O Conceito de Mora Na Teoria Contratual Moderna

UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL
FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PS-GRADUAO
MESTRADO EM DIREITO

O CONCEITO DE MORA NA TEORIA CONTRATUAL MODERNA

Gustavo Kratz Gazalle

Dissertao apresentada como requisito
parcial obteno do ttulo de Mestre em
Direito, sob a orientao da Prof. Dr.
Vra Maria J acob de Fradera.

Porto Alegre, fevereiro de 2006.

2

RESUMO

Este trabalho trata do conceito de mora no direito brasileiro. Parte-se
da nova concepo da relao jurdica obrigacional, inspirada pelo princpio da
boa-f objetiva e da nova redao dada ao artigo definidor da mora no direito
brasileiro, pelo Cdigo Civil de 2002. Analisam-se os elementos essenciais do
estado de mora, faz-se uma abordagem acerca das espcies de mora
ocorrentes na prtica, traando seus pressupostos, conseqncias e
caractersticas. Na segunda parte analisada a convenincia da adoo, no
direito brasileiro, do conceito de violao positiva do contrato. Este conceito,
por sua proximidade e similitude com o conceito de mora, tem sido defendido
como adotvel e til ao sistema jurdico brasileiro de direito privado. Em
concluso, defende-se que o conceito de mora no direito brasileiro abarca
todas as hipteses de violao positiva do contrato e se fixa o que se defende
como um conceito atual de mora, no sistema de direito privado brasileiro, luz
da teoria contratual moderna.

3

ABSTRACT

This work deals with the concept of delinquent interest in the
Brazilian Law. It starts from the new concept of the obligatory jural relation,
inspired by the principle of objective good faith and the new writing of the article
which defines a delinquent interest in the Brazilian Law, by the Civil Code of
2002. It provides an analyses of the essential elements of the status of
delinquent interest, it approaches the types of delinquent interest used, outlying
their presuppositions, consequences and characteristics. In the second part, the
convenience of the adoption, in the Brazilian Law, of the concept of positive
violation in a contract is analyzed. This concept, due to its proximity and
similarity to the concept of delinquent interest, has been supported as adoptable
and useful to the Brazilian legal system of Private Law. In conclusion, it
advocates that the concept of delinquent interest in the Brazilian Law embraces
all the hypothesis of positive violation in a contract and establishes itself as a
modern concept of delinquent interest under the light of the modern contractual
theory.

4
SUMRIO
INTRODUO............................................................................................................5
I Gnese da Dissertao...........................................................................................5
II Teses .......................................................................................................................7
1 Parte O CONCEITO DE MORA E SEUS ELEMENTOS........................................9
Seo A - Elementos do conceito..........................................................................14
1. O Tempo...............................................................................................................17
2. Imputabilidade.....................................................................................................21
3. Interesse do credor .............................................................................................28
Seo B Espcies de mora e suas caractersticas............................................41
1. A mora do devedor pelo retardo no cumprimento da obrigao....................43
2. A mora do devedor pelo cumprimento imperfeito da obrigao ....................49
3. A mora do credor ................................................................................................55
2 Parte MORA E VIOLAO POSITIVA DO CONTRATO.....................................61
Seo A Estrutura obrigacional complexa e formas de descumprimento......63
1. As modalidades de inadimplemento: mora e inadimplemento absoluto .......65
2. A possibilidade de inadimplemento dos deveres anexos, decorrentes
da estrutura complexa da relao obrigacional ...................................................68
3. Duas solues possveis: mora ou inadimplemento absoluto .......................71
Seo B A recepo do conceito de violao positiva do contrato no
direito brasileiro ......................................................................................................74
1.Hipteses de aplicao da violao positiva do contrato ................................75
2.Violao positiva do contrato e o conceito de mora: uma relao
possvel e proveitosa?............................................................................................78
3.Enquadramento das possveis hipteses de aplicao do conceito de
violao positiva do contrato pelo direito brasileiro ...........................................82
CONCLUSO...........................................................................................................87
REFERNCIAS.........................................................................................................90

5

INTRODUO

I Gnese da Dissertao

Esta dissertao nasceu da inquietao do autor com o tratamento
dado ao conceito de mora pela doutrina brasileira. A dissenso entre os
autores nacionais sobre a mora, a no identificao clara a respeito da
amplitude que o conceito de mora tem no direito brasileiro e a tentativa de
inserir-se na doutrina obrigacional brasileira do conceito de violao positiva do
contrato como espcie de inadimplemento so o mote deste trabalho.
Investigar acerca do conceito de mora no direito brasileiro,
analisando a amplitude do conceito e sua relao com as diversas formas de
inadimplemento contratual (gnero); o conceito de mora e o conceito de
violao positiva do contrato luz do art. 394 do Cdigo Civil Brasileiro e a
abrangncia do segundo conceito pelo primeiro; a mora na relao contratual
complexa e a infrao aos deveres anexos que compem a relao
obrigacional so os temas especficos abordados.
O direito civil brasileiro, ao contrrio de outros pases, no se utiliza
apenas do critrio temporal para conceituar mora.
Observa-se, portanto, que o conceito de mora no direito brasileiro
apresenta uma amplitude peculiar frente ao conceito restritivo adotado pela
maioria dos sistemas jurdicos da famlia romano-germnica. De todos os
institutos do direito das obrigaes a mora talvez seja o que mais suscite
inquietudes acerca da abrangncia de seu conceito, da sua diferenciao do

6
inadimplemento absoluto e de sua proximidade com o conceito de violao
positiva do contrato trazido por STAUB
1
.
O conceito de mora do devedor encontra-se tambm intimamente
ligado perda, ou no, do interesse do credor no cumprimento da obrigao,
critrio este de difcil definio, sobretudo na anlise de uma relao
obrigacional complexa, quando a infrao a um dever anexo poder ensejar
mora ou inadimplemento absoluto, conforme a proximidade do dever anexo
descumprido, com os deveres principais da relao jurdica obrigacional ou do
grau de agresso deste descumprimento ao princpio da boa-f objetiva.
Nesse percurso, no se aprofundou a anlise de todos os requisitos
da mora, como o vencimento da dvida e a necessidade ou no de interpelao
para seu implemento, tampouco os efeitos da mora quanto responsabilidade
pelos danos ocasionados; optou-se por centrar a pesquisa na abrangncia do
conceito quanto ao retardamento no cumprimento da obrigao, cumprimento
defeituoso e interesse do credor no cumprimento da obrigao. Em relao
mora do credor, traou-se seu conceito e caractersticas essenciais, sem,
contudo, aprofundar-se o tema, pois o trabalho centra-se na mora do devedor,
hiptese mais comum na prtica, e a que suscita as dvidas que motivaram
este estudo.
Enfim, o estudo analisou, em primeiro lugar, os conceitos de mora
do devedor e do credor, com nfase ao primeiro. Em segundo lugar, as
diversas formas de inadimplemento contratual do devedor, e a mora do credor,
com referncia ao dever do credor em mitigar a prpria perda e a identificao

1
Sobre a contribuio de Staub vide GOMES, Orlando. Transformaes gerais do direito
das obrigaes. 2 ed aumentada.So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, na p. 157.

7
dos casos de violao positiva do contrato. Em terceiro lugar, demonstrou-se
que os casos de inadimplemento no absoluto e de descumprimento dos
deveres anexos oriundos do princpio da boa-f objetiva enquadram-se no
conceito de mora luz do novo Cdigo Civil Brasileiro.

II Teses

possvel que a compreenso do trabalho seja facilitada pela
apresentao prvia das teses a serem defendidas.
A idia central a seguinte: o conceito de mora adotado pelo direito
brasileiro abarca no somente a hiptese de atraso no cumprimento da
prestao pelo devedor, como tambm as hipteses de cumprimento
defeituoso ou imperfeito e a infrao dos deveres anexos ou instrumentais
derivados do princpio da boa-f objetiva que compem a totalidade
obrigacional.
Por isto, a adoo do conceito de violao positiva do contrato pelo
direito brasileiro, como uma das hipteses de inadimplemento contratual,
nenhuma utilidade tem.

III Desenvolvimento

Para provar as teses, dividiu-se o trabalho em duas partes: a
primeira dedica-se ao exame do conceito de mora e seus elementos. Buscou-
se identificar os elementos caracterizadores do estado de mora, identificar as
espcies de mora e apontar seus requisitos e efeitos. A segunda parte traa

8
um paralelo entre os conceitos de mora no direito brasileiro e o conceito de
violao positiva do contrato; identifica a relao obrigacional tal como hoje
reconhecida, como uma relao obrigacional complexa, formada por um feixe
de direitos e obrigaes e fundamenta a tese de que inconveniente adotar-se,
no Brasil, a violao positiva do contrato como espcie de inadimplemento.

9

I Parte: O CONCEITO DE MORA E SEUS ELEMENTOS

O conceito de mora talvez seja o mais complexo e, por isto, o menos
claro de toda a doutrina atinente ao direito das obrigaes. Afora quanto suas
linhas gerais, divergncias profundas e imprecises so a tnica quando o
assunto mora. H juristas de prestgio, como CAIO MRIO DA SILVA
PEREIRA, que sequer a conceituam, pela impreciso de seus preceitos:
No quisemos oferecer uma definio de mora, pois que todas as
tradicionais, formuladas pelos nossos escritores como pelos estrangeiros
(CLVIS BEVILQUA, GIORGI, SALVAT, DEMOGUE etc), pecam de
imperfeio, como salienta Agostinho Alvim, e nas suas guas Serpa Lopes.
2

Mora situao ftica, na qual o devedor de uma obrigao estar
colocado, supostos certos requisitos. a parte do direito das obrigaes que
suscita as maiores dvidas e dissenses entre os juristas que optaram por
enfrentar o tema.
Os atualssimos Comentrios ao Novo Cdigo Civil que no tocante
mora so da lavra da insigne Prof. J udith MARTINS-COSTA
3
ressaltam a
dificuldade no trato desta que uma das formas de inadimplemento:
Agostinho Alvim a quem coube a redao da matria no
Anteprojeto de Cdigo Civil acentua, j nas primeiras linhas da obra
fundamental que dedicou ao tema, constituir o instituto da mora, dentre todos

2
PEREIRA,Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 1 ed. Edio universitria. Vol II.
Teoria Geral de obrigaes. Rio de J aneiro: Forense, 1990, na p. 216.
3
MARTINS-COSTA, J udith. Comentrios ao novo cdigo civil. Vol. V. Tomo II. Rio de
J aneiro: Forense, 2003, nas pp. 222 e 223.

10
os institutos do Direito das Obrigaes, o que requer o mais delongado
exame, no s por ser a mora mais freqente do que o inadimplemento
absoluto (definitivo), mas ainda por causa das dificuldades que o seu estudo
apresenta: o seu conceito em grande parte influenciado por razes de fato e
tambm por regras de eqidade, como j acentuava antiqssima doutrina.
A mora, descritivamente, pelo artigo 955 do Cdigo Civil de
BEVILQUA, era assim conceituada:
Art. 955. Considera-se em mora o devedor que no efetuar o
pagamento, e o credor que o no quiser receber no tempo, lugar e forma
convencionados.
Sua noo normativa, no entanto, requeria a anlise de outros
critrios, essencialmente a culpa pelo retardo no cumprimento da obrigao
(segundo a maioria esmagadora da doutrina), o seu no cumprimento no lugar
e na forma convencionados e a noo de interesse do credor no cumprimento
da prestao. Estes critrios, no entanto, so profundamente controvertidos em
suas definies. A abrangncia do conceito de mora e sua prpria elaborao -
que deles depende - matria de confusa anlise na doutrina ptria e que,
luz da nova redao dada pelo artigo 394 do Cdigo de 2002, necessita de um
exame mais detido e moderno que abarque as novas teorias acerca do direito
das obrigaes, como o descumprimento dos deveres criados pela adoo
expressa do princpio da boa-f objetiva no direito brasileiro
4
, das novas
concepes sobre a culpa como requisito ou no para imputar-se mora ao

4
O Cdigo Civil de 2002 inclui textualmente a boa-f objetiva em trs dispositivos: o art. 113, o
art. 187 e o art. 442, cada um com uma funo especfica que sero comentadas neste
trabalho, infra. No caso da mora, a adoo legal do conceito de boa-f objetiva traz importantes
conseqncias com relao abrangncia do conceito de mora, tema central deste trabalho.

11
devedor, sua utilidade ou no para o conceito de mora, e da viabilidade da
adoo do conceito de violao positiva do contrato no direito brasileiro, tema
especfico da segunda parte deste trabalho.
A seguir sero estudados os elementos essenciais do conceito de
mora. Lembramos que questes como o requisito do vencimento da dvida e
seu no cumprimento e o efeito do surgimento da responsabilidade civil so,
como dito, requisitos e conseqncias, e no elementos essenciais da mora,
que se caracteriza como efeito do fato jurdico descumprimento, conforme
ensina PONTES
5
.
A mora ou efeito imediato do fato jurdico, ou do advento do
termo, por mnimo que seja, ou da condio(...), ou efeito da interpelao, ato
jurdico stricto sensu(...) A discusso em torno da natureza da mora, para se
lhe saber o lugar na classificao dos fatos jurdicos, parte de erro essencial:
mora efeito, no fato.
Assim, pode-se concluir que o vencimento da dvida, a constituio
do devedor em mora, seja pelo simples vencimento (mora ex re) ou pela
interpelao (mora ex persona), o no cumprimento da obrigao no lugar ou
forma convencionados e a responsabilidade pela reparao dos danos
causados configuram, repita-se, causas e conseqncias, mas no compem o
que chamaremos de estado de mora. No so elementos da mora.
este o desafio desta dissertao: fixar a moderna compreenso
normativa do conceito de mora luz do direito brasileiro, tendo em conta,
especialmente, o novo conceito descritivo de mora expresso no artigo 394 do

5
PONTES DE MIRANDA. Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado.Tomo XXIII. 8 ed.
Reimpresso. Rio de J aneiro: Borsoi, 1971, na p. 122.

12
Cdigo Civil brasileiro de 2002, tendo em conta a dissenso doutrinria
histrica sobre a matria e tendo em conta, especialmente, as bem-vindas
luzes que a doutrina contempornea nacional tem lanado sobre este rido
tema.
Foi profunda a modificao realizada pelo legislador de 2002, ao
inserir a expresso que a lei, no texto do artigo 394 do Cdigo Civil:
Art. 394. Considera-se em mora o devedor que no efetuar o
pagamento e o credor que no quiser receb-lo no tempo, lugar e forma que a
lei ou a conveno estabelecer.
Ao determinar que estaro em mora o devedor que no pagar e o
credor que se recusar a receber o pagamento na forma que a lei estabelecer e,
tendo em vista que a lei adotou expressamente a boa-f objetiva como criadora
de deveres aos contratantes, como balizadora do regular exerccio dos direitos
subjetivos (em especial quanto ao instituto do abuso de direito) e como cnone
hermenutico de todo o sistema de direito privado, uma moderna concepo de
mora deve, obrigatoriamente, considerar a revoluo conceitual ocorrida no
sistema obrigacional e contratual, devida adoo pelo direito brasileiro, dos
preceitos da boa-f objetiva
6
e do fenmeno da publicizao do direito privado
ocorrido ao longo do sculo XX
7
.
No tpico a seguir, apontaremos o que de essencial deve estar
presente na situao ftica do descumprimento da obrigao para que seja
configurada a mora, que, lembre-se, espcie de inadimplemento,

6
Sobre a boa-f objetiva no sistema brasileiro vide, por todos: MARTINS-COSTA, J udith. A
boa-f no direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

13
inadimplemento relativo, e que, portanto, pode ser corrigido, pelo devedor, com
proveito para o credor. Esta correo, pelo adimplemento, ainda que tardio,
corrigir o curso do processo obrigacional ou nele colocar fim, pelo
adimplemento, causa normal e desejada para o trmino do desenvolvimento
contratual.

7
Sobre a crise da teoria contratual clssica e a nova teoria contratual vide, por todos:
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 4 ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, nas pp. 37 a 239.

14

Seo A Elementos do conceito

A mora, como dito, espcie de inadimplemento contratual. H
inadimplemento da obrigao contratual, quando o devedor descumpre a
obrigao. O adimplemento o fim ltimo do processo obrigacional
8
, foi em
razo do adimplemento, foi a ele desejando, que os contratantes se
aproximaram e celebraram seu acordo de vontades. Como conseqncia,
assiste ao credor o direito de exigir que a obrigao se cumpra, tal como se
convencionou
9
. Lembre-se que, nos contratos bilaterais, credor e devedor no
ocupam posies estanques na estrutura obrigacional formada pelo contrato.
So, ao mesmo tempo credor e devedor, igualmente responsveis pelo bom
desenvolvimento da relao jurdica obrigacional criada pelo contrato.
Assim que o tema do inadimplemento, do qual tratamos, configura a
patologia da relao jurdica obrigacional que, segundo sua gravidade, medida
pelo grau de agresso s obrigaes principais do contrato ou totalidade
obrigacional, inspirada pelo princpio da boa-f objetiva, podero se afigurar
como inadimplemento absoluto, total ou parcial, ou inadimplemento relativo
(mora).
O inadimplemento, por parte do devedor, pode ser absoluto ou
traduzir-se em simples mora. Inadimplemento absoluto e inadimplemento

8
COUTO E SILVA, Clvis Verssimo do. A obrigao como processo. Rio de J aneiro: J .
Bushatsky, 1976, na p. 15 afirma que a relao obrigacional est polarizada pelo
adimplemento. (grifamos).
9
ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias. So Paulo:
Saraiva, 1949, na p. 13.

15
mora, subdividindo-se, o primeiro deles, em inadimplemento absoluto total ou
parcial.
D-se o inadimplemento absoluto quando a obrigao no foi
cumprida, nem poder s-lo, como no caso de perecimento do objeto, por
culpa do devedor.
Mais precisamente: quando no mais subsiste para o credor a
possibilidade de receber.
Haver mora no caso em que a obrigao no tenha sido cumprida
no lugar, no tempo ou na forma convencionados, subsistindo, em todo o caso,
a possibilidade de cumprimento.
O inadimplemento absoluto, dissemos, pode ser total ou parcial.
Total, quando a obrigao, em sua totalidade, deixou de ser
cumprida, como no exemplo, acima figurado, do perecimento do seu objeto.
D-se o inadimplemento absoluto parcial, se, verbi gratia, a
obrigao compreende vrios objetos, sendo um ou mais entregues e
perecendo os restantes por culpa do devedor.
Com relao a estes ltimos no h mora, evidentemente, j que a
entrega nem se fez nem se far
10
.
A mora efeito do descumprimento de uma obrigao. situao
na qual o devedor, ou o credor, podero estar durante o desenvolvimento do
processo contratual. Observe-se que o Cdigo Civil refere considerar em mora
aquele que no cumpre a obrigao ou recusa-se a receb-la no tempo, lugar e
forma convencionados ou determinados por lei. Portanto, este estado de mora

10
Saraiva, na p. 13.

16
a posio jurdica na qual est colocado momentaneamente o contratante
inadimplente. O que se pretende identificar, agora, so os elementos que
compem e identificam o estado de mora no qual encontrar-se- o contratante,
devedor ou credor, que parcialmente inadimpliu.

17

1. O tempo

O elemento tempo est presente, sempre, havendo mora. Mesmo
nos casos em que a mora no causada pelo atraso no cumprimento da
prestao. Isto , mesmo nos casos de mora causados pelo cumprimento
defeituoso da obrigao, p. ex., o elemento tempo est presente, e
fundamental. Pois no haver nunca mora, se a prestao no puder, ainda,
ser cumprida pelo devedor, com proveito para o credor.
Portanto, tempo, aqui, no se confunde com atraso no cumprimento
do dever, ou cumprimento fora do prazo. Poder haver cumprimento no prazo
estipulado, porm, imperfeito o que far com que se estabelea que a
prestao no foi, ainda, cumprida devidamente. A o elemento tempo!
H divergncia acerca da origem do termo mora. O vocabulrio
jurdico de DE PLCIDO E SILVA
11
refere:
Mora. Do latim mora, em sentido originrio quer significar a
tardana, a delonga ou o adiamento em se fazer ou se executar o que se deve
ou o a que se est obrigado no momento aprazado.
PONTES DE MIRANDA
12
aponta um sentido que, se no se afasta
muito do anterior, tambm no lhe igual, e guarda, a nosso sentir, uma
correspondncia muito maior com o sentido normativo e ftico que se deve

11
DE PLCIDO E SILVA. Vocabulrio jurdico. Edio Universitria. Vol. III e IV. Rio de
J aneiro: Forense, 1990, na p. 208.
12
PONTES DE MIRANDA. Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado.Tomo XXIII. 8
ed. Reimpresso. Rio de J aneiro: Borsoi, 1971, nas pp. 117 e 118.

18
empregar modernamente mora, e que adotaremos, para bem desenvolver o
que aqui se quer defender e provar:
Mora vem de memor, lembrar, recordar, tal como memria.
Originariamente, assistir pensando. Se o que devia no adimpliu, de modo que
o que tinha direito no recebeu, e esse exigiu e no se lhe prestou, ou se
aquele foi adimplir e viu recusada a prestao, ficam a meditar, a recordar, pelo
tempo afora. O que no adimpliu ou o que recusou se pe em retardo, se
atrasa, e esse escorrer de tempo, essa demora, em que se pode prestar e no
se presta, ou em se poder receber e no se recebe, o tempo da mora; por
abreviao, a mora (...) A executabilidade pode ser tal que, no executada a
prestao, no dia, a mora do devedor se estabelea, e, recusada, fique em
mora o credor. Se, porm, a prestao no admite demora (s h mora se a
prestao admite demora), d-se impossibilidade da prestao: o devedor no
mais pode oferecer; nem o credor reclamar a prestao.
Assim que, quando se fala em tempo como elemento do conceito
de mora no se pode confundir com o sentido temporal, que tambm existe, de
quando a mora se d pelo simples atraso, pela simples ultrapassagem do dies
em que deveria ter sido cumprida a obrigao. Esta ultrapassagem da data
apenas requisito para que haja mora, nos casos em que esta se d pelo
simples retardo, e que no so todos os casos, como veremos.
O sentido da palavra tempo, como elemento do conceito de mora
prende-se necessidade de, para que haja mora, a prestao ainda possa ser
cumprida pelo devedor com proveito para o credor.
A inteno de parte da doutrina de reduzir a mora ao simples retardo
da prestao causou a confuso entre a mora pelo simples retardo e o

19
elemento temporal decorrente da possibilidade de cumprimento posterior da
obrigao.
Este equvoco se justifica entre ns pelo fato de o direito de vrios
pases, especialmente a Alemanha e Portugal, ter adotado um conceito mais
restrito de mora, determinando que a mora s se constitui quando houver
atraso no cumprimento da obrigao. Atraso em sentido estrito: o no
cumprimento da obrigao no dia estipulado, um simples retardamento
13
.
Esses sistemas no prevem como mora o cumprimento imperfeito
da obrigao. Como conseqncia, se viram obrigados a inserir em seus
conceitos jurdicos o da violao positiva do contrato. Conceito doutrinrio, no
legislado e absolutamente estranho tradio brasileira. Agora, com mais
nfase, tambm contrrio aos preceitos do Cdigo Civil de 2002.
No Brasil, ao reverso, o conceito de mora abarca as hipteses de
cumprimento imperfeito (a jurisprudncia demonstra na prtica esta
afirmao
14
), pois sempre se referiu ao cumprimento da obrigao na forma

13
Esclarece Inocncio GALVO TELLES a concepo portuguesa: O devedor no executa a
obrigao quando ela se vence mas poder vir a execut-la mais tarde, dado que a prestao
na sua forma originria continua a ser materialmente possvel e o credor continua a ter
interesse nela.
D-se ento um simples retardamento. Est grifado no original. GALVO TELLES, Inocncio.
Direito das obrigaes. 4 ed. Coimbra: Coimbra Ltda, 1982, nas pp. 227/228.
14
Bom exemplo o acrdo do Tribunal de J ustia do Rio Grande do Sul, no qual foi relatora a
Desembargadora Genacia da Silva Alberton: Ao de cobrana de multa. Multa no prevista
contratualmente, o que enseja a leitura do pedido como indenizao em decorrncia da
mora no cumprimento do contrato. A multa prevista para o consumidor poderia apenas servir
de parmetro para eventual quantificao do valor devido. Responsabilidade contratual por
cumprimento imperfeito. Requisitos indispensveis para a indenizao por perdas e danos
(art-1056 do cdigo civil) so: comprovao de descumprimento do contrato, dolo ou culpa e a
comprovao do dano material ou moral. Dano. O dano presumido no d suporte a
responsabilidade civil. Mesmo em termos de cdigo de defesa do consumidor em que a
responsabilidade objetiva, isto , em que a reparao independe da comprovao da culpa,
alem do fato gerador e necessria comprovao do dano e do nexo causal. Havendo dvida
acerca da culpa exclusiva da r quanto ao retardamento no cumprimento do contrato e no
identificado prejuzo, o qual no se presume, a improcedncia deve ser mantida. Embargos
rejeitados. (10fls.) (Embargos Infringentes n 70001367358, Oitavo Grupo de Cmaras Cveis,

20
convencionada e, a partir de 2002, tambm na forma que a lei determina, o que
faz com que o descumprimento dos deveres anexos e laterais, oriundos do
princpio da boa-f objetiva tambm configure mora.

Tribunal de Justia do RS, Relator: Genacia da Silva Alberton, julgado em
28/12/2000).Grifamos.

21

2. Imputabilidade

O segundo elemento que est sempre presente no estado de mora e
tambm requisito para que ele se verifique, a imputabilidade: a
possibilidade de imputar ao obrigado inadimplente a responsabilidade pelo
atraso ou cumprimento imperfeito da prestao devida, enfim, pelo
inadimplemento moroso.
A doutrina nacional e estrangeira, classicamente, refere a culpa
como elemento estrutural e requisito para que seja o devedor inadimplente
considerado em estado de mora. VON THUR, em seu referencial Tratado,
assevera
15
:
El efecto normal y general de la infracin del deber del deudor es el
resarcimiento de los daos causados. Este principio, que rige para los casos de
imposibilidad de la prestacin, rige tambin para los casos de mora. Y lo mismo
que cuando se produce la imposibilidad de cumplir, el deudor, en caso de
mora, puede eximirse de su responsabilidad probando que la mora se ha
producido sin culpa alguna de su parte.
Observe-se que o consagrado autor alemo deixa-se cair em
contradio ao admitir a possibilidade de existir mora sem culpa. Utiliza o termo
mora como sinnimo de atraso no cumprimento da prestao e no faz a
fundamental diferenciao entre culpa no ato de inadimplir, que inexigvel
para configurar o estado de mora; e culpa quanto causa da impossibilidade

15
VON THUR, Andras. Tratado de las obligaciones. Tomo II. 1 ed. Madrid: Editorial Rus,
1934, na p. 118.

22
de cumprimento, esta sim relevante, mas no componente do conceito de
mora.
Na doutrina ptria, no foram poucos os autores, nem de somenos
importncia, que apontaram a culpa, ora como requisito
16
, ora como elemento
essencial do estado de mora. BEVILQUA
17
apontava a culpa como requisito
de mora:
So requisitos da mora do devedor: a existncia de dvida certa e
lquida; o vencimento da mesma; a inexecuo culposa; e a interpelao
judicial ou extrajudicial, quando a dvida no a termo.
SERPA LOPES
18
identificou a culpa como elemento da mora,
apontando, no entanto, e felizmente, a discusso existente sobre o tema:
J urisprudncia e doutrina so unnimes em reconhecer a culpa
como elemento integrante da mora solvendi (...) Discute-se sobre se a mora
pode caracterizar-se independentemente de culpa e os juros moratrios
devidos, se a inexecuo da obrigao versar sobre dinheiro, argumentando os
partidrios da afirmativa, com o fato de o devedor auferir sempre um lucro, no
pagando tempestivamente. Mas a verdade que nada autoriza, em nosso
direito, admitir-se uma tal soluo.
No estgio atual de evoluo da teoria contratual e da
responsabilidade civil contratual, no mais se sustenta ou justifica falar-se em
culpa como elemento essencial da mora do devedor.

16
Os requisitos da mora do devedor e do credor sero tratados no tpico seguinte.
17
BEVILQUA, Clvis. Direito das obrigaes. Edio Histrica. Rio de J aneiro: Editora Rio,
1977, na p. 110.
18
SERPA LOPES. Miguel Maria de. Curso de direito civil. Vol. II. Obrigaes em geral. 4 ed.
Rio de J aneiro: Livraria Freitas Bastos, 1966, na p. 381.

23
Tratando-se de inadimplemento derivado de contrato, o nexo de
imputao recebe uma especial qualificao. Por vezes a responsabilidade
objetiva, fundada no dever de garantia, por outras, mesmo quando fundada na
culpa, diz-se que h uma culpa objetivada no sentido de que no h
necessidade de se fazer prova da culpa: esta se configura pelo s fato do
inadimplemento imputvel que cause dano contratual
19
.
sabido e provado que na responsabilidade civil contratual h uma
objetivao da responsabilidade do devedor na medida que, ao contrrio do
que ocorre na responsabilidade civil aquiliana, o devedor inadimplente que
deve fazer prova da inexistncia de culpa (prova dificlima) ou de inexistncia
de nexo causal entre o dano e a ao que o causou, haja vista que, nas
obrigaes contratuais o inadimplemento, no mnimo, presume a culpa
20
, ou,
como preferimos, torna objetiva
21
, na prtica, a responsabilizao do
inadimplente, uma vez que a nica forma de eximir-se de responsabilidade a
comprovao de uma excludente de imputao ou uma excludente de nexo
causal entre a ao realizada ou omitida, e o dano. Ou seja, na anlise do caso
concreto, nas obrigaes contratuais, as excludentes de nexo causal e de
culpa seriam rigorosamente as mesmas.

19
20
o que entende MARTINS-COSTA, J udith. Comentrios ao novo cdigo civil. Vol. V.
Tomo II. Rio de J aneiro: Forense, 2003, na p. 130. ...em se tratando de obrigao contratual, o
prprio fato do inadimplemento presume a culpa, se devendo averiguar, to-s, para gerar as
eficcias previstas nos arts. 389 a 395 e 475 do Cdigo Civil, se o mesmo imputvel ou no
ao devedor.
21
Os conceitos de culpa presumida e responsabilidade objetiva, na responsabilidade civil
contratual, confundem-se e, a nosso juzo, so idnticos. O tema interessante, porm, no
objeto central deste trabalho. Sobre o assunto v. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes
Novaes. Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

24
No caso da mora, para haver responsabilizao do inadimplente
moroso necessrio que se possa a ele atribuir, imputar, o dano causado,
independentemente da avaliao da culpa.
A imputao da responsabilidade civil encontra-se no campo do
nexo de causalidade (apesar de com este conceito no se confundir), e no no
campo subjetivo da culpa. MARTINS-COSTA
22
, novamente esclarece:
Expliquemos nosso entendimento: sustentamos que o caso fortuito
ou a fora maior so excludentes da responsabilidade e no, imediatamente,
da culpabilidade, pois constituem fatores que cortam, ou impedem, o nexo de
imputao e o nexo de causalidade e no somente a inculpao. J
observamos que imputar atribuir algo a algum. Tambm averbamos que,
pelo nexo causal, se estabelece uma relao de responsabilizao entre a
conduta daquele que imputado (isto , daquele a que atribudo o dever) e o
evento danoso. Ora, a culpa (dever de diligncia), o risco, o atendimento das
legtimas expectativas, a obrigao de garantia, so critrios informadores do
nexo de imputao ou atribuio.
A questo : a mora sem culpa pode ser imputada ao inadimplente?
A doutrina sempre lcida, profunda e avanada de PONTES DE
MIRANDA
23
, j esclarecia o equvoco de se exigir a culpa no suporte ftico do
inadimplemento, para configurar-se a mora. Em dez pginas e com consistente
fundamentao rechaada, com veemncia, a necessidade de aferir-se a
culpa do inadimplente para configurar-se a mora. Ao contrrio, aponta o critrio

22
23
PONTES DE MIRANDA. Franciso Cavalcanti. Tratado de direito privado. 3 ed.
Reimpresso.Tomo XXIII.Rio de J aneiro: Borsoi, 1971, nas pp. 122 a 132.

25
da imputao como o adequado para responsabilizar o inadimplente e
consider-lo em estado de mora. Em sntese (selecionamos os principais
trechos, das pginas indicadas), ensina PONTES:
Os glosadores no falaram em culpa, ao definirem mora. Depois
desde o sculo XVII foi que se preocuparam com ela (...) A reao de F.
Schmann foi salutar, mostrando que no havia razo para se falar em culpa.
Frisou E. Cuq que faltava, at certo tempo, conceito de mora e quando se
procurou fix-lo foi em poca assaz benevolente para os devedores, o que
deformou o que se queria definir (...) Em geral, no atendem a que o fato de
haver mora com culpa no implica que no a haja sem culpa (...)
S o fato de haver mora ex re, que no exige a culpa do devedor,
bastaria para que no se pudesse falar de culpa como elemento da mora. Pelo
simples fato de chegar a data em que se havia de prestar e no se prestou, h
mora (...) Em verdade, o que se exigia em direito clssico era que fosse
imputvel ao devedor a falta, isto , que ele soubesse ser devedor (...).
A culpa, portanto, no elemento essencial da mora, ainda que
possa estar presente, e est, em muitos casos. No entanto, equivocada sua
exigncia para a configurao do estado de mora. Exemplo basilar da
inconvenincia de considerar-se a culpa elemento essencial da mora o citado
por PONTES
24
, do insolvente que contraiu a dvida antes de sua insolvncia:
A insolvncia do devedor, no pr-exclui a mora, nem a poderia,
razoavelmente, pr-excluir. No cabe pesquisar se houve ou no culpa, nem
tem qualquer cabimento reputar-se a insolvncia sempre caso de culpa, nem

24
Reimpresso.Tomo XXIII.Rio de J aneiro: Borsoi, 1971, na p. 129.

26
se presumir culposa. O insolvente falta ao pagamento, e isto basta para que se
lhe impute o inadimplemento.
No entanto, o magistrio do insigne professor Clvis do COUTO E
SILVA
25
, com a propriedade que sempre lhe foi peculiar e, com a necessria
ponderao dos argumentos de PONTES DE MIRANDA, chega concluso
contrria:
Se somente existe mora com fato imputvel ao devedor, no se
pode chegar a uma soluo jurdica na qual se manifesta uma forma de mora
sem culpa.
No entanto, com a vnia devida, j vimos que os conceitos de
imputao e culpa no se confundem. No correto considerar que s
imputvel um fato culposo. No exemplo da insolvncia do devedor, causadora
de sua mora, teremos um estado de mora imputvel ao devedor, mas no se
poderia atribuir culpa, ainda que esta possa estar presente no caso concreto.
No exemplo citado, tanto o Cdigo de BEVILQUA, quanto o de
2002 colocam o devedor em posio de mora. Basta, portanto, o nexo de
imputao, desimportando, em verdade, o critrio da culpa.
Esta confuso doutrinria causada, segundo PONTES, pela
dificuldade de diferenciao entre a culpa como elemento essencial da mora ou
como requisito que, j tentamos provar, inexiste; e a aferio de ocorrncia de
culpa na causa do fato excludente de imputao, que a impossibilidade de
prestar. Aqui sim, pode-se falar em culpa como requisito para que a
impossibilidade no cause a liberao do inadimplente:

25
COUTO E SILVA, Clvis Verssimo do. A obrigao como processo. So Paulo:
Bushatsky, 1976, nas pp. 123/124.

27
O no-prestar, por impossibilitao que no foi causada pelo
devedor, isto , a falta objetiva de cumprimento a que se refere o Cdigo Civil,
art. 963
26
(No havendo fato ou omisso imputvel ao devedor, no incorre
este em mora), no produz mora e, portanto, no h pensar-se em
conseqncias da mora
27
. (grifamos).
Assim, no h que se falar em culpa como elemento ou requisito da
mora do devedor. Observe-se que os artigos 394, 395, 396, 397, 398, 400 e
401 do Cdigo Civil, jamais referem a culpa, ao tratar da mora
28
.
A expresso culpa aparece to somente no artigo 399 que trata da
impossibilidade da prestao do devedor que j est em mora, quando, a sim,
o critrio da culpa ganha importncia e razoabilidade, pois se refere iseno
de culpa na causa da excludente, caso fortuito e fora maior.
Por tudo, a imputabilidade, ao devedor, do descumprimento da
obrigao elemento essencial do estado de mora.

26
Artigo 396 do Cdigo de 2002.
27
Reimpresso.Tomo XXIII.Rio de J aneiro: Borsoi, 1971, na p. 7.
28
Farta jurisprudncia tambm demonstra, na prtica, a desnecessidade da anlise da culpa
para imputar mora, quando do atraso ou cumprimento imperfeito da obrigao. P. ex:
Apelao Cvel. Responsabilidade Contratual. Adimplemento imperfeito de Empreitada.
Prestao de servios de restaurao e pintura da fachada externa do prdio do condomnio
autor. Responsabilidade indenizatria exclusiva da empresa r, nica contratada...Condenao
da empresa r em obrigao de fazer fungvel. Reduo para trinta dias do prazo assinado na
sentena para cumprimento da obrigao in natura, contados do trnsito em
julgado...(Apelao Cvel n 70004114518, Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS,
Relator: Miguel ngelo da Silva, Julgado em 06/10/2004).

28

3. Interesse do credor.

O terceiro elemento essencial de caracterizao da mora o
interesse do credor no cumprimento da obrigao, pelo inadimplente moroso. O
estado de espera, inerente mora, depende de a prestao devida e no
cumprida, ou imperfeitamente cumprida, ser ainda possvel e proveitosa ao
credor.
O intrprete, ao analisar a questo do interesse do credor no
cumprimento da prestao, elemento que, se ausente, no caso concreto,
descaracterizar a mora e levar concluso de haver inadimplemento
absoluto, estar diante do que J udith MARTINS-COSTA denomina de o topos
da inutilidade/utilidade da prestao, partindo da obra referencial de Theodor
VIEHWEG
29
.
O pensamento, a interpretao
30
do caso concreto deve partir do
problema para enquadr-lo ou no, no critrio de inutilidade/utilidade da
prestao que determinar, veremos, seu interesse no cumprimento da
prestao:
A introduo do topoi na linguagem jurdica induz ao pensamento
problemtico. E, ao falar-se em pensamento problemtico, ocorre,
imediatamente, a tcnica da induo, e no da deduo. A induo
elaborada, pelo intrprete, a partir de uma noo, ou de uma expresso, ou de

29
VIEHWEG,Theodor. Tpica y Jurisprudncia. Madrid: Tauros, 1986.
30
Sobre o tema da interpretao sistemtica e tpica vide obra fundamental de CANARIS,
Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. 2 ed.
Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996.

29
um princpio, ou axioma, tomados como ponto de partida para a construo do
raciocnio, ou da argumentao a ser desenvolvida, em vista da necessidade
de resoluo do problema. Ressalte-se: ponto de partida, e no ponto de
chegada da elaborao do raciocnio. O pensar em torno daquele ponto de
vista conduz a um direcionamento soluo do problema (...)
Pois bem: o critrio da utilidade ou inutilidade da prestao vem
sendo utilizado, pela doutrina e pela jurisprudncia, como ponto de partida para
alcanar diante do problema concreto ao qual preciso dar uma soluo o
que mora e o que inadimplemento definitivo e, por conseqncia, se a
prestao ainda pode ser cumprida.
31

Preferimos a expresso interesse do credor a inutilidade/utilidade
para o credor pela razo de o primeiro termo ressaltar o carter subjetivo da
posio do credor na relao jurdica obrigacional. Em verdade, a
utilidade/inutilidade da prestao, para o credor (determinado) que vai indicar
a ausncia ou no do interesse no cumprimento da obrigao. Correta a
anlise do Ministro AGUIAR J UNIOR
32
:
Como a utilidade deriva da capacidade da coisa ou do ato em
satisfazer o interesse do credor, temos que a prestao intil que pode ser
enjeitada e levar resoluo do contrato e mais perdas e danos a feita com
atraso ou imperfeies tais que ofendam substancialmente a obrigao,
provocando o desaparecimento do interesse do credor, por inutilidade. Ao
reverso, quando, no obstante a mora, o cumprimento ainda possvel e capaz

31
J aneiro: Forense, 2003, nas pp. 251 e 252. Grifos no original.
32
AGUIAR J UNIOR, Ruy Rosado de. Extino dos Contratos por Incumprimento do
DevedorResoluo. 2 ed. Rio de J aneiro: Aide, 2003, na p. 132.

30
de satisfazer basicamente o interesse do credor, ou quando, apesar da
imperfeio do cumprimento, parcial ou com defeito, foram atendidos os
elementos objetivos e subjetivos a serem atingidos pelo cumprimento, diz-se
que o adimplemento foi substancial e atendeu s regras dos arts. 394, 395 e
389 do Cdigo Civil, afastando-se a resoluo.
Interesse uma relao posta entre o sujeito credor e a prestao
prometida, servindo esta a suprir necessidade ou carncia; da dizer-se que o
credor est interessado na prestao do credor
33
. A prestao que
desatender a esse interesse, porque j no tem capacidade de suprir a
necessidade do sujeito credor, uma prestao intil.
Com efeito, o grau de subjetividade empregada na anlise da
situao ftica da mora de importncia fundamental.
Se, por um lado, o critrio do interesse do credor deve ser
considerado objetivamente
34
, por outro, o elemento subjetivo ganha
importncia, porque a anlise deve levar em considerao todas as
circunstncias que envolvem a realidade contratual, inclusive a condio
pessoal do credor e sua legtima expectativa em relao ao fim do contrato.
Necessrio, porm, distinguir, antes de enfrentarmos o mrito do
tema do interesse do credor como elemento essencial da mora, o critrio da
possibilidade de recebimento da prestao pelo credor, que o trao
fundamental de distino entre a mora e o inadimplemento definitivo, e que no
pode ser confundido com o elemento interesse ou utilidade.

33
Houve, a, claramente, erro de digitao. Deve-se ler devedor.
34
A perda do interesse na prestao apreciada objectivamente: no basta que o credor diga,
mesmo convictamente, que a prestao j no lhe interessa: h que ver, em face das
circunstncias, se a perda de interesse corresponde realidade das coisas. In GALVO

31
Este um critrio preliminar anlise da utilidade e do interesse, para
se diferenciar a mora do inadimplemento absoluto: a possibilidade de
cumprimento da obrigao.
H que se distinguir, como dito, os critrios da possibilidade para o
credor e da utilidade e interesse no cumprimento da prestao.
A possibilidade de cumprimento da obrigao para o credor um
critrio fundamental e anterior, para se diferenciar a mora do inadimplemento
absoluto, a possibilidade de receber a prestao devida inerente ao estado
de mora, que, desaparecido, transforma
35
a mora em inadimplemento absoluto.
A possibilidade de cumprimento para o credor deve obedecer a
critrios de ordem econmica
36
, e no volitiva, como defendeu LACERDA DE
ALMEIDA
37
, quando indicou como caso de inadimplemento absoluto a
expressa recusa do devedor em cumprir a obrigao. Nem sempre assim.
Com efeito, no caso de prestao cujo objeto seja dar bem fungvel,
p. ex., em nada importar a recusa, ainda que expressa, do devedor em
cumprir a obrigao. O caso de mora. Pois possvel, para o credor, o
recebimento da prestao. O mesmo se dar em obrigao de fazer que no
dependa de fato personalssimo. Para distinguir claramente possibilidade de
recebimento da prestao como critrio de diferenciao entre mora e

TELLES, Inocncio. Direito das obrigaes. 4 ed. Coimbra: Coimbra Ltda, 1982, nas pp.
227/228, na p. 235.
35
ASSIS, Araken de. Resoluo do contrato por inadimplemento. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1991. Cunha a expresso: carter transformista da mora. Tambm citada por
MARTINS-COSTA, J udith. Comentrios ao novo cdigo civil. Vol. V. Tomo II. Rio de J aneiro:
Forense, 2003.
36
Saraiva, na p. 42.
37
Citado por ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias. So
Paulo: Saraiva, na p. 42.

32
inadimplemento absoluto, citamos, mais uma vez, AGOSTINHO ALVIM
38
, em
ensinamento cabal para entender-se esta questo e poder-se diferenciar os
critrios da possibilidade de receber do interesse do credor:
Acompanhando a doutrina dominante, ns entendemos que o
critrio para distino reside, efetivamente, na possibilidade ou impossibilidade,
mas essa possibilidade ou impossibilidade, com maior preciso, no h de se
referir ao devedor, e sim ao credor: possibilidade ou no de receber a
prestao, o que diferente (...)
Se o devedor se recusa, formalmente, a cumprir o avenado,
importar isso em inadimplemento absoluto?
A hiptese pouco ventilada, mas os que dela cogitam respondem
pela afirmativa (...)
Todavia, no nosso sentir, a circunstncia de ter havido recusa formal
no indica, por si s, tratar-se de inadimplemento absoluto(...)
Se se trata de fato pessoal, obrigao dita infungvel, a recusa do
devedor equivale ao inadimplemento absoluto.
o caso, por exemplo, do escritor que se nega a produzir o trabalho
encomendado.
Mas, se a obrigao fungvel, podendo o credor mandar realizar o
trabalho por outrem, neste caso o inadimplemento tem o carter de mora(...)
O direito das obrigaes no seno a organizao do crdito em
seu aspecto jurdico, pelo que a soluo de seus problemas se relaciona
intimamente com o sentido econmico das questes.

38
Saraiva, nas pp. 45 e 46.

33
Ora, o que precipuamente interessa ao credor, economicamente
falando, saber se h meios de receber a prestao prometida, isto , se a
execuo direta possvel.
Se ele obtm a prestao, seja porque o devedor cumpriu a
obrigao, seja porque ele, credor, a houve por outros meios, a sua situao
sempre a de credor que obteve o que tinha em vista, diversa da daquele que
somente poder obter o sucedneo, isto , as perdas e danos (...)
Diante do exposto, podemos justificar a frmula que aventamos para
caracterizar o inadimplemento absoluto e a mora, a saber: h inadimplemento
absoluto, quando no mais subsiste, para o credor, a possibilidade de receber
a prestao; h mora quando persiste esta possibilidade.
Assim, no basta que a obrigao inadimplida ainda possa ser
materialmente cumprida pelo devedor. No. O critrio para diferenciar-se
inadimplemento absoluto e mora a possibilidade de cumprimento, para o
credor.
Aps a anlise da possibilidade devem ser analisados os critrios da
utilidade/inutilidade e do interesse do credor no cumprimento da obrigao
inadimplida.
O intrprete dever levar em considerao os elementos de ordem
objetiva, oriundos do prprio contrato: suas clusulas e circunstncias
decorrentes do desenvolvimento do processo contratual e elementos de ordem
subjetiva, relativos s necessidades do credor, que devem ser atendidas, para
que seus interesses no contrato sejam satisfeitos.

34
O fato supra citado, de a boa-f objetiva
39
, por fora do novo Cdigo,
ter sido reconhecida como cnone hermenutico das relaes de direito
privado estabelece critrios j satisfatoriamente desenvolvidos pela doutrina
para balizar a interpretao referente ao interesse do credor em receber a
prestao inadimplida.
Ganha nfase ento, a noo da legtima expectativa, na qual os
dados a considerar, portanto, so de duas ordens: os elementos objetivos,
fornecidos pela regulao contratual e extrados da natureza da prestao, e o
elemento subjetivo, que reside na necessidade de o credor receber uma
prestao, que atenda carncia por ele sentida, de acordo com a sua legtima
expectativa e a tipicidade do contrato. No se trata dos motivos ou desejos
que, eventualmente, o animavam, mas da expectativa resultante dos dados
objetivos fornecidos pelo contrato, por isso legtima. Isso est de acordo com o
enunciado na Conveno de Viena de 1980, sobre Comrcio Internacional: o
incumprimento no pode atingir substancialmente a legtima expectativa do
credor em relao ao cumprimento do contrato; portanto, a carncia do credor
se estabelece em razo da natureza da prestao e daquilo a que ela
normalmente se destina a satisfazer, conforme se apreende da experincia. Se
a prestao, assim como vier a ser executada, j no atende carncia que
seria satisfeita com a prestao prometida, diminui ou desaparece o interesse
do credor em receber a prestao
40
.

39
Ver MARTINS-COSTA, J udith. A boa-f no direito privado. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000.
40
AGUIAR J UNIOR, Ruy Rosado de. Extino dos contratos por incumprimento do
devedorresoluo. 2 ed. Rio de J aneiro: Aide, 2003, nas pp. 132 e 133.

35
Outros critrios so importantes para se determinar se o interesse
do credor em receber a prestao inadimplida continua existente na relao
jurdica obrigacional: o conceito de inadimplemento fundamental, constante no
artigo 25 da Conveno de Viena de 1980
41
. O cumprimento parcial da
obrigao, portanto, poder ou no levar perda de interesse do credor na
prestao, dependendo de ter havido ou no afronta a algum elemento
substancial da obrigao inadimplida ou da finalidade do contrato.
Exemplo referencial quanto ao descumprimento da finalidade do
contrato, por cumprimento imperfeito da obrigao o de A, comerciante, que
convenciona com B a fabricao de um anncio luminoso para efeito de
propaganda. B fabrica o anncio, conforme o convencionado, mas, ao invs
de coloc-lo em local de intenso trfego, instala-o em lugar pouco freqentado,
de sorte que o anncio nenhum reflexo teria na venda dos produtos. Em tal
hiptese, A no poder considerar o adimplemento como satisfatrio, apesar
de a conveno no determinar o local em que seria colocado o anncio. B
deveria levar em considerao que quem contratara era comerciante e, por
conseguinte, o anncio s poderia ter interesse se situado em local adequado
sua finalidade
42
.
Observe-se que, neste caso, se o anncio tinha por finalidade
divulgar evento a acontecer no dia seguinte colocao do anncio, e por isso
no haveria tempo hbil para sua colocao em lugar adequado, em tempo til

41
Ver artigo de Vra Maria J acob de FRADERA, in Revista da Faculdade de Direito da
UFRGS, vol. 11, Porto Alegre, 1996, nas pp. 55/66.
42
O exemplo de COUTO E SILVA, Clvis do. A obrigao como processo. So Paulo:
Bushatsky, 1976, nas pp. 40/41. Tambm citado por AGUIAR J UNIOR, Ruy Rosado de.
Extino dos contratos por incumprimento do devedorresoluo. 2 ed. Rio de J aneiro:
Aide, 2003, na p. 135 e por MARTINS-COSTA, J udith. Comentrios ao novo cdigo civil.
Vol. V. Tomo II. Rio de J aneiro: Forense, 2003, nas pp. 226 e 227.

36
para o credor, a hiptese seria de inadimplemento absoluto e no de mora pelo
cumprimento defeituoso, haja vista a evidente perda do interesse, no posterior
cumprimento adequado da obrigao.
Assim, no h que se fixar um critrio nico ou definitivo para aferir o
interesse do credor no cumprimento da obrigao inadimplida. Por tudo, melhor
admitir-se a adoo de um critrio composto
43
.
Na composio do critrio, importante identificar o interesse do
sinalagma, o equilbrio entre as prestaes, a funcionalidade do contrato, a
relao de funcionalidade
44
e, como j mencionado, o fim do contrato.
Pairando sobre estes critrios mencionados, criando-os, inspirando-
os e lhes dando concretude est o princpio da boa-f objetiva.
J foi afirmado que o princpio da boa-f objetiva, desenvolvido
doutrinariamente por Clvis do COUTO E SILVA (pioneiramente no Brasil),
trouxe a noo de totalidade obrigacional, na relao contratual, como uma
relao com uma fase preliminar, formao, desenvolvimento, fim
(normalmente com o adimplemento) e uma fase ps-contratual, na qual os
direitos gerados pelo contrato no mundo jurdico, continuam dependendo de
sua causa, o contrato.
A proteo da boa-f e da confiana despertada entre os
contratantes, segundo COUTO E SILVA, so a base das relaes negociais,

43
devedor resoluo. 2 ed. Rio de J aneiro: Aide, 2003, na p. 134.
44

37
contratuais, de todas as vinculaes jurdicas, o princpio mximo das relaes
contratuais
45
.
Como ensinam os doutrinadores europeus, fides significa o hbito de
firmeza e de coerncia de quem sabe honrar os compromissos assumidos,
significa, mais alm do compromisso expresso, a fidelidade e coerncia no
cumprimento da expectativa alheia independentemente da palavra que haja
sido dada, ou do acordo que tenha sido concludo; representando, sob este
aspecto, a atitude de lealdade, de fidelidade, de cuidado que se costuma
observar e que legitimamente esperada nas relaes entre homens
honrados, no respeitoso cumprimento das expectativas reciprocamente
confiadas. o compromisso expresso ou implcito de fidelidade e
cooperao nas relaes contratuais, uma viso mais ampla, menos textual
do vnculo, das expectativas que desperta (confiana)
46
.
Portanto, a quebra dos deveres oriundos da boa-f objetiva
significam, em ltima anlise, a quebra do prprio princpio.
Ora, neste atual estgio de desenvolvimento do princpio da boa-f
objetiva no direito brasileiro como parmetro objetivo de interpretao, como
criador de obrigaes que compem o contrato, como critrio diretivo do
comportamento das partes, enfim, como standard
47
jurdico e princpio geral
48
,

45
COUTO E SILVA, Clvis do. A obrigao como processo. So Paulo: Bushatsky, 1976,
nas pp. 42 e segs.
46
MARQUES, Cladia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor. 4 ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, na p. 181. Citando, neste trecho WIEACKER, Franz. El
principio general de la buena f. Madrid: Civitas, 1977, na p. 61.
47
A boa-f objetiva no direito brasileiro standard e princpio. Sobre as funes da boa-f
objetiva como standard e como princpio geral no direito brasileiro consultar o artigo de Vra
Maria J acob de FRADERA A Boa-f objetiva, uma noo presente no conceito alemo,
brasileiro e japons de contrato in Cadernos do Programa de Ps-Graduao em Direito
PPGDir./UFRGS. Edio especial. Novembro de 2003, nas pp. 125 a 140. Como standard, a
boa-f objetiva pode receber acepes muito variadas, distintas segundo a matria onde

38
pertinente a pergunta: qual a conseqncia contratual para a quebra de um
dos deveres de conduta oriundos da boa-f objetiva?
Afirmaremos, para aps fundamentar, o seguinte: o descumprimento
de um dever anexo, criado pela boa-f objetiva poder gerar inadimplemento
absoluto ou mora, dependendo do grau de proximidade do dever descumprido
com o que de essencial h na relao jurdica obrigacional.
Exemplifiquemos: no caso do cumprimento imperfeito da obrigao
em que o vendedor de uma motocicleta deixa de orientar o comprador (credor
da obrigao de dar), sobre uso de combustvel de tipo especfico, para que o
veculo tenha melhor rendimento. Neste caso, falhou com dever de informao
e cooperao. A princpio, aplicam-se aqui as regras da mora, j que purgvel
a falta, desde que a omisso no tenha causado estrago no bem prestado.
Inadimplemento absoluto seria se, pelo descumprimento do dever de
informao, o bem for danificado.
O mesmo no ocorrer nos contratos com prestaes sucessivas:
nestes casos, o interesse do credor no cumprimento das prestaes e, por
conseqncia, na manuteno do prprio contrato, pressupe, com muitssimo
mais nfase, o cumprimento dos deveres anexos oriundos da boa-f objetiva,
fazendo com que seu eventual descumprimento afete elemento essencial dos
contratos de longa durao: a confiana
49
.

aplicada, pois o standard d uma medida mdia de conduta social, suscetvel de se adaptar s
particularidades de cada hiptese determinada, trecho da p. 135.
48
Sobre a concretizao dos princpios como norma jurdica vide, por todos, VILA, Humberto.
Teoria dos Princpios. So Paulo: Malheiros Editores, 2003.
49
A jurisprudncia j vem reconhecendo a confiana como um dever contratual anexo,
derivado da boa-f objetiva: Contrato de manuteno de servios de elevadores, Violao do
dever anexo que a empresa fornecedora tinha de atender, em face da confiana
depositada no vnculo obrigacional, decorrente do princpio da boa-f refletindo a prova
colacionada que o contratante consumidor no deu ensejo pendncia obrigacional,

39
A resoluo por perda do interesse do credor, portanto, pode se dar
quando o devedor descumpre dever secundrio de conduta, criando uma
situao de desconfiana relativamente ao descumprimento das prestaes
posteriores ou sucessivas; em razo disso, possvel, pela incerteza criada,
resolver o contrato por no se poder exigir j do credor a aceitao do
cumprimento. O exemplo seria o do comprador de rao, com fornecimento
peridico, que, numa das partidas, recebeu produto envenenado. razovel,
em razo da perda da confiana quanto s prestaes futuras, possa ele,
desde logo, resolver o contrato, apesar de a hiptese no se enquadrar nos
casos de impossibilidade nem nos de mora
50
.
Discordamos da afirmao de que este exemplo no possa ser
enquadrado como mora (a tese central deste trabalho justamente provar que
o conceito de mora no direito brasileiro abarca as hipteses de cumprimento
imperfeito), porm, o caso demonstra claramente a hiptese de possibilidade
de perda do interesse do credor pela quebra da confiana, critrio diretamente
derivado do princpio da boa-f objetiva.
Assim, conclumos que o critrio composto de anlise do elemento
essencial da mora, interesse do credor no se restringe a critrios meramente
objetivos, demonstrados por exemplos clssicos como o do vestido de noiva

envidando esforos para super-la, inclusive via depsito judicial, bem como estando a receber
a fornecedora dos servios os valores posteriores alegada pendncia, impe dever de
conduta positiva prestadora de servios, sob pena de convalidar-se a violao do
princpio da boa-f negocial e do dever anexo da confiana no atendimento contratado.
Recurso Improvido. (Agravo de Instrumento n 70000527887, Segunda Cmara Cvel, Tribunal
de Justia do Rio Grande do Sul, Relator: Matilde Chabar Maia, Julgado em
27/01/2000).Grifamos.
50
O exemplo de ENNECERUS, citado por AGUIAR J UNIOR, Ruy Rosado de. Extino dos
contratos por incumprimento do devedorresoluo. 2 ed. Rio de J aneiro: Aide, 2003, na
p.139/140.

40
que entregue depois da cerimnia de casamento, ou o da entrega de uma
mercadoria em um porto donde j partiu o navio que levaria a carga - e outros
que tais - mas da anlise da relao jurdica obrigacional como um todo, luz
dos critrios da boa-f objetiva e tambm levando em considerao as
condies (posio jurdica e ftico-pessoal) do credor no caso concreto em
anlise.

41

Seo B Espcies de mora e suas caractersticas

Tendo identificado os elementos essenciais do estado ftico de mora
na relao obrigacional, cumpre-nos, agora, luz dos critrios anteriormente
traados, identificar as espcies de mora, ocorrentes na prtica, que nem
sempre no conceito de mora so enquadrados. Identificaremos tambm, por
necessrio, os casos de mora mais evidentes, mas nem por isso menos
controvertidos, por tratar-se a mora, repita-se, de tema rido quando analisada
a doutrina brasileira, que, por deixar-se influenciar em demasia pela doutrina
estrangeira em relao a este tema, por muitas vezes deixou de identificar a
amplitude que o conceito de mora tem no direito brasileiro. Isto faz com que
uma srie imensa de situaes fticas venha sendo enquadrada em categorias
jurdicas aliengenas, mas com efeitos idnticos aos da mora, quando de sua
aplicao prtica.
Com efeito, no razovel que se introduzam novos conceitos ou
categorias jurdicas em um sistema, quando o prprio j oferece solues
legais e lgicas a uma situao concreta. Pois necessrio incutir novos
paradigmas, fazer novas interpretaes (muitas vezes foradas) e criar nova
mentalidade acadmica e jurisprudencial, o que, em si, virtude; mas, em se
tratando da noo de mora, bem regrada e desenvolvida no direito brasileiro,
uma incua inovao s vem trazer mais dificuldade no tratamento de um tema
j to controvertido.
Neste captulo, as hipteses de cumprimento imperfeito j sero
caracterizadas como mora, e deixaremos para a segunda parte do trabalho a

42
fundamentao para rechaar a doutrina que prega a necessidade da adoo
do conceito de violao positiva do contrato no direito brasileiro. Porque
aquelas hipteses, no Brasil, j tem um nomen iuris: mora.
Neste captulo, no qual sero abordadas o que denominamos
espcies de mora, esto pressupostos seus elementos. Ao analisarmos as
espcies, procuraremos fixar os requisitos para que ocorram e apontar suas
conseqncias, sem furtarmo-nos de citar os artigos do Cdigo Civil de 2002,
medida que, a nosso sentir, ajuda a delimitar o que a caracterizao do
estado de mora (que dado por seus elementos), e o que so os requisitos, ou
pressupostos da mora, e seus efeitos.

43

1. A mora do devedor pelo retardo no cumprimento da
obrigao

Tradicionalmente, quando se pensa em mora, o que comumente
ocorre o atraso no cumprimento da obrigao
51
, pelo devedor.
Como requisito geral do estado de mora, h a necessidade de a
prestao j ser exigvel pelo credor. No basta a existncia da obrigao, urge
que seja ela j exigvel. J dever haver pretenso.
Estar em mora o devedor que no cumprir a obrigao no dia em
que deveria cumprir. Este no cumprimento deve poder lhe ser imputvel e o
cumprimento futuro deve ser de interesse do credor.
Seus pressupostos so: a) existncia de dvida positiva e lquida; b)
sua exigibilidade, pelo vencimento; c) inexecuo da obrigao; d) interpelao
judicial ou extrajudicial do devedor, caso no haja termo (data certa, pr-
estabelecida, para o cumprimento da prestao)
52
.
A existncia de dvida , por bvio, condio sine qua non para falar-
se em adimplemento ou inadimplemento.
No entanto, para que surja o estado de mora, h necessidade que
esta dvida esteja vencida. PONTES esclarece:

51
No raro, a obrigao pode ser cumprida, e, no obstante, o devedor deixa de cumpri-la no
vencimento. Embora vivel, a prestao no satisfeita pontualmente. H, enfim,
retardamento, culposo ou no, a que a ordem jurdica no fica indiferente. GOMES, Orlando.
Obrigaes. 8 ed. Rio de J aneiro: Forense, 1986, na p. 199.
52
A enumerao dos pressupostos baseou-se na de MONTEIRO, Washington de Barros.
Curso de Direito Civil. Direito das Obrigaes. 1 parte. 23 ed. So Paulo: Saraiva, 1989, na
p. 261.

44
Exigibilidade e vencimento de regra coincidem. Se se vence data
tal, mas para se exigir se precisa de interpelao, ps-se condio suspensiva
eficcia da pretenso. Ento, a mora somente comea com a exigibilidade.
Em mora incorre quem falta ao que se lhe poderia exigir(...).
Ou o crdito tem dia certo para ser solvido e nesse dia pode ser
exigido, ou somente pode ser exigido aps interpelao
53
.
Quanto ao afirmado, o artigo 397 do Cdigo Civil regra com clareza
essas questes:
Art. 397. O inadimplemento da obrigao, positiva e lquida, no seu
termo, constitui de pleno direito em mora o devedor.
Pargrafo nico. No havendo termo, a mora se constitui mediante
interpelao judicial ou extrajudicial.
Deixa claro o dispositivo, que a regra geral do sistema, quanto
constituio em mora a mora automtica
54
, ou mora ex re. Sua justificao
racional e razovel: se o devedor acertou um prazo para cumprir a prestao,
sabe que no dia aprazado deve cumpri-la, no sendo necessrio que o credor
o advirta
55
.
Para que a regra geral seja aplicada, deve haver a estipulao
contratual de um termo para o cumprimento da obrigao, para que incida na
hiptese o caput do artigo 397.

53
Reimpresso.Tomo XXIII.Rio de J aneiro: Borsoi, 1971, nas pp. 139 e 140.
54
A expresso de PONTES, in PONTES DE MIRANDA. Franciso Cavalcanti. Tratado de
direito privado. 3 ed. Reimpresso.Tomo XXIII.Rio de J aneiro: Borsoi, 1971, na p. 140.
55

45
Do contrrio
56
, necessria ser a interpelao judicial ou
extrajudicial, para a constituio em mora, a chamada mora ex persona.
A obrigao deve ser positiva e lquida. Obrigao positiva a
obrigao certa. a obrigao de dar e de fazer que seja certa. A observao
particularmente importante no que diz com as obrigaes genricas, que
dependem de concretizao, e as obrigaes alternativas, sujeitas escolha.
Antes da concretizao e da escolha ainda no h obrigao certa, isto ,
positiva
57
.
A liquidez da obrigao tem a ver com o valor certo a ser prestado
pelo devedor, que no pode ser compelido a pagar aquilo que no se sabe que
deve, salvo tenha ele dado causa iliquidez da obrigao
58
.
Caso outro de mora ex re o das obrigaes provenientes de ato
ilcito, previsto no artigo 398 do Cdigo Civil, que determina a mora do devedor
desde o cometimento do ato
59
.
Ingressando o devedor no estado de mora, com seus elementos
essenciais j visitados supra, necessrio referir as conseqncias dessa
posio jurdica, para o contrato, para a relao jurdica obrigacional.

56
Se no h dia certo, que interpele, o homem (credor) tem de interpelar. Dia certo o dia
certo em que se conclui o negcio jurdico, se tem de ser prestado imediatamente o que se
prometeu, ou o dia certo que termo de prazo, ou o dia certo mediato. Se no h dia certo,
preciso que se interpele o devedor. A pretenso e a obrigao j existem; falta a mora. (grifado
no original), in PONTES DE MIRANDA. Franciso Cavalcanti. Tratado de direito privado. 3
ed. Reimpresso.Tomo XXIII.Rio de J aneiro: Borsoi, 1971, na p. 141.
57
58
Se a dvida ilquida por culpa do devedor, o no pagamento acarretar para ele os efeitos
da mora, e deixar de acarretar se a culpa no lhe cabe. ALVIM, Agostinho. Da inexecuo
das obrigaes e suas conseqncias. So Paulo: Saraiva, na p. 26.
59
Para um estudo mais detalhado dessas questes, que no sero aqui aprofundadas por no
serem objeto central do trabalho vide MARTINS-COSTA, J udith. Comentrios ao novo
cdigo civil. Vol. V. Tomo II. Rio de J aneiro: Forense, 2003, nas pp. 283 e seguintes, tambm
PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado. 3 ed. Reimpresso.Tomo XXIII.Rio de

46
Sendo a mora estado transitrio, h que se identificar as causas
possveis de seu fim, como pressuposto necessrio de sua existncia.
A diferena do que ocorre nos casos de impossibilidade da
prestao, no caso da mora esta pode ainda ser cumprida e, ainda que isso
seja levado a efeito com retardo, tem, ainda, por regra geral, valor para o
credor
60
.
Havendo interesse para o credor, ainda, no cumprimento da
obrigao inadimplida, avaliado pelos critrios citados supra, a purga da mora
um direito do devedor.
Em relao responsabilizao civil do devedor moroso, ou seja, a
conseqncia imediata, legal, trazida pela mora est expressa no artigo 395,
do Cdigo Civil, a lembrar:
Responde o devedor pelos prejuzos que sua mora der causa, mais
juros, atualizao dos valores monetrios segundo ndices oficiais
regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado.
Pargrafo nico. Se a prestao, devido mora, se tornar intil ao
credor, este poder enjeit-la, e exigir a satisfao das perdas e danos.
Assim, a conseqncia imediata da mora estabelecer a
responsabilidade civil pelos danos que sua mora causar ao credor. Todos os
danos (emergentes e lucros cessantes), inclusive os honorrios de advogado.
Ao expressar essa obrigao, o Cdigo de 2002 inovou em relao ao Cdigo
de 1916.

J aneiro: Borsoi, 1971, 2.801 e CARVALHO SANTOS, J . M. Cdigo civil brasileiro
interpretado. Vol. XII, 12 ed. , Rio de J aneiro: Freitas Bastos, 1985.

47
Nessa esteira, o redundante artigo 401, I do Cdigo Civil preceitua:
Art. 401. Purga-se a mora:
I por parte do devedor, oferecendo este a prestao mais a
importncia dos prejuzos decorrentes do dia da oferta.
Com efeito, a primeira conseqncia da mora responsabilizar o
devedor pelos prejuzos por ela causados ao credor e, imediatamente, abrir a
possibilidade de purga da mora, de restabelecimento lcito e obrigatrio da
relao jurdica obrigacional, desde que, conforme determina o pargrafo nico
do artigo 395 do Cdigo Civil, a prestao no tenha se tornado intil para o
credor.
Do contrrio, se a prestao no for mais de interesse do credor, por
intil, o estado de mora transforma-se em inadimplemento absoluto e as
conseqncias sero as do artigo 389 do Cdigo Civil, com a decorrente
resoluo do contrato por inadimplemento
61
.
Questo interessante a ressaltada por LARENZ: quando o credor
j recebeu uma parte da prestao, surge a questo de se o devedor incorre
em mora quanto parte restante da obrigao, ou se, por isso, j pode no ter
mais o credor interesse no cumprimento da obrigao
62
.
A resposta esta questo, luz do direito brasileiro passa pela
anlise do artigo 314 do Cdigo Civil, que preceitua:

60
LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Tomo I. Madrid: Revista de Derecho Privado,
1958, na p. 349.
61
A resoluo extingue a relao obrigacional assumida em contrato bilateral mediante o
exerccio do direito formativo-extintivo do credor no-inadimplente, tendo por pressuposto o
incumprimento definitivo do devedor, resultante de impossibilidade a este imputvel ou do
descumprimento do devedor, com perda do interesse do credor em receber uma prestao
ainda possvel. AGUIAR J UNIOR, Ruy Rosado de. Extino dos contratos por
incumprimento do devedor-resoluo. 2 ed. Rio de J aneiro: Aide, 2003, na p. 272.

48
Art. 314. Ainda que a obrigao tenha por objeto prestao divisvel,
no pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes,
se assim no se ajustou.
Nestes casos, tudo o que se disse sobre os critrios de interpretao
do conceito de interesse do credor deve ser rememorado. A nfase estar no
grau de agresso finalidade do contrato e quanto ao interesse do
sinalagma.
Se verdade que o credor no obrigado a receber por partes o
objeto da prestao, se assim no se convencionou, prudente que seja
avaliado, no caso concreto, se a hiptese se apresenta como inadimplemento
absoluto parcial, com aplicao do artigo 314 ao caso, ou uma hiptese de
mora, com possibilidade de cumprimento, pelo devedor, do restante da
obrigao.
Parece-nos haver, neste caso, duas opes ao credor. Duas opes
de exerccio de direito potestativo: se interesse houver, o credor poder aceitar
a prestao cumprida parcialmente e, mantendo o vnculo, exigir o
cumprimento do restante da prestao, pleiteando a indenizao decorrente da
mora. Se, no entanto, no mais interesse houver no cumprimento da obrigao,
pode ele optar pela resoluo do contrato, com indenizao por perdas e
danos, devolvendo, no entanto, o que parcialmente foi recebido, evitando,
assim, seu enriquecimento ilcito, pois sem causa.

62
LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Tomo I. Madrid: Revista de Derecho Privado,
1958, na p. 351.

49

2. A mora do devedor pelo cumprimento imperfeito da
obrigao.

O cumprimento imperfeito da obrigao caso de mora no direito
brasileiro.
Alguns respeitados juristas ptrios, influenciados pela doutrina
estrangeira, defendiam e defendem, em confronto explcito com a lei, que o
conceito de mora deve restringir-se s hipteses de simples retardo no
cumprimento da obrigao.
Veja-se o que diz um de nossos mais importantes autores. Orlando
GOMES, por ser partidrio da adoo do conceito de violao positiva do
contrato no direito brasileiro, restringe o conceito de mora ao mero retardo no
cumprimento da obrigao:
Mora se h de definir como impontualidade culposa. Verifica-se
quando o devedor no efetua o pagamento no devido tempo por fato ou
omisso que lhe seja imputvel
63
.
Neste diapaso, com o fim tambm de sustentar a necessidade da
adoo do conceito de violao positiva do contrato no direito brasileiro, o
brilhante civilista gacho J orge Cesa FERREIRA DA SILVA afirma:
A mora pode ser definida como o atraso, imputvel por distintos
fatores a uma das partes, no prestar ou no receber a prestao que ainda
interessa ao credor
64
.

63
GOMES, Orlando. Obrigaes.8 ed. Rio de J aneiro: Forense, 1986, na p. 200.

50
O mesmo autor, porm, admite que o direito brasileiro no restringe
o conceito de mora ao aspecto do retardamento do cumprimento da prestao
e, com a vnia e o respeito devidos a uma obra que j referncia fundamental
para o desenvolvimento do tema da mora no Brasil, deve ser observada a sria
contradio entre o mandamento legal do Cdigo Civil Brasileiro e o desejo de
criar espao para introduo de conceito aliengena em nosso sistema de
direito privado:
Tendo o legislador de 1916 optado por uma terminologia extensiva,
entendeu-se que a mora, no direito brasileiro, recebeu suporte ftico mais
abrangente do que se tinha at ento cogitado, de sorte que toda violao da
obrigao que se relacionasse com o lugar e a forma da prestao
independentemente da relao com o tempo da prestao deveria ser tida
igualmente como mora. Contudo no se pode aceitar tal posio
65
.
Observe-se que, no af de adotar-se o conceito de violao positiva,
deliberadamente recorre-se a uma interpretao contra legem.
No h que ser assim
66
.
J foi dito que o retardo do cumprimento da obrigao elemento
essencial da mora (o elemento tempo est sempre presente, elemento
condicionante do estado de mora), porm, a tentativa de restringir a mora ao
simples atraso no cumprimento da prestao e no considerar mora a
obrigao imperfeitamente cumprida no prazo avenado, no o melhor
caminho.

64
SILVA, J orge Cesa Ferreira da. A boa-f e a violao positiva do contrato. Rio de J aneiro:
Renovar, 2002. p. 143/144.
65
SILVA, J orge Cesa Ferreira da. A boa-f e a violao positiva do contrato. Rio de J aneiro:
Renovar, 2002. p. 145.

51
PONTES DE MIRANDA, no captulo de seu referencial tratado,
atinente mora, j referia os casos do cumprimento imperfeito, ou
adimplemento insatisfatrio como casos de mora. Seria intil atribuir-se outro
nome a situaes nas quais as caracterstica so de mora, as conseqncias
so de mora, mas, por alguma razo alguns no querem chamar a situao
ftico-jurdica pelo nome que lhe d o direito brasileiro.
Os legisladores de todo o mundo, ao tratarem de impossibilidade e
de no adimplemento, no viam que faltava considerar-se o adimplemento que
ocorreu, porm no satisfez. O devedor no s est obrigado a prestar, mas
sim a prestar de tal maneira que satisfaa. Se adimple de jeito que no baste,
ou que cause dano, ou imponha despesas, satisfatoriamente no adimple (...).
O devedor est obrigado pelo que resulte, em danos, do
adimplemento insatisfatrio, segundo os princpios que regem a constituio e
a eficcia da mora.
E arremata com afirmao elucidativa:
As expresses infrao positiva do contrato, violao positiva do
contrato, somente servem a parte das infraes que se tm como
inadimplemento insatisfatrio
67
.
J se diga: o cumprimento da obrigao em lugar diverso do
avenado no contrato configura uma hiptese de cumprimento imperfeito da
obrigao.

66
O desenvolvimento deste entendimento objeto especfico da segunda parte deste estudo.
67
J aneiro: Borsoi, 1971,nas pp. 166 e 167.

52
Os demais casos de mora por cumprimento imperfeito da obrigao
esto contidos na expresso legal da no efetivao do pagamento na forma
que a lei ou conveno estabelecer. (Art. 394 do Cdigo Civil).
Como dito, o cumprimento imperfeito da obrigao poder gerar
mora ou inadimplemento absoluto, conforme o grau de ofensa substncia do
contrato. Em julgado do Tribunal de J ustia do Rio Grande do Sul, no qual foi
relator o Desembargador Paulo de Tarso Sanseverino, reconheceu-se que o
adimplemento ruim, ainda que no prazo estabelecido, gera a resoluo do
contrato com a conseqente indenizao:
EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. CONSTRUO CIVIL.
APARTAMENTO NOVO. ADIMPLEMENTO RUIM. DANOS MATERIAIS E
MORAIS. Agravo Retido: Improcedncia da alegao de decadncia, em face
de o pedido indenizatrio estar fulcrado no adimplemento ruim do contrato.
Prescrio de 20 anos. Inaplicabilidade do art. 178, 5, do CC/16, ou do art.
26 do CDC. Incidncia do art. 177 do CC/16. Cerceamento de Defesa:
Inocorrncia do alegado cerceamento de defesa relativo percia de
engenharia, em face de o perito ter formulado quesitos para facilitar a sua
exposio. Desacolhimento da alegao de inpcia da petio inicial. Defeitos
Construtivos: Confirmao pela percia de engenharia da maior parte dos
defeitos construtivos alegados pelos autores no seu apartamento e nas reas
comuns do condomnio, tendo a obra sido realizada em desacordo com o
respectivo memorial descritivo, com a utilizao de materiais de qualidade
inferior e com deficiente acabamento na execuo dos servios. Danos Morais:
Embora, em regra, o inadimplemento contratual no permita o reconhecimento
de dano moral, deve-se reconhecer a sua ocorrncia nos casos em que os

53
prejuzos derivam de inadimplemento ligado moradia dos adquirentes com
alocao das economias de uma vida, ferindo a prpria dignidade da pessoa
humana. Manuteno do valor da indenizao arbitrada em 10% do valor do
contrato. Denunciao da Lide: Procede, em parte, a demanda de regresso da
incorporadora contra a construtora, abatendo-se apenas o percentual referente
a culpa concorrente. Reconhecimento de culpa concorrente no percentual de
30% pela fiscalizao deficiente da construo e dos materiais empregados.
Sucumbncia: Reviso da distribuio dos encargos sucumbenciais da
demanda principal julgada parcialmente procedente, alm dos da denunciao
da lide, em face da sua parcial procedncia. SENTENA MODIFICADA.
AGRAVO RETIDO DESPROVIDO. APELAO PARCIALMENTE PROVIDA.
(Apelao Cvel N 70003966595, Nona Cmara Cvel, Tribunal de J ustia do
RS, Relator: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, J ulgado em 27/11/2002).
O cumprimento imperfeito pode estar ligado prpria prestao
principal, e assim ofend-la diretamente, como no caso transcrito acima, mas
tambm pode decorrer de descumprimento de obrigao acessria, derivada
da boa-f objetiva. Quando as prestaes principais e acessrias no forem
plenamente satisfeitas, haver cumprimento imperfeito, a ensejar a resoluo,
se caracterizada a violao substancial do contrato, com perda do interesse do
credor, afervel de acordo com os critrios j indicados. A prestao imperfeita,
mas que significou o adimplemento substancial da obrigao, autoriza pedido
de indenizao, porm no o de resoluo
68
.

68
devedor-resoluo. 2 ed. Rio de J aneiro: Aide, 2003, na p. 124.

54
Esta noo j se expressa na jurisprudncia
69
.
Assim, quando houver hiptese de cumprimento imperfeito,
poderemos estar diante de uma situao de inadimplemento absoluto, quando
a prestao for impossvel ou no houver interesse do credor no cumprimento
perfeito, poder haver mora e, em ambos os casos, por um descumprimento de
deveres de conduta pelo devedor, que cause danos ao credor, poderemos
estar diante de um caso enquadrvel no conceito de violao positiva do
contrato, que estudaremos na segunda parte deste trabalho. Mas o
enquadramento como violao positiva do contrato, nenhuma influncia ter
quanto classificao deste inadimplemento como inadimplemento absoluto,
ou inadimplemento relativo (mora), pois so essas as nicas hipteses
previstas na legislao brasileira, que, ao conceituar mora, abarca todas as
hipteses enquadrveis como violao positiva do contrato, como veremos
adiante.

69
Superior Tribunal de J ustia. Resp 272739/MG. Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar. O
cumprimento do contrato de financiamento, com a falta apenas da ltima prestao, no
autoriza o credor a lanar mo da ao de busca e apreenso, em lugar da cobrana da
parcela faltante. O adimplemento substancial do contrato pelo devedor no autoriza ao
credor a propositura de ao para extino do contrato, salvo se demonstrada a perda
do interesse na continuidade da execuo, que no o caso. Na espcie, ainda houve a
consignao judicial do valor da ltima parcela. No atende exigncia da boa-f objetiva a
atitude do credor que desconhece esses fatos e promove a busca e apreenso, com
pedido liminar de reintegrao de posse. Grifamos.

55

3. A mora do credor

A mora do credor um tpico pouco desenvolvido doutrinariamente,
e, igualmente, de pouca ocorrncia jurisprudencial, certamente por ser hiptese
mais rara do ponto de vista prtico e que, portanto, menos ateno desperta de
quem se debrua sobre o tema.
Traaremos algumas linhas gerais do instituto, lanando sobre ele,
muitas certezas doutrinrias e algumas indagaes, para que se reflita sobre a
necessidade de readequao do instituto luz dos novos preceitos que regem
a relao jurdica obrigacional. No haver aprofundamento, contudo, por no
ser tema central desta dissertao, a mora do credor.
Segundo o artigo 394 do Cdigo Civil, estar em mora o credor que
no quiser receber o pagamento no tempo, lugar e forma que a lei ou a
conveno estabelecer.
Observe-se que a ao prevista no artigo querer. O que,
licitamente poderia fazer com que o credor no quisesse receber a prestao
no tempo, lugar e forma convencionados ou determinados por lei?
Parece-nos que, licitamente, nada.
PONTES conceitua:
Mora do credor a omisso do credor em cooperar para que a
dvida se solva, at onde essa cooperao indispensvel
70
.

70
PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado. 3 ed. Reimpresso.Tomo XXIII. Rio
de J aneiro: Borsoi, 1971,na p. 205.

56
A noo legal do no querer, aliada a atualssima noo de
cooperao
71
fazem concluir que a mora do credor, suficiente para gerar os
efeitos para ela prevista advir, sempre, do esprito de emulao do credor.
Pois a no cooperao justificada para o pagamento do credor no o
enquadraria como credor moroso.
Ou o credor se negou, sem justa causa, a receber a prestao, ou
deixou de praticar os atos preparatrios sem os quais o devedor no poderia
adimplir
72
.
As hiptese mais comuns nas quais poderia estar o credor abrigado
pela justa causa so as seguintes: se a prestao oferecida no for a
convencionada no contrato; se quem comea a adimplir, ou quem adimple a
obrigao um terceiro e a natureza da prestao personalssima; quando o
devedor quer prestar apenas em parte; se de alguma forma o pagamento no
se ajusta s disposies para ele previstas no contrato
73
.
Tal como na mora do devedor, no entanto, a noo de culpa no faz
parte do suporte ftico da mora do credor
74
.
Aqui valemo-nos do que foi exposto supra, quanto imputabilidade
da mora do devedor. O que importa o juzo de imputabilidade, baseado nos

71
Ocorre a mora do credor quando este no cumpre com o dever de cooperao que lhe
concerne, deixando de colaborar para que a dvida seja solvida. O dever de colaborao,
contudo, no sempre idntico, apresentando diferentes graus de intensidade. Por isto
mesmo, ocorre a mora do credor quando este no cumpre com o dever de cooperao na
medida que lhe concerne, deixando de colaborar para que a dvida seja solvida. (grifado no
original). MARTINS-COSTA, J udith. Comentrios ao novo cdigo civil. Vol. V. Tomo II. Rio
de J aneiro: Forense, 2003, na p. 303.
72
J aneiro: Borsoi, 1971, na p. 201.
73
Essas hipteses esto positivadas no direito espanhol e so arroladas por SOLER, Antonio
M. Borrel. Cumplimiento, incumplimiento y extincin de las obligaciones contractuales
civiles. Barcelona: Bosch, s/d., na p. 148.

57
conceitos que norteiam a atitude do contratante segundo a boa-f. O que pode
alegar o credor que recusa-se a receber a prestao ou deixa de realizar atos
necessrios sua viabilizao a justa causa.
A justa causa aproveita ao credor. Mas no se presume sua
existncia. Presume-se a mora. A justa causa deve ser provada pelo credor
75
.
Os pressupostos para que haja mora do credor so o incio do ato
de adimplemento pelo devedor, de modo que o inadimplemento seja imputvel
ao credor (ainda que culpa no tenha esse, porque a culpa estranha aos
pressupostos da mora) e que o credor no haja recebido, que igual a que
haja recusado, ou haja omitido ato positivo ou negativo de cooperao
indispensvel a que se desse o adimplemento
76
.
As conseqncias da mora creditoris esto arroladas no artigo 400
do Cdigo Civil, que determina:
Art. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo
responsabilidade pela conservao da coisa, obriga o credor a ressarcir as
despesas empregadas em conserv-la, e sujeita-o a receb-la pela estimao
mais favorvel ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para
o pagamento e o da sua efetivao.
As conseqncias legais da mora do credor esto suficientemente
claras no artigo 400 do Cdigo Civil.

74
Sobre a discusso doutrinria acerca da culpa do credor, vide completo relato de ALVIM,
Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias. So Paulo: Saraiva,
1949. pp. 29 e seguintes.
75
Saraiva, 1949, na p. 33.
76
J aneiro: Borsoi, 1971, na p. 212.

58
Tambm clara est a possibilidade de purga da mora por parte do
credor, prevista no artigo 401, II do Cdigo Civil, verbis:
Art. 401. Purga-se a mora:
II por parte do credor, oferecendo-se este a receber o pagamento
e sujeitando-se aos efeitos da mora at a mesma data.
Importante referir, aqui, as hipteses de transformao da mora do
credor.
Normalmente, a mora do credor no se transforma em resoluo do
contrato por inadimplemento, como amide acontece com a mora do devedor.
As hipteses comuns de transformao so: a purga da mora pelo
credor, nos termos j citados do artigo 401, II do Cdigo Civil; e o caso da
consignao em pagamento, pelo devedor, da prestao devida, que extinguir
a relao obrigacional pelo adimplemento.
Poderia a mora do credor dar ensejo resoluo do contrato pelo
inadimplemento do credor em relao ao seu dever do cooperao e
colaborao, oriundo da boa-f objetiva?
Parece-nos que sim!
Como dito, houve grande inovao legislativa no novo Cdigo, ao
prever no artigo 394 que incorre em mora o credor que no quiser receber o
pagamento na forma que a lei determinar.
E a lei, quando regula o comportamento dos contratantes, no artigo
422 do Cdigo Civil determina:
Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na
concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e
boa-f.

59
Portanto, o agir do credor contra a boa-f, negando sua colaborao
e cooperao para o adimplemento do devedor sem justa causa, abre a
possibilidade de resoluo do contrato por inadimplemento do credor, em
relao aos deveres oriundos da boa-f objetiva.
Na hiptese, evidentemente necessrio restabelecer-se a situao
ftica anterior ao contrato, repetindo o devedor eventual prestao recebida
para evitar-se o enriquecimento ilcito de qualquer das partes.
Esta anlise, pelo juiz, por bvio, dever levar em considerao as
peculiaridades da relao obrigacional em concreto bem como a medida de
intensidade da agresso totalidade obrigacional, cometida pelo credor
77
.
Outro tema interessante e ainda latente em doutrina e jurisprudncia
ptrias, em relao ao comportamento do credor, a obrigao do credor em,
agindo de acordo com a boa-f, ter de mitigar
78
seu prprio prejuzo. Ou seja,
caso esteja ao seu alcance, no deve deixar que aumente o prejuzo do
devedor, caso possa esta situao evitar
79
.
No entanto, ao tratar-se de mora, a definio da amplitude de seus
conceitos e a determinao de seu espectro de abrangncia so pressupostos
fundamentais para a proposio de seu conceito.

77
Na ponderao da medida concreta de intensidade, o intrprete deve considerar que o
dever de colaborao no se traduz sempre de forma idntica em suas manifestaes
concretas, no possuindo uma mesma e nica face: polifacetado, sendo a intensidade da sua
incidncia modulada pela natureza do vnculo que une as partes. MARTINS-COSTA, J udith.
Comentrios ao novo cdigo civil. Vol. V. Tomo II. Rio de J aneiro: Forense, 2003, na p. 303.
78
Sobre o tema, vide interessante trabalho de FRADERA, Vra Maria J acob de. Pode o
credor ser instado a diminuir o prprio prejuzo?, in Revista Trimestral de Direito Civil, n
19, jul/set 2004, pp. 109. .
79
Vide tambm julgado de recurso Especial do Superior Tribunal de J ustia, da lavra do
Ministro Ruy Rosado de AGUIAR J UNIOR, RESP 256274/SP: A avaliao do perodo a
considerar para os lucros cessantes deve ser feita de acordo com a boa-f objetiva, que impe
ao lesado colaborar lealmente, praticando atos que estavam ao seu alcance, para evitar a
continuidade do prejuzo.

60
H algum tempo, no Brasil, pretendida por alguns juristas a
restrio do conceito de mora ao mero retardamento no cumprimento da
obrigao principal do contrato, com a clara finalidade de abrir espao para a
adoo entre ns do conceito germnico de violao positiva do contrato para
os casos de cumprimento imperfeito da obrigao principal e o
descumprimento dos deveres resultantes da boa-f. Este o tema da segunda
parte deste estudo, a seguir.

61

II Parte: MORA E VIOLAO POSITIVA DO CONTRATO

Para fixar-se o conceito de mora no direito brasileiro, imperioso
enfrentar-se o tema da violao positiva do contrato.
O conceito de violao positiva do contrato, concebido pelo autor
alemo HERMANN STAUB, foi construdo na esteira do conceito restritivo de
mora do direito alemo, que restringe esta forma de inadimplemento ao simples
retardo no cumprimento da obrigao, relegando a um vcuo jurdico as outras
hipteses de inadimplemento relativo, como o cumprimento imperfeito da
obrigao. Nessa esteira, e pelos mesmos motivos a doutrina portuguesa
80

veio tambm a acatar o conceito de violao positiva do contrato.
No Brasil, alguns estudos recentes motivados, ao que parece, pelo
equivocado entendimento do conceito de mora adotado historicamente pelo
direito brasileiro, como um conceito mais amplo que o dos pases citados,
pretendem incorporar o conceito de violao positiva do contrato no direito
brasileiro como uma nova categoria jurdica a ser aplicada pela via
jurisprudencial, ao lado do conceito de mora.
Para isso, forou-se uma interpretao restritiva do conceito de mora
no direito brasileiro, sem o que espao algum h na teoria do direito
obrigacional brasileiro para a adoo daquele conceito.

80
Vide: COSTA, Mrio J lio de Almeida. Direito das obrigaes. 6 ed. Coimbra: Almedina,
1994. MENEZES CORDEIRO, A. M. Direito das Obrigaes. Lisboa: Associao Acadmica
da Faculdade de Direito de Lisboa, vol. 2, 1980, na p. 440 e GALVO TELLES, Inocncio.
Direito das obrigaes. 4 ed. Coimbra: Coimbra Ltda, 1982.

62
Este o objeto desta segunda parte desta dissertao: comprovar que
o conceito de mora no direito brasileiro abarca todas as hipteses de violao
positiva do contrato. Historicamente, e com mais nfase ainda aps a entrada
em vigor do Cdigo Civil de 2002, que positivou o princpio da boa-f objetiva
como criadora de deveres anexos relao jurdica obrigacional e a consagrou
como cnone hermenutico de todo o direito privado brasileiro.
Um conceito que surgiu de uma lacuna de um sistema estrangeiro,
no pode ser adotado por outro sistema, que esta lacuna nunca teve - apenas
por deleite acadmico.
As obras escritas no Brasil sobre o tema so de qualidade terica
superior, fazem um abordagem histrica, cientfica e comparada do tema,
fundamentais para o entendimento do inadimplemento e nos levam a concluir
pela profunda diferena que o conceito de mora no direito brasileiro guarda em
relao aos conceitos que a reduzem a mero retardo. Porm, no podem servir
para o desvirtuamento do histrico conceito de mora vigorante no direito ptrio,
que d um suporte terico suficiente e adequado para a soluo judicial dos
casos concretos postos em exame luz de seus preceitos.

63

Seo A - Estrutura obrigacional complexa e formas de descumprimento

J noo assentada na moderna doutrina brasileira (nosso
manuais acadmicos infelizmente ainda resistem) que a relao jurdica
obrigacional no se restringe ao modelo clssico, atmico e inerte, de um
vnculo entre duas pessoas, que pareciam apenas representar patrimnios
81
,
tendo poderes uma sobre a outra.
Tambm superada est a idia de que a relao obrigacional um
mero veculo de transferncia do direito de propriedade.
Hoje se reconhece, no somente nas hipteses reguladas pelo
Cdigo de Defesa do Consumidor, que, da relao obrigacional, surge uma
ampla gama de direitos e deveres distintos e independentes da obrigao
principal.
Reconhece-se tambm, uma mudana de paradigma quanto ao
objeto da obrigao principal, que antigamente tinha como referncia as
obrigaes de dar, que obviamente existem e so importantes, mas que hoje
abrem caminho s obrigaes de fazer. A massificao dos contratos,
decorrente da exploso do consumo verificada no momento ps-revoluo
industrial, modificou substancialmente o enfoque dado ao estudo dos

81
A afirmao de RIPERT, Georges. A regra moral nas obrigaes civis. Trad. 3. ed.
francesa Osrio de Oliveira. So Paulo: Saraiva, 1937. p. 966.

64
contratos
82
. Em um contrato de compra e venda, por exemplo, nos dias atuais,
no se quer apenas comprar e vender, se quer tambm informao, confiana,
colaborao, cordialidade.
Esses deveres anexos dos contratantes, hoje plenamente
reconhecidos pelos tribunais brasileiros
83
, que no dizem respeito diretamente
ao cumprimento da obrigao principal, so os chamados deveres anexos ou
laterais, que tm sua fonte na clusula geral da boa-f objetiva
84
.

82
Para uma anlise profunda e detalhada deste fenmeno vide MARQUES, Cludia Lima.
Contratos no cdigo de defesa do consumidor. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002. p. 37/239.
83
Vide como exemplos as decises do STJ : RESP 256456/SP, AGA 47901/SP, RESP
256274/SP, RESP 272739/MG, RESP 107211/SP e ROMS 6183/MG, todos os julgamentos
relatados pelo Ministro Ruy Rosado de AGUIAR J UNIOR.
84
Sobre a moderna classificao dos deveres componentes da relao jurdica obrigacional,
refere J udith MARTINS-COSTA: Indica a doutrina que, em cada relao contratual, se alocam
certos deveres de prestao, os quais se subdividem nos chamados deveres principais, ou
deveres primrios de prestao constituindo estes o ncleo de relao obrigacional e
definindo o tipo contratual (por exemplo, o dever de entregar a coisa e de pagar o preo, na
compra e venda, o dever de cedncia temporria da coisa locada e de satisfao do aluguel,
na locao), os deveres secundrios e os deveres laterais, anexos ou instrumentais.
Os deveres secundrios, por sua vez, subdividem-se em duas grandes espcies: os
deveres secundrios meramente acessrios da obrigao principal, que se destinam a preparar
o cumprimento ou assegurar a prestao principal (v.g., na compra e venda o dever de
conservar a coisa vendida, ou de transport-la, ou o de embal-la), e os deveres secundrios
com prestao autnoma, os quais podem revelar-se como verdadeiros sucedneos da
obrigao principal (como o dever de indenizar resultante da impossibilidade culposa da
prestao, ou o dever de garantir a coisa, mediante a prestao de garantia autnoma, tal qual
o contrato de garantie la premire demande, conhecido no comrcio internacional), podendo,
ainda, ser autnomos ou coexistentes com o dever principal (v.g., o dever de indenizar, por
mora ou cumprimento defeituoso, que acresce prestao originria).
O que aqui importa destacar, contudo, so os deveres instrumentais, ou laterais, ou
deveres acessrios de conduta, deveres de conduta, deveres de proteo ou deveres de tutela,
expresses todas que se reportam, direta ou indiretamente, s denominaes alems
Nebenpflichten (Esser), a qual predominante na doutrina de lngua portuguesa,
Schultzpflichten (Stoll) e weitere Verhaltenspflichten (Larenz), uma vez ter sido a doutrina
germnica a pioneira em seu tratamento.
Esses deveres, assinala Mario J ulio de Almeida Costa, so derivados ou de clusula
contratual, ou de dispositivo da lei ad hoc ou da incidncia da boa-f objetiva. Podem situar-se
autonomamente em relao prestao principal, sendo ditos avoluntarsticos nos casos de
inidoneidade da regulamentao consensual para exaurir a disciplina da relao obrigacional
entre as partes. So ditos, geralmente, deveres de cooperao e proteo dos recprocos
interesses, e se dirigem a ambos os participantes do vnculo obrigacional, credor e devedor.
MARTINS-COSTA, J udith. A boa-f no direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2000. p. 437/439.

65

1. As modalidades de inadimplemento: mora e inadimplemento
absoluto.

Como dito, a relao obrigacional um processo que objetiva um
fim, o adimplemento. O adimplemento o desfecho esperado de toda relao
obrigacional. Assim, podemos dizer que o adimplemento a regra. Quando,
em uma relao obrigacional, no houver adimplemento de todas as
obrigaes surgidas do contato entre as partes, podemos dizer que houve
inadimplemento contratual em sentido amplo.
Neste tpico, no se pretende fazer uma anlise detalhada das
espcies possveis de inadimplemento, mas apenas relembrar os conceitos
clssicos de inadimplemento absoluto e mora (inadimplemento relativo), que
serviro de base para o desenvolvimento da idia que aqui se pretende
desenvolver.
D-se inadimplemento absoluto quando a obrigao no foi
cumprida, nem poder s-lo, com proveito para o credor
85
.
Considera-se em mora (inadimplemento relativo) o devedor que no
efetuar o pagamento no tempo, lugar e forma que a lei ou a conveno
estabelecer
86
.
Importante frisar, mais uma vez, a quase imperceptvel, mas
substancial, modificao operada no conceito de mora pelo novo Cdigo Civil,

85
Saraiva, 1949. p. 15.

66
que acrescentou a expresso que a lei, no conceito de mora, ressaltando a
interveno estatal no contrato.
Nota-se, portanto, que o direito civil brasileiro, no se utiliza apenas
do critrio temporal para conceituar mora
87
, mas tambm os critrios do no
cumprimento no lugar e na forma convencionada ou exigida por lei, acarretam
esta espcie de inadimplemento.
Observa-se, portanto, que o conceito de mora no direito brasileiro
apresenta uma amplitude peculiar frente ao conceito restritivo adotado pela
maioria dos pases da famlia romano-germnica
88
, pois se observa que a
necessidade de cumprir-se a obrigao no lugar e na forma convencionados ou
determinados por lei, so infraes enquadrveis, no Brasil, como mora. Nos
outros sistemas, seriam infraes enquadrveis em outras categorias jurdicas,
entre as quais a violao positiva do contrato.
Sobre o amplo conceito de mora no Brasil, frisa AGUIAR J UNIOR
89
:
Da demora, que o retardo no cumprimento da prestao, da
desateno aos princpios da identidade e da integridade da prestao, e do
cumprimento sem obedincia forma e fora do lugar devidos, pode resultar

86
Assim a redao do artigo 394 do novo Cdigo Civil: Considera-se em mora o devedor
que no efetuar o pagamento e o credor que no quiser receb-lo no tempo, lugar e forma que
a lei ou a conveno estabelecer.
87
ALVIM afirma: Em face do nosso direito positivo, certo, como se disse, que o conceito de
mora no se prende unicamente ao retardamento, ou demora, pois vrias so as hipteses
contempladas no art. 955 do Cdigo, que se refere ao tempo, lugar e forma, sendo que em
qualquer desses casos caracteriza-se mora, suposto o elemento subjetivo culpa (Cd. Civ. Art.
963) in Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias. So Paulo: Saraiva, 1949,
na p. 18.
88
LARENZ, Karl. Derecho de Obligaciones. Madrid: Revista de Derecho Pivado, t. I, 1958. p.
339/340: Entendemos por mora el retraso en el cumplimiento de la prestacin imputable al
deudor. Ainda COSTA, Mrio J ulio de Almeida. Direito das Obrigaes. 6. ed. Coimbra:
Almedina, 1994. p. 920: Verifica-se mora debitria, como sabemos, se houve atraso culposo
no cumprimento, mas subsiste a possibilidade futura deste.
89
devedor , p. 119.

67
incumprimento definitivo, se houver a perda do interesse do credor. Quando
imputvel ao devedor, teremos a mora.
Portanto, no Brasil, o conceito de mora absorve as hipteses de
cumprimento imperfeito
90
, que, como veremos, o principal campo de
aplicao da teoria da violao positiva do contrato, e a ausncia de sua
previso no BGB foi o que motivou a doutrina alem a desenvolver esta teoria.
De todos os institutos do direito das obrigaes a mora talvez seja o
que mais suscite inquietudes acerca da abrangncia de seu conceito, da sua
diferenciao do inadimplemento absoluto e de sua proximidade com o
conceito de violao positiva do contrato desenvolvido por STAUB
91
.

90
Afirmao de AGUIAR J UNIOR, Ruy Rosado de. Extino dos contratos por
incumprimento do devedor p. 126: No Brasil, o conceito de mora absorve as hipteses de
cumprimento imperfeito, inclusive por defeito qualitativo (violao quanto forma e o moda de
prestao), razo pela qual no sentimos a mesma dificuldade enfrentada pela doutrina alem,
que derivou para a teoria da infrao contratual positiva.
91
Sobre a contribuio de Staub vide a breve porm precisa referncia de GOMES, Orlando.
Transformaes gerais do direito das obrigaes. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1980. p. 157. Para anlise mais detalhada consultar SILVA, J orge Cesa Ferreira da. A boa-f e
a violao positiva do contrato. Rio de J aneiro: Renovar, 2002. p. 207/223.

68

2. A possibilidade de inadimplemento dos deveres anexos,
decorrente da estrutura complexa da relao obrigacional.

Reconhecida a relao obrigacional complexa, quando algum dever
componente da relao no seja cumprido, haver inadimplemento em sentido
lato.
A utilidade de se enquadrar uma situao ftica de descumprimento
de um dever em uma das hipteses de inadimplemento (inadimplemento
absoluto ou mora), est nos efeitos decorrentes de cada espcie.
Karl LARENZ, em sua j clebre ilustrao, diz que os deveres
seriam como tijolos de uma construo, que representaria a obrigao como
um todo, e esta construo, produz uma sombra, que a responsabilidade pelo
descumprimento de cada obrigao. Ou seja, para cada dever componente da
relao obrigacional, dever haver uma sombra que representa a
conseqncia, ou sano jurdica decorrente do descumprimento deste dever.
Em regra, se estivermos diante de uma hiptese de inadimplemento
absoluto imputvel ao devedor, o credor poder manter o contrato e/ou
promover a execuo pelo equivalente mais as perdas e danos, ou optar pelo
direito formativo de resoluo do contrato mais perdas e danos.
Caso haja mora, e ento o cumprimento ainda ser til ao credor,
no haver resoluo, mas cumprimento posterior da obrigao pelo devedor
mais responsabilizao por perdas e danos. AGUIAR J UNIOR
92
esclarece:

92
devedor-resoluo. 2 ed. Rio de J aneiro: Aide, 2003, na p. 95.

69
Ocorrendo o incumprimento, abrem-se ao credor diversas
alternativas legais, conforme a natureza do incumprimento...Na impossibilidade
superveniente, absoluta ou relativa, por culpa do devedor, cabe ao credor ou
manter o contrato, requerendo o equivalente e mais indenizao por perdas e
danos, ou resolv-lo, mediante o exerccio do seu direito formativo (art. 1.092,
pargrafo nico do Cdigo Civil), igualmente com direito indenizao. No
caso de ser possvel a prestao, mas j sem interesse do credor, por
inutilidade decorrente da demora ou do cumprimento imperfeito, sem culpa do
devedor, a obrigao pode ser resolvida mediante o exerccio do direito
formativo. Se houver demora, com culpa do devedor (mora) ou cumprimento
imperfeito culposo, pode o credor escolher entre manter o contrato, requerendo
no a prestao em espcie, que no mais lhe interessa, mas o seu
equivalente, ou resolver a relao. Sendo possvel a prestao e ainda de
interesse do credor receb-la, estamos diante de simples caso de demora (sem
culpa) ou de mora, ou de cumprimento imperfeito, quando tem o credor a seu
dispor a ao de adimplemento, que surge desde o vencimento e que persiste
at o cumprimento da prestao, podendo receber a coisa com retardo ou
aceitar o cumprimento imperfeito que o devedor lhe oferece, sempre com
direito a perdas e danos.
Contudo, ao encararmos a relao obrigacional como uma relao
complexa, poder no ser simples o enquadramento em uma das hipteses
mencionadas e sua conseqente soluo.
Temos que o inadimplemento da obrigao principal levar
resoluo do contrato. O descumprimento das obrigaes secundrias poder
levar resoluo quando tornar impossvel ou gravemente imperfeita a

70
obrigao principal, mas, e quanto aos deveres anexos que podero ser mais
ou menos dependentes da obrigao principal, que podero afet-la, em
relao ao seu fiel cumprimento e ao interesse do credor?
Como vimos, os deveres anexos j reconhecidos
jurisprudencialmente so os de proteo, informao, cooperao, auxlio,
indicao e esclarecimento, entre outros possveis, e parece claro que se pode
falar em descumprimento desses deveres. Mas qual a conseqncia deste
descumprimento? Qual a sua sombra? Em que espcie de inadimplemento
se enquadraria?

71

3. Duas solues possveis: mora ou inadimplemento absoluto

Para o caso de incumprimento pelo devedor, de um ou alguns dos
deveres componentes da relao jurdica obrigacional, que representa um feixe
de direitos e deveres polarizados pelo fim do processo obrigacional que o
adimplemento, o sistema de direito privado brasileiro prev duas - e apenas
essas conseqncias jurdicas: mora e inadimplemento absoluto.
Como saber, em dado caso concreto, se a sombra para o
descumprimento da obrigao a da mora ou do inadimplemento absoluto?
No correto o raciocnio de que, ferida uma obrigao principal do
contrato a soluo seria o inadimplemento absoluto e, ao contrrio, se ferido for
um dever anexo, a soluo seria a mora.
Ora, basta que se relembre os elementos do estado de mora,
analisados no captulo anterior para concluir pelo erro da anterior afirmativa.
O normal, verdade, que o incumprimento total decorra da falta da
prestao principal, mas no impossvel que esse mesmo incumprimento
acontea pela simples desateno a um dever de conduta, que se mostrou
indispensvel e substancial para a economia do contrato
93
.
Por bvio, tambm o descumprimento da obrigao principal nem
sempre acarretar o inadimplemento absoluto, pois mora poder ser.

93
devedor-resoluo. 2 ed. Rio de J aneiro: Aide, 2003, na p.138.

72
A soluo dar-se- segundo a boa-f, na anlise do caso concreto,
levando em considerao o quanto a infrao do dever descumprido afeta o
interesse do sinalagma e a finalidade do contrato.
O princpio da boa f objetiva tem, entre outras funes, a de criao
desses deveres anexos que compem a relao jurdica obrigacional.
LARENZ
94
assim descreve esta funo:
...de las exigencias de la buena fe derivan para todos los
participantes en una relacin obligatoria determinados deberes de conducta
que hacen referencia a la preparacin de la prestacin propiamente dicha, a la
forma de su ejecucin, a la cooperacin eventualmente necesaria de ambas
partes y a la consideracin que segn la equidad puede cada parte esperar de
la otra en semejante relacin.
Importante identificar que deveres so esses, gerados pela funo
de criao de deveres do princpio da boa-f objetiva. MARTINS COSTA
95
,
utilizando-se da classificao de ALMEIDA COSTA, os enumera com preciso:
a) deveres de cuidado, previdncia e segurana; b) deveres de
aviso e esclarecimento; c) deveres de informao; d) dever de prestar contas;
e) deveres de colaborao e cooperao; f) deveres de proteo e cuidado
com a pessoa e o patrimnio da contraparte; g) deveres de omisso e de
segredo
96
.

94
LARENZ, Karl. Derecho de Obligaciones. Madrid: Revista de Derecho Privado, Tomo. I,
1958, na p. 155.
95
MARTINS-COSTA, J udith. A boa-f no direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2000, na p. 439.
96
Apud ALMEIDA COSTA, Mario J lio de. Direito das Obrigaes. 6 ed. Coimbra: Almedina,
1994.

73
Estes deveres, repita-se, passam a compor a relao obrigacional
complexa e seu descumprimento acarreta infrao contratual que ocasionar
mora ou inadimplemento absoluto, conforme se aproximem mais ou menos da
obrigao principal.

74

Seo B - A recepo do conceito de violao positiva do
contrato no direito brasileiro.

A doutrina que desenvolveu o conceito de violao positiva do
contrato, que, como dito, foi iniciada por STAUB no incio do sculo XX,
identificou uma lacuna no BGB, o que tambm se verificava em outros cdigos
da famlia romano-germnica, por haver hipteses de inadimplemento no
enquadrveis nos conceitos de inadimplemento absoluto, mora ou ainda dos
vcios
97
. Desta concluso surgiu a teoria da violao positiva do contrato, que
veio abarcar estas hipteses no previstas diretamente pelos cdigos.

97
O estudo dos vcios matria correlata, mas que no ser abordada neste estudo por no
dizer respeito diretamente ao objeto desta dissertao. Sobre o tema vide completo estudo de
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 4 ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, nas pp. 978 a 1059.

75

1. Hipteses de aplicao da violao positiva do contrato.

A criao do conceito de violao positiva do contrato, como j
referido, advm do restrito conceito de mora do direito alemo. Mas no s.
Criou espao para este conceito a no identificao do
descumprimento dos deveres anexos trazidos relao jurdica obrigacional
pelo princpio da boa-f objetiva e da considerao da noo de totalidade
obrigacional.
A doutrina clssica conhecia trs modos por que o devedor deixa de
cumprir a obrigao: 1 a inexecuo voluntria; 2 o cumprimento tardio; 3
o cumprimento defeituoso. Constituem violaes negativas do crdito. O
devedor no faz o que deveria fazer, no age como deveria agir. Ou no
cumpre a obrigao totalmente ou no cumpre pontualmente, ou cumpre
defeituosamente
98
.
O fato do descumprimento de um dever anexo de conduta por ato
positivo do devedor no era reconhecido como cumprimento imperfeito do
contrato (circunstncia, j demonstrada neste trabalho, reconhecida pela
doutrina e jurisprudncia). Da a concluso de utilidade do conceito de violao
positiva, segundo Orlando GOMES:
O conceito de inadimplemento ampliou-se com a importante
contribuio trazida por Staub em sua famosa obra Die positiv
Vertragsverletzungen, publicada em 1904, em que trata dos obstculos ao

76
cumprimento da prestao. Aos trs modos conhecidos de inadimplemento,
acrescentou um, positivo, denominado, estreitamente para Wieacker,
inexecuo contratual positiva, ou, como prefere Hedemann, violao positiva
do crdito. Configura-se o inadimplemento, nessa hiptese, pelo
comportamento do devedor, que faz o que no deveria fazer, agindo quando
deveria omitir-se. Pratica ele em suma, uma ao injusta ao criar obstculo ao
cumprimento da obrigao, devendo-se, por conseguinte, interpretar-se tal
comportamento como inadimplemento
99
.
No Brasil, o conceito de inadimplemento ampliado pela importante
e histrica contribuio de nossa lei civil.
As hipteses de violao positiva do contrato, identificadas por seus
estudiosos so basicamente as seguintes
100
:
1) Hipteses de mau cumprimento da obrigao (cumprimento
imperfeito).
2) Descumprimento dos deveres anexos ou laterais como o de
informao, cooperao, esclarecimento, auxlio, etc.
3) Recusa antecipada
101
do devedor em cumprir a obrigao
102
.
4) Descumprimento de obrigaes negativas. O exemplo clssico
o dever de sigilo, p. ex., algum contrata o desenvolvimento de um software, o

98
GOMES, Orlando. Transformaes gerais do direito das obrigaes. 2 ed. Aumentada.
So Paulo: revista dos Tribunais, 1980,l na p. 157, citando HEDEMANN. Tratado de derecho
civil, vol. III, Derecho de Obligaciones, p. 157.
99
GOMES, Orlando. Transformaes gerais do direito das obrigaes. 2 ed. Aumentada.
So Paulo: revista dos Tribunais, 1980,l na p. 157.
100
SILVA, J orge Cesa Ferreira da. A boa-f e a violao positiva do contrato. Rio de
J aneiro: Renovar, 2002, nas pp. 224/225.
101
Vide excelente estudo de MURARO, Giovani. Linadempimento prima del termine., RDC,
Padova: CEDAM, III, p. 249. 1975.
102
COSTA, Mrio J lio de Almeida. Direito das obrigaes. 6 ed. Coimbra: Almedina, 1994,
na p. 894, define esta hiptese como mora. Para uma anlise detalhada do inadimplemento

77
devedor da obrigao principal entrega o produto, mas posteriormente divulga
informaes sigilosas.
5) No cumprimento de obrigaes singulares em contrato de
fornecimento sucessivo, p. ex., um fornecedor de cervejas cumpre, via de
regra, o contrato, mas, por vezes, manda o produto estragado.
Analisaremos o enquadramento destas hipteses nos conceitos de
inadimplemento luz do direito brasileiro, a fim de concluir sobre a viabilidade
ou no de adoo do conceito alemo de violao positiva entre ns, dado
nosso conceito de mora e a clusula geral da boa-f objetiva, que j vem, h
um bom tempo, sendo reconhecida por nossos tribunais, e que agora est
positivada no novo Cdigo Civil.

antecipado consultar excelente artigo de BECKER, Anelise. Inadimplemento antecipado do
contrato. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 12, p. 68-78, out./dez. 1994.

78

2. Violao positiva do contrato e o conceito de mora: uma
relao possvel e proveitosa?

J foi afirmado que o conceito de mora no direito brasileiro abrange
as hipteses de cumprimento imperfeito que seria o principal possvel campo
de aplicao do conceito de violao positiva do contrato.
No entanto, as hipteses de cumprimento imperfeito so mais
amplas do que os casos citados como de violao positiva do contrato. Ora, se
reconhecidamente, pela melhor doutrina, j suficientemente citada, os casos de
cumprimento imperfeito se enquadram no conceito de mora no Brasil, parece
ficar clara a inutilidade do conceito de violao positiva entre ns.
Vejamos o que diz PONTES
103
:
As expresses infrao positiva do contrato, violao positiva do
contrato, somente servem a parte das infraes que se tem como
adimplemento insatisfatrio. O adimplemento pode no ser de dvida de origem
contratual. Por outro lado, a positividade, a, em relao ao credor, porque
atos positivos que no so de adimplemento podem violar contratos, como a
alienao do bem vendido a outrem. Mas de entender-se, quando se
emprega a expresso violao (ou infrao) positiva do contrato, que se trata
de ato de adimplemento.

103
PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado. 3 ed. Reimpresso.Tomo XXIII.Rio
de J aneiro: Borsoi, 1971, na p. 167.

79
Cumpre, finalmente, observar-se que o dever de indenizar que vem
ao lado do dever de prestar, que se infringiu, precisa ser adimplido para que,
por adimplido se tenha a esse. (grifamos)
Para que o conceito fosse diretamente transportado para nosso
sistema, seria necessrio restringir, contra legem, o conceito de mora vigorante
no direito brasileiro
104
. Somente assim abrir-se ia um generoso campo de
aplicao da teoria da violao no Brasil, o que claramente desnecessrio.
Sob este prisma, tomando como base o conceito de mora no novo
Cdigo Civil, que abrange o cumprimento imperfeito e a infrao dos deveres
anexos, pois remete o no cumprimento no tempo, lugar e forma
expressamente aos preceitos da lei, entre os quais est obrigatoriamente a
clusula geral da boa-f objetiva, pouca ou nenhuma utilidade tem, entre ns, a
adoo do conceito de violao positiva do contrato.
A vantagem ou utilidade da adoo do conceito de violao no Brasil
seria trazer ao campo da responsabilidade civil contratual (abrindo a
possibilidade de resoluo e execuo forada do contrato), algumas hipteses
que, com base na viso clssica, s poderiam ser resolvidas extra-
contratualmente, atravs do antigo artigo 159, hoje 927 do Cdigo Civil
brasileiro.
Bom exemplo o de um prestador de servios, um pintor, contratado
para pintar o hall de um edifcio de apartamentos. Ele realiza perfeitamente o
servio, mas incomoda as moradoras que por ali passam, fazendo gracejos

104
a posio defendida por SILVA, J orge Cesa Ferreira da. A boa-f e a violao positiva
do contrato. Rio de J aneiro: Renovar, 2002, nas pp. 141/159.

80
impertinentes
105
. Com base na viso tradicional, como dito, esta situao
somente se resolveria atravs da responsabilidade extracontratual. Os
defensores da aplicao no Brasil da teoria da violao positiva do contrato a
aplicariam neste caso para pedir a resoluo ou ressarcimento, com base no
contrato, pelos danos apurados, alm de gerar todas as demais conseqncias
jurdicas possveis, decorrentes da infrao contratual.
No vemos a necessidade da teoria da violao positiva neste caso,
porque a hiptese mostra-se enquadrvel nos casos de cumprimento imperfeito
da obrigao principal, o que caracteriza, em nosso sistema, mora -
deflagrando seus efeitos. Ainda que no se considerasse hiptese de mora
neste caso, a clusula geral que determina a observncia da boa-f nos
contratos, o art. 422 do novo Cdigo Civil, seria aplicvel ao caso, acarretando,
na prtica, os mesmos efeitos, quanto responsabilidade civil, que adviriam se
enquadrssemos o mesmo caso como mora ou violao positiva do contrato.
A clusula geral da boa-f pode, e deve, resolver essas questes de
descumprimento dos deveres anexos
106
.
No parece ser til nem recomendvel adotar-se no Brasil um novo
conceito, com todas as dificuldades decorrentes desta adoo, como a
aceitao acadmica da teoria e o lento e imprevisvel acatamento

105
O exemplo de SILVA, J orge Cesa Ferreira da. A boa-f e a violao positiva do
contrato. Rio de J aneiro: Renovar, 2002.
106
devedor-resoluo. 2 ed. Rio de J aneiro: Aide, 2003, na p. 126: O ttulo violao contratual
positiva mantido porque consagrado pelo uso, para designar o descumprimento dos deveres
secundrios e a quebra antecipada, situaes que podem estar presentes sem que haja
comportamento positivo ou sem violao norma contratual. Melhor seria classific-las como
infrao ao princpio da boa f e como infrao antecipada do contrato
.

81
jurisprudencial, se nosso sistema j oferece solues ou sombras (LARENZ)
adequadas para as hipteses de inadimplemento contratual mencionadas.
Contudo, essa concluso pode parecer precipitada, sem que antes
se analise cada hiptese de violao positiva do contrato, arrolada na doutrina
e j citadas acima, sob a tica do sistema brasileiro.

82

3. Enquadramento das possveis hipteses de aplicao do
conceito de violao positiva do contrato pelo direito brasileiro.

Tomando como base as hipteses de violao positiva do contrato j
arroladas, luz dos argumentos desenvolvidos temos que:
1) O cumprimento imperfeito, segundo a redao expressa do art.
394, est abrangido pelo conceito de mora. Ora, se nosso conceito no se
restringe apenas ao atraso na prestao, no somente o fator tempo que
determinar as hipteses de mora, mas tambm o lugar e principalmente a
forma do cumprimento. MARTINS COSTA
107
esclarece:
Considerando os aspectos qualitativos e quantitativos da prestao,
ocorre mora, por cumprimento inexato (ou adimplemento mau, ou defeituoso)
sempre que a prestao for efetivada em termos no correspondentes
conduta devida. Em casos extremos, ser fcil distinguir o cumprimento inexato
do no cumprimento, por exemplo: se A, encarregado de prestar servio a B,
simplesmente no presta. Mas se A foi contratado para adquirir, para B, 100
toneladas de arroz e entrega apenas 90, podemos falar em cumprimento
inexato. preciso, para que um cumprimento seja denominado inexato, que
ele tenha um mnimo de correspondncia com a prestao devida.

107
J aneiro: Forense, 2003, na p. 229, fazendo referencia a MENEZES CORDEIRO, A. M. Direito
das Obrigaes. Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, vol. 2,
1980, na p. 440.

83
O cumprimento imperfeito, ou insatisfatrio
108
, por tudo, hiptese
de mora do devedor ou inadimplemento absoluto da prestao.
2) O descumprimento de deveres anexos por aes positivas do
devedor, infringe diretamente o princpio da boa-f objetiva. Levando-se em
considerao a noo j to referida, da totalidade obrigacional e, tendo em
vista que a infrao de um dever obrigacional reconhecido juridicamente
necessita de uma sombra, de uma correspondncia no campo da
responsabilidade civil contratual. E, por fim, considerando que as
conseqncias previstas pela lei civil pelo descumprimento de obrigaes
contratuais so a mora e o inadimplemento absoluto, necessrio concluir,
tambm neste caso, pela inutilidade do conceito de violao positiva do
contrato.
Por tudo o que aqui se afirma, necessrio transcrever o que afirma
ALMEIDA COSTA
109
:
A violao positiva configura um conceito residual, que abrange a
execuo defeituosa e a violao de deveres acessrios ou laterais.
Acrescenta-se sua prpria configurao, como elemento individualizante, a
tipicidade dos danos causados ao credor, visto que ele no os sofreria se o
devedor de todo no houvesse efectuado a prestao; dito de maneira diversa,
o incumprimento definitivo ou a mora, em si mesmos, no seriam suceptveis
de produzir tais danos. Na verdade, tratando-se de danos derivados da falta de
cumprimento perfeito e no de danos especficos ocasionados pelo

108
Termo preferido por PONTES.

84
cumprimento defeituoso, a situao reconduz-se a incumprimento definitivo ou
mora.
Lembre-se que o autor portugus afirma o no enquadramento do
caso como mora, porque seu conceito legal, diferentemente do nosso, no
considera o cumprimento imperfeito ou a prestao ser cumprida de forma no
convencionada ou determinada por lei, como mora. Porm, afirma o que
desautoriza os defensores da adoo da violao positiva no direito brasileiro:
todos os casos sero reconduzidos, no momento da responsabilidade civil, aos
conceitos de inadimplemento absoluto ou mora.
3) A recusa antecipada de cumprir a obrigao far com que se abra
para o credor uma a possibilidade de pedir a resoluo do contrato por
inadimplemento, se comprovada cabalmente a impossibilidade de cumprimento
da prestao. No h necessidade terica de considerar-se este caso como de
violao positiva, uma vez que os critrios para considerao da
impossibilidade da prestao so os mesmos utilizados na apreciao do
inadimplemento absoluto.
4) O descumprimento de obrigaes negativas est textualmente
previsto no Cdigo Civil atravs do artigo 390, verbis:
Art. 390. Nas obrigaes negativas o devedor havido por
inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster.

109
COSTA, Mrio J ulio de Almeida. Direito das Obrigaes. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1994.
p. 982.

85
Ora, por expressa determinao legal a hiptese de
inadimplemento absoluto
110
.
5) O no cumprimento de obrigaes singulares em contratos de
longa durao com prestaes sucessivas poder configurar resilio
111
ou
mora, ou ainda a resoluo do contrato pela quebra da confiana (hiptese
descrita em captulo supra), dependendo da gravidade da infrao, que influir
no interesse do credor na manuteno do contrato.
Todas as hipteses citadas infringem a clusula geral da boa-f.
Portanto, se o conceito de mora prev expressamente que os deveres
contratuais devem ser cumpridos na forma que a lei estabelecer, e, havendo
infrao ao dispositivo legal que consagra a boa-f, mora haver nesses casos.
Apenas para argumentar, caso no se queira considerar essas hipteses como
mora, mas violao, os efeitos jurdicos seriam exatamente os mesmos na
prtica, fato que de per si desautoriza a adoo de outro conceito, que venha a
ter os mesmos efeitos de institutos consagrados em lei.

110
de referir, no entanto, a posio de PONTES DE MIRANDA, citada por MARTINS-COSTA
in Comentrios ao novo cdigo civil. Vol. V. Tomo II. Rio de J aneiro: Forense, 2003, na p.
167, de que existe mora nas obrigaes negativas. Tanto que h possibilidade de ser purgada
a mora, pelo desfazimento do ato, por exemplo, quando o devedor, que se obrigara a no
modificar a fachada do prdio, e a modificara, desfaz o que fizera. Em sentido contrrio:
Saraiva, 1949. p. 123/124. Ou o devedor no pratica o ato proibido e est cumprindo a
obrigao; ou pratica, e d-se a inexecuo. O desfazimento referido por PONTES j seria a
indenizao pelo inadimplemento absoluto. Entendimento com o qual concordamos.
111
Denomina-se denncia ao direito formativo extintivo, o qual pode ser exercido no curso do
prazo, desde que motivadamente, conforme o que foi estabelecido contratualmente; ou mesmo,
ao lbito das partes, se o negcio jurdico no tiver prazo determinado e se no houver lei que
impea utilizao imotivada do direito denncia.
Este direito especfico das obrigaes duradouras e no se confunde com o de resoluo ou
impugnao. Opera-se, com seu exerccio, a resilio e extingue-se ex nunc a dvida. SILVA,
Clvis Verssimo do. A obrigao como processo. Rio de J aneiro: J . Bushatsky, 1976. p. 216.

86
Para que pudesse ser aceita a insero de um conceito no previsto
em lei em nosso sistema, teria de ser cabalmente demonstrada sua utilidade.
Se o instrumental conceitual brasileiro j nos oferece solues
satisfatrias para as hipteses de aplicao do conceito de violao positiva do
contrato, no parece ser adequado adotar-se um novo conceito, com todas as
dificuldades tericas e de aplicao que essa adoo demandaria.
Se o sistema brasileiro, mais notadamente aps a vigncia do novo
Cdigo Civil j oferece solues adequadas resoluo dos conflitos que
dariam suporte ftico aplicao da teoria da violao positiva do contrato,
necessidade no h de adotar-se o conceito.

87

CONCLUSO

Neste trabalho, diversas concluses foram formuladas acerca do
tema mora. No entanto, duas so as fundamentais, que representam o objetivo
final desta dissertao: formular um conceito de mora condizente com a teoria
contratual moderna e concluir pela inutilidade da adoo do conceito de
violao positiva do contrato no direito brasileiro como espcie do gnero
inadimplemento.
Assim, a fim de sintetizar o que aqui se exps, cabem, a nosso juzo,
formular as seguintes concluses fundamentais:
1 Mora do devedor o efeito do no cumprimento de obrigao
principal ou anexa, ou de seu cumprimento imperfeito, imputveis ao devedor,
enquanto houver interesse do credor no perfeito cumprimento da obrigao
inadimplida.
2 - Tendo em vista que o conceito de mora, conjugado com a
expressa adoo da boa-f objetiva pelo Novo Cdigo Civil brasileiro,
abrangem todas as hipteses que seriam enquadrveis como violao positiva
do contrato, dando a elas solues tcnicas adequadas ao nosso sistema de
direito das obrigaes, fica sem propsito a adoo, no Brasil, de um conceito
no positivado no Cdigo Civil, que seria aplicado a casos que j tm, como se
comprovou, soluo satisfatria no sistema.
Corrobora esta tese, o fato de o direito alemo, responsvel pela
formulao do conceito de violao positiva do contrato, ter, na recente reforma

88
do BGB, preenchido a lacuna existente no sistema, conforme noticia Fillipo
RANIERI
112
:
O BGB apresentava uma lacuna relativa violao da obrigao
mediante um comportamento positivo (...), que correspondia s hipteses de
m execuo. A jurisprudncia alem havia solucionado isso ao alargar, por
analogia, a noo de impossibilidade imputvel culpa, enquanto que uma
antiga doutrina, remontando aos primeiros anos de aplicao do BGB,
pretendia utilizar aqui o critrio do 276 do BGB, que obrigava o devedor a
responder pelo seu fato intencional e por sua negligncia. Trata-se aqui de
hipteses de violaes de certos deveres acessrios obrigao principal: por
exemplo, um dever de proteo, de guarda, de conservao, de preparao, de
informao ou de confiana, todos impostos pela lealdade contratual e pelo
princpio da boa f, que a jurisprudncia alem considera como estabelecidos
pelo 242 do BGB. Veremos que a reforma codificou igualmente essas
solues jurisprudenciais no novo 241, alnea 2.
O fato de o direito alemo ter preenchido, desta forma, a lacuna
existente em seu sistema, prevendo conseqncias semelhantes s previstas
pela mora no direito brasileiro, aliado ao fato de, na recente elaborao do

112
RANIERI, Filippo. La nouvelle partie gnrale du droit des obligations. Droit Priv Compar
et Europen. Volume 3. La Rforme du Droit Allemand des Obligations. Colloque du 31 mai
2002 et nouveaux aspects. p. 25. Le BGB prsentait une lacune relative la violation de l
obligation par un comportement positif (positive Vertragsverletzung), qui correspondait aux
hypothses de mauvaise excution. La jurisprudence allemande y avait remdi em largissant
par analogie la notion dimpossibilit imputable la faute, tandis quune ancienne doctrine
remontant aux premires anns dapplication du BGB voulait utiliser ici l critre du 276 BGB,
qui engageait l dbiteur rpondre de son fait intentionnel et de as ngligence. Il sagit ici
dhypotheses de violations de certains devoirs accessoires lobligation principale: par
exemple, um devoir de protection, de garde, de conservation, de prparation, dinformation ou
de confiance tous imposs par la loyaut contractuelle et l prncipe de la bonne foi que la
jurisprudence allemande considere comme tablis par l 242 du BGB. On verra que la
reforme a galement codifi ces solutions jurisprudentielles dans l nouveau 241 alina 2. A
traduo de Vra Maria J acob de Fradera.

89
novo Cdigo Civil brasileiro, o legislador ter alargado a noo de mora no
direito brasileiro, ao invs de restringi-lo, nos faz concluir que ambos os
sistemas, respeitadas suas evolues histrico-doutrinrias, tratam
satisfatoriamente, a seu modo, as hipteses de mora/violao positiva do
contrato em seus sistemas de direito privado.

90

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