Trmino: BUENA ADMINISTRACION Autor: Juli Ponce Sol Fecha de publicacin: 2011-08-01 - ltima actualizacin: 2012-09-21 18:19:00

I. INTRODUCCIN. LA CRECIENTE RELEVANCIA DE LA BUENA ADMINISTRACIN. El reconocimiento paulatino del derecho a una buena administracin, en documentos y normas jurdicas, ha llevado a Cassese a hablar del siglo de la buena administracin (Cassese: 2009, 1037). Este auge de la buena administracin est vinculado con la reivindicacin creciente del papel del Derecho en la gestin pblica (Prats: 1993, 130-143). Una perspectiva, la legal, que debe abandonar el acartonamiento de la corporacin administrativista en el paradigma antidiscrecional (Prats: 2005, 71), que considera la discrecionalidad como el Caballo de Troya del Estado de Derecho (Bullinger, citando a Huber: 1987, 899). Asimismo conecta con una reivindicacin creciente del Derecho pblico en la gestin pblica, como instrumento habilitador de la calidad de sta con el respeto de los derechos implicados en la misma. Una consecuencia directa de este nuevo enfoque es que ya no sea posible sostener que "el panorama no es igual si se trata del ejercicio de potestades discrecionales, en las que la administracin puede optar entre diversas alternativas, indiferentes jurdicamente, (), que si acta poderes reglados, en lo que no dispone de MARGEN DE APRECIACION, limitndose a ejecutar los dictados del legislador (Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 3 de mayo de 2010, citando otras anteriores). En nuestra opinin, ni las alternativas son indiferentes jurdicamente ni el nico lmite es la arbitrariedad. El derecho a una buena administracin, al imponer obligaciones jurdicas en el ncleo del ejercicio de la discrecionalidad, acta como lmite ms all de la mera arbitrariedad, siendo, adems, gua para los gestores pblicos en la toma de decisiones (GOBIERNO). Y, por tanto, instrumento de los Ombudsmen en el control administrativo en garanta de los derechos fundamentales.

II. LO QUE NO ES Y LO QUE ES LA BUENA ADMINISTRACIN. LA NECESIDAD DE PRECISAR SU SIGNIFICADO EN ARAS DE UNA ADECUADA ARGUMENTACIN JURDICA. Ahora bien, que la buena administracin sea capaz de aportar algo significativo a la buena gestin pblica y al respeto y promocin de los derechos de las personas depende de la capacidad que se tenga para sustantivar esta nocin, evitar confusiones con otros conceptos y hacer operativa la misma en el terreno de la argumentacin jurdica y de la prctica administrativa. La idea de que los gobernantes deben de estar sujetos a un "deber de buen gobierno" ya se halla en diversos autores clsicos (Platn, Scrates, Aristteles, Cicern o Pufendorf, por ejemplo; R. de Ass
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Roig, Deberes y Obligaciones en la Constitucin, CEC, Madrid, 1991, pp. 269 y ss.). Sin embargo, todos estos planteamientos se movan en niveles de gran abstraccin filosfica, en su caso con apoyo en el Derecho Natural, pero sin base en normas jurdicas. Como comprobaremos luego, modernos desarrollos concretan las obligaciones derivadas de un buen gobierno. Modernamente, el paradigma de la gobernanza supone el reconocimiento de la existencia de redes integradas por actores pblicos y privados en la toma de decisiones pblicas (Cerrillo: 2005, 20). Los principios de buena gobernanza (Comisin Europea: 2001) se dirigen a todos estos actores, mientras que la buena administracin se refiere, en concreto, a los pblicos. En conexin con las ideas de buena administracin y buena gobernanza, una nueva idea surge en los ltimos aos, si bien con contornos todava un poco difusos: la exigencia de calidad en la actividad administrativa, que estara expresando, en definitiva, la necesidad de un nuevo consenso social y poltico en torno a las Administraciones Pblicas (Ponce: 2009, pp. 1141-1187.) El Derecho tiene que ver con la calidad y tiene un papel propio en la promocin de sta, como expresa ahora la obligacin jurdica de desarrollo de una buena administracin (L. Cluzel-Mtayer, Le service public et lexigence de qualit, Dalloz, 2006). Dada la vinculacin de las Administraciones al ordenamiento jurdico en todo Estado de Derecho, como consecuencia del principio de legalidad, la tica o moralidad pblica no puede ser otra cosa, al menos de lege lata, que lo que el ordenamiento indique como tal. Por ello, la tica pblica se conecta con la buena administracin, pues sta es la expresin de aqulla en accin (Bustamante: 2005, pp. 119-153). Cuando nos referimos a la buena administracin, no hacemos alusin a un concepto filosfico, para ser considerado, en todo caso, de lege ferenda, sino que aludimos a un concepto jurdico, incorporado como veremos ya en diversos ordenamientos y que genera una serie de obligaciones jurdicas pblicas susceptibles de ser exigidas por diversas vas. Por lo que se refiere al principio de proporcionalidad, parafraseando a Barnes (Barnes: 1994, 532) ste consiste en un juicio negativo, por cuanto prohbe que el medio sea "desproporcionado", mientras que la ponderacin que propugna la buena administracin, en cambio, se resuelve en un juicio positivo, al perseguir el mximo grado de plenitud de los bienes en presencia. Un medio puede ser proporcional (principio de PROPORCIONALIDAD), pero no el ptimo (buena administracin). Pero el medio ptimo que persigue la buena administracin es en todo caso proporcional. Por otro lado, mala administracin es considerada como el concepto contrapuesto al de buena administracin y cuya existencia revela precisamente la ausencia de sta. Pese a la dificultad en precisar este concepto, cabe destacar, por ejemplo, los esfuerzos desarrollados en el mbito de la Unin Europea, en conexin tambin con las funciones del Defensor del Pueblo europeo (art. 43 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea; Defensor del Pueblo europeo: 2011). La mala administracin puede suponer corrupcin, entendida en un sentido amplio como aquel supuesto en que una persona que ostenta un cargo o cumple una funcin determinada viola un deber propio de
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tal cargo o funcin con la expectativa de obtener un beneficio indebido (Oficina Antifrau de Catalunya, 2010). Por ello, el derecho a una buena administracin y las obligaciones jurdicas derivadas del mismo suponen un instrumento de prevencin y represin de la misma (Prats: 2007, 13 y ss.).

III.

LA BUENA ADMINISTRACIN Y EL DERECHO.

1. Derecho administrativo global y buena administracin. Un rasgo del proceso de GLOBALIZACION jurdica que est dando lugar al llamado Derecho Administrativo Global o Derecho Administrativo Internacional es el surgimiento de diversos principios jurdicos procedimentales, ms an, de autnticas obligaciones jurdicas procedimentales ligadas al surgimiento de un derecho a una buena administracin. Un ejemplo de esta tendencia lo podemos encontrar en la labor desarrollada por el Appellate Body de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC o WTO, en ingls) (PONCE, 2010). 2. Derecho europeo y buena administracin. El CONSEJO DE EUROPA ha sido activo en el mbito del deber de buena administracin. As, la Recomendacin CM/REC (2007) 7 del Comit de Ministros a los Estados Miembros sobre buena administracin incluye varias sugerencias para promover la buena administracin (Consejo de Europa: 2007). Por lo que se refiere a la UNION EUROPEA, debe resaltarse la consagracin en la Carta de Derechos Fundamentales del derecho a una buena administracin, en su art. 41. Adems, el Parlamento Europeo ha aprobado el Cdigo Europeo de Buena Conducta Administrativa, por resolucin de 2001, en la actualidad mero soft law, pero posible embrin de una futura codificacin del procedimiento administrativo europeo. Dicha resolucin del Parlamento Europeo inst a la Comisin Europea a presentar una propuesta de normativa que contuviera este Cdigo basada en el artculo 298 del Tratado Europeo (Parlamento Europeo: 2005). 3. Derecho nacional y buena administracin.

3.1. Derecho de los Estados Unidos de Amrica. Aunque el Derecho Pblico norteamericano no conoce el trmino legal buena administracin, la jurisprudencia y la doctrina jurdica usan un concepto similar al entender que los procedimientos administrativos son importantes para la calidad de las decisiones.Una expresin de lo mencionado se halla en la doctrina jurisprudencial del hard look, cuyo fin es garantizar que las agencias administrativas se han situado en la mejor situacin posible antes de hacer uso de la discrecionalidad (Levin y Gellhorn: 2007, p. 103). 3.2. Derecho de los Estados miembros de la Unin Europea. El ejemplo espaol. Se debe notar, por otra parte, que un deber jurdico de buena administracin se encuentra recogido en ordenamientos jurdicos del entorno europeo (un estudio comparativo puede hallarse en Agencia
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sueca para la Gestin Pblica: 2005). En Espaa, en concreto, el derecho a una buena administracin se encuentra ya incorporado en diversa normativa. La Constitucin de 1978 prev, implcitamente, un autntico deber jurdico de mediosmitjans|medis: lo que hemos denominado, siguiendo la lnea clsica de nuestra legislacin, jurisprudencia y doctrina, deber de buena administracin. Deber que se encuentra explicitado en los artculos 9.3 (principio de interdiccin de la arbitrariedad), 31.2 (principios de economa y eficiencia en el gasto pblico) y 103.1 (principios de objetividad, coordinacin y eficacia) y que afecta a todo desarrollo de la funcin administrativa. En el nivel legal, la legislacin contiene distintas referencias a la buena administracin, entre las que se pueden destacar las de recientes Estatutos de Autonoma (Ponce: 2007, 31-52) y la ley catalana 26/2010, de 3 de agosto, de rgimen jurdico y procedimiento de las administraciones pblicas de Catalua, cuyo artculo 22 recoge explcitamente un derecho a una buena administracin. 3.3. Derecho de los Estados Iberoamericanos. En el mbito iberoamericano, la investigacin llevada a cabo mediante el Gestor Documental sobre Derechos Humanos con la frase exacta buena administracin en el apartado ttulo arroja un total de 16 documentos legales, si bien ninguno de ellos contiene la expresin literal. Otra bsqueda en el mismo sitio, no indicando ttulo pero buscando en materia Derechos de los administrados, submateria buena administracin, arroja 64 resultados, entre los cuales no hay inclusin explcita de la frase buena administracin, si bien existen referencias a sentencias de la Corte Constitucional de Costa Rica, a las que luego aludiremos y otros documentos de inters (cdigos ticos, a los que luego haremos referencia). Un caso destacable lo constituye la Constitucin de Costa Rica, que si bien no utiliza las palabras buena administracin, incluye en sus arts. 139.4 y 140.8 referencias a la la buena marcha del gobierno y el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas. 3.4. Contenido del derecho a una buena administracin: Titulares; Obligados: el ejercicio por privados de funciones pblicas; Objeto: remisin. Dado que la configuracin del derecho a una buena administracin depender de cada ordenamiento jurdico concreto (de sus normas constitucionales, en su caso, y de la legislacin) es difcil intentar ofrecer un anlisis de tal derecho. En todo caso, podemos intentar avanzar algunas cuestiones relevantes. As, la buena administracin puede tener en un ordenamiento jurdico dado una triple vertiente. De un lado, puede ser un principio general del Derecho, constitucionalizado, integrado por diversos subprincipios (caso de la Constitucin espaola, como veremos). A la vez, puede ser un deber jurdico constitucional, que aparezca, en su caso (como en Espaa y Costa Rica, implcitamente), como suma de todos los deberes jurdicos derivados de los mencionados principios, configurndose como un autntico deber jurdico de hacer, con todas las notas tpicas aisladas por la doctrina en referencia a los DEBERES jurdicos. Finalmente, cuando as haya sido reconocido legalmente, ser, adems, un derecho subjetivo tpico o activo, que otorga el poder a su titular para exigir la realizacin por parte de las Administraciones pblicas de aquellas actuaciones incluidas en su contenido, pudindose reaccionar jurdicamente contra el incumplimiento de dichas obligaciones jurdicas pblicas. Por otro lado, tiene sentido, debido a su funcionalidad, que el derecho sea ostentado por todas las
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personas, sean nacionales o extranjeros, y que queden obligados por l todos aquellos que ejercen funciones pblicas y prestan servicios pblicos (o servicios de inters general, en la terminologa de la Unin Europea), sean organizaciones pblicas (incluidas entidades privadas en mano pblica, como sociedades mercantiles controladas por administraciones) o privadas (por ejemplo, entidades privadas colaboradoras de las administraciones en la realizacin de inspecciones o empresas privadas prestadoras de servicios pblicos; Aman: 2010) En cuanto al objeto de tal derecho, de nuevo deber estarse a lo que sealen las normas que lo configuren. Con anterioridad hemos hecho diversas referencias a regulaciones concretas en diversos contextos y a ellas debemos remitirnos ahora.

IV.

INSTRUMENTOS PARA LA REALIZACIN DE LA BUENA ADMINISTRACIN.

1. Legislador y buena administracin. La regulacin que establezca el ordenamiento jurdico en relacin con el funcionamiento administrativo (organizacin administrativa, seleccin de empleados pblicos, procedimientos administrativos...) debe ser un elemento relevante en la garanta de la buena administracin, como a continuacin comprobaremos. 2. Administracin pblica y buena administracin.

2.1. Organizacin administrativa, seleccin y formacin de empleados pblicos. Las decisiones referidas a la organizacin administrativa y a la seleccin de los empleados pblicos son cruciales para la garanta de la buena administracin. Dos ejemplos pueden utilizarse del ordenamiento jurdico espaol, en referencia a la organizacin y la seleccin de empleados pblicos. En el mbito organizativo, el art. 11.3 de la Ley 30/1992 establece que no podrn crearse nuevos rganos que supongan duplicacin de otros ya existentes si al mismo tiempo no se suprime o restringe debidamente la competencia de stos. Otro ejemplo lo constituye el art. 60.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Bsico del Empleado Pblico, el cual seala ahora respecto a los rganos de seleccin para el acceso al empleo pblico que El personal de eleccin o de designacin poltica, los funcionarios interinos y el personal eventual no podrn formar parte de los rganos de seleccin, en garanta de la imparcialidad y objetividad en la seleccin y el derecho a una buena administracin de los aspirantes. Finalmente, la formacin de empleados pblicos debe incorporar la buena administracin como un elemento clave. 2.2. Cdigos ticos. Otro instrumento de buena administracin puede ser la elaboracin y cumplimiento de la codificacin de las exigencias ticas administrativas. En el caso espaol, cabe referirse a la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Bsico del Empleado Pblico, que dedica su captulo VI del ttulo III (arts. 52, que habla de cdigo de conducta, a 54) a los Deberes de los empleados pblicos. En el caso Peruano, es destacable la Ley del Cdigo de tica de la Funcin
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Pblica, nm. 27815 de 2002. Tambin puede hacerse referencia al Cdigo de tica de la Funcin Pblica argentino, aprobado por Decreto 41/99. 2.3. Cdigos de buen gobierno y de buenas prcticas. Recientemente, se han promovido Cdigos de Buen Gobierno, como en el caso del Cdigo Iberoamericano de Buen Gobierno o del Cdigo de Buen Gobierno de los Miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administracin General del Estado, aprobado por el acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de febrero de 2005. En lo que se refiere al mbito local y en relacin con los electos, el Congreso de Autoridades Locales y Regionales del Consejo de Europa ha aprobado el Cdigo europeo de conducta para la integridad poltica de los representantes locales y regionales electos. En Espaa, la Federacin Espaola de Municipios y Provincias, una asociacin de entes locales, ha impulsado el Cdigo de Buen Gobierno Local en 2010. Por otro lado, tambin las propias administraciones pueden elaborar cdigos de buenas prcticas administrativas, como han hecho algunos Ayuntamientos espaoles (por ejemplo, el de Madrid) En el ejercicio de sus potestades discrecionales, tales administraciones debern tener en cuenta dichos cdigos como requisito del derecho a una buena administracin. 2.4. Cartas de servicio. Estos documentos (Citizens Charters, en el Reino Unido, Chartes en Francia; J. Tornos Mas, Las Cartas de Servicio, QDL, 2006, pp. 72 y ss.) constituyen elementos de promocin de la gestin pblica de calidad y de la garanta del derecho a una buena administracin, al concretar las obligaciones dimanantes de ste. La aprobacin de Cartas de servicio puede ayudar a precisar el contenido del derecho a una buena administracin y de las obligaciones pblicas conectadas. Al fijar compromisos en dichas cartas, se establecen estndares de actuacin que ayudarn, en su caso, a dilucidar si el dao derivado de la actuacin o inactividad administrativa debe dar lugar a responsabilidad. 2.5. Participacin ciudadana. La tarea administrativa de garanta de la igualdad participativa es primordial en garanta de la objetividad y por lo tanto de la buena administracin. En todo caso, el papel administrativo es singular en las redes de gobernanza, tanto con respecto a su responsabilidad al promover la igualdad inclusiva de los intereses como por el hecho de que en ella recae la competencia para resolver de forma irrenunciable (en el caso espaol, as lo sealan los arts. 12 Ley 30/1992 y, en el mbito local, 69 Ley 7/1985. 2.6. Funcin consultiva e informes. La emisin por parte de los rganos consultivos de los correspondientes dictmenes, con su influencia sobre la buena administracin (en Espaa, Consejo de Estado, art. 107 de la Constitucin, y equivalentes autonmicos) en la actividad procedimental en desarrollo por parte de la Administracin activa, supone velar para que los principios de buena administracin que orientan el ejercicio de la discrecionalidad se hagan realidad en cada concreto supuesto de ejercicio de la funcin administrativa, guiando el ncleo mismo de la decisin discrecional y contribuyendo a su acierto.
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2.7. La instruccin, el instructor y la propuesta de resolucin. La necesidad de adoptar decisiones procedimentales que pueden llegar a ser de gran trascendencia e incluso afectar a derechos fundamentales explica la importancia que puede llegar a alcanzar la figura del responsable-instructor del procedimiento (en el caso espaol, entre otros, arts. 35, letra b, y 41 Ley 30/1992). El responsable-instructor del procedimiento es el personaje clave para hacer realidad el deber de buena administracin y el derecho al procedimiento administrativo debido. Lo que debera motivar una reflexin cuidadosa sobre la capacidad y la preparacin especfica que los sujetos que desempean estas funciones deberan reunir. 2.8. Expediente. La Administracin, en cumplimiento de las obligaciones derivadas del derecho a una buena administracin, debe acreditar en el expediente que la decisin adoptada goza de suficiente fundamentacin que la sostenga, que se apoya en datos y elementos de juicio y que ha existido una ponderacin de la que se han derivado razones que justifican la eleccin efectuada. De ah la extraordinaria importancia del expediente, puesto que acta como espejo del procedimiento seguido. 2.9. Motivacin. La necesidad de motivar adecuadamente fuerza indirectamente a la realizacin de las ponderaciones exigidas por el derecho a una buena administracin. La doctrina europea e iberoamericana ponen de relieve las conexiones entre motivacin y buena administracin, conexiones que tambin pueden hallarse en la jurisprudencia (por ejemplo, sentencia del Tribunal Supremo espaol de 11 de junio de 1991, conectando la explicitacin de razones con la buena administracin). La motivacin, en cierta manera, es, junto al expediente administrativo, la caja negra del comportamiento administrativo. Los dos elementos, motivacin y expediente, registran, como en el caso de las aeronaves si se nos permite el smil, las principales vicisitudes del ejercicio de la funcin administrativa, las cuales deben quedar grabadas en ambos. La motivacin no slo es una garanta formal, en cuanto exteriorizacin de razones y criterios que as pueden ser conocidos, sino que tambin lo es de fondo (como seala muy acertadamente el Decreto ecuatoriano 3179 de 2002, que contiene el reglamento para el control de la discrecionalidad de los actos de la Administracin pblica, art. 4), por cuanto tiene influencia sobre la decisin finalmente adoptada, garantizando la ponderacin y la coherencia lgica entre la fundamentacin procedimental y la resolucin final, especialmente por lo que se refiere al ejercicio de la discrecionalidad. 3. En especial, el papel del procedimiento administrativo y la dimensin procedimental de los derechos fundamentales. Cassese ha subrayado cmo la disciplina legislativa del procedimiento es muy importante y ha constituido un punto de inflexin en la historia reciente de muchos sistemas poltico-administrativos (por ejemplo, el americano) y se presenta hoy como un requisito esencial de buena administracin (Cassese: 1993). La obligacin legal de seguimiento de un procedimiento
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adecuado al desarrollo de la funcin administrativa, que permita el cumplimiento del deber de buena administracin, es relevante. Diversos ordenamientos jurdicos adjetivan el procedimiento administrativo para indicar un plus, ms all de su mero cumplimiento formal. Son los casos, por ejemplo, del ordenamiento argentino (debido proceso adjetivo) (Gordillo, 1998) o norteamericano o britnico (due process, fair procedure) (Galligan, 1996), queriendo expresar la idea de que el seguimiento de un procedimiento es condicin necesaria, no suficiente. Pero hay ms. El procedimiento tambin puede actuar como mecanismo que permita y facilite la efectividad de los derechos fundamentales, supuesto en el existe un mandato al legislador para que logre el despliegue de la eficacia total del derecho (EFICACIA DE LOS DERECHOS HUMANOS) mediante la articulacin de mecanismos procedimentales precisos a tal fin (Haberle: 1991, 328 y ss.). En Espaa, vase la vase la Sentencia del Tribunal Constitucional 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 19 a. En Alemania, en el famoso caso Mlheim-Karlich, el Tribunal Constitucional federal alemn conoci en 1979 de la impugnacin de una autorizacin relativa a una central nuclear. El Tribunal Constitucional alemn subray que la previsin legal procedimental supona una proteccin de fundamentales, cuya violacin administrativa supona una vulneracin de stos (consultable extractos de la decisin, en espaol, en J. Schwabe, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Alemn, 2009, KONRAD - ADENAUER - STIFTUNG e. V., pp.143 y ss.. En consecuencia, la necesaria formalizacin legislativa que cubra la RESERVA DE LEY procedimental en el mbito de los derechos fundamentales, as como la actividad administrativa que se desarrolle, ha de permitir tanto la proteccin de la vertiente material del derecho frente a la injerencia administrativa como, dependiendo de la estructura del derecho concreto, su plena efectividad, en aqullos casos en que la misma est supeditada a la realizacin de algn tipo de actividad administrativa.

V. GARANTAS DE LA BUENA ADMINISTRACIN. EN ESPECIAL, EL PAPEL DE LOS OMBUDSMEN. 1. La garanta por las Administraciones Pblicas activas. Efectivamente, el derecho a una buena administracin encontrar una garanta fundamental en la gestin pblica capaz de cumplir las obligaciones de buena administracin y, en caso de vulnerar tal derecho, capaz de reaccionar frente a la misma mediante los distintos sistemas establecidos en la legislacin (recursos administrativos, etc.) (GARANTIAS). 2. rganos consultivos. Refirindonos en concreto a la funcin consultiva desarrollada por rganos institucionales de tipo clsico, su labor puede suponer un modo preventivo eficaz y econmico de evitar supuestos mala administracin, como antes ya se expuso. 3. Responsabilidad patrimonial: cartas de servicio y responsabilidad en el caso de decisiones
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discrecionales. La existencia de estndares de buena administracin (de funcionamiento normal) en Cartas de servicio, como se dijo ms arriba, otorgara SEGURIDAD JURIDICA en la apreciacin de cundo es imputable un dao a la Administracin y evitara una casustica judicial dispersa e incoherente. La posible vulneracin del derecho a una buena administracin generadora de responsabilidad es singularmente importante en el mbito del ejercicio de potestades discrecionales. En el caso espaol, una interesante lnea jurisprudencial, interpretada a contrario, pone de relieve cmo el ejercicio de una potestad discrecional con vulneracin del derecho a una buena administracin que suponga un funcionamiento anormal causante de daos puede dar lugar a una lesin antijurdica (por todas, sentencia del Tribunal Supremo espaol de 3 de mayo de 2010). 4. Medidas de subsanacin por incumplimiento de las Cartas de Servicios. La regulacin de las cartas de servicios puede establecer medidas de aseguramiento de la buena administracin ms all de la responsabilidad patrimonial administrativa (emisin de cartas de disculpa, etc.). As, utilizando de nuevo el ejemplo espaol, el Real Decreto 951/2005, seala en su art. 9 que las Cartas de servicio debern contener medidas de subsanacin en caso de incumplimiento de los compromisos declarados, acordes con el contenido y rgimen jurdico de prestacin del servicio, con independencia de la responsabilidad patrimonial que pudiera existir. 5. Recursos judiciales. La vulneracin del derecho al procedimiento debido puede dar lugar, incluso, a la comisin de un delito, con lo que en estos casos la buena administracin es objeto de tutela penal (Asa Barrita: 1997, 13 y ss.). Pero sin necesidad de llegar a la comisin de delito, pueden existir actividades o inactividades administrativas que, al vulnerar la buena administracin, sean ilegales y, por tanto, susceptibles de control judicial. Ejemplos de control judicial de la actividad administrativa mediante el uso de la buena administracin pueden encontrarse en el mbito de la UNION EUROPEA y en el mbito iberoamericano. En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea y del Tribunal de Primera Instancia (ahora Tribunal General), diversas sentencias se han referido a la buena administracin de forma implcita y explcita (por ejemplo, decisin del Tribunal de Primera Instancia en su sentencia de 30 de enero de 2002, Caso T-54/99, Max. mobil Telekommunikation Service GmbH. v. Commission) (H.P. Nehl: Administrative Procedure in EC Law, Hart Publishing, 1999; J. Schwarze, Judicial Review of European Administrative Procedure, Public Law, 49, 2004, pp. 146 y ss.). Entre la jurisprudencia iberoamericana, es destacable la labor de la sala constitucional de la Corte Suprema de Justiciade Costa Rica,que ha empleado diversos principios constitucionales ligados con la buena marcha del gobierno y el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas, antes aludidos, para otorgar amparo en casos donde la salud de un ciudadano estaba en juego por deficiente atencin mdica (por ejemplo, sentencias de 13 de julio de 2004, Res: 2004-07532 o de 5 de agosto de 2005, Res: 2005-010292). Por otro lado, el Tribunal Supremo espaol ya se ha referido en numerosas ocasiones al derecho a una buena administracin. Las
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referencias a la buena administracin en la jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol se pueden encontrar ya en decenas de sentencias (Ponce: 2008, pp. 2 y ss.). La labor judicial en la proteccin del derecho a una buena administracin debe conducir a un incremento de la importancia del control de la actividad endoprocedimental administrativa (en la tradicin jurdica espaola, los denominados actos de trmite, art. 107.1 Ley 30/1992), as como a una potenciacin de las medidas cautelares contra actividades administrativas vulneradoras de la buena administracin, mediante la utilizacin del criterio del bonus fumus iuris, ya empleado en el caso espaol, por ejemplo. Finalmente, la importancia del procedimiento y la motivacin para la buena administracin ha de conducir al abandono de la consideracin de los defectos en estos aspectos como vicios formales (caso espaol, por ejemplo, art. 63.2 Ley 30/1992), de poca relevancia, para pasar a ser considerados defectos que afectan a la sustancia del ejercicio de las potestades y que suponen una ilegalidad (Ponce: 2001, pp. 687-797). 6. Los Ombudsmen. Last but not least, en el contexto de esta obra, los Ombudsmen (DEFENSOR DEL PUEBLO) pueden y deben tener un destacado papel en la defensa del derecho a una buena administracin y, mediante el mismo, en el control de las actividades pblicas y en la proteccin y efectividad de otros derechos dependientes de esa buena administracin. Ello ser especialmente importante cuando la actividad administrativa sea discrecional, pudiendo su intervencin prevenir supuestos de mala administracin, al limitar y orientar mediante las obligaciones de buena administracin el comportamiento administrativo. La creciente relevancia de la buena administracin es posible tambin apreciarla en la labor de los Ombudsmen, en la que las referencias al control de las Administraciones y la defensa de los derechos fundamentales se ven crecientemente apoyadas en la tutela de la buena administracin. Aunque el anlisis de las Constituciones y legislaciones de Defensores de los pases iberoamericanos, salvo error u omisin, no incluyen la expresin buena administracin, tenemos supuestos en el mbito espaol en que el concepto es recogido en normativa (diversos estatutos de autonoma, como se indic), incluyendo la referida a los Defensores. As, es el caso del Sndic de Greuges cataln, cuya Ley24/2009, de 23 de diciembre, del Sndic de Greuges, en sus arts. 4c y 83c, hace referencia a su labor de garanta del derecho a una buena administracin, que ha dado lugar al Cdigo de buenas prcticas administrativas, recopilando las sugeridas por esta institucin a las Administraciones (Sndic de Greuges: 2009). Tambin es el caso del Procurador General de Asturias, cuya Ley 5/2005, de 16 de diciembre tambin la alude en el Prembulo (sealando que es equivalente a una buena y transparente gestin de los intereses pblicos) y en el art. 23. Los Ombudsmen pueden y deben tener un papel destacado en la precisin de su significado, conociendo las elaboraciones existentes en la jurisprudencia, en conexin relevante con los procedimentales y la motivacin adecuada, evitando usos indeterminados de la buena administracin y su solapamiento redundante con otras reglas y principios (sobre la importancia de la argumentacin de los Ombudsmen en general, G. Escobar Roca, Interpretacin y garanta de los
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derechos fundamentales por el defensor del pueblo (Anlisis emprico, reconstruccin dogmtica y propuesta del futuro), Teora y Realidad Constitucional, nm. 26, 2010, pp. 229-257). Asimismo, pueden impulsar mediante sus recomendaciones el despliegue de los instrumentos aludidos de potenciacin de la buena administracin. El derecho a una buena administracin est aqu para quedarse y los Ombudsmen pueden contribuir a su consolidacin, mejorando as, con l y a travs de l, los derechos de los ciudadanos y la calidad de la gestin pblica.

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