LO OBSCENO EN EL DERECHO PENAL. ANALISIS DEL DELITO DE OFENSAS AL PUDOR PBLICO. ART.

183 DEL CODIGO PENAL PERUANO Miguel Angel Pizarro Guerrero. Abogado. Profesor de Derecho penal en la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Estudios de maestra y doctorado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. RESUMEN: El autor comenta el delito de ofensas al pudor pblico, expone sus alcances y como estara protegiendo una determinada moral, y no un bien jurdico, y del peligro de usarlo para reprimir la prostitucin clandestina. SUMARIO: A. Interpretacin de lo obsceno para el derecho penal. B. La determinacin del bien jurdico. C. Conducta tpica. D. Utilizacin del tipo penal ofensas al pudor pblico para penalizar la prostitucin en la calle. A. Interpretacin de lo obsceno para el derecho penal. Artculo 183.- Exhibiciones y publicaciones obscenas Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos aos ni mayor de cuatro aos el que, en lugar pblico, realiza exhibiciones, gestos, tocamientos u otra conducta de ndole obscena. Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos: 1. El que muestra, vende o entrega a un menor de dieciocho aos, por cualquier medio, objetos, libros, escritos, imgenes sonoras o auditivas que, por su carcter obsceno, pueden afectar gravemente el pudor, excitar prematuramente o pervertir su instinto sexual. 2. El que incita a un menor de dieciocho aos a la prctica de un acto obsceno o le facilita la entrada a los prostbulos u otros lugares de corrupcin. 3. El administrador, vigilante o persona autorizada para controlar un cine u otro espectculo donde se exhiban representaciones obscenas, que permita ingresar a un menor de dieciocho. (*) Artculo vigente conforme a la modificacin establecida por el Artculo 1 de la Ley N 28251 publicada el 08-06-2004. El primer problema que se plantea en una investigacin sobre el delito de ofensas al pudor pblico previsto en el art. 183 del Cdigo penal peruano es la definicin de lo que podra ser considerado obsceno para el derecho penal. Conforme al Diccionario de la Lengua Espaola, la expresin obsceno (del lat. Obscnus) es un adjetivo que significa: impdico, torpe, ofensivo al pudor. Respecto a la palabra pudor, esta tiene las siguientes acepciones: honestidad, timidez, recato. En la prctica jurisprudencial, se aprecia la clara connotacin sexual que se le otorga a la expresin

obsceno, lo que perfectamente hace entendible que el delito se ubique en el capitulo con el nomem juris de ofensas al pudor pblico. En el derogado Cdigo penal peruano de 1924 el delito de ofensas al poder pblico, se encontraba bajo la categora de los llamados delitos contra la moralidad pblica y las buenas costumbres. Esto cambio aparentemente, en forma radical, con el cdigo penal peruano de 1991, pero es algo que es mas una apariencia pero no la realidad, pues analizado el tipo penal se aprecia que no se renuncio el proteger una concepcin moral de la sexualidad. Si bien con respecto al derogado cdigo penal peruano, el vigente significo abandonar posiciones como la de proteger las buenas costumbres, o la exclusin de elementos empricos-culturales como mujer de conducta irreprochable en el tipo de seduccin (art. 175), as como la delimitacin del acuerdo excluyente de tipicidad en el delito de agresin de mujer mayor de edad (art. 170), o la derogacin del matrimonio con la ofendida como motivo de cancelacin de la pena, la instauracin de la accin penal pblica en todos los delitos sexuales o la necesidad de erigir un sistema de asistencia a las vctimas de estos delitos 1 . Sin embargo el espritu conservador del cdigo penal anterior pervivi, especficamente en el delito de ofensas al poder publico. Hoy en da ningn ciudadano de una sociedad democrtica considera la desnudes de una estatua como algo obsceno, tan solo como una expresin artstica, pero en pocas no muy lejanas se deca que para los puritanos el mal estaba en todas partes: cubran con fundas las patas de las mesas para evitar malos pensamientos y las seoritas no podan colgar retratos de hombres en las paredes de su cuarto, no fuera a ser cosa que la pintura las espiara cuando se desvestan 2 . Lo obsceno en principio siempre se vinculo a la desnudes mostrada en publico, en nuestro mbito es por definicin el comportamiento obsceno ms conocido, pero ya hoy se propone como un derecho en Espaa, as el Parlamento Cataln, expreso en resoluciones la necesidad de que las entidades competentes tomen las iniciativas y medidas necesarias para suprimir los obstculos que impidan el ejercicio de la desnudes. Un derecho de los ciudadanos es el derecho al nudismo y a vivir con la indumentaria que libremente se quiera utilizar, o a cualquier grado de desnudes, si esta es su voluntad o necesidad. Las leyes de Espaa

. Caro Coria, Dino Carlos. Aspectos jurisprudenciales de la tutela penal de la libertad e indemnidad sexuales. Del Libro Homenaje al Profesor Luis Alberto Bramont Arias. Editorial San Marcos, Lima, Per. 2003. 495. 2 . Allende, Isabel. Afrodita. Cuentos, recetas y otros afrodisacos. Espasa, Madrid, Espaa. 1997. pp. 30.

prohben exhibirse de forma obscena o por la fuerza ante menores, pero no contemplan sanciones a la desnudes pblica 3 . Las fronteras de lo ertico (entendido como lo bueno) y lo pornogrfico (como lo obsceno y por tanto nocivo), en materia sexual son tambin una cuestin de perspectiva, durante miles de aos la humanidad ha ensayado diferentes posibilidades en la busca incesante de nuevos alicientes, bsqueda que ha conducido a la pornografa y a la creacin del arte ertico, tan antiguo como los albores de la pintura rupestre en cuevas milenarias. La diferencia entre ambas es cuestin de gusto; lo ertico para uno puede ser pornogrfico para otro 4 . Solo el recuento de estos factores culturales y polticos pone en evidencia que cuando se concepta en el derecho penal, que es lo obsceno, se manifiesta una carga ideolgica, y expresin de determinada visin de moralidad. El filosofo espaol, Fernando Savater, nos recuerda que ha habido pases ilustres como Estados Unidos donde hasta los aos sesenta se penaba con la crcel practicar el coito anal con la propia mujer. 5 Por ello determinar que es obsceno para el derecho penal se juzga desde una moral determinada, y sin vinculaciones a la afectacin de intereses vitales de la sociedad provoca una colisin con el principio que lo que ocurra en el mbito domestico o privado de las personas, no debe ser relevante para el derecho penal, salvo que signifique una carga para terceros que merecen tutela por parte del derecho (por ejm, los menores de edad). Segn Ferrajoli, en el campo del derecho penal la autonoma del derecho respecto a la moral, especficamente al delito implica que el derecho no tiene la misin de imponer o de reforzar la (o una determinada) moral, sino slo la de impedir la comisin de acciones daosas para terceros. Para que se deba prohibir una accin no es por tanto suficiente, sino todo lo ms necesario, que sea considerada inmoral o en cualquier otro sentido reprochable, pudindose pretender que no se le prohba si de ningn modo se la considera reprochable, pero no que se la prohba slo porque se la considera inmoral o en algn sentido reprochable. () El estado en suma, no debe inmiscuirse
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. Noticia del 02 de setiembre del 2004, Diario Per 21. pagina, 21. . Allende, Isabel. ibid. pp. 30. 5 . Savater, Fernando. Los diez mandamientos en el Siglo XXI. Tradicin y actualidad del legado de Moiss. Editorial Sudamericana, Buenos Aires, Mayo, 2004, pp. 120.

coercitivamente en la vida moral de los ciudadanos ni tampoco promover coactivamente su moralidad, sino slo tutelar su seguridad impidiendo que se daen unos a otros 6 . B. La determinacin del bien jurdico El Cdigo penal peruano tipifica en el artculo 183, bajo el titulo de ofensas al pudor pblico- exhibiciones obscenas, como conductas prohibidas al que en lugar
pblico, realiza exhibiciones, gestos, tocamientos u otra conducta de ndole obscena. Respecto a este

primer prrafo del art. 183 del CP se ve la imperiosa necesidad de establecer el bien jurdico protegido; en ese sentido Boix Reig y Orts Berenguer, comentando dicho aspecto sealan que habra que concluir que dicho inters es la moral sexual colectiva, si es que sta existe como tal. Puede hablarse ms bien de la moral sexual dominante, por cuanto se trata de patrones no individuales, generalmente impuestos, bien pergeados en el discurrir histrico social del pas, bien interiorizados a travs de determinadas concepciones religiosas. Estamos sin duda ante un inters de corte moral y de carcter poco delimitable, pues lo que se entiende por pudor pblico es de difcil concrecin cuando no contradictorio al hacer inescindible el concepto pudor de la exigencia de carcter pblico del mismo 7 . Desde esa perspectiva lo que se pretende tutelar con el primer prrafo de este tipo penal ser entonces una determinada moral sexual social, que los jueces no buscan determinar, sino ya descubrir. Parece confirmar esta posicin el hecho que en su mayora la judicatura penal seala que termina siendo el bien jurdico protegido (es) el derecho a la intimidad en materia sexual (moral sexual social) que se ve afectada con exhibiciones de la naturaleza anotada (Expediente 58698-Lima. 5 de junio de 1998). As para establecer esa pretendida moral sexual social de la sociedad peruana, los jueces penales buscan ese pretendido inters social protegido, en las circunstancias de tiempo, lugar e historia en que ocurre el llamado acto obsceno. En ese sentido, la ley penal no hace una relacin de cules son estos actos lbricos, con contenido o intenciones sexuales, que importan la comisin del delito de ofensas contra el pudor, por lo que su determinacin est librada al criterio de nuestros juzgadores. La nocin
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. Ferrajoli, Luigi. Ibid . pp 222 y 223. . Boix Reig, Javier; Orts Berenguer, Enrique. Consideraciones sobre: Los delitos de violacin de la libertad sexual, proxenetismo y ofensas al pudor pblico en el CP peruano. Revista Peruana de Ciencias Penales. N11. Idemsa. Lima. Per. pp 169 a 172.

de pudor pblico es imprecisa pues vara segn cada sociedad, la determinacin de dichos actos obscenos tendr que hacerla el juzgador sin perder de vista los hbitos y moral social. (Dialogo con la jurisprudencia N 12). Y esto es porque es, en efecto, difcil de interpretar el concepto de <obsceno> sin referencia a criterios culturales o sociales impregnados de contenidos morales. 8 En realidad lo que se pretender proteger en un sentido general es una forma de recato, decencia, decoro o vergenza pblica, que estaramos investidos todos los seres humanos sin excepcin. As respecto a los comportamientos de la vida sexual en la sociedad peruana, se pretende identificar tal sentimiento como una determinada moral social sexual. El elemento valorativo obsceno nos podra conducir al peligro que la configuracin nuclear del injusto en base a tales elementos valorativos puede comportar, y a nuestro juicio comporta, el cuestionamiento de los tipos legales que se cometan desde la perspectiva del principio de legalidad, cuya exigencia de taxatividad no se compadece con este modo de formulacin tpica. 9 En la ejecutoria penal del exp. N 3105-98. Lima, del 11 de agosto de 1998, se seala que el pudor pblico, es protegido como un bien social que consiste en el concepto medio de decencia y buenas costumbres, (subrayado nuestro) en cuanto se refiere a cuestiones sexuales y debe ser analizado de acuerdo a los hbitos sociales, que varan segn la sociedad, y an de pueblo en pueblo, dentro de una misma sociedad. En todos los casos se aprecia que el juez debe buscar establecer el carcter obsceno de los actos, en referencia a una moral sexual, buscando un modelo de decencia y de buenas costumbres. Lo que significa en trminos prcticos el pretender someter a toda la sociedad a dichos parmetros sociales de una determinada moral que se siente superior a otras, pero que conforme a los principios del Estado de derecho, no puede constituirse en bien jurdico, y menos un inters jurdico general, en la que el derecho penal deba intervenir. Acorde con esta orientacin, de acuerdo en que lo protegido por el Derecho Penal no es una difusa <moral sexual social>, la <honestidad>, las <buenas costumbres> o el <honor sexual>. 10 Coincidimos por tanto con la posicin que llama la atencin que su punibilidad se restringiera en caso de producirse en presencia de menores 11 . Entonces aparece un autentico bien jurdico penal el cual seria la indemnidad sexual de los
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. Muoz Conde, Francisco. Derecho penal. Parte especial. Decimotercera edicin. Tirant lo blanch. Valencia, 2001. pp. 223. 9 . Boix Reig, Javier; Orts Berenguer, Enrique. Ibid. pp. 170. 10 . Caro Coria, Dino Carlos. Ibid. 498. 11 . Boix Reig, Javier; Orts Berenguer, Enrique. Ibid. pp. 171.

menores, que no slo estara protegida por la penalizacin de actos contra el pudor o la violacin sexual, sino abarcara la proteccin de exponerlo a imgenes o experiencias que puedan afectar el desarrollo de su personalidad e incidan en su equilibrio psquico futuro, ms nunca en un tipo de moral sexual. Seala Muoz Conde que el contexto valorativo de reglas que disciplinan el comportamiento sexual de las personas en sus relaciones con otras personas, se le puede llamar moral sexual, entendindola como aquella parte del orden moral social que encauza dentro de unos limites las manifestaciones del instinto sexual de las personas. Pero tambin advierte que cualquier intento de convertir la moral sexual como tal, sin identificar los concretos bienes jurdicos que pueden ser especficamente cuestionados en los respectivos tipos delictivos, en un bien jurdico protegido autnomo conlleva el peligro de convertir el derecho penal en un instrumento ideolgico ms propio de la Inquisicin que de un moderno Estado pluralista y democrtico. Pero, lgicamente, a la hora de interpretar los concretos tipos penales y los conceptos utilizados en su configuracin habr que tener en cuenta este componente normativocultural situndolo en el contexto de un Estado pluralista y democrtico. 12 En la doctrina y legislacin espaola actualmente esta bastante claro que el objeto de proteccin del tipo penal, es la indemnidad de los menores o incapaces, en opinin del profesor Vives Anton, por los actos de exhibicin obscena no han de entenderse tan solo las acciones exhibicionistas en sentido estricto, realizadas por personas que satisfacen su libido mostrando de manera sorpresiva sus rganos genitales ante otras personas, sin otra finalidad, por lo general, que la pura ostentacin, sino toda accin lbrica, de claro contenido ertico, que se efecta ante un menor o incapaz y susceptible, por su gravedad objetiva, de incidir negativamente en el bienestar psquico del sujeto pasivo. Los delitos de exhibicionismo y provocacin sexual, tal como se configuran en el Cdigo penal espaol de 1995, son, ante todo, conductas en las que el autor trata de involucrar a un menor o incapaz en actos de naturaleza sexual que pueden incidir negativamente en su <indemnidad sexual>, es decir, perjudicar la evolucin o desarrollo de su personalidad, en el caso del menor; o excitar indebidamente su sexualidad en el caso del incapaz. 13

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. Muoz Conde, Francisco. Ibid. pp. 200. . Muoz Conde, Francisco. Ibid. pp. 223.

C. Conducta tpica. El tipo penal tal como esta redactado constituye un delito de mera actividad, en el que resalta el elemento subjetivo adicional, que seria la tendencia obscena de los actos. El acto obsceno ha de realizarse en presencia del sujeto pasivo, pues no tendra sentido un acto obsceno en una playa desierta, debe de llegar a la vista de las personas, en consecuencia se requiere la participacin visual del sujeto pasivo del delito. El sujeto activo del delito puede serlo cualquiera, hombre o mujer -aunque algn sector doctrinal haya querido mantener fuera de la tipicidad, cuando se trata del exhibicionismo femenino. El objeto donde recae la accin delictiva conforme la practica jurisprudencial, en el supuesto del primer prrafo, es el pudor especfico de las personas, y en los casos de los incisos uno, dos y tres, del artculo 183 del Cdigo penal peruano son los menores de dieciocho aos. El tipo penal se limita a que se realice en pblico, esto es, el acto debe de efectuarse en lugar publico, como una plaza, una calle, o en un sitio abierto al pblico, como un estadio deportivo, sala de teatro, etc, o lugares expuestos al pblico a los cuales, sin mayor esfuerzo, las personas pueden realizar actos de observacin. A tenor de la concepcin general ser lugar publico, aquel que est abierto y en cual se permite el ingreso a quien lo desee, de forma gratuita o pagando una retribucin, o cumpliendo cualquier otro requisito o condicin de admisibilidad. (Dialogo con la jurisprudencia N 12). Sin embargo, si se plantea el caso, que si alguien instalara en su casa unos ventanales, la mismas que posibilitaran la visibilidad desde la calle, a cualquier transente, pero que no es un lugar abierto al pblico; si deciden realizar sesiones amatorias cerca de la ventana, sin lugar a dudas que concitara la atencin de muchas personas y desde una interpretacin pueden ser consideradas como actos contrarios al pudor pblico. Es por ello manifiesto en el primer prrafo del tipo penal de anlisis, un sesgo moralizante, pues conlleva a valorar comportamientos sexuales, y se llega a evidenciar como expresin ultima, que existen partes del cuerpo que deben permanecer ocultas, y que el mostrarlas ya es atentar contra la moral sexual social, as, cabe citar la resolucin del 23 de noviembre de 1999, emitida por el primer juzgado penal de ICAPer, donde se indica que con las pruebas actuadas en el proceso se ha llegado a establecer que el da veintisiete de marzo del ao en curso, siendo aproximadamente las diecisiete horas en circunstancias que la menor agraviada Pilar Godoy Aybar, se diriga

a comprar y al pasar frente al domicilio del acusado Luis Enrique Siguas Villamares, ubicado en el asentamiento humano Los Medanos, sin numero, del Distrito de Subtanjalla, ste se encontraba parado en la puerta de su domicilio en ropa interior en compaa de su esposa, y sin mediar motivo alguno el acusado antes indicado se bajo el calzoncillo, ensendole su miembro viril a la agraviada, de quien inmediato comunico de tales hechos a su seora madre Beatriz Maru Aybar Salazar (Exp. Nro. 236-99). Sentencia apelada, que la Primera Sala Penal de la Corte Superior de ICA, confirmo en todos sus extremos. Como seala Muoz Conde la exhibicin de los rganos genitales no tiene por qu ser ms desaprobada que la de otras partes de la anatoma, salvo que se realicen en un contexto sexual susceptible de afectar a algn bien jurdico de carcter individual, en este caso la <indemnidad sexual> de menores o incapaces 14 . A tenor de la redaccin de la sentencia aludida esta no parece haber sido la justificacin de sus fundamentos, aunque coincidentemente la agraviada era menor de edad. Desde el punto de vista subjetivo, se entiende que el tipo requiere como elemento subjetivo del injusto un dolo especfico, que es el nimo lascivo de provocacin sexual que gua al que ejecuta el acto, y que ha de hacerse derivar del conjunto de circunstancias, en particularmente el lugar, que rodean al acto. En cuanto a las formas de aparicin del delito, dado que se trata de un delito de mera actividad, la consumacin del mismo se produce en tanto el culpable ejecute o haga ejecutar a otro los actos de exhibicin obscena en presencia del sujeto pasivo obligado a presenciarlo, siendo irrelevante que de ello se derive o no la excitacin sexual de la vctima. Siendo dudosa la posibilidad de la tentativa 15 Muoz Conde da cuenta que al delito llamado de escndalo pblico en el Cdigo penal espaol anterior al de 1995, precisamente se criticaba el empleo de conceptos vagos e imprecisos, como pudor publico o buenas costumbres. Y que precisamente al amparo de tales preceptos tan imprecisos en su forma y contenido, la jurisprudencia se convirti en autentica fuente de creacin del Derecho penal, imponiendo su particular visin del <pudor> o <buenas costumbres>, o de la <moral pblica>, en una vana pretensin de proteger globalmente <la moral sexual colectiva> de cuya existencia se consideraba garante y, al mismo tiempo, intrprete. 16
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. Muoz Conde, Francisco. Ibid. pp. 224. . Diccionario jurdico Espasa Calpe, S.A. Exhibicionismo y provocacin sexual. Madrid. 2001. 16 . Muoz Conde, Francisco. Derecho penal. Parte especial. Decimotercera edicin. Tirant lo blanch. Valencia, 2001. pp. 222.

Debe sealarse que el tipo penal de comentario, fue modificado el 07 de junio del 2004, manteniendo la configuracin del primer prrafo, que conforme a lo sostenido debera ser derogado, debiendo quedar solo las tres conductas descritas en los numerales como supuestos delictivos, as: 1. El que muestra, vende o entrega a un menor de dieciocho aos, por cualquier medio, objetos, libros, escritos, imgenes sonoras o auditivas que, por su carcter obsceno, pueden afectar gravemente el pudor, excitar prematuramente o pervertir su instinto sexual.; 2. El que incita a un menor de dieciocho aos a la prctica de un acto obsceno o le facilita la entrada a los prostbulos u otros lugares de corrupcin y 3. El administrador, vigilante o persona autorizada para controlar un cine u otro espectculo donde se exhiban representaciones obscenas, que permita ingresar a un menor de dieciocho. En los que el bien jurdico tutelado ya no lo constituir una supuesta moral sexual social, sino la indemnidad sexual de los menores en su aspecto psicolgico de exponerlos a conductas que los pueden afectar en su desarrollo psicolgico. El numeral 1, constituye un delito de peligro concreto, pero en lo que no queda claro que se ha pretendido sealar con la expresin pervertir su instinto sexual, constituyendo una redaccin defectuosa. D. Utilizacin del tipo penal ofensas al pudor pblico para penalizar la prostitucin en la calle. El peligro para las libertades ciudadanas de proteger una determinada moral se ve patente cuando se la utiliza para penalizar en forma encubierta la prostitucin 17 , tanto femenina como masculina; as a modo de ejemplo la resolucin del expediente N 586-98-Lima. Corte Superior de Justicia, de fecha 5 de junio de 1998, de la cual reproducimos las partes pertinentes: la imputacin realizada contra los denunciados consiste en habrseles encontrado en la va pblica, vistiendo slo ropa interior femenina y mallas a fin de llamar la atencin de los ocasionales clientes de la prostitucin que ellos admiten practicar; que, el inciso segundo del artculo ciento ochentitrs del Cdigo Penal establece, que comete delito contra el Pudor Pblico quien realiza en lugar pblico, exhibiciones, gestos, tocamientos u observa cualquier otra conducta de ndole obscena; que, el trmino obsceno alude a actos lbricos o actos con
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. Sobre este tema solo se da cuenta en el Tomo N 12 de Dilogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurdica. LimaPer. Con el titulo Ofensas al pudor pblico por exhibiciones obscenas: una forma de sancionar penalmente la prostitucin.

contenido e intenciones sexuales, siendo el bien jurdico protegido el derecho a la intimidad en materia sexual (moral sexual social) que se ve afectada con exhibiciones de la naturaleza anotada; en consecuencia, la conducta denunciada encuadra en el tipo legal en mencin Como se aprecia del tenor de la resolucin lo que merece sancionar de los denunciados, es el habrseles encontrado en la va pblica, vistiendo slo ropa interior femenina y mallas a fin de llamar la atencin de los ocasionales clientes de la prostitucin que ellos admiten practicar. En lo que parece ser que el razonamiento judicial toma como conducta reprochable el ejercer la prostitucin en la va pblica, y simultneamente ser homosexual travestido; las autoridades ediles y policiales que realizaron en el caso la intervencin a los denunciados, da la impresin que estaban imbuidos de la misin de controlar conductas desviadas, que perturban la tranquilidad pblica. Al respecto de esa manera de entender esas conductas, se tiene que la idea sustancialista de que la desviacin sea atajada y prevenida, ms all de sus definiciones legales, en su identidad ontolgica de malum in se (moral o natural) ha favorecido as, primero en la masiva legislacin de polica producida en toda Europa tras la mitad del siglo XIX y luego en los cdigos mismos, una expansin del derecho penal bastante ms all de los rgidos lmites garantistas de la determinacin del hecho, de su lesividad y materialidad y de la culpabilidad de su autor 18 , este pensamiento conduce a crear un derecho penal de autor. En el Per son continuos los operativos de la polica y de los aparatos represivos de las municipalidades, en contra de la prostitucin clandestina, lo que resulta paradjico, pues ningn municipio ahora otorga autorizaciones para dicha actividad, es as que si alguien pretendiera legalizar su actividad, no lo podra realizar, funcionando los pocos prostbulos legales del Per, con permisos otorgados hace muchos dcadas. Se puede coincidir con la siguiente opinin que en el Per los prostbulos funcionan en un limbo regulatorio. Deben cumplir con ciertas regulaciones de higiene pblica. Pero en teora nadie los puede administrar. El proxenetismo, en efecto, es un delito segn el cdigo penal. () La prostitucin clandestina no es otra cosa la que se realiza sin apego a las normas municipales o sanitarias. Pero cmo puede pretenderse que la
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. Ferrajoli, Luigi. Ibid . pp 229.

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prostitucin no sea clandestina si est prohibido el proxenetismo? () Si la prostitucin es algo aceptable o no, debe decidirlo cada individuo, de acuerdo a sus creencias. El Estado debe impedir que ninguna persona imponga su creencia a las otras. Debe limitarse, como en todo, a defender el derecho de cada uno 19 . En el mismo sentido la libre decisin de entrar a ejercer la prostitucin por parte de un adulto aunque sea inducido por un tercero no parece que sea un mbito en el que deba entrar el Derecho penal. Pues la opcin de considerar la prostitucin una actividad ilegal debera acarrear sin que est nada claro que esta solucin sea la adecuada como sucede en algunos Estados de los EE.UU. o, recientemente en Suecia, la decisin de criminalizar no slo a quienes estn en el entorno de la persona prostituida, sino tambin al cliente. En todo caso, no parece aceptable mantener esta criminalizacin sin ms sin una decisin global del ordenamiento jurdico acerca de cul deba ser la estrategia de conjunto respecto a la prostitucin 20 . En la resolucin judicial mencionada, no resulta claro si el fundamento de revocar la resolucin apelada por el no ha lugar el iniciar instruccin penal contra los denunciados, fue porque los jueces entendieron encontraron indicios de tipicidad del delito de actos contra el pudor pblico, al vestir los denunciados solo prendas interiores femeninas o el que al vestir de esa forma llamaran la atencin de los ocasionales clientes de la prostitucin que ellos admiten practicar y con esto afectaran el pudor pblico. Adems nos llama la atencin la mencin que realizan en sus fundamentos, a que el acto obsceno es un acto lbrico o acto con contenido e intenciones sexuales, y reiteran el equivoco pensamiento, a nuestro modo de entender, que el bien jurdico, es una moral sexual social. Expresin subjetiva, que no puede constituir un bien jurdico, no solo por sus contornos difusos que infringiran el principio de taxatividad, sino adems porque conforme al principio de intervencin mnima del Derecho penal, no debe castigar hechos que no lesionan o pongan en peligro bienes jurdicos, como lo sera la indemnidad sexual de los menores, hecho que no se menciona en la resolucin transcrita. La incriminacin penal nunca ha de ampararse en criterios de mera moralidad pblica o de obscenidad. Adems la conducta de solo vestir prendas interiores de mujer, sera ms propia de una psicopata el llamado exhibicionismo sexual. Pero lo que si no debe seguir permitindose es utilizar al derecho penal para
. Salazar, Federico. Peru 21. Diario. Fecha lunes 19 de julio del 2004. pag. 6. . Cancio Meli, Manuel. Las infracciones de violacin de la libertad sexual, proxenetismo y ofensas al pudor pblico en Derecho penal peruano. Revista peruana de Ciencias penales. N11. Editorial Idemsa. Lima. Septiembre, 2002. pp. 199.
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perseguir y penalizar la prostitucin callejera, o subrepticiamente la homosexualidad, por mucho que a los ciudadanos les resulte molesto que estas personas vistan de esa forma en las calles. Concluyendo, sostenemos que si se deroga el primer prrafo del articulo 183 del cdigo penal peruano, eliminaramos el peligro de su uso ideolgico y poltico del tipo penal de comentario, que en su actual configuracin es un peligro para todo aquel que no comparta la llamada moral sexual social, que no es ms que la moral de nuestros legisladores y jueces. Y se continu castigando a muchas personas en verdaderos tribunales de la moralidad, con el riesgo de revivir caceras de indeseables. Claro esta, que si lo que se busca es el erradicar la prostitucin clandestina y ms particularmente la que se realiza en la calle, consideramos que existen otros mecanismos ms apropiados y efectivos, quedando en todo caso las sanciones administrativas municipales preventivas, si se entiende que se perturba algn inters colectivo ciudadano, pero jams utilizar el derecho penal, como instrumento de una supuesta lucha contra el crimen que esconde el tomar partido por un tipo de moralidad. Siendo muy acertado sostener, que basta que una medida poltica social u otra sancin menos grave que la penal alcance la misma eficacia y logra igual virtualidad emprica-jurdica para plantear la descriminalizacin21. Porque a fin de cuentas no se debe olvidar que el derecho penal moderno naci luchando por garantas frente al poder del Estado, con la aspiracin ideal de contribuir a propiciar una convivencia pacifica de todos las personas, sin exclusin de ninguna.
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. Castillo Alva Jos Luis. Ibid. Pp. 224, 225.

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- Caro Coria, Dino Carlos. Aspectos jurisprudenciales de la tutela penal de la libertad e indemnidad sexuales. Del Libro Homenaje al Profesor Luis Alberto Bramont Arias. Editorial San Marcos, Lima, Per. 2003. - Castillo Alva Jos Luis. Principios de Derecho penal. Gaceta jurdica. 1ra edicin, Lima, Febrero 2002. - Diccionario jurdico Espasa Calpe, S.A. Exhibicionismo y provocacin sexual. Madrid. 2001. - Ferrajoli, Luigi. Derecho y razn. Teora del galantismo penal. Editorial Trotta, 1995, Madrid. - Muoz Conde, Francisco. * Derecho penal. Parte especial. Decimotercera edicin. Tirant lo Blanch. Valencia, 2001. * Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo. Estudios sobre el Derecho penal en el Nacional-socialismo. Tirant lo Blanch. Valencia, 2002. - Rashid, Ahmed, Los Talibn. Ediciones Pennsula, Barcelona, 5ta, edicin octubre 2001 - Roxin, Claus. Derecho penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la teora del Delito. Editorial Civitas, S.A. Madrid, Espaa. 1997. - Salazar, Federico. Diario Per 21. Fecha lunes 19 de julio del 2004. pag. 6. - Silva Snchez, Jess-Maria Conversaciones con. RECPC: veintisiete de diciembre de 2000.

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