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I. INTRODUCCIÓN.
LOS DELITOS CONTRA LA DISCIPLINA MILITAR
A) Encuadre normativo
Constituyendo la disciplina militar el bien jurídico que aparece protegido prima facie por
los tipos penales comprendidos en el Título V del Código Penal Militar, resulta
imprescindible examinar su esencia y función, así como sus rasgos conceptuales y
caracterización.
Para ello, como en el resto del trabajo, acudiremos preferentemente a la intensa
profundización que desde 1988 vienen efectuando en la materia como en otros aspectos
esenciales del complejo normativo orgánico, penal y procesal militar la Sala Quinta de lo
Militar del Tribunal Supremo y el mismo Tribunal Constitucional.
Como añade posteriormente (FJ 6), la disciplina militar se mantiene y garantiza mediante la
aplicación de las normas contenidas en la Ley Orgánica 12/1985, de Régimen Disciplinario
de las Fuerzas Armadas, en la que naturalmente no se mencionan los golpes como sanción a
imponer en caso alguno... Y la integración y adaptación del recluta a la vida militar no se
consigue precisamente ni es tolerable que se intente con medios y procedimientos que
vulneran derechos que asisten a todos los ciudadanos cualesquiera que sean el lugar y la
situación en que estén.
6. Un último aspecto cabe considerar aquí, y es el del conflicto que pudiera plantearse entre
los valores que representa la disciplina militar y otros derechos e intereses de la persona,
como el de su integridad física y moral.
Manteniendo las necesarias diferencias con el tema a que se refieren estas sentencias,
distinto del que aquí nos ocupa, cabe subrayar en primer término que en muchos supuestos
las contradicciones entre los valores superiores de la organización militar y los derechos e
intereses de la persona pueden ser sólo aparentes.
Así, la STC n.º 159/1986, de 12 de diciembre (FD 6), tras compartir la tesis que niega
carácter absoluto a los derechos fundamentales, entiende que tampoco puede atribuirse
dicho carácter a los límites a que ha de someterse el ejercicio de tales derechos y libertades.
Tanto las normas de libertad como las llamadas normas limitadoras se integran en un único
ordenamiento inspirado por los mismos principios en el que, en último término, resulta
ficticia la contraposición entre el interés particular subyacente a las primeras y el interés
público que, en ciertos supuestos, aconseja su restricción. Antes al contrario, tanto los
derechos individuales como sus limitaciones, en cuanto éstas derivan del respeto a la Ley y
a los derechos de los demás, son igualmente considerados por el artículo 10.1 de la
Constitución como fundamento del orden político y de la paz social. Así este Tribunal pudo
declarar en su sentencia 25/1981, de 14 de julio, que los derechos fundamentales resultan
ser elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, reiterando
posteriormente el destacado interés público que se halla en la base de la tutela de los
derechos fundamentales.
Esta problemática ya había sido abordada en el ámbito procesal militar por el Tribunal
Constitucional, si bien desde otro supuesto diferente, el de la legitimación del ejercicio de
la querella entre militares de distinto empleo, a propósito del art. 452.2.º del Código de
Justicia Militar, ahora incluido en esencia en el art. 108 LOJM.
La STC n.º 97/1985, de 29 de julio (FJ 2 a 4), parte de la doctrina establecida en el ATC n.º
121/1984, de 29 de febrero. En la citada resolución, que expresamente deja al margen y no
se pronuncia sobre supuestos diferentes al que contempla, en el que un militar exigió el
derecho a ejercitar querella frente a un superior suyo, se afirma que el principio
constitucional, concediendo acción penal directa al interesado, sólo puede sufrir excepción
en los casos en que lo impida la naturaleza de la materia regulada o lo veden intereses
también constitucionalmente protegidos de condición más relevante preponderante, por lo
que en atención a la especificidad y singularidad de la jurisdicción castrense y a que debe
entenderse como valor preferente el carácter militar de la situación creada y el
mantenimiento de la vinculación y disciplina en el Ejército, que el enfrentamiento
jurisdiccional directo, con la actuación criminal que atacaría valores distintos y preferentes
por ser preponderantes, se justifica y determina el carácter constitucional de mandato del
art. 452.2 del C.J.M. (FJ 2).
En definitiva, habrá que establecer en cada supuesto la ponderación necesaria entre los
valores y derechos en conflicto, como declara el ATC n.º 375/83, de 8 de julio.
II. LA INSUBORDINACIÓN
A) RELACIONES
A) La disciplina establece entre los integrantes de la organización militar una serie de
relaciones complejas en orden a la consecución de su máxima eficacia, así como para
asegurar la debida conexión entre todos los elementos de esa estructura.
Esas relaciones, como hemos visto con anterioridad, son las de subordinación, que
establecen una vinculación ascendente entre los diferentes miembros ligados por el nexo
jerárquico; las de supremacía jerárquica o supraordenación, que los vinculan en sentido
descendente, desde los grados superiores a los inferiores, y por último, las de cohesión o
coordinación, que disponen las relaciones entre quienes ostentan el mismo empleo o grado
en el orden jerárquico militar.
Nos corresponde examinar ahora la crisis de la subordinación, que supone una quiebra en la
relación ascendente entre militares de diferente jerarquía, ámbito que tradicionalmente ha
sido el más exhaustivamente tratado en detrimento del segundo éste sólo hasta tiempos
recientes, y sobre todo del tercero, que parece emerger ahora de acuerdo con la misma
evolución de la vida social de nuestro tiempo y de la crisis de la convivencia.
B) INSUBORDINACION Y SUBORDINACION
F. JIMENEZ Y JIMENEZ (8) afirma que todos los componentes de los Ejércitos tienen que
estar insertos en un vínculo jerárquico que coordine en una relación de dependencia
funcional a los que están situados en distintos planos, lo que sustancialmente supone para
los superiores jerarquía y mando y para los inferiores, subordinación y obediencia.
En la doctrina italiana, VEUTRO (9) afirma que las previsiones en que se articulan la
insubordinación y abuso de autoridad responden a la exigencia de un recíproco respeto
entre militares de diversa posición jerárquica; tienden, como todo otro delito contra la
disciplina, a la tutela de la cohesión de las Fuerzas Armadas, asegurando específicamente la
tutela de la indemnidad o incolumidad, del honor, de la libertad individual, en que la
consideración de la persona permanece siempre presente.
En esta perspectiva conceptúa la insubordinación desde una consideración analítica como
todo acto de violencia, de injuria y de amenaza cometido por un militar contra un superior.
Paralelamente, el abuso de autoridad (10) se define por VEUTRO como todo acto de
violencia, de injuria y de amenaza cometido por un militar contra un inferior.
Desde otra perspectiva, estos deberes se han plasmado asimismo en los textos de las
Ordenanzas específicas de cada una de las Fuerzas Armadas (12) en el Tratado Tercero,
común a todas ellas, que contiene una serie de preceptos, muy similares en su redacción,
sobre las distintas facetas de la disciplina.
La STC n.º 21/1981, de 15 de junio (FJ 9), reconoce como valores primordiales en el
ámbito militar la subordinación jerárquica y la disciplina.
En el mismo sentido, la STC n.º 44/83, de 24 de mayo (FJ 2), reconoce el valor primordial
que la subordinación jerárquica y la disciplina tienen en la institución militar, residiendo la
razón de ser del procedimiento disciplinario, la prontitud y rapidez frente las infracciones
de la disciplina militar.
En definitiva (ATC n.º 382/84, de 27 de junio), la lesión de los bienes jurídicos de carácter
militar puede afectar a la defensa nacional.
La STC n.º 97/1985, de 29 de julio en la misma línea doctrinal del ATC de 29 de febrero de
1984, entiende que las Fuerzas Armadas necesitan imperiosamente, para el logro de los
altos fines que el art. 8, n.º 1, de la CE le asigna, una especial e idónea configuración, de
donde surge, entre otras singularidades, el reconocimiento constitucional de una
jurisdicción castrense estructurada... de forma muy particular, en lo que atañe a la
organización profundamente jerarquizada del Ejército, en la que la unidad y disciplina
desempeñan un papel esencial para alcanzar aquellos fines (FJ 4).
Este reconocimiento se efectúa también en la STC n.º 180/85, de 9 de diciembre (FJ 2), en
los mismos términos, subrayando el papel esencial de la unidad y disciplina en orden al
cumplimiento de los fines del art. 8 CE; como en la STC n.º 107/86, de 24 de junio (FJ 4),
cuando reconoce que a la Institución militar el art. 8 CE asigna un conjunto de funciones
que sin duda exigen, para su cumplimiento, una específica forma de organización, y un
régimen jurídico singular del personal integrado en la Institución, garantizado
específicamente por la disciplina y misma cohesión interna entre sus miembros.
La STC n.º 44/1991, de 25 de febrero, estima que el mantenimiento de la disciplina en las
relaciones internas de subordinación y supraordenación de un instituto armado de
naturaleza militar y estructurado jerárquicamente (art. 13 LO 2/1986) pertenece al ámbito
estrictamente castrense (art. 117. 5 CE).
En otra perspectiva, la STC 72/94, de 8 de marzo de 1994 (FJ 5), se refiere a la doctrina
establecida de que los rasgos organizativos del Ejército inherentes a su función justifican
peculiaridades del régimen penal penitenciario del personal que lo integra, cuando se
demuestra adecuadamente la conexión entre la diferencia de trato examinada y la
salvaguardia de aquellos valores, imprescindibles para que la institución militar conserve
sus perfiles (STC 97/85)..., exigencias específicas de unidad y disciplina que requieren en
estos supuestos que se ponga de manifiesto una relación estrecha o directa entre la medida
restrictiva de que se trate y el logro de aquellos fines, pues cuando tales principios y valores
no se ven comprometidos, la fisura abierta en el derecho constitucional aparece falta de
fundamento (SSTC 97/85, FJ 4, 76/82, 97/84 ó 33/85, entre otras), y por ello fuera de la
finalidad de salvaguardia de los valores inherentes a la disciplina castrense.
El primer grupo de delitos de insubordinación viene constituido por los delitos de insulto a
superior, como resulta de la rúbrica de la Sección 1.ª del Capítulo II del Código Penal
Militar.
A) Esta expresión se emplea en su primitivo y amplio sentido, para aplicarse tanto a las
violencias físicas como a las morales.
Por ello RODRIGUEZ DEVESA calificaba la expresión insulto también contenida en los
tipos penales de desacato de evidente arcaísmo (15).
Como recoge el mismo autor, en el Derecho intermedio se restringió a las ofensas contra el
honor; en el Derecho estatutario italiano el insultus se refiere a una serie de acciones que
pueden caracterizarse como preparación o tentativa de homicidio, como sacar armas, coger
piedras o palos, etc..
El insultus es la puesta en peligro de la paz de una persona por medio de un acto violento y
no premeditado. (16)
El término se recoge en el artículo 646 del Código Penal de 1822 (17), manteniéndose aún
en nuestros textos legales gracias al conservadurismo del Derecho Penal Militar, como
subraya RODRIGUEZ DEVESA (18).
En efecto, en el Anteproyecto del nuevo Código Penal de 1983 (20) los tipos de desacato
no empleaban ya la expresión insultos (art. 471 y ss.), ni se recogen en los sucesivos
Proyectos de Ley Orgánica del Código Penal de septiembre de 1992 (21), en sus arts 507 y
508, ni en el Proyecto de 1994 (arts. 542 a 544) (21 bis).
C) Por ello, en el ámbito penal militar español el empleo de la expresión viene siendo una
constante, incluyendo, en su amplio sentido romano, tanto los acometimientos como las
lesiones resultantes, en su caso, y las ofensas al honor y la libertad y seguridad.
CALDERON SUSIN (25) apuntó inicialmente, a propósito del Proyecto de Ley, que en los
delitos ... en que la acción es desobedecer, resistirse a obedecer, amenazar, calumniar,
injuriar, ofender, ultrajar, ejecutar actos o demostraciones con tendencia a maltratar,
coaccionar, tratar degradantemente..., se impone una elemental racionalización y una
deseable homologación con sus equivalentes del Código Penal.
Entiendo, finalmente, que la expresión que debiera haberse utilizado con preferencia, en
aproximación a los tipos incluidos en el Código Penal, sería la de atentados incluyendo aquí
el empleo de fuerza, intimidación y resistencia graves y desacatos a superiores con sus
modalidades de calumnias, injurias (los insultos están incluidos) y amenazas, locuciones
mucho más correctas y suficientemente significativas, que no plantearían especiales
problemas interpretativos,
no sólo por la subsidiariedad integradora del Código Penal a través del art. 5.º del Código
punitivo militar, sino por la misma descripción típica de los delitos comprendidos en la
sección, como se produce en los atentados y desacatos a las Autoridades militares (arts. 87
y 88 del Código Penal Militar), o en los delitos contra Centinela, Fuerza Armada o Policía
Militar (arts. 8586), que han eliminado la expresión insulto que anteriormente (arts. 306 a
313 CJM) aparecía rubricando el capítulo (y que paradójicamente continúa en los tipos de
desacato del Código Penal).
A) La condición de militar
Sólo un círculo de personas dotado de una determinada condición jurídica militares podrán
ser sujetos activo y pasivo del delito de insubordinación..., ya que su contenido entero se
mueve en el marco de los deberes profesionales que impone la colectividad armada, como
afirmaba JIMENEZ (26)
Por otra parte, para este autor, la esencia del delito de insubordinación exige que los sujetos
activos y pasivos de sus respectivas formas de comisión sean, además de militares,
superiores o inferiores entre sí, según los supuestos de que se trate. Así, lógicamente, el
maltrato a superior en cualquier forma... habrá de tener un sujeto activo inferior y uno
pasivo que sea superior a él en la línea jerárquica o de mando... (27).
El art. 8.º del CPM, partiendo del núcleo conceptual que entiende como militares a quienes
posean dicha condición conforme a las leyes relativas a la adquisición y pérdida de la
misma, y concretamente durante el tiempo en que se hallen en cualesquiera de las
situaciones de actividad y las de reserva con las excepciones que expresamente se
determinen en su legislación específica, desarrolla las modalidades posibles que comprende
esta especial relación de sujeción.
Muy brevemente vamos a examinar, en base a esta normativa, los principales supuestos
que, comprendidos en el art. 8.º, integran en la actualidad la noción legal de militar a
efectos de la LPM.
Con esta noción amplia de militar coincide el art. 1.º3 LPMP al expresar que la condición
militar la adquieren quienes con una relación de servicios profesionales se incorporan a las
Fuerzas Armadas y a la Guardia Civil, los que lo hacen en cumplimiento de las
obligaciones militares que la Ley del Servicio Militar, de acuerdo con lo dispuesto en el art.
30.2 de la Constitución, establece para los españoles, y los que ingresan en los Centros
docentes militares de formación.
1.º Los militares profesionales (art. 3.º LPMP) mantienen una relación de servicios de esta
naturaleza, y se diversifican en militares de carrera, que constituyen los cuadros
permanentes de las Fuerzas Armadas (arts. 63 y ss. LPMP), y los militares de empleo, que
adquieren compromiso mediante una relación de servicios de carácter no permanente (arts.
104 y ss. LPMP).
Este régimen del personal militar profesional resulta también aplicable a los alumnos de los
centros docentes militares de formación, que reviste peculiaridades específicas (art. 3.º
LPMP, último inciso).
a) Los militares de carrera vinculados por una relación permanente de sujeción especial
adquieren esta condición al obtener el primer empleo militar mediante la superación del
plan de estudios del centro docente militar de formación correspondiente, conferido por SM
el Rey y refrendado por el Ministro de Defensa, e ingresar en la Escala correspondiente
(art. 63.1 LPMP) y el cumplimiento de los demás requisitos establecidos (arts. 63.2 y 3
LPMP).
Esta relación de servicios profesionales cesa en virtud del retiro (art. 64 LPMP) por las
demás causas de pérdida legalmente prevenidas (art. 65 LPMP) (28).
b) Los militares de empleo, que prestan servicio con una relación de carácter profesional no
permanente, complementan los cuadros de mando de las Fuerzas Armadas y constituyen los
efectivos profesionales de tropa y marinería de los Ejércitos. Se estructuran en dos
categorías: de Oficial, y de Tropa y Marinería profesionales (art. 104.1 LPMP).
Esta distinción carece de relevancia en cuanto a la sujeción a las normas penales militares,
ya que en la práctica totalidad de los tipos
como en los delitos de insulto a superior que aquí nos ocupan basta haber adquirido la
condición de militar, sin más, para quedar vinculado a esta especial relación de sujeción, a
los efectos prevenidos en el art. 8.1.º LPM, y conforme a la descripción objetivo descriptiva
de los delitos correspondientes (30).
d) Por último, y conforme al art. 8.1.º LPM, los militares profesionales aparecen sujetos a
las normas penales militares durante el tiempo en que se hallen en cualesquiera de las
situaciones de actividad y de reserva, con las excepciones que expresamente se determinen
en su legislación específica.
a') Conforme a las normas aplicables LPMP y RGSAM, las situaciones de servicio activo
(arts. 97 LPMP y 21 y 23 RGSAM), que es la más propia y completa del estatuto del
militar profesional, y la de reserva (arts. 193 LPMP y 50 a 58 RGSAM) que no resulta
aplicable a los militares de empleo (art. 110 LPMP) determinan la plena sujeción a las leyes
penales militares.
Y del mismo modo, la situación de reserva transitoria aplicable a militares con derecho
reconocido a la permanencia hasta la edad de retiro resulta asimilable al retiro, una vez
transcurridos tres años desde el acceso a la misma, y en consecuencia es determinante de la
no sujeción al especial estatuto del militar (31).
b') Consideración especial merece el supuesto de los Oficiales Generales, que conforme a la
dicción literal de los arts. 23.2 y 34.1.a LOJM parecen quedar sujetos a las normas penales
militares cualesquiera que sea la situación militar en que se encuentren.
Sin embargo, para el personal militar profesional que con posterioridad a la entrada en
vigor de la Ley n.º 17/89 acceda a la categoría de Oficial General, y cumpla la edad
expresada, pasará, sin distinción, a retirado, cesando en su relación de servicios
profesionales y, entre otros efectos, dejando de estar sujeto a las leyes penales y
disciplinarias militares (art. 64 LPMP).
En consecuencia, la sujeción especial de los Oficiales Generales deberá tener en cuenta esta
salvedad normativa.
Los españoles que se incorporan a las Fuerzas Armadas para cumplir el servicio militar
adquieren durante su prestación la condición militar, recibiendo la denominación de
militares de reemplazo (art. 3.º LO 13/1991, de 20 de diciembre, del Servicio Militar,
LSM).
La situación de reserva del Servicio Militar es distinta de la de igual denominación para los
militares profesionales de carrera, ya que allí comporta el cese en la prestación del servicio
militar (art. 57 LSM), en tanto que para los profesionales supone una situación intermedia
entre el servicio activo y el retiro (art. 103 LPMP).
La SCJ de 23 de junio de 1993 (Ponente, RODRIGUEZ SANTOS, FD 1.º y 2.º) precisa que
conforme a lo estatuido en el art. 24.1 de la Ley 13/1991, de 20 de diciembre, del Servicio
Militar, al decir: El servicio militar comienza en la fecha de incorporación al destino
asignado en las Fuerzas Armadas..., queda resuelto el problema, pues si por un lado ya en el
misma Ley (arts. 13 y 14) se regulan los aplazamientos y las prórrogas de incorporación al
servicio militar, por otro, el hecho de la incorporación se precisa con la citación que
acompaña al pasaporte y que se envía al interesado, en la que se indica el lugar, el día y
hora de tal obligación. El concepto de incorporación no es sólo jurídico, como se indica en
la providencia del Juez de Instrucción de ... de ..., sino también, y por ello mismo, un acto
humano que, como tal, conlleva un hacer específico. Incorporarse es agregarse a otras
personas para formar un cuerpo, dice el Diccionario de la Real Academia Española. Por
ello, el camino a seguir para dilucidar si hubo o no incorporación habrá de ser al analizar
con objetividad la conducta observada por el interesado en tal incorporación que, si bien es
retrasable (los alistados que deseen retrasar el momento de su incorporación al servicio
militar dice el art. 12.2 de la Ley 13/1991, citada deberán solicitar y obtener las prórrogas
de incorporación...), está delimitado en el tiempo y en el lugar: fecha de incorporación al
destino asignado (art. 24.1), que en el caso concreto se cumple íntegramente trasladándose
a ... y allí, al Cuartel de Marinería a donde ha sido encuadrado, efectuando el viaje por
cuenta del Estado y percibiendo la indemnización reglamentaria (núms. 3 y 2,
respectivamente, del art. 24 indicado).
Por otra parte, se ha estimado que la permanencia en situaciones ajenas a las de actividad o
reserva, conforme a la terminología empleada por el propio art. 8 LPM, determina la no
sujeción a la normativa penal militar.
c) El voluntariado para el servicio militar fue suprimido por el nuevo sistema introducido
por la LSM, integrándose los componentes del denominado voluntariado especial en la
condición de militares de empleo de la categoría de tropa y marinería profesionales,
conforme a la Disposición Adicional Sexta LSM.
El régimen de vinculación de los alumnos de estos centros condición que salvo contadas
excepciones resulta previa al acceso a la condición de militar profesional, a los que con la
anterior dicción se refiere el art. 8.3.º LPM, ha quedado anteriormente determinado,
careciendo de especialidad alguna en materia penal, ya que son militares en todo caso al
efectuar su incorporación a los mismos.
En el ámbito disciplinario militar mantienen determinadas especificidades a que se refiere
la Disposición Adicional 3.ª del Código Penal Militar, en la modificación recibida por la
Disposición Adicional 10.ª de la LO 13/1991, desarrollada por la misma LPMP (art. 57.2),
y en especial por la OM n.º 43/1993, de 21 de abril (RACDM).
4. Los integrantes de las Escalas de Complemento y Reserva Naval
Ambas categorías quedan sujetas a la normativa penal militar (art. 18), si así se determina
en la oportuna decisión del Gobierno, como subraya J. L. MARTINEZCARDOS RUIZ.
ard En la Ley Orgánica n.º 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y
sitio, se prevé la movilización del personal de empresas o servicios intervenidos con el fin
de asegurar su funcionamiento, con aplicación supletoria de la normativa sobre
movilización (art. 12.2).
Esta naturaleza militar ha sido reconocida en la exhaustiva doctrina establecida por los
distintos órganos jurisdiccionales (STC n.º 194/1989, de 16 de noviembre, y SS de la Sala
Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1988 y 10 de febrero de
1989, entre muchísimas otras, y de la Sala de Conflictos de Jurisdicción del Tribunal
Supremo, como las de 5, 6, 7 y 20 de julio, 14 de diciembre de 1989 y 30 de marzo de
1990).
El Código Penal Militar incluye en el inicio del Libro I, y en el Título I, sobre principios y
definiciones, la conceptuación del superior (art. 12), que comporta a la inversa la de
inferior, al establecer que a los efectos de este Código se entenderá que es superior el
militar que, respecto de otro, ejerza autoridad, mando o jurisdicción en virtud de su empleo
jerárquicamente más elevado o del cargo o función que desempeñe, como titular o por
sustitución reglamentaria y únicamente en el desempeño de sus funciones. Se considerarán
superiores, respecto de los prisioneros de guerra enemigos, los militares españoles,
cualquiera que fuere su grado, encargados de su vigilancia o custodia y en el ejercicio de
las mismas, así como aquellos prisioneros investidos de facultades de mando por la
autoridad militar española para el mantenimiento del orden y la disciplina en relación a
quienes les están subordinados.
A estos mismos sujetos se refiere, en la noción de orden, el art. 19: A los efectos de este
Código, orden es todo mandato relativo al servicio que un superior militar da, en forma
adecuada y dentro de las atribuciones que legalmente le corresponden, a un inferior o
subordinado para que lleve a cabo u omita una actuación concreta.
En consecuencia, el delito militar de insulto a superior únicamente puede tener como sujeto
activo a un inferior de la víctima o sujeto pasivo, que en lógica correlación tiene que ser
superior del primero.
En este sentido afirmaba QUEROL (34) que sujeto activo de este delito sólo será el inferior
en algún sentido subordinado a un superior en empleo, categoría militar o mando.
Del mismo modo entendía que sujeto pasivo ha de ser un militar de alguna manera dotado
de autoridad, mando o superioridad jerárquica sobre el delincuente, es decir, por razón de
su graduación militar o también por la de mando conferido, que puede recaer,
accidentalmente o no, sobre la persona que no ostente la mayor categoría militar..., como
sostiene F. JIMENEZ Y JIMENEZ (35). El concepto de superior en empleo y mando se
incluía en los mismos tipos punitivos del maltrato a superior de los antiguos artículos 319 y
ss. del Código de Justicia Militar.
En otra perspectiva, en las Reales Ordenanzas se sitúan los vínculos de la jerarquía militar
en sentido ascendente, es decir, desde las categorías inferiores a las superiores (arts. 49 y
ss.), orden jerárquico que define en todo momento la situación relativa entre militares en
cuanto concierne a mando, obediencia y responsabilidad (art. 12 RR.OO.).
A la superioridad por razón del cargo o función que se desempeñe corresponde el concepto
de superior funcional, que aparece incluido en el art. 39 RR.OO.al establecer que todo
militar, cualquiera que sea su graduación, atenderá las indicaciones e instrucciones de otro
que, aun siendo de empleo inferior al suyo, se encuentre de servicio y actúe en virtud de
órdenes y consignas que esté encargado de hacer cumplir.
Por ello, la construcción del superior funcional no resulta nueva en el ordenamiento militar,
como se había venido entendiendo con anterioridad (sentencias de la entonces Sala 6.ª de lo
Militar del Tribunal Supremo de 22 de octubre y 28 de diciembre de 1931 y 29 de
diciembre de 1934).
Artículo 98:
El militar que hallándose frente al enemigo, rebeldes o sediciosos o en situación peligrosa
para la seguridad del buque o aeronave, maltratare de obra a un superior será castigado con
la pena de quince a veinticinco años de prisión, pudiendo imponerse la de muerte en tiempo
de guerra.
Las mismas penas se impondrán al militar que, en tiempo de guerra, maltratare de obra a un
superior causándole la muerte o lesiones muy graves, si el hecho se ejecutare en acto de
servicio o con ocasión de éste.
Artículo 99:
Fuera de los casos previstos en el artículo anterior, el militar que maltratare de obra a un
superior será castigado:
1.º Con la pena de quince a veinticinco años de prisión, si resultare la muerte del superior.
2.º Con la de cinco a quince años de prisión, si le causare lesiones graves.
3.º Con la de tres meses y un día a cinco años de prisión en los demás casos.
A) Introducción
En estos dos preceptos el texto del Código Penal Militar recoge una serie de tipos punitivos
que se reconducen en una raíz esencial que les da coherencia, constituida por el militar que
... maltratare de obra a un superior ..., que se diversifica en una serie de modulaciones, en
atención, de una parte, a una serie de cláusulas generales integradas en casi su totalidad por
las definiciones del Título I del Libro I, y de otra, considerando el resultado del maltrato.
El mismo Preámbulo citado añade que en la tipificación se mantiene para designar la acción
el término amplio de maltratar, sin especificar los medios de ataque empleados.
De acuerdo con esta construcción podemos distinguir un tipo básico, y una variedad de
tipos derivados del anterior, cualificados por una serie de circunstancias objetivamente
delimitadas en gran parte por la técnica jurídica de las cláusulas generales, y en atención a
los resultados producidos.
1. Como hemos examinado con anterioridad, en los delitos de insulto a superior entre los
que se incluyen los de maltrato de obra se protegen especialmente los deberes de
subordinación y respeto que el inferior ha de observar hacia el superior.
JIMENEZ (45) propugnaba en este sentido que los bienes jurídicos conculcados disciplina
militar, por un lado, e integridad física ... del superior, por otro resulten diferenciados en la
incriminación, aunque por las reglas del concurso pueda llegarse a una pena unificada, y
ello para huir de la construcción de los delitos pluriofensivos o cualificados por el
resultado, que tantas críticas han recibido de la doctrina. Sobre todo en materia de
perjuicios leves o intrascendentes, como las violencias ligeras, mantenía su desplazamiento
a los cauces disciplinarios, sin llegar a la actuación de los tribunales militares (45 bis).
CALDERON SUSIN (46) censuraba la pervivencia de estos tipos en los delitos de insulto a
superior en los que se ha copiado lo existente, aunque cupiera mejora, sobre todo por las
dificultades de valoración y articulación de pena ante resultados no previstos o imputables a
imprudencia.
2. Sin embargo, no resulta la subordinación el único bien jurídico tutelado en los delitos de
maltrato de obra a superior, sino que las normas penales protegen también la vida e
integridad física del superior, y sobre todo, su propia dignidad y los derechos inviolables
que le son inherentes, entre los que aquéllos se encuentran comprendidos.
Esta protección dual se reconduce, sin embargo, como dijimos con anterioridad, en una
unidad íntima y esencial, ya que de las agresiones físicas y maltratos de obra, es decir, la
aplicación de vis física de una persona sobre otra carece por completo de fundamento, y
debe ser proscrita por completo de una colectividad organizada como las Fuerzas Armadas
por el fuerte desvalor que supone, ya que denigra igualmente a quien la aplica y a quien la
recibe, siendo evidente el deterioro que en el valor de la disciplina produce la existencia de
malos tratos entre los miembros de la estructura, en cualquiera de sus líneas y en concreto
en la ascendente que aquí nos ocupa, ya que si resultan carentes de fundamento en toda
forma de convivencia, alcanzan especial eficacia lesiva en la institución militar, basada en
el respeto mutuo de sus miembros.
1. La conducta típica, única y reiterada en todas las modalidades delictivas de este delito, es
el maltrato de obra.
sb0
El significado de esta expresión, que integra el tipo objetivo del injusto, no plantea
especiales problemas de dificultad al intérprete.
En una primera significación gramatical, maltratar es tratar mal a uno, de palabra o de obra,
es decir, proceder mal con una persona, aquí de obra lo que a su vez equivale a cosa hecha
o producida por un agente, una realización humana en definitiva, en el sentido que otorga a
estas expresiones el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia (48).
Con mayor precisión terminológica, maltratar se asimila a golpear o tratar de modo que se
le causa daño a las personas o a las cosas con intención o por descuido. De acuerdo con este
sentido, maltratar de obra resulta sinónimo de golpear, emplear fuerza física o material
(49).
Por ello, en su sentido técnicojurídico equivale aquí a la acción y efecto de utilizar una
violencia física sobre el superior, y así se ha venido entendiendo por la doctrina (50) y por
los aplicadores jurisdiccionales.
basta con examinar el relato de los hechos probados de la Sentencia para comprobar que
consta la sujeción, el acometimiento, el derribo al suelo y la amenaza de golpear del
Soldado al Cabo, y todo ello entraña una violencia física de inferior a superior, sin razón
alguna o excusa probadas que la expliquen y menos aún la justifiquen, constituyendo como
bien se dice en el primero de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida la figura
delictiva del insulto a superior por maltrato de obra, prevista y penada en el art. 99.3 del
Código Penal Militar. Que lo sucedido constituye una actitud de indisciplina es tan evidente
como que el delito de insulto a superior aparece recogido entre los que cobija el Título V
del Libro II del Código Penal Militar bajo la rúbrica de delitos contra la disciplina, pero
pretender como pretende el recurrente que la agresión de un inferior a un superior se
califique de mera infracción disciplinaria es un eufemismo jurídico que no puede ser
admitido, pues si hay un acto que gravemente quebranta y daña la disciplina imprescindible
en todo Ejército es la acción violenta del inferior al superior jerárquico, y ello solamente
puede calificarse como delito.
e') Es decir, todas las acciones, como agredir, dar golpes o puñetazos, arremeter, derribar,
empujar, etc., implican la aplicación de una vis física, una violencia ejercida sobre el
superior, que por mínima que sea, al implicar acción material de contacto violento,
trasciende al ámbito penal, al quebrantar la subordinación debida.
En el mismo sentido han de incluirse aquí, como integrantes del maltrato de obra a superior
y no del delito de tendencia a maltratar de obra aquellas conductas del inferior, que aunque
no impliquen contacto físico violento en sentido estricto supongan la aplicación sobre la
persona del superior de un agente externo, como sería el arrojarle pintura, un líquido oleoso
o incluso productos líquidos o sólidos que no lleguen a ocasionarle daño o dolor físico
alguno. La jurisprudencia militar italiana ha encajado aquí el arrojamiento de un líquido
inmundo heces o similares sobre la persona del superior Sentencia del Tribunal Supremo
Militar de 26 de noviembre de 1983 y también el lanzamiento de un esputo sobre el mismo
Sentencia del mismo Tribunal de 20 de marzo de 1953 (52).
Por último, hay que destacar que resulta indiferente en la actual regulación el empleo de
armas o medios lesivos para constituir las conductas típicas del maltrato de obra a superior.
Esta construcción solo atiende a la acción de maltrato, pero desprecia por completo a
efectos penales la utilización de instrumentos lesivos, criterio que no se sigue en otros
delitos tipificados (53), ausencia ésta que se subrayaba en la inicial redacción de la
Exposición de Motivos del proyecto de Ley (54), y que ha registrado en el pasado polémica
doctrinal sobre la oportunidad de su inclusión desde la perspectiva de la técnica penal, a la
que después aludiremos, y que ha sido incorporada al texto del artículo 4211.º del Código
Penal en la reforma de la L.O. 3/89, en solución apoyada desde diversas perspectivas
doctrinales, en especial en la alemana, como recoge extensamente BERDUGO GOMEZ
DE LA TORRE (55).
En alguno de los tipos de maltrato de obra a superior como en otras modalidades delictivas
del Código Penal Militar se conforman resultados lesivos como consecuencia de las
acciones agresivas en ellos contempladas.
Ello nos lleva a una previa delimitación conceptual en esta materia, que resulta esencial
para el examen de las distintas modalidades típicas de maltrato:
En efecto salvo el extraño concepto de lesiones muy graves que luego examinaremos, la
expresión lesiones graves empleada en los distintos supuestos de maltrato de obra, como
tipos agravados, en éste y otros delitos, tenía una correspondencia conceptual en el texto del
art. 420 del Código Penal vigente en esa fecha. Y a partir de ahí resultaba factible integrar
los tipos residuales con las modalidades de lesiones menos graves (art. 422) y las leves
(arts. 582, 583, 585, etc.).
Esta remisión genérica a los preceptos del Código Penal en esta y otras materias por
conducto del art. 5.º del CPM inspiraba preocupación a la doctrina RODRIGUEZ
VILLASANTE Y PRIETO (56) y CALDERON SUSIN (57), en cuanto a ... la oportunidad
de enviar a las Cortes un Código Penal Militar complementario de un Código Penal común
aún desconocido como Proyecto. El texto del Código castrense aprobado por las Cortes
Generales se resiente de esta grave indeterminación, pues no se sabe si es complementario
del vigente Código Penal..., del Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal de 1980... o del
Anteproyecto del Ministerio de Justicia de Código Penal de 1983.
Esta configuración de las lesiones, recibida inicialmente con acusado optimismo por un
sector de la doctrina (62), fue seguida de acerbas críticas tanto en el ámbito doctrinal (63)
como el jurisprudencial (64), que continúan vigentes (65), y se encuentra pendiente de
relativa reforma en el Proyecto de Código Penal de 1994 (66), que sigue las líneas
esenciales del de 1992 (67).
Todo ello nos lleva a considerar, y ante la aparente falta de concordancia con el Código
Penal, y en espera de la deseada reforma del CPM en éste y otros aspectos, cuales puedan
ser las lesiones graves a que se refieren los tipos de maltrato de obra, en el delito que
analizamos.
J. L. RODRIGUEZ VILLASANTE Y PRIETO (69), con referencia al delito del art. 104
CPM de idéntica estructura al que analizamos, y sintetizando las diversas interpretaciones,
entiende que desaparecida la clasificación legal de las lesiones en graves, menos graves y
leves, ha dejado de ser este concepto... un elemento normativo del tipo y, por tanto, no hay
regla segura para identificar las llamadas por el Código Penal Militar lesiones graves. Una
primera aproximación puede ser la distinción entre lesiones constitutivas de delito o falta. Y
dentro de las lesiones delictivas, las que integran el tipo básico (art. 420 del Código Penal)
y las cualificadas (arts. 418, 419 y 421); sólo estas últimas tendrían la consideración de
lesiones graves a los efectos del art. 104 que comentamos.
Entre la noción extensa de lesiones graves que las identifica en definitiva con los tipos
delictivos que describen resultados lesivos en el Capítulo IV (arts. 418 a 421) del Título
VIII del Código Penal reservando las constitutivas de falta para integrar la noción de
lesiones graves y otras más restringidas que aplican sólo el calificativo de graves a
determinadas categorías de lesiones, se sitúan las diversas soluciones a este dilema,
propuestas por la doctrina, o introducidas jurisprudencialmente, o resultantes de
modificaciones concretas producidas en otros tipos penales de estructura similar.
a) A la noción extensa, que identifica la noción de lesiones graves con los actuales tipos de
delito de lesión, se adscriben, entre otras, dos sentencias de la Sala 2.ª del Tribunal
Supremo (STS. 2.ª).
b) Con estas nociones amplias viene a identificarse J. HIJAS PALACIOS (70), en sus
comentarios a determinados preceptos del Código Penal que continúan incluyendo en su
descripción objetiva el concepto de lesiones graves además de los arts. 411 y 4142.º,
examinados en otro lugar como el de lesiones graves a un Jefe de Estado extranjero o
persona internacionalmente protegida (art. 1362.º), o el de genocidio, lesiones graves (art.
1373.º), y el de lesiones graves al Jefe del Estado (art. 1443.º).
En cuanto al delito del art. 136 estima que por graves han de entenderse las lesiones que el
Código tipifica como tales, y por tanto, dentro de tal categoría han de considerarse
comprendidas la mutilación, inutilización de miembro principal, privación de la vista o del
oído, de miembro no principal, esterilidad, deformidad o cualquier otra lesión que además
de la primera asistencia facultativa, requiera para su sanidad un tratamiento médico y
quirúrgico (arts. 418 al 420 del C. Penal según la reforma de la Ley Orgánica 3/89, de 25 de
junio).
En esta interpretación, las lesiones graves conforman tanto el concepto delictivo de lesión
(art. 420 CP) como los resultados prevenidos en los arts. 418 y 419 abstracción hecha del
dolo directo concurrente, es decir, se trata de una mera remisión a resultados omitiendo la
referencia a los del art. 4212.º
Este criterio aparece corregido en un trabajo posterior (71) en continuidad con sus
comentarios, y concretamente al art. 1443.º CP, que incluye, entre otros, el tipo de causar
lesiones graves al Jefe del Estado.
Aquí considera como lesiones graves las comprendidas en los arts. 418, 419, 420 y 4212.º,
es decir, todas las que describen resultados lesivos con entidad delictiva, sin restricción
alguna, con lo que su posición se identifica con la noción extensa de lesiones graves.
En su anterior redacción los resultados lesivos conminados con el tipo eran los del art.
4201.º CP, es decir, las lesiones graves de imbecilidad, impotencia y ceguera.
En la actualidad, y tras la reforma de 1989, la remisión se establece al art. 4212.º CP, con
los resultados ya conocidos. Sin embargo, el tipo del art. 414, segundo párrafo, continúa
con el término lesiones graves.
En segundo lugar, el tipo agravado del art. 233 CP, de atentado contra ministro en el
ejercicio de sus funciones o con ocasión de las mismas, aun cuando hubiere cesado en ellas
se conmina con la pena de reclusión mayor en su grado máximo si a consecuencia del
hecho resultare muerte o lesiones de las comprendidas en los arts. 418, 419 ó 421, y en la
de reclusión mayor en los demás casos.
Idéntico criterio parece extraerse de la modificación del art. 565 CP, que en su segundo
párrafo equivalente al anterior quinto sustituye la expresión lesiones graves derivadas de
impericia o negligencia profesional, por la expresa referencia a los resultados lesivos de los
arts. 418, 419 y 4212.º CP.
Esta línea de concordancia permitiría apoyar el concepto de lesiones graves, no sólo en los
tipos del art. 4212.º, sino también en los de los arts. 418 y 419.
En base al criterio que parece resultar de las modificaciones normativas llevadas a cabo en
estos preceptos, el concepto de lesiones graves podría quedar integrado en la actualidad con
los tipos del art. 4212.º, coincidente en esencia (72) con los más graves de los arts. 418 y
419 CP, si bien existen entre ellos algunas diferencias, como se reconoce en la Circular n.º
2/1990 de la Fiscalía General del Estado (ap. III), y se reitera por la doctrina (73).
d) En esta materia ha profundizado la Circular n.º 2/1990 de la Fiscalía General del Estado
(ap. III), que plantea el problema de cómo debe interpretarse el término de lesiones graves,
cuyo contenido auténtico ha desaparecido de la clasificación que de las lesiones hacía el
Código (antiguo art. 420).
Dos soluciones son posibles: o mantener una interpretación histórica, acudiendo para
determinar si una lesión es grave, a fin de integrar aquellos tipos, a su significado en el
momento en que fueron redactados y promulgados, esto es, al contenido del hoy derogado
artículo 420; o acudir a una interpretación sistemática, tratando de inducir la mens legis a
través de los preceptos actualizados en que aquella expresión de lesiones graves ha sido
sustituida por la expresa referencia a la nueva tipificación de las lesiones, que en definitiva
son los reformados por el citado artículo 15 de la Ley y antes reseñados, y el párrafo 2.º del
artículo 565, que tipifica a la impericia o negligencia profesional (antiguo párrafo 5.º, que
contenía idéntica remisión a las lesiones graves). Según esta última interpretación, siempre
que algún precepto del Código haga una remisión a lesiones graves, éstas serà1n las de los
vigentes artículos 418, 419 ó 421.
Sin embargo, esta última interpretación no resuelve el problema dentro del artículo 411,
párrafo 3, en el que la antigua remisión al artículo 420, número 1.º, ha sido sustituida por la
cita del número 2.º del artículo 421, pero se ha conservado en el inciso final la referencia a
cualquier otra lesión grave. Estas no pueden ser, pues, las del número 2.º del artículo 421,
ni tampoco, y salvo excepciones de peligrosidad o inadecuación peligrosa del medio usado
(así, la tradicional aguja de calcetar, p. ej.), es concebible la aplicación de los números 1.º y
2.º de dicho artículo, en principio incompatibles con lo que es la mecánica usual y normal
de una práctica abortiva. Por ello subsiste la duda de si cabe ahora un concepto de lesión
grave al margen de las cualificaciones expresas del Código y subsumible en el tipo básico
del artículo 420, cuya construcción como concepto normativo no expresamente tipificado
habría de hacer el intérprete, con todas las consecuencias negativas para la seguridad
jurídica que ello encierra.
Por lo mismo, y siempre que se plantee la cuestión, los Fiscales en la opción entre las
posibles vías interpretativas examinadas, deberán inclinarse por la segunda, esto es, la
sistemática, como más acomodada a la mens legis, a la nueva realidad penológica y a la
propia evolución del concepto de lesión grave (recuérdese que, p. ej., en el número 4.º del
antiguo 420, estaba penada como lesión grave la que tardara en curar mas de 30 días, que
hoy sería subsumible en el artículo 420 y hasta admitiría su castigo atenuado conforme al
párrafo 2.º de tal artículo).
e) La doctrina de la Sala de lo Militar no resulta especialmente esclarecedora en este
aspecto. La SSLM de 9 de mayo de 1990 (Ponente, GIMENO AMIGUET, FD 4.º) en
relación a las lesiones consecuentes al maltrato de obra del art. 104 CPM, entiende que el
hecho se incardina en el tipo básico del referido art. 104 cuando la agresión física no haya
producido resultado alguno lesivo o las lesiones deban ser consideradas leves o menos
graves a tenor de los arts. 582, 583, 585 y 420 del Código Penal y entrando en juego los
tipos agravados del tan repetido art. 104 en sus párrafos 2.º y 4.º en caso de lesiones graves
o muerte.
En esta sentencia se integra el tipo residual de maltrato de obra con resultados lesivos, es
decir, fuera de la concreción típica de lesiones graves, con las lesiones constitutivas de falta
(arts. 582, 583 y 585), y, con el tipo básico de lesiones del art. 420 CP, descartando por ello
los resultados lesivos de los arts. 418 y 419, y del art. 4212.º CP, que, a la inversa, debe
entenderse conforman las lesiones graves.
Con mayor dificultad son aplicables las referencias establecidas a los arts. 583 que ha
quedado sin contenido, desapareciendo de su texto las lesiones y los maltratos, ahora
integrados en el nuevo art. 582, y el 585, que ya no incluye acciones de maltrato como en
su anterior redacción y sí de amenazas y coacciones leves.
Sin embargo, en esta interpretación parece difícil desvincular los resultados lesivos del art.
4212.º, como los del art. 418 y 419 CP del concepto base del art. 420, en orden a la
calificación de lesiones graves.
El módulo interpretativo de las lesiones graves que ofrece esta sentencia puede ofrecer en
principio mayor dificultad al intérprete, ya que parece basarse, inicialmente, en la línea de
la conservación de un precepto del ordenamiento penal, ya derogado, extrayendo de su
texto las acciones concretas de lesión que en él se contenían imbecilidad, impotencia o
ceguera (art. 420.1.º), pérdida o inutilidad de ojo o miembro principal (art. 420.2.º),
deformidad, pérdida o inutilización de miembro no principal (art. 420.3.º), y tiempo
invertido en la curación o incapacidad para el trabajo, hoy casi sin correspondencia alguna,
y adaptándolas a los actuales tipos de lesiones.
Conforme al texto actual, la impotencia, deformidad, la enfermedad somática o psíquica
incurable, y la pérdida o inutilidad de miembro principal o no, órgano o sentido (art.
4212.º), constituyen un tipo agravado del básico de lesiones del art. 420.
Con las anteriores reservas podría inicialmente extraerse de esta interpretación el concepto
de lesiones graves, que parece asimilar a los resultados lesivos del actual art. 4212.º CP.
Ante esta falta de orientación clara en la materia, y con referencia a los hechos ocurridos a
partir de la entrada en vigor de la reforma normativa en materia de lesiones de 1989, el
criterio más seguro parece ser el de asimilar el concepto de lesiones graves a los tipos que
conforman las lesionesdelito esto es, los actuales resultados lesivos contemplados en los
arts. 418, 419, 420 y 4212.º, que integran entre sí un sistema relacional, difícil de
desvincular reservando para los demás supuestos las lesionesfalta.
4. Resultaría deseable, ello no obstante, que mediante el mismo sistema técnico empleado
en los arts. 411 y 233 CP, se efectuara, bien una remisión directa a los tipos concretos del
Código Penal en su actual redacción o en el Proyecto de Código Penal de 1994 antes
examinado, eliminando así el concepto distorsionador de lesiones graves, o incluyendo en
su texto las descripciones típicas correspondientes; o mejor aún, eliminando los tipos de
delitos calificados por el resultado o complejos, y dejando la aplicación de los resultados
lesivos a las normas del concurso, que en definitiva sería la más oportuna y acorde con la
realidad.
Viene integrado por el militar que maltratare de obra a un superior... en los demás casos...,
sin ocasionarle la muerte, o lesiones muy graves (artículo 98) o graves (art. 99, párrafo 2.º),
y descartando los otros supuestos más graves del artículo 98, es decir, en circunstancias
críticas frente al enemigo, rebeldes o sediciosos, o en situación peligrosa para la seguridad
del buque o aeronave o en tiempo de guerra (art. 99.3.º).
El tope inferior viene representado, de una parte, por la figura específica del artículo 100
del Código Penal Militar, y de otra, por las faltas disciplinarias graves del artículo 9.º, 16.ª
la falta de subordinación cuando no constituya delito y leves del artículo 8.º10 la falta de
respeto a superiores y, en especial, las razones descompuestas o réplicas desatentas a los
mismos y 33 la ligera irrespetuosidad para con los Jefes y Superiores no castigada en otro
concepto comprendidas en la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas
Armadas (74), que no implican en modo alguno maltrato efectivo de obra, por poca entidad
que revista. Por ello, en el ámbito del maltrato de obra en los demás casos a que se refiere
el tipo penal, habrá que acudir, en todo caso, a los resultados lesivos constitutivos de falta,
descritos en el art. 582 CP, que comprende en su primer párrafo la causación por cualquier
medio o procedimiento de una lesión que no precisare tratamiento médico o quirúrgico o
sólo exigiere la primera asistencia facultativa, con exclusión de los tipos del art. 421 (75)
así como los de los arts. 420, 418 y 419, y en el segundo párrafo, los golpes o maltratos de
obra sin resultado lesivo (76).
Resulta indiferente, por último, que el hecho ocurra o no en acto de servicio, elemento éste
que entrará en juego en relación con los criterios de aplicación punitiva del art. 35 CPM.
2. Tipos agravados
En los artículos 98 y 99 del Código Penal Militar se recogen una serie de cualificaciones
del anterior tipo básico, que vamos a examinar en orden de gravedad.
Aquí se articulan, de una parte, las referencias adicionales al tiempo de guerra, y de otra, a
la situación crítica para el ejercicio del mando en sus diversos supuestos, que han de
concurrir conjuntamente para integrar el tipo delictivo.
El superior es, pues, elemento clave en estas ocasiones tan graves y es objeto por ello de un
plus de protección durante su ocurrencia.
b') Las nociones de tiempo de guerra, y parte de las referencias a las circunstancias graves o
críticas que incluye el tipo, no ofrecen en principio particular problema, ya que encuentran
su encaje conceptual en las cláusulas generales del Título I del Libro I del Código Penal
Militar.
b'') Otra expresión incluida en esta cláusula general es la referencia a la seguridad, a la que
se conecta la anterior de situación peligrosa.
Seguridad es obviamente calidad de seguro, es decir, libre y exento de todo peligro, daño o
riesgo. Aplicado a lugares se dice del que ofrece seguridad a la cosas o personas que están
en él. Así, un puerto seguro (79).
De una parte, dentro del Tratado Segundo de los respectivos textos, se articulan las normas
sobre régimen interior, cuya clave son las guardias o los servicios, entendidos como el
sistema organizado de prestaciones conducentes a garantizar en todo momento el normal
desarrollo de las actividades y la seguridad en las unidades, bases, arsenales y centros (80).
Este último aspecto nos conecta con nuestro hilo argumental. En circunstancias críticas es
evidente que el mando ha de estar revestido de protección reforzada contra los maltratos de
obra del inferior que puedan eventualmente producirse, ya que la seguridad del buque o
aeronave es de su específica incumbencia.
Queremos subrayar aquí la insuficiencia que resulta de limitar la protección penal especial
sólo a estas unidades de combate. Una unidad distinta a éstas, tanto mecánica como un
carro de combate, o un vehículo autopropulsado con elementos de artillería o cohetes, de
cierta envergadura o una unidad de infantería, por no citar más ejemplos, puede
perfectamente encontrarse, dentro de tiempo de guerra, en una situación peligrosa o en
circunstancias auténticamente críticas. Y, sin embargo, el maltrato de obra del inferior que
se produzca contra el comandante o jefe de este elemento carecerá de esta sobreprotección
del tipo punitivo, al no producirse a bordo de un buque o aeronave que puede, incluso, ser
de reducidas dimensiones. Y no cabe duda que el éxito de una misión comprometida, con
resultado decisivo en una acción de guerra, puede verse frustrada o gravemente dificultada
por un maltrato de obra producido en dichas circunstancias (85).
Por ello no acabamos de comprender la limitación a sólo el buque o aeronave del tipo
penal. Es cierto que las dimensiones de la aeronave, normalmente reducidas, o las del
buque representan un complejo más íntimo donde las acciones violentas hacia el superior
pueden tener una más honda repercusión sobre las facultades del mando. Pero ello no
justifica que se prive de este plus de tutela penal a los mandos de otras unidades que se
encuentren en las mismas circunstancias críticas para su seguridad.
d') Para terminar esta exégesis del precepto hay que convenir en que para la integración del
tipo resulta indiferente que el superior sufra el más mínimo rasguño, consecutivo del
maltrato de obra, o se produzcan los resultados lesivos más graves, como la muerte o
lesiones de cualquier tipo.
Sobre el tipo básico ya definido del maltrato de obra a superior, el tipo cualificado que
analizamos maneja aquí tres nociones que han de articularse conjuntamente para
configurarlo.
Son los siguientes: el tiempo de guerra, el resultado producido por el maltrato y la
referencia al acto de servicio o su ocasión.
Pero el tipo se integra por el resultado último del maltrato, bien la muerte o las lesiones
muy graves, concepto éste último contrario a nuestra técnica penal de muy difícil, por no
decir imposible, aplicación.
b') El fundamento de esta cualificación, dentro del contexto de la protección al bien jurídico
de la subordinación que otorga la apoyatura a estos preceptos, se encuentra, como en el
supuesto precedentemente analizado, en el plus de tutela penal de que ha de estar revestido
el superior cuando el acto de servicio o su ocasión tiene lugar en tiempo de guerra, sin
concurrir circunstancias graves o críticas que comprometan la seguridad del buque o
aeronave, en su caso, y fuera de contacto con elementos hostiles.
En el segundo párrafo del artículo 98 del Código Penal Militar estas circunstancias no son
ya críticas, pero la existencia del tiempo de guerra impone que los actos de servicio que
tengan lugar se lleven a efecto, por mínima importancia que revistan, sin el más leve
contratiempo para su resultado. Y si el superior ha de ser objeto de la necesaria
subordinación jerárquica, en estas circunstancias lo deberá ser más aún su propia persona,
mediante la protección de los actos lesivos del inferior que dañen su vida o integridad
física, aunque sólo en la faceta de actos lesivos muy graves, quedando excluidos los graves.
La clave no es otra que la responsabilidad que incumbe al superior en la ejecución de los
actos de servicio. Así resulta del texto de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas,
al encomendar al que estuviera al mando de una unidad... el vigilar que todos sus
subordinados sepan cumplir sus obligaciones, que el servicio se haga con la mayor
puntualidad... (art. 75), función que se perspectiva desde la posición del inferior, ya que
todo militar, cualquiera que sea su graduación, atenderá las indicaciones o instrucciones de
otro que, aun siendo de empleo inferior al suyo, se encuentre de servicio y actúe en virtud
de órdenes o consignas que esté encargado de hacer cumplir (art. 39).
Obviamente, la persona del superior ha de ser objeto del máximo respeto (arts. 35 a 38),
con lo que la protección legal no se agota en la actuación del superior en actos de servicio,
sino que se comprende su misma persona física por medio de los bienes jurídicos más
imprescindibles para continuar desempeñando eficazmente su posición en el complejo de la
relación jerárquica, puesta al servicio de la razón esencial de las Fuerzas Armadas (art. 3.º
de las Reales Ordenanzas), por muy modesta que sea la ubicación de su entramado.
c') Retomando nuestro hilo argumental, veamos los elementos específicos que integran el
tipo cualificado de maltrato de obra a superior que analizamos.
El artículo 14 CPM establece que a los efectos de este Código se entenderá que la locución
en tiempo de guerra comprende el período de tiempo que comienza con la declaración
general de guerra, al ser decretada la movilización para una guerra inminente o con la
ruptura generalizada de las hostilidades con potencia extranjera, y termina en el momento
en que cesen éstas.
J. F. HIGUERA GUIMERA (86) entiende que este concepto debe ser coordinado con el
que establece el art. 25 CPM en relación a la imposición de la pena de muerte en tiempo de
guerra, precisando además que el art. 14 está redactado de tal forma que... sólo cabe en
situaciones de guerra internacional. Recogiendo a J. M. RODRIGUEZ DEVESA, estima
que la inclusión de la expresión ruptura generalizada impediría la aplicación del concepto
en el supuesto de que las tropas españolas estén en campaña en un país extranjero, sin que
haya mediado ninguna de las circunstancias previstas en este art. 14.
a''') En la definición contenida en el artículo 15 del Código Penal Militar, y a sus efectos, se
entiende por actos de servicio todos los que tengan relación con las funciones que
corresponden a cada militar en el cumplimiento de sus específicos cometidos y que
legalmente les corresponde.
Entendemos que estará fuera de servicio solamente cuando su actuación sea por completo
ajena a los cometidos específicos que por su función, como militar, le correspondan.
b''') Solamente cabe subrayar que el texto del precepto que comentamos, como los demás
de su misma morfología, suprime en este delito de maltrato de obra a superior la dualidad
acto de servicio de armasacto de servicio, reduciéndola sólo a este último concepto (89).
La anterior doctrina se había pronunciado ya sobre esta dualidad con opiniones dispares.
Así, QUEROL entendía que tenía un claro fundamento el castigar más severamente los
malos tratos de obra cuando se realizan en actos de servicio de armas, frente a UGARTE,
que creía sutil e innecesaria dicha distinción, precisamente en base a criterios de tecnicismo
penal en este tipo de delitos, ...en los cuales la idea de servicio... basta a requerir la mayor
gravedad de los castigos (90).
Sin embargo, no hay que olvidar que la anterior distinción iba conectada con otra también
desaparecida en estos delitos, y era la del empleo de armas o medios lesivos, y en este
marco basaba QUEROL su postura, ya que ...la ocasión de hallarse en los actos de servicio
de armas hace mucho más fácil y peligrosa la comisión del delito, al que consiguientemente
resulta de todo punto prudente prevenir con más acentuada conminación penal (91).
Por ello el legislador ha optado, a nuestro juicio sin excesiva fundamentación, por una
solución más espiritualista y menos material que la anterior, al prescindir de la distinción
basada en el empleo de armas o medios lesivos, retomando esa vieja opinión de UGARTE,
y con apoyo en el mismo criterio que recoge QUEROL, de que la protección que se presta
penalmente al superior en su posición jerárquica dentro de la noción de acto de servicio
impone al inferior una más acentuada ...obligación de ser subordinado y respetuoso... en el
momento de prestarlo, como afirmaban TRAPAGA y BLANCO (92).
Y del mismo modo cabe decir que la desaparición de esta distinción carece, de una parte, de
congruencia, al permanecer en otros delitos, como el de sedición militar (art. 91, segundo
párrafo, y 92, primer párrafo), maltrato de obra a centinela (art. 86, segundo párrafo) (93),
sin olvidar que en el concepto de acto de servicio de armas del artículo 16, en su último
inciso, se asimila su noción a los actos relacionados de forma directa con la navegación de
buques de guerra o el vuelo de aeronaves militares, lo que en cierto modo viene a suponer
una zona de fricción con los supuestos del párrafo primero del artículo 98 del Código Penal
Militar, donde aparece englobada la distinción.
De otra parte, las distinciones apoyadas en el empleo de armas o medios lesivos para
cualificar los tipos no han desaparecido, ni mucho menos, de otros textos punitivos, por lo
que no resulta oportuno fundamentarse en razones de técnica penal para explicar su
exclusión del delito de maltrato de obra a superior.
Así ha sucedido con el tipo del art. 4211.º CP, que continúa en esencia en el art. 1481.º del
Proyecto de 1994.
Más adelante propone por ello una enumeración cerrada de este catálogo (95).
Realmente parece que en la doctrina más reciente se está retomando aquella vieja idea del
Código de Justicia Militar de 1890 de arma blanca o de fuego, palo, piedra u otro objeto
capaz de producir la muerte o lesiones graves (art. 259), luego recogida más técnicamente
en el Código de 1945 (art. 319), con lo que las críticas a la primitiva regulación, calificada
de excesiva por el catálogo de medios ofensivos (96), o la posterior al Código de 1945,
parecen desprovistas de razón de ser desde esta perspectiva.
c''') Por último, otro elemento esencial alternativo de la conducta típica es la del maltrato
producido con ocasión de acto de servicio.
Esta expresión podría entenderse en dos sentidos: de una parte, el maltrato de obra
producido previamente a la iniciación de un acto de servicio, comprensivo de actuaciones
desarrolladas por el inferior, de muy variada gama, desvalorativas hacia el superior, en
función de este acto próximo a tener lugar.
De otra, que el elemento motivador de esa agresión tenga su origen en la actuación del
superior durante un acto de servicio previamente realizado. A esta distinción ya aludía
QUEROL Y DURAN al expresar que tanto las exigencias o actitudes agresivas de un
inferior a un superior, para cuando llegue la oportunidad de un acto de servicio como la
exteriorización delictiva de resentimiento nacida de alguno de dichos actos ya pasados, y
aunque se manifieste con mucha posterioridad, representan la existencia de la circunstancia
de cometerse el insulto con ocasión de acto de servicio (97).
Y la de 1 de julio de 1960 estimaba idéntica circunstancia, ya que ... la agresión de obra del
procesado... al cabo... en despique de la corrección que hubo de imponerse... por su falta en
el servicio y como, por tanto, con ocasión del mismo... acometió y lesionó al cabo..., es
manifiesto el insulto de obra a este superior, al que ha de contemplársele en tal condición,
dado que por un acto reglamentario de la misma fue ofendido de hecho....
c'') El tercer elemento de este tipo objetivo atiende al resultado del maltrato de obra para
formar los supuestos de esta agravación específica.
Incluye el tipo penal de el militar que hallándose frente al enemigo, rebeldes o sediciosos,
maltrate de obra a un superior, que carece de la conminación penal más grave (pena de
muerte) del tipo contemplado en el segundo inciso.
Este precepto requiere para su aplicación, de una parte, la existencia del maltrato de obra a
superior precedentemente analizado. De otra, la concurrencia de la circunstancia de hallarse
frente al enemigo, rebeldes o sediciosos, o bien en situación peligrosa para la seguridad del
buque o aeronave, bien conjuntamente o alternativamente; cualquiera de estas situaciones
descritas servirá para integrar el tipo sobre la base del maltrato de obra, pudiendo
perfectamente confluir todas para configurar el delito.
d) Artículo 99.1.º
Comprende el militar que maltratare de obra a un superior, si resultare la muerte del mismo,
fuera de las circunstancias más graves del artículo 98, sea o no en acto de servicio.
Como antes precisamos, dos aspectos se ofrecen en la morfología objetiva del tipo. De una
parte, el positivo, esto es, los elementos de maltrato de obra a un superior y el resultado de
su muerte, y el negativo, constituido mediante la exclusión de los supuestos más graves del
artículo 98.
e) Artículo 99.2.º
b') De las circunstancias de hecho que determinan una cualificación agravatoria claramente
cognoscibles por los autores, profesionales de la milicia y, a mayor abundamiento, suelen
estar descritas en los ordenamientos penales (102).
c') Del significado antijurídico de la acción no referido al precepto legal que concretamente
se infrinja, sino entendiéndolo como genérica contradicción al Derecho, o mejor, como
consciencia de que se infringe un deber preestablecido por la Ley (103).
La doctrina de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo viene requiriendo para que el tipo
quede plenamente realizado, en su aspecto subjetivo, el dolo común o genérico que se
conforma con el conocimiento de los elementos objetivos del tipo, y con el consentimiento
en su producción (SSLM de 2 de junio de 1993. Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 2.º).
Al dolo simple o genérico se refieren otras sentencias. Así, para la SSLM de 6 de julio de
1990 (Ponente, SANCHEZ DEL RIO Y SIERRA, FD 3.º): El dolo, como elemento del
injusto, no es otra cosa que la voluntad de hacer algo sobre lo que el agente tiene una cierta
conciencia de desvalor, pero sin que sea precisa una conciencia plena de su antijuridicidad.
Se trata de un conocimiento valorativo simple....
Al error de tipo (art. 6 bis a, primer párrafo, CP) sobre la condición de militar y por tanto de
inferior en la relación de subordinación se refiere la SSLM de 8 de marzo de 1994
(Ponente, SANCHEZ DEL RIO Y SIERRA, FD .º), planteando la distinción con el error de
prohibición, en un supuesto de deserción: El Fiscal Togado plantea en su recurso, si bien
con carácter subsidiario, la naturaleza del error cometido, que no podría considerarse de
tipo, sino de prohibición con las consecuencias penales que derivan del tercer párrafo del
artículo 6, bis, a) del Código Penal. Es decir, que estima el recurrente que no hubo error de
ninguna clase, pero si alguno hubo fue la creencia de estar obrando legítimamente al no
reincorporarse a la Academia en que la imputada había ingresado.
La acusación se concretaba en la comisión de un delito de deserción del art. 120 del Código
Penal Militar en su redacción originariadespués fue modificado por la L.O. 13/91, del
Servicio Militar, el cual exigía como sujeto activo, una persona que tuviese la condición de
militar de los no comprendidos en el art. 119, es decir, que no fuese Oficial General,
Oficial, Suboficial o asimilado a estos empleos; y, como otro elemento objetivo, bien una
ausencia injustificada por tiempo superior a tres días, bien la falta de presentación a su
Unidad una vez transcurrido el plazo citado. Esta última modalidad afectaba a la actora, que
se había ausentado legítimamente en virtud de permiso oficialmente obtenido, pero no
había hecho su posterior presentación en el plazo indicado. Observa el Fiscal Togado que el
delito de deserción hace muy difícil un error sobre los elementos del tipo, pues basta el dato
objetivo de la ausencia para su consumación. Su razonamiento es solo parcialmente válido:
efectivamente, el error sobre la significación de la ausencia en quien está sujeto a
obligaciones militares es más bien un error sobre la prohibición. Pero no parece que pueda
llegarse a idéntica conclusión si la cuestión la planteamos desde el punto de vista del sujeto
activo del delito. Tratándose de un delito especial, en el que la condición del sujeto es
elemento objetivo integrante del delito, cabe realmente error sobre dicha condición aunque
lo más verosímil es que tal error sea vencible. En el caso ante el que nos encontramos, la
autora no era soldado de reemplazo en el que el conocimiento de su condición deriva de
toda una serie de actos de reclutamiento que todo el mundo comprende, sino una persona
que voluntariamente se presenta a una oposición para ingreso, no en un cuartel, sino en un
centro docente; que se presenta en él e, inmediatamente, en uso de su libertad, se presenta a
otros exámenes que quizá le eran más ventajosos; y que no tiene tiempo material para
conocer la significación de su nombramiento como alumna, fácilmente puede incurrir en
error sobre su condición militar, tal como el tribunal a quo entendió y nosotros debemos
aceptar, aunque esta aceptación no pueda tener un carácter general, sino limitada a este caso
en que el tribunal hizo uso de las pruebas practicadas ante él y las valoró de acuerdo con
criterios prudentes y aceptables.
rd
La SSLM de 1 de diciembre de 1991 (Ponente, RODRIGUEZ SANTOS, FD 4.º) precisa
que el error de tipo debe excluirse cuando existen motivos para pensar que el sujeto tenga
conciencia de una alta probabilidad de la antijuridicidad que, por estimarse similar al dolo
eventual, no merece trato de benignidad alguno; debiendo, además, tenerse en cuenta las
condiciones psicológicas y cultura del infractor, las posibilidades de recibir instrucción o
asesoramiento o de acudir a medios que le permitieran conocer la trascendencia antijurídica
de su obrar (sentencias, entre otras, de 21 de mayo, 13 de junio y 20 de noviembre de 1990,
22 de enero, 18 y 20 de noviembre de 1991, 13 de mayo y 29 de septiembre de 1991),
especificándose en la de la misma Sala de fecha 17 de noviembre de 1991 que no puede
apreciarse cuando se trata de personas a las que por su profesión no puede escapárseles la
gravedad intrínseca y la antijuridicidad material y formal de las acciones que llevaron a
cabo.
Frente a dicha apariencia o signos externos, hemos de valorar las circunstancias del hecho y
de su autor, consignadas en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, porque
así nos lo exige la pauta interpretativa dispuesta en el artículo 6 bis a), párrafo segundo, del
Código Penal común, aplicable al caso, según la remisión contenida en el artículo 5 del
Código Penal Militar. Tales circunstancias reflejan una situación anterior a los hechos
consistente en una breve estancia de cuarenta y ocho horas del procesado en el Cuartel,
desde su ingreso en filas, la no recepción de ropa militar, la ausencia de toda instrucción
castrense, y la inmediata concesión de permiso, por su estado de drogadicción, hasta ser
reconocido por Tribunal Médico Militar. Reintegrado el procesado al régimen el día 11 de
diciembre de 1991, su primer contacto se produce con el citado Tribunal médico, el que,
tras reconocimiento, propone su exclusión del servicio militar por drogodependencia y
aconseja su remisión inmediata al ambiente familiar, hasta que discurrieran los trámites
burocráticos de la declaración definitiva de la exclusión propuesta; y para paliar los
posibles efectos del síndrome de abstinencia, trató al procesado farmacológicamente con
fuertes depresivos y tranquilizantes. La propuesta de dicho Tribunal, conocida por el
procesado, fue transmitida por el mismo a la jefatura de su Compañía, procediendo
seguidamente a acostarse en su cama, en el dormitorio del Cuartel, lugar en el que a
continuación se produjeron las órdenes dadas por el Cabo y Sargento de Cuartel al
procesado, así como el pronunciamiento por el mismo de las palabras despectivas y
veladamente intimidatorias que consigna el relato probatorio de la sentencia. La situación
previa del procesado y el estado en que el mismo se encontraba cuando sucedieron los
hechos no pueden ser analizados, en forma individualizada, como pretende el Ministerio
Fiscal para deducir de alguna de las circunstancias concurrentes un efecto atenuatorio de la
responsabilidad penal, pues no es con esa finalidad con la que se consignan en la sentencia
recurrida, sino como expresión, en su conjunto, de los elementos intelectual y volitivo de la
actuación del procesado, es decir, de la configuración de su dolo delictual; y en ese mismo
sentido de la conformación de inteligencia y voluntad del procesado es como son aceptados
por esta Sala. Porque, si la mera apariencia externa de lo sucedido permitiría pensar, en
circunstancias normales, que un recluta, elementalmente instruido, podía saber lo que decía,
a quién se lo decía, y quería decirlo, en las circunstancias concurrentes en dicho procesado,
de total desconocimiento del régimen militar, bajo fuerte tratamiento de depresivos y
tranquilizantes, y en el convencimiento de ser excluido del servicio militar en forma y
tiempo inmediatos, no cabe predicar esa captación de la realidad y menos aún entender que
al contestar el procesado, en la forma que lo hizo, supiera que actuaba ante un superior,
atacara la disciplina ofendiéndole e intimidándole, y menos aún que quisiera hacerlo. Y es
que, para la producción del delito previsto en el artículo 101 del Código Penal Militar, la
figura objetiva del superior no es otra cosa que la expresión de la relación jerárquica y
funcional de subordinación, en la que no sólo ha de contarse con la presencia del militar de
mayor empleo o especial función o cargo, sino también con la de un inferior, en términos
militares; y de la misma forma ha de exigirse en el dolo del autor el conocimiento de la
condición de superior, no menos exigible es la consideración propia de que es inferior,
valoración subjetiva esta última que no ha sido suficientemente analizada en la sentencia
recurrida, pero que, para esta Sala, adquiere igual relevancia, no siendo suficiente con la
apariencia externa de lo sucedido (FD III).
No bastaría por ello la simple sospecha de que tales circunstancias objetivamente existen.
Esta cuestión, de todas formas, resulta más especulativa que real, ya que en el complejo que
representa la vida militar el conocimiento de la existencia de estas circunstancias o
situaciones resulta perfectamente accesible a los profesionales, e incluso a los que carecen
de tal carácter por su adscripción temporal por medio de la prestación del servicio militar,
quienes gozan aquí del favor iuris por medio de los sistemas prevenidos en los artículos 22,
1.º, y 35, primer párrafo, último inciso, del Código Penal Militar.
4) Queda, por último, examinar la extensión del conocimiento específico del dolo del autor
a los resultados lesivos derivados del maltrato de obra consistentes en la muerte, las
lesiones muy graves y graves, que adveran una cualificación agravatoria, y por ello se
conminan con mayor penalidad al suponer un quebranto más grave en el tipo del delito de
maltrato de obra a superior.
La doctrina penal militar ha sido muy crítica con la construcción de estos tipos
pluriofensivos.
Así JIMENEZ Y JIMENEZ (104) ya propugnaba que si se hace referencia a los efectos del
ataque al superior, no sea bajo un mismo título incriminador que nos sitúe ante un típico
delito cualificado por el resultado, sino que los bienes jurídicos conculcados disciplina
militar, por un lado, e integridad física o moral del superior, por otro resulten diferenciados
en la incriminación, aunque por las reglas del concurso de delitos pueda llegarse a una pena
unificada.
CALDERON SUSIN (105) consideraba uno de los aspectos menos afortunados del
Proyecto del Código Penal Militar aquellos delitos que se configuran en base a resultado de
muerte o de lesiones, todos ellos pluriofensivos, pues junto al bien jurídico estrictamente
militar, en virtud de cuya tutela figuran en la ley marcial, se tiene en cuenta los de la vida y
la integridad física..., la técnica que se emplea es la decimonónica..., sobre la acción de
maltratar de obra se construyen unas agravaciones por el resultado sin más distingos, de
modo mecanicista, puramente casual, adverando los problemas de la vertiente subjetiva del
injusto que esta construcción comporta.
También J. F. HIGUERA GUIMERA (107) en relación a sus precisiones sobre el art. 2 del
CPM se muestra igualmente crítico con esta estructura, que estima debe desaparecer,
reconduciéndose lógicamente estos casos al terreno o sede del concurso ideal de delitos del
art. 71 CP.
Pero tampoco esta última solución era del todo satisfactoria en cuanto se entendía que, al
igualar en la represión de los delitos cualificados por el resultado los supuestos en que el
resultado agravatorio era causado por imprudencia y aquellos otros en que se producía con
dolo eventual, el principio de proporcionalidad y aquella regla según la que la culpabilidad
debe ser la medida de la pena, aparecían contradichos por tal punición igualitaria de
situaciones en las que la culpabilidad del autor era de distinta gravedad. Por ello la
jurisprudencia de esta Sala ha venido manteniendo, fundamentalmente en relación al delito
de aborto (o de tentativa idónea de aborto) previsto en el último párrafo del art. 411, que
sólo es aplicable tal figura de delito cualificado por el resultado previsto en aquel párrafo, a
los supuestos de concurrencia de dolo eventual, mientras los casos de dolo directo o de
imprudencia, en cualquiera de sus clases, quedaban excluidos de él y darían lugar a un
concurso de delitos (SS 303 y 3485 y 111187). Postura que no dejó de ser contestada por
algunos sectores, no sólo por romper con el origen histórico de los delitos cualificados por
el resultado, nacidos precisamente para castigar severamente los resultados culposos
derivados del peligro propio del delito base, sino también por contradecir el principio del
que se decía partir, al sancionar en estas figuras el resultado de muerte causado por dolo
eventual más benignamente que en los supuestos del homicidio ordinario previsto en el art.
407, y que se entiende también comisible con tal clase de dolo. Quizás por ello la S. 19990
se apartó de aquellas tesis aceptando que también la culpa satisfacía el tipo de los delitos
cualificados por el resultado. Pero la posición inicial ha vuelto a ser recuperada, esta vez
precisamente para la aplicación del art. 348 (que es el que se denuncia violado por el
recurrente), en la S. 22492, la cual, además, sale al paso de las críticas antes expuestas,
alegando que los supuestos beneficios para el autor están desde el principio excluidos por el
efecto cierre (o de clausura) que rige el ámbito del concurso (S. del TS de 64 88). (109)
En definitiva, cabe entender, por tanto, que en los tipos de delitos cualificados por el
resultado, de los arts. 98 y 99 CPM, aparecen comprendidos los supuestos de dolo eventual,
excluyéndose las causaciones fortuitas de resultados lesivos más graves como subraya P.
ESCRIBANO TESTAUT, y si el resultado de muerte o lesiones graves sólo cabe
reprocharlo a título de imprudencia, la pena base será la prevista para la cualificación, pero
rebajándola en un grado conforme al art. 40 CPM, en criterio de E. CALDERON SUSIN
(111), lo que incompatibiliza la aplicación de la atenuante de preterintencionalidad del art.
9.4.º del Código Penal, ya que se engloban aquí tanto la preterintencionalidad homogénea
como la heterogénea.
Con mayor dificultad puede admitirse que el dolo respecto al resultado más grave sea el
dolo directo, es decir, cuando ese resultado sea buscado directamente por el autor, o se le
represente como consecuencia inevitable de su actuación, si bien habrá de tenerse en cuenta
el criterio de gravedad en la pena del art. 121 LOJM.
J. M. GOMEZ BENITEZ (112) entiende que ello parece incontrovertible, sin que pudiera
en un plano teórico establecerse diferencia alguna en cuanto a las distintas modalidades de
dolo, dada la ausencia de distinción en el art. 12.º del Código Penal, si bien reconoce que
una aplicación estricta de este principio llevaría a un efecto no perseguido por esta
estructura, es decir, atenuaría la pena beneficiando al reo.
De aquí que en los supuestos de maltrato de obra con resultados lesivos, causados con dolo
específico o reduplicado (supuesto de asesinato, etc.), habría que acudir a las normas del
concurso, y en todo caso, a la específica norma del art. 12.1 LOJM y calificar el hecho
conforme al Código Penal Común, si le corresponde pena más grave con arreglo a su texto
(113).
La existencia de una agresión ilegítima constituye el elemento básico o capital en que toda
legítima defensa debe tener su asiento, punto en que es unánime la jurisprudencia de esta
Sala (Sentencias de 24 de junio 1988 y 30 marzo, 7 abril, 15 junio y 6 octubre 1993, entre
otras muchas)... Agresión ilegítima que queda excluida por la aceptación del riesgo que
toda riña entraña, riña en la que ambos contendientes se agreden y defienden a la vez,
dilucidando de esta manera primitiva e incivilizada sus diferencias, por lo que también esta
Sala excluye la existencia de agresión ilegítima y, consiguientemente, la de la eximente de
legítima defensa, sea completa sea incompleta, cuando de situaciones de riña mutuamente
aceptada se trata (Sentencias de 7 abril, 22 mayo, 17 septiembre y 6 octubre 1993, por citar
algunas de las más recientes). Y, como queda dicho, el factum recurrido describe una
situación clara de reyerta y agresión recíproca, con mutua aceptación de la pelea, en la que
las incidencias en ella transcurridas no son sino meros episodios de la violencia conjunta,
simultánea y recíproca, por lo que el golpe finalmente dado por el recurrente, con intención
de matar, no puede ampararse tras la eximente postulada....
La misma dinámica en que estos tipos delictivos se desenvuelven plantea tres aspectos
esenciales, en correlación con un iter reiterado en estos acontecimientos, que partiendo, a
veces, de una actuación del superior que desencadena el maltrato de obra, finaliza en la
reacción del superior, integrando así un complejo de progresión entre los partícipes, sobre
cuya individualidad de examen y enjuiciamiento trataremos con posterioridad.
2.º Que el autor de dicho acto sea superior jerárquico al provocado o al que lo sufra.
4.º Es preciso que la respuesta o réplica del sujeto no se distancie cronológicamente del
acto de provocación o actuación injusta. La respuesta ha de ser consecutiva e inmediata.
Es evidente que la pretendida (pero no cierta) provocación del superior (aunque como
provocación la hubiera entendido subjetivamente el inferior) no revestía caracteres
suficientes para que naturalmente (cual exige el precepto invocado) produjese un estado
pasional o emocional calificable de intenso.
La previa actitud del Cabo agredido, abalanzándose sobre el soldado, cogiéndole por la
pechera y zarandeándole en el curso de la discusión verbal que ambos mantenían, debe ser
considerada como una inmediata provocación o actuación injusta, es decir, contraria a
Derecho, en cuanto se aparta del comedimiento que el art. 65 de las Reales Ordenanzas
impone al cabo en su trato con los soldados, susceptible de provocar en quien la sufrió un
estado emocional intenso capaz de desencadenar la agresión enjuiciada, sin que ello
signifique, por supuesto, la transmutación de la misma en conducta legítima, sino sólo la
considerable disminución del reproche culpabilístico que comporta la concurrencia de la
atenuante de referencia.
Esta circunstancia modificativa, que tanta afinidad mantiene con la específica del art. 22,
primer párrafo, 2.º, CPM, mantiene con ella, sin embargo, diferencias a que se refiere la
SSLM de 26 de junio de 1991 (Ponente, SANCHEZ DEL RIO Y SIERRA, FD 3.º), ya que
aquélla comprende cualquier estado emocional que pueda proceder, no de una grave
alteración de la personalidad lo que probablemente debería conducir a la aplicación de la
atenuante del núm. 1 del art. 9, o incluso de la eximente del art. 8.1.º, sino de la
concurrencia de una personalidad no normal sociopática la han calificado los facultativos
en su informe de 1989 y de un estímulo suficiente. A fin de que nuestra argumentación sea
adecuadamente interpretada, interesa dejar constancia aquí de la diferencia existente entre
la atenuante del art. 22.2 del Código Penal Militar y la de arrebato y obcecación del núm. 8
del art. 9 del Código Penal. Inspirada aquélla en la antigua redacción de la atenuante
común, se exige, de una parte, un estímulo poderoso que precede inmediatamente a la
reacción del actor, la cual deriva, además, naturalmente de tal estímulo. Por el contrario,
para la existencia de la atenuante del art. 9.8.º en la redacción que le dio la reforma de 25 de
junio de 1983, basta un estímulo que sea reciente, aunque no inmediatamente anterior, y un
efecto arrebato u obcecación que derive de aquél aunque no sea su natural consecuencia.
Así, cuando, como en el presente caso, una cierta predisposición psíquica que no es
suficiente para anular per se la imputabilidad lleva a una reacción desorbitada y
desproporcionada a la causa, con una cierta disminución de aquélla. Correctamente, pues,
se puede apreciar esta atenuante, pese a rechazar la especial del Código Penal Militar, por
las consideraciones que se expresa en nuestro primer fundamento jurídico.
En otra SSLM de 26 de junio de 1991 (Ponente, SANCHEZ DEL RIO Y SIERRA, FD 3.º)
se rechaza la consideración en los hechos de trastorno mental transitorio, en base a la
prueba obrante en autos de la que resulta que la personalidad del recurrente no disminuye
su capacidad de entender y querer, aunque en circunstancias de especial carga emocional
pudiera verse afectado el actor por su poca reflexión, impulsividad, con lo que su
imputabilidad podría verse disminuida parcial y temporalmente. Como consecuencia de
todo ello, estimó el Tribunal la atenuante prevista en el núm. 8 del art. 9 CP, es decir, la de
arrebato u obcecación.
Del mismo modo han sido valoradas por la Sala, con relevancia atenuatoria, las psicopatías
(SSLM de 18 de noviembre de 1988. Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 4.º), como
trastornos de la personalidad en el nivel de la afectividad, del temperamento o del carácter,
que acompañan normalmente al sujeto que las padece desde su adolescencia hasta su vejez
etapa de la vida en que, en general, se vuelven menos evidentes y cuyo efecto exterior más
visible es que el paciente sufre y hace sufrir a cuantos con él conviven. La mayor o menor
inadaptación del psicópata al medio en que se desenvuelve su vida social explica
sobradamente que personas afectadas por trastornos de esta naturaleza sean apartadas del
servicio de las armas, para el que resultan indispensables no sólo el mínimo equilibrio
emocional a que antes aludíamos, sino también una capacidad para la integración en el
grupo a que acaso aquéllas no puedan fácilmente llegar. Por ello no significa, en modo
alguno, que situados ante un sujeto que ha cometido un hecho delictivo y cuya
responsabilidad penal ha de ser determinada y mediada, puedan ser extrapoladas o
trasladadas a la discusión sobre la imputabilidad, al menos sin grandes cautelas, las
conclusiones a que haya llegado un Tribunal Médico Militar sobre la idoneidad de tal
individuo para el servicio militar en razón de su personalidad psicopática. Se trata,
evidentemente, de dos perspectivas de la misma realidad que conducen a juicios de valor
cualitativamente distintos, añadiendo (FD 5.º) que la influencia que la jurisprudencia de la
Sala Segunda de este Tribunal ha reconocido a las psicopatías sobre la imputabilidad ha
sido y sigue siendo muy diversa como variada es la tipología de esta clase de desviaciones.
O bien se las ha considerado penalmente irrelevantes Sentencias de 4484 y 13685 o bien se
las ha incluido en la atenuante analógica Sentencias de 27385 y 1786 o bien ha servido de
presupuesto para la apreciación de la eximente incompleta de enajenación mental como es
el caso de las Sentencias de 15585, 6287 y 25587. En la ... Sentencia de 29288, la
mencionada Sala, partiendo del supuesto de que el psicópata no es, en sentido estricto, un
enajenado, puesto que no está fuera de sí, pero sí un enfermo mental, porque entre las
enfermedades mentales incluye a los trastornos de la personalidad la CIE9, clasificación
internacional de las enfermedades mentales elaborada por la OMS en 1978, tiende a
descartar la aplicabilidad de la atenuante analógica y a limitar la alternativa a la apreciación
de la eximente incompleta, cuando el psicópata tenga realmente mermadas sus facultades
intelectivas y volitivas por padecer al mismo tiempo determinadas anomalías orgánicas o
psíquicas, o a la pura y simple declaración de irrelevancia cuando la psicopatía no comporta
una apreciable reducción de la capacidad del enfermo para autodeterminarse. De lo que no
hay precedente alguno en la jurisprudencia es de la conceptuación de las psicopatías como
presupuesto de la eximente descrita en el n.º 1 del artículo 8 del Código Penal, a no ser por
la vía indirecta de que sirvan de base patológica a un trastorno mental transitorio
desencadenado por estímulos exteriores. Y tampoco lo hay, por supuesto, de que los efectos
aminoradores de la imputabilidad que pueden anudar a una psicopatía se hayan adicionado
a los característicos de la edad intermedia que no siempre determina una imputabilidad
disminuida sino sencillamente una situación existencial en que la respuesta punitiva debe
ser distinta de la que recibe el delincuente adulto para extraer de la suma de las dos
circunstancias una eximente ciertamente extralegal.
En la segunda sentencia dictada en este recurso (FD 3.º) se apreció la atenuante analógica
del art. 910 del CP:
El hecho de haber sido excluido del servicio militar por inclusión en la causa a que se
refiere el núm. 8 del grupo primero del apartado c) del Cuadro Médico de Exclusiones
(Personalidades psicopáticas y otros trastornos de la personalidad, cuyas conductas sean
incompatibles con la vida militar) no permite apreciar la causa eximente a que se refiere en
núm. 1 del art. 8.º CP, ni la incompleta a que alude el art. 9, núm. 1, como reiteradamente
tiene declarada esta Sala, pues aquella apreciación que tiene su papel en el ámbito
puramente administrativo no es bastante para demostrar la anulación o la disminución de la
capacidad intelectual o volitiva, lo que es base necesaria para estimar aquellas causas
modificativas de la responsabilidad criminal. No obstante, la existencia, junto a la
personalidad psicopática del actor, de otras circunstancias libremente apreciadas por el
juzgador como consecuencia de la prueba practicada en la vista y en especial por las
manifestaciones del inculpado a las que el Tribunal dio especial relevancia y que
equivocadamente le condujeron a la apreciación del trastorno mental transitorio, nos
permiten en este caso estimar la atenuante analógica señalada en el núm. 10 del art. 9 del
Código Penal, la cual es tenida en cuenta a efectos de graduar la pena en aplicación de la
norma contenida en el art. 35 del Código Penal Militar.
1. Con anterioridad hemos aludido a la situación compleja en la que suelen producirse los
hechos determinantes del maltrato de obra a superior.
Su misma realidad, integrada por una línea progresiva de manifestaciones físicas y verbales
procedentes de los partícipes en ese complejo situacional, urge la necesidad de su
esclarecimiento unitario, lo que no ha sido una constante en los aplicadores jurisdiccionales
militares.
Se pone de manifiesto, una vez más, lo inadecuado y perjudicial, para el logro de la justicia
material, que puede ser la instrucción de procedimientos independientes para la
investigación y enjuiciamiento de hechos que, por su acaecimiento simultáneo o muy
próximo y su relación de recíproca interdependencia, aconseja el buen sentido considerar
conexos, interpretando flexiblemente el art. 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al
efecto de aplicar la regla establecida en el art. 300, segundo inciso, de la misma Ley. En el
caso que nos ocupa, la ruptura de la continencia de la causa, que ha sido el efecto procesal
de la existencia de dos procedimientos separados, sólo ha podido producir, en hipótesis, una
absolución que, con el más complejo conocimiento de los hechos alcanzado en la segunda
causa, podría considerarse discutible aunque procesalmente no sea posible ya su discusión.
Pero no puede ser descartada la eventualidad aunque aquí, por fortuna, la misma no se ha
hecho realidad de que, como consecuencia de una tal ruptura de la continencia, el resultado
llegue a ser la indefensión, absoluta o relativa, de una de las partes, posibilidad que es razón
más que suficiente para que la correcta dualidad de procedimientos a que nos referimos sea
desterrada de la práctica procesal.
Ahora bien, ello no atenta, no puede atentar, a la disciplina, que en todo caso ha de ser
mantenida. Pero, con acierto, el cumplimiento de lo estatuido en el art. 137 del referido
Código no genera la perturbación o desconocimiento de lo antes dicho, pues se vuelve a
repetir, el peligro ha de ser grave (delito dice el citado art. 105 entonces vigente) por la
naturaleza de los bienes amenazados y la importancia del mal que se avecina, y, en todo
caso, evitable por otro procedimiento menos perjudicial. Lo que en el caso de autos no
sucedió, en definitiva.
Y en la SSLM de 9 de marzo de 1992 (Ponente, RODRIGUEZ SANTOS), que había
apreciado la causa de justificación de cumplimiento del deber (art. 8.11.º CP) en un
supuesto de malos tratos a inferior frente a agresiones verbales de éste en relación con el
derogado art. 105 y el tipo del art. 137 CPM, en el voto particular (JIMENEZ
VILLAREJO, FD ) se puntualiza sobre la existencia de otros medios para contener la
disciplina, distintos de las agresiones físicas, ya que:
I) Penalidad
a) En cuanto a los tipos penales de parricidio y asesinato, que el Código Penal conmina,
respectivamente, con pena comprendida entre veinte años y un día a treinta años (art. 405
CP), y veintiséis años, ocho meses y un día a treinta años (art. 406 CP), en tanto que en el
CPM, el artículo 991.º castiga el maltrato de obra a superior con resultado de muerte con
pena de quince a veinticinco años de prisión, aparece con toda evidencia que serían los
preceptos del Código Penal los llamados a aplicar en el caso concreto.
Sin embargo, la situación varía si consideramos las penas señaladas en el artículo 139 del
Proyecto de Código Penal de 1994 (PCP) que refunde en un solo tipo el parricidio y el
asesinato, esto es, quince a veinte años, si concurriere alguna de las circunstancias en él
previstas, o veinte a veinticinco años si concurriesen dos o más (art. 140 PCP).
En ese caso, la conminación penal sería superior en el Código Penal Militar o idéntica en su
caso, en ambos Códigos, y se aplicarían los preceptos del Código castrense.
b) En los supuestos de muerte del superior producida con dolo directo homicida o dolo
eventual, tipo castigado en el Código Penal con pena de dieciséis años, cuatro meses y un
día a veinte años (art. 407 CP), sería en cambio de aplicación preferente el Código Penal
Militar (art. 991.º) al incluir mayor pena.
Si nos referimos a la penalidad del homicidio en el Proyecto de Código Penal de 1994 (art.
138), es decir, diez a quince años, la conclusión sería idéntica.
El exceso culposo en la muerte del superior permitiría aplicar en el Código Penal Militar
pena no superior a diez años de prisión teniendo en cuenta los criterios señalados en los
artículos 38 y 40 CPM, superior en todo caso al delito de imprudencia temeraria con
resultado de muerte (art. 565 CP), castigado con pena comprendida entre cuatro años, dos
meses y un día a seis años. La aplicación podría ser idéntica en los supuestos de impericia o
negligencia profesional del segundo párrafo del artículo 565, a juicio del Tribunal, cuando
el mal causado fuere de extrema gravedad.
En el Proyecto de 1994 la muerte de otro causada por imprudencia grave aparece castigada
con pena de prisión de uno a tres años (art. 142), lo que confirma la mayor conminación
penal militar del hecho.
c) Las lesiones graves producidas como exceso del maltrato de obra al superior se castigan
en el art. 992.º CPM con penalidad entre cinco a quince años de prisión.
Partiendo de la asimilación del concepto a los resultados de los artículos 418 y 419 sólo en
cuanto a su descripción típica y 4212.º CP, en relación con el concepto base del artículo
420 que integran un conjunto inseparable, habría que partir de los resultados lesivos más
graves, y aplicar preferentemente el tipo del artículo 418 CP cuando constare claramente el
animus laedendi del inferior, ya que la penalidad señalada doce años y un día a veinte años
es superior a la incluida en el Código Penal Militar.
En cuanto a los resultados descritos en el artículo 419 CP castigados con pena de diez años
y un día a doce años y 4212.º CP los que señala pena de entre ocho años y un día a doce
años, habría que acudir al Código Penal Militar con carácter prevalente, por su penalidad
superior.
El exceso lesivo imputable a culpa en el ámbito penal militar, castigado con pena de hasta
tres años y cuatro meses de prisión, podría determinar la aplicación del Código Penal en
cuanto al tipo de impericia o negligencia profesional del artículo 565, 2.º párrafo, CP, dada
la superioridad punitiva hasta seis años de este precepto, si bien cabría la duda de si debería
observarse el criterio correctivo comprendido en el cuarto párrafo del artículo 565 CP, y
considerar como techo de la aplicación punitiva en el caso concreto la pena tipo del
resultado lesivo culposo del artículo 992.º CPM deducida con los correctivos de los
artículos 38 y 40 CPM.
La referencia al Proyecto del Código Penal de 1994 (arts. 147 y ss.) determina la
superioridad punitiva del Código Penal Militar tanto en el caso de resultados lesivos
dolosos más graves (arts. 149 y 150), de menor entidad (arts. 147 y 148) o culposos (art.
152), si bien habría que aguardar a su plasmación como texto definitivo para establecer las
oportunas diferencias, y ello sin contar con la posible y deseada reforma del CPM y demás
normas del complejo penal, orgánico y procesal castrense que solucionaría éste y muchos
de los problemas actualmente planteados.
2. En último lugar, entiendo que la aplicación del Código Penal por su mayor gravedad
respecto del tipo comprendido en el Código Penal Militar, en ese caso, no determinaría la
entrada del sistema penológico completo del Código Penal, sino sólo daría lugar a la
aplicación del tipo concreto en cuanto a la penalidad, regulándose su imposición y
aplicación en base a las reglas del Código Penal Militar, en especial las del artículo 35 y
concordantes.
A) Introducción. Concepto
Esta construcción punitiva posee bastantes notas en común con el llamado acometimiento,
que caracteriza al delito común de atentado, pero siempre que la acción material no llegue a
efectivizarse en el sujeto pasivo. Desde esta perspectiva sólo sería equiparable al
abalanzamiento, o la acción de esgrimir violencia hacia el superior, ya que si éste recibe
sobre sí las consecuencias de la fuerza material, estaríamos en presencia de otro tipo penal,
esto es, el maltrato de obra, que engloba una amplia gama de conductas que en la doctrina
común son constitutivas de acometimiento, y que aquí representan tipos perfectos de
maltrato (120).
Este criterio es defendido por QUEROL Y DURAN (121), para quien no es preciso para la
existencia del delito de atentado la imposición de manos en la persona de la autoridad y
menos todavía que se le causen lesiones de mayor o menor importancia.
C) Tipo objetivo
Sin embargo, como expresa la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley Orgánica (124),
esta continuidad en la regulación básica se ha efectuado asentando las diferencias en la
ocasión en que se produjo (tiempos de guerra, actos del servicio, etc.) y no en la categoría
militar de los partícipes.
pard Esta construcción coincide con la opinión de QUEROL Y DURAN (125), que había
censurado precisamente estas diferencias de sanción según que el hecho fuera cometido por
oficial o por militar de inferior empleo.
1. Tipo básico
Viene integrado por el militar que pusiere mano a un arma ofensiva o ejecutare actos o
demostraciones con tendencia a maltratar de obra a un superior en los demás casos, esto es,
fuera de circunstancias críticas frente al enemigo, rebeldes o sediciosos, o en situación
peligrosa para la seguridad del buque o aeronave o de tiempo de guerra.
Comúnmente poner mano implica una oposición a otro, un hacerle frente o reñir con él, lo
que se refuerza con el complemento de la acción, esto es, el arma ofensiva poner o echar
mano a la espada, o que supone un propósito o designio de ataque o de defensa hacia otra
persona.
A su vez, más precisamente, arma es utensilio que sirve para atacar, herir, matar o
defenderse. El calificativo de ofensiva restringe el sentido arma para atacar, que en realidad
comprende no el medio en sí mismo, sino la finalidad con que se utiliza y su idoneidad para
ello.
Caben, por tanto, aquí no sólo las típicas armas ofensivas y defensivas, como las de fuego y
blancas, sino otras como las de inyección anestésica, fusiles lanzacabos, las defensas
eléctricas, o de goma, e incluso los sprays que despidan gases o aerosoles, o dispositivos
con mecanismos capaces de proyectar sustancias tóxicas o corrosivas (126).
Pero el sentido de arma hay que extenderlo no al técnico, sino al gramatical amplio. Todo
medio capaz de afectar la vida e integridad física del superior, aunque sea de modo leve,
como cañas, palos, destornilladores, tijeras, e incluso una piedra de regular tamaño,
encajará en el concepto que el tipo prevé (127).
Aquí caben, sin duda, todos los actos tendenciales que no encajen en la expresión poner
mano a un arma ofensiva, siempre que vayan encaminados a producir al superior un
maltrato de obra, por mínimo o liviano que sea el típico gesto de alzar la mano en sentido
hostil bien directa o traslativamente, accediendo a medios idóneos susceptibles de
producirlo.
d) La acción que el tipo describe tiene obviamente unos límites, donde inciden otras figuras
de infracción de distinta o igual gravedad.
Así, el límite superior viene integrado por el tipo básico del maltrato de obra a superior del
artículo 99, 3.º, del Código Penal Militar, como ya pudimos precisar al examinarlo. La
diferencia reside, en interpretación esencial de los preceptos en juego, en la existencia de
una acción concreta de maltrato, que caracteriza el tipo básico citado.
De otra parte, el tipo analizado ha de diferenciarse del que prevé el artículo 101 del Código
Penal Militar en su modalidad de amenazas a superior.
El terreno es aquí enormemente sutil y obliga a una indagación difícil sobre los verdaderos
propósitos del sujeto activo.
2. Tipo agravado
Se integra por el militar que pusiere mano a un arma ofensiva o ejecutare actos o
demostraciones con tendencia a maltratar de obra a un superior, hallándose frente al
enemigo, rebeldes o sediciosos o en situación peligrosa para la seguridad del buque o
aeronave, se esté o no en tiempo de guerra (art. 100, 1.º, en relación con el art. 98, primer
párrafo).
Todos los elementos que integran esta agravación han quedado analizados con anterioridad
y nos remitimos a su comentario correspondiente.
D) Tipo subjetivo
En definitiva, esta figura no es otra cosa que una tentativa del delito de maltrato de obra a
superior, que por razones de política penal adquiere una conformación autónoma y genuina.
En cuanto constituye tentativa de maltrato de obra basta la concurrencia del dolo genérico o
común que caracteriza a todos los delitos de insubordinación, el que se conforma con el
conocimiento de los elementos objetivos del tipo y con el consentimiento en su producción
(SSLM de 23 de junio de 1993. Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 2.º).
Sin embargo, en cuanto a las eventuales consecuencias de esa acción de maltrato de obra a
la que se da comienzo, y que conforma el tipo, se requiere la existencia de un animus
específico, en correspondencia con su naturaleza de delito de tendencia, conforme subraya
la SSLM de 23 de febrero de 1993 (Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 4.º),
requiriéndose junto a la conciencia de que el resultado de su acción podía ser el
acaecimiento de graves lesiones o incluso la muerte del superior, la resuelta voluntad de
producirlo o, al menos, el consentimiento o aceptación de su producción, debiendo existir
en los hechos probados base seria y suficiente para atribuir... el dolo homicida, bien directo,
bien eventual, que sería inevitable admitir... si los actos ejecutados fueren considerados
tendentes al peculiar maltrato de obra....
E) Grados de ejecución
Tiene relevancia la consideración de que en materia de grados de producción del delito este
tipo penal no admite formas imperfectas de ejecución, ya que en sí mismo es ya un delito
intentado, si bien provisto de autonomía típica por razón de política penal militar, presidida
por el eje de tutela al superior en la relación de subordinación, que requiere que los más
leves indicios de agresión al mismo sean cortados de raíz mediante la conminación penal,
para garantizar debidamente la vigencia de la disciplina en el ámbito militar.
El tipo en consecuencia sólo admite el delito consumado, que tiene lugar con el mero acto
formal de iniciación del ataque o de movimiento corporal revelador del propósito agresivo
hacia el superior, con cumplimiento de los demás elementos integrantes del tipo.
F) Problemas concursales
A su vez, en relación al tipo de amenazas del art. 101 CPM habrá de estarse al examen de
los elementos circunstanciales que concurran, y ante la relevancia de los bienes jurídicos
puestos en peligro, ponderación que igualmente habrá que efectuar en relación al delito
común de amenazas, cuando ninguna relación mantengan con la vinculación de
insubordinación.
Lo común en estos supuestos será la existencia de una progresión delictiva, con existencia
de pluralidad de modalidades de insubordinación, que habrá que solucionar mediante las
reglas concursales.
Artículo 101
El militar que, sin incurrir en los delitos previstos en los artículos anteriores, coaccionare,
amenazare o injuriare en su presencia, por escrito o con publicidad a un superior será
castigado con la pena de tres meses y un día a dos años de prisión.
A) Introducción. Concepto
1. En este tipo residual se comprenden los llamados ultrajes al superior integrados en una
figura compleja con las amenazas y las coacciones (129).
Sin embargo, el tipo no incluye aquella expresión que se utiliza, no obstante, en el Código
Penal Militar en otras figuras, como en la misma sedición (art. 91, primer párrafo), en la
típica de ofensas a la Nación Española, bandera himno o sus símbolos o emblemas (art. 89,
primer párrafo), o a las insignias o emblemas militares (art. 89, segundo párrafo) como el
mismo tipo común del art. 123 del Código Penal, o en la profanación de cadáveres caídos
en acción de guerra (art. 163, último párrafo) (130).
En este sentido, CALDERON SUSIN ha subrayado que en los delitos en que la acción,
entre otros conceptos, es resistirse, amenazar, calumniar, injuriar, ofender, ultrajar, ejecutar
actos o demostraciones con tendencia a maltratar, coaccionar..., se impone una elemental
racionalización y una deseable homologación con sus equivalentes del Código Penal (131).
Esta observación sigue vigente, y es apreciable que el texto del Código Penal Militar utiliza
en los distintos tipos todos estos conceptos, en vez de haberse planteado esa construcción
lógica que tampoco se acomete en el Proyecto de Código Penal de 1994, ya que mantiene
los conceptos tradicionales (132).
Estos términos no ofrecen especial dificultad, ya que coaccionar, amenazar o injuriar son
vocablos perfectamente interpretables para el aplicador jurisdiccional y no suscitarán
problema alguno.
Quizá hubiera debido extenderse el tipo a las calumnias, que evidentemente completarían el
esquema delictual del insulto no material a superior, y que quedan fuera de su ámbito.
2. Veamos los conceptos que el tipo incluye, es decir, las coacciones, las amenazas y las
injurias.
a) Coacción en el sentido común es la fuerza o violencia que se hace a una persona para
precisarla a que diga o ejecute una cosa.
El concepto básico se encuentra en el artículo 496 del Código Penal, pero también aquí ha
de concurrir para integrarlo la coacción leve del artículo 585, 4.º, del mismo texto, inducido
por la trascendencia de los delitos de insulto a superior (133).
De una parte, constituye penalmente coacción al impedir a otro con violencia, careciendo
de autorización legítima, hacer lo que la ley no prohibe, o compelerle a efectuar lo que no
quiera, sea justo o injusto.
Supone, por ello, el empleo de violencia, no sólo física, sino también a nivel de
intimidación personal, como sostiene MUÑOZ CONDE (134).
Esta última vertiente de la violencia que el tipo comprende nos lleva al difícil aspecto de su
delimitación con las amenazas, que son un componente del atentado, y de este específico
delito de insulto a superior que estudiamos. Por ello, RODRIGUEZ DEVESASERRANO
GOMEZ (135) delimitan el concepto de coacciones a los supuestos en que se anula la
capacidad de adoptar una resolución de voluntad en el sujeto pasivo o se le impide
físicamente la actuación de la resolución tomada. Los casos en que la violencia actúa sobre
la motivación pertenecen al ámbito de las amenazas.
Esta tesis es recogida por HIGUERA GUIMERA (136) en su exhaustiva monografía sobre
las coacciones, que subraya que para la solución de los problemas de distinción es preciso
analizar el concepto de violencia, pues lo que ocurre en muchos casos es que la vis física y
la amenaza suelen estar mezcladas y se interrelacionan entre sí, precisamente cuando la
fuerza se utiliza como medio para conseguir lo que se desea a través de la intimidación,
porque, interfiriendo sobre los motivos, lo que determina a la víctima es el miedo a que
continúe empleándose violencia.
De aquí que MUÑOZ CONDE (137) propugne un tratamiento unitario a las amenazas y
coacciones, del mismo modo que se equiparan en otros lugares del Código la violencia y la
intimidación.
T. S. VIVES ANTON (138) en base a la STS (2.ª) de 27 de septiembre de 1966 que exige
para apreciar la intimidación, el anuncio o la conminación de un mal inminente, grave,
concreto y posible, que despierte un sentimiento de angustia o temor ante un daño real o
imaginario y provoque una coacción anímica intensa sitúa en el requisito de la inminencia
del mal la línea diferencial entre la intimidación y las amenazas, bastando con una
actuación de modo apto a producir en la víctima a tales efectos psicológicos.
Sin embargo, como entienden estos autores, la proximidad del mal no es el elemento que
establece la diferencia entre uno u otro delito, sino la fase concreta de voluntad a la que
afecte la pretendida amenaza, que afecta a la fase motivacional, de formación de la
voluntad, repercutiendo la coacción a la fase ejecutiva de la decisión.
En una reciente STS (2.ª) de 15 de febrero de 1994 (Ponente, SOTO NIETO, FD 2.º), se
adopta una posición integradora al subrayar que: La esencia del delito de coacciones
tipificado en el artículo 496 del Código Penal radica en la imposición de la voluntad del
agente sobre otra persona, impidiéndole efectuar un acto lícito u obligándole a realizar algo
que no quiera, instrumentando al efecto, como medio de oposición y vencimiento de la
adversa voluntad, ejercicios o manifestaciones de violencia, ya cristalizados en actos de
fuerza física o material, o de presión moral o intimidación o, incluso, violencias desatadas
sobre las cosas, vis in rebus equiparable a la personal, según constante parecer de la
doctrina legal. Delito de resultado que incide sobre la libertad de determinación del
individuo, atendiendo a sus propias motivaciones y esquemas intelectivos y éticos,
formando y decidiendo libremente el sentido de su voluntad y actuando o ejecutando en
concreto el contenido de la misma. Al parecer constreñidos tales estadios psíquicos por la
fuerza compresora de unos motivos extraños, la voluntad del sujeto pasivo se halla
bloqueada y compelida, anulada en la facultad de autodeterminación, y doblegada y
oprimida en sus expresiones o exteriorizaciones más espontáneas. El delito se ofrece, pues,
como una patente y hosca agresión contra la libertad personal, como grave perjuicio a la
autonomía privada de la voluntad. La libertad, en su dimensión jurídica, traducida en poder
o facultad de optar, garantizada en los artículos 16 y 17 de la Constitución Española, se ve
atacada en sus raíces más íntimas ante la consumación de unas coacciones; al resultar
protegida, como bien capital y apreciable al ser humano, el Derecho penal reconoce a la
libertad el carácter de bien jurídico, cuya salvaguarda se logra, aparte de por la creación de
otras figuras delictivas, prohibiendo y sancionando las acciones encaminadas a su lesión
subsumibles en el tipo delictivo que nos ocupa. El laconismo del precepto del artículo 496
del Código Penal, dotado de una amplitud excesiva y de cierta imprecisión, exige los
naturales correctivos al objeto de evitar improcedentes extensiones y de conjurar cualquier
confusión de la infracción ubicada en el mismo con otras violencias personales
caracterizadas por la especificidad de sus fines.
b) Amenazar en sentido común es dar a entender con actos o con palabras que se quiere
hacer algún mal a otro.
El concepto básico se encuentra en el artículo 493 del Código Penal, que limita el amplio
concepto común a la conminación de un mal, constitutivo o no de delito (art. 494), que
deba incidir en la persona, honra o propiedad del amenazado o su familia.
En ese sentido habrá de incluir aquí las amenazas leves del artículo 583, 3.º, del Código
Penal (140).
no es otro que un ataque a la seguridad y libertad de las personas a tenor de la rúbrica legal
bajo la que está enclavado. Como tal, es un delito de simple actividad, de expresión, en el
que la manifestación de voluntad y el resultado suelen coincidir en el tiempo, aunque
ambos momentos pueden quedar escindidos en algún caso (amenazas por carta). Desde otro
punto de vista la amenaza es un delito de peligro: abstracto o concreto? Hemos llegado al
punctum pruriens de la cuestión. Es cierto que basta la idoneidad general de la amenaza
para intimidar al amenazado, lo que permite la incriminación de las amenazas simples, pero
no es menos cierto que el peligro abstracto no excluye el peligro concreto añadido, a la
susceptibilidad a aptitud in genere de la amenaza. Otra posición llevaría a la disolución del
delito de amenazas, al considerar las amenazas simples como una infracción policial,
contravencional, y las condicionales como integrantes del delito de coacciones. Esta
posición adoptada por algún sector doctrinal no es la que predomina entre nosotros ni, por
supuesto, la acogida por la jurisprudencia, para la que nuestro delito es de simple actividad
y consumado con la llegada del anuncio conminativo a su destinatario, con la apariencia de
serenidad y firmeza, pero sin la exigencia de que se haya producido perturbación anímica
perseguida por el autor (S. 23589 y las que en ella se citan).
c) Injuriar, por último, es, en sentido vulgar, agraviar, ultrajar, ofender o despreciar de obra
o de palabra.
Ello significa que las expresiones no injuriosas no parecen integrar el delito de maltrato no
de obra a superior, y que quedan relegados al ámbito disciplinario, ya que el ámbito
delictivo queda reservado a las injurias propiamente tales en sus diversas manifestaciones.
El Código Penal, que incide aquí por vía remisoria del artículo 5.º del Código Penal Militar,
contempla una serie de manifestaciones de la injuria, derivadas del concepto del artículo
457 de aquel texto.
Las injurias graves están catalogadas en el artículo 458; las injurias leves hechas por escrito
y publicidad no se definen (art. 460), pero se elevan a nivel delictivo. Por último, el artículo
586.1.º, contempla la falta de injurias livianas de palabra.
B) Bien jurídico
Nos remitimos por ello al correspondiente comentario contenido en los artículos 98 y 99 del
Código Penal Militar.
La doctrina de la SLM ha precisado, sin embargo, que no resulta posible, en esta materia,
sin más, aceptarse respecto del delito militar en el caso concreto, las amenazaslas
delimitaciones conceptuales y jurisprudenciales de los correspondientes delitos comunes,
precisamente por la dignidad de los bienes jurídicos protegidos disciplina y su componente
esencial de subordinación en unos y otros, aunque el objeto material de la acción delictiva
sea la integridad física o moral del superior (SSLM de 7 de julio de 1994. Ponente,
GIMENO AMIGUET, FD 1.º).
Ello no obstante, hay que reconocer que las aplicaciones doctrinales y jurisprudenciales
sobre los correspondientes tipos comunes que el precepto incluye serán de necesaria
relevancia en la delimitación de las injustos manteniendo sin embargo esa óptica correctora.
Por ello, y además de las referencias a estos bienes jurídicos esenciales efectuadas en
cuanto a los conceptos de coacciones, amenazas e injurias que el tipo incluye, habrán de
tenerse en cuenta en bastantes supuestos, la naturaleza de estos bienes jurídicos
individuales.
a) En las coacciones, además de la libertad personal del superior dentro del complejo
relacional de la disciplina, frente a la voluntad opuesta del inferior subordinado, habrá que
entender protegida preferentemente, como apunta M. POLAINO NAVARRETE (147), la
genérica libertad humana de actuar, en un sentido u otro, o de no actuar, conforme a la
voluntaria decisión de la persona, frente a la conducta típica que contraría el ejercicio de
esta facultad; por ello el objeto de protección del tipo de coacción se circunscribe al ámbito
de la libertad de ejercicio o de ejecución exterior del acto interno de voluntad que ya ha
sido formado y decidido libremente por la persona.
b) En las amenazas los tipos legales protegen la libertad individual en la fase de formación
de la voluntad humana, y la seguridad personal en las dimensiones de intangibilidad
psíquica e imperturbabilidad espiritual del hombre valoradas jurídicopenalmente, como
aclara M. POLAINO NAVARRETE, resultando afectada, asimismo, en las amenazas
condicionales, la libertad personal en sus fases de libre decisión y ejecución de la voluntad,
en la medida en que la obtención del propósito implica el cumplimiento, por parte del
amenazado, de la condición que le ha sido impuesta (148).
Por ello, en cierto modo, la seguridad entendida como confianza y como derecho a la
incolumidad, aparece también dañada por la conducta del inferior en esta concreta
modalidad del maltrato no de obra a superior.
a) El honor del que ejerce mando resulta aquí hondamente dañado. El texto de las Reales
Ordenanzas para las Fuerzas Armadas es pródigo a las referencias a esta virtud moral, que,
inspirada en una recta conciencia, lleva al militar al más exacto cumplimiento del deber
(art. 29), y que le sirve de norte en supuestos dudosos (art. 33) siendo común a todos los
componentes de las Fuerzas Armadas (arts. 1.º, 70.º y 72.º).
En este sentido, el bien jurídico de los delitos contra el honor queda configurado, como
entienden A. CARDENAL MURILLO y J. L. SERRANO GONZALEZ DE MURILLO,
por dos consideraciones distintas, aunque complementarias, ambas emanadas del concepto
de dignidad de la persona, como manifestaciones de su concreción mínima: el honor interno
o respeto a la persona por el mero hecho de ser persona y el honor externo o heteroestima,
entendida como posibilidad que asiste a todo individuo, por igual, de ejercer el libre
desarrollo de su personalidad a través de sus propios actos y de que el resultado de dicho
ejercicio no se vea falseado, lo que a su juicio explica el diverso trato penal dispensado a
los delitos contra el honor en la regulación legal, protegiéndose en todo caso la no
manipulación del acontecimiento con total independencia de la mayor o menor estima
social del afectado, y determinando la gravedad del injusto atendiendo a la trascendencia,
del comportamiento o suceso incorrectamente manipulado para el libre desarrollo de la
personalidad lo que explica la mayor gravedad del delito de calumnia así como el modo
utilizado de llevarlo a cabo injurias cometidas por escrito y con publicidad (152).
Presenciamos, pues, el choque frontal de dos derechos fundamentales, el que tiene como
contenido la libertad de informar y aquel otro que protege el honor, desde cuya perspectiva
unilateral, ahora, en una segunda fase del análisis conviene a nuestro propósito averiguar
cuál sea su ámbito. En una primera aproximación no parece ocioso dejar constancia de que
en nuestro ordenamiento no puede encontrarse una definición de tal concepto, que resulta
así jurídicamente indeterminado. Hay que buscarla en el lenguaje de todos, en el cual suele
el pueblo hablar a su vecino, y el Diccionario de la Real Academia (edición 1992) nos lleva
del honor a la buena reputación (concepto utilizado por el Tratado de Roma), la cual como
la fama y aun la honra consisten en la opinión que las gentes tienen de una persona, buena o
positiva si no van acompañadas de adjetivo alguno. Así como este anverso de la noción se
da por sabido en las normas, éstas en cambio intentan aprehender el reverso, el deshonor, la
deshonra o la difamación, lo infamante. El denominador común de todos los ataques e
intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección de este derecho es el desmerecimiento
en la consideración ajena (art. 7.7 LO 1/82) como consecuencia de expresiones proferidas
en descrédito o menosprecio de alguien o que fueren tenidas en el concepto público por
afrentosas.
Todo ello nos sitúa en el terreno de los demás, que no son sino la gente, cuya opinión
colectiva marca en cualquier lugar y tiempo el nivel de tolerancia o de rechazo. El
contenido del derecho al honor es hábil y fluido, cambiante y en definitiva, como hemos
dicho en alguna ocasión, dependiente de las normas, valores e ideas sociales vigentes en
cada momento (STC 185/89). En tal aspecto parece evidente que el honor del hidalgo no
tenía los mismos puntos de referencia que interesan al hombre en nuestros días.
Por último, es preciso subrayar que el honor que aquí se tutela prevalentemente no es el
honor de la persona individual del superior, sino su honor como tal, residiendo aquí la nota
característica y diferencial con el delito común de injuria. De aquí que no exista facultad
alguna en el mismo para disponer de su honor en el sentido de dispensar los ataques que
contra esa cualidad se le dirijan por el inferior. Aquí reside precisamente la nota distintiva
del delito.
Sin embargo, la posición específica del superior en empleo o mando en la estructura del
servicio le otorgan aquí una sobreprotección, al remitir en cierto modo las injurias al
inferior en el ámbito disciplinario (art. 8.º, 15), a no ser que constituyan otro delito o falta
grave (art. 9.º, 11 y 18 LDM).
C) Tipo objetivo
1. El tipo es único: El militar que, sin incurrir en los delitos previstos en los artículos
anteriores, coaccionare, amenazare o injuriare en su presencia, por escrito o con publicidad
a un superior.
b) El elemento positivo, esto es, el descrito en el tipo, viene constituido por las acciones de
coaccionar, amenazar e injuriar.
Pero no toda coacción, amenaza e injuria constituye este delito. Para que se imbriquen en él
las acciones antecedentes han de cometerse en presencia del superior por escrito o con
publicidad. De no ser aquí quedará abierto el ámbito disciplinario para sancionar esas
conductas.
Cabe la duda de si las acciones de coaccionar, amenazar o injuriar han de ser entendidas en
el sentido de conceptos jurídicos indeterminados y ser tomadas en su sentido usual, o si, por
el contrario, su determinación ha de ser precisamente típica, esto es, acudiendo a los
correspondientes tipos generales del Código Penal que precisamente describen o se refieren
a esas acciones.
Creemos que por imperativo del artículo 5.º del Código Penal Militar habrá que adoptar la
primera postura, que aparece como la más coherente con la problemática detectada al
respecto. No se trata aquí de innovar conceptos que ya están acuñados en el ámbito común
punitivo, y que incluso se recogen en los típicos delitos de atentado y desacato a
autoridades militares de los artículos 87 y 88 del Código Penal Militar. En consecuencia,
entendemos que, para interpretar las correspondientes expresiones de coacciones, amenazas
e injurias, tendremos que acudir a las nociones sobre ellas que se incluyen en el Código
Penal, y específicamente a sus conexiones con los tipos de atentado y desacato, en cuanto
suponen tipos muy similares a los que ahora analizamos, si bien manteniendo la prevalencia
de los ámbitos relativos a los bienes jurídicos protegidos, lo que descarta su mera
importación.
a') Coacciones
En interpretación del tipo común de coacciones del art. 496 CP, la STS (2.ª) de 15 de
febrero de 1994 (Ponente, SOTO NIETO, FD 2.º) concreta los elementos objetivos
configuradores de la conducta típica, en los siguientes:
a) Dinámica delictiva consistente en el despliegue de una conducta violenta, tanto material,
vis física, como intimidatoria o moral, vis compulsiva dirigida contra los sujetos pasivos,
bien de modo directo, o indirecto, a través de terceras personas o de la vis in rebus, y
encaminada, como resultado, a impedir hacer lo que la ley no prohibe o a efectuar lo que no
se quiera, sea justo o injusto; b) que tal conducta ofrezca una cierta intensidad en sus
manifestaciones violentas, ya que, de no ser así, la figura de la falta del artículo 585.4
aparecería como la más adecuada, no siendo necesario que la presión intimidatoria sea
absoluta o irresistible, cabiendo la relativa y suficiente que origine el finalístico resultado
perseguido para que la consumación del delito tenga lugar, aún cuando no se logren los
objetivos totales, siendo un concepto valorativo en su determinación y alcance por el
Juzgador penal, dadas las condiciones en que se realice, la cultura, educación y ambiente
social sobre los sujetos intervinientes, lugar y tiempo de su comisión y demás
circunstancias y antecedentes de influjo en los hechos... Pudiendo citarse como portadores
de anterior doctrina, entre otras, las sentencias de 2 de febrero de 1981, 25 de mayo, 4 de
octubre y 7 de diciembre de 1982, 25 de marzo y 10 de mayo de 1985, 6 de junio de 1986 y
26 de febrero de 1992.
También existe una referencia a las coacciones leves en el artículo 585, 4.º, del Código
Penal. Las diferencias entre la noción de delito y falta de coacciones comunes, de idéntica
naturaleza, residen en la trascendencia del acto, intensidad de la presión ejercida y grado de
malicia del agente, entre otros factores.
De aquí que no pueda establecerse una traducción literal de las coacciones leves al ámbito
disciplinario de los artículos 9.º, 16 u 8.º, 1, ó 33 LDM. Habrá de estimar las diversas
circunstancias concurrentes en cada caso y efectuar el encaje oportuno en el tipo aplicable.
Por ello, indudablemente, existirán supuestos que en el ámbito ordinario podrían constituir
en una falta común y en el militar integrarían delito de insulto a superior en su modalidad
de coacciones realizadas en las formas que el artículo 101 especifica, ya que de ser, por
ejemplo, realizadas oralmente en ausencia del superior y sin publicidad no traspasarían del
ámbito disciplinario, cualquiera que fuese su entidad.
b') La acción de amenazar tiene también un soporte específico en los artículos 493 y 494
del Código Penal, y en el artículo 585, 1.º a 3.º, en el ámbito de las faltas. También, entre
otros, contienen referencias a esta acción los artículos 240, 241, 242 y 244 del mismo texto,
sobre el delito de desacato.
Sin embargo, lo que el tipo del artículo 101 expresa en esta modalidad es simplemente
amenazarle, sin distinguir entre las distintas clasificaciones o tipificaciones, y abarcándolas
todas en su espectro aplicativo.
c') Por último, la acción de injuriar tiene su base de desarrollo en los artículos 457 y
siguientes y 586, 1.º, del Código Penal y en el ámbito del desacato, ya analizado, de los
artículos 240 y siguientes y 570, 1.º y 2.º, del mismo texto.
Tras su noción esencial, del artículo 457, se parte de su distinción entre graves (art. 459);
hechas o no por escrito y con publicidad (art. 459); leves, realizadas con estas modalidades
(art. 460), y las livianas (art. 586.1.º).
Se contienen además una serie de normas aclaratorias de los anteriores conceptos, sobre
todo las nociones de por escrito y con publicidad.
9 Por otra parte, en el ámbito del desacato, como ya examinamos, se diversifican las
injurias, cometidas de hecho o de palabra como en las formas previstas en el art. 462, según
sean o no graves (art. 240), fuera o no de la presencia de la autoridad o funcionario o en
escrito dirigido o no a ellos (arts. 240, 241 y 244).
Asimismo se plantea aquí la exceptio veritatis del artículo 461 del Código Penal, que
resulta problemática en su incidencia en el precepto que analizamos.
A este bloque normativo debe acudirse en esencia para integrar el tipo y sus modalidades,
pese a las diferencias que pueden resultar en cuanto a los bienes jurídicos puestos en
peligro que como vimos con anterioridad, tanto los colectivos como los de naturaleza
individual son coincidentes en el superior como tal, y en su calidad de persona, como lo
acredita la doctrina establecida por la Sala de lo Militar.
En el tipo del artículo 101 se comprenden todas las manifestaciones injuriosas contra el
superior, cometidas en las modalidades que incluye de hecho o de palabra, sin restricción
alguna a su carácter de gravedad o levedad, ya que el bloque básico sobre las injurias del
Código Penal se introduce aquí en toda su extensión por aplicación del artículo 5.º del
Código Penal Militar, y con sus obvias restricciones de especialidad, sin perjuicio de acudir
interpretativamente al contexto del desacato para establecer las oportunas conclusiones.
Específicamente hay que incluir aquí las manifestaciones injuriosas de hecho, antes
referidas que no consistan en exhibición de tendencia a maltratar de obra, como pudieran
ser determinados gestos, ademanes o actitudes despreciativas como el típico corte de
manga, o muecas con la lengua o movimientos corporales que antes integraban sin duda las
ofensas de los artículos 325 y 326 del Código de Justicia Militar, y que hoy encajan en el
actual tipo por la vía de las acciones físicas de insulto a superior en la modalidad de injuria.
Así podrán valorarse adecuadamente conductas injuriosas de hecho al superior que quizá en
el ámbito ordinario no rebasarían el nivel de injuria liviana, pero que al lesionar
preponderantemente la subordinación debida constituirán auténticos delitos.
QUEROL Y DURAN (157) precisaba respecto a las ofensas: El insulto verbal ha de ser no
sólo proferido en presencia del superior, sino dirigido al él. Si las frases malsonantes o
groseras no van dirigidas al superior, aunque se pronuncien en su presencia, podrán integrar
otra infracción, como, por ejemplo, la de emplear razones descompuestas o réplicas
desatentas, pero no insulto, recogiendo la doctrina de la Sala 6.ª del Tribunal Supremo de
18 de noviembre de 1932 y 12 de noviembre de 1934.
Resulta aquí indiferente que el inferior o superior estén frente a frente, ya que el aspecto
esencial de la expresión es que el superior perciba las acciones o las expresiones, que en el
designio del agente se proyectan sobre el superior.
La existencia de obstáculos entre ambos, que no impidan de modo absoluto esa recepción,
requerirá el análisis cuidado de las circunstancias concurrentes para valorar adecuadamente,
con la indagación del propósito del inferior, el sentido concreto de la acción o expresión.
Como ahora veremos, ha existido una valoración distinta, según los supuestos, de esta
expresión en la aplicación jurisdiccional militar.
Otra cuestión se plantea con las injurias, coacciones o amenazas producidas a distancia pero
recibidas por el superior personalmente mediante teléfono o videoteléfono u otro medio de
transmisión similar.
Esta es la conclusión que compartimos necesariamente, dada la redacción del artículo 101
del Código Penal Militar. Bajo el texto del artículo 325 del Código de Justicia Militar, la
expresión o en otra forma equivalente acogía sin duda el medio telefónico como hábil para
la estimación del delito. De otra parte, el desacato realizado fuera de la presencia es delito
y, como hemos examinado aquí, no lo es. Hay que relegar a la infracción residual
disciplinaria por ello las acciones producidas por tal medio u otro similar audiovisual o
electrónico sin forma escrita.
b) Las coacciones, amenazas y ofensas proferidas por escrito tampoco suponen especial
dificultad. Se destaca en ellas la frialdad del autor al producir la ofensa en ánimo meditado
de menosprecio al principio de subordinación.
La comisión de esta modalidad puede tener lugar tanto en escrito cuyo destinatario personal
o directo sea el superior ofendido una carta enviada al superior, como si se recoge en otro
medio impreso, de carácter abierto, claramente dirigido al mismo.
Pero también se integra el tipo si las acciones expresadas se contienen en otro medio
impreso reservado o semirrestringido no dirigido al superior, pero claramente alusivo al
mismo. Este podría ser el caso de las expresiones citadas incluidas en una instancia dirigida
a otra autoridad, o en un parte del servicio, o en una publicación periódica o no, o incluso
en una comunicación de télex, ordenador, teletexto o teleimpresora.
Sin embargo, esta afirmación no puede trasladarse literalmente al ámbito del artículo 101,
ya que las expresiones por escrito o con publicidad al formar parte de un tipo delictivo
distinto podrían ser objeto de otra valoración, de acuerdo con el principio de especialidad
del art. 5.º CPM a la vista de las circunstancias concurrentes, y podría sustentarse una
apreciación separada de estas circunstancias.
Así: En primer término se debe dejar constancia de que la pena acordada por el Tribunal
sentenciador fue impuesta por un delito de insulto a superior en su modalidad de injurias
criticadas por escrito, pues aunque tal especificidad no se expresa explícitamente en la parte
dispositiva de la sentencia, sí aparece claramente enunciada en el primero de los
fundamentos jurídicos, de tal forma que la existencia o no de publicidad resulta indiferente
para la consumación del delito, ya que, en el art. 101 del Código Penal Militar, las
circunstancias de presencia, escrito o publicidad no son cumulativas, sino disyuntivas,
como se desprende de la simple lectura del precepto..., añadiendo que el insulto a superior
se produce aunque no haya habido publicidad, siempre que se haya producido por escrito o
en su presencia... por no ser la publicidad elemento necesario sino tan sólo alternativo del
tipo definido en el art. 101 del Código Penal militar.
El artículo 463 del Código Penal tendrá un valor interpretativo en unión de otras
consideraciones. Así, cuando la injuria, la coacción o la amenaza se propague por medio de
carteles o pasquines fijados en los sitios públicos, o por papeles manuscritos comunicados a
una pluralidad de personas no sólo las diez de que habla el precepto, equiparándose la
emisión de las expresiones correspondientes por discursos o gritos en reuniones públicas,
por radiodifusión, o en circunstancias o medios análogos, como los de carácter audiovisual
la televisión u otra, o por télex, o teletexto de amplia difusión en los medios
correspondientes, e incluso a través de la informática, como el sistema de correo
electrónico u ordenador.
En todos estos supuestos no sólo expresos, sino también los de carácter encubierto,
analizados en la modalidad de por escrito, se pondera la extensión difamatoria que aumenta
la trascendencia de la ofensa del superior, y el descrédito o menosprecio que supone al
principio de subordinación, acreditativos de una intención injuriosa de hallar el eco de
resonancia máximo a sus expresiones o acciones ofensivas.
3. Por último, las acciones no incluidas en el precepto, esto es, las coacciones, las amenazas
y las injurias no expresadas en presencia del superior, ni por escrito, ni publicidad, quedan
relegadas al ámbito disciplinario, en primer grado en la infracción grave de falta de
subordinación del artículo 9.º, 16, de la Ley Orgánica número 12/1985 (160).
Como precisan dos SSLM (CD) de 17 de octubre de 1991 (Ponente, MAYOR BORDES,
FD 3.º y 1.º, respectivamente), recogiendo la anterior doctrina, y la establecida en la SSLM
(CD) de 24 de enero de 1991: Las faltas graves disciplinarias y aun las leves, deben ser
delimitadas con los delitos tipificados en el CPM, pues en la mayoría de las ocasiones su
redacción parte de los tipos legales que en este último se contienen y describe así
infracciones disciplinarias integradas por delitos menores matizados por circunstancias de
limitada gravedad, por lo que la falta de subordinación, cuando no constituye delito prevista
en el precitado art. 9.16 de la Ley Disciplinaria... constituye la forma venial de los delitos
comprendidos en los arts. 101 y 102 del CPM, amenaza o injuria, o se desobedece, a un
superior sin que concurran las circunstancias que otorgan gravedad delictiva a tales actos.
Este último sentido se recoge en la SSLM (CD) de 15 de septiembre de 1991 (Ponente,
GIMENO AMIGUET, FD 3.º) al subrayar que la falta del núm. 16 del art. 9 de la Ley
Disciplinaria, como residual que es respecto a aquellas conductas de insubordinación no
subsumibles en los arts. 100 a 102 del Código Penal Militar, admite varias formas de
ejecución, desde las coacciones, amenazas o injurias, hasta la negativa a obedecer o el no
cumplir las órdenes legítimas de un superior.
Sin embargo, esta conducta en modo alguno puede ser degradada a la falta de respeto a
superiores, integradora de una falta de disciplina leve del art. 8.10 LDM como subraya la
misma sentencia, en relación a una falta grave de subordinación, en su modalidad de
desobediencia no delictiva.
D) Tipo subjetivo
Este tipo participa de la naturaleza de los delitos de insulto a superior, y sus elementos
subjetivos son realmente los mismos antecedentemente recogidos a propósito del análisis
efectuado al comentar los artículos 98 y 99 del Código Penal Militar, y a ellos nos
remitimos.
Sin embargo, hay que subrayar que las acciones concretas que el precepto incluye tienen
una evidente peculiaridad al revestir unas modalidades determinadas que obviamente
inciden en su dimensión o posición subjetiva.
La STS (2.ª) de 15 de febrero de 1994 (Ponente, SOTO NIETO, FD 2.º) incluye entre los
elementos configuradores de delito: c) no solamente la conciencia y voluntad de la
actividad desarrollada, sino el ánimo tendencial de querer restringir la libertad ajena, como
bien jurídico protegido por el ordenamiento, cual deriva del significado de los verbos
impedir y compeler, utilizados al configurar el tipo delictivo; d) ilicitud de la actuación del
agente al no estar legítimamente autorizado para la efectuación de los actos señalados como
coactivos, lo que conlleva a examen del proceder del autor confrontándolo con las reglas
generales del ordenamiento jurídico y la normativa reguladora del ejercicio de las
actividades concretas de las personas. Pudiendo citarse como portadores de anterior
doctrina, entre otras, las sentencias de 2 febrero 1981, 25 de mayo, 4 octubre y 7 diciembre
1982, 25 marzo y 10 mayo 1985, 6 junio 1986 y 26 de febrero 1992.
2. Las amenazas, además de los restantes aspectos subjetivos del tipo, comportan sin duda
otra dimensión específica, que descarta la comisión culposa.
Este dolo tendencial radica en la presión que se ejerce sobre el ánimo del superior ante el
temor fundado de éste de ver efectivizado el daño o mal con que se le intimida, por
considerarlo posible al alcance de la voluntad de quien lo anuncia, pretendiendo vencer su
resistencia u oposición, y lográndose imponer o no la finalidad propuesta por el inferior,
que ha de representarse y proyectar su voluntad a esta consecución sobre el superior,
privándole de su libertad y seguridad, entendidas no sólo como derechos personales, sino
en su dimensión específica en la relación de subordinación, de esencial respeto para
asegurar el equilibrio y ajuste necesarios para que las Fuerzas Armadas articulen su
funcionamiento hasta en los más mínimos resquicios, principios estos que se ven
vulnerados por la acción amenazante.
La SSLM de 7 de julio de 1994 (Ponente, GIMENO AMIGUET, FD 3.º) entiende que las
expresiones proferidas por el recurrente contra su superior: Cuando salieran fuera de la
Base se enteraría por dónde iba y le buscaría y que le atropellaría y le cortaría las piernas
con el coche, tienen una clara intención intimidatoria totalmente incompatible con la
disciplina militar, existiendo pues el dolo específico del delito previsto y penado en el
artículo 101 del Código Penal Militar, ya que las frases transcritas, objetivamente y por sí
solas, tienen entidad suficiente para poder ocasionar una perturbación anímica en la persona
a la que van dirigidas.
En las SSTS (2.ª) de 2 de febrero y 25 de junio de 1981 requiere, al respecto, que el agente
de la acción no solamente tenga la conciencia y voluntad del acto, sino que se manifieste
como fin el ataque a la seguridad y libertad, a las que el hombre tiene derecho en la
convivencia social, con el propósito de causar el mal de modo real, serio y persistente, así
como que concurran ciertas condiciones subjetivas en los sujetos de la infracción y
determinadas circunstancias para valorar la potencialidad y eficacia de la emisión y
recepción del anuncio del mal deseado, así como sus condicionamientos, contenido y forma
de manifestarse. En definitiva, esta morfología requiere la presencia de dolo en el autor, sin
que resulte posible su comisión culposa.
3. Las injurias participan de lleno en la naturaleza típica del insulto a superior y son su más
claro exponente, paralelamente al maltrato de obra. Sus rasgos subjetivos son, pues,
comunes a todos los tipos, y a ello nos remitimos.
El Tribunal a quo parte de la base, tantas veces resaltada por la jurisprudencia, de que el
animus iniurandi sólo puede deducirse de las circunstancias concurrentes en los hechos;
pero, omitiendo el análisis de todas las circunstancias, entiende, siguiendo también criterios
jurisprudenciales, que la gravedad de las calificaciones aplicadas al superior las hace tan
afrentosas, que el ánimo de injurias se encuentra ínsito en ellas. Tal conclusión no puede
ser compartida por la Sala por excesivamente simplista. La naturaleza de la injuria, en el
art. 101 del Código Penal Militar, es idéntica, como ya hemos dicho, a la contemplada en el
art. 457 del Código Penal; se trata, por tanto, de expresión proferida o acción ejecutada en
deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona, por lo que no sólo ha de estarse al
valor de las palabras, sino que dado el carácter eminentemente intencional de este delito,
habría que atender y estimar las circunstancias concurrentes en cada supuesto, realizando
un ponderado y reflexivo análisis de los factores coexistentes capaces de hacer incardinar la
conducta examinada en la figura penal de la injuria o, por el contrario, extraerla de su seno
constante la ausencia del propósito tendencial infamatorio (Sentencia del Tribunal Supremo
de 29 de enero de 1990). Es reiterada la jurisprudencia de acuerdo con la cual las palabras
con significado objetivamente injurioso pierden esta condición en determinadas
circunstancias, tales como en supuestos de ejercicio de un derecho o el cumplimiento de un
deber, o al hacer una crítica o al denunciar irregularidades.
El valor intrínseco de la expresión o frase ofensiva es una más de las circunstancias a tener
en cuenta, pero sólo puede prevalecer en tanto las restantes condiciones no pasen a un
primer plano en detrimento del tenor literal de las palabras (Sentencia del Tribunal
Supremo de 17 de noviembre de 1986).
El análisis de estas circunstancias naturaleza del documento en que aparecen vertidas las
frases, el estado anímico del redactor, la concurrencia de otros animus distintos al de
injurias, el contexto en que se produjeron, y las mismas condiciones profesionales del actor
lleva a la Sala a no estimar la existencia de delito en el caso concreto.
A este contexto circunstancial, imprescindible en las injurias, que debe trascender del mero
análisis semántico, se refiere también la SSLM de 5 de junio de 1992 (Ponente,
FERNANDEZ FLORES, FD 3.º) al declarar que evidentemente el art. 101 del Código
Penal Militar exige implícitamente el animus iniurandi, para cuyo concepto hay que recurrir
al art. 457 del Código Penal común, por remisión del art. 5 del Cuerpo legal citado en
primer lugar. Según tal art. 457, la injuria implica por lo que se refiere al presente caso una
expresión proferida en deshonra, descrédito o menosprecio de una persona, que la
jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo ha interpretado en el sentido
de considerar que el elemento subjetivo del delito, el animus injuriandi, debe ser
interpretado con arreglo a las circunstancias concurrentes en el momento en que se
profieren las expresiones injuriosas (Sentencia de 24 de febrero de 1984), doctrina muy
cierta, en cuanto las mismas expresiones, según en qué momento y circunstancias en que
sean proferidas, pueden constituir una simple broma o manera incluso afectuosa, aunque
impropia, de expresarse, o pueden ser expresiones con ánimo de ofender la honra o crédito
de una persona.
Interpretando las frases proferidas por el soldado condenado contra el Sargento, hay que
considerar: 1.º Que las expresiones mismas son en sí injuriosas, pues si una de ellas pégame
aquí abajo como hiciste arriba, si tienes huevos puede implicar un cierto desafío, las otras
dos hijo de puta y me cago en tu puta madre son claramente ofensivas, injuriosas en sentido
estricto. 2.º Que en las mismas hay un claro ánimo de ofender resulta no sólo de las
expresiones mismas, sino de las circunstancias en que fueron proferidas, como son que eran
consecuencia de una anterior actitud del Sargento, lo cual revela ya un animus injuriandi y
que, para pronunciarlas, se esperó a proferirlas delante de la tropa, es decir, con publicidad.
3.º Que fueron proferidas contra un superior respecto al cual, en ese momento, el soldado
sentía la natural animosidad, apreciando en efecto la concurrencia de este ánimo de injurias.
b) No cabe desconocer, por otra parte, que pueden concurrir en esta modalidad típica otros
proyectos en el sujeto que difieran del propósito meramente injurioso, que requieren de
indagación en cuanto a su ámbito circunstancial.
Y en esta misma sentencia se abre otra vía de exclusión, ya que las quejas contenidas en el
informe confidencial supuestamente injuriante no resultaban tan anómalas ni caprichosas,
puesto que, como consecuencia del mismo, se habían corregido parte de los males
denunciados por haberlo dispuesto así el propio Jefe de la Región, circunstancia indicativa
de que la situación anímica del Capitán recurrente era consecuencia directa de la conducta
de su Coronel, que le condujo a tal estado de desesperanza, que le obligó a escribir, en una
noche y sin respiro, un alegato en el que fácilmente se deslizaron expresiones que, aun
objetivamente inadmisibles, carecen de la tendencia infamante que es requisito esencial de
la injuria.
c) Una breve referencia queda por establecer a los conflictos que pudieran plantearse con
los derechos fundamentales de libre expresión e información (art. 20.1 a y d CE), que han
sido interpretados por el TC como condición de existencia de la opinión pública libre,
indisolublemente unida al pluralismo político, y, por ello, fundamento del funcionamiento
del Estado social y democrático de derecho (SSTC 171 y 172/1990, de 1211; 214/1991, de
1111; 85/1992, de 8 de junio; 219/1992, de 3 de diciembre, y 240/1992, de 2112, entre
muchísimas otras), reconocimiento que ha modificado profundamente la problemática de
los delitos contra el honor en aquellos supuestos en que la acción, que infiere en este
derecho lesión penalmente sancionable, haya sido realizada en ejercicio de estas libertades,
lo que ha convertido en insuficiente el criterio del animus iniurandi, tradicionalmente
utilizado en la jurisprudencia penal en el enjuiciamiento de estas clases de delitos, pues este
criterio se ha asentado hasta ahora en la convicción de la prevalencia absoluta del derecho
al honor (SSTC 107/1988, de 86, y 51/1989, de 222, entre otras).
En esta última sentencia (FD 2.º) se afirma que en el enjuiciamiento de los conflictos que se
planteen entre aquellas libertades, de un lado, y otros derechos fundamentales y demás
bienes y valores protegidos penalmente, de otro, confluyen y deben ser tomadas en
consideración al aplicar la ley penal dos perspectivas complementarias: por un lado, la que
examina la conducta del acusado en relación con el derecho al honor o con los valores de
dignidad o prestigio de las instituciones y cuerpos del Estado protegidos por el legislador
mediante la tipificación de los delitos que los lesionan; y, por otro, la que tiene por objeto
valorar esa misma conducta a la luz de las libertades de expresión e información, en cuyo
ejercicio se haya podido incidir en los derechos al honor o a la dignidad, reputación y
prestigio de las instituciones y clases del Estado. Desde la primera de estas perspectivas, es
inevitable el enjuiciamiento del animus injuriandi cuya aplicación al caso concreto
corresponde a los Tribunales penales. Pero desde la segunda resulta indispensable
determinar asimismo si el ejercicio de las libertades del artículo 20 de la Constitución ha
actuado en cada caso como causa excluyente de ese animus y, por tanto, de la
antijuridicidad atribuida al hecho enjuiciado. En este sentido, el órgano judicial que, en
principio, aprecia la subsunción de los hechos en un determinado tipo delictivo está
obligado a realizar además un juicio ponderativo de las circunstancias concurrentes en el
caso concreto, con el fin de determinar si la conducta del agente está justificada por hallarse
dentro del ámbito de las libertades de expresión e información protegido por el artículo 20
de la Constitución y, por tanto, en posición preferente, de suerte que si tal ponderación falta
o resulta manifiestamente carente de fundamento se ha de entender vulnerado el citado
precepto constitucional. Ello no significa que el alcance justificativo de ambas libertades
sea el mismo, puesto que la libertad de informaciñ3n versa sobre hechos, que pueden y
deben someterse al contraste de su veracidad (STC 6/1988, de 21 de enero), en tanto que la
libertad de expresión tiene por objeto pensamientos, ideas, opiniones o juicios de valor
subjetivos, que no se prestan a una demostración de su exactitud, y que, por lo mismo,
dotan a aquélla de un contenido legitimador más amplio. No obstante, no se incluyen en el
ámbito de la libertad de expresión ni tienen valor de causa justificativa consideraciones
desprovistas de relación con la esencia del pensamiento que se formula y que, careciendo
de interés público, resulten formalmente injuriosas de las personas a las que se dirijan...
Partiendo de esta existencia de límites legales a la fuerza expansiva de estos derechos, que
tampoco resultan absolutos, y prescindiendo de una mayor extensión a este tema que
desviaría nuestro estudio, remite imprescindible acudir a la STC n.º 371/1993, de 13 de
diciembre, que examina precisamente un supuesto de limitaciones al ejercicio de la libertad
de expresión y opinión por parte de los miembros de las Fuerzas Armadas, que confirma los
criterios establecidos en la SSLM (CD) de 5 de noviembre de 1991 (Ponente, JIMENEZ
VILLAREJO, FD 2.º y 3.º), que había rechazado el ejercicio en los hechos, por el
sancionado, de un mero ius criticandi sin ningún mínimo de injuria o menosprecio, sin que
salga perjudicada la honorabilidad de persona o institución alguna.
Así, reconoce (FD 3.º) la existencia de límites constitucionalmente expresos, como a otros
que puedan fijarse para preservar bienes y derechos constitucionalmente protegidos; si bien,
y como precisión necesaria, tampoco podrá atribuirse carácter absoluto a los límites a que
ha de someterse el ejercicio de esas libertades: límites que se configuran como
excepcionales ante el reconocimiento constitucional del derecho a la libertad de expresión,
admitiendo que... hay sectores o grupos de ciudadanos sometidos a límites específicos, más
estrictos, en razón a la función que desempeñan... en razón de la naturaleza del servicio que
desempeñan, y que pueden imponerse ya sea en virtud del grado de jerarquización o
disciplina interna a que estén sometidos... con el fin de comprobar si la supuesta
transgresión de un límite en el ejercicio de un derecho fundamental pone o no públicamente
en entredicho la autoridad de sus superiores jerárquicos, y el de si tal actuación
compromete al buen funcionamiento del servicio (STC 69/1989, fundamento jurídico 2.º).
Límites específicos al ejercicio de aquel derecho fundamental, derivados de la condición de
funcionario público, que en cuanto restringen su ejercicio también han de ser interpretados
restrictivamente (STC 81/1983, fundamento jurídico 3.º).
Dentro de las limitaciones (FD 4.º) a los derechos del art. 20 CE, deben singularizarse
aquellas referentes a los miembros de las Fuerzas Armadas, en atención a las peculiaridades
de éstas y las misiones que se les atribuyen. Dadas las importantes tareas que a las Fuerzas
Armadas asigna el art. 8.1 CE, representa un interés de indudable relevancia en el orden
constitucional el que las mismas se hallen configuradas de modo que sean idóneas para el
cumplimiento de esos cometidos (ATC 375/1983). A tal fin, la atención de las misiones que
les encomienda el mencionado precepto constitucional requiere una adecuada y eficaz
configuración de las Fuerzas Armadas de la que, entre otras singularidades, deriva su
indispensable y específico carácter de organización profundamente jerarquizada,
disciplinada y unida (arts. 1 y 10 RR.OO.). Como consecuencia de ello, y de acuerdo con la
doctrina constitucional antes citada, no cabe duda de que el legislador puede introducir
determinadas peculiaridades o establecer límites específicos al ejercicio de las libertades
reconocidas en la Constitución por los miembros de las Fuerzas Armadas, límites que
supondrían una diferenciación respecto del régimen general y común de esas libertades...
Así, entre otras, la SSLM de 15 de abril de 1993 (Ponente, SANCHEZ DEL RIO Y
SIERRA, FD 1.º), 29 de marzo del mismo año (Ponente, GIMENO AMIGUET, FD 2.º), 16
de junio de 1993 (Ponente, BERMUDEZ DE LA FUENTE, FD 2.º), 11 de octubre de 1990
(Ponente, JIMENEZ VILLAREJO, FD 6.º), 11 de octubre de 1990 (Ponente, GIMENO
AMIGUET, FD 6.º), 24 de noviembre de 1992 (Ponente, BERMUDEZ DE LA FUENTE,
FD 5.º), 18 de mayo de 1991 (Ponente, BERMUDEZ DE LA FUENTE, FD 8.º), a cuyo
contenido nos remitimos.
Retomando el contexto del conflicto entre las libertades de expresión (art. 20.1 CE) y el
derecho al honor (art. 18.1 CE), una reciente sentencia de la Sala 2.ª del TS, de 21 de abril
de 1994 (Ponente, GRANADOS PEREZ, FD 2.º), recogiendo la doctrina del TC (SSTC
159/1986, 107/1988, 51/1989 y 15/1993) y del TS (2.ª) (29 noviembre 1989, 16 noviembre
1992 y 3 diciembre 1993), entiende que el problema de si se debe dar preferencia al
derecho al honor (art. 18.1 CE) o al derecho a la libertad de expresión (art. 20.1 CE), se
tiene que resolver en el ámbito de la justificación, o sea, de la antijuridicidad, y no en el de
un supuesto animus iniurandi. Este planteamiento de la cuestión requiere, por lo tanto, una
ponderación de los derechos en conflicto en la situación concreta de que se trate.
Conforme, pues, a la doctrina del TC y de esta Sala, se hace preciso evaluar si el Tribunal
de instancia ha llevado a cabo una correcta ponderación de los derechos en presencia, en
atención a las concretas circunstancias del caso. Esto es, si el ejercicio del derecho a
expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas, opiniones ha tenido lugar dentro del
ámbito constitucionalmente protegido o, por el contrario, se ha transgredido dicho ámbito
(Cfr. STC 15/1993)...
En efecto, puede afirmarse que el Tribunal de instancia ha llevado a cabo una correcta
ponderación de los derechos en conflicto, alcanzando la acertada convicción de que las
expresiones que se contienen en el artículo enjuiciado por despectivas, deshonrosas y
engendradoras de descrédito y por deducirse una clara intención de ofender, son integrantes
de injurias, que pueden calificarse de graves, pues indudablemente la expresión encubridor
de asesinos merece la consideración de afrentosa en el concepto público. Y es igualmente
cierto, como añade el Tribunal sentenciador, que el sujeto pasivo de tales injurias era un
miembro del Congreso de los Diputados, habiéndose proferido las expresiones injuriosas
por la opiniones emitidas por ... en el ejercicio de sus funciones parlamentarias. El Tribunal
de instancia rechaza, con acierto, que tales injurias pudieran estar justificadas por el
ejercicio del derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas u opiniones
mediante el escrito enjuiciado.
Así pues, las expresiones altamente injuriosas que se contienen en el artículo escrito por el
acusado, objeto de enjuiciamiento, en modo alguno pueden ampararse en el ejercicio de los
derechos a la libertad ideológica y libertad de expresión, apareciendo, como necesaria, en
ese caso, la injerencia en tales derechos fundamentales, al desbordar el ámbito
constitucionalmente protegido, al así exigirlo el prestigio, honor, libertad y seguridad de la
actividad parlamentaria de un miembro del Congreso de los Diputados.
E) La exceptio veritatis
Se plantea si la ofensa al superior en su modalidad de injuria del art. 101 del Código Penal
Militar admitiría la prueba del agente sobre la veracidad de sus imputaciones, con la
consiguiente exención de pena.
QUEROL Y DURAN (163) sólo admitía una excepción, es decir, cuando el agente tuviera
derecho a perseguir el delito que no dé lugar a procedimiento de oficio, es decir, en los
supuestos del artículo 458, 1.º, CP, de acción privada, admisible en delitos contra el honor o
determinados tipos contra la honestidad.
Sin embargo, para QUEROL, la exclusión de responsabilidad se basaría aquí más bien en
las causas de justificación de ejercicio de derecho o cumplimiento del deber (164),
descartando la aplicabilidad de esta figura en los demás casos, en base fundamentalmente a
criterios accidentales, como el de que al no haber previsto el legislador penal militar tal
excepción en el Código, huelga su consideración.
Sin embargo, es lo cierto que esta posición resulta ya insostenible habiéndose ensanchado
en forma progresiva el alcance de la exceptio veritatis, por la propia doctrina del Tribunal
Supremo (STS
Si ello es así, las mismas razones que fundamentan la admisión de la prueba de la verdad en
los delitos simples contra el honor concurren, reforzadas, en éstos (dado que el interés
público en la verdad es aún mayor). Y, también aquí, establecida la verdad de la imputación
(y asumida ésta, pues, por el propio Estado) el castigo a
quien la hizo deja de tener sentido.
C. CARMONA SALGADO (169) entiende que en nuestro sistema jurídico vigente existen
dos vías paralelas y alternativas de solución al mencionado conflicto: una, la de la exceptio
veritatis, mediante la prueba objetiva de la verdad de lo imputado, y otra, la del ejercicio
legítimo de un derecho (circunstancia 11.ª del art. 8 del Código) dentro del sistema de
ponderación de intereses. En este contexto debe advertirse que, pese a la constancia de
ciertas excepciones jurisprudenciales, el Tribunal Constitucional, a través de la exigencia y
del contenido atribuido al requisito de la veracidad subjetiva, ha fomentado claramente la
defensa de la libre información en un Estado democrático, en particular cuando la misma se
refiera a personajes o asuntos públicos. Ello en una buena medida ha sido probablemente
debido a la insuficiente regulación que el actual Código Penal ofrece de la figura de la
exceptio veritatis, no extensible de forma expresa, ni a los delitos de desacatos ni contra
altos organismos de la nación; deficiente regulación que ha venido propiciando en los
últimos tiempos la opinión de que la legislación vigente puede llegar a lesionar en exceso
aquel derecho fundamental.
En todo caso, será imprescindible efectuar en cada caso la necesaria ponderación de las
circunstancias concurrentes en relación con los bienes jurídicos puestos en conflicto,
atendiendo a los principios de disciplina y subordinación, sin cerrar el paso, en modo
alguno, a las causas de justificación de la conducta concreta que mantengan la debida
adecuación a estos principios esenciales de la institución militar.
... Considerando que, en el presente caso, la agresión ya había cesado y había transcurrido
un tiempo apreciable desde la misma hasta que las expresiones de injuria se profirieron, hay
que entender que más se trató de una reacción y tardía, si así puede decirse consecuencia
del estado de excitación del soldado, que en nada podía impedir o repeler una agresión que
ya había cesado y, por tanto, no existía en tal momento.
G) Concurso
Así lo ha entendido la Sentencia del Tribunal Militar Territorial Tercero (STMT 3.º) de 25
de enero de 1994 (Ponente, ORTEA SALAS, FD 1.º): La acción antijurídica, manifestada,
tanto en el insulto como en la toma de armas ofensivas ejecutando actos o demostraciones
que ponen de manifiesto una clara tendencia a maltratar de obra a un superior, ofenden el
deber de la disciplina en la forma concreta de la debida subordinación, sin perjuicio de que,
añadidamente, puedan afectar o vulnerar bienes o derechos personales e individuales
merecedores también de protección....
Es pues materialmente apreciable la estimación ... de dos delitos, pero en el contexto en que
se producen y por razón de lo expuesto, es jurídicamente correcto tratarlos como un único
delito continuado, siendo de observar que el propio legislador, al redactar el texto del
artículo 101 del Código Penal Militar... parece establecer una subsidiariedad con aquellos
tipos penales, entre los que se encuentra el previsto en el artículo 100, de poner mano a un
arma ofensiva, acción que desde luego también perpetra el procesado y que por su mayor
gravedad atrae la antijuridicidad del otro tipo aplicable.
3. Mediante las técnicas del concurso de leyes se establecerá la delimitación con figuras
aparentemente afines.
c) No se prevé en el Código Penal Militar la figura de la detención ilegal del superior, por
lo que, al amparo del art. 12.1 LOJM, procederá la aplicación del art. 480 CP.