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INTRODUCCIN

Resulta interesante empezar la presente introduccin, estableciendo la premisa de que el desarrollo del Mercado de Capitales, es el punto y objetivo primordial que cumple la regulacin, implementacin y ejecucin de contratos de Underwriting en la economa de un pas. Asimismo, el contrato de underwriting, es un contrato celebrado entre un banco de inversin u otra entidad financiera y una empresa, para asegurarse, o bien para realizar su mejor esfuerzo, en la colocacin de un emisin de Ttulos Valores. En esencia el contrato de underwriting es un contrato financiero, en la cual las dos partes (la entidad financiera y la empresa emisora) resultan beneficiadas. El emisor debido a la posibilidad de obtener un capital inmediato, y el underwriter al obtener el ingreso derivado de la diferencia entre el valor de suscripcin y el precio posterior de la venta de los ttulos valores. Por consiguiente, el presente trabajo, tiene como fin el estudio y anlisis de esta figura contractual, por un lado, en relacin a su definicin, estructura, antecedentes, partes, clases, etc., y por otro lado, en relacin al desarrollo del Mercado de Capitales y la Economa de un pas. Asimismo esbozaremos el desarrollo del contrato de underwriting, en nuestra legislacin peruana, precisaremos si el contrato de underwriting es tpico o atpico. Por ltimo, estableceremos las conclusiones pertinentes, luego del estudio y anlisis de la presente materia, que versa sobre el Contrato de Underwriting.

1. ANTECEDENTES El underwriting, conocido tambin como Suscripcin Temporal es una prctica de origen anglosajn. Este mecanismo permite a los Bancos de Inversin (aquellos Bancos que se dedican a conseguir fondos a empresas, mediante la colocacin de acciones o ttulos de deuda, tales como bonos) inversiones en valores mobiliarios, pre financiar emisiones y a la vez colocarlas. Este mecanismo permite a una empresa nueva o ya constituida ofrecer al pblico acciones o ttulos de deuda para financiar su constitucin o sus proyectos de inversin, utilizando para esto un intermediario, el cual es una entidad financiera que puede prefinanciar y colocar la emisin en el mercado, asegurndose la empresa los fondos necesarios para realizar sus planes. Es un mecanismo que permite incentivar el desarrollo del mercado de capitales y en especial el mercado accionarlo. La actividad es llevada a cabo por Bancos de operaciones mltiples, Bancos de inversin, Bancos de desarrollo, financieras, compaas aseguradoras y otras entidades financieras. El atractivo para stas, es la oportunidad de generar ingresos por servicios en la venta de acciones o ttulos de deuda de las empresas emisoras. As mismo, les permite ampliar las opciones de inversin y rentabilidad que ofrecen a sus clientes, tanto individual como institucionalmente. El objetivo del underwriting es trasladar al mercado el total de la emisin, de modo tal que al finalizar el periodo de convenio temporal, los ttulos estn en manos de inversionistas particulares o institucionales, razn por la que como para cualquier entidad financiera, su giro operacional no es aduearse de propiedades o empresas, sino ms bien de realizar una labor de intermediacin financiera eficiente. Esta labor bien realizada permitir un mayor desarrollo del mercado de capitales y por consiguiente, la consecucin de recursos sanos para empresas privadas y pblicas. 1.1. ANTECEDENTES NORMATIVOS EN LA LEGISLACIN PERUANA

En la Ley peruana, existen aunque sin escrupulosa especificidad normas relativas a la intermediacin financiera. Si a la tipicidad la entendemos como la alusin clara y inequvoca a determinada figura jurdica dentro de la legislacin nacional, concluiremos que es un contrato atpico que, no obstante, tena ya en el derogado Decreto Legislativo N 755 algunas referencias ( por supuesto tambin aplicables a otras formas de intermediacin) . Su artculo noveno a la letra dispona: Se considera intermediacin en el mercado de valores mobiliarios a la realizacin habitual, por cuenta ajena, de operaciones de compra, venta, colocacin, distribucin, corretaje, comisin o negociacin de valores que son objeto de oferta pblica. As mismo, las adquisiciones de valores que se efecte de manera habitual con el fin de colocarlos ulteriormente, con percepcin de un diferencial en el precio.

El artculo 159 de la misma norma apuntaba que Las sociedades agentes estn facultadas para efectuar las siguientes operaciones: ... e) Suscribir transitoriamente parte o la totalidad de emisiones primarias de valores, para su posterior recolocacin en el pblico. f) Encargarse de la colocacin de emisiones primarias de valores, sin extender al emisor garanta de su colocacin. g) Tomar a su cargo la colocacin de emisiones primarias de valores, sin extender al emisor garanta de su colocacin. h) Promover el lanzamiento de valores pblicos y privados. A su tiempo, la nueva y vigente Ley de Mercado de Valores (Decreto Legislativo N 855) recoge similares parmetros cuando textualmente su artculo 6 seala: Intermediacin.- Se considera intermediacin en el mercado de valores mobiliarios la realizacin habitual, por cuenta ajena, de operaciones de compra, venta, colocacin, distribucin, corretaje, comisin o negociacin de valores. Asimismo, se considera intermediacin las adquisiciones de valores que se efecten por cuenta propia de manera habitual con el fin de colocarlos ulteriormente en el pblico y percibir un diferencial en el precio. Del mismo modo el articulo 194 refiere que: Las sociedades agentes estn facultadas para efectuar las siguientes operaciones: ... i) Suscribir transitoriamente parte o la totalidad de emisiones primarias de valores as como adquirir transitoriamente valores para su posterior colocacin en el pblico; f) Promover el lanzamiento de valores pblicos y privados y facilitar su colocacin, pudiendo estabilizar temporalmente sus precios o favorecer las condiciones de liquidez de tales valores, siempre que medie acuerdo previo con el emisor u ofertante y sujeto a las disposiciones que dicte CONASEV . No son las nicas normas que permitiran y consagraran modos de intermediacin financiera sino tambin, aparte de las normas contenidas en la Ley General de Sociedades respecto a los ttulos valores emitidos, resoluciones de la Comisin Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV) entidad peruana encargada, entre otras funciones, de la fiscalizacin de las operaciones que se realicen en el mercado de capitales. La Ley Orgnica de la Conasev, por la determinacin propia de su objeto y participacin institucional en el mercado, ha permitido como consecuencia regular el rol de los Agentes de Intermediacin (Resolucin Conasev N 84397-EF-94.10), aprobndose de la misma manera el Reglamento de Oferta Pblica Primaria y de Venta de Valores Mobiliarios (Resolucin Conasev N 141-98-EF-94.10) entre otras normas como la de Reglamento de Oferta Pblica de Adquisicin de Acciones que facilitan las operaciones de Underwriting por

su aplicacin subsidiaria u obligatoria acorde a lo que en el Contrato correspondiente se convenga. Por lo tanto, apreciamos ntidamente que en el Per se cuentan con las herramientas legales suficientes para llevar a cabo el proceso de Underwriting con las garantas normativas que, a su vez, permitan la flexibilidad negocial que el contrato reclama y que tienden a concluirlo eficientemente. 2. CONCEPTO Y DEFINICIN: En principio, el contrato de Underwriting surgi como una eficiente opcin de financiamiento dirigida especialmente a sociedades comerciales que, a falta de la colaboracin dineraria de sus asociados o lejos del alcance de otras fuentes de liquidez, procuran por s mismas y en colaboracin con un intermediario financiero la obtencin de dinero con plausible celeridad - imposible de conseguir bajo otras circunstancias -, ofreciendo ttulos valores emitidos por aqulla que darn lugar, finalmente y en atencin al nomen juris de este contrato, a la suscripcin por terceros generalmente y en el caso peruano de acciones y de bonos. Asimismo, el contrato de underwriting es derivado del verbo ingls to Underwrite (suscribir, rubricar) Este contrato es conocido tambin como: a) Contrato de Prefinanciamiento. b) Contrato de Emisin y Colocacin de Ttulos Valores. c) Suscripcin Temporal. Las definiciones, como en la mayora de intentos enunciativos smiles, son interminables y a veces discrepantes pero podemos decir que el Underwriting se concreta en un Contrato complejo tpico del mercado de capitales celebrado entre un intermediario financiero (Underwriter) con una institucin, entidad o sociedad comercial por medio del cual el primero se obliga a prefinanciar valores mobiliarios emitidos por la segunda (acciones, bonos u otras obligaciones) para su posterior colocacin en el mercado, garantizando su suscripcin por los inversionistas y adquiriendo de ser el caso dichos ttulos cuando no hayan podido colocarse o suscribirse por terceros. Esta es una definicin eclctica de este contrato pues, como se apuntar ms adelante, contiene los elementos clsicos de las modalidades contractuales de Colocacin en Firme y Colocacin Garantizada y que adoptamos para la definicin en atencin a que son aqullos los que deberan ser los objetivos ltimos de la sociedad emisora: Conseguir el financiamiento rpido y seguro por el intermediario asi como la suscripcin posterior de las obligaciones emitidas; compromisos que ab initio - sirven de respaldo univoco al Underwriter para aceptar el contrato con la emisora: Prefinanciar los valores y ofertar las acciones a terceros aunque tambin existan formas de underwriting

sin financiamiento inmediato como en el caso de la colocacin al mejor esfuerzo. 1 Es, en sntesis, un Contrato de Emisin, Colocacin y suscripcin de Ttulos Valores. Ello implica una colocacin primaria que es aqulla venta de ttulos valores que se hace por primera vez entre los inversionistas, de modo que la captacin de los recursos beneficia directamente a las compaas emisoras. De esta forma los ttulos valores se distribuyen entre muchos compradores e ingresan al circuito del mercado. A partir de ese momento pueden ser objeto de continuas y sucesivas negociaciones entre diversos inversionistas, mientras los derechos y obligaciones incorporados en los ttulos se encuentren vigentes. El contrato de Underwriting se erige, adems, como una forma de emisin indirecta y facilita el acceso de la empresas al mercado de capitales: Como mecanismo de emisin indirecta constituye la contrapartida de las emisiones directas, entendiendo por stas ltimas las que efecta un emisor asumiendo en su totalidad el riesgo de colocacin y, por consiguiente sin contar con herramientas que le permitan estructurar la emisin y el xito de la misma. En sentido contrario, en las emisiones indirectas, el emisor acude a una entidad profesional, conocedora y especializada en el mercado de capitales para que se encargue en todos los aspectos y detalles necesarios para estructurar una emisin, generalmente, trasladando el riesgo de colocacin de la misma al Underwriter y con la ventaja de obtener la prefinanciacin de los recursos que necesita. 3. NATURALEZA JURDICA y CARACTERSTICAS a) Es un contrato principal: Pues no depende de ningn otro para su validez y que, por cierto, puede ser en su discusin y conclusin sumamente complejo, no tanto por su cercana contextual con otros ( Mandato, Corretaje, Comisin, etc.) sino por la amplitud y variedad de alguna de sus clusulas por lo que, de legislarlo puntualmente, se podra restringir sus alcances y beneficios. b) Es un contrato de colaboracin: Por el beneficio econmico-financiero mutuo que se genera en el ente emisor y en el intermediario financiero quien es primordial colaborador en la ejecucin contractual, pues, sin su participacin especializada en el mercado de capitales no se alcanzaran los fines pactados: prefinanciamiento y suscripcin de valores a favor de la emisora. c) Es un contrato financiero; Pues constituye un valioso mecanismo de acceso al crdito. d) Atpico: Es un contrato atpico, pues no se encuentra regulado en nuestra legislacin. El Contrato de Underwriting, es un contrato casi atpico, en virtud del cual una empresa financiera y una sociedad emisora de valores mobiliarios contratan a

ARIAS SCHEREIBER, Max Contratos tpicos. Lima Volumen II, 1999. P. 415-416

fin que la primera citada se obliga a financiar, prefinanciar y vender los valores emitidos por la segunda trada a colacin.2 e) Es un contrato nominado: Pues tiene nombre y caractersticas conocidas universalmente. f) Consensual: Porque basta el simple consentimiento de las partes para su perfeccionamiento. Empero, sabemos que - por la magnitud cuantitativa y trascendencia del negocio - en la prctica los contratantes recurren sin dubitar y consuetudinariamente a la formalizacin documentaria (escrituras pblicas, legalizaciones notariales, etc.) pertinente en casos de manejo de grandes capitales y en donde las clusulas de responsabilidad suelen ser imprescindibles para la solidez y garanta contractual. Para el especialista en Derecho Bancario FIGUEROA BUSTAMANTE, EL CONTRATO DE UNDERWRITING es un CONTRATO CONSENSUAL, celebrado entre una entidad o Intermediario financiero denominado UNDERWRITER y una entidad, institucin o sociedad emisora de valores mobiliarios por el cual la primera se obliga a prefinanciar a la segunda, total o parcialmente, los recursos que se obtendran como resultado de su colocacin, comprometindose a procurar la negociacin de tales valores en el mercado, garantizando su total o parcial suscripcin por parte de los inversionistas dentro de un plazo determinado, bajo el compromiso de adquirir en firme el saldo de los valores no colocados en caso que al trmino del plazo del contrato quedaran valores sin suscribir.3 g) Contrato de prestaciones reciprocas, conmutativo y de tracto sucesivo: Es fcil advertirlos como caracteres jurdicos del Underwriting a sabiendas que las obligaciones a establecerse en el convenio son marcadamente mutuas y correlativas, donde ambas partes conocen de los riesgos de este tipo de contratacin que se da en el tiempo al ser un contrato traducido en un proceso que se ejecuta por etapas comenzando por los estudios de factibilidad y terminando con la suscripcin de ttulos valores. h) Oneroso: Hay o pueden haber beneficios y perdidas reciprocas para cada una de las partes. i) A plazo fijo o indeterminado: Depende del acuerdo de las partes j) De cambio, como bien lo apuntan distinguidos juristas - a quienes nos plegamos - , al promover la circulacin de la riqueza, procurando que el mercado de capitales se torne ms dinmico y atractivo.

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MONTOYA MANFREDI, Ulises Derecho Comercial 2003. Lima P. 112-113 FIGUEROA BUSTAMANTE Hernn Derecho Bancario Lima. 2000. P.273

4. PARTES CONTRATANTES Y/O INTERVINIENTES Como lo indicase el maestro Max Arias Schreiber4 son, en estricto, dos los sujetos que intervienen en este pacto: 1.- La empresa que encarga la emisin ( La emisora) La emisora es generalmente, una sociedad comercial, una empresa en busca de financiamiento, de liquidez y que, ante opciones negadas o proscritas momentneamente, encuentra en el Contrato de Underwriting el medio ms expeditivo y seguro de obtencin de capital. Sin duda, antes de la emisin de obligaciones - pedestal y respaldo del contrato de Underwriting deber aprobarse la misma por el rgano interno correspondiente ( p.e. Junta General de Accionistas), hacerse los estudios de factibilidad pertinentes que hagan viable el proyecto, la intervencin oportuna de la Conasev, etc. La persona jurdica emisora de valores en bsqueda del financiamiento por el ahorro pblico afronta tres tipos de riesgos: 1) el riesgo de espera (Waiting Risk); 2) el riesgo en la determinacin del precio de la salida de la emisin u oferta (Pricing Risk) y, 3) El riesgo de comercializacin o distribucin de la emisin (Marketing Risk). Todos estos pueden evitarse o ms bien reducirse, aunque siempre el emisor deber afrontar el riesgo de espera que es el que se produce por el solo transcurso de tiempo entre el momento en que el emisor detecta su necesidad de financiacin, disea y prepara la operacin, cumple con el trmite legal establecido y ... finalmente lanza la emisin al pblico. Durante ese tiempo el mercado pudo haberse deteriorado por razones polticas, econmicas o de otra ndole que impidan llevar a cabo la operacin. Pero, por el contrario, puede defenderse del riesgo del pricing y del marketing, contratando a otros que estn dispuestos a asumir estos riesgos desplazndolos a ellos, colocando sus valores en el mercado y logrando una inmediata disposicin de fondos. 2.- La que se compromete a efectuar la colocacin (Banco de Inversin Underwriter). El Underwriter o intermediario financiero, es una empresa especializada en esta clase de operaciones y es la que, en principio, prefinancia la emisin de las obligaciones y, finalmente, consigue la colocacin y suscripcin de ellas. En el Per son los grandes Bancos comerciales, entidades financieras y empresas de inversin los encargados de algunas formas de intermediacin financiera, entre ellas el Underwriting. Antes la Corporacin Financiera de Desarrollo (COFIDE) haba incluido dentro de sus operaciones una forma de Underwriting.
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ARIAS SCHEREIBER, Op. Cit. Pag.410 -412

Por citar un ejemplo, en los Estados Unidos no son solamente aqullos los interesados en desarrollar esta funcin sino que como seala Liliana Vidal, en versin recogida por Arias Schreiber, all ... son... los bancos de inversin llamados casas de emisin, los bancos comerciales o las compaas de trust, conocidas... como consorcios, y sus compaas de valores afiliadas, las cuales acostumbran a realizar operaciones de Underwriting en gran volumen. Todas las compaas norteamericanas comprendidas en el negocio de recibir depsitos tuvieron que acabar con el casi completo divorcio entre la banca comercial y la banca de inversin, a partir de la creacin del Acta de la Banca de 1933, el Acta de Class-Steagall. Las compaas de seguros, los bancos comerciales y no en menor proporcin, las compaas de inversin, entre otros inversionistas institucionales, juegan un papel importante en el financiamiento de muchas empresas en los Estados Unidos. Sumados a los underwriters primigenios estn los co-underwriters (otros bancos de inversin asociados), los agentes especializados y los comisionistas que trabajan para el Underwriter principal o contratante. A conseguir esa amplia baraja de underwriters debera dirigirse la actividad promotora de particulares o del Estado para hacer el mercado peruano de capitales uno que puede competir en dinamismo con algunos cercanos como el brasileo en donde este contrato se ha divulgado plenamente quizs por la influencia de la legislacin de los Estados Unidos de Norteamrica en donde se enfatiza marcadamente en el proceso o etapa de informacin preliminar a fin que los inversionistas potenciales decidan, con relativa garanta, culminar las adquisiciones y suscripciones de ttulos que una operacin de Underwriting les ofrece. Sellando el comentario sobre el underwriter podemos aadir que: Efectuada la prefinanciacin de los valores, la colocacin de los mismos de la manera ms eficiente y rpida, plantea un aspecto que marca la diferencia entre los underwriters y los inversionistas, en tanto, los primeros NO son inversionistas (aunque nada les impedira serlo) y por eso su finalidad no es la de conservar los valores objeto de la emisin sino, justamente y gracias a su pericia profesional, colocarlos en el mercado primario. Otros Intervinientes: Del mismo modo que existen dos partes contratantes, encontramos a partes intervinientes en el mismo que, si bien no forman parte del convenio gnesis, tienen en la construccin del proyecto una labor determinante. El proyecto de Underwriting debera siempre contar con un Manager o Gerente. Como bien indica, Hugo Fonseca en su artculo en lnea ( La Tcnica el Underwriting y su aplicacin en Costa Rica), y que bien puede ser aplicado a cualquier realidad, El Manager, desempea una funcin clave en el proceso, razn por la cual su xito depende en gran parte de l. El gerente del proyecto suele ser un banco de inversin, esto debido a que es su principal actividad.5

FONSECA Hugo, Derecho de sociedad San Jos. Costa Rica. P.. 213-215

Las funciones tpicas del mismo se detallan a continuacin: 1. Evaluar la capacidad de la empresa emisora para realizar el proyecto (viabilidad) y dar su opinin con respecto a las posibilidades de que la emisin sea aceptada en el mercado, al igual que el concepto que tiene la comunidad financiera y los inversionistas de la misma. En caso de ttulos de deuda, debe verificar la capacidad de endeudamiento que tiene la empresa. 2. Especificarle al emisor las opciones financieras que tiene en el mercado. 3. Proponer el precio de la emisin. 4. Negociar los aspectos relacionados con el monto, comisiones, trminos, condiciones y oportunidades que debe ofrecer la emisin. 5. Preparar el prospecto de una emisin de acuerdo a la legislacin vigente. 6. Fundar de ser el caso - un consorcio o sindicato de co-managers, underwriters, y agentes colocadores, para distribuir la emisin y definir las cuotas de suscripcin. 7. Entre otras, se encuentran el preparar los documentos legales del convenio, el papeleo, autorizaciones y trmites necesarios, mantener el contacto con la emisora y las partes interesadas. Para elegirlo, la empresa emisora negocia varios aspectos: 1. Precio de los ttulos. 2. Comisiones del manager, los underwriters y los colocadores de la emisin, as como otros gastos. 3. El respaldo del Gerente de Proyecto una vez finalizado el perodo de la suscripcin. 4. Los dems trminos y condiciones del contrato. 5. Se debe considerar la reputacin del banco de inversin, su experiencia en la colocacin de ttulos valores de empresas similares y sobre todo, la capacidad para distribuir con xito la emisin basndose en el precio y dems condiciones acordadas. Cabe destacar que tanto los Gerentes de Proyectos, como los clientes, son muy selectivos para escoger a su contraparte, debido a que para los Bancos de Inversin, su principal activo es la reputacin y un fracaso en el Underwriting daara fuertemente su imagen ( Hugo Fonseca). Por lgica consecuencia de un proceso financiero tan importante, participan en este Asesores Legales, Financieros, Econmicos, Contables, etc. as como el ente regulador (Conasev para el Per) quien autorizar y supervisar la emisin y las operaciones. Finalmente, estn los Inversionistas, que como precisa Fonseca, es un grupo constituido por personas fsicas o jurdicas que adquieren los ttulos emitidos. Pueden ser inversionistas pequeos o bien, inversionistas institucionales tales como compaas aseguradoras, fondos de pensiones, fondos mutuos, bancos comerciales, bancos de inversin o agentes de valores. No esta limitada la cantidad de ttulos valores que estos pueden comprar y su decisin se basa en las caractersticas de los activos financieros, es decir, liquidez, rentabilidad y riesgo.

5. TIPOS O MODALIDADES DE UNDERWRITING En la prctica se realizan las siguientes 3 modalidades de Underwriting: a.- COLOCACIN EN FIRME UNDERWRITING EN FIRME: El Underwriter adquiere la emisin de ttulos (total o parcial) y asume el riesgo de la colocacin. La entidad financiera realiza el pago de la emisin total a la empresa emisora aunque pragmticamente se realiza un depsito importante y no total a fin que la diferencia obtenida por las colocaciones se constituya en la ganancia por la operacin para el Underwriter. Pueden haber otros modos de obtencin de utilidad para el Underwriter como los pagos de comisiones ( caso en el que s se hara el depsito total al pactarse un porcentaje sobre el precio de venta de los ttulos, pero que resulta el modo menos prctico de cobranza ya que el pago de las comisiones saldra de la misma colocacin o de dinero ya ingresado con anterioridad y/o por otros medios a la emisora) o la adquisicin de la emisin por un precio menor para que vendidas que sean a uno mayor, el saldo redunde en su beneficio (tambin en este caso el depsito es total por el precio convenido por la emisora). Esta es la forma de Underwriting ms favorable y beneficiosa para la emisora y en donde el intermediario asume el riesgo total de la operacin, la misma que, por cierto, no se har a ciegas atendiendo a la especializacin del underwriter quien antes de convenir una colocacin en firme auscultar el mercado para advertir si es dable asumir el riesgo, el que deber ser minimizado al mximo. b.- COLOCACIN GARANTIZADA El Underwriter se compromete a colocar la emisin dentro de un plazo determinado garantizando la adquisicin del saldo no colocado dentro de dicho plazo. La emisora, al final, contar s o s con el dinero deseado. Este caso se presenta, por ejemplo, cuando la empresa emisora, habiendo definido el monto del aumento del capital y la emisin de las acciones o ttulos requeridos, quiere asegurarse la suscripcin total de la emisin, para lo cual establece un contrato con la entidad financiera (intermediario), donde se estipula la obligacin del Underwriter de comprar los ttulos o acciones remanentes una vez terminado el plazo del convenio. c.- COLOCACIN AL MEJOR ESFUERZO El Underwriter se obliga a desplegar sus mejores esfuerzos para colocar la emisin, sin asumir riesgos. No hay financiamiento inmediato. Aqu el Underwriter solo se compromete a hacer la emisin y habr una obligacin de hacer el mejor esfuerzo para colocar los ttulos, pero no tendr la obligacin de quedarse con ninguno. Se ha reconocido, sin embargo, que la entidad realizar una amplia tarea de asesoramiento previo, anticipando las mejores condiciones de ubicacin de los ttulos, tanto cuando se ha decidido emitirlos como luego durante el trmite de su colocacin.

El agente intermediario no est corriendo ningn riesgo por cuanto al ente emisor ms bien le interesa la experiencia que posee en este campo el agente intermediario y no su capacidad financiera para absorber los ttulos , en caso que no puedan ser colocados Las responsabilidades contractuales se establecen de otro modo y ser el underwriter el encargado de probar fehacientemente que s despleg sus mejores esfuerzos para lograr la colocacin, sin haber alcanzado xito de ser el caso. De acuerdo con lo expuesto por la doctrina el underwriting "es el contrato por medio del cual, un intermediario financiero o burstil calificado y autorizado por la ley, coadyuva a una sociedad emisora de ttulos - valores, para su posterior colocacin en el mercado". 6 C.1.Sub-Modalidad Todo Nada El Underwriter busca promesas de suscripcin de posibles clientes. Si consigue la colocacin TOTAL se lanza la emisin al mercado o, de ser el caso, se devuelve el dinero a los compradores parciales as como los ttulos a la emisora. En esta variante se buscar menor precio para ttulos para facilitar colocacin y disminuir riesgo. Algunos doctrinarios hablan de la COLOCACIN NO EN FIRME en donde el Underwriter conviene solamente en la colocacin de los ttulos. Se convierte, como en la modalidad precedente, en un Corredor de valores. No hay financiacin inmediata. La colocacin No en firme es, en nuestra opinin, una versin desmejorada de la colocacin al mejor esfuerzo siendo que en ambas No se genera la obligacin de colocacin y/o compra por lo que este tipo de underwriting junto al del Mejor esfuerzo NO vendran, en estricto, a ser eso: un pacto legal de financiamiento basado en ttulos valores, quedando ausente tambin la suscripcin de ellos sino mas bien uno de asesora y comisin. En todo caso, se afirma que las colocaciones al mejor esfuerzo y No en firme, son Convenios PRE-UNDERWRITING. 6. PROCESO DE UNDERWRITING El Underwriting, como contrato complejo, determina una ejecucin minuciosa que empieza en los estudios de factibilidad del proyecto de prefinanciamiento y estructuracin de la emisin de valores y culmina con la suscripcin de stos pasando por la obtencin de fondos por la emisora. A ello se aade la asesora integral que debe brindar el Underwriter a la emisora y la veracidad de sta frente a aqul respecto a los datos que ofrezca para sustentar con eficacia el proyecto y arriesgarse con el menor dao potencial - al momento de lanzar la emisin al mercado.
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ELIAS LAROZA Enrique. Derecho societario Peruano. Lima tomo II. P. 881.

A grosso modo, podemos decir que el proceso antedicho contiene: 1. Estudio de la compaa: a) Calidad de Administracin b) Manejo industrial y/o comercial. Presencia en el Mercado. c) Estructura Financiera (estructura de capital de la empresa) d) Capacidad de Generar Ingresos e) Necesidades de Financiamiento y tamao de la emisin. Condiciones de la emisin, precio, plazo, etc. 2. Diseo y elaboracin de ttulos valores (por el underwriter o por la emisora): a) Nombre de Empresa emisora b) Tipo c) Caractersticas d) Denominacin e) Domicilio f) Valor Nominal g) Tipo de Inters h) Plazo y forma de pago i) Nmero de Titulo j) Lugar y fecha de la emisin / Lugar de Pago k) Detalle de las garantas l) Firma de los representantes de la emisora 3. Trmite de inscripcin de la compaa y de valores ante la Entidad supervisora (CONASEV) a) Antecedentes generales econmicos, financieros, legales b) Preparacin del prospecto y aviso de oferta publica c) Documentacin legal y de tipo administrativo 4. Coordinaciones y gestiones de mercadeo a) Seleccionar lugares de colocacin de emisin. Sondeo de probables inversionistas b) Negociar condiciones con los puestos elegidos 5. Oferta pblica de la emisin a) Presentacin a inversionistas potenciales. 7. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES Entre otros posibles son derechos y obligaciones de la emisora y del intermediario financiero los siguientes:

1. Derechos de la emisora: a) Exigir accin eficaz del Underwriter. b) Exigir la obtencin de la autorizacin por el Underwriter. c) Solicitar informacin sobre experiencia, solvencia, etc., del Underwriter. d) Respeto del precio de oferta y el pago convenido. 2. Obligaciones de la emisora: a) Informacin total a colocadora sobre la emisin a gestionarse (Precio, plazos, historial, etc.) b) No ofertar a otra colocadora. Exclusividad (salvo pacto en contrario). c) No vender ttulos valores ofertados para colocacin. d) Pagar la comisin convenida sobre el monto total de emisin.(Comisin de gestin Comisin de Resultado). e) Pagar gastos operativos (salvo pacto en contrario). 3. Derechos de Underwriter: a) Hacer respetar precio. b) Exigir entrega de ttulos colocados que sean en el mercado. c) Requerir pago de sus comisiones, si as se han pactado. 4. Obligaciones de Underwriter: a) Gestionar la autorizacin para la emisin de ttulos. b) Adquirir totalidad de la emisin (en firme). c) Respetar precio y condiciones de emisora. d) Gestionar colocacin y adquirir saldo en Colocacin garantizada. 8. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL CONTRATO DE UNDERWRITING A) Ventajas: Posibilidad de incrementar el desarrollo econmico del pas por el ahorro nacional; asimismo, se contribuye al desarrollo del mercado de valores. Mayor movilidad de acciones. Distribucin masiva y amplia de Ttulos Valores. El emisor obtiene rpidamente la liquidez que requiere para sus proyectos o, inclusive, sus problemas. Una fuente de financiamiento a largo plazo, rpido y seguro. Altas posibilidades para las empresas de garantizarse los recursos, dependiendo del tipo de underwriting a utilizar. Una forma de generar una cultura financiera y burstil de largo plazo en los inversionistas de un pas. Una mayor variedad de instrumentos que les permitan a los inversionistas reducir los riesgos de cartera. Facilita el conocimiento de un nuevo producto (papel) en el mercado. Se conforma una base importante para la formacin del mercado secundario.

B) Desventajas: La necesidad de un mayor desarrollo de una banca de inversin en el pas (en cuanto a su aplicacin). Un escaso desarrollo del mercado accionario. Falta de entidades financieras dispuestas a asumir mayores riesgos de colocacin de ttulos.

CONCLUSIONES El contrato de Underwriting, es un contrato financiero, celebrado entre una entidad financiera, llamada underwriter, y una empresa que se encarga de emitir Ttulos valores, los cuales sern colocados por la entidad financiera. Uno de los fines primordiales del Contrato de Underwriting son los beneficios que les resulta a las partes, por un lado, la empresa emisora, se beneficia con la obtencin de capital inmediato para su funcionamiento o mayor desarrollo del negocio, por otro lado, la entidad financiera, tiene la experiencia y prestigio en la colocacin de los ttulos valores emitidos hacia inversionistas, obteniendo como beneficio una comisin u otro beneficio pactado entre las partes, por la colocacin de dichos Ttulos valores. Los Contrato de Underwriting estn ligados al desarrollo del mercado de capitales, como un instrumento para lograr un mayor grado de eficiencia para la obtencin de recursos, usualmente en el mercado de valores, a largo plazo y estables para subsanar las necesidades de capital de las empresas. El contrato de underwriting en la Legislacin nacional, es considerado atpico, dado que estrictamente no se encuentra legislado con su nomen juris en nuestra legislacin. Sin embargo, se puede encontrar normativa reguladora de contratos de intermediacin financiera, las cuales podran suplir dicha deficiencia en la normativa.