin 3a. de la misma). "Pero ya se vio que el contrato mentado feneci en la fecha antes indicada, sin embargo de lo cual subsiste un vinculo post-contractual que participa de la naturaleza de la clusula de no concurrencia en sus efectos prcticos, por lo cual la corporacin entiende que lo que se ha debido impetrar es la indemnizacin consecuencial a los perjuicios que ha debido sufrir Ruiz por la inactividad forzosa a que ha estado sometido, demostrar estos perjuicios y sealar, adems, la norma sustantiva laboral que contempla su resarcimiento"'. Como podemos observar, las conclusiones de las dos sentencias desde el punto de vista estrictamente terico-jurdico, son iguales, pues ambas rechazan la estipulacin como contraria al principio de la libertad de trabajo. Mas si ello es as, puede

pensarse seriamente en una objecin de carcter constitucional, por las mismas razones, a las excepciones establecidas por el artculo 44. Las sospechas expuestas se vieron confirmadas por la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, dictada el 18 de julio de 1973, por la cual declar inexequible la segunda parte del artculo 44 del Cdigo, que se ha venido comentando, asi como el artculo 1. de la Ley 141 de 1961, en cuanto adopt como ley dicho precepto en la porcin indicada. La Corte coincidi en parte de sus consideraciones con las que se han expuesto en este punto y con las que, en su tiempo, expuso tambin el Tribunal Supremo del Trabajo. El fallo tuvo varios salvamentos de voto, ms imper la decisin mayoritaria, en lo esencial de aquellas consideraciones. Vase esta sentencia, con los respectivos salvamentos de voto, en el apndice 2., al final del libro. 5. DURACIN DEL CONTRATO EN EL SISTEMA DEL CDIGO El problema de la duracin del contrato individual se trabajo es uno de los ms importantes de la materia. Durante mucho tiempo se dej su solucin a la libre Tribunal Supremo del Trabajo, caso de Octavio Ruiz vs. Deportivo Atltico Jnior SA. MODALIDADES DEL CONTRATO INDIVIDUAL. 223 voluntad de las partes, pero los empleadores, abusando de esa libertad del legislador, se dieron a la tarea de desconocer injusta e impunemente los derechos de los trabajadores. En virtud de los conflictos que se presentaban basados en esta libertad, y de los numerosos fraudes a la ley, el legislador decidi reglamentar la materia, determinando, al efecto que, en funcin de la duracin del contrato, ste poda ser de varias clases: el celebrado por un tiempo determinado, o contrato a trmino fijo; el celebrado por el tiempo que dure la realizacin de una obra o labor determinada; por tiempo indefinido, o para ejecutar un trabajo accidental ocasional o transitorio. a) Contratos a trmino fijo. La Ley 6a. de 1945 seal un trmino mximo de cinco anos, con el objeto de que el trabajador pudiese buscar mejores condiciones a la poca de terminacin de su contrato. Posteriormente, la Ley 65 de 1946 y el Cdigo Sustantivo del Trabajo sealaron, como trmino mximo tambin, el de dos aos; pero, al igual que la Ley 6a. de 1945, nada dijeron respecto de trmino mnimo de duracin de la relacin contractual-laboral, lo que nuevamente ocasion fraudes a la ley, sobre todo en materia de prestaciones e indemnizaciones, por

parte de empleadores inescrupulosos. Vino luego el Decreto Legislativo 617 de 1954 a remediar esta situacin, sealando un trmino mnimo de cuatro meses, dejando el mximo establecido con anterioridad por el Cdigo Sustantivo del Trabajo de dos aos, con la salvedad de una renovacin indefinida. Estos preceptos sobre el plazo mximo para el contrato buscan, primordialmente, que el trabajador no pueda ser encadenado por lapsos excesivos, impidindole asi buscar, cuando a bien lo tenga, mejores condiciones de trabajo. Y el sealamiento de plazos mnimos ha querido impedir que, so pretexto del trmino fijo, se someta al trabajador a unos lapsos excesivamente breves que dejen en manos del empleador la facultad de determinar sin consecuencia el contrato cuando lo considere conveniente. b) Duracin de una obra o labor determinada. Es, en realidad, un contrato a plazo determinado por las partes. Se entiende celebrado por todo el tiempo necesario para la terminacin de la obra o labor pactada o contratada. De suerte que, una vez celebrado y especificada la obra, labor u oficio en que el trabajador debe ocuparse, la ley presume que la duracin ser tanta como la de la misma obra. Ya no se trata de una duracin presunta de seis meses segn las reglas del Cdigo, sino de un trmino definible, como ya dijimos, por la obra misma. c) Tiempo indefinido. Las partes pueden celebrar un contrato que no tenga trmino fijo porque no se haya estipulado ninguno, o bien porque ste no resulte de la naturaleza de la labor contratada, o tambin, cuya duracin se estipule como indefinida. En tal evento, el Cdigo presuma que el contrato se haba celebrado por trminos sucesivos de seis en seis meses. d) Accidental o transitorio. La legislacin laboral colombiana no regula expresamente este tipo de contrato y tan slo se limita a definirlo en el artculo 6. del -16 224

DERECHO LABORAL COLOMBLWO

Cdigo. Mas por otras normas del mismo se puede concluir que tal tipo de contratos no est sujeto al rgimen laboral, ya que no se reconoce a los trabajadores accidentales, ocasionales o transitorios, otras prestaciones o indemnizaciones diferentes del salario pactado.

6. PRRROGA DEL CONTRATO Para mayor claridad, nos referimos a la prrroga de cada tipo de contrato en particular. Bajo el sistema del Cdigo, las reglas eran las siguientes: a) Contrato a trmino fijo. La prrroga de este tipo de contrato deba constar, como es obvio, por escrito. No dice el artculo 49 por cunto tiempo puede ser la prrroga a trmino fijo; pero debe entenderse, aplicando el principio general para el caso, que no puede ser diferente de perodos mnimos de cuatro meses y mximos de dos aos. Sin embargo, creemos que las partes pueden actuar libremente dentro de esos extremos, sealando cualquier lapso mayor de cuatro meses y menor de dos aos, sin quebranto de la ley. Mucho ms tcnico y justo era el principio del Decreto 652 de 1935, reglamentario de la Ley 10 de 1934, conforme al cual la prrroga tcita (por continuacin del servicio) del contrato celebrado a trmino fijo, se entenda por un trmino igual al convenido primitivamente. Ahora bien, si se ha extinguido el plazo primitivamente estipulado, y el trabajador contina prestando sus servicios al empleador con anuencia de ste, el contrato se considera, ipsojure, prorrogado por perodos de seis en seis meses. Se trata de una prrroga por el plazo presunto y fijo que establece el artculo 47. b) Duracin de una obra o labor determinada. Es el nico caso de excepcin a la norma general de la prrroga automtica, el cual se termina definitivamente, sin lugar a prrroga por sustraccin de materia, una vez concluida la labor contratada. c) Tiempo indefinido. Este contrato se entenda prorrogado, en las mismas condiciones en que se celebr, por perodos iguales de seis en seis meses, por el solo hecho de continuar el trabajador prestando sus servicios. Lo mismo poda decirse del contrato celebrado sin fijacin de trmino alguno. 7.
DURACIN

Y PRRUOfA DE IA

REFORMA

DE 1 965.

SISTEMA

DEL DECRETO

2351 DE 1965 Y DE LA LEY 50 DE 1990 En el Decreto 2351 de 1965, confirmado por la Ley 48 de 1968, se suprime el trmino presuntivo de seis meses y se conservan solamente las modalidades de trmino fijo, trmino resultante de la duracin de la obra, contrato de duracin indefinida y contrato por labores ocasionales. MODALIDADES DEL CONTRATO INDIVIDUAL 225 Respecto del contrato a trmino fijo, el artculo 3. de la Ley 50 de 1990, introdujo modificaciones a lo dispuesto por el artculo 4. del Decreto 2351 de

1965, al disponer que dicho contrato, que ser siempre escrito, no puede ser superior a tres aos, pero es renovable indefinidamente. No seala trmino mnimo y agrega que si antes de la fecha del vencimiento del trmino estipulado, ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su determinacin de no prorrogar el contrato con una antelacin no inferior a treinta das, ste se entender renovado por un periodo al inicialmente pactado, y as sucesivamente. Dispone igualmente que si el trmino fijo es inferior a un ao, nicamente podr prorrogarse sucesivamente el contrato hasta por tres perodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales el trmino de renovacin no podr ser inferior a un ao y as sucesivamente. Agrega finalmente, que en los contratos inferiores a un ao, los trabajadores tendrn derecho a vacaciones y primas de servicio proporcionales al tiempo servido. La norma ofrece dificultades en cuanto al trmino mnimo del contrato, pues ni siquiera se puede colegir, habida cuenta de que el trmino de preaviso para concluirlo es de 30 das, y de que e! trmino para el perodo de prueba es de dos meses. Se supone, entonces, que el trmino mnimo debe ser superior a estos lapsos; porque tericamente el contrato se puede celebrar desde por un da hasta por tres aos, pero en el primer caso no encajara con las normas concordantes sobre preaviso de terminacin y perodo de prueba. En definitiva y para evitar confusiones, puede afirmarse, que a partir del Decreto 2351, nuestra legislacin reconoce dos clases de trabajadores ocasionales: los contemplados en e2 artculo 6. (comentado en su oportunidad), a quienes no cobija la proteccin social porque no establecen un contrato de trabajo, ya que su actividad se refiere "a labores distintas de las actividades normales del empleador" y los previstos en la norma que ahora comentamos, y quienes por el contrario, presuponen un contrato de trabajo en dichas actividades normales u ordinarias. Este tipo de trabajadores, suyo contrato, siempre escrito, puede ser inferior a un ao, viene a suplir en cierta forma la facilidad que permita el mecanismo de la clusula de reserva para terminar en cualquier tiempo, previo acuerdo de las partes, y adems sin estipulacin de causa, los contratos indefinidos; todo ello se explica, por la naturaleza de las tareas a que se refieren tales contratos (los del decreto), y por la

necesidad de conciliar una situacin de emergencia de aumento de personal, con la eliminacin de las trabas propias del contrato a trmino fijo. Por el mismo motivo, la terminacin de estos contratos no requiere el preaviso de 30 das que el mencionado decreto establece para los de trmino fijo, pues en ciertos casos sera imposible la celebracin o la terminacin, sin exponerse a una 226 DERECHO LABORAL COLOMBIANO prrroga automtica. De ah porqu el inciso 4. del artculo 4. del Decreto Reglamentario 1373 de 1966, dijo que estos contratos "no requerirn preaviso alguno para su terminacin". Respecto del tema de la duracin o termino del contrato, existe una modalidad particular derivada del hecho de que respecto de algunos, ms propios de las personas jurdicas tienen sealado un trmino de duracin, bien en la ley o bien en el contrato social. Tal, por ejemplo lo que ocurre con revisores fiscales, auditores y otros. Es ste el trmino de duracin de ellos o es el que sealen las partes independientes de tales prescripciones? Bien miradas las cosas, parece que lo lgico es que la duracin de ellos sean, en principio la sealada en los estatutos legales o convencionales. pues es de suponer que quien accede a dichos empleos lo hacen teniendo en cuenta o, mejor, a sabiendas de que una de las partes, la empresarial o patronal, tiene ya fijado un plazo. Considero que si hay silencio de las partes en este punto, lo razonable es atenerse al plazo sealado y aceptado por el trabajador. Pero la jurisprudencia no se lia orientado a dar valor absoluto a esta solucin y ha abierto el campo para que los contratantes puedan moverse en esta materia dentro de los parmetros legales de la ley laboral. As se aprecia, por ejemplo, en la sentencia de casacin de fecha 10 de agosto de 1970, cuando se expres as: "La estipulacin del plazo de un contrato de trabajo la ha dejado el Cdigo Sustantivo de trabajo, a la voluntad de las partes al regular los efectos jurdicos, tanto del que se convenga a trmino fijo, como del que se pacte por tiempo indefinido, y si ambas modalidades son legales, mal puede sostenerse que es invalida la segunda, por avenirse con la norma estatutaria de una sociedad o empresa que fija perodo para el mandato de determinados cargos, y si la celebracin de un contra-

to laboral por tiempo menor del mandato establecido de los estatutos implica violacin de estos, lo que podra haber sera una responsabilidad del representante de la entidad ante los correspondientes rganos superiores de la misma; pero en ningn caso nulidad de la respectiva clusula contractual"2. El criterio del fallo parece indicar lo que antes se dijo, a saber: si hay silencio de las partes o si hay coincidencia entre el plazo sealado contractualmente y el de los estatutos sociales, ste prevale, pero si la empresa resuelve, contra sus propios estatutos, sealar un perodo fijo mayor o menor que el estatutario, o ponerle trmino indefinido, esta convencin prevalece. No parece muy lgica la solucin sobre todo si como puede ocurrir, y as lo acepta la Corte, la empresa para convenir en contra de sus propios estatutos sociales, tiene que incurrir en violacin de los mismos. El primero de estos tipos de contrato exige para su terminacin vlida al cumplirse el plazo, que, quien quiera desvincularse de l, debe avisarlo a la otra parte con tieii-i!.a dias de antelacin, pues de lo contrario se entender renovado Vi..' Gaceta .Tudii;i;!l \'-~>. cxxxvp.g, 413, MODALIDADES DE1, CONTRATO INDIVIDUA!.

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automticamente por un ao, y as sucesivamente. No vemos razn ni lgica en que si el plazo inicialmente convenido es mayor de un ao, dos o tres, por ejemplo, la falta de preaviso determine prrroga por un tiempo menor; si se aspiraba, como se ha dicho muchas veces, a buscar estabilidad en el empleo, ms razonable hubiera sido volver a la frmula de la Ley 10 de 1934 y su Decreto Reglamentario 652 de 1935, conforme a la cual, si al vencimiento del trmino estipulado las partes guardaban silencio, el contrato se entenda automticamente prorrogado en las mismas condiciones y por el mismo plazo. Para empleados ''altamente tcnicos o especialmente calificados" se permite acordar prrrogas inferiores a un ao, precepto cuya finalidad no aparece muy clara, habida consideracin de que precisamente este personal es el que necesita y goza de mayor estabilidad y el ms requerido por los empresarios. Este aspecto particular de la prrroga plantea una reflexin acerca de si es legalmente necesario preavisar su terminacin con 30 das de anticipacin , o si, por el contrario, una vez determinada con la debida antelacin al llegar el venci-

miento del plazo inicial o en todo caso mayor de un ao, no se hace necesaria. Creemos que tambin los es en este segundo caso, pues ante el silencio de la ley, por una parte, y por otra ante la imposibilidad de aplicar la regla atinente a las labores ocasionales inferiores a un ao, por tratarse de situaciones dismiles, debe entenderse que se trata de un contrato ordinario a trmino fijo, debidamente prorrogado y que, por lo tanto, la misma obligacin respecto del vencimiento del plazo principal para prorrogarlo, subsiste frente a su terminacin. De otro modo, el contrato debiera entenderse prorrogado en los trminos de la nueva legislacin. En cuanto al contrato llamado de duracin indefinida, el artculo 5. dispone que "tendr vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen y la materia del trabajo". Esta condicin se halla calificada en trminos de una vaguedad extraordinaria, pues bien sabido es, que aun en materia civil, de centenaria trayectoria, no ha podido llegarse a una opinin uniforme sobre la causa de las obligaciones. Por otro lado, no se sabe qu se quiso significar con la expresin ''materia del trabajo". Es el oficio mismo? Es su duracin? es la empresa considerada como entidad econmica dedicada a determinados fines? O es en fin, la permanencia de la actividad industrial considerada desde un punto de vista muy general? Aspectos stos sobre los cuales tendr que profundizar la jurisprudencia, partiendo de la base de que, no obstante la defectuosa redaccin del texto legal, su espritu no parece, ser otro que asegurar una permanencia relativamente estable en las relaciones del trabajo. No se conocen hasta ahora decisiones judiciales que interpreten la s locuciones" causas que le dieron origen'' (al contrato) y "'la materia del trabajo". Y bien puede ser cualquiera de las mencionadas. Pero si asi fuera queda siempre la inquietud de saber qu se persigui con ellas, pues es sabido que si sobreviene una ruptura ilegal por parte del empleador, existen disposiciones legales que determinan la cuanta de la indemnizacin a que el trabajador tendra derecho, las cuales toman como punto de referencia el tiempo servido. 228 DERECHO LABORAL COLOMBIANO Qu ganara en la prctica o a dnde se llegara si en determinado caso se demostrara que la causa de la contratacin o la materia del trabajo iban en el tiempo mucho ms lejos del momento en que se termin la relacin jurdica? Creemos que nada distinto de la indemnizacin ya mencionada, ya que tales indemnizaciones tienen como punto de refeto.vcia si pastiAo servido y no e\ futuro por servir. En estas condiciones todo parece indicar que aquellos enunciados slo

son puntos de referencia para definir el concepto del contrato a trmino indefinido, pero nada ms. 8. REVISIN DEL CONTRATO Para el contrato de trabajo las modernas legislaciones aceptan un principio tpico y especial del derecho administrativo: el de la revisin. Por regla general, en materia civil y comercial los contratos no son revisables por las partes durante el termino que consideren necesario para su ejecucin, cualquiera que sea la modalidad el mismo; y una de las obligaciones principales emana precisamente del cumplimiento de lo que se haya convenido y por el tiempo durante el cual se haya convenido. Sin embargo, la administracin pblica realiza con frecuencia contratos para la prestacin de servicios. Esos contratos son de carcter administrativo, pero una aplicacin inflexible a ellos de las tesis del derecho civil, condujo a situaciones de imposibilidad casi fsica para su cumplimiento, a veces por parte de la propia administracin, a veces por los particulares obligados. Frente a esa situacin se cre la teora llamada "la imprevisin", que consiste, principalmente, en permitir la revisin de los contratos cuando las circunstancias econmicas a cuyo amparo fueron celebrados han variado en tal forma, que hacen imposible el cumplimiento de las obligaciones inicialmente conocidas. No es necesario que nos extendamos en la historia de esa teora dentro del derecho administrativo, porque el desarrollo que tiene en el derecho del trabajo es muy parecido. Basta afirmar que esencialmente consiste en la posibilidad de no mantener la situacin obligacional de las partes tal como se convino en un principio, sino en abrir la posibilidad de que se puede modificar en el curso de las relacin jurdica, al presentarse hechos graves, no previstos por las partes. Esa tesis descansa sobre la interpretacin de un principio fundamental recogido en el aforismo rebus sic stantibus, es decir, que los contratos deben mantener una estabilidad, en todos los rdenes, sobre las bases que fueron convenidas para realizarlos. El artculo 50 del Cdigo permite que los contratos puedan revisarse cuando han sobrevenido graves e imprevisibles alteraciones de la normalidad econmica. Interesa el principio no solamente en lo relativo a la tesis general, que ya es muy importante, la de no mantener inflexiblemente a las partes vinculadas a una relacin jurdica frente a situaciones que han cambiado fundamentalmente, sino a las circunstancias que deben tenerse presentes para que sea posible esa revisin. MODALIDADES DEL CONTRATO INDIVIDUAL 229 Porque no se trata de que en cualquier momento y por cualquier causa, cualquiera de las partes puede apartarse de las obligaciones convenidas e invocar la inexistencia o el cambio de aquellas condiciones a cuyo amparo se celebr el contrato. Es preciso que concurran, examinados a travs de la doctrina y de la prueba, ya que el texto legal apenas enuncia los principios fundamentales, los requisitos

indispensables, a fin entender que el supuesto exigido por el texto legal ofrece asidero para que pueda promoverse la revisin del contrato. Esos supuestos son varios: En primer lugar, que el nuevo hecho o situacin haya sido imprevisible. El artculo dice que se trate de "graves e imprevisibles alteraciones de la normalidad econmica", como en el fondo el contrato de trabajo se explica por el propsito de resolver una situacin econmica, no slo desde el punto del vista del trabajador sino desde el punto de vista de la empresa, alli donde ese resorte fundamental se ha quebrado a lo largo de la ejecucin del contrato, es posible que se funde justificadamente la revisin. Qu se entiende en la doctrina por hecho imprevisible? Aquellas circunstancias que dentro de lo razonable no hubieran podido considerarse por las partes al momento de celebrarse el contrato. Desde luego, hay una serie de factores de tipo econmico que suelen tenerse en cuenta al celebrarse un contrato de esta clase, tanto como un contrato administrativo, pero que constituyen acaeceres normales, por difciles que sean dentro de un rgimen de contratacin; de manera que, por ejemplo, en vista de cierta situacin econmica, preveer que puede ocurrir una desvalorizacin de la moneda, o una baja de las acciones, o una disminucin en la oferta o en la demanda, son hechos normales dentro del comercio, que pueden ser previsibles por los contratantes en un momento dado. No se traa, pues, de que se presente esta clase de hechos que normalmente son de ocurrencia general en la vida comercial y en la vida jurdica, sino de que ellos por su gravedad repercusin se hayan salido de lo razonable, de lo prudente dentro del propsito de los contratantes y la finalidad promovida por ellos al entrar en contrato. Por ello conviene tener presente que cuando el factor de imprevisibilidad se alega para revisar el contrato, debe tratarse de un hecho que realmente no pudo haber sido previsto por el trabajador ni por el empleador en el momento de celebrarlo. En segundo lugar, debe ser grave. El hecho, adems de ser imprevisible, es decir, de haber estado fuera de la concepcin normal de las circunstancias que podan presentarse durante la ejecucin del contrato, debe tener carcter de gravedad; de modo que, si aparte de ser imprevisible no es grave, tampoco servira de fundamento para la revisin buscada. Cmo se examina esa gravedad? Desde el punto de vista de la situacin econmica de las partes y nada ms. De suerte que, si, por ejemplo, una disposicin 230 DERECHO LABORAL COLOMBIANO

especial cierra en un momento dado la importacin de determinadas materias primas mediante las cuales funcionaban ciertas empresas en el territorio nacional, el hecho debe tener, en principio, dos caractersticas; en primer lugar, haber sido imprevisible; las partes, al contratar, no debieron prever, porque no es lo normal, lo que generalmente ocurre, que el gobierno, por una disposicin suya, pudiera colocar en un momento dado a determinadas empresas en una situacin de esa clase. Pero, adems, la incidencia en la situacin econmica de la empresa o de los trabajadores debe ser de tal naturaleza que, o stos no pueden seguir prestando sus servicios con el rgimen de salarios que se convino inicialmente, o aquella no est en condiciones de pagar los sueldos a que se haba comprometido anteriormente. Tal es nuestra opinin, y lo que de ordinario se ha aceptado en la doctrina colombiana sobre el concepto de gravedad en el hecho imprevisible, para que se pueda fundar la revisin. En tercer lugar, debe ser un hecho ajeno a las partes. Como es natural, se supone que el hecho imprevisible por su propia naturaleza no puede haber sido promovido ni provocado directa ni indirectamente por ninguna de las partes. La quiebra de una empresa, su decaimiento econmico, un acto de torpeza de sus directivas en el manejo de una determinada situacin, no solamente no son hechos imprevisibles sino que, adems, son provocados directa e indirectamente por una de las partes. Estos casos no pueden tenerse por fundamento para revisar un contrato de trabajo, sobre todo cuando se trata de disminuir las garantas econmicas que se le han dado al trabajador; porque ste, de acuerdo con las tesis generales sobre el contrato, no tienen porqu correr los riesgos de la empresa. Cuando examinamos la tesis del contrato de trabajo como contrato de sociedad, vimos que la doctrina se aparta de toda posibilidad de hacer partcipe al trabajador de los riesgos de la empresa. Y esta es una de esas modalidades; de manera que, si en uno de estos acaeceres normales en el manejo econmica de una industria o empresa, sobreviene una situacin difcil, no puede hacerse vctima de ello a los trabajadores, que no tienen ninguna responsabilidad. El hecho, pues, tiene que se completamente ajeno a la actividad de las partes contratantes. Adems, la gravedad del hecho imprevisible debe examinarse, no mediante una regla general, sino por medio o respecto de la situacin de cada parte, pero tiene un lmite, que es la fuerza mayor. No es preciso llevar el concepto de lo imprevisible hasta confundirlo con lo que la ley civil denomina fuerza mayor, que, como sabemos, consiste en el hecho imprevisto a que no es posible resistir; porque, colocados en esa situacin, ya estaramos, no frente a una causa para modificar el contrato, lo cual estamos estudiando, y que en el fondo significa la teora de la revisin o de la imprevisin sino frene a una causal para terminarlo. La ley establece, entre las causas de terminacin, la fuerza mayor o el caso fortuito que haga

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imposible su continuacin. De modo que si se llevara la interpretacin del hecho imprevisible y de su gravedad hasta confundirlo con la tesis de la fuerza mayor, nos hallaramos, ya no en un caso de simple revisin del contrato, sino en el caso de terminacin del mismo. Debemos advertir, adems, que desde el punto de vista de su aplicacin, la tesis rige tanto para contratos individuales como para contratos colectivos; es decir, no slo el tipo universalmente conocido de contrato individual es susceptible de revisin, sino tambin las denominadas leyes generales de la empresa o leyes generales de la industria que se crean mediante convenciones colectivas de trabajo y de laudos arbitrales. Desde luego, en estos casos es mucho ms fcil observar el fenmeno, porque estn enfrentadas dos entidades de consideracin a saber: de una parte, la empresa, y de otra, la organizacin sindical; y por ello ser posible examinar si realmente la situacin invocada como grave e imprevisible y que adems ha alterado la normalidad econmica, ha roto So que los tratadistas denominan el equilibrio financiero o la acusacin financiera del contrato, esto es, ha roto las bases econmicas sobre las cuales las partes, al moverse dentro de la ejecucin del contrato, aspiraban a recibir determinada utilidad. La verdad, en el fondo, es que tanto la teora de la imprevisin como la de la revisin de los contratos de trabajo, no persiguen sino el reacomodamiento de los contratantes a una situacin econmica grave y no prevista, que pueda acarrearles consecuencias econmicas de prdida notoria. La diferencia entre las dos situaciones es la misma que existe terica y jurdicamente para los regmenes de contratos, o sea que mientras en el contrato individual, tanto la celebracin como la revisin se cumplen propiamente entre los trabajadores que estn prestando el servicio y su respectivo empleador, en el contrato colectivo se efecta entre dos entidades diferentes, que son la empresa y la organizacin sindical; pero, como la convencin colectiva tiene por objeto establecer las condiciones generales que deben regir ios contratos individuales de trabajo en la respectiva empresa o negocio, simultneamente ocurren tanto la celebracin de la convencin como la revisin de la misma, el hecho viene a incidir en los contratos individuales que se estn cumpliendo a su amparo.

En ltimo lugar, la ley consagra dos maneras para hacer la revisin: la primera es de carcter convencional, y la segunda, de carcter judicial. Las partes, frente a una situacin grave e imprevisible y que haya alterado notoriamente la situacin econmica, puede ponerse de acuerdo para revisar el contrato; pueden, por ejemplo, acordar una baja o una alza de salarios; una variacin del rgimen de jomada de trabajo, etc. Pero puede que sto no suceda; que no lleguen a ningn acuerdo en relacin con las bases que fija la ley para establecer la revisin; entonces corresponde a los "cees del trabajo definir el problema. 232 DERECHO LABORAL COLOMBIANO Esa definicin se hace por medio de una accin de tipo simplemente declarativo, donde la sentencia se limitar a declarar, a decir, que en realidad se ha presentado un hecho que causa la modificacin de los contratos. La sentencia no podra ir ms all, porque sera entrar propiamente a estatuir ella misma las nuevas condiciones del contrato de trabajo, lo cual no le est permitido. De suerte que, una divergencia entre la empresa o industria y el sindicato o entre la empresa y un trabajador acerca de las condiciones para la revisin del contrato, la accin que se intente ante la justicia del trabajo no persigue otra cosa que abrir la puerta a dicha revisin. Estaremos entonces frente a una orden para que las partes entren a revisar el contrato, y ellas, ya libremente, adelanten sus conversaciones de tipo personal o de tipo colectivo, si se trata de convenciones colectivas, para revisar el o los contratos individuales o tambin los contratos colectivos. 9.
SUSPENSIN DEL

CONTRATO El contrato puede ser susceptible de suspensin, sin que por ello se terminen

la relacin jurdica. Conviene hacer una distincin entre el significado de suspensin y lo que se entiende por terminacin del contrato. Es muy corriente en el lenguaje vulgar decir que se suspendi a fulano de tal de su puesto, o que se suspendi el contrato de trabajo, cuando se quiere denotar simplemente que se termin tal contrato. Jurdicamente, hay una diferencia fundamental entre el rgimen de la suspensin y el de la terminacin. La suspensin es un estado transitorio dentro de la vida del contrato, una especie de crisis dentro de ste, por lo cual se busca que el traba-

jador no sea obligado a prestar sus servicios y que el patrono no est obligado a pagar el salario. Las causas que pueden originar esa suspensin, de acuerdo con la ley colombiana, son establecidas por el artculo 4. de la Ley 50 de 1990, en la siguiente forma: a) En primer lugar, la fuerza mayor o el caso fortuito que temporalmente impidan su ejecucin. Sabido es que la fuerza mayor se la define como el hecho imprevisto a que no se puede resistir, lo que descarta, por consiguiente, cualquiera intervencin de las partes en su advenimiento. En el caso presente, la ley slo atiende a uno de los aspectos derivados de la fuerza mayor o del caso fortuito, el suponer que sus efectos sean simplemente transitorios. Pero debe recordarse que un hecho de tal naturaleza y cuyas consecuencias sean definitivas e irreparables, produciran un efecto diferente en el contrato, que, aunque no previsto en el artculo 51, est consagrado en los principios generales del derecho como eximente de responsabilidad. Lo que permite concluir que ese efecto no puede ser otro que la terminacin misma de los contratos de trabajo. Por lo dems, el texto guarda silencio respecto del tiempo que pueda durar la suspensin por la causa comentada. Pero como lo vincula a la circunstancia de que 233 MODALIDADES DEL CONTRATO INDIVIDUAL "temporalmente impida su ejecucin", es razonable deducir que este caso la suspensin puede prolongarse tanto tiempo como los efectos de la fuerza mayor o del caso fortuito, y hasta cuando las tareas totales o parciales de la empresa puedan reanudarse. b) En segundo lugar, la muerte o inhabilidad del empleador, cuando ste sea una persona natural y cuando ello traiga como consecuencia necesaria y directa la suspensin temporal del trabajo. Dentro del rgimen contractual colombiano del trabajo y en la teora general del derecho del trabajo, la muelle del empleador no tiene por principio, ninguna importancia en la relacin jurdica, porque -y este es uno de los aspectos que ha servido para considera el contrato de trabajo no como un contrato personal, sino como un contrato real- el trabajador est vinculado a la entidad econmica y no a la persona; por ello, entendida as la vinculacin, el dueo de la empresa, si es persona natural, puede morir; o el director de la empresa -si sta es persona jurdica-

puede desaparecer, y sin embargo con l no desaparecen los contratos de trabajo. Con todo, hay una circunstancia excepcional que de ordinario se refiere especialmente a empresas o establecimientos pequeos donde el rgimen de trabajo se perturba por la muerte del dueo. En tales casos la ley permite que se suspenda el contrato de trabajo, y sin decir concretamente el lmite temporal de esa suspensin, por la naturaleza misma del hecho se entiende que debe durar tanto como pueda durar la perturbacin por esa causa. c) En tercer lugar, la suspensin de actividades o clausura temporal de la empresa, establecimiento o negocio, en todo o en parte, hasta por 120 das y por razones tcnicas o econmicas "u otras" independientes de la voluntad del empleador, previa determinacin del Ministerio del Trabajo, en solicitud que debe hacerse conocer a los trabajadores. Con sto se pretende evitar que una empresa que simplemente quiera hacer economas en un momento dado a travs de un cierre intempestivo, resuelve clausurar sus trabajos sin ms explicaciones, y ocasionar as un problema social, con perjuicio para sus trabajadores. De aqu que la norma exija condiciones especiales, que exigen, por mismo precisiones igualmente especiales, a saber: a) Que se trate de una clusula temporal de actividades econmicas, con temporalidad no superior a 120 das; b) Que dicha clusula se funde de razones tcnicas o econmicas "u otras" "independientes de la voluntad del empleador". Esta locucin de la ley, supone tanto casos fortuitos o de fuerza mayor, como acontecimientos que no lo son, con tal que tengan el denominador comn de no depender de la voluntad del empleador. 234 DERECHO LABORAL COLOMBIANO As, por ejemplo, el retraso en la llegada de una maquinaria para remodelar parte de una fbrica, es independiente de la voluntad del empleador aunque en estricto derecho no se pueda catalogar siempre como de fuerza mayor; el incumplimiento de un ente pblico de sus obligaciones dentro de un organismos administrativo, puede determinar forzosamente una suspensin parcial o total de labores, siendo para el empleador un caso de fuerza mayor, pues no slo le es irresistible sino que est fuera de su alcance el impedirlo o remediarlo. En estos dos casos que, se repite, se caracterizan por ser extraos a la voluntad del empleador, basta con informar al Gobierno de la suspensin, as como en todos aquellos que sean resultado de una fuerza mayor, que, como es sabido, en derecho es causa eximente de responsabilidad. En los dems casos es preciso ya no

informar, sino obtener la previa autorizacin del Gobierno, a travs del Ministerio del Trabajo. c) Debe tratarse de suspensin colectiva y no individual. Ningn texto legal define, en este punto, lo que es colectivo, ni lo que es individual, lo cual es proclive a que se cometan arbitrariedades por parte del Gobierno. Pero siguiendo una lnea de sentido comn, podra decirse que una suspensin es colectiva cuando comprende un nmero de trabajadores suficientes para determinar el cierre temporal de una empresa o de todo un sector de ella, y que es individual en los casos en que dicho efecto no se produzca, aunque sean varios los trabajadores suspendidos simultneamente. Hay que tener presente en este aspectos que el texto legal identifica la suspensin con la "clausura temporal de una empresa, establecimiento o negocio", luego si ella no se produce no hay porqu considerar el caso como colectivo3. Por analoga debera aplicarse en este pimo, lo dispuesto en el artculo 67 de la Ley 50 de 1990 y tener en cuenta las proporciones all establecidas. Tngase en cuenta que estamos hablando de la "suspensin" del contrato y no de su terminacin. Cuando sta sobreviene por fenmenos de carcter colectivo como el cierre de la empresa o la suspensin por un tiempo mayor de 120 das, otras son las reglas aplicables, pues los contratos no se reanudan al ser superada al causa la suspensin colectiva, sino que una vez cumplidos los requisitos establecidos, se terminan, con todas las consecuencias que a ese fenmeno le atribuye la ley. En el captulo sobre "despidos colectivos" y "cierre de empresas", se ver con mayor detenimiento este aspecto del problema. d) En cuarto lugar, la licencia o permiso temporal concedido por el empleador al trabajador o por suspensin disciplinaria del mismo. En cuanto al rgimen de permisos, generalmente estn contemplados en el reglamento del trabajo; hay algunos casos en que son obligatorios, por ejemplo, para desempear el cargo de jurado en elecciones populares, y no privan al trabajador del derecho de salario que est devengando. Pero hay otros que, siendo tambin obligatorios, como cuando ocurre
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Ver Decretos 2497 de 1963 y 2351 de 1965, artculo 40. MODALIDADES DEL CONTRATO INDIVIDUAL

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una calamidad domstica, un acto sindical, etc., causan, por el mismo tiempo que duren, una suspensin del contrato. El rgimen de stos lo regula el artculo 57. En cuanto a las sanciones disciplinarias, tambin deben estar previstas en el reglamen-

to, as como el tiempo que duren: mas si se trata de suspensin del trabajador, se entiende suspendido el contrato de trabajo. e) En quinto lugar, la prestacin del servicio militar obligatorio. De acuerdo con las leyes que organizan el servicio militar, todo ciudadano mayor de 17 aos debe prestarlo. Ante esa circunstancia, que es ajena tanto a la voluntad del trabajador como a la del empleador, la ley prev la salida intempestiva de aqul, y reglamenta en forma especial dicha situacin. Para el trabajador, empleado u obrero llamado al servicio militar, desde cuando sale del trabajo por esa razn hasta que vuelve a l, est suspendido su contrato de trabajo, es decir, que durante ese tiempo no recibe salario porque no va a prestar sus servicios a la empresa; pero tiene ciertas garantas adicionales que no cobijan a los dems trabajadores; por ejemplo, se permite la liquidacin de su cesanta en forma definitiva en el momento de salir a prestar el servicio, quebrando as el principio general de la legislacin, segn el cual la cesanta solamente puede pagarse a la terminacin del contrato. Pero, habida cuenta de la condicin de estos trabajadores que van a ser movilizados y a la duracin extraordinaria del servicio, la ley faculta al empleador para liquidar la prestacin en forma definitiva. En segundo trmino, una vez que finalice el servicio militar, el trabajador tiene derecho a ser reintegrado a su puesto o empleo. Normalmente, si el trabajador se retira para prestar el servicio militar y al momento de hacerlo desempea un cargo de cierta importancia dentro de la empresa es probable que se le reemplace por otro, pero ese reemplazo se entiende con carcter temporal y solamente hasta cuando el titular vuelva al servicio. La ley le da 30 das, luego que regrese del servicio, para presentarse, y fija al empleador la obligacin de recibirlo. Es uno de los casos excepcionales dentro de la legislacin colombiana, el cual permite afirmar que existe la accin de reintegro del trabajador a su puesto, porque, como lo veremos al estudiar la terminacin del contrato y la condicin resolutoria, la ley y la jurisprudencia colombianas no conciben sino en casos limitadsimos tal accin. Si el empleador est obligado a mantener el puesto del trabajador y a reintegrarlo a l una vez regrese del servicio, es indudable que si no lo hace, si al regresar de filas no es recibido por su empleador dentro de los trminos de la ley, tendr una accin judicial para que sea reintegrado y se le paguen los perjuicios que puedan sobrevenirle por el incumplimiento de la obligacin. f) La detencin preventiva del trabajador o los arrestos correccionales que no exceden de ocho das y cuya causa no justifique la extincin del contrato. En esta causal hay dos aspectos que conviene tener en cuenta: en primer lugar, la cuestin

temporal; en segundo, la cuestin de la causa, es decir, la naturaleza misma de la falta que haya originado la detencin preventiva o el arresto correccional del trabajador. 236 DERECHO LABORAL COLOMBIANO El ordinal 6. del artculo 51 habla de la detencin preventiva del trabajador o de arrestos correccionales del mismo que no excedan de ocho das. La cuestin se presta, sin embargo, a las siguientes reflexiones: es cierto que en principio se crea una situacin favorable para el trabajador que ha sido sujeto de una de estas medidas, por cuanto no se permite su destitucin sino que apenas se suspende su contrato, siempre y cuando que los hechos causantes de aquellos no justifiquen por s mismos la ruptura. Pero, por otra parte, debe tenerse presente que la regla sptima del artculo 62 instituye la misma detencin preventiva en causa de terminacin sin previo aviso por parte del empleador, cuando dura ms de treinta das, a menos que posteriormente fuere absuelto. Y cabe preguntar entonces: si en este ltimo caso, slo despus de treinta das, se puede romper el contrato, cul es durante el mismo tiempo la situacin del trabajador? No puede ser otra, en nuestro concepto, que la de una suspensin durante la cual, como no hay trabajo, tampoco hay salario; por consiguiente, quedan dos situaciones antagnicas, a saber: la del trabajador, a que se refiere el artculo 51, cuyo contrato parece poder terminarse despus de ocho das de detencin preventiva, y la del contemplado en el artculo 62, que goza del privilegio de la suspensin hasta por treinta das, y aun por tiempo mayor, si fuere el caso. Una forma razonable de coordinar estos dos normas y las situaciones que implican, puede ser la de considerar, como lo hacemos nosotros, que la suspensin a que se refiere el artculo 51 puede prolongarse hasta por treinta das, para entonces s dejar abierta la posibilidad de la solucin que contempla el artculo 62. Y esto con tanta mayor razn cuanto que, a menos que el hecho justifique por s solo la terminacin del contrato, la detencin preventiva no implica en s misma responsabilidad para el detenido y es solamente una medida de precaucin que toman las leyes penales respecto de aquellas personas que inicialmente y en apariencia se sealan como sospechosas de la comisin de un acto delictuoso. Quizs en razn de esta circunstancia es por lo que el propio artculo 62 permite implcitamente prolongar la suspensin ms all del lmite de los treinta das, cuando dice que "a menos que posteriormente sea absuelto", lo cual significa que si con posterioridad

al lapso indicado, tal solucin sobreviene para el trabajador, ste tendra derecho, dentro de los trminos legales, a volver a su antiguo empleo. Por otra parte, en lo relativo a los arrestos correccionales, debe estudiarse la causa del arresto, porque si la que lo motivo es insignificante y no justifica la terminacin del contrato, estaramos ante un caso de simple suspensin del mismo; pero, si por el contrario, la causa de dicho arresto fuere una de las que la ley considera suficientes para terminar el contrato, saldramos entonces del rgimen de la suspensin y entraramos en el de la terminacin. MODALIDADES DEL CONTRATO INDIVIDUAL 237 g) Finalmente, la de la huelga declarada en la forma prevenida en la ley. Este es uno de los puntos ms importantes de la suspensin, y aunque pertenece ms al derecho colectivo que al individual conviene verlo desde ahora. En la legislacin colombiana el derecho de huelga est amparado por la constitucin nacional, salvo en los servicios pblicos (hoy esenciales), y una de las condiciones bsicas que rigen para su ejercicio consiste en que una vez declarada por la asamblea general del sindicato, los trabajadores deben abandonar el recinto de la empresa o de los talleres donde trabajan, excepto los que sean estrictamente indispensables para la conservacin y el mantenimiento de las maquinarias para efecto de evitar daos a la empresa. Por naturaleza y por defmicin, el ejercicio del derecho de huelga es la resistencia trabajadora a prestar su fuerza de trabajo a la empresa, al capital, es la negacin a colaborar, el solo enunciado de ella suscita inmediatamente la idea de no trabajo. Cuando un grupo de trabajadores o un sindicato se declaran en huelga, adviene una cesacin en el trabajo y surge el problema de saber cul es el rgimen legal de los trabajadores durante ella, no desde el punto de vista colectivo, que tiene un tratamiento propio y diferente, sino desde el punto de vista de los contratos individuales. Que pasa con los contratos individuales durante la huelga? En lneas generales, pueden anotarse tres perodos en la evolucin de este derecho y por el aspecto concreto que vamos a tratar: el que corresponde a su prohibicin, el de la tolerancia del hecho, y el de su consagracin constitucional y legal. Es sabido que durante el primero y como consecuencia lgica, no haba derecho al salario y no poda haberlo, pues la cesacin en el trabajo se considera como un incumplimiento de las obligaciones por parte del obrero, y por tanto, causas para que el empleador diera por terminado el contrato.

Dentro de la segunda, la ley no autorizaba expresamente los despidos, pero realizarlos o no hacerlo era cuestin dejada a la voluntad del empleador. Ms en aquellos casos en que los contratos se mantenan, no haba salarios, por falta de servicios. Se abri as el campo a la etapa actual, caracterizada, en primer trmino, por la intangibilidad del vinculo jurdico, y en segundo lugar, por la suspensin de la obligacin de pagar salarios, como consecuencia de la cesacin en el trabajo. Desde luego, un rpido examen de este cuadro evolutivo demuestra que la situacin actual presenta un positivo avance para las clases trabajadoras, porque no las pone a merced de los empleadores cuando van a ejercer o estn haciendo lo que para ellas es una de sus funciones primordiales. Muchas veces, sin embargo, esta garanta ya no es suficiente, porque la privacin del salario est vinculada a la restriccin, y, en algunos casos, a la eliminacin de derechos fundamentales para la persona humana, como es el de la manutencin 238 DERECHO LABORAL COLOMBIANO y asistencia de otras necesidades elementales. De ah porqu, sin generalizar la solucin hasta llegar a lo que ha dado en llamarse "la huelga pagada", si convenga desarrollar el principio de la responsabilidad de modo que en cierto casos se reconozcan los salarios del tiempo a que se limite la huelga, como lo exponemos ms adelante, para evitar que los trabajadores continen pagando un tan alto precio por el ejercicio de un derecho que les reconoce la Constitucin. La ley nuestra ha adoptado el sistema de la suspensin, es decir, el de considerar que durante ese tiempo, como no hay trabajo, tampoco debe haber salario. Pero frente a esa consideracin se ha levantado una tesis que no ha acogido la jurisprudencia colombiana, cual es la del rgimen de responsabilidad dentro del ejercicio del derecho de huelga; esto es, que el no pago de los salarios durante el trmino de ella no lo justifique solamente el hecho de que los trabajadores no van a cumplir su obligacin de trabajar, sino que debe estudiarse o radicarse en una causa ms profunda: la de indagar la responsabilidad que haya existido para causar la huelga. En algunas legislaciones se ha llegado a admitir que cuando la empresa es responsable de la huelga por no haber querido aceptar frmulas transaccionales razonables durante el perodo de arreglo directo o de conciliacin, debe responder por los salarios cados. En cierta forma,, esta solucin implicara que se ubicara dentro del derecho del trabajo el principio general del derecho comn, conforme al

cual todo el que cause un dao a otro debe repararlo, Y si, en realidad de verdad, se hallare que una resistencia injustificada o una perturbacin inmotivada dentro del conflicto colectivo forz a los trabajadores a llegar a la huelga, es natural, es lgico y adems es jurdico, que el empleador o la empresa deba responder por sus salarios. Lo anterior es una de las causas que entre nosotros se considere el derecho de huelga, en muchos casos, como un derecho ilusorio. El que es una batalla desigual entre una empresa que va a ahorrar salarios y un grupo de trabajadores que va a carecer de alimento durante los das del conflicto. Esa situacin, por regla general, siempre se ha definido, por lo menos en Colombia, en contra de los trabajadores: raramente se da el caso en que una batalla sindical logre salarios cados por sus trabajadores durante la huelga. Hay, como ya dijimos, y ello ocurre especialmente en zonas oficiales y empresariales, un acentuado temor por una reforma semejante. Y algunos de los que la aceptan, formulan observaciones de orden prctico encaminadas a demostrar la imposibilidad de su funcionamiento. Tales observaciones podran resumirse en dos cuestiones, a saber: Cules seran los elementos para fijar la responsabilidad patronal? y quin sealara esa responsabilidad para evitar que un conflicto se prolongara indefinidamente con ese pretexto? Respecto del primer punto, creemos que la misma ley, que indica cundo una huelga es ilcita, presenta un buen fundamento para la solucin. El principio geneMODALIDADES DEL CONTRATO INDIVIDUAL 239 ral sera que, en todo caso de huelga ilcita, salvo por cuestiones de forma, no habra derecho a salarios durante la cesacin del trabajo. Otro medio de solucin resultara del estudio detenido del proceso del conflicto colectivo en los documentos que lo registran,, para determinar, si comparativamente con la situacin econmica de la empresa, la resistencia de sta a aceptar o proponer frmulas de entendimiento, permitan calificar de injusta esta resistencia; o llegar a la conclusin de que sin ella, la frmula adoptada en ltimo lugar para resolver el conflicto, poda haber sido acogida con anterioridad, ya en el perodo de arreglo directo, ora en el de la conciliacin, evitando as la prolongacin del conflicto. Una conclusin afirmativa sobre los dos puntos bsicos anteriores, es decir, que la huelga es legal y que hubo renuencia injustificada al arreglo, podra servir de base general y muy atendible para el pago de los salarios; pero, como el hacerlo podra provocar un nuevo desacuerdo en la comisin arregladora del conflicto, no sera un absurdo que en caso de tal desacuerdo, una vez firmada la convencin, y sin perjuicio de su ejecucin inmediata, la documentacin pasara a un juez del

trabajo del lugar para que ste, en instancia nica, resolviera el punto. En esta forma se terminara, por una parte, el abuso en el ejercicio de la huelga y la tctica de hacerla prolongar indefinida e innecesariamente con el objeto de agotar la organizacin sindical comprometida. Entre nosotros y hasta ahora, ha sido imposible modificar el rgimen de la huelga, pues mientras no haya responsabilidad patronal y obrera ( porque ella no puede ser unilateral), para dicho rgimen, la situacin seguir siendo igual. Cabe observar que en los ltimos aos en que ha sido ms fcil la accin de los trabajadores, algunas huelgas fracasan escandalosamente, debido, en parte, a que el empleador no tiene ningn inters en que no se efecten o en que se solucionen. Pero el da que el rgimen legal colombiano establezca responsabilidad por la huelga y en que los empleadores sepan que una resistencia injustificada puede costarles dinero, arreglarn los problemas y facilitaran la celebracin de convenciones colectivas. Y, del mismo modo, el da que las organizaciones sindicales sepan que una accin irreflexiva, que un conflicto mal planteado o ilegalmente conducido, les puede significar la perdida de sus salarios, no irn a la huelga porque s, no la convertirn en instrumento de agitaciones innecesarias, sino que la encauzarn dentro de las finalidades econmicas del derecho del trabajo. Dentro de ese terreno, y, naturalmente; como simple comentario, ya que el texto legal tiene otra orientacin, este ltimo literal del artculo 51, parece equivocado y perjudicial para los trabajadores. Considerar la huelga, como causa de la suspensin del contrato con los efectos jurdicos que a ella da la ley, es perjudicar notoriamente a la clase trabajadora, es incurrir en un crculo vicioso. Claro que hay en ella una suspensin del trabajo, pero suspensin en sentido etimolgico del vocablo, ya que quien no est cumpliendo temporalmente una actividad que le es

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COLOMBIANO

habitual, la ha suspendido; para dar a la huelga los efectos jurdicos que le asignan a las otras causas, en cierta forma viene a ser un distanciamiento del precepto constitucional que garantiza este derecho fundamental; pues cuando la ley y la Constitucin lo garantizan, salvo en los servicios pblicos, no solamente estn garantizando que los trabajadores no vayan al servicio, sino que tambin estn protegiendo todas las consecuencias favorables que para los contratos de trabajo y para los trabajadores sobrevengan por ir a la huelga. No se comprende, por ello, cmo una disposicin legal, a la vez que por una parte pretende desarrollar el texto constitucional y facilitar la huelga, por otro lado

priva a los trabajadores de la posibilidad de reclamar sus salarios mientras estn en ella, si adems esa huelga es justa. Conviene, pues, tener presente la conveniencia de entender este rgimen de huelga, no slo como la seguridad de que los trabajadores puedan entrar en lucha con sus empleadores por mejores condiciones econmicas futuras, sin ser hostilizados ni perseguidos, sino como la seguridad de mantener todas las que tienen en el momento del conflicto (salarios en primer lugar) hasta que se hayan renovado las convenciones colectivas. Para concluir el examen de las consecuencias de la suspensin del contrato debemos observar dos aspectos. El primero es la forma como debe reanudarse normalmente el trabajo una vez que haya cesado la causa de la suspensin. Segn el artculo 52 del Cdigo, en los tres primeros casos, a saber: en el de fuerza mayor, en el de muerte o inhabilitacin temporal del empleador, y en la suspensin de actividades de la empresa por razones de carcter tcnico o econmico, finalizado el motivo de la suspensin, la empresa debe comunicarlo por los peridicos locales, si los hay, o en la forma que ms convenga, con el objeto de informar a los trabajadores cundo se van a reanudar los trabajos y de que aquellos comparezcan a renovar sus contratos dentro de los tres das siguientes; es decir, hay un trmino que, por una parte, implica una obligacin para los empleadores, y por otra, un derecho para los trabajadores, durante el cual es necesario mantener los contratos de trabajo y los empleos, o sea que el empleador debe volver a recibir el mismo personal. Como la suspensin, por naturaleza, no termina el contrato, no hay razn para cambiar el personal o para no recibirlo una vez que cese el motivo de ella; en consecuencia, durante los tres das que establece la ley, pueden presentarse, y deben hacerlo, todos ls liabajadores que quieren continuar su trabajo, el cual se entiende renovado en virtud del mismo contrato y no de uno nuevo. En los cuatro casos restantes, la reanudacin del trabajo se cumple as: Cuando se trata de licencia, permiso o suspensin disciplinaria, el vencimiento de una y otro seala el comienzo de la reanudacin de labores. Por consiguiente, si el empleado, sin previo aviso ni justa causa, prorroga por su cuenta la licencia o el MODALIDADES DEL CONTRATO INDIVIDUAL 241 permiso o no regresa una vez vencido el trmino de la sancin, incurre en falta que,

segn las circunstancias, puede originar el derecho a que el empleador d por terminado el contrato de trabajo. En los casos de servicio militar, el trabajador goza de un derecho a su empleo hasta por treinta das despus de la terminacin de aquel, y dentro del cual debe presentarse a reclamarlo, pues dicho trmino implica una obligacin correlativa para el empresario, que es la de mantenerle el empleo. En este caso, la fecha de gestin del nuevo ingreso del empleado indica el trmino de la suspensin, y, como ya dijimos, si no fue contratado de nuevo, dispone de una clara accin para su reintegro. En el caso de la detencin preventiva o del arresto correccional, la fecha de libertad del trabajador pone trmino a la suspensin del contrato, a menos que, como lo dice el numeral 6., la causa de aqulla o de ste no justifique por s misma la extincin del contrato. Finalmente, en los casos de huelga lcita, la terminacin de la misma -bien sea por arreglo con la correspondiente empresa o por decisin unilateral de la asamblea general- pone trmino a la suspensin, pues inmediatamente despus deben los trabajadores reintegrarse a su labor ordinaria. El segundo aspecto consiste en que, segn la ley, durante el perodo de la suspensin el empleador no est obligado a pagar salarios ni el trabajador a prestar sus servicios. Esto lo habamos visto anteriormente y en particular en lo relativo a las consecuencias que tiene en el ejercicio del derecho de huelga; pero como contrato en lo esencial queda vigente, quedan tambin vigentes para el empleador las obligaciones restantes del mismo y especialmente las atinentes a los riesgos profesionales. La ley garantiza a los trabajadores dos gneros de derechos en caso de suspensin: en primer lugar, todos los crditos anteriores, es decir, toda suma que por razn de salarios o prestaciones ya causadas se le debieran en el momento en que comienza la suspensin; y en segundo lugar, aquellas prestaciones o indemnizaciones que sobrevienen por razn de riesgos profesionales ocurridos durante la suipensin. De manera que si durante el trmino de ella, el trabajador adquiere una enfermedad no profesional o su organismo presenta una enfermedad profesional declarada, o sufre su salud algn trastorno de aquellos que envuelven obligaciones de auxilios o indemnizaciones especiales, el empleador tiene la obligacin de reconocerlos, aunque durante ese trmino no hayan trabajado los obreros.

Es muy difcil, casi nos atrevemos a decir que imposible, sostener que durante el trmino de la suspensin pueda haber indemnizaciones por accidentes de trabajo; y ello por sustraccin de materia. El accidente de trabajo se sustenta en que el hecho imprevisto y repentino que lo determine ocurra por causa o con ocasin del trabajo y si ese trabajo est suspendido, es lgico que no habra lugar a que se 242 DERECHO LABORAL COLOMBIANO produzca un accidente de esa clase. De esta regla habra que exceptuar solamente los casos de aquellos trabajadores que durante la huelga permanecen dentro de las instalaciones para vigilarlas o cuidar de las maquinarias. Es sabido que conforme a las disposiciones sobre huelga, una vez decretada sta los trabajadores deben abandonar los sitios de trabajo, con excepcin de los trabajadores que se acaban de mencionar, y resulta claro, que a stos s puede sobrevenirles un accidente mientras se encuentran en ejercicio de sus funciones o por razn de las mismas. Pero en cambio, s es factible que se declare una enfermedad no profesional que implique auxilios o inmdenizaciones especiales, o que se evidencie una enfermedad no profesional, o que fallezca un trabajador. En tales casos, el empleador est obligado a cubrir los riesgos pertinentes, puesto que el contrato no est terminado sino simplemente suspendido. Finalmente, observamos que el tiempo durante el cual se prolongue la suspensin no obliga, en principio, al empleador, respecto de aquellas prestaciones que, como vacaciones, cesanta y jubilacin, estn vinculadas a la prestacin efectiva del servicio. Puede, facultativamente, tenerlas presentes. Pero si las excluye, obra de acuerdo con los preceptos que venimos comentando, puesto que se trata de uno de los efectos naturales de entender la suspensin del contrato como la entiende y reglamenta el Cdigo del Trabajo. 10. ENGANCHES COLECTIVOS En algunas ocasiones, y por realizar los trabajos en sitios distantes, es necesario contratar varios trabajadores de una sola vez. En realidad, ste no es un acto de derecho colectivo, sino uno en donde simultneamente se celebran varios contratos individuales de trabajo. Dice el artculo 71, al definir el enganche colectivo, que es:

"... La contratacin conjunta de diez o ms trabajadores para que se trasladen de una regin a otra a prestar servicios a un empleador". Este nmero de diez, mnimo que seala la ley, es arbitrario; en efecto, nueve tambin es o seria nmero colectivo, como lo seran tambin tres o seis o cuarenta; pero haba que escoger un lmite razonable para saber hasta donde o a partir de qu momento se puede entender por enganche y entonces la ley escogi diez. Esos servicios se pueden prestar en el exterior o en el interior de la Repblica. En lo referente a los que se prestan en el exterior, los contratos deben tener determinadas condiciones, a saber: en primer lugar deben constar por escrito; en segundo lugar, deben someterse a la aprobacin del Ministerio del Trabajo, por conducto de uno de sus inspectores, y deben ser visados por el cnsul de Colombia en el pas donde deba ejecutarse el trabajo. Estas medidas son excepcionales dentro MODALIDADES DEL CONTRATO INDIVIDUAL 243 de un contrato de trabajo, pero se toman en razn de la seguridad de los trabajadores y en cierta forma implican un concepto de soberana; no es conveniente al pas que sus nacionales sean llevados al exterior, a ttulo de contrato de trabajo, y que el gobierno se desentienda de su suerte sin saber lo que posteriormente pueda acontecerles. Por eso, tanto las medidas especiales respecto de la celebracin del contrato, como las posteriores a su terminacin, son intervenidas fuertemente por el gobierno, con el objeto de asegurarse de las condiciones generales de los trabajadores y las relativas a su repatriacin. Las condiciones fundamentales para el enganche colectivo son las siguientes: 1) En primer lugar, deben ser de cargo exclusivo del empleador y del contratista los gastos de transporte del trabajador, los de su familia y todos los que se originen en el cumplimiento de las disposiciones de inmigracin. El contrato ordinario de trabajo contiene una obligacin principal para los empleadores, consistente en que, cuando van a hacer cambiar de domicilio al trabajador, para que cumpla su trabajo, deben costearle el valor del trnsito de uno a otro domicilio, as como el de su familia, tanto de ida como de regreso. En este aspecto el enganche colectivo no hace sino reiterar tal obligacin principal, pero trasladada a la modalidad especial de un contrato que va a tener por finalidad prestar servicios en el exterior.

2) En segundo lugar, el empleador debe otorgar una fianza bancaria o prendaria en el Ministerio del Trabajo, que tiene por objeto garantizar que cubrir, por su exclusiva cuenta -dice la ley- los gastos de repatriacin del trabajador y de su familia hasta su lugar de origen. La sola firma del contrato y su visa ante el cnsul de Colombia no las considera la ley suficientes seguridades para el trabajador colombiano, porque aunque esos requisitos se lleven a cabo, la suerte que l vaya a correr en el .exterior una vez terminado el contrato no le puede ser indiferente al gobierno ni al pas. Por ello, se hace depositar en el Ministerio del Trabajo una fianza bancaria o hipotecaria que tiene por finalidad responder de las garantas que la ley colombiana da al contrato de trabajo. No es tan slo para repatriar al trabajador, sino para que se le paguen la totalidad de sus salarios y de sus prestaciones; carecera de mayor importancia, a pesar de toda la que tiene, que el objeto de la fianza fuera nicamente el de traer de nuevo los trabajadores al pas, si les han negado sus derechos antes de hacerlo. De manera que lo que se quiere es que se le haga un depsito en cuanta razonable para cubrir el valor de las obligaciones patronales por las resultas de esos contratos de trabajo. Y adems, el valor suficiente para traer esos trabajadores a Colombia, en caso que el empleador o los empleadores correspondientes se negaren a cumplir con esa obligacin. 244 DERECHO LABORAL COLOMBIANO 3) En tercer lugar, est obligado el empleador a que, una vez que termin el contrato de trabajo en el exterior, poner al empleador en condiciones de regresar a Colombia. Solamente est exento de esa obligacin si el trabajador se niega a venir o si se queda contratado por cuenta de otra empresa en el exterior. La proteccin del gobierno colombiano va hasta el momento de terminar la relacin jurdica que l mismo autoriza por medio de la intervencin de su cnsul y de su Ministerio del Trabajo; pero, si vencido el contrato el trabajador no quiere regresar al pas o se coloca con otra empresa distinta de la que lo sac del territorio nacional, el gobierno no lleva ms all su proteccin porque, desde luego, ya se trata de un contrato de trabajo celebrado en el pas extranjero, que tiene por objeto prestar servicios en el exterior y que no cae en ningn caso bajo la regulacin ni bajo la proteccin de la ley colombiana. Agrega la ley (artculo 72 del Cdigo Sustantivo del Trabajo), que la cancelacin de la caucin bancaria prestada por el empleador slo podr hacerse una vez ste compruebe haber cubierto dichos gastos, o pruebe, adems,, la negativa de los

trabajadores de regresar al pas; y tambin, que haya demostrado que les pag todo lo que les hubiere adeudado por concepto de salarios, prestaciones e indemnizaciones a que tuvieren derecho. Como podemos ver, sta es en realidad la nica medida importante y aceptable para proteger a los trabajadores en un enganche colectivo que tiene por objeto prestar servicios en el exterior: la garanta de volverlos a traer al pas y la de haberles pagado la totalidad de sus prestaciones. Slo cuando eso haya ocurrido o cuando el empleador demuestre al gobierno que no los pudo traer porque se negaron a venir, o porque se quedaron trabajando en otra parte, se le entregar el valor de la caucin que haya depositado para el cumplimiento de dichos contratos. El contrato se puede celebrar tambin para prestar servicios en el territorio nacional. En esos casos, aparte de eque deben constar por escrito los contratos, los gastos de movilizacin -dice la ley- deben ser hechos ntegramente por el empleador o por el contratista, como es natural; y cuando esa movilizacin se haga a distancias mayores de 200 kilmetros de los sitios urbanos. Existe, asimismo, la obligacin de devolver a los trabajadores a los centros urbanos o a los domicilios de origen. La nica diferencia entre la modalidad del contrato en el territorio nacional y la que tiene con fui de prestar servicios en el exterior consiste en que aquella garantiza el regreso de los trabajadores, y el pago de todas las prestaciones de los que se han ido al extranjero. Respecto a los trabajan en el territorio nacional, tienen expedita la va judicial o la va de las inspecciones del trabajo, para conciliar cuando no se les cumplan sus contratos de trabajo, pero no son tan apremiantes las vas de proteccin en este caso, porque disponen en seguida de todos los instrumentos que les da la ley colombiana para hacer valer sus derechos. MODALIDADES DEL CONTRATO INDIVIDUAL

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11. CONCURRENCIA Y COEXISTENCIA DE CONTRATOS

El Cdig, en sus artculos 25 y 26 contempla dos figuras jurdicas distintas, como son la concurrencia y la coexistencia de contratos de trabajo, que conviene considerar por separado. a) Se presenta el caso de concurrencia de contratos, cuando el de trabajo se presente involucrado simultneamente con una relacin jurdica de naturaleza diferente, como uno civil o comercial. En estos casos, dice la ley (artculo 250) el de trabajo no pierde su naturaleza y "le son aplicables, por tanto, las reglas de este Cdigo". Se trata, en el fondo de una medida defensiva del contrato de trabajo, y del hecho mismo del trabajo subordinado, para no privarlo de las prerrogativas de la ley, por la circunstancia de aparecer concurriendo coetneamente con otra relacin. Es, por ejemplo, el caso de un capataz-mandatario o el del apoderado judicial y subalterno de trabajo, en los cuales se confunden, o mejor, coinciden, el desempeo de funciones subordinadas e independientes, regidas por cnones legales diferentes. Para impedir que la relacin civil o comercial arrastre la laboral y en ella desaparezca, la permite y ordena desglosar, si se permite el trmino, el contrato de trabajo para darle la proteccin legal pertinente. La situacin anterior ha permitido que la corte exprese que, "si el sentenciador no encuentra probada la existencia del primero (el contrato de trabajo), aunque resulte el otro o los otros, no puede dar aplicacin a la citada norma, precisamente porque ella condiciona el fenmeno de la concurrencia a la existencia del contrato laboral"4. Y que tambin halla advertido que "el ejemplo ms frecuente de concurrencia de contrato de trabajo con otro, es el mandato con el de trabajo"5. Y ya concretamente sobre una caso de concurrencia lo despej as: "Aunque el trabajador pague a la empresa alquiler por los vehculos que sta suministre para distribucin de productos, no desaparece el contrato de trabajo, al tenor del artculo 25 del Cdigo Sustantivo del trabajo6. b) La coexistencia, por el contrario, se refiere a la simultaneidad de varios contratos de trabajo. Segn el artculo 26, un mismo trabajador puede celebrar contratos de trabajo con dos o ms empleadores, salvo que se haya pactado la exclusividad en favor de uno solo. Es frecuente en la contratacin laboral convenir la exclusividad, lo que significa que el trabajador estara legalmente impedido para celebrar coetneamente otro vnculo laboral con otro empleador o con varios empleadores. Es ste un fenmeno que presenta aspectos nuevos de la contratacin, como son la posesin por
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Sentencia de marzo de 1957. Gaceta Judicial LXXXTV, pg. 527. Sentencia de febrero 17 de 1971. Gacela Judicial cxxxviu, pg. 680. 6 Casacin de lo. demarzode 1972. Gaceta Judicial-XXLII, pg. 441. 246 DERECHO LABORAL COLOMBIANO

parte del trabajador de diferentes conocimientos o especialidades o de una profesin u oficio tan singulares que le permitan prestar servicios no interferidos a varios empleadores. Es el caso del contador juramentado que puede llevar simultneamente las contabilidades de diferentes empresas, del msico que puede atender coetneamente varios contratos permanentes, del veterinario que puede atender simultneamente y en forma permanente los animales de diferentes haciendas, etc. Cuando dichos trabajadores no han pactado la exclusividad de sus servicios con un solo empleador, pueden legalmente vincularse a varios y con cada uno habra un contrato de trabajo productor de la consecuencias legales pertinentes. No se trata, creo yo, de buscar con esta modalidad de trabajo, una especie de descanso o de elusin de la fatiga provenientes de la monotona, como lo propone Guillermo Cabanellas, sino por el contrario, de explotar hasta el limite mximo una misma profesin, un mismo oficio y en todo caso una misma capacidad laboral, distribuyndolos entre distintos empleadores. Casi poda decirse que el limite temporal de estos contratos lo marca el propio trabajador segn el tiempo que quiera o que alcance a invertir en sus oficios. Debe advertirse, empero, que el pacto de exclusividad, puede referirse a la totalidad de las actividades laborales de un trabajador, caso en el cual, cualesquiera sean sus conocimientos, no puede empearlos con otro empleador, o slo a la actividad proveniente de una determinada profesin u oficio; en este ltimo caso, consideramos que el trabajador s puede, sin violar norma alguna, contratarse con otro empleador para poner a su servicio conocimiento o especialidades no comprometidas en el pacto de exclusividad. Hasta ahora hemos hablado de simultaneidad de contratos con varios empleadores. Pero es evidente que tambin puede darse el de que un solo y mismo trabajador, celebre vario contratos de trabajo simultneamente con el mismo empleador, como sera, por ejemplo, el de un administrador-contador, o el de un chofer-contador, donde se podran prestar servicios diversos al amparo de contratos distintos. Esta situacin no est prohibida por la ley laboral, y en este punto, como en los que se relacionan con las actividades de los particulares, rige el principio de que aquellos que la ley no prohiba, es siempre lcito. Sobre este tema la corte se ha expresado as: "La legislacin nacional, ni antes ni despus del Cdigo Laboral, no ha sido opuesta a la pluralidad de empleadores. No sera lcito aprovechar los servicios de una

persona ya obligada con otra, a sabiendas, para luego negarle las garantas y derechos provenientes de su trabajo, siendo la jornada de trabajo un lmite mximo a la duracin del servicio, es permitido, sin quebrantar contrato alguno, trabajar para otra persona fuera de ese lmite o bien dentro del mismo si uno de los empleadores no lo requiere ni lo exige tan completo como lo autoriza la ley"7.
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Sentencia de 10 de marzo de 1954. Derecho del Trabajo, vol. 114, pg. 221. MODALIDADES DEL CONTRATO INDIVIDUAL 247

XLX. Nos.

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Y tambin ha dicho: "El artculo 26 del Cdigo Sustantivo del Trabajo permite que un trabajador pueda celebrar contratos de trabajo con dos o ms empleadores, pero no prohibe que un trabajador puede celebrar dos o mas contratos de trabajo con un mismo empleador". 12. PERODO DE PRUEBA La ley permite que, antes de celebrar en firme el contrato de trabajo, los contratantes puedan convenir un perodo de ensayo con el objeto de saber si las condiciones del trabajo se acomodan a las aspiraciones de las partes. Ese perodo de ensayo se denomina "perodo de prueba" y tiene unas reglamentaciones especiales. El sistema del Cdigo se desarrolla sobre los siguientes principios: En primer trmino, la estipulacin sobre perodo de prueba debe constar por escrito en el texto del contrato, pues ya se ha visto que cuando las modalidades especiales no se hacen constar en dicha forma, el contrato se regula por las normas generales, y as lo establece claramente el artculo 77 del Cdigo. No se presume, pues, incorporado a contrato alguno. Slo por excepcin- que se explica por la naturaleza misma del servicio y las caractersticas que lo rodean, y cuando se trata de servidores domsticos, esto es, de trabajadores al servicio de casas de familia- el segundo inciso del mismo artculo 77 dispone que "se presume como perodo de prueba los primeros quince das de servicio". Quiere ello decir que dentro de este lapso los contratos de trabajo pueden darse por terminados, por cualquiera de las partes sin necesidad de aviso previo8. Otra excepcin a) principio anterior es establecida por el artculo 10 inciso 2., de la Ley 188, al disponer que los tres primeros meses de un contrato de aprendizaje se presumen de prueba "durante los cuales se apreciarn, de una parte, las

condiciones de adaptabilidad del aprendiz, su aptitudes y cualidades personales; y de otra, la conveniencia para ste de continuar en el aprendizaje". Se entiende que dentro de un tipo de contrato que, sobre todo ahora, despus de la creacin del Servicio Nacional de Aprendizaje, persigue la tecnificacin y el mejoramiento cualitativo y cuantitativo de la mano de obra calificada, las partes dispongan de un lapso para saber si esos fines pueden lograrse o no con cada contrato. Pero no es igualmente la razn para haberlo establecido forzosa y obligadamente, a manera de presuncin, en forma que ella pueda ser utilizada de modo desviado en cuanto se refiere a la terminacin del vnculo, con evidente perjuicio de los fines perseguidos. Mejor hubiera sido adoptar aqu el principio general, conforme al cual, los contratantes, si lo quieren, pueden convenir el perodo de prueba, o prescindir de l, caso en el cual el aprendizaje se sometera a los principios de sus especial reglamentacin.
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Articulo 3o. del Decreto 617 de 1954, modifi. ' .o del articulo 809 del Cdigo Sustantivo del Trabajo. 248 DERECHO LABORAL COLOMBIANO Hasta 1954 el perodo de pmeba poda constar por escrito tanto en el contrato de trabajo como en el reglamento interno de la empresa. Pero, con mucha razn, se levant una ola de protesta contra el hecho de que pudiera obligar al trabajador, constando en el reglamento de trabajo, ya que ste es un documento en la cual no tiene ninguna intervencin activa; l no participa en su confeccin ni en su aprobacin, simplemente es el sujeto pasivo de su establecimiento y debe someterse a las normas que en l se establezcan. As las cosas, resulta obvio que el trabajador era un tercero a la confeccin del reglamento y no se estimaba equitativo que se le sometiera a una condicin como la del perodo de prueba, establecido en esa forma, y que, adems, para l era desconocido. Atendiendo ese clamor, el Decreto Ley 617 de 1954 suprimi el perodo establecido en el reglamento interno de trabajo y lo consagr como obligatorio en el texto del contrato mismo. Por eso, cuando hablamos de los contratos que deban constar por escrito, afirmamos que uno de ellos era el que estipulaba el perodo de prueba. Igualmente, el problema de la duracin del perodo de prueba tambin se ha prestado a distintas interpretaciones: inicialmente, la legislacin colombiana no estableca un trmino preciso para tal duracin y era frecuente encontrar casos de individuos que estaban trabajando desde haca largo tiempo y de los cuales el empleador alegaba que estaba en perodos de prueba. A partir de la Ley 6a. y de sus decretos reglamentarios, el perodo de prueba no puede pasar de dos meses. De

manera que, aparte de constar por escrito, debe tener su expresa duracin; pero las partes pueden acordar que dure menos de dos meses, que sea de 30, de 20 o de 45 das. Adems, pueden prorrogarlo pero sin salirse del lmite mximo; es decir, si se inici un trabajo con perodo de prueba de 30 das, las partes pueden, al llegar a este trmino, prorrogarlo por otros 30, para quedar comprendidos dentro de los lmites de la ley; pero no podran prorrogarlo por otro tiempo igual al llegar al vencimiento de los 60 das, porque sera sencillamente una clusula ineficaz contraria a los textos de la ley. En tercer lugar, tenemos lo siguiente: el perodo de prueba, en lo que respecta al contrato de trabajo, es una prestacin de servicios tan ordinaria, tan corriente como la que se ofrece dentro del contrato mismo. Por eso la distincin que inicialmente se quiso hacer entre dos contratos, uno de perodo de prueba y el definitivo que comenzaba a contarse a partir de la terminacin de la prueba, qued descartada. En efecto se trata de una simple modalidad para conveniencia de las partes, pero que no altera en el fondo la naturaleza del contrato; de manera que, si vencido el perodo de prueba, ellas guardan silencio y continan en la relacin de trabajo, se entiende, y as ha terminado por aceptarlo la jurisprudencia, que el contrato comenz en la fecha en que se inici la etapa de prueba, y no en la fecha en que se termin y comenz la relacin que pudiramos llamar definitiva. Eso es importante,porque MODALIDADES DEL CONTRATO INDIVIDUAL 249 el lapso del perodo de pmeba si se considerara que no hace parte del contrato de trabajo, no se podra tener en cuenta para la liquidacin de prestaciones, ni tampoco para el rgimen de indemnizaciones en caso de una terminacin intempestiva o ilegal. Considerando el contrato como un todo, y la prueba como una simple modalidad de ensayo, este tiempo viene a computarse para el pago de tales prestaciones e indemnizaciones. La Ley 50 de 1990, en su artculo 7. modific el 78 del Cdigo para disponer que en los contratos a trmino fijo de duracin inferior a un ao, el perodo de prueba no podr ser superior a la quinta parte del trmino inicialmente pactado, sin pasar de dos meses, y, adems, que cuando se han celebrado sucesivamente contratos a trmino fijo, slo es valido el perodo de prueba pactado por la primera vez. En lo dems, mantiene las reglas actuales. Finalmente, l contrato de trabajo que tiene un perodo de prueba, garantiza todas las prestaciones sociales que son propias del mismo contrato normal, en un

principio, el numeral 2. del r 80 del Cdigo estableca que los trabajadores en perodo de prueba gozaban de todas las prestaciones, excepto el auxilio de cesanta. Efectivamente esta disposicin no tena base ninguna en la realidad, pues se trataba de una prestacin de trabajo ordinaria y no haba motivo para suprimir el derecho a la cesanta porque slo existiera tal modalidad. En 1954, al modificarse el rgimen probatorio, podramos decir, del perodo de prueba, se vari tambin este sistema, estableciendo que tienen derecho a la totalidad de las prestaciones sociales, mclusive al auxilio de cesanta. Tal circunstancia pone presente que el perodo de prueba no pasa de ser, como lo hemos venido llamando y sosteniendo, una modalidad del contrato, que no altera en nada su esencia; de manera que si el trabajador que entra hoy, en perodo de prueba, sufre maana un accidente de trabajo, tiene derecho a todas la indemnizaciones legales, a todos los auxilias mdicos que establece la ley para los casos ordinarios, y si se resuelve terminar el contrato dentro del perodo de prueba, tiene de a su auxilio de cesanta y al pago integro de sus salarios como todos los dems trabajadores. CAPITULO xm EL CONTRATO DE APRENDIZAJE 1.
DEFINICIN

Se encuentra en la actualidad reglamentado por los artculo 81 y siguientes del Cdigo Sustantivo del Trabajo, y por las disposiciones de la Ley 188 de 1959, que modificaron o sustituyeron aquellas en gran parte. En cuanto a la definicin del contrato, el artculo 81 del Cdigo lo haca as: "Contrato de aprendizaje es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar servicio a otra persona natural o jurdica, a cambio de que le ensee, directamente o por medio de otra persona, una profesin, arte u oficio, por un tiempo determinado y le pague el salario convenido. Este salario puede consistir en dinero o en especie (alimentacin, alojamiento, vestido), o en ambas cosas a la vez". Por su parte el artculo 1. de la ley en referencia lo define en los siguientes trminos: "Contrato de aprendizaje es aquel por el cual un empleado se obliga aprestar servicio a un empleador, a de que ste le proporcione los medios para adquirir formacin profesional metdica y completa del arte u oficio para cuyo desempeo

ha sido contratado, por un tiempo determinado y le pague el salario convenido". Aunque la segunda definicin incurre en una notoria impropiedad jurdica al llamar empleado a quien va a celebrar el convenio, cuando es obvio que tal denominacin slo cabe aplicarla a quien ya se halla sometido en la prctica por los principios de la subordinacin, esta concebida dentro de un criterio diferente del que inform el artculo 81, puesto que la ley se dict para establecer una concordancia o correlacin de sistemas y finalidades entre el contrato de aprendizaje propiamente dicho y el Servicio Nacional de Aprendizaje, institucin a la cual nos referiremos adelante. Y sustrajo en esta forma el contrato en estudio de los moldes arcaicos y poco tiles en que se vena moviendo hasta entonces. La modalidad fundamental de este tipo de contrato, que por regla general y cualquiera que sea su duracin es una etapa preliminar de la contratacin definitiva, es la de buscar conocimientos tcnicos, o en todo caso calificados por el trabajador, como tambin un salario para su subsistencia, el cual normalmente es ms reducido que el que se pacta en los contratos ordinarios; y por parte del empleador, recibir del empleado u obrero un trabajo limitado y en inferiores condiciones de 252 DERECHO LABORAL COLOMBIANO tcnica y eficacia a las que puede ofrecer un trabajador calificado, a cambio de ensear o facilitar los medios para que se ensee al trabajador la especialidad que busca o para lo que es apto, despus de lo cual el propio empleador u otro van a recibir de ese trabajador los beneficios de un trabajo pleno y tcnico. Segn el artculo 81, el salario de los aprendices poda ser, bien en dinero, bien en especie. Con ello se abra una excepcin de importancia al principio del derecho social, segn el cual siempre debe haber un salario en dinero y se prohibe dentro de las relaciones obreropatronales el sistema de trueque. Pero el rgimen fue modificado por el artculo 5. de la Ley de 1959 mencionada, que dice: "El salario inicial de los aprendices no podr ser en ningn caso inferior al 50 por ciento del salario mnimo legal o del fijado en los pactos, convenciones colectivas o laudos arbitrales". Esta disposicin, empero, no se opone a que dentro del contrato de aprendizaje, y como parte de la remuneracin, se convenga con el trabajador suministrarle a ste alimentacin, vestuario o alojamiento, por cuanto el texto legal slo se refiere a la parte del salario que debe ser convenida y pagada en dinero. 2. CAPACIDAD El artculo 2. de la Ley, apartndose de los establecido en el Cdigo, dispone que "pueden celebrar contrato de aprendizaje las personas mayores de 14 aos

que han completado sus estudios primarios o demuestren poseer conocimientos equivalentes a ellos, en los mismos trminos y con las restricciones de que trata el Cdigo del Trabajo". Se establece as una previa calificacin o calidad especial en los aspirantes o aprendices, para limitar el contrato exclusivamente a quienes poseen conocimientos fundamentales, esto es, a quienes no son analfabetos. Aunque se entiende bien el propsito de la disposicin que es el de buscar instruccin bsica que facilite mejor la receptiva de conocimientos tcnicos para los aprendices, no deja de presentar ella en la prctica serios inconvenientes originados en el crecido porcentaje de analfabetismo que registra el pas, y que, por lo mismo, puede determinar restricciones inadecuadas a los altos y necesarios fines perseguidos por el Servicio Nacional de Aprendizaje. Por otra parte, habr muchos casos en que personas carentes de la instruccin primaria, tengan no obstante una buena aptitud para determinado oficio o cuenten con alguna experiencia aceptable en el mismo, lo cual los hara ms aptos que otros para recibir enseanza y perfeccionar sus conocimientos, Por lo dems la norma no altera los principios generales sobre capacidad para celebrar el contrato de trabajo, sealados por el artculo 29 del Cdigo, siendo, por consiguiente, aplicables a las reglas que indican cules son las personas plenamente capaces para celebrar el contrato individual y cul es el rgimen de autorizaciones administrativas o de los padres de familia cuando se trate de menores de 18 aos. EL CONTRATO DE APRENDIZAJE 253 3.
ESTIPULACIONES ESENCIALES

Como, segn la regla quinta del artculo 10 de la Ley 188, este contrato, en cuanto no se oponga a las disposiciones especiales se rige por las sealadas en el Cdigo del Trabajo, es preciso admitir que, en lo referente a las estipulaciones especiales, hay armona entre lo dispuesto por el artculo 83 del Cdigo y el contenido del artculo 3. de la Ley. Este ltimo seala como cuestiones fundamentales, que deben quedar en el texto del contrato, la estipulacin sobre el oficio que es materia del aprendizaje, su programa, la duracin del contrato, las obligaciones y derechos del aprendiz y del empleador, el salario y la escala de aumentos que deber regir durante el trmino del contrato, las condiciones propias del trabajo, como vacaciones y perodos de estudio, la cuanta y las condiciones de la indemnizacin en caso de incumplimiento de los contratantes. Debiendo constar adems, los nombres de la empresa o

empleador y el aprendiz, los datos personales de ste y la firma de los contratantes o de sus representantes. Hay que agregar el sealado por el numeral 3. del artculo 83 del Cdigo, o sean las condiciones de manutencin y alojamiento, y su valor en dinero, cuando sean de cargo del empleador. Punto este en que se recoge nuevamente el principio ya estudiado de que los contratos que deben celebrarse por escrito deben registrar en su texto la apreciacin monetaria de las parte del salario que los contratantes hayan estipulado en especie. 4. DURACIN El contrato de aprendizaje no puede ser verbal, y as lo disponen tanto el Cdigo como la nueva ley. La norma general dice que todo contrato que no tenga modalidades, todo contrato donde las partes no hayan hecho salvedades sustanciales de ninguna clase, o que no estn ajustadas a la ley, se considera como un contrato ordinario de trabajo, esto es, sin perodo de prueba, sin perodo de aprendizaje, sin clusula de reserva, ms exactamente, un contrato sometido a las reglas generales y no a las excepcionales de la ley. De manera que para entender que las partes han celebrado un contrato de aprendizaje, ste debe constar siempre por escrito y contener, adems, las clusulas o estipulaciones acerca de los puntos ya sealados, y que la ley considera de la esencia del mismo. A veces se ha pensado que se cumple el requisito del contrato escrito cuando el empleador pasa al aprendiz una carta en la cual se diga que a partir de determinada fecha es recibido en contrato de aprendizaje, que ello basta para entender legalmente celebrado dicho contrato en los trminos de la ley. Ello es errneo, porque, si, conforme a la ley, las partes deben ponerse de acuerdo en determinadas cuestiones que son esenciales, y adems, ellas, como parte del contrato, no pueden constar 254 DERECHO LABORAL COLOMBIANO sino por escrito, no es suficiente un simple documento de referencia como el del ejemplo citado, para considerar que se ha convenido celebrar, o mejor, que se ha celebrado un contrato de aprendizaje. El artculo 4 al establecer que cuando el contrato no se celebra por escrito "los servicios se entienden regulados por las normas del contrato de trabajo".
FORMA Y

En cuanto a la duracin del contrato, el artculo 9. de la Ley introdujo una modificacin fundamental a lo prescrito por e! Cdigo. De sus tres incisos se concluye lo siguiente: 1) El trmino mximo del contrato es de tres aos, combinados entre lapsos de enseanza y de trabajo que deben alternarse el perodos sucesivos e iguales, segn el arte u oficio a que se vaya a dedicar el aprendiz, y de conformidad con los que seale y publique el Ministerio del Trabajo. Por consiguiente, las partes son libres de convenir un trmino menor, que podr prorrogarse sin intervencin administrativa, como lo estableca Cdigo, hasta llegar al lmite de los tres aos. Pero encontrndose en pleno funcionamiento la institucin denominada Servicio Nacional de Aprendizaje, hay que entender, en busca de una mayor eficacia y tecnifcacin de la enseanza, que tanto el sealamiento de perodos mximos como el de lapsos menores o la prrroga de stos, debern conformarse a los estudios conclusiones y reglamentaciones que para cada oficio o tipo de oficios indiquen las disposiciones de la institucin mencionada. Surge aqu una cuestin, a saber: el lapso excedente a que se refiere esta norma se rige por los principios del contrato verbal, esto es, como si se tratara de un contrato a trmino indefinido, o por la de un contrato escrito a plazo? Hasta ahora, y respecto a contratos ordinarios, la jurisprudencia se ha expresado en el sentido de considerar que cuando las partes convienen en un plazo de duracin superior al limite mximo legal, el contrato se debe suponer de duracin indeterminada, y sujeto por tanto a los plazos presuncionales, y a las consecuentes prrrogas legales. Si aplicramos este criterio al contrato de aprendizaje, tendramos que concluir que en los casos a que se refiere la regia 2a. del artculo 9., el contrato debiera estimarse como celebrado a trmino indefinido, con plazo que comenzara a contarse una vez vencido el trmino del aprendizaje. Pero como lo veremos ms adelante al estudiar el captulo sobre duracin general del contrato, dicho criterio no parece acorde con la voluntad de las partes, de lo cual resulta para estos casos que ellas han querido, en principio, y por sobre todo, poner un lmite a la duracin del vnculo, que debe acomodarse a los principios generales sobre la materia. De donde parece ms razonable que si al vencimiento del aprendizaje, queda an un ao y medio, por ejemplo, del plazo sealado en el contrato para su ejecucin, este debe ser naturalmente el lmite a que se sometan las partes para todos los efectos concernientes a la terminacin del contrato, al rgimen de preavisos, y al sistema de indemnizaciones, si hay lugar a ellas.

EL CONTRATO DE APRENDIZAJE

255

5.

OBLIGACIONES DEL

APRENDIZ

A las sealadas por el Cdigo, el artculo 6. de la Ley agrega dos que tienen directa relacin con el nuevo sistema del aprendizaje que se est realizando y seguir hacindose con la ayuda del Servicio Nacional. Son ellas, en primer trmino, y para el aprendiz, concurrir asiduamente a los cursos con diligencia y aplicacin, tanto como a su trabajo, y sujetarse parejamente al rgimen tcnico del aprendizaje y a las rdenes del empleador; y en segundo trmino, procurar el mayor rendimiento en su estudio. Se explica esta disposicin porque, concebido el contrato de aprendizaje como un sistema alterno de enseanza y de trabajo, es elemental que el aprendiz se someta, durante el trmino prescrito o estipulado, tanto a las reglas de la enseanza bien sea que sta la reciba directamente del empleador o en un establecimiento docentecomo a los principios de subordinacin caractersticos de todo contrato de trabajo. En cuanto a las dems obligaciones sealadas por el Cdigo, con las siguientes: "Prestar personalmente con todo cuidado y aplicacin el trabajo convenido, sujetndose a las rdenes, instrucciones y enseanzas del maestro o del empleador". En el fondo, aqu se establece lo mismo que en la regla anterior, vale decir, el elemento subordinado que caracteriza todo contrato de trabajo. La sujecin a las rdenes, a los reglamentos y a las instrucciones que impartan el empleador o el maestro, no es sino el trasplante al contrato de aprendizaje de la regla general, conforme a cuyo sentido todo trabajador debe obedecer las rdenes, las instrucciones y los reglamentos que imparta su empleador durante el trmino de la duracin del contrato. "Ser leal, guardar respeto al empleador, al maestro, sus familiares, trabajadores y clientes del establecimiento". Disposicin sta de un sentido un tanto arcaico y fastidioso, que parece provenir de lo que inicialmente fue el sistema de aprendizaje, concebido como una insti-

tucin de tipo familiar o semifamiliar, pero que en realidad de verdad se aparta de lo que la doctrina moderna considera como la subordinacin dentro del contrato de trabajo, y que, como vimos, es, sobre todo, una nocin de carcter jurdico. Mas la modalidad especial del aprendizaje entre nosotros, que a pesar de la Ley de 1959 contina siendo en buena parte una relacin muy intuito personae, conduce a que dentro de las obligaciones del aprendiz est por ejemplo la de guardar determinado comportamiento hacia el grupo familiar del empleador, que se acerca mucho a lo que el Cdigo Civil denomina temor reverencial. Sin embargo, se presume que con la tecnificacin del aprendizaje este tipo de obligacin desaparezca para ceder el campo a la que en materia igual se establece para los trabajadores ordinarios dentro del rgimen corriente de contrato de trabajo. Igual observacin puede hacerse a la obligacin de "guardar reserva absoluta sobre la vida privada del empleador, sus trabajadores y sus familiares". -18 256

DERECHO LABORAL COLOMBIANO

Consecuencia lgica de la anterior es sta; si el aprendiz debe estar dentro de la organizacin familiar del empleador, es natural que se le exija reserva y discrecin sobre la vida de aqul y de sus familiares. Pero en la medida en que el aprendizaje tenga por asiento una institucin docente o industrial, bien sea el Servicio Nacional o del propio empleador, es claro que se ir desvinculando de tal organizacin familiar y que por tanto, sus obligaciones en este aspecto irn desenvolvindose como en un contrato ordinario. En cuanto a la obligacin de procurar para el empleador o maestro la mayor economa en el desempeo del trabajo, puede decirse, para situarla dentro del terreno jurdico, que se trata de una obligacin de medio y no de resultado; o, lo que es igual, que consistira en un esfuerzo del aprendiz por acoplarse a tal modalidad, ya que en la prctica es muy difcil saber cundo determinada actitud el trabajador en la forma de realizar su oficio representa o no una economa para su empleador o para su maestro. 6. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR El articulo 7. de la Ley adiciona el Cdigo del Trabajo para establecer a cargo del empleador las siguientes obligaciones: "1) Facilitar todos los medios al aprendiz para que reciba formacin profesional metdica y completa del arte u oficio materia del contrato; 2) Pagar al aprendiz el salario pactado segn la escala establecida en el respectivo contrato, tanto en los periodos de trabajo como en los de enseanza, y

3) Cumplido satisfactoriamente el trmino del aprendizaje, preferirlo en igualdad de condiciones para llenar las vacantes que ocurran relativas a la profesin u oficio que hubiere aprendido". Respecto de las dos primeras, tienen suficiente explicacin en el nuevo mtodo concebido y establecido legalmente para el aprendizaje. Pues que habiendo rebasado el campo de lo emprico para asegurarlo mediante la intervencin de una docencia organizada, es natural que el empleador quede obligado a conceder al aprendiz el tiempo suficiente y los elementos necesario para recibir la enseanza que se busca, pues de otro modo se hara inocua la difcil y enorme tarea de tecnificar la mano de obra nacional. Por otra parte, es justo y razonable que la parte de salario que se paga al aprendiz en dinero sea graduada en forma ascendente de modo que, a medida que el trabajador se capacite, reciba un salario ms alto. Tocante a la tercera obligacin, es preciso decir que ella es ms de tipo literario que laboral, pues la preferencia de que habla la norma, y que de igual manera consagraba el Cdigo, no slo desentona en la nueva orientacin del aprendizaje, sino que deja en mucha parte, si no en todo, a la voluntad del empleador, el dar trabajo en firme a quienes hayan cumplido satisfactoriamente el aprendizaje. Y a EL CONTRATO DE APRENDIZAJE 257 pesar de que los dos estatutos lo consignan como una obligacin mientras su cumplimiento no se garantice con indemnizaciones, sanciones administrativas, y otras medidas de igual efectividad, ella es ilusoria, puesto que concluido el aprendizaje, y habiendo cargo por proveer dentro de la empresa, si el empleador libremente no prefiere al aprendiz para uno de ellos, ste carece por ahora de accin para que se obligue a hacerlo. Y urge remediar este vaco, ya que la nueva orientacin del contrato de aprendizaje y el fomento del mismo mediante el Servicio Nacional, imponen defender la economa colombiana por el aspecto de facilitar una mejor y mayor produccin, que es una de las finalidades esenciales de este tipo de contrato, fuera de que la legislacin y la reglamentacin que la desarrollen deben defender la estabilidad en el empleo de la obra de mano calificada. Se tiene, adems, dentro de estas obligaciones, la siguiente: "Otorgar al aprendiz a la terminacin del aprendizaje una certificacin en la que se haga constar la duracin de la enseanza y los conocimientos y prcticas adquiridos".

La cual es de gran importancia, porque, en el caso de que dentro de la misma empresa no haya cargos vacantes para colocar a quien ha hecho sus estudios, o de que i annp'ieaior no \o comrate enorme, Siena cert&cacibn'lo'habilita para dbener oficio calificado en otra parte y en la especialidad que ha adquirido. 7. PRESTACIONES Como nada dice a este respecto la Ley 188 de 1959, precisa entender que ha quedado vigente la disposicin del artculo 88 del Cdigo, que establece: "Los aprendices gozan de todas las prestaciones y estn sometidos a todas las normas del contrato de trabajo, con la nica salvedad de que no estn amparados por las del salario mnimo". Este ltimo aspecto, como ya vimos, se encontraba modificado desde antes de la Ley 188, al permitir a los aprendices disfrutar del salario mnimo; y ha sido reafirmado por la ley en referencia, como tambin hemos visto, al establecer, entre las obligaciones especiales del empleador, la de pagar el salario, que, en cuanto a la parte en dinero, no puede ser inferior, en principio, al 50 por ciento del salario mnimo legal, o convencional, pudiendo aumentarse gradualmente. El derecho a todas las prestaciones sociales, que la ley seala como derivacin de un contrato de trabajo, es cuestin lgica, pues el contrato de aprendizaje, a pesar de sus peculiaridades y de los fines que persigue, no deja de ser un contrato de trabajo, de suerte que en este aspecto el mandato legal es apenas consecuente. 258 DERECHO LABORAL COLOMBIANO 8. TERMINACIN DEL CONTRATO La regla 2a. del artculo 87 del Cdigo dispona que cualquiera de las partes poda dar por terminado el contrato con un preaviso de siete das, y que el empleador poda prescindir del mismo "pagando igual perodo", vale decir, los salarios correspondientes a dicho tiempo. La Ley 188 de 1959, por su parte, no reprodujo esta norma, y aparentemente, y con fundamento en la ltima regla del artculo 10, debiera aplicarse en este aspecto lo prescrito por el Cdigo. Pero ocurre tambin que el numeral 7. de su artculo 3. cre una norma nueva, cuando dispuso que entre las clusulas que debe contener el contrato, debe quedar la que seale la "cuanta y condiciones de la indemnizacin en caso de incumplimiento del contrato", que parece escrita para que guarde relacin con la primera parte del artculo 9. que, al fijar un trmino mximo de tres aos a este tipo especial de contrato, quiso cubrir el riesgo de incumplimiento adoptando un criterio similar al que rige para los con-

tratos ordinarios en la misma hiptesis, pero dejando a las partes el sealamiento de la cuanta de la indemnizacin. Querra esto decir que en la eventualidad prevista ya no operara el preaviso de siete das sino las reglas sobre ruptura del contrato por incumplimiento del mismo; que, en principio, la cuanta de la indemnizacin debe ser sealada por las partes en el texto del contrato; y que, por ltimo, si no hay fijacin ninguna, deberan aplicarse las reglas generales emanadas del artculo 64 para los dems contratos. Reconocemos que la situacin no es clara en este aspecto. Pero, por las razones anotadas, nos inclinamos a creer ms viable la segunda solucin que se conforma mejor con la transformacin legal del contrato de aprendizaje. Respecto a que estos contratos, como lo dice el texto legal, estn sometidos a todas las normas del contrato de trabajo, se trata de una afirmacin que no es rigurosamente exacta; porque, como lo acabamos de ver, ni el rgimen de duracin, ni el de terminacin, ni el de preaviso, ni el de los salarios, que son propios del contrato comn, son aplicables al contrato de aprendizaje, que en estas materias ha sido sometido a una reglamentacin particular. Lo razonable es, pues, entender que cuando el artculo 88, para referirse a los aprendices, dice que estn sometidos a los normas propias del contrato, ha querido significar que los cobijan tales preceptos en cuanto no se oponga al rgimen excepcional a que est sujeto, por el propio Cdigo y por la nueva ley, el contrato de aprendizaje. 9. EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE Los dos estatutos que acabamos de comentar careceran, con todo, de importancia, si para realizarlos no se hubiera puesto en marcha un mecanismo tcnico capaz de impulsar el aprendizaje. En efecto, esas leyes, por s solas, slo seran la expresin de un mtodo arcaico y desuelo de contratacin. Cierto es que el sistema de aprendizaje tuvo influencia decisiva en pocas pretritas y particularmente EL CONTRATO DE APRENDIZAJE 259 durante la Edad Media cuando se viva lo que se ha convenido en llamar la "economa de la ciudad". Pero la fue perdiendo en igual grado a medida que la industrializacin tom impulso, y termin por apoderarse de los sistemas de produccin y de distribucin de los productos. La perdi, al menos, dentro de la concepcin y orientacin que lo hicieron notorio. Entonces fue necesario sustituirlo por mtodos masivos de enseanza que permitieran incorporar a la industria una mano de obra

tecnificada, en cantidad y calidad cada vez mayores que sirvieran tres fines fundamentales: el mejoramiento de la produccin, la estabilidad en el empleo por la necesidad por la necesidad de mantener buenos trabajadores, y la colocacin del mayor nmero de personas en la industria y en los servicios modernos. Dichos fines no pueden lograrse, dentro del mtodo aislado de contratacin y enseanza individuales, pues las necesidades de la industria, cada da ms creciente, no le permiten dedicarse a la docencia tcnica, que slo a la larga vendra a representar para ellas un mejoramiento de su produccin. Era preciso, por eso mismo, combinar el sistema para que simultneamente con la contratacin de aprendices, stos fueran recibiendo enseanza y mejorando paulatinamente su rendimiento. Tal transformacin era de urgencia vital para Colombia, donde el empuje creciente del progreso industrial, el ensanchamiento cada da mayor de los servicios pblicos y privados, y la necesidad de un mejoramiento de la mano de obra determinante de un ms alto nivel tcnico en la produccin, se exiga como condicin indispensable para una elevacin del nivel de vida de los trabajadores y de la situacin econmica general del pas, Para cumplir esta tarea, en la medida de las posibilidades nacionales, el Decreto Ley 118 de 1957, adicionado por la Ley 58 de 1963, cre una institucin denominada Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), que no defini, pero cuyos fundamentos orgnicos esenciales son los siguientes: a) El servicio ser financiado por los empleadores privados y por todos los establecimientos pblicos descentralizados, es decir, por todos aquellos sectores de la administracin pblica en que, estando legal o prcticamente instituidos en la forma indicada, se encuentren vinculados sus trabajadores por un contrato de trabajo. b) Los empleadores y entidades indicados debern tener un capital igual o superior a cien mil pesos ($100.000) u ocupar un nmero de trabajadores permanentes no inferior a veinte. Tngase en cuenta que la nocin de "permanencia" a que esta norma se refiere, no puede ser entendida por oposicin a la "intermitencia", sino que se refiere a los trabajadores asignados a labores de carcter permanente por su propia naturaleza. c) Las personas y entidades indicadas tienen la obligacin de destinar el 2 por ciento del valor de su nmina mensual de salarios para el Servicio Nacional de Aprendizaje (artculo 5. de la Ley 58 de 1963, que modific el Decreto 118 de 1957). 260 DERECHO LABORAL COLOMBIANO El servicio est instituido como un establecimiento descentralizado con personera jurdica y patrimonio propio, y fuera de la contribucin patronal, el artculo 25 del Decreto 118 de 1957 hace obligatorio para el gobierno nacional la

destinacin anual de una partida, no sealada en su cuanta, "como cooperacin al desarrollo de los planes del establecimiento". Los bienes y actividades del servicio estn exentos de toda clase de impuestos nacionales, departamentales y municipales, en atencin a la naturaleza e importancia social de las labores que debe cumplir. Puede considerarse, por consiguiente, que este organismo es uno de los que el Cdigo del Trabajo denomina "establecimiento de derecho social". Est regido por un director nacional y por un Consejo Nacional integrado por los ministros del trabajo y educacin o sus representantes; por uno del arzobispo primado de Colombia, por uno de la Asociacin Nacional de Industriales, por uno de la Federacin Nacional de Comerciantes, por uno de los agricultores y ganaderos y por uno de los trabajadores. Estos ltimos deben tener su respectivo suplente. Dispone, adems, de consejos nacionales, que actan, bien en cada uno de los departamentos, o en una seccin especial que no coincida con la divisin territorial del pas, si su creacin es exigida por las necesidades del servicio. Estos consejos estn integrados tambin por representantes de los funcionarios y personas que integran el Consejo Nacional, y tienen por misin dirigir en lo departamental, y siguiendo las pautas establecidas por la Direccin Nacional, todo lo relativo al aprendizaje. Segn el Art. 2. del Decreto 118 ya mencionado: "El Servicio Nacional de Aprendizaje dar formacin profesional a los trabajadores jvenes y adultos de la industria, el comercio, la agricultura, la ganadera y la minera. Dicha labor tendr por objeto la preparacin tcnica del trabajador y la formacin de ciudadanos socialmente tiles y responsables, que posean los valores morales y culturales indispensables para el mantenimiento de la paz social, dentro de los principios de la justicia cristiana". Fuera de lo anterior, que ya sera suficiente para indicar por modo general las finalidades de este nuevo organismo, el artculo 3. abunda en nuevo objetivos, que indica en los trminos siguientes: "a) Colaborar con los empleadores y los trabajadores para establecer un sistema nacional de aprendizaje, promocin obrera y formacin profesional acelerada de adultos, el cual deber tener unidad de principios y mtodos apropiados para

atender a las necesidades peculiares de mano de obra de las empresas y formas de produccin existentes en las diferentes regiones del pas; b) Organizar y mantener en todo el pais la enseanza terica y prctica de aquellos oficios u ocupaciones cuyo conocimiento por parte de los aprendices exija una formacin profesional metdica, ya sea en centros de aprendizaje o dentro de las respectivas empresas; EL CONTRATO DE APRENDIZAJE 261 c) Seleccionar los candidatos al aprendizaje y orientarlos profesionalmente, d) Organizar cursos complementarios de preparacin, adiestramiento, perfeccionamiento y especializacin para los trabajadores tcnicos y administrativos de todos los niveles; e) Contribuir al desarrollo de investigaciones que se relacionen con la organizacin cientfica del trabajo, en todos los aspectos; y f) Cooperar al mejoramiento cultural y tcnico de los trabajadores con la finalidad de aumentar su productividad y elevar por este medio su nivel de vida". La creacin y los planes de funcionamiento del Servicio se llevaron a cabo con la intensa cooperacin de los gremios de trabajadores y de empleadores, as como de expertos de la Organizacin Internacional del Trabajo, y una vez creado, y en marcha su funcionamiento, el mismo Servicio Nacional se ha dedicado, ante todo, a realizar investigaciones encaminadas a establecer la situacin y las necesidades de la mano de obra nacional, con el objeto de adecuar los planes y labores del Servicio a la satisfaccin de ellos. De un informe elaborado por el director del Servicio aparece que durante el ao de 1958 se llev a cabo en todos los departamentos y sobre un total de 4.360 establecimientos, una investigacin sobre la mano de obra, cuyos resultados presenta as: "Entre los datos suministrados por la investigacin se pueden mencionar, por su indudable trascendencia los que se relacionan con nuestro potencial demogrfico; con la movilidad econmico-geogrfico de la mano de obra; con la poblacin econmicamente activa por sexos y sectores econmicos; con el dficit permanente de trabajadores calificados que hoy soporta la economa nacional, etc. Sobre este ltimo punto es til resaltar el hecho de que, aproximadamente, durante el

ao de 1958 el pas acus un dficit de 30.437 trabajadores calificados en la industria, el comercio y los servicios. Asimismo se estableci que el SENA debe preparar como cuota de incorporacin anual de nuevos trabajadores para mantener ndices racionales de productividad y propiciar el desarrollo normal de nuestra economa, 7.520 operarios calificados en la industria y 8.240 empleados en el comercio. Se pudo tambin determinar que durante 1958, alrededor de 180.000 nuevos trabajadores debieron ingresar a la actividad econmica, y que esa incorporacin bien puede ser de 197.000 en 1960, considerando que la economa nacional continuar desarrollndose al ritmo de los ltimos aos". En la actualidad el Servicio Nacional de Aprendizaje ha creado establecimientos de enseanza tcnica en varios lugares del pas, y se encuentra desarrollando, en la medida de sus capacidades financieras, la mproba y trascendental labor que le sealan sus estatutos. El breve bosquejo precedente, demuestra a las claras la importancia que para la economa del pas y para el mejoramiento del nivel de vida de las clases trabajadoras 262 DERECHO LABORAL COLOMBIANO implica un sensato y correcto desarrollo de los planes del Servicio de Aprendizaje, y reafirma la conviccin de que sin un instrumento de esa naturaleza, la sola institucin del contrato de aprendizaje, tal como se encuentra en nuestra legislacin positiva, carecera de importancia por la falta de perspectivas hacia el futuro. Si alguna observacin puede hacerse a la forma como han sido concebidos el funcionamiento y la tarea de este moderno instituto, est encaminada a que la enseanza profesional debe detenerse ms sealadamente en el elemento joven, pues ste tiene mayor y mejor receptividad de los conocimientos profesionales que los adultos o quienes estn privados de educacin bsica.
CAPTULO XIV

ALGUNOS CONTRATOS ESPECIALES 1. IDEA GLOBAL Dentro del gnero del contrato individual de trabajo, la legislacin colombiana presenta unos tipos especiales, que los he llamado as porque, por regla general, o

tienen modalidades propias, o el mismo texto les ha dado condiciones o requisitos nuevos propios que los caracterizan como contrato de trabajo. Es lo que ocurre con el contrato de trabajo a domicilio, con los contratos de trabajo de los agentes colocadores de plizas de seguros, con los agentes viajeros y con los trabajadores de los notarios y los registradores, entre otros. A DOMICILIO En lo atinente al contrato de trabajo a domicilio, est defmido por el Cdigo como el contrato individual de trabajo que tiene por objeto la prestacin de un servicio personal fuera del domicilio de la empresa y pudindose realizar por el trabajador, solo o acompaado por los miembros de su familia. Es para repetirlo, una de las excepciones que presenta la ley colombiana a la primera obligacin o elemento esencial del contrato, que consiste en la prestacin personal del servicio.
CONTRATO

2.

En el contrato de trabajo a domicilio, por su propia naturaleza, no es posible vigilar ni controlar la prestacin personal del servicio. Pero, adems, por virtud de la organizacin familiar, ese trabajo se presta generalmente por personas distintas de aquel que contrata. Sin embargo, la ley ha restringido ese grupo de ayudantes, si puede llamarse as, del contratante, al grupo familiar; de manera que mientras no se salga de tal grupo, lo sigue considerando como un contrato de trabajo y estimado como sujeto de la relacin jurdica a la persona que ha hecho el convenio con la respectiva empresa o empleador. Se ha discutido mucho, y este es el aspecto principal del contrato de trabajo a domicilio, si es un contrato de carcter civil que por razones de simple sensibilidad social se ha trasladado a las leyes del trabajo, o si es en realidad un con.^'; de trabajo, donde por naturaleza confluyen los elementos que la ley

considera rios para que exista un contrato de esa ndole.

necesa-

264

No se puede afirmar que las teoras y jurisprudencias colombianas hayan sido uniformes en el estudio del problema; pro el contrario, como ocurre con muchos temas de esta legislacin, que en el fondo es una cosa r 'leva para nosotros, ha habido contradicciones. DERECHO LABORAL COLOMBIANO

El Tribunal Supremo, durante algn tiempo, estim que se trataba simplemente de una serie de contratos ininterrumpidos de obra y, por consiguiente, tpicamente civiles que en razn de prestarse por determinadas personas en situacin econmica precaria la ley social lo haba recogido como el objeto de prestarle la proteccin especial y propia de los contrato de trabajo. Se funda la tesis en que los elementos que constituyen el contrato de locacin de obra, como lo define el Cdigo Civil, aparentemente se dan en el trabajo o contrato de trabajo a domicilio. En efecto, el objeto del contrato es la realizacin de una o varias obras, separada o conjuntamente, por un precio determinado cada una de ellas, y sin consideracin a la persona o personas que vayan a realizarlas. Y como stos son los elementos que, de acuerdo con el artculo 34, caracterizan lo que se llama el contratista independiente, que a su tumo es empleador de sus trabajadores, en principio y por su naturaleza, se encuentra fuera de los carriles del derecho del trabajo. Pero que, atendida la situacin econmica y social de quienes lo prestan, la ley del trabajo ha resuelto ampararlo como si se tratara de un contrato de trabajo. La segunda tesis se aparta de este pensamiento y sostiene que en el contrato de trabajo a domicilio existen todos lo elementos del contrato de trabajo; si bien es cierto que no es rigurosamente vigilada como lo es en el contrato ordinario, la ley restringe la amplitud de la ayuda a un grupo que es el familiar. Y, por otra parte, siempre considera o presume que el contratante, la persona que entra en relacin con el dueo de la empresa o del establecimiento, es quien, por lo menos en parte, realiza el trabajo, y por consiguiente considera y admite ese hecho como el primer elemento del contrato de trabajo. Adems, la subordinacin, que es el nervio del contrato ordinario de trabajo, se hace consistir en la obligacin que tiene el trabajador de cumplir la tarea de acuerdo con las instrucciones, en el tiempo y con la calidad que le son exigidas por

su empleador. Y se argumenta que el trabajador a domicilio, el que recibe materias primas para elaborar determinados trabajos, o determinadas obras, no puede hacerlas a su antojo ni puede inventar los modelos o calidades segn su gusto, sino que debe sujetarse en todos esos aspectos a las instrucciones que le imparta su empleador, quien, a su tumo, est sometido y somete al trabajador a las necesidades del comercio y de la demanda. En este aspecto s, el trabajador no puede separarse de las instrucciones que le dan, y se halla en condiciones de subordinacin, aunque en realidad no este obligado a obedecer reglamentos internos. Sin embargo , esto se explica, porque la institucin del reglamento supone la prestacin del trabajo dentro de los talleres de la empresa, y cuando ello no ocurre as, como no ocurre con los agentes viajeros y una serie de empleados que tambin son de planta pero que no desempean su oficio dentro de la empresa, no es posible exigir que la subordinacin se cumpla a travs del obedecimiento de esos reglamentos. 265 ALGUNOS CONTRATOS ESPECIALES Y, finalmente, en lo tocante a la remuneracin, tambin est presente el tercer elemento que la ley exige para todo contrato de trabajo, puesto que el que se emplea a domicilio recibe por unidad de obra una cantidad de dinero, que viene, en fin de cuentas, a arrojar una suma indeterminada, pero determinable, una vez finalizados la semana, la quincena o el mes, lo cual, de acuerdo con las leyes sobre salarios, representa la remuneracin del servicio. Como, segn tales normas, est puede ser por unidad de obra, o por tarea, o por sistema de participacin en las utilidades o por cualquiera otro que facilite en un momento dado la determinacin de lo que se le paga al trabajador por sus servicios, no hay duda alguna de que en el caso del contrato que nos ocupa se encuentra este tercer elemento. Tal ha sido el punto de la polmica sobre dicho contrato. ltimamente se puede decir que la jurisprudencia se ha inclinado a aceptar la segunda tesis, esto es, que no se trata de un contrato de naturaleza civil asimilado solo por razones de proteccin al derecho del trabajo, sino de un contrato de trabajo comn y corriente en lo esencial, con modalidades que la misma ley ha aceptado para no permitir su desfiguracin. En diferentes ocasiones el Tribunal Supremo examin este especial contrato de trabajo, para desentraar sus modalidades y establecer las pautas que normalmente deben seguirse para su establecimiento. Antes de la vigencia del Cdigo, y con apoyo en la legislacin de entonces, particularmente de la Ley 6a. de 1945, enfoc el estudio en los trminos siguientes:

"La Resolucin No. 395 de 1946, del Departamento Nacional del Trabajo, defini el contrato de trabajo a domicilio as: 'Para los efectos de la presente resolucin, entindese pro trabajador a domicilio el que ejecuta habitualmente un trabajo a jornal, por tarea, a destajo o por piezas, ya solo o ya con la ayuda exclusiva de los miembros de su familia, por cuenta de un empleador, en su propio domicilio, siempre que entre ste y el empleador, exista vnculo permanente y no ocasional, ni se trate de contrato para la ejecucin de una labor determinada sin consideracin a la persona o personas que hayan de cumplirla, y sin sometimiento a control del empleador'. El elemento del contrato de trabajo correspondiente al servicio personal, aparece ampliado en el trabajo a domicilio hasta la ayuda de los miembros de la familia del trabajador, por la naturaleza de la labor ejecutada en el domicilio, lo que hace que tal contrato de trabajo solamente desaparezca por la ayuda al trabajador cuando ella proviene de persona distintas a los miembros de la familia. El mismo concepto fue recogido por el actual Cdigo Sustantivo del Trabajo. El trabajador con quien se contrata el trabajo a domicilio es el responsable de la obra, y de all que con l se establezca la relacin laboral que no se desvirta por la ayuda de los miembros de la familia, pues la labor personal no desaparece, ya que los familiares slo pueden prestar ayuda pero no ser los ejecutores principales del trabajo. El recurrente alega, que por haber servido la demandante a otras personas no hubo contrato de trabajo, pues el servicio no fue exclusivo. Sobre tal punto se advierte que la ley no exige la exclusividad en el servicio, sino el vnculo permanente con el empleador. En sentencia de 3 de septiembre de 1951 se dijo: 266 DERECHO LABORAL COLOMBIANO 'En efecto, conforme al artculo 13 de la Ley 6a. de 1945, el rgimen de prestaciones sociales no se aplica a los trabajadores a domicilio cuando no tengan vnculo permanente con el empleador, que es cosa distinta a tener vnculo exclusivo con el mismo. Lo primero hace relacin al tiempo, para excluir las relaciones ocasiona-

les. transitorias, accidentales; lo segundo, se refiere al empleador nico, que es exigencia no establecida por la ley. Por el contrario, nuestra jurisprudencia ha registrado casos de contratos de trabajo con varios empleadores, y el nuevo Cdigo Sustantivo de la materia acept expresamente la coexistencia de tales contratos. En consecuencia, la prestacin de servicios a distintas personas por el trabajador a domicilio, exonerar al empleador o empleadores del reconocimiento de prestaciones en cuanto destruya el vnculo permanente con l o ellos, ms aquel Hecho, por si solo no produce tal exoneracin sino rompe dicha vinculacin permanente'. No es, pues, suficiente el reparo que la vinculacin coexisti con otras. El recurrente habla de la falta de sujecin a horario, para concluir de all la falta de contrato de trabajo. Pero hay necesidad de advertir que el trabajo a domicilio tiene modalidades propias y una de ellas es la falta de horario para entrada y salida del trabajo, falta que ordinariamente se reemplaza por la determinacin del tiempo dentro del cual debe entregarse la obra u obras. Esta corporacin, en sentencia del 9 de abril de 1948, dijo: '...para que pueda entenderse que no hay contrato de trabajo deben reunirse todas las circunstancias que seala la parte final del artculo 1. de la Ley 6a. de 1945; esto es, que se celebre sin consideracin a la persona que haya de ejecutar la obra respectiva, lo que quiere decir que ya no se trata de un servicio personal del trabajador, con lo cual bastara para que no se configurar el contrato, que no haya sujecin a horarios, reglamentos, etc., condicin esta que sobra desde el momento que no se realiza el trabajo personalmente. A contrario sensu, si la labor a realizar se encomienda intuitu personae, es decir, teniendo en cuenta las condiciones de quien la va a ejecutar, aun cuando no ocurre en el caso de que se efecta a domicilio, que, por su misma naturaleza, escapa a la fijacin de un horario determinado o un reglamento especial'. Y es que cuando la ley habla de sujecin a horarios, reglamentos o control, tratndose de la ejecucin de obra determinada, no est indicando precisamente que se requiera la concurrencia de todas estas condiciones, porque la conjuncin empleada, como disyuntiva que es, hace que la existencia de una cualquiera de ellas, relacionada con la primordial de ejecucin personal y directa de la labor, y el salario, configure el contrato de trabajo. De manera que si se establece que se

ha encomendado la confeccin de una obra determinada, en consideracin a las condiciones personales del trabajador, con una remuneracin y, adems, ella se lleva a cabo bajo el control especial del empleador, esto, bajo las instrucciones que se le den a aqul, y si la obra no es ocasional sino con carcter de permanencia, se tiene un verdadero contrato de trabajo. Ms como se afirma que el trabajador a domicilio est excluido de los beneficios de la ley, por la misma razn de que no puede sometrsele a horario fijo, y al mismo tiempo se hace referencia a la excepcin de que trata el artculo 13 de la 267 ALGUNOS CONTRATOS ESPECIALES Ley 6a. de 1945, cuando habla de los trabajadores a domicilio que no tenga vinculo permanente con el empleador, cabe observar que justamente por esa referencia se admite que en determinados casos puede existir tal vnculo entre esos trabajadores y un empleador. De consiguiente, es preciso estudiar, en cada caso, si por las circunstancias peculiares en que se realiza la labor, hay o no una relacin de trabajo de las que conllevan prestaciones a cargo del empleador. Pero como tesis general, se puede sentar la de que los trabajadores a domicilio, en determinadas circunstancias, gozan de las mismas garantas que los dems trabajadores. Cuando ejecutan su labor personalmente y lo hacen bajo las instrucciones o el control del empleador, aun cuando no estn sometidos a horarios jos, no dejan de tener la calidad de trabajadores vinculados al empleador, amparados por las disposiciones legales. Vale decir, que no es condicin sine qua non para que haya contrato de trabajo. que se realice la labor dentro de un espacio de tiempo determinado, pues ste no es elemento esencial para estructurarlo. No hay, pues, necesidad absoluta de horario en el contrato de trabajo a domicilio, y por ello el cargo no puede prosperar"'. Hasta aqui la jurisprudencia se ocupa propiamente de las modalidades dentro de las cuales es posible, a la luz de la ley y de los hechos, determinar la existencia de un contrato de trabajo a domicilio, analizando cada una de las peculiaridades

frente a los llamados o conocidos como elementos comunes y propios de un contrato de trabajo. Pero reviste importancia especial el examen de la naturaleza jurdica misma de dicho contrato o sea, desarrollar la cuestin antes planteada de si se trata de un contrato que por su propia idiosincrasia es de trabajo, o simplemente de una similitud realizada con propsitos de proteccin y fines de sensibilidad social. A llenar este vaci vino una trascendental doctrina sentada por el mismo Tribunal Supremo el 3 de septiembre de 1955, al desatar el recurso de casacin propuesto en el juicio de L.B. de B. contra L. de B. En esta ocasin, la opinin de la Sala no fue unnime, y el seor magistrado Alejandro Crdoba, dej la suya en un interesante salvamento de voto que se trascribir ms adelante, para que se conozca claramente las disposiciones doctrinarias, dice as la sentencia: "El contrato de trabajo a domicilio surgi como figura jurdica individualizada con el Decreto 2350 de 1944. A partir de la vigencia de este estatuto (16 de octubre de dicho ao), los trabajadores a domicilio quedaron expresamente amparados por el rgimen prestacional e indemizatorio ordinario, con excepcin de aquellos trabajadores a domicilio que no tuvieren vnculo permanente con el empleador ni cuya actividad pudiera ser vigilada o controlada por ste (artculo 9., ordinal 1. del Decreto Ley 2350 de 1944). Posteriormente, la Ley 6a. de 1945, continu el rgimen de proteccin a esta actividad laboral, con la nica excepcin de los 'trabajadores a domicilio que no tuvieren vnculo permanentemente con el empleador (Ley 6a. de 1945, artculo 13, ordinal 1.). El concepto de trabajador a domicilio cobijado por la legislacin social, fue definido luego por el artculo nico de la Resolucin 395 de 1946 del Departamento ' Casacin, julio 28 de 1952, Edelmira C. de Martnez vs. Lanhud Hermanos. 268 DERECHO LABORAL COLOMBIANO Nacional del trabajo, al decir que se entiende por tal a quien 'ejecuta habitualmcnte un trabajo a jornal, por tarea, a destajo o por piezas, ya solo, ya con la ayuda exclusiva de los miembros de su familia por cuneta de un empleador, en su propio domicilio, siempre que entre ste y el trabajador exista vnculo permanente y no ocasional, ni se trate de contrato para la ejecucin de una labor determinada sin

consideracin a la persona o personas que hayan de cumplirla, y sin sometimiento a control del empleador'. Finalmente, el artculo 89 del Cdigo Sustantivo del Trabajo dice: 'Hay contrato de trabajo con la persona que presta habitualmente servicios remunerados en su propio domicilio, sola o con la ayuda de miembros de su familia por cuenta de una empleador'. Y el artculo 6. del Decreto 210 de 1953 desarrolla el principio legal anterior, expresado: 'Se entiende que existe contrato de trabajo, al tenor de lo dispuesto en el artculo 89 del Cdigo Sustantivo y para los efectos del presente Decreto, cuando aparezca plenamente establecido que el trabajador o trabajadores a domicilio reciben del empleador materias primas o elementos destinados a ser manufacturados y expedidos por cuenta de ste ltimo'. Como puede observarse de las disposiciones citadas, el rgimen laboral colombiano distingue implcitamente entre el trabajo a domicilio autnomo y el subordinado, y de acuerdo con la doctrina, considera este ltimo como una de las formas de contrato de trabajo, cuando rene los siguientes requisitos: a) que se preste personalmente el servicio por el trabajador en su domicilio, solo o con ayuda de su familia, lo cual hace que el contrato sea en esencia intuito personae: b) que el trabajo sea por cuenta de un empleador, es decir, que el trabajador realice su actividad de produccin no por cuenta propia y libremente, sino con sujecin a los encargos de quien ha contratado sus servicio, y c) que el trabajo sea habitual, es decir, que consista en una actividad ordinaria y repetida de servicios y no simplemente ocasional, espordica o accidental. Este fenmeno de la habitualidad o repeticin sucesiva en el tiempo enlaza los diversos espacios de actividad laboral comprendidos entre el encargo y la entrega de las obras y les da la unidad que permite presentar la relacin como una sola, no obstante la soluciones de continuidad, que en la actividad ordinaria, pudiera existir entre uno y otro encargo. Algunos autores niegan la presencia del elemento subordinacin en el trabajo a domicilio tal como concibe a ste la legislacin laboral colombiana, observando que el empleador no puede vigilar ni dirigir la actividad laboral, desde luego que el trabajador la ejecuta en su mismo domicilio, la organiza segn su personal criterio tcnico, sin sujecin a horarios ni reglamentos, y soporta en cierta parte los riesgos del trabajo, puesto que la obra puede ser rechazada si no se

conforma exactamente a los modelos e instrucciones de quien la encarga. Pero es que esas manifestaciones de subordinacin cuya ausencia se anota en el trabajo a domicilio de que se viene hablando, son parte pero no todo el fenmeno de dependencia, el cual adquiere en esta modalidad laboral maneras propias, que si bien no alcanzan las mismas caractersticas formales del trabajador que acta ALGUNOS CONTRATOS ESPECIALES --' en la fabrica o locales del empleador bajo su inmediata direccin y vigilancia, s son suficientes para constituir una relacin subordinada entre el trabajador a domicilio y su empleador. As lo reconoce de manera franca la doctrina imperante de los tratadistas, como pasa a verse; Ramrez Gronda advierte: 'De toda evidencia es que la nota subordinacin adquiere en el trabajador a domicilio formas propias de concretarse. Tan propias que muchos autores se resisten a reconocer su presencia, desde que el empleador -se dice- no puede vigilar ni dirigir el trabajo... Pero es que la facultad que se reconoce al dador de empleo de dar instrucciones y de fiscalizar el trabajo y la opuesta obligacin que tiene el tomador de trabajo de acatarlas, puede revestir las ms diversas modalidades'2. Unsain. citado por Ramrez Gronda, dice: 'Bien que en forma ms dbil el elemento de direccin juega tambin en el obrero a domicilio, ya que en la realizacin de la obra encomendada debe ajustarse a las instrucciones del empresario. Para Pozzo3, la autonoma del trabajador no existe en esta clase de labores. Aparentemente el trabajador a domicilio es autnomo y dueo de trabajar como quiera; en realidad, sin embargo, depende del empleador, quien la fija la tarea, le entrega materiales y le seala el tiempo para la realizacin. Como se ve, la dependencia no es slo econmica, lo cual, a nuestro juicio, no bastara para indicar la subordinacin, sino que tambin es tcnica y jurdica... Lo que interesa para garantizar la subordinacin, es la existencia de un poder de direccin del empleador que implique la facultad de determinacin de la tarea a realizarse mediante sus instrucciones y el derecho consiguiente de fiscalizacin. Y esta facultad existe indudablemente en el trabajo a domicilio...'. Garca Martnez4, encuentra igualmente en esta actividad la nota de subordinacin pues los empleados y obreros que trabajan a domicilio son verdaderos locatores operarum como los que trabajan en el propio local del empleador y bajo su vigilancia. Para Barassi5, el trabajador e domicilio est en el mismo plano que el 'trabajador externo' subordinado, respecto del cual, no hay que descartar, ni el poder directivo, ni el de control, aun cuando ste resulte de hecho ms limitado; se acenta la relacin de subordinacin, pero no se excluye. Cabanellas6 acepta, como Deveali, que existen 'casos en que la actividad del trabajador a domicilio es sustancialmente idntica a la del trabajador subordinado, ya que, si bien es verdad que no existe horario, tambin lo es que el trabajador tiene la obligacin de ejecutar tanto el y como el que le corresponde a una jornada

normal; tiene la obligacin, expresa o implcita, en la naturaleza del trabajo, de ejecutarlo personalmente; no tiene la posibilidad material de trabajar simultneamente, por cuenta de terceros, puesto que toda su actividad est ya prcticamente empeada; recibe una paga a destajo que, en base a las tareas ejecutables, corresponde a un sueldo fijo; trabaja fuera de la vigilancia directa del empleador, pero Contrato de Trabajo, pg. 156. Pozzo, Derecho del Trabajo, tomo i, pg. 477. GARCA MARTNEZ, uEl Contrato de Trabajo, pg. 184. BARASSI. Tratado de Derecho del Trabajo, tornoi, pgs. 416 y 4)7. CABANELLAS. Tratado de Derecho Laboral, tomo n, pg. 896. 270 DERECHO LABORAL COLOMBIANO tiene la obligacin de conformarse a instrucciones tan detalladas, como las que el empleador podra dar si vigilar directamente el trabajo en su establecimiento, siendo responsabilizado por su inobservancia en el momento de la entrega del trabajo'. Y agrega Deveali7: 'Es el caso de la costurera que, en lugar de coser durante 8 lloras en una mquina ubicada en el establecimiento del empleador, hace el mismo trabajo en su hogar, sirvindose de una mquina suya o que le ha sido proporcionada por aqul; trabajando personalmente, de manera exclusiva para l, en forma continuativa y percibiendo una retribucin a destajo calculada con base en el trabajo que puede ejecutarse en una jornada y al sueldo fijo correspondiente. A pesar de las apariencias en contrario, no hay ninguna razn seria para diferenciar a esta obrera de las otras que trabajan en el establecimiento y para negarle aquel amparo de que gozan estas ltimas. Es necesario, por lo tanto, concluir que tambin en el campo del trabajo a domicilio, puede existir casos de trabajo subordinado'; y cuando este carcter existe, no se ve porqu deba negarse la aplicacin de las leyes respectivas slo porque el trabajo es prestado fuera del establecimiento del empleador. En la legislacin anterior al Cdigo, el vnculo de dependencia en el contrato de trabajo a domicilio fue advertido de manera expresa por el Decreto 2350 y por la resolucin 395, pero aun cuando estas normas no lo hubieran destacado tan manifiestamente, la subordinacin se daba como consecuencia directa y racional de los elementos de trabajo personal, por cuenta ajena y de manera habita!, ya
RAMREZ GRONDA, 7

analizados, pues en virtud de ellos se produce una actividad sistemtica, de naturaleza habitual, que faculta al dador del trabajo para determinar el contenido de las prestaciones singulares, la forma como deben realizarse, el plazo en que deben ejecutarse y para ejercer su funcin fscalizadora el recibo de cada tarea; y el trabajador, correlativamente, encuentra limitada su iniciativa personal, est sometido a un deber de obediencia, pues tiene que observar las instrucciones que recibe de aqul, sujetarse a los modelos que se le suministren, a los plazos de entrega que se fijen, al sistema de pagos que se establezca. A partir de la vigencia del Cdigo Sustantivo del Trabajo, el problema ya no admite duda jurdica sobre la naturaleza subordinada de esta relacin, pues el estatuto, superando toda discusin doctrinaria al respecto, incorpor el trabajo a domicilio, en las condiciones del artculo 89. entre las figuras del contrato laboral, lo cual implica que al jurisprudencia, al investigar en este campo, no puede desviarse de los presupuestos generales que informan el contrato de trabajo, entre los cuales est como determinante esencial el de la subordinacin, sino que, por el contrario, en su funcin de interpretar y aplicar norma tan estrecha, debe empearse en encontrar y destacar las manifestaciones de dependencia que presenta esta figura contractual de trabajo, en la forma como se ha dejado expuesto anteriormente, y dejar sentado, como una afirmacin acorde con el derecho positivo, que no obstante la aparente autonoma del trabajador a domicilio de que se viene tratando, los grandes factores que forman la relacin subordinada se hayan presentes. aun cuando atenuados por la forma misma como se desarrolla tal actividad.
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DEVEALI. Lincamientos

de Derecho del Trabajo, pg. 276.

271 ALGUNOS CONTRATOS ESPECIALES Es evidente que la situacin jurdica de la actora aparece regulndose entre el 2 de mayo de 1945 y el 14 de julio de 1946, por el ordinal 1. del artculo 13 de la Ley 6a. de 1945; del 15 de julio de 1946 (fecha de la vigencia de la Resolucin 395 de 1946) al 31 de diciembre de 1950, por el mismo ordinal de la Ley 6a. en armona

con el artculo nico de la Resolucin 395 de 1946, y del 1 de enero de 1951 al 17 de marzo de 1952, por el artculo 89 del Cdigo Sustantivo del Trabajo. Pero, como lo estudiado anteriormente lleva a concluir que el concepto del trabajo a domicilio no ha variado en sus presupuestos fundamentales desde el Decreto 2350, bien pudo el sentenciador, sin quebrantar el artculo 490 del Cdigo Sustantivo del Trabajo (vigencia del estatuto), servirse de un solo anlisis probatorio para deducir las consecuencias jurdicas en todo el lapso laborado por la actora, tanto ms, si se advierte en contrario de lo que sostiene el recurrente, que la legislacin anterior al Cdigo, si exista desde 1946 una definicin expresa del trabajador a domicilio dada por el artculo nico de la Resolucin 395, sobre la base la vnculo permanente que traa la Ley 6a. y de la habitualidad en el trabajo que consagr luego el Cdigo. El Tribunal, al decidir sobre la naturaleza jurdica de la relacin que lig a las partes de esta litis, expres: 'El artculo 89 del Cdigo Sustantivo del Trabajo establece al existencia del contrato de trabajo entre quien realice labores por un precio en su propio domicilio y la persona que las encargue, siempre y cuando sea habitual la ejecucin de esas labores. Se trata, pues, de una modalidad especial del contrato de trabajo, ya que lo ordinario es que el asalariado realice su tarea en el lugar que le indique el empleador. En lo dems, la continuada dependencia del trabajador respecto del empresario, se sustituye en esta forma del contrato por la habitualidad en la prestacin del servicio, sin que de otra parte sea indispensable que el operario ejecute por s mismo toda la tarea ni que haya exclusividad de servicios para un empleador. "En este caso, aparece que la seora B. de B. realiz trabajos de costura durante varios anos para el almacn de la seora N. Tambin aparece que las costuras se le entregaban cortadas y con los materiales del caso y que los precios de las obras los lijaba el almacn.

"Los anteriores datos permiten establecer la existencia del contrato de trabajo a domicilio entre las partes, desde luego que si las labores de la demandante se prolongaron por varios aos, resalta la habitualidad en el servicio que exige el artculo 89, sin que la desvirten las cortas interrupciones encontradas por el perito doctor P. Daz, ya que el texto legal habla de habitualidad y no de continuidad. Adems, segn qued visto, la actora reciba por sus trabajos un precio determinado' ". ' Contra la tesis central del fallo anterior, el salvamento de voto se produjo para hacer las siguientes afirmaciones. "Pero en tales circunstancias no se produce la subordinacin propiamente, sino una serie de contratos de obra. ni la sujecin a los trminos del contrato puede -19 272

DERECHO LABORAL COLOMBIANO

entenderse como subordinacin laboral, ya que la dependencia consiste en la obligacin de someterse a las rdenes que resulten de la facultad de direccin del empleador, pero en ningn caso radica en las obligaciones emanadas de la misma celebracin del contrato, porque entonces habra subordinacin en todos los contratos, y ese elemento no servira para individualizar la relacin laboral subordinada, que tiene entidad jurdica propia. En todos los contratos los contratantes estn sujetos al cumplimiento de las obligaciones que resultan del convenio, pero en el laboral existe una obligacin de obedecer las rdenes que se produzcan en el desarrollo del contrato". Sobre tal diferencia tambin se produjo sentencia del Tribunal Supremo del Trabajo enjuicio A. Morales B. contra la Junta de Asistencia Social de Santander, en la cual, con fecha 9 de diciembre de 1952 se dijo: "Lo que debe estar subordinado es el servicio del trabajador, es decir, lo que depende de las rdenes es la ejecucin misma de la labor, pero no se puede entender que por existir deberes hay una subordinacin que configura vinculo laboral, pues si todos los contratos sirven para que nazcan obligaciones, se comprende que los

contratantes quedan subordinados al cumplimiento de ellas sin que por tal cosa haya contrato de trabajo, en el cual la dependencia es continuada porque hay la obligacin de obedecer las rdenes que el empleador indique para la prestacin del servicio. Es necesario tener en cuenta esta diferencia, por lo cual se ve que el seor Morales est subordinado a determinadas condiciones que se pactaron al celebrar el contrato, pero que no tena dependencia en cuanto a la manera de operar sino en cuanto al resultado de su operacin para que diera cumplimiento a lo convenido. Cuando la definicin del Cdigo Sustantivo habla de que el trabajo se ejecuta por cuenta de su empleador, est haciendo la diferencia entre el trabajo a domicilio y el trabajo familiar, que no es econmicamente dependiente, pero de ninguna manera est sealando una subordinacin jurdica de tipo laboral. "En el campo de la doctrina hay discrepancia porque para algunos autores la dependencia econmica es el factor determinante del trabajo subordinado, y all pueden encajar el trabaja a domicilio, mientras para otros es la subordinacin jurdica laboral emanacin del derecho de dirigir al trabajador por lo cual considera autnomo al trabajador a domicilio. Pero la situacin de tales trabajadores ha obligado a que las diversas legislaciones hayan buscado la proteccin para ellos y hayan superado la discusin terica, como lo dice la sentencia, pero no en el sentido de resolver que solamente hay proteccin para tales operarios cuando tienen subordinacin, que seria lo excepcional, sino asimilando la situacin de tales trabajadores a los verdaderamente subordinados, para los solos efectos de que se encuentren amparados y es as como nuestro Coigo dice que hay contralo de trabajo con los que laboran a domicilio, cuando se renen varias condiciones entre las cuales no se encuentra la subordinacin. Decir que para la existencia del contrato de trabajo a domicilio es necesaria la subordinacin, pero no la definida por el artculo 23 del Cdigo, sino una muy ALGUNOS CONTRATOS ESPECIALES -

especial que no est comprendida en la definicin legal, no es aclarar la situacin jurdica de Jos trabajadores, sino complicar los litigios por la discusin de una subordinacin que no corresponde al concepto del legislador, el cual ha dicho expresamente que, reunidos determinados requisitos existe contrato de trabajo a domicilio, sin que se haya referido en manera alguna a la subordinacin laboral. "No comparto tampoco, como es natural, la aplicacin de los conceptos contenidos en la sentencia al caso concreto en ella estudiado; me aparto tambin de algunas apreciaciones sobre las prestaciones reclamadas, sobre lo cual cre ms oportuno tratar en la discusin de la sentencia de instancia, y finalmente, no creo conveniente comisionar al Tribunal Seccional para la prctica de una prueba que se ha de practicar el Bogot y que el Tribunal Supremo debe conocer directamente para fallar como tribunal de instancia". Pero en el trabajo a domicilio, por la misma forma como se presta, hay dificultades para su control y para su prueba, que la ley ha querido prever y superar. En lo referente al punto del control, la ley exige que todo empleador que ocupe trabajadores a domicilio debe llevar unos libros especiales en donde consten varios datos: en primer lugar, los nombres de los contratantes a domicilio; en segundo lugar, sus direcciones; en tercero, la cantidad del trabajo que hacen, por unidad de tiempo, es decir, por da, por semana o por mes; la poca en que se les dan las materias primas, las clases de stas que se le entregan y el precio que se paga por unidad de obra. As y mediante esos libros especiales, puede demostrarse en cualquier momento las modalidades del contrato, tales como el tiempo de duracin, etc. Pero tambin se prev que esos libros no se lleven; ese hecho, desde luego, puede ser sancionado como para otros muchos casos, con multas impuestas por los inspectores de trabajo; pero, adems, se obliga a los empleadores a entregar una libretas especiales a los trabajadores a domicilio, para que se hagan all los registros esenciales, que en un momento dado sirvan para demostrar la existencia del contrato y sus pormenores y modalidades. En lo relativo a las prestaciones o garantas a que tienen derecho los trabajadores a domicilio, debemos observar dos cosas: en primer trmino, que, no obstante que el trabajo a domicilio no slo se presta por el contratante mismo sino por las personas de su familia, no son stas sino la persona la del contratante quien est directamente amparado por las prestaciones sociales; por ello no puede alegar un pariente del contratante que. por haber estado ayudndolo, l tambin est vinculado por el contrato. En esta forma la ley ha querido proteger al ncleo familiar, pero contrayendo el sujeto de la obligacin a la persona del contratante, de suerte que solamente l puede reclamar para s las prestaciones sociales. Y en segundo lugar, que esas prestaciones son las mismas que se establecen para todo contrato de trabajo, atendiendo naturalmente a las limitaciones de capital que se indican para el pago de determinadas obligaciones.

En ltimo trmino, debemos tratar sobre dos aspectos contenidos en el texto del artculo 89, los cuales se refieren al concepto de grupo familiar, o de familia, de que puede ser ayudado el contratante para el cumplimiento de sus obligaciones, y a los medios de probar la calidad de los miembros de ella. 274 DERECHO LABORAL COLME LAO Por cuanto nada dice sobre estos dos aspectos el mencionado texto, parece razonable acogerse a los principios generales del derecho comn sobre el particular, y segn los cuales se consideren como integrantes de una familia lo cnyuges, los ascendientes y descendientes, los hijos adoptivos y los colaterales hasta el grado de vinculacin reconocido por las leyes civiles. Y referente al segundo aspecto, en todos los casos en que se discuta dentro de un juicio laboral el parentesco de alguna de estas personas con el sujeto del contrato de trabajo, deber recurrirse a las pruebas idneas sobre el estado civil, que no son otras que las actas de origen eclesistico o civil que lo acrediten, o a las supletorias que sean admisibles en cada caso. As lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia cuya sala laboral, en sentencia del 12 de julio de 1960, y con ponencia del magistrado Jos Joaqun Rodrguez, dijo lo siguiente: "La convivencia bajo el mismo techo contribuye sin duda a destacar la vinculacin familiar, pero no tiene sta su fuente en la ocurrencia de tal hecho sino en los lazos de parentesco, de modo que el requisito legal de que al trabajador ayuden los miembros de su familia no desaparece porque todos o cualquiera de ellos residen en lugares distintos del domicilio de aqul. El artculo 89 del Cdigo Sustantivo del Trabajo no habla de convivencia entre los componentes del grupo familiar. Debe entenderse por familia, para los efectos del citado artculo 89, el cnyuge, los ascendientes y descendientes sean legtimos o naturales, los hijos adoptivos y los padres adoptantes, los colaterales hasta el cuatro grado y los afines hasta el segundo grado"8. 3.
CHOFERES DE

SERVICIO FAMILIAR

Es otro de los contratos especiales y se entiende que en lo tocante a los choferes citado quedan incorporados al servicio domstico. En lo referente a muchas prestaciones, y sobre todo en lo relacionado a la jomada de trabajo, la ley hace una distincin entre trabajadores de servicio domstico y de empresas propiamente dichas. Sobre el contrato de trabajo con los choferes de servicio familiar, dice el artculo 103: "Se le aplican las disposiciones establecidas para trabajadores domsticos, pero la cesanta, las vacaciones remuneradas, y el auxilio en caso de enfermedad no profesional se les liquidarn en la forma ordinaria". El rgimen de prestaciones para el servicio domstico es muy precario; tiene derecho a una cesanta que equivale a 15 das por ao de servicio, y aun auxilio por enfermedad no mayor de un mes. No hay rgimen de accidentes de trabajo; no hay indemnizacin por enfermedades profesionales; no se aplican muchas de las reglas Gaceta del Tribunal Supremo, ao 1952. 275 ALGUNOS CONTRATOS ESPECIALES que son propias del contrato de trabajo, porque el grupo familiar no ha sido considerado por la legislacin del trabajo como una entidad econmica, aunque algunos autores sostienen que la sociedad conyugal no es otra cosa, para los efectos del derecho del trabajo, que una sociedad con un reducido capital que, como cualquiera otra, debe responder por los derechos y las garantas sociales del servicio domstico. Pero en un medio como el nuestro, esa teora no ha tenido acogida y se ha sostenido ms bien al servicio domstico de dentro de un rgimen bastante estrecho en materia de garanta social. En realidad de verdad, lo que en este aspecto establece el inciso 1. del artculo 4. del Decreto 617 de 1954, reformatorio del primitivo artculo 103 del Cdigo, es una excepcin que se refiere exclusivamente a estos trabajadores del servicio domstico, excepcin que seguramente se inspir en la circunstancia de que cuando el ncleo o grupo familiar est en condiciones de sostener un empleado especial de esta naturaleza, es representativo de un poder econmico superior al normal, est

fuera de lo comn, y permite asignarle cargas sociales un poco ms gravosas que las que benefician al resto del servicio domstico. Sin embargo en lo tocante al personal de este servicio, incluyendo los choferes, el inciso 2. de la norma citada vuelve al sistema restrictivo que hemos venido comentando, al establecer que, cuando respecto de ellos, el contrato de termina por el medio que indicaba el artculo 48, el preaviso que debe drseles es solamente de siete das, lo cual significa que cuando dicho preaviso se sustituye por dinero, el valor de ste equivaldra solamente a siete das de salario. Esta situacin no ha sido alterada por las normas actuales. Los anteriores son los casos especiales de contrato de trabajo que trae el Cdigo. Falta dentro de l, ms no en la doctrina, algunos muy importantes, por ejemplo, el rgimen de los contrato de trabajo con los que ejercen profesiones liberales, y el rgimen que se denomina de "altos empleados". Hay legislaciones como la alemana, la francesa, la mexicana, en donde las profesiones liberales y los altos empleados tienen un tratamiento especial para admitir con ellos slo en determinados casos el contrato de trabajo, porque se considera que esos individuos, por la naturaleza del trabajo que desempean y por el sitio que ocupan en la sociedad, no corresponden a la clase trabajadora, sino que merecen el amparo especial de la legislacin del trabajo slo en cuanto su actividad sea realmente subordinada. 4. DOMSTICO En el segundo Volumen de nuestra obra PRESTACIONES SOCIALES DEL SECTOR PRIVADO se describe y analiza este caso especial y difcil, por lo cual es intil que nos detengamos en esta materia. Pero es importante anotar varias cosas a su respecto. Se trata prcticamente de una modalidad de trabajo en extincin, porque cada vez es ms escaso y de peor calidad. Muchos factores, pero especialmente la lenta industrializacin del pas, el trabajo informal y el deseo de libertad de estos 276 DERECHO LABORAL COLOMBIANO trabajadores, es decir, de no sujecin a la disciplina familiar, ha contribuido lgicamente a su escasez, de un lado, y a su encarecimiento, en otro. De otro lado, la legislacin, con las mejores intenciones protectoras, lo ha reglamentado en tal forma que lo aleja totalmente de su funcionamiento practico, es decir, de la realidad. Un trabajador de esta clase, llega cuando menos se piensa. Nunca hay con el contrato escrito y el arreglo siempre es verbal. Abandona el trabajo cuando lo estima conveniente y en la mayor parte de las veces sin avisar, es destituido intemEL SERVICIO

pestivamente, de manera que las reglas sobre duracin presunta o fija de los contratos, que la ley fija, son absolutamente inaplicables. Esta circunstancia, agregada en papeleo engorroso e intil del seguro social para recibir y sacar afiliados, hace prcticamente intil el sistema de proteccin establecido y concluye en que los trabajadores quedan desprotegidos. La nueva ley de seguridad social (100 de 1993) los incorpora al sistema bajo las mismas condiciones establecidas por la ley especial anterior de 1988, que seguramente producir los mismo efectos cuasi-nulos que se observan en el rgimen actual. Para impedirle, una nueva reglamentacin debera reducir al mnimo los requisitos de afiliacin, quizs a una simple informacin dada al seguro por el responsable del grupo familiar, que apenas contenga nombre, identidad, y fecha de ingreso, para con ese solo informe sea incorporado al sistema y comience a correr el rgimen de cuotas. Y esto, cuando haya transcurrido un plazo prudencial de trabajo, por ejemplo, seis meses, que haga presumir una duracin del mismo, debiendo entonces el empleador pagar el valor de las cuotas corridas. Pues, repito, mientras la realidad vaya por un camino y la ley por otro, ser muy difcil una convergencia til que redunde en una real proteccin. Desde luego estos comentarios no seran aplicables a los muy contados casos en que sujetos activos de este servicio han permanecido al servicio de un mismo patrono, casos en los cuales si podran funcionar las reglas comunes del contrato. Pero aun en ellos, sera necesario y es urgente facilitar la manera de que los empleadores correspondientes pagaran al Instituto, mediante un arreglo, la totalidad de las cuotas correspondientes al tiempo servido dentro de la vigencia de las leyes, para que al sobrevenir el retiro con la muerte de un trabajador de este grupo, generara, como para los corrientes, todos los derechos y prerrogativas establecidas en la ley. 5. AGENTES COLOCADORES DE PLIZAS DE SEGUROS - CDIGO y LEY 50 DE 1990 Es uno de los contrato ms atpicos del derecho laboral, por la situacin misma en que trabajan estos individuos, y ha sido regulado por una legislacin que presenta algunas dificultades e incongruencias. En 1945, por exigencia apremiante de los trabajadores de la compaas de seguros, se haba dictado una norma general, conforme a la cual haba contrato de trabajo entre esos agentes colocadores que tuvieran carcter general o local, y las compaas, con la sola condicin de que se dedicaran exclusivamente a esa labor en las compaas aseguradoras (artculo 72). 277

ALGUNOS CONTRATOS ESPECIALES Por medio del Decreto Reglamentario 1787 de junio 17 de 1946, se reglamento aquella norma, y en el artculo 1. se defini el sentido de la dedicacin exclusiva a que ella se refera, en estos trminos: "La dedicacin exclusiva a la labor de colocacin de plizas de seguros, a que se refiere el artculo 72 de la Ley 6a. de 1945, es la prestacin personal de ese servicio por el agente, mediante una remuneracin, bajo la continuada dependencia de una o ms compaas de seguros en forma que le embargue normalmente la mayor parte de la jomada de trabajo". Esta norma hubiera sido suficiente, y mejor, a nuestro juicio, para resolver los problemas que se presentaran, pues se ajustaba a la presuncin del artculo 20 del Decreto 2127 de 1945, conforme a la cual toda prestacin personal de servicios se presuma realizada en virtud de un econmica de trabajo, y dejaba a los empleadores, en cada caso, la obligacin de demostrar la inexistencia de la "dedicacin exclusiva". Sin embargo, el resto del estatuto reglamentario de que se habla, opto por un criterio diferente, estableciendo varias condiciones y requisitos que posteriormente fueron reafirmados en lo esencial por el Cdigo del trabajo. Y as, en 1950, al expedirse ste, se dict la reglamentacin que est contenida en los artculos 94 y siguientes, el primero de los cuales dice asi: "Hay contrato de trabajo con los agente colocadores de plizas de seguros, que tengan carcter general o local, cuando dichos trabajadores se dedican personal y exclusivamente a esta labor en compaas de seguros, bajo su continuada dependencia, mediante remuneracin y no sustituyan por s mismos una empresa comercial". De esta definicin se deduce que la reglamentacin del contrato con los agentes colocadores de plizas se apartaba fundamentalmente de la que tiene el contrato general del trabajo. En primer lugar, al establecer que la dedicacin debe ser exclusiva, se estableca una excepcin al principio que habamos estudiado ya, conforme al cual la legislacin colombiana no exige el requisito de la exclusividad, o profesionalidad. Al exigir la exclusividad, como lo hace el artculo 94, y adems de los requisitos generales del articulo 23, al agente deba demostrrsele que no se

haba dedicado exclusivamente al oficio de colocar plizas, para probar que no estuvo vinculado por contrato de trabajo. El artculo siguiente, que tambin indicaba un distanciamiento de los principios tcnicos legislativos, dice por oposicin, cuando no hay contrato de trabajo; o sea, que no se satisfizo con aumentar lo requisitos generales, sino que, adems, dijo cundo no poda haber ese contrato. Fuera del requisito de exclusividad, estableca el de que los trabajadores no constituyan por si solos una empresa comercial. Tambin un excepcin de los principios generales, porque nada se opone, dentro de la legislacin ordinaria y dentro de la practica, a que un trabajador o una persona que tiene negocios propios, sea a la vez asalariado de una empresa o de un empleador. 278 DERECHO LABORAL COLOMBIANO Durante la poca en que el derecho del trabajo fue considerado estrictamente como un derecho de clase, como un conjunto de normas dedicadas a proteger a la clase asalariada, por ser pobre, por ser econmicamente desvalida, esa nocin era aceptable. Pero, como lo advertimos ya, ese factor ha ido desapareciendo tambin en el derecho del trabajo, y lo que ahora defiende la legislacin laboral es el hecho del servicio personal subordinado, sin atender a consideraciones de otra ndole, y ello hasta el extremo de que los llamados "altos empleados" o altos funcionarios de las empresas, que por su naturaleza no son gente pobre, ni pertenecen a la clase proletaria, en muchas ocasiones estn vinculados por un contrato de trabajo y exigen que se les apliquen las garantas de la legislacin social. Aqu sin embargo, se haca tambin una excepcin para prohibir al agente colocador de plizas de seguros el que constituya por s mismo una empresa comercial, El artculo 94 no deca si esa empresa comercial deba tener por objeto, para que se considerara como impedimento del contrato, el negocio de colocar plizas, o si se trataba de una empresa comercial de cualquier ndole, aunque no se refiriera al oficio de colocar plizas. Pero el artculo siguiente aclaraba el problema al establecer de forma radical que, quien desee ampararse por este tipo especial de contratos, no puede tener negocio de ninguna naturaleza. En estos dos aspectos fundamentales es en lo que se apartaba la definicin, la concepcin legal del contrato con los agentes colocadores de plizas, de la concepcin general sobre el contrato de trabajo. El inciso segundo agregaba:

"No hay contrato de trabajo con los apoderados, representantes, gerentes distritales, directores, agentes y subagentes generales o locales, cualquiera que sea el nombre con que se le designe, y que bajo su responsabilidad y en consideracin a una comisin o subvencin, organizan, manejan o dirigen los negocios de seguros de determinada compaa en todo el pas o en determinada regin, con libertad para dedicarse a otra u otras actividades o negocios, aun en el caso de la compaa de la cual son apoderados, agentes, etc., les permita o les prohiba trabajar al servicio de otras compaas aseguradoras". La disposicin era categrica y excluyente, en forma que no permita a esta clase de agentes dedicarse a labores distintas ni a negocios diferentes ni aun en el caso -agregaba el texto- de que el contrato que han celebrado les permita o les prohiba dedicarse a otros negocios. Esta situacin hay que entenderla respecto a la condicin especial de los agentes colocadores de plizas; no es normal dentro dei contrato de trabajo; se tendra como una clusula ineficaz y, por consiguiente, imposible de aplicar por el juez, una estipulacin que prohiba al trabajador dedicarse a otra labor, celebrar contrato de trabajo con otro empleador, o tener su propio negocio. Eso esta descartado en 279 ALGUNOS CONTRATOS ESPECIALES los principios generales; pero aqu el gobierno -puesto que no se puede hablar del legislador, ya que ste es un decreto del estado de sitio-, resolvi lo contrario, es decir, no slo establecer la profesionalidad, sino la imposibilidad de que el agente se dedique a negocios distintos. La presuncin consagrada en el artculo 95 era tambin bastante alejada de la establecida pro el contrato general en el artculo 24, segn la cual, "se presume que toda relacin de trabajo personal est regida por un contrato de trabajo", o sea que basta demostrar la prestacin de un servicio personal para que se presuma que se trata de un contrato de trabajo, y por consiguiente, el empleador o la empresa afectada, en un momento dado, debe demostrar que no lo es. Aqu esta presuncin estaba sometida a una serie de requisitos especiales, sin cuya demostracin no se poda tener como existente el contrato de trabajo. Por ello, el artculo 95 estableca lo siguiente:

"Se presume que el agente colocador se ha dedicado exclusivamente y bajo continuada dependencia a la labor de colocacin de plizas cuando produzca: a) En seguro de vidas individual, un monto mnimo neto de setenta y cinco mil pesos ($ 75.000) de valor asegurado y un mnimo de dieciocho (18) plizas en el ao, aceptadas y emitidas por la compaa y cuya primera prima haya sido pagada. b) En seguros distintos del de vida individual, cuando haya ganado un mnimo de dos mil setecientos pesos ($ 2.700) de comisiones y colocado mnimo de dieciocho (18) plizas nuevas en el ao, aceptadas y emitidas por la compaa". Lo primero que cabe pensar al leer estas disposiciones, es el lmite arbitrario que se ha puesto a la actividad del agente; porque suponiendo que el monto obtenido en un ao, por razn de las plizas, no fuera de setenta y cinco mil pesos sino de setenta y cuatro mil quinientos, es absurdo pensar que esa diferencia de quinientos pesos sea suficiente para descartar la naturaleza jurdica de una relacin determinada, o para concluir que no hubo contrato de trabajo. En segundo lugar, se desvinculaba la actividad propia dei agente y su esfuerzo personal, de su propia naturaleza, pues quedaban supeditados a la aprobacin que las compamas de seguros hayan impartido a esas colocaciones, y, adems, el pago que se haya hecho de la primera prima. De modo que fcilmente se llegara a la conclusin de un actividad totalmente o parcialmente perdida, en el caso de que determinadas plizas no fueren aprobadas, o de que, habindolo sido, no se hubiera pagado la primera cuota de ellas; se tendra as que no hubo contrato de trabajo, cuando en realidad los principios generales sobre ste no buscan una obligacin de resultado sino una obligacin de medio, es decir, cuando el trabajador est obligado por la ley solamente a poner su esfuerzo personal en servicio del empleador, pero sin que responda de determinados servicios concretos; en cambio, aqu se convierte en una obligacin de resultado, pues si el agente colocador no ha obtenido el mnimo que establece la norma, a pesar de que se acerque a l, no habra contrato de trabajo. 280 DERECHO LABORAL COLOMBIANO El numeral segundo agregaba que:

"Se entiende por produccin neta la correspondiente a seguros aprobados por la compama aseguradora, y cuya prima anual haya sido ntegramente pagada, o la parte de tales seguros proporcional a la parte de prima pagada...". En realidad, todas estas disposiciones descansaban en la experiencia interna de esas compaas. La pliza solamente comienza a regir tanto para la compaa como para el asegurado, una vez perfeccionado el contrato de seguros por el pago de la prima correspondiente, conforme lo establezcan los reglamentos o las leyes. Por eso, seguramente se ha sometido el funcionamiento y vigencia de este contrato a requisitos como el pago de la primera prima y como la aprobacin por la compamas de las plizas que hayan colocado sus agentes. En muchos casos y por determinadas razones, puede una pliza ser desaprobada por la compama; de suerte que aunque el esfuerzo se haya cumplido, si el acto final no obtiene la aprobacin de la empresa, no podra considerarse legalmente como actividad propia del contrato de trabajo. De ah las crticas que se han formulado al sistema. El artculo 96 prevea la posibilidad de que el agente se ocupara en la colocacin de plizas relativas a varios ramos del seguro dentro de una misma o varias compamas. Y dispona lo siguiente: "Cuando un colocador de plizas trabaje en dos (2) o ms ramos del seguro, o para dos (2) o mas compaas, con conocimiento de stas, la produccin, nmero de plizas y comisiones en cada uno de los ramos, o en cada una de las compaas, se acumulan para el efecto de establecer si se ha cumplido con los requisitos sealados en el artculo anterior. En tal caso, el comput se hace teniendo en cuenta que setenta y cinco mil pesos ($75.000) de produccin anual de seguros de vida individual equivalen a dos mil setecientos pesos ($2.700) de comisin anual en los seguros y viceversa". El artculo 97 dispona cmo deba hacerse el cmputo de la produccin: "Para computar la produccin anual, se toma en cuenta el ao contado a partir de la fecha del contrato o del aniversario del mismo, salvo que se haya estipulado otra cosa".

En realidad, aqu no se alude, como algunos lo creen, al trmino de los contratos, de donde puede afirmarse que ellos estn sometidos al rgimen general sobre trminos presuncionales, trminos fijos, etc. Entendiendo la norma anterior en concordancia con el modo como debe registrarse la produccin anual, se comprende que el ao para esa produccin debe contarse a partir de la celebracin del contrato o de su aniversario. Pero en el momento o en la eventualidad de que se rompa un contrato antes de vencerse un ao de trabajo; cmo se hara, cules seran las reglas para establecer, por ejemplo, el ltimo sueldo para efecto de prestaciones sociales y de indemnizacin de perjuicios? 281 ALGUNOS CONTRATOS ESPECIALES En los caso en que el contrato ha durado varios aos, ello puede se fcil: pero en aquellos en que no alcanza a durar un ao, y como la ley establece minimos anuales, no hay sino dos frmulas: o habra que hacer un proporcin mensual, sobre la base de lo que el trabajador ha colocado en los meses de servicio, partiendo del falso supuesto de que hubiera alcanzado en el resto del ao a producir lo que la ley estima necesario para que se presuma el contrato de trabajo; o simplemente, llegar a la conclusin absurda de que no hubo contrato de trabajo, y entonces todos los fenmenos inherentes a la terminacin del contrato, como son los trminos de duracin y los pagos de prestaciones sociales, quedaran en el vaco. El inciso 2. del artculo 97 recoge la primera formula, dando por sentado que el resultado proporcional obtenido en el tiempo de servicio, hace suponer un total de lo devengado en el ao, suficiente para admitir la dedicacin exclusiva de acuerdo con el artculo 95. Acerca de este ltimo aspecto y sobre el concepto de "exclusividad", la Corte Suprema, sala laboral, se ha expresado en los trminos siguientes, en la sentencia de casacin dictada dentro del juicio promovido por Vives Herrera vs Confederacin del Canad, el 26 de julio de 1959: "Las normas legales que se estiman violadas por la sentencia no consagran propiamente el derecho a ninguna prestacin. En efecto, el artculo 95 del Cdigo sustantivo del Trabajo crea un presuncin legal en favor de los agentes colocadores de plizas de seguros, que les permite dar por establecidos los requisitos de dedicacin exclusiva y de continuada dependencia concurrentes a establecer, junto con otros elementos, la existencia del contrato especial de trabajo que

contempla el artculo 94 ibidem, mediante la demostracin del hecho indicador que consiste en haber producido, el agente colocador, el rendimiento mnimo que aquella disposicin exige, la que, por otra parte, no excluye la demostracin de esa exclusividad y continuada dependencia, con fundamento en otras pruebas. "Por su parte, el artculo 96 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, invocado tambin por el recurrente, contempla el caso de coexistencia de contratos de trabajo de los agentes colocadores de plizas de seguros, en dos o ms ramas del seguro o para dos o ms compaas, conforme a la previsin del artculo 26 de la misma obra, en cuyo evento ordena que la produccin, nmero de plizas y comisiones en cada uno de los ramos, o en cada una de las compaas, se acumulan por el efecto de establecer si se han cumplido los requisitos que seala el artculo 95 y dispone la manera como deben hacerse los cmputos de produccin anual, para que obre la presuncin que esta disposicin consagra. "Conviene advertir, adems para el recto entendimiento y aplicacin de las normas que regulan el contrato de trabajo con los agentes colocadores de plizas de seguros, que el elemento exclusividad, a que alude el ordinal primero del artculo 94 de Cdigo Sustantivo del Trabajo, hace relacin nicamente a que la labor de dichos trabajadores se concrete a la colocacin de plizas, bien sea en uno o ms 282 DERECHO LABORAL COLOMBIANO ramos del seguro o para una o varias compaas aseguradoras, sin que les sea lcito dedicarse a otra u otras actividades y negocios, pues en este evento no puede configurarse el contrato de trabajo"9. Los artculos 9a 13 de la Ley 50 de 1990, cambiaron sustancialmente la ordenacin anterior, y presentan las siguientes caractersticas: Comprende el sistema tantos los agentes colocadores de plizas de seguros como los colocadores de

ttulos de capitalizacin; los divide en dependientes e independientes y los define como las personas naturales que promuevan la celebracin de contratos de seguro y capitalizacin, en relacin con una o varias compaas de seguros o sociedades de capitalizacin. No establece el requisito de la profesionalizacin. Considera como agentes dependientes a los que han celebrado contrato de trabajo para la labores indicadas, sin establecer lmites de actividad o produccin, y dispone que los contrato celebrados con anterioridad a la vigencia de la ley, al amparo de las normas anteriores, se regirn por stas. Considera como agentes "independientes" (sin contrato de trabajo) a quienes se dedican "por sus propios medios" a la labores indicadas, "sin dependencia de la compaa de seguros o la sociedad de capitalizacin, en virtud de un contrato mercantil", y agrega que en este caso no se podrn pactar clusulas de exclusividad que le impidan al agente colocador celebrar contratos con varias compaas de seguros o soc