Jess Alfaro guila-Real Catedrtico de Derecho Mercantil
"Para que existan mercados eficientes no basta con que el Estado especifique y proteja los derechos subjetivos. Es necesario que, al mismo tiempo, reduzca los costes de los intercambios... Que un mercado sea libre no significa que sea eficiente. Mercados eficientes presuponen un sistema jurdico bien definido, la existencia de un tercero independiente del Ejecutivo que garantice su vigencia y un conjunto de actitudes hacia la contratacin y el comercio que incentive a la gente a practicarlos a bajo coste" 2
. A society is essentially a means of facilitating exchange of specialised services A. Alchian
I. INTRODUCCION: LOS INTERCAMBIOS EN EL MODELO DE COMPETENCIA PERFECTA.
1. No es dudoso que la funcin del Derecho contractual en una economa de mercado sea servir a la realizacin de los intercambios entre los miembros de una sociedad o, en trminos econmicos, reducir los costes de planear y ejecutar
1 El presente trabajo constituye la Introduccin a un trabajo ms amplio cuyo ttulo general pretendemos sea el de "Mercado y Derecho en la realizacin de los intercambios". Ha sido posible parcialmente gracias a una ayuda de la Direccin General para la Investigacin Cientfica y Tcnica del Ministerio de Educacin y Ciencia que permiti una estancia del autor en la Universidad de Chicago y forma parte del proyecto de investigacin sobre Anlisis econmico del Derecho Mercantil dirigido por el prof. C. Paz-Ares y financiado por la DGICyT. El agradecimiento a estas instituciones se extiende tambin a los profesores Fernando Pantalen, Jess Mercader y Cndido Paz-Ares por sus tiles comentarios a diversos borradores del texto y a los participantes en los cursos de doctorado de la UAM, Universidad de la Rioja, Universidad Carlos III de Madrid e ICADE donde se han expuesto partes del mismo. Por ltimo, agradecimiento sobre todo al destinatario de este libro-homenaje que ha animado y hecho posible la labor de todos los que nos hemos formado en el Derecho Mercantil bajo su magisterio en la Universidad Autnoma de Madrid.
2 D C. NORTH, Premio Nobel de Economa 1993 en "The New Institutional Economics", JITE, 142(1986) pp 230 ss, p 236.
2 transacciones. Es probable, sin embargo, que la trascendencia econmica de esta funcin no haya sido apreciada en sus justos trminos ni por los juristas -a quienes les ha preocupado tradicionalmente ms la justicia del Derecho Privado que su utilidad econmica 3 - ni por los economistas para quienes, tradicionalmente, el Derecho no era sino una rmora aadida por el Estado al funcionamiento de la Economa. Estas valoraciones han cambiado notablemente en las ltimas dcadas. A partir de los trabajos de Coase, el Derecho ha pasado a ser un objeto principal del anlisis econmico y, a su vez, los juristas han comenzado a preocuparse explcitamente por los efectos que las normas jurdicas producen sobre el comportamiento de los individuos, en particular, sobre los incentivos acertados o perversos que generan y por la bondad o maldad de la asignacin de riesgos que establecen. Estas pginas se enmarcan en este tipo de anlisis. Su pretensin es contribuir modestamente a una mejor comprensin del sentido del Derecho contractual desarrollando una labor previa. Si la funcin del Derecho de los contratos es reducir los costes de las transacciones, nos parece de suma importancia tratar de comprender correctamente cules son tales costes (infra II y III); cules son los mecanismos que junto al Derecho contractual han diseado los individuos para tratar de reducirlos y aumentar as el nmero de transacciones beneficiosas (infra IV) y de qu modo se relacionan entre s todos estos mecanismos (infra V). El anlisis nos permitir esbozar algunas conclusiones que, adelantamos ya, resultan aparentemente contradictorias. La economa de los costes de transaccin confirma, por un lado, la extraordinaria importancia que para el desarrollo econmico de un pas tiene el funcionamiento eficiente del sistema jurdico-privado y, por otro, aconseja una actitud realista y humilde respecto a las posibilidades del Derecho Privado para articular la redistribucin de la renta en el seno de una sociedad o, en general, para servir de vehculo a transformaciones sociales profundas.
2. Los intercambios entre los miembros de una sociedad se producen voluntariamente cuando los individuos creen que lo que obtienen vale ms que lo que
3 La atribucin de esta funcin al Derecho privado con funcin legitimadora del trabajo de los juristas ha constituido, sin duda, una rmora importante para el descubrimiento y el desarrollo de la verdadera
3 dan a cambio. Es esencial, pues, para que existan intercambios que distintas personas valoren una misma mercanca (derecho, bien o servicio) de forma diferente. Explicar el por qu de esta diferente valoracin no es difcil. Se debe, normalmente, a que una de las partes del intercambio se ha especializado en producir un producto o servicio y, por lo tanto, puede producirlo a menor coste que la parte que lo adquiere 4 . Puede recogerse ya una importante conclusin: la especializacin permite reducir los costes de produccin y constituye, con seguridad, la principal fuente de desarrollo econmico de una sociedad 5 . Pero no lo hace gratuitamente. Si la especializacin genera enormes beneficios para la sociedad, provoca igualmente el nacimiento de un nuevo tipo de costes: los que se originan como consecuencia de la necesidad de llevar a cabo los
funcin social del Derecho privado v., P. TRIMARCHI, "Il giurista nella societ industriale", Riv. Dir. Civ., 1980, p 45. 4 La especializacin se advierte tambin en la posesin de cosas. La paradoja que consiste en que la gente tienda a valorar ms lo que tiene ya que lo que desea adquirir puede explicarse, probablemente, por el hecho de que se ha especializado en extraer la utilidad mxima de esa cosa que posee 5 "El considerable adelanto en la capacidad productiva del trabajo, y la mayor pericia, destreza y maestra con que se emplea o aplica a cualquier tarea, parece tener su origen en la divisin del trabajo". A. SMITH, La riqueza de las naciones, cap I, libro 1, tomado de L. PUTTERMAN (Ed.) La naturaleza econmica de la empresa, trad. esp. B. Pascual y J. Velasco, Madrid 1994, p 47. Debe aclararse que, an cuando una persona A pueda producir a menor coste que otra B un producto X, no lo har si est mejor dotado para la produccin de otro producto diferente Y, puesto que dedicarse a producir el primero X es, para l, irracional ya que pierde (coste de oportunidad) la diferencia entre el mayor valor de su actividad produciendo el segundo que el primero. Un prerrequisito de la especializacin es que el conocimiento sea divisible y transmisible. Como ha explicado Rosen: There are sound economic reasons for the compartmentalization and specialization of knowledge in society and for the incomplete dispersion of information. Economies of scale in learning and acquiring information make it socially advantageous for people to specialize in their skills and information adn trade with each other We do much better by learning a narrow range of specific skills very well, using them as intensively as possible, and trading with others to whare the fruits of their specialized skills. Scale economies themselves create gains from trade and provide the social basis for extensive economic interactions among people. They give rise to the propensity to truck, barter and trade that is unique among the human species. What must make it all possible is that knowledge itself is somehow divisible among people. For example, a person doesnt need to know much about science to construct a chair. An elementary and rather superficial knowledge of the rigidity of materials is sufficient. The rest can be bought or transmitted by materials manufacturers. The output of specific knowledge -the chair itself- is what has economic value, not the details of its construction. Buyers need know nothing of atoms, glue, nails and upholstery, nor the accountancy, securities laws and other manufacturing regulations to sit on a chair and decide whether to purchase it. Someone has to know those things, of course. But that knowledge largely is transmitted instrumentally, in the intermediate products that combine to produce de object itself Scale economies are also present in acquiring economic information. It is not worthwhile to collect expensive information that will be seldom used. Why should a consumer be well-informed about prices and availabilities of goods that probably will not be chosen? Why should producers learn about opportunities they probably will not take? Certain kinds of ignorance are rational. The costs of knowing often exceed the benefits, S. ROSEN, Austrian and Neoclassical Economics: Any Gains From Trade?, J. Econ. Perspect., 11(1997) pp 139 ss., p 142
4 intercambios. Intercambio y especializacin estn, as, recprocamente determinados: la especializacin slo tiene sentido si el que se especializa puede intercambiar aquello que produce como especialista con los otros bienes que necesita y que otros se han especializado en producir y, viceversa, la necesidad de intercambiar no existira si los individuos no se hubieran especializado en producir determinados bienes. Una sociedad en la que no exista especializacin sera una sociedad en la que cada individuo (o cada familia) sera autosuficiente. En definitiva, la especializacin promueve el desarrollo econmico de una sociedad asignando los recursos productivos donde tienen ms valor pero slo el intercambio permite realizar las ganancias derivadas de la especializacin y la divisin del trabajo 6 .
3. El anlisis y el estudio de los costes que la realizacin de los intercambios provoca - y, consiguientemente, de las instituciones que, como el Derecho contractual se ocupan de reducirlos - no ha preocupado sino muy recientemente a los economistas. La explicacin de tal falta de atencin deriva de que en los modelos tericos neoclsicos, tales costes no existen. En efecto, en el modelo de mercado completo o perfectamente competitivo 7 , el intercambio no conlleva costes: es un proceso absolutamente automtico. Por qu el intercambio es un proceso gratuito se comprende fcilmente si nos damos cuenta de que en los modelos de competencia perfecta, la informacin acerca del valor de cada recurso necesaria para tomar las decisiones de intercambio la proporciona a cada individuo el sistema de precios. El precio de mercado, incorpora toda la informacin que los que actan en el mercado tienen sobre las cualidades y atributos del bien "preciado". Proporciona un patrn comn para comparar todos los bienes existentes en el mercado y, con ello, permite a los participantes tomar
6 En ltimo extremo, la necesidad de intercambiar no deriva slo de la especializacin, sino, como cualquier otra decisin econmica, de la escasez: "Si todo el mundo poseyera todos los bienes que necesita para perseguir el plan de vida que deseara, no sera necesario contratar", MacPherson citado por M.J. TREBILCOCK, The Limits of Freedom of Contract, Cambridge, Mass. 1993, p 79.
7 Debemos aclarar que al referirnos al "modelo de competencia perfecta" nos referimos a un modelo ideal o terico. Nadie ha mantenido nunca que tal modelo haya existido o sea realizable en la realidad, como se acusa frecuentemente a los economistas por parte de los juristas v., al respecto, J. ALFARO, "Proteccin de los consumidores y Derecho de los contratos", ADC 1994-II, pp 305-323, p 308.
5 decisiones racionales, es decir, que maximicen la utilidad del que las toma 8 . Ahora bien, el sistema de precios desempea perfectamente esta funcin informativa en un modelo de mercado perfectamente competitivo. Tal modelo suele describirse como aqul mercado en el que ningn participante puede influir en el precio, las mercancas son homogneas, los compradores y vendedores estn concentrados en un lugar fsico, los consumidores estn perfectamente informados, los derechos sobre los bienes estn perfectamente definidos y los intercambios se celebran y ejecutan simultneamente. En este ambiente carece de sentido preocuparse por los costes de intercambiar, simplemente porque no existen. La situacin descrita permite a cada particular tomar sus decisiones de intercambio sin coste alguno: a) Los intercambios lo son de derechos subjetivos entendidos como la facultad exclusiva de decidir sobre el uso de un recurso 9 (vgr. en la compraventa, se intercambia el derecho de uso y enajenacin sobre un bien por el derecho sobre una cantidad de dinero). En el modelo de competencia perfecta los intercambios pueden realizarse "gratuitamente" porque los derechos estn perfectamente definidos, asignados y protegidos. Un derecho est perfectamente delimitado cuando la conducta de los dems individuos no puede afectar al valor de mi derecho, es decir, el valor de
8 Como es sabido, el anlisis de la funcin "informativa" de los precios constituye una de las aportaciones fundamentales de Hayek, v., F.A. HAYEK, "The Use of Knowledge in Society", Am. Econ. Rev., 35 (1945), pp 519-530 citamos por la traduccin recogida en L. PUTTERMAN, (ed), Naturaleza econmica, pp 85 ss: "en un sistema en el que toda la informacin sobre los hechos relevantes se encuentra dispersa entre muchas personas, los precios pueden actuar coordinando los actos independientes de muchos sujetos". Sobre el sistema de precios como transmisor "austero" de informacin, v., entre nosotros, en general, B. ARRUADA, Economa de la empresa: un enfoque contractual, Barcelona, 1990, pp 20-21. Una clara explicacin de esta funcin del sistema de precios y del teorema fundamental de la economa del bienestar, en P. MILGROM/J. ROBERTS, Economa, organizacin y gestin de empresas, Barcelona 1993, trad. E. Jimeno, pp 68 ss. recogiendo todas las funciones de los precios en la coordinacin de la actividad de los operadores: proporcionndoles la informacin precisa para tomar decisiones (de la forma ms austera posible) y los incentivos adecuados para lograr la eficiencia asignativa en un marco de propiedad privada (es decir, un marco en el que se autoriza a los individuos a apropiarse de los beneficios obtenidos de actuar de acuerdo con la informacin que les proporcionan los precios).
9 Rectius, facultad exclusiva de decidir sobre el uso de un atributo o cualidad de un recurso, porque si el intercambio provoca el "traslado" de los recursos all donde tienen mayor valor, individuos racionales preferirn en muchas ocasiones dividir la titularidad sobre un recurso (constituir lo que llamaramos derechos limitados aunque incluyendo no slo los reales sino tambin los de carcter obligatorio) "porque el titular ms eficiente de un atributo o cualidad no es necesariamente el titular ms eficiente de los dems atributos o cualidades de un mismo recurso", Y. BARZEL, Economic Analysis of Property Rights, Cambridge Mass. 1989 p 86
6 mi derecho (de propiedad sobre una casa p. ej.) 10 . Para cada eventual derecho existe un slo titular y los lmites de sus derechos en relacin con los derechos de otros estn perfectamente definidos. Esta situacin es un presupuesto de la realizacin de intercambios sin coste. Si los derechos estn perfectamente definidos y asignados, nadie invierte recursos en definir sus derechos - estn ya definidos - ni en protegerlos frente a terceros - estn protegidos - ni en tratar de apropiarse de los recursos de otros - es una tarea intil. En tal estado de cosas, nadie est incentivado para invertir recursos en apoderarse del derecho ni su titular est incentivado para invertir recursos en proteger el valor de su derecho frente a su posible apropiacin por terceros. No se despilfarran, pues, recursos en actividades no productivas. Adems, todos los rendimientos que el activo produzca (positivos o negativos, beneficios o perjuicios derivados de su explotacin) recaen sobre su titular, lo que le llevar a utilizar el recurso en forma ptima 11 .
10 Porque les resulte fsicamente imposible afectar al valor de mi derecho con su comportamiento o porque una "nica norma" me atribuya el activo y dicha norma sea "reconocida por todos", Y. BARZEL, "The Capture of the Wealth by Monopolists and the Protection of Property Rights", Int. Rev. L. & Econ., 14 (1994) pp 393 ss. p 397. 11 Para entender por qu un sistema de perfecta propiedad individual es eficiente puede verse, ELLICKSON, Yale L. J. 102(1993) p 1327: Existen estudios empricos que demuestran que el nivel de inversin en un pas depende crticamente del nivel de proteccin de los property rights en dicho pas. As, en S. JOHNSON/J. McMILLAN & C. WOODRUFF Property Rights, Finance and Entrepreneurship, manuscrito 1999, disponible en www.ssrn.com, puede leerse que en un examen comparativo de empresas manufactureras en cinco antiguos pases del este, those firms in our sample with the least secure property rights invest nearly 40 % less than those with the most secure property rights y que, por el contrario, dado que son mercados que funcionan poco competitivamente, las empresas instaladas obtienen grandes beneficios (las empresas pueden obtener beneficios inusualmente altos en el estadio primitivo de reforma de una economa distorsionada porque hay demandas insatisfechas y nichos rentables por todos lados a causa de que permanecen las barreras de entrada que constituan la base del antiguo sistema. Las empresas pueden preferir reinvertir sus beneficios antes que acudir al crdito) por lo que no necesitan recurrir al crdito de forma que es mucho ms importante para una economa que pretenda desarrollarse, establecer y asegurar la proteccin de los derechos subjetivos de los que participan en el mercado (que no haya chantajes o extorsiones, que los polticos o los mafiosos no puedan apoderarse de los bienes de las empresas, que las mercancas lleguen a su destino) que el desarrollo, por ejemplo, de un sistema bancario mnimamente eficiente. Como afirman estos autores, en un pas con derechos subjetivos inseguros, el crdito puede no ser esencial porque los administradores de las empresas invertirn poco incluso si estn en condiciones de obtener prstamos para hacerlo. Las reformas destinadas a asegurar los derechos subjetivos son ms urgentes que la reforma del sistema bancario. As, las empresas que perciben que sus derechos subjetivos estn menos protegidos reinvierten el 32 % de sus beneficios, mientras que los que perciben que estn ms protegidos -de entre estos cinco paises del Este- reinvierten el 56 % de sus beneficios. Ver. P. MAURO, Corruption and Growth, Quarterly J. Economics 110 (3) Agosto 1995 pp 681-712 non vidi.
7 No entramos ahora a analizar de qu modo se originan los property rights y cmo se distribuye pues la disponibilidad sobre los recursos entre los sujetos. Se ha dicho que es la violencia la que determina la distribucin inicial de la propiedad en cuanto que cualquier propiedad privada inicial se basa, en ltimo extremo en la capacidad para excluir por la fuerza a potenciales competidores del uso de mi recurso. Por tanto, si los individuos no se ponen de acuerdo, no les queda otra alternativa que el uso de la fuerza y, consecuentemente, cualquier acuerdo contractual al que lleguen sujetos maximizadores de la riqueza debe atribuir a cada sujeto derechos de propiedad en cantidad al menos igual a la que podra obtener usando su fuerza por lo que si la fuerza de los individuos es, en principio, semejante, el reparto sera igualitario 12 . El contrato, a partir de esta situacin, consiste en que un sujeto renuncia a reclamar lo que podra haber obtenido sobre otros trozos de tierra por la fuerza a cambio de que los dems renuncien a usar la fuerza para lograr cualquier reclamacin sobre la tierra que a l le han asignado. Si asumimos que todos los individuos tienen la misma capacidad para extraer utilidad del terreno y que tienen una fuerza semejante, el resultado del reparto habra de ser necesariamente que todos reciben una parcela de terreno semejante. Las parcelas ms ricas, se dividirn en trozos ms pequeos.
b) En el modelo de competencia perfecta, los individuos no han de invertir tiempo y esfuerzo en buscar a la contraparte del intercambio, porque se intercambia "con el mercado" ("lugar" donde estn todos los oferentes y demandantes), no con otro individuo 13 . c) Tampoco han de preocuparse de medir las cualidades del producto que desean adquirir. Dichas cualidades estn perfectamente incorporadas al precio y, por tanto, no necesitan ser determinadas o negociadas individualmente 14 . En trminos de
12 J. UMBECK, Might Makes Rights: A Theory of the Formation and Initial Distribution of Property Rights Economic Inquiry, XIX (1981) pp 38-59
13 Es ms, en el modelo de competencia perfecta de Walras no slo estan reunidos todos los compradores y vendedores en el mismo lugar fsico sino que hay un "subastador" que coordina gratuitamente la actuacin de todos los que quieren participar en un intercambio de manera que no tengan que comunicarse entre ellos: "el subastador hace irrelevante el problema de encajar las ofertas de vendedores y compradores. Ms an, al coordinar todos los intercambios simultaneamente, el subastador da a cada participante el presupuesto que pueden emplear", Peter DIAMOND, "Equilibrium without an Auctiooner", en Truman F. BEWLEY (ed), Advances in Economic Theory. Fifth World Congress, Cambridge, 1987, pp 363, 366; Arthur M. OKUN, Prices and Quantities: A Macroeconomic Analysis, Washington DC 1981, p 27.
14 En este sentido, los precios (y las cantidades) son buenos ejemplos de lo que se denomina "informacin general" por oposicin a "informacin especfica". Con esta terminologa se seala el hecho de que los precios transmiten gran cantidad de informacin a bajo coste. En efecto, cuando el precio de una mercanca sube, la gente sabe que es sensato conservar dicha mercanca y no necesitan saber por qu ha disminuido la oferta de dicho bien, disminucin que ha provocado dicho aumento del precio y, viceversa, cuando el precio de una mercanca baja, se informa simultneamente a los participantes en el mercado que ha aumentado la oferta de dicho bien. Sobre la transmisin de informacin y los conceptos de conocimiento especfico y conocimiento general, v., recientemente, Michael C. JENSEN/William H. MECKLING, "Specific and General Knowledge, and Organizational
8 derechos, si el derecho que se desea intercambiar est perfectamente delimitado basta con que ambas partes dispongan de perfecta informacin respecto del valor del derecho intercambiado (es decir, conozcan el precio competitivo) para que el intercambio se realice sin costes. Como el derecho est perfectamente delimitado y ambas partes conocen el valor del derecho y dado que ninguno puede influir sobre el precio (son precioaceptantes), no necesitan incurrir en gasto alguno para intercambiar. d) Tampoco han de preocuparse los participantes en asegurarse la ejecucin del contrato en la forma pactada porque, como hemos sealado, en el modelo de competencia perfecta, la ejecucin de los intercambios no se diferencia de su celebracin o, en trminos de derechos, y como veremos ms adelante, porque la eliminacin de los costes de informacin que viene asegurada por la existencia de un precio de mercado, supone la inexistencia de costes de ejecucin. En definitiva, en el modelo de competencia perfecta, el mecanismo de los precios ha hecho que todas las actividades costosas que lleva consigo el intercambio hayan sido eliminadas 15 .
3. Corolario lgico del modelo es, por ltimo, la realizacin de un volumen ptimo de intercambios: en el modelo de competencia perfecta que acabamos de describir, todos los intercambios voluntarios son beneficiosos y todos los intercambios beneficiosos se llevan a efecto. Consecuentemente, la situacin es ptima en el sentido paretiano de imposibilidad de mejorar la situacin de alguien sin empeorar la de otro ya que en la medida en que fuera mejorable,-porque alguien valorase ms el
Structure", en L. WERIN/ H. WIJKANDER (eds), Contract Economics, Oxford/Cambridge 1992, pp 251, 255. Puede afirmarse, pues, que lo "maravilloso" del mecanismos de precios consiste en que transforma informacin especfica en informacin general, es decir, informacin costosa de trasladar en informacin trasladable casi gratuitamente.
15 En trminos ms tcnicos, lo afirmado en el texto se corresponde con la premisa bsica de la que parte la teora econmica que est detrs del modelo de competencia perfecta, esto es, la existencia de plena informacin (cada uno elige como si conociese el resultado de todas sus posibles acciones) y de racionalidad paramtrica (cada uno elige como si sus acciones fueran el nico factor variable, tomando las acciones de los dems como circunstancias fijas). El nucleo de la teora econmica tradicional se localiza, as pues, en la idea de decisin racional en un entorno cierto y seguro. Este es el modelo de total descentralizacin de la actividad, pero donde los individuos no son sujetos activos que compiten entre s, sino meros destinatarios pasivos que se adaptan de modo automtico a los condicionamientos impuestos por el entorno .v., H. DEMSETZ, La competencia. Aspectos econmicos, jurdicos y polticos, trad. esp. F. Caballero y F. Sanz, Madrid 1986, cap I. passim..
9 recurso que est en poder de un tercero que un recurso en su poder-, tendra los incentivos para intercambiar ambos recursos y alcanzar la situacin ptima. Los intercambios se seguiran produciendo hasta que todos los recursos estuvieran en manos de aquellos que los valoran ms y, en la medida en que el mercado vaya hacindose ms completo, la velocidad y la frecuencia de tales intercambios se har ms intensa 16 .
4. A los efectos que aqu interesan, se comprender fcilmente que en el modelo de mercado perfectamente competitivo no sea necesario introducir cualquier sistema de Derecho contractual. Si los intercambios no se realizan a travs de decisiones bilaterales -contractuales- sino unilaterales e impersonales; si "(los) aspectos de negociacin bilateral ex ante y de acuerdos negociales inherentes a un sistema de contratos (explcitos) no encuentran correspondencia en un mercado ideal descentralizado y competitivo en el cual todas las decisiones son impersonales y unilaterales"; si el <<contrato de mercado>> es un <<apretn de manos invisible>> 17 , en tal caso, no hay lugar alguno para la mano visible del Derecho 18 . Un Derecho contractual que implica intercambios bilaterales y tiene como funcin facilitar su realizacin y garantizar la justicia de los resultados, constituye una institucin redundante en una economa donde la realizacin de los intercambios se gua por un
16 El mundo perfecto llega cuando tales intercambios se producen a la velocidad de la luz, de forma que todas las oportunidades de ganancia (intercambiando un activo por otro) son realizadas instantneamente. Los mercados son ms o menos perfectos en funcin de la velocidad con la que los precios incorporan la informacin sobre el valor atribuido por los participantes a un determinado activo (v., infra en relacin con los precios burstiles). Esta idea es la que late tras la famosa ancdota de economistas en la que un alumno seala al profesor que hay un billete de 10.000 pts en el suelo y el profesor le contesta, No sea Vd. imbcil! Si hubiera un billete, alguien lo habra recogido. La moraleja no es, naturalmente, que los profesores de Economa sean unos arrogantes, sino que big bills arent often dropped on the sidewalk, and if they are, they are picked up very quickly y ejemplifica un presupuesto metodolgico fundamental de la economa segn el cual, los individuos buscan maximizar racionalmente su bienestar. En ese mundo donde todas las oportunidades de ganancia son explotadas, los billetes de diez mil jams seran arrojados al suelo y, si se caen por descuido de su poseedor, no llegaran a tocar el suelo sin que alguien se hubiera percatado de ello y hubiera interpuesto su mano para evitarlo. Una amena exposicin de estos problemas est recogida en M. OLSON, Big Bills Left on the Sidewalk: Why Some Nations are Rich, and Others Poor, J. Economic Perspectives, 10(1996) p 3 ss.
17 S. ROSEN, "Implicit Contracts", J. Econ. Lit. 1985, pp 1144, 1149. La expresin "invisible handshake se encuentra en OKUN, Prices, p 89.
18 V., DEMSETZ, Competencia, p 16-22.
10 sistema de precios eficiente que permite realizar intercambios justos sin cooperacin bilateral. La justicia de los intercambios no la garantiza el Derecho sino el precio 19 .
II. LOS MERCADOS REALES Y LOS COSTES DE TRANSACCION
1. Este modelo, tan til en muchos sentidos, no da razn del comportamiento de los individuos que recurren a la celebracin de contratos jurdicamente vinculantes para instrumentar los intercambios y desarrollan voluntariamente complejsimas -y costossimas- instituciones y organizaciones para facilitar su celebracin y garantizar su ejecucin. Si no alteramos el presupuesto metodolgico de considerar a los individuos como sujetos que tratan de hacer mxima su utilidad actuando racionalmente, todas estas instituciones tienen que poder explicarse sobre la base del defectuoso funcionamiento del sistema de precios de mercado realmente existente como "organizador" de los intercambios. Hemos de pensar, por fuerza, que el sistema de
19 En el modelo walrasiano de mercado competitivo cualquier institucin (contratos y organizaciones) es superflua, BARZEL Property Rights, p 9 y pp 85 ss. v., tambin una aplicacin a los mercados de valores de estas ideas en D. R. FISCHEL, "Efficient Capital Markets, the Crash, and the Fraud on the Market Theory", Cornell L. Rev. 74 (1989) pp 907 ss, p 912. ). v., tambin, J. T. LANDA, "A Theory of the Ethnically Homogeneus Middleman Group. An Institutional Alternative to Contract Law", J. Legal Stud, 10 (1981) p 349 ss, p 351; Incluso la moral, como conjunto de limitaciones a la conducta individual, sera innecesaria, v., D. GAUTHIER, Morals by Agreements, Oxford 1986 p 84 ss. Del mismo modo, en tal mercado en equilibrio, ni habra competencia ni existiran empresarios, esto es, los sujetos del mercado se limitaran a reaccionar pasivamente a las seales del mercado pero no tendran incentivos para tratar de descubrir oportunidades de beneficio, puesto que, por definicin, en un mercado perfecto, tales oportunidades no existen (rectius, los beneficios realizables seran cero en sentido econmico y los normales en sentido contable). Si existieran, no podra afirmarse que nos hallamos en una situacin de equilibrio, v., al respecto, I. KIRZNER, Competencia y funcin empresarial, trad. esp. Madrid, 1975 p 9 ss; p 249. quien, sin embargo, afirma que an en un mundo sin costes de transaccin, existira un hueco para la funcin empresarial (pp 261 ss) porque no basta con tener la informacin, es necesario que se capte la oportunidad de ganancia, es decir, entender la informacin disponible como reveladora de la existencia de una oportunidad de ganancia. Este papel de los entrepreneurs no les aparece reservado en la economa neoclsica, sino que es un producto austraco: the fact is that there is no role for entrepreneurs when economic conditions are <<given>> (punto de partida del anlisis neoclsico del equilibrio econmico), when the list of goods to be traded is cut and dried, when consumers and producers are clearly identified, and when resource availabilities are known. Entrepreneurial activities are only possible when the nature of the world is not fully known, when knowledge and information are incomplete and dispersed, precisely the conditions postulated by the Austrian approach. Entrepreneurship is a disequilibrium phenomenon ROSEN, J. Econ. Perspect, 11(1997), p 149. El problema, segn este autor, es que la funcin empresarial no se deja cuantificar. there is no quantitative measures of the scale or scope of entrepreneurial activities in the economy.
11 precios organiza los intercambios de forma muy imperfecta o costosa hasta el punto de resultar a los particulares "ms barato" el recurso a complejsimos contratos e instituciones. En los trminos ms extendidos, la presencia de tales mecanismos en los mercados reales debe indicarnos la existencia de amplios costes de transaccin. Este no es un reproche al pensamiento neoclsico. Dados los temas que eran objeto de su estudio, la teora econmica tradicional no tena por qu tener en cuenta que intercambiar poda ser muy costoso y que con el aumento del tamao de los mercados y de la divisin del trabajo, el nmero de intercambios costosos igualmente haba de aumentar 20 .
2. Como es sabido, este planteamiento se remite a Coase y a sus dos trabajos fundamentales: "La naturaleza de la empresa" 21 y "El problema del coste social" 22 . La cuestin que Coase se plante en el primero de los artculos citados era por qu existen empresas, es decir, por qu no se realizan todas las transacciones entre sujetos individuales a travs del mecanismo de coordinacin de los precios en que consiste el mercado; por qu una empresa periodstica tiene una prensa en lugar de
Pero, si se ignora la presencia de los emprendedores en la economa, la visin del proceso competitivo queda muy reducida v., nota siguiente
20 D. C. NORTH, Instituciones, cambio institucional y desempeo econmico, trad. esp. Mxico 1993, pp 43-44 quien refirindose a trabajos anteriores suyos seala que los costes de transaccin en la economa americana suponan ms del 45 % del producto interior bruto y que haban aumentado desde el 25 % que suponan un siglo antes; eleva dicho porcentaje, R. RICHTER, Institutionen konomisch analysiert, Tubinga 1994, p 5 (70-80 % PIB); sobre la diferencia entre el modelo tradicional y el modelo que incluye costes de transaccin, v., una exposicin clara en BARZEL Property Rights, p 8 ss; DEMSETZ, Competencia, cap I. y, entre nosotros, E. HUERTA, La empresa: conflicto y cooperacin, Madrid 1993, pp 13 ss. Como ha sealado recientemente North, la teora neoclsica se preocup y consigui explicar elegantemente cmo funcionan los mercados, pero es una herramienta inapropiada para analizar cmo se consigue crear un mercado ("how market develop"), o, en otros trminos, prescindi de las estructuras (instituciones y organizaciones) que son determinantes para que una sociedad invierta en desarrollar mercados. D. C. NORTH, "Economic Performance Through Time", (Discurso de recepcin del Premio Nobel de Economa 1993), Am. Econ. Rev., 84(1994), p 359. V., tambin, ROSEN, J. Econ. Perspect, 11(1997), p 149: It is precisely here where potential gains from intellectual trade (entre el pensamiento neoclsico y la escuela austraca) are largest in my judgement. The Austrian view of competition as evolutionary struggle is a very compelling idea that plays no role in neoclassical economics, which is constrained to look at the final outcomes of the competitive process after all competitive opportunities in the Austrian sense have been exploited. Este autor limita, en todo caso, la afirmacin de North en el sentido de que tambin los economistas neoclsicos se ocupan del cambio: neoclassical dynamics is basically represented as a moving equilibrium process rather than as an Austrian style perpetually disturbed disequilibrium, p 150.
21 R.COASE, "La naturaleza de la empresa", trad. esp. en R. H. COASE, La empresa, el mercado y la ley, Madrid, 1994, p 33 ss de la recopilacin en lengua inglesa, R. H. COASE, The Firm, the Market and the Law Chicago-London, 1988.
22 R. COASE, "The Problem of Social Cost", J. L. & Econ. 3(1960) pp 1-44 recogido en COASE, Empresa, pp 121 ss.
12 encargar a otro empresario la impresin; por qu una empresa tiene empleados de limpieza o de contabilidad en lugar de comprar los servicios correspondientes a otro individuo. La contestacin de Coase (y de sus sucesores) era que realizar operaciones de mercado tambin deba de ser costoso y eso llevaba a las partes a utilizar contratos ms o menos complejos incluyendo las empresas como conjuntos de contratos. Si no existieran costes de transaccin, todos los intercambios se realizaran a travs de intercambios en el mercado, esto es, recurriendo al sistema de precios. Dado que los particulares pueden obtener el bien o servicio que desean eligiendo entre recurrir al mercado (comprar, por ejemplo, el papel para imprimir el peridico) o realizando las operaciones en el seno de la empresa convirtiendo al productor en un factor de la produccin (fabricando la pasta de papel en la propia empresa a travs de contratos de trabajo, suministro etc.), en el margen, ambos mecanismos han de ser igualmente eficientes: los que controlan la produccin -administradores- realizarn transacciones de mercado hasta el punto en que el coste de hacerlo sea igual al coste de hacerlo internamente en la empresa. Viceversa, los administradores de una empresa realizarn la produccin en el seno de la empresa hasta el punto en el que seguir hacindolo as sea ms costoso que conseguir dicho objetivo recurriendo al mercado 23 . En el segundo de los trabajos Coase aclara las diferentes consecuencias de intercambios en un mundo sin costes de transaccin y en un mundo donde intercambiar es costoso. Examina el problema de las externalidades y critica la solucin de Pigou. Parte de un razonamiento hoy bien conocido para los estudiosos de la responsabilidad extracontractual: el hecho de que A haya causado un dao a B no es per se razn suficiente para que A tenga que indemnizar. Es necesario que est presente un criterio de imputacin (culpa, dolo, riesgo...) para que traslademos las consecuencias del dao del patrimonio de B, donde estn, al patrimonio de A 24 . Si los humos emitidos por la fbrica de A manchan la ropa tendida por B, bien puede afirmarse que tanto A como B son la causa del problema, porque si B no tendiera cerca de la fbrica, el dao no se habra producido. La intuicin de Coase fue afirmar que si las partes pueden negociar sin coste alguno, las partes alcanzarn la solucin socialmente eficiente sin necesidad -como afirmaba Pigou- de un impuesto estatal para corregir la externalidad y tal resultado eficiente se producir con independencia de a quin atribuya el sistema jurdico el derecho subjetivo 25 . En el ejemplo, Pigou daba por
23 V., la valoracin crtica de la "intuicin" de Coase, ARRUADA, Economa de la empresa, p 23, 39 ss y 65 ss fundamentalmente, la debida a Alchian y Demsetz en relacin con el carcter de jerarqua de las relaciones internas en la empresa y la relativa a los lmites entre mercado y empresa debida a Jensen y Meckling. Como seala Arruada, el sistema de precios y el empresario son, simplemente, "fuerzas integradoras" alternativas; v., un anlisis de la concepcin de Coase en S. CHEUNG, "The Contractual Nature of the Firm" 26 J. L. & Econ, p 1 ss y, especialmente interesantes las pginas de BARZEL, Property Rights, pp 52 ss. Para una exposicin general del argumento examinando los "fallos del mercado" que hacen eficiente la creacin de organizaciones por los particulares, v., MILGROM/ROBERTS, Economa, p 88 ss.
24 V., por todos, F. PANTALEON, Comentario al art. 1902 CC en PAZ-ARES/DIEZ- PICAZO/SALVADOR/BERCOVITZ (Dirs.) Comentario del Cdigo Civil. Ministerio de Justicia, Madrid 1991, II, pp 1981 ss.
25 Otras formas ms tcnicas de exponerlo: "en condiciones de competencia perfecta, los costes privados y los costes sociales son idnticos" (Stigler); "con costes de transaccin cero, los costes sociales y los privados son idnticos" (Coase); "el coste social no es nada ms que la suma de todos los costes privados, incluyendo los costes de transaccin. Los costes sociales son ms amplios que los
13 supuesto que B tena derecho a tender y que la contaminacin producida por la fbrica A era ineficiente en cuanto algunos costes (en la forma de arruinar la ropa de B) de la produccin no eran incorporados a los costes de la fbrica (externalidad) sino que eran soportados por otro (B). Pero si A y B pueden negociar sin costes, dijo Coase, llegarn a la solucin ms eficiente: o bien A comprar a B el derecho a tender (en forma de secadoras) o bien B comprar a A el derecho a contaminar (en forma de filtros) en funcin de cul de los dos sea ms barato (las secadoras o los filtros) 26 . Por lo tanto, desde el punto de vista de la eficiencia econmica global, es irrelevante a quin atribuya el derecho el sistema jurdico: en todo caso se adoptar la solucin ms eficiente. Si el Derecho asigna el derecho a quien lo valora menos y los intercambios son factibles a bajo coste, el titular actual (que valora menos el derecho) lo transmitir al que lo valora ms.
3. Pero el mundo real es el de los costes positivos de transaccin: en los mercados reales, realizar los intercambios implica costes y en la medida en que sean significativos se producen dos consecuencias trascendentales. En primer lugar, la existencia de costes positivos de transaccin pueden implicar la no realizacin de intercambios eficientes. Hemos sealado que el beneficio de un intercambio es la diferencia entre el valor que tiene el bien para el deudor y el (mayor) valor que tiene para el acreedor. A dicho beneficio hay que restarle los costes de transaccin. Si el
costes privados slo si los costes de lograr un acuerdo son tan altos que el mercado es incapaz de lograr un resultado eficiente"... v., con ms indicaciones, H. HOVENKAMP, "Marginal Utility and the Coase Theorem", Cornell L. Rev. 75 (1990) pp 783,784. El primer paso en la crtica a Pigou lo haba dado Frank H. KNIGHT "Some Fallacies in the Interpretation of Social Cost" Q. J. ECON 1924, apud, Steven S. CHEUNG "The Structure of a Contract and the Theory of Non-Exclusive Resource" J. L. & Econ. 13 (1967) pp 49, 65-66 quien seal que en muchos supuestos las externalidades se producan por la inexistencia de un derecho de propiedad privada sobre el bien utilizado. El ejemplo es el de dos carreteras que unen los mismos puntos. Una carretera es buena y la otra es mala. Si las dos carreteras son de utilizacin gratuita, los automovilistas preferirn utilizar la buena, lo que provocar una sobreutilizacin de sta y una infrautilizacin de aqulla. El exceso de utilizacin de la carretera buena frente a la mala no se producira si las dos fueran privadas. En tal caso, el propietario de la carretera buena -en la medida en que sufrira en su patrimonio las consecuencias del exceso de uso- garantizara que el uso fuera el eficiente fijando un precio por su uso que desincentivara a algunos automovilistas a utilizarla. Para una explicacin breve y sencilla del teorema de Coase, puede verse, A.M. POLINSKY, Introduccin al anlisis econmico del Derecho, Barcelona, 1985 p 23 ss. y en nuestra literatura jurdica puede verse el trabajo pionero de C. PAZ-ARES, "La economa poltica como jurisprudencia racional", ADC 1981 II, p 601 ss, pp 623 ss.
26 Otra forma de verlo es imaginar que, en el ejemplo, B es una fbrica de cerveza que necesita agua muy pura y A una fbrica que contamina el ro cuya agua utiliza B. Si las partes pueden negociar sin coste, A se fusionara con B internalizando as los costes de la contaminacin de A (una vez consumada la fusin, A no estara contaminando a un tercero -B- sino a s mismo, por lo tanto, el nivel de produccin de contaminacin ser el eficiente (slo se contaminar en la medida en que los costes de contaminar superen a sus beneficios), porque se ha eliminado la externalidad sin necesidad del recurso al impuesto tal como afirmaba Pigou.
14 beneficio comn es inferior a los costes de transaccin (negativo), el intercambio no se realizar 27 . En segundo lugar, en tales circunstancias (es decir, si las partes no van a poder transmitir el derecho o recurso a aqul que lo valora ms) resulta trascendental la asignacin de derechos por parte del ordenamiento 28 , porque dado que en muchos casos el derecho no se "traslada", el Derecho ha de tratar de asignarlo, desde el principio, a quien ms lo valora 29 . Lo cual es expresin de que para que en una sociedad se realicen intercambios al nivel ptimo resulta decisiva la estructura institucional dentro de la cual los individuos tratan de maximizar su utilidad. Y, de lo cual se deduce, como una obviedad, que es presupuesto del Teorema de Coase que los derechos sean alienables. Si el Derecho prohbe la transferencia del derecho, considerando que los particulares no pueden disponer de sus derechos mediante contrato, y ms genricamente, si el Derecho impone cualquier tipo de coste a la transmisin de un derecho (p. ej. un impuesto, pero tambin, un requisito de forma), en principio, se estarn limitando transferencias eficientes de recursos y, por tanto, limitando la riqueza social.
III. CLASIFICACION DE LOS COSTES DE TRANSACCION.
27 Por lo que una disminucin en los costes de transaccin aumenta tanto el beneficio por intercambio como el nmero de intercambios (todos los que no se realizaban con costes de transaccin ms altos porque el excedente era negativo). As, las utilidades netas el contrato -el excedente que genera la transaccin- son las utilidades brutas (las ganancias ordinarias en la teora neoclsica) menos los costes de transaccin.
28 V., COASE, "La estructura institucional de la produccin", (Leccin del Premio Nobel) recogida en R. H. COASE, La empresa, pp 207 ss.: el sistema institucional determina el funcionamiento de los mercados.
29 La presencia de elevados/bajos costes de transaccin determina igualmente el tipo de reglas jurdicas asignadoras de los recursos que resultan previsibles. Si los costes de transaccin son bajos, las normas que atribuyan derechos sern de aplicacin mecnica, porque, en todo caso, las partes podrn "afinar" y alterar la atribucin de derechos realizada por la regla si les resulta conveniente. Por el contrario, si los costes de transaccin son muy elevados, el legislador debera "afinar" l mismo en la asignacin de derechos, probablemente, atribuyendo distintas facultades de un mismo haz de derechos a personas diferentes lo que se traducir, lgicamente, en un nivel de complejidad mayor del rgimen jurdico y, consecuentemente, mayores costes de administracin de la norma, costes que vienen compensados por la ms eficiente asignacin de recursos que provocan v., Th. W. MERRILL,
15 1. En un sistema econmico real donde la realizacin de los intercambios exige la cooperacin entre los individuos, stos, en funcin de la mayor o menor "imperfeccin" del sistema de precios, se enfrentan a tres problemas 30 . En primer lugar, han de determinar si el intercambio es beneficioso de forma que sea preferible intercambiar a no intercambiar 31 . En segundo lugar, han de repartirse la ganancia conjunta del intercambio 32 . A pesar de que las partes perciban como beneficioso un intercambio, ste no tendr lugar si los costes de ponerse de acuerdo y repartirse las ganancias (negociar en sentido estricto) superan el excedente esperado. Partiendo del beneficio individual esperado, las partes se realizarn concesiones recprocas hasta lograr la divisin del excedente del intercambio. Por ltimo, las partes se enfrentan a la ejecucin del intercambio. Las partes cumplirn si, y slo si el beneficio que obtienen del cumplimiento supera al que obtendran si incumplieran. Es decir, en la fase previa a la negociacin predomina lo que se ha denominado una "racionalidad conjunta" (los particulares tratan de hacer mximo el "tamao de la tarta comn"), en la fase de negociacin predomina la "racionalidad concesiva" (las partes, ante el temor de perder los beneficios del intercambio porque ste no llegue a celebrarse se hacen concesiones recprocas que permitan arrancar el consentimiento de la contraparte) y, en la fase de ejecucin del contrato, predomina la "racionalidad individual" (los
"Trespass, Nuisance and the Costs of Determining Property Rights", J. Legal Stud. 141 (1985) p 13 ss, pp 20 ss.
30 V., para lo que sigue, J. L. COLEMAN, D. D. HECKATHORN & S.M. MASER, "A Bargaining Theory Approach to Default Provisions and Disclosure Rules in Contract Law", Harvard J. L. & P' Pol. 12 (1989) pp. 639, 653.
31 Como puso de manifiesto Kirzner "para que se lleve a trmino una operacin de intercambio, no basta slo con que existan las condiciones del intercambio que, en el futuro sern mutuamente beneficiosas; es necesario, adems, que cada participante se d cuenta de que hay una oportunidad de ganancia mediante tal intercambio", KIRZNER, Competencia, p 247. Por lo tanto, los costes de informacin afectan tambin a la determinacin de si el intercambio es beneficioso o no y la funcin del empresario consiste, precisamente, en descubrir dnde hay oportunidades de ganancia. El empresario, pues, es un "coordinador": elimina las faltas de coordinacin que se producen cuando un sujeto valora un bien ms que otro que lo posee y, no obstante, no se produce el intercambio.
32 El teorema de Coase no dice nada sobre el reparto de la ganancia entre los dos participantes en el intercambio. Si ambos tratan de maximizar la utilidad, cabe esperar que ambos tratarn de quedarse con la mayor parte de la ganancia derivada del intercambio pero, en realidad, si se dan los presupuestos sealados por Coase, el reparto de las ganancias ser igualitario: "Si estoy perfectamente informado, lo estar tambin sobre el hecho de que mi contraparte es un maximizador racional como yo. Por tanto, la amenaza por su parte de abandonar un negocio potencialmente provechoso no resultar creible y dividiremos el excedente contractual a medias. Una conducta estratgica ineficiente parece as incoherente con los estrictos presupuestos de informacin perfecta y maximizacin individual de la utilidad" HOVENKAMP, Cornell L. Rev 75 (1990), p 790.
16 individuos ya no tienen razones para tratar de satisfacer los intereses de la contraparte) 33 . Cada una de las actividades anteriores es costosa, en el sentido de que los que intercambian han de invertir recursos para llevarlas a cabo. Dichos costes pueden, segn hemos visto, dar al traste con el intercambio porque superen a la ganancia que se derivara de su realizacin.
2. Una clasificacin de estos costes coherente con el contenido del Derecho contractual nos permite distinguir entre costes de informacin, evaluacin o medicin y costes de cumplimiento o ejecucin del intercambio 34 . Los primeros incluyen todos los recursos invertidos en establecer en qu medida el derecho o el bien que deseamos adquirir tiene las cualidades que nosotros valoramos y que son las que nos llevan a desear su adquisicin. Los segundos incluyen los recursos invertidos en garantizar que lo que hemos intercambiado pasa en todo su valor a nuestro patrimonio 35 . No es difcil
33 COLEMAN, HECKATHORN & MASER, Harvard J. L & PPol.. 12 (1989) pp 653-669
34 La definicin correcta de lo que haya de entenderse por costes de transaccin ha generado una amplia literatura y una dispersin terminolgica poco deseable. v.,.W. ALLEN, "What Are Transactions Costs", Research in L. & Econ. 14 (1991) pp 1, 2 que recoge veinte trminos diferentes; la definicin ms simplificada, pero exacta es la de Norh: "transaction costs are the costs of specifying what is being exchanged and of enforcing the consequent agreements", Am. Econ. Rev., 84(1994), p 361; v., tambin, BARZEL Property Rights p 2; A. ALCHIAN & H. DEMSETZ, "Production, Information Costs and Economic Organization", Am. Econ. Rev. 62 (1972) pp 777 recogido en extracto en PUTTERMAN, Naturaleza econmica, pp 141 ss; y A. ALCHIAN, "Why Money?" J. Money, Credit and Banking 9 (1977) pp. 133-140 recogidos ambos en A. ALCHIAN, Economic Forces at Work, Indianapolis, 1977, p 73 ss; p 111 ss respectivamente. Para una exposicin sinttica excelente, v., NORTH, Instituciones, p 43 ss; v., tambin CHEUNG, Contract Economics, p 52 quien seala que el nombre correcto debera ser "costes institucionales" y sealando que "los costes de transaccin pueden verse como los costes de la <<mano visible>>", es decir, provocados por la imposibilidad real del mercado perfectamente competitivo. Al afirmar que se trata de costes provocados por el intercambio, han de excluirse los recursos invertidos en obtener informacin que no se producen en el marco de un intercambio, ALLEN, Research in L. & Econ. 14 (1991) pp 6-7, tambin Robinson Crusoe tena costes de informacin. Sobre la relacin entre delimitacin de derechos subjetivos y costes de transaccin sealando que "si los costes de transaccin son verdaderamente iguales a cero, la delimitacin de los derechos es irrelevante" y viceversa, v., CHEUNG, Contract Economics, p 54; v., infra lo que se dir respecto de los contratos "completos".
35 Aunque su formulacin se debe a los autores que se citan en las notas siguientes, como en tantas otros problemas, el precursor es, sin duda Frank H. Knight, quien, en un artculo publicado en 1934 afirmaba lo siguiente: "Un paciente que tratara de escoger a su mdico cientficamente tendra, en primer lugar, que conocer toda la ciencia mdica o al menos todo lo que conocen todos y cada uno de los candidatos a ser su mdico y, adems, saber exactamente el volumen de conocimiento que poseen cada uno de los candidatos. Pero esta es slo la mitad de la historia, y quiz la mitad menor. Nuestro pobre paciente tendra que saber, adems, en qu grado utilizar cada uno de los candidatos dicho conocimiento en inters de su paciente". F. H. KNIGHT, "Social Science and the political trend",
17 para un jurista hacer corresponder los primeros con la celebracin del contrato y los segundos con su ejecucin. No obstante, tampoco es difcil advertir que la divisin entre ambos no es tan ntida como resulta conveniente a la exposicin. La razn se encuentra en que el valor de los derechos (p. ej. el derecho de crdito sobre una prestacin de hacer de un pintor) depende de las probabilidades de conseguir del deudor el cumplimiento especfico (que el pintor nos pinte el cuadro) desplegando toda la diligencia que le suponamos (empleando todo su genio). Es decir, que las partes, al delimitar el valor de los derechos -coste de medicin- han de tener en cuenta la probabilidad de cumplimiento -costes de ejecucin-. No vale lo mismo la promesa de un comerciante reputado que la de un "reconocido" incumplidor. Los mismos mecanismos que producen informacin sobre el valor de los derechos incluyen informacin sobre la probabilidad de cumplimiento del deudor que ha de proporcionar la prestacin al acreedor. Por lo tanto, la eliminacin de los costes de medicin/informacin implicara, simultaneamente, la desaparicin de costes de ejecucin del contrato 36 . Klein suministra un ejemplo muy expresivo en este sentido.
University of Toronto Quarterly 3 (1934) pp 407-427 p 24 ss., recogido en F. H. KNIGHT, Freedom and Reform. Essays in Economics and social Philosophy, Indianapolis, 1947, 1982. pp 36-37.
36 Y. BARZEL, "Transaction Costs: Are They Just Costs?", 141 JITE, 4, 6 (1985); BARZEL, Property Rights, pp 2-3; BARZEL, Int. R. L & Econ. 14 (1994) p 397; v., entre nosotros, C. PAZ-ARES, "Seguridad Jurdica y sistema notarial. Una aproximacin econmica", en AA.VV La fe pblica, Madrid, 1994, p 80, nota 17 (todos los costes de transaccin son costes de informacin o incertidumbre). La misma idea la expresa este autor, ms adelante, recogiendo ideas de Coleman y otros, cuando seala que a la hora de negociar un acuerdo, ambas parte tienen incentivos para incumplirlo. Si es racional para una parte incumplir el acuerdo, no puede ser racional para la contraparte negociar la divisin de las ganancias. Negociar las ganancias si previamente no se asegura el cumplimiento, es un dispendio de recursos y, por lo tanto, irracional, v., COLEMAN, HECKATHORN y MASER, Harv. J. L & Pub. Pol., 12 (1989) p 671. J. COLEMAN, Risk and Wrongs, Cambridge 1992, p 31, pp 37-38. Esta razn explica, por ltimo, la relacin entre costes de transaccin y costes de agencia, terminologa sta ltima ms utilizada en el mbito de los estudios econmicos de la empresa y que se debe, como es sabido a M. JENSEN/W. MECKLING "Teora de la empresa: la gerencia; costes de agencia y estructura de la propiedad", (J. Fin. Econ. 3 (1976) pp 305-360, trad. esp. extractada en PUTTERMAN, Naturaleza econmica, pp 261 ss). As, "La teora de la agencia supone que las partes contratantes concentran todo lo relevante del acuerdo contractual ex-ante. Asume que los individuos tienen distintas actitudes frente al riesgo e informacin, or lo que el problema del diseo contractual es el de encontrar un adecuado <<trade-off>> entre los incentivos y el reparto de riesgos". la teora de los costes de transaccin mantiene que todos los contratos son inevitablemente incompletos porque la racionalidad limitada y la complejidad e imprevisibilidad del futuro convierten en una tarea imposible resolver todos los problemas contractuales relevantes ex-ante, de forma que en el momento en que se trata de poner en prctica los compromisos adquiridos aparecen los problemas contractuales v., E. HUERTA, Empresa p 12; v., una exposicin clara en ARRUADA, Economa de la empresa, p 67 ss. Por esta razn, la concepcin de los costes de transaccin que mantienen los tericos de los property rights como Barzel coincide con la que de los costes de agencia propusieron Jensen/Meckling., v., BARZEL,
18 Supongamos que un empresario contrata a una secretaria. El empresario sabe con exactitud que la secretaria falta al trabajo, de promedio, un da a la semana. Si el empresario lo sabe, pagar a la secretaria un 20 % menos (precio de mercado que incorpora la informacin sobre el absentismo laboral de la secretaria) y contratar un 20 % ms de secretarias. El contrato es perfectamente justo y no puede decirse que la secretaria lo est incumpliendo porque falte un da a la semana. La razn se encuentra en que la secretaria -titular del factor trabajo que es el que puede afectar el resultado final- carga con todos los efectos de sus acciones -faltar un da a la semana- 37 . La eliminacin de los costes de informacin (el empresario conoce ex ante con exactitud la probabilidad de absentismo de la secretaria) supone la eliminacin de los costes de ejecucin (el empresario no ha de preocuparse del cumplimiento). No obstante, a efectos expositivos conviene mantener la distincin. As examinaremos, en primer lugar, los costes de informacin/medicin (infra 3) y, a continuacin, los costes de ejecucin de los intercambios (infra 4)
3. Hemos sealado que las personas intercambian porque creen que lo que obtienen vale ms que lo que dan a cambio. El intercambio se realizara sin coste alguno si, entre otras circunstancias, cada parte, al realizar el intercambio, supiera con exactitud qu es lo que quiere (qu utilidad extrae del conjunto de cualidades que ostenta el bien o servicio que adquiere) y en qu medida exacta el objeto del
Int. R. L. & Econ. 14 (1994) p 395 nota 5. Los costes de agencia, como es sabido, son los recursos invertidos por el principal en asegurarse que el agente acta de conformidad con los intereses del primero (monitoring costs) y los recursos invertidos por el agente en convencer al principal de que actuar de conformidad con sus intereses (bonding costs) ms el coste residual. Lgicamente, si no hay costes de informacin, es decir, si ambos conocen exactamente la probabilidad de que el agente incumpla, ambos costes desaparecen.
37 V., el ejemplo en B. KLEIN, "Transaction Cost Determinants of <<Unfair>> Contractual Arrangements", Am. Econ. Rev., 70 (1980) pp 356, 357. En definitiva, lo relevante es la existencia de un precio de mercado -eficiente- que haya eliminado la asimetra informativa entre las partes, como se refleja en otro ejemplo de BARZEL, Property rights, p 55: "la responsabilidad (por incumplimiento o cumplimiento defectuoso) plantea un problema slo en presencia de una variabilidad cuya eliminacin sea excesivamente costosa. Un productor de botellas de soda no se preocupara respecto de lo que pasara con su producto si supiera que todas las botellas van a explotar. Un vicio o defecto ligero pero uniforme, es una responsabilidad, el problema que tal responsabilidad crea, sin embargo, puede resolverse completamente por anticipado tenindolo en cuenta al fijar el precio del producto"
19 intercambio tiene las cualidades perseguidas por l al adquirirlo 38 . Por ejemplo, determinar si el coche -rectius, el derecho de propiedad sobre el coche- que estoy comprndome es el que tiene las caractersticas que yo prefiero en un coche o al contratar los servicios de un mdico, la combinacin de atencin, conocimiento de medicina, amabilidad y ojo clnico que yo deseo en un mdico 39 o si el rendimiento esperado de la inversin realizada en forma de adquirir acciones de una sociedad compensa el precio de dichas acciones. Son tambin costes de este tipo los que implican la bsqueda de la otra parte del intercambio (del mdico o del vendedor de coches) y los invertidos en delimitar los derechos que van a ser objeto de intercambio 40 . Resumiendo y en trminos ms concretos, cuando dos individuos intercambian derechos sobre prestaciones han de realizar un conjunto de actividades costosas que incluyen la bsqueda de la informacin sobre el objeto de intercambio; bsqueda de la contraparte idnea y la informacin relativa a las circunstancias y la conducta de dicha contraparte; la negociacin del acuerdo de intercambio para determinar la verdadera posicin de la otra parte cuando los precios no vienen dados y en su caso la redaccin del contrato 41
38 Sobre los costes de medicin, v., detalladamente, Y. BARZEL, "Measurement Cost and the Organization of Markets", J. L. & Econ. 25(1982) pp 27-48; la denominacin "costes de evaluacin" es de MILGROM/ROBERTS, Economa, p 176 ss. En trminos tcnicos, los costes de informacin no afectan al volumen de los intercambios si los que intercambian comparten una igual estimacin acerca de la probabilidad de incumplimiento y ambos son proclives o aversos al riesgo en la misma medida. En tal caso, el precio reflejar perfectamente estas preferencias y el intercambio ser eficiente, v., en relacin con el coste de determinar la titularidad del derecho objeto de intercambio, MERRILL, J. Legal Studies, 14 (1985) p 24.
39 Incluyendo no slo los costes de identificacin de los atributos del bien sino tambin los costes de determinar si el que nos vende tiene ttulo para transmitirnos la propiedad, si no existen derechos de terceros sobre el bien, calidad cantidad etc. ALCHIAN, Why Money, p 114.
40 Cuando lo transmitido no sea el derecho de propiedad sino cualquier otro derecho, real u obligatorio, sobre el bien. Normalmente, en los contratos de la vida diaria, el derecho intercambiado es el de propiedad: se transfieren todos los derechos (uso y cesin v. art. 300 CC) en relacin con el objeto del intercambio. Pero cuando el objeto del intercambio es un servicio, o un objeto no perfectamente homogneo, los costes de delimitar qu es lo que se intercambia aumentan (qu cantidad de esfuerzo, horas o lo que sea presta el trabajador a cambio del salario o el abogado a cambio de la consulta). Si no se determina correctamente, el objeto de intercambio, no hay garanta alguna de que el intercambio sea eficiente (provoque un aumento de riqueza) porque no hay garanta alguna de que el acreedor est pagando el precio por aquello que desea conseguir. Los problemas que provocan las aportaciones a ttulo de uso en el mbito del Derecho de sociedades reflejan bien lo que se trata de exponer.
41 EGGERTSSON, Economic Behavior, p 15; RICHTER, Institutionen, pp 6-7.
20 4. Una vez garantizado que el objeto del intercambio (y la otra parte) ha quedado perfectamente delimitado y averiguado que el objeto tiene las cualidades que nos proporcionan la utilidad buscada y establecido el haz de derechos que se transfieren las partes se enfrentan a la ejecucin del intercambio y a los costes asociados a dicha ejecucin. En el modelo de competencia perfecta los intercambios se ejecutan sin coste alguno. En la vida real en algunos casos, tambin: bsicamente cuando se trata de un intercambio simultneo e instantneo de un bien unidimensional intercambiado por otro bien unidimensional (p. ej. cambio de un billete por monedas). En tales casos, el riesgo y los costes de hacer cumplir el acuerdo de intercambio son irrelevantes. Pero en la generalidad de los intercambios que implican una conducta futura de cualquiera de las partes, garantizar que los intercambios se van a ejecutar de la forma prevista es costoso, es decir, las partes han de invertir recursos en garantizar que el intercambio se desarrollar en la forma prevista. El coste fundamental es el de vigilancia de la conducta del deudor. Si el deudor es racional, es decir, maximiza la utilidad derivada del intercambio, est incentivado para ejecutar su prestacin de acuerdo con los trminos del intercambio slo en la medida en que haya probabilidades de ser descubierto y sancionado si incumple y, por tanto, est incentivado para incumplir en la medida en que el incumplimiento, teniendo en cuenta las posibilidades de ser descubierto y sancionado, "merezca la pena". Por tanto, los costes fundamentales para el acreedor son los de garantizarse el cumplimiento por parte del deudor. El acreedor -por definicin- otorga crdito, es decir, el riesgo de incumplimiento est presente y, por lo tanto, cabe esperar que se inviertan recursos costosos en garantizar que el deudor cumplir. En caso de incumplimiento, adems, el acreedor ha de contar con los costes de ejecutar judicialmente el contrato o de ser indemnizado de los daos sufridos. Por ltimo, una vez realizado el intercambio, el acreedor ha de contar con la posibilidad de que un tercero (el Estado u otro particular) le prive del derecho adquirido por cualquier razn 42 .
IV. MECANISMOS DE REDUCCION DE LOS COSTES DE TRANSACCION..
42 Por ejemplo, porque el tercero sea un acreedor preferente respecto a la prestacin del deudor.
21 1. Si la realizacin de los intercambios implica costes tan elevados pero, no obstante, el intercambio permite realizar las ganancias derivadas de la especializacin y la divisin del trabajo, sujetos que maximicen su utilidad a los que el sistema permite modelar sus relaciones como tengan por conveniente, tratarn de utilizar mecanismos y conjuntos de reglas que reduzcan los costes de la transaccin de forma que aumente el tamao de los beneficios por intercambio y el nmero de intercambios o bien, tendern hacia el autoabastecimiento. a) Como venimos afirmando, pues, la posibilidad de reducir los costes de transaccin y, consecuentemente, de aumentar los beneficios derivados del intercambio explica el recurso por parte de los particulares a distintas instituciones informales o formales (conjuntos de reglas) cuyo sentido es reducir los costes descritos proporcionando a las partes la informacin y las garantas acerca de las promesas de las partes con las que se relacionan. Los mecanismos que aqu denominamos informales son los mecanismos desarrollados por el mercado o, en trminos jurdicos, por la autonoma privada. Los mecanismos formales son los mecanismos jurdicos en sentido estricto, es decir, los proporcionados por el Estado. No procede realizar aqu un examen de todos y cada uno de los mecanismos que los individuos y las sociedades han ido desarrollando para reducir los costes de intercambiar derechos. Nos limitaremos a exponer un ejemplo teniendo en cuenta que, de acuerdo con la clasificacin expuesta en el apartado anterior, los mecanismos que pretendan reducir los costes de transaccin tendrn por objetivo bien el suministro de informacin a las partes o bien la realizacin de compromisos crebles de cumplimiento del acuerdo 43 . b) El lmite es, en todo caso, el de la existencia de un precio de mercado que proporcione a los que participan en el mismo la informacin necesaria para adoptar las decisiones que maximizan su utilidad. Hemos sealado que un coste fundamental que
43 Las funciones que el Derecho ha de desempear para reducir los costes de intercambiar y facilitar as los intercambios son ms amplias e incluyen, adems de las dos citadas en el texto, la provisin de bienes pblicos, es decir, aquellos bienes cuya produccin espontanea por los particulares es inferior a la deseable porque los beneficios privados de su produccin son inferiores a los beneficios sociales (es decir, el que los produce no puede internalizar todos los beneficios de su produccin), como ocurre con la defensa (si alguien tiene un polica en la puerta de su casa, las casas de alrededor resultan tambin protegidas por su presencia. Si al polica lo paga el dueo de la casa a cuya puerta est, los dems "gorronean", es decir, reciben el beneficio pero no pagan por l); la definicin y defensa de los derechos de propiedad.
22 encarece los intercambios es el de la determinacin del "valor" de los bienes y servicios, entendiendo por valor, la medida en que el bien o derecho que se intercambia tiene las cualidades del derecho "preciadas" por el que lo adquiere. Hemos sealado, igualmente que en las economas de mercado, dicha determinacin se logra a travs del sistema de precios. El precio de mercado incorpora la informacin que los que actan en el mercado tienen sobre las cualidades y atributos del bien "preciado" determinando as, su "valor". La existencia de un precio de mercado permite reducir las inversiones de eventuales adquirentes en buscar a la contraparte -cualquiera que venda a precio de mercado es bueno-; en medir las cualidades del producto -estn incorporadas al precio y, por tanto, en negociar y redactar el acuerdo ya que dichas cualidades no necesitan ser determinadas individualmente. En este sentido, el principal fallo del mercado consiste, precisamente en la ausencia de (precios de) mercados, es decir, en la existencia de innumerables bienes o derechos que los individuos desearan comprar o vender -intercambiar- para los que no existe un mercado y un precio que dirija la actividad de los individuos permitindoles tomar decisiones a bajo coste 44 . Cabe esperar, por tanto, que individuos racionales estn interesados en organizar mercados, esto es, en desarrollar organizaciones que faciliten la formacin de precios y reduzcan, simultneamente, los costes de transaccin. Los particulares invertirn en incorporar al precio informacin sobre los objetos de intercambio en la medida en que el coste de hacerlo venga compensado por el beneficio derivado de un precio ms
44 V., por todos, MILGROM/ROBERTS, Economa, pp 90-92. Estos autores sealan (p 90) que la principal causa de fallos en el funcionamiento de los mercados -las externalidades o efectos sobre terceros de la actuacin de los particulares- pueden verse como "bienes o males que los individuos (los terceros afectados) desearan comprar o vender porque afectan a su utilidad... Sin embargo, como estos bienes no se negocian en mercados competitivos, no conllevan unos precios y por ello el sistema deja de dirigir su asignacin". Como ejemplo proponen el derecho a "pintar de rosa y amarillo la fachada de un chalet situado en una urbanizacin de chals hasta ahora similares". Es obvio que no hay un mercado donde tal derecho pueda ser comprado (por los dueos de los restantes chals de la urbanizacin) o vendido (por el titular del chal). La estrecha relacin de la ausencia de mercados con el teorema de Coase es evidente. Si las partes pudieran negociar sin costes, el resultado eficiente (el que producira asignacin va precios) se producira en cualquier caso. En este sentido, la ausencia de un mercado puede verse, como subyace a nuestra exposicin como un problema de presencia de altos costes de transaccin. Adems, con carcter general un mercado con precios completos exigira que existiesen mercados de futuros y de riesgos, de forma que los individuos puedan conocer los precios futuros de los bienes y servicios. 8
23 exacto (infra 2). Y cabe esperar igualmente que encontremos que los individuos desarrollan mecanismos no basados en el precio para asignar los recursos 45 (infra 3) Una aplicacin de esta forma de razonar se ha realizado con respecto a la superioridad o inferioridad de los distintos modelos de corporate governance. Bsicamente existen tres modelos: el germnico, basado en el control de las grandes corporaciones por parte de bancos y compaas de seguros que ejercen de accionistas significativos -y que es el modelo asitico tambin-, el modelo latino, en el que el accionariado concentrado controla a los administradores y el modelo anglosajn en el que el control de los administradores lo realiza el mercado. Pues bien, la discusin en los aos ochenta y noventa ha versado acerca de si poda afirmarse la superioridad de un modelo sobre el otro en trminos de eficiencia. Hoy, la mayora tiende a considerar superior el modelo anglosajn de control de los costes de agencia por el mercado de capitales (por ejemplo, si la prima que se paga en las OPAs es superior en los pases anglosajones, sera seal de que el mercado es capaz de controlar los costes de agencia mejor que los accionistas significativos). Sin embargo, crece la opinin que considera que, en realidad, cada sistema puede verse como una adaptacin a las circunstancias de cada continente pero que todos ellos seran igualmente competitivos porque, en otro caso, la supervivencia de los ms adaptados habra terminado con el menos eficiente (por ejemplo, que las primas en caso de OPA sean menores en Europa puede indicar que los costes de agencia son inferiores precisamente porque la presencia de accionistas significativos en los consejos de administracin reduce dichos costes, costes que crecen, precisamente, con el hecho de que el accionariado de las sociedades burstiles norteamericanas sea muy disperso frente al capital ms concentrado de las grandes empresas europeas) 46 . Pero no hay pruebas de que sean ms ricos los pases con sistemas de mercado que los pases con accionariado ms concentrado. Tambin apunta en la misma direccin el hecho de que la ratio de cambio de administradores en las grandes sociedades (tomndolo como proxy del control en el sentido de que si se cambia a los administradores de una sociedad es porque su gestin es deficiente) es semejante en Europa y en Estados Unidos. Rajan & Zingales
45 V., para lo que sigue, STIGLITZ, Wither Socialism, 1994, p 88 ss. 46
24 sealan, sin embargo, que es posible que los sistemas de control de los administradores por parte de accionistas significativos, en particular, por los bancos que, a la vez, son los prestamistas de la sociedad en cuyo consejo de administracin se sientan funcionan mejor en economas menos desarrolladas donde las seales producidas por los precios son menos efectivas. As, como no hay un mercado de capitales desarrollado que pueda asignar eficientemente el capital entre las empresas, los conglomerados suplen al mercado -imperfectamente- en la asignacin de capital en el seno del propio conglomerado. Si no hay mucho capital inversor y los inversores no pueden confiar -porque el sistema institucional no lo garantiza- en que su dinero ser utilizado eficientemente, es lgico que se recurra a sistemas alternativos al mercado de capitales. La conclusin es que un sistema basado en precios eficientes es siempre superior. Pero crear precios no es nada barato. Slo cuando se produce un crack suficientemente importante, como veremos ms adelante, pueden superarse las barreras que impiden a una economa adoptar instituciones ms eficientes 47 .
2. El mercado que, en este sentido, ha tenido un mayor xito como institucin capaz de reducir los costes de intercambiar activos financieros es, sin duda, el mercado de valores. Los mercados burstiles modernos constituyen el instrumento real ms aproximado a las condiciones de un mercado de competencia perfecta y lo son porque se dedican a producir precisamente lo que garantiza la eficiencia de los intercambios: esto es, precios 48 . La produccin de precios "exactos" es posible porque se dan los presupuestos que conducen a la competencia perfecta del pensamiento neoclsico: intensa competencia entre los operadores va "arbitraje" 49 , una circulacin
47 V., W. BRATTON/J. McCAHERY, Comparative Corporate Governance and the Theory of the Firm, Col. J. Trasn. L. 38(1999) n 2.
48 Y su "producto" ser tanto mejor cuanto ms exacto sea el precio. El precio -la cotizacin- ser tanto ms exacta cuanto mayor sea el volumen de participantes, porque son ms "opiniones" sobre el valor de los valores cotizados y ms informacin recogida en la misma v., J.H. MULERIN/J.M. NETTER/ J.A. OVERDAHL, "Prices are Property: The organization of Financial Exchanges from a Transaction Cost Perspective", J. L. & Econ, 34 (1991) p 591 ss.
49 Por arbitraje, en trminos econmicos se entiende el hecho de que una persona descubra una diferencia de precios (ej. el precio de la patata en un mercado y en otro) y aproveche la diferencia comprando donde el precio es menor y vendiendo donde el precio es mayor. El rbitro obtiene una ganancia que acta como seal para que otros traten de explotarla igualmente y la competencia entre stos provoca que se igualen los precios en los dos mercados.
25 eficiente -rpida- de la informacin entre los operadores e internalizacin de la ganancia por parte de los que realizan la actividad de arbitraje 50 . Vemoslo ms detalladamente. Los mercados burstiles reducen notabilsimamente los costes de las transacciones por tres vas. Proporcionan informacin a los compradores sobre los atributos de los objetos de compraventa; reducen los costes de bsqueda de la contraparte proporcionando liquidez, y garantizan la ejecucin de los acuerdos a gran velocidad y a un coste muy reducido 51 . Son, pues, los mercados donde la proteccin de los contratantes est mejor asegurada 52 . Los mercados de valores logran estos resultados organizando el intercambio de forma que las relaciones bilaterales puedan convertirse en relaciones annimas; convirtiendo todos los ttulos iguales en productos homogneos y unidimensionales 53 ; diseminando de forma instantnea la informacin
50 Adems, en los mercados burstiles se dan otros presupuestos para alcanzar la eficiencia, como son el hecho de que los operadores se comportan racionalmente, en el sentido de que conocen los medios para alcanzar sus objetivos (obtener ganancia) y aqullos que se equivocan o que se comportan irracionalmente acaban, bien aprendiendo, bien siendo expulsados del mercado, puesto que el comportamiento equivocado o el irracional conducen a prdidas. Por ltimo, los operadores tienen incentivos para adquirir la informacin necesaria para corregir su comportamiento si este no conduce a la obtencin de ganancias y para disear modelos de comportamiento que permitan obtener este fin.
51 Adems, de la importantsima funcin disciplinante de los administradores de las sociedades cotizadas, funcin sobre la que no vamos a extendernos,v., B. ARRUADA, Control y Regulacin de la Sociedad Annima, Madrid 1988.
52 Contra, F.J. ALONSO ESPINOSA, "Intereses del inversor y Derecho del mercado de valores", RDM 1993, p 415, 420 quien afirma que la proteccin de los intereses del inversor no puede "ser confiada a la evolucin de los mecanismos naturales del mercado, mxime cuando se detecta, cada vez con mayor claridad (?), la evolucin de la economa hacia concentraciones de poder econmico difcilmente controlables, al menos a travs de las tcnicas societarias tradicionales, as como ante la no infrecuente prepotencia de los accionistas "de control". Se precisa, como en tantos otros sectores, una intervencin estatal capaz de corregir la impotencia del ciudadano/consumidor-inversor ante organizaciones empresariales en las que, con frecuencia, su cpula dirigente no suele estar difanamente concretada, o bien sta no garantiza satisfactoriamente la defensa de los intereses de quienes invierten en ella su riqueza". v., al respecto, ALFARO, ADC 1994, pp 305-323.
53 Un mercado secundario no podra organizarse si los compradores tuvieran que informarse acerca del valor de cada ttulo individualmente considerado. De ah que slo aparezcan mercados organizados del tipo de los burstiles para bienes (ttulos o contratos, en el caso de los mercados de futuros) fungibles, esto es, bienes entre los que no hay diferencias individuales de forma que pueden ser intercambiados annimamente v., en este sentido, destacando la diferencia entre un contrato de compraventa con entrega diferida y un contrato de futuros, L. G. TELSER, "Why There Are Organized Futures Markets", J. L & Econ. 24 (1981) pp 1, 5, 6: "un contrato de futuros tiene casi las mismas caractersticas que una divisa, mientras que un contrato de entrega diferida tiene las caractersticas de un cheque"; v., tambin, D. W. CARLTON "Futures Markets: Their Purpose, Their History, Their Growth, Their Successes and Failures", J. Fut. Markets. $ (1984) pp 237-271. La alternativa a la existencia de bienes fungibles u homogneos pasa por innovaciones contractuales que permitan convertir en fungibles bienes o derechos que hasta el presente no lo sean, es decir, pasa por eliminar la variabilidad individual, v., supra, nota 32. Por ejemplo, mejorando los sistemas de medicin de la calidad de los
26 sobre los precios y, por ltimo, transformando transacciones entre sujetos desinformados en transacciones a travs de especialistas en "preciar" los objetos de intercambio. Otros efectos benficos de los mercados de valores se refieren a la concentracin de la informacin disponible sobre los ttulos cotizados en un solo lugar 54 , eliminado prcticamente los costes de bsqueda de la contraparte que se hacen irrelevantes 55 . Estos costes, en otro caso, seran importantes porque "un individuo que quisiera comprar o vender acciones tendra que comunicarse separadamente con cada especialista para tener la seguridad de obtener el mejor precio" y se haran tanto ms elevados cuanto ms rpidamente cambien las condiciones del mercado 56 . Las Bolsas desarrollan, adems, una reputacin como "calificadores" de los emisores. En esta medida, ser admitido a emitir ttulos en un mercado prestigioso es indicativo de alta calidad del emisor reduciendo as, los costes de informacin para los inversores 57 . Tambin se reducen los costes de negociar y redactar los contratos, porque el mercado de capitales proporciona un modelo estndar de contrato. Los mercados de valores tambin reducen, por ltimo, los costes de ejecucin del contrato. Atribuyendo la funcin de controlar la conducta de los que participan en el mercado a un tercero, la propia Bolsa 58 y acelerando la ejecucin -y por
productos, como se ha hecho en los mercados de materias primas v., PIRRONG, J. Legal Stud. 34(1995) p 229 ss.
54 En la medida en que no se permitan transacciones de ttulos cotizados fuera de la bolsa porque, segn hemos sealado, la informacin se produce y disemina a travs de las transacciones que en ella se realizan se garantiza la exactitud del precio-cotizacin (esto es, que dicha cotizacin refleja el valor atribuido a dicho activo por "todos" los participantes). De todas formas, si las transacciones realizadas fuera del mercado son pblicas, sus efectos -la informacin que indican- sobre los precios quedarn incorporadas inmediatamente, por lo que no es necesario prohibir transacciones realizadas fuera del mercado (v. art. 36 d) LMV y, al respecto, C. PAZ-ARES, "La llamada <<reinversin de dividendos>>, RGD 1992, pp 10079, 10105-106...). Ahora bien, si, al contrario de lo que sucede en nuestro pas, los mercados de valores no fueran un monopolio estatal, sino que estuvieran en competencia, cada uno de ellos tratara de impedir que los dems utilizasen sus precios v., MULERIN/NETTER/OVERDAHL, J. L. & Econ, 34 (1991) p 591 ss. pp 631-632. La tecnologa actual, por otro lado, hace innecesario que los participantes estn fsicamente en el mismo lugar.
55 V., supra nota 2: Un "subastador" en el sentido de Walras es similar a un mercado organizado OKUN, Prices, p 33; v., tambin, MACEY & KANDA, Cornell L. Rev. 75 (1990) pp 1018-19.
56 FISCHEL, U. Chi. L. Rev. 54 (1987) pp 119, 121.
57 MACEY & KANDA, Cornell L. Rev. 75 (1990) p 1023, o los costes de hacer "compromisos crebles" para los emisores.
58 FISCHEL U Chi. L. Rev. 54 (1987) pp 124, 129 ; MACEY & KANDA, Cornell L. Rev. 75 (1990) pp 1022: los emisores de ttulos estn interesados en que los especialistas que ejecutan las transacciones (agencias y sociedades de valores) no manipulen las transacciones, porque si el pblico teme tal cosa, descontar la posibilidad y estar dispuesto a pagar menos por los ttulos. La forma de garantizar, por parte de los emisores que los contratos de compraventa se cumplirn en sus trminos es atribuir el
27 tanto, disminuyendo los riesgos de cambios en los precios- gracias igualmente, a la liquidez que proporcionan 59 .
3. Pero los mercados de valores que hemos utilizado como ejemplo, no son el nico, ni siquiera el ms importante mecanismo diseado por los individuos para reducir los costes de transaccin. Un mercado de valores slo puede desarrollarse respecto de productos natural o inducidamente homogneos (es decir, cuyas cualidades no varen individualmente), carcter que puede predicarse de muy pocos de los derechos que son objeto de intercambio en una sociedad y slo en mercados muy desarrollados se dan los presupuestos que hemos analizado en el apartado anterior y que garantizan la "carrera hacia la eficiencia" y la consecucin de un mercado que se aproxime al modelo de competencia perfecta. No obstante, los mercados reales estn llenos de instituciones (contratos y organizaciones) que, como el mercado de valores, tienen por objetivo reducir los costes de celebrar o ejecutar los contratos. Aqu nos limitaremos a enumerar algunos de ellos. Sealadamente, el dinero reduce notablemente el coste de intercambiar. Como sealara Alchian, el dinero permite reducir los costes de identificar los atributos del bien o servicio objeto de intercambio, al permitir la especializacin de determinados sujetos en identificar dichos atributos. Tal resultado lo logra permitiendo la sustitucin de una permuta por dos compraventas. La permuta entre dos aficionados se transforma, gracias al dinero, en dos compraventas (aficionado1 vende bien a experto a cambio de dinero y experto vende bien a aficionado2 a cambio de dinero). Si las partes multiplican el nmero de transacciones
control de la conducta de los agentes a un tercero especialista (que, adems, obtiene economas de escala en la realizacin de esta tarea). Por tanto, si las transacciones en un mercado son manipuladas en algunas ocasiones, todas las empresas que coticen en dicho mercado se vern afectadas, porque los inversores perdern confianza en el mercado en su conjunto, lo que a su vez har disminuir el nmero de ttulos que cotizan en dicho mercado y, consiguientemente, el propio mercado sufrir las consecuencias de permitir la manipulacin. la cotizacin en un mercado, nuevamente, aumenta el valor de los ttulos. Lo propio podra afirmarse en relacin con el insider trading.
59 Por ltimo, si la institucin que organiza los intercambios son privadas, estn incentivados para producir las reglas de funcionamiento del mercado que ms benefician a los inversores V. FISCHEL U Chi. L. Rev. 54 (1987) pp. 119, 123 donde se cita a FISCHEL & S.J. GROSSMAN "Customer Protection in Futures and Securities Markets" J: Fut. Markets, 4 (1984) p 273 en donde se desarrolla la analoga de los mercados de valores y cualquier otro proveedor de un bien o servicio; sobre de qu modo acta la competencia sobre el mercado de Nueva York y el de Tokio, v., MACEY & KANDA, Cornell L. Rev. 75 (1990) pp. 1024 ss.
28 (la permuta implica una sola transaccin mientras que la compraventa implica dos) es porque, a pesar de tal multiplicacin, los costes son menores. Los costes que se reducen son, como hemos sealado, los de identificar las cualidades del bien 60 . En el mismo sentido se explican muchas otras instituciones. As, la utilizacin de marcas informa a los consumidores sobre la calidad de un producto en las sucesivas adquisiciones del mismo; la venta de varias unidades (de calidad variable) de un mismo producto en un paquete cerrado reduce las posibilidades de regateo y de "seleccin" por parte de los compradores; el emplazamiento de los comerciantes de un mismo sector en una zona de la ciudad reduce los costes de bsqueda de los consumidores que no han de desplazarse para poder comparar; las garantas ofrecidas por los fabricantes proporcionan informacin sobre la calidad de los productos garantizados ya que en la medida en que el producto est garantizado, su mala calidad generara la ruina del fabricante al tener que hacer frente a la garanta ofrecida; las muestras gratuitas reducen los costes de los consumidores de "comprobar" la calidad de un producto; la utilizacin de determinados sistemas de distribucin informa a los consumidores del nivel de calidad del producto distribuido (venta en establecimientos de alta reputacin); la inversin en publicidad por parte de un fabricantes implica asumir
60 En la permuta, las dos partes han de conocer exactamente las cualidades atribuidas al bien que desean obtener: vgr. el que entrega un caballo a cambio de unas pieles ha de conocer cunto vale el caballo y cunto valen las pieles.. El dinero permite a determinados sujetos especializarse en determinar el valor de determinados tipos de bienes y "vender" tal informacin despus a los compradores. El "comercio entre un especialista y un novato supone menores costes de transaccin que el comercio entre dos novatos" dado que, ambos novatos necesitan invertir ms tiempo y esfuerzo en determinar si el objeto que van a obtener tiene las cualidades que ellos desean. Por tanto, los expertos pueden ganar dinero si venden su conocimiento sobre las cualidades o atributos del bien al novato a un precio inferior al coste que tiene para el comprador novato obtener tal informacin por su propia cuenta. Eso explica que, frecuentemente, se recurra a mecanismos de compensacin -permuta diferida- en las transacciones entre expertos: entre expertos, no se vende informacin respecto a la calidad del producto. V., ALCHIAN, Why Money, p 111 ss. v., tambin, una breve exposicin de este punto en KRONMAN, "Contract Law and the State of Nature", J. L. Econ. & Org. 1(1985) p 5 ss., p 11: "la introduccin del dinero parece haber sido la forma ms simple de eliminar los riesgos asociados con los intercambios no simultneos"; en general, sobre la funcin del dinero como reductor de los costes de transaccin, OKUN, Prices, 183 ss; v., tambin, RICHTER, Institutionen, p 38ss: el uso del dinero se basa en un "contrato" entre los que producen dinero (bancos centrales, Estados...) y los que lo usan. Los productores de una determinada moneda han de convencer a los segundos de que el dinero que hoy aceptan valdr igual en el futuro (ausencia de inflacin) porque, en caso contrario, los "clientes"/usuarios de esa moneda no la aceptarn como medio de pago. El tipo de inters ser , en definitiva, ms o menos alto en funcin del valor futuro esperado de una moneda concreta. La independencia del banco central constituye, en este sentido, un bonding por parte del gobierno y el parlamento de un pas que hace creible su compromiso de mantener el valor del dinero y, al aumentar la confianza de los "clientes", permite aumentar el volumen de intercambios en una economa.
29 un compromiso de calidad del producto ya que se trata de una inversin despilfarrada si los consumidores pueden comprobar despus la mala calidad del producto; la realizacin de intercambios repetidos entre dos personas asegura que cumplirn recprocamente ante el temor de perder los beneficios de futuros contratos; la prdida de reputacin que sigue al incumplimiento de un contrato (y el "castigo" de los restantes participantes en el mercado correspondiente en forma de no contratar) asegura el cumplimiento leal de los contratos; la pertenencia de los oferentes a una determinada asociacin informa a los consumidores de su habilidad u honestidad; el "apoyo" del distribuidor en la reputacin del fabricante ("talleres oficiales") proporciona a los consumidores cierta seguridad respecto de la calidad del primero; la intervencin de un auditor hace crebles las afirmaciones del vendedor de una empresa sobre la situacin financiera de la misma; la pertenencia de ambos contratantes a un mismo grupo social, religioso o cultural reduce la posibilidad de engao recproco ante el temor de ser sancionado por todo el grupo, la expulsin del grupo "garantiza" que cada miembro del mismo cumplir sus obligaciones respecto de los dems 61 ; la existencia de seguros permite distribuir el riesgo eficientemente...
61 Sobre estos temas v.,J. T. LANDA, Doing the Economics of Trust and Informal Institutions en S.G. MEDEMA/W.J. SAMUELS, Foundations of Research in Economics: How Do Economists Do Economics?, Cheltenham/Northampton, 1996., p 142 ss. Cuando no existe un sistema jurdico desarrollado, los que comercian tienen que encontrar mecanismos alternativos para asegurarse el cumplimiento de los contratos. Es decir, mecanismos privados de proteccin de los contratos. Una solucin pasa por contratar dentro de un grupo social en el que preexisten normas ticas o sociales que constrien el incumplimiento de los contratos porque constrien, en general, el incumplimiento de las promesas y que hacen (ms) predecible el comportamiento de la otra parte al contratar. Adems, se reducen los costes de bsqueda de la contraparte. La pertenencia a un grupo social determinado informa ya de la conducta que el comerciante puede esperar de la otra parte. El ostracismo al que condena el grupo al miembro que incumple sus contratos reduce la posibilidad de incumplimiento al aumentar las prdidas esperadas para el incumplidor (sobre la path dependence que puede provocar la supervivencia de estos sistemas informales de enforcing aunque hayan devenido comparativamente ineficientes v., infra. J. S. JOHNSTON, Should the Law Ignore Commercial Norms? A Comment on the Bernstein Conjeture and its Relevance for Contract Law Theory and Reform, Michigan L. Rev. 99 (2001) p 1791 ss., p 1804-1805: Bernsteins own work demonstrates the power of noneconomic factors in the evolution of systems of nonlegal commercial sanctions. Both the diamond and cotton trades she has studied in detail were historically very much closed worlds, with market participation limited to individuals from particular religious, ethnic, and/or family groups. Group membership can be an extremely effective entry barrier. These entry barriers generate economic rents supracompetitive profits. Such profits make the threat of expulsion from the industry enormously powerful. Provided that the market is relatively unconcentrated (given the ethno-religious constraint on participation), no participant is so crucial as to be beyond the threat of expulsion, at least for sufficiently serious violations of industry norms. That a requirement of ethnic
30 En todos estos casos, el que goza de reputacin, el titular de una marca, el miembro del grupo etc. ha de disfrutar de rentas (rendimientos por encima del precio competitivo) para mantener los incentivos para seguir produciendo calidad bajo la marca o para producir el servicio con la calidad esperada de acuerdo con su reputacin.
4. Ahora bien, los individuos no se limitan a desarrollar mecanismos informales de reduccin de los costes de transaccin. Cuando una economa alcanza un grado de desarrollo notable y, sobre todo, cuando los intercambios se han de desarrollar entre personas que pertenecen a grupos muy heterogneos, el papel de un sistema jurdico eficiente resulta imprescindible. Un sistema jurdico que proporcione reglas para los casos de quiebra y, sobre todo, que defina y garantice el respeto de los derechos subjetivos y asegure el cumplimiento de los contratos. Comenzbamos estas pginas sealando que el Derecho de la contratacin tena por objetivo facilitar los intercambios y que su funcin resulta trascendental en un mundo de costes positivos de transaccin.
group membership for participation in a particular trade can create an effective entry barrier does not explain how such trading communities arise in the first place. There is however, abundant historical evidence for the following account: Supppose that some small number of individuals begin to engage in trade in some commodity. Unsure of the reliability of nonlocal legal institutions, but desirous of expanding the geographic scope of trade, the traders have a very strong interest in minimizing the occurrence of disputes. They prefer to deal, either as agents or as contracting partners, with famility membarse or other individuals of the same ethnic or religious group, because nonlegal sanctions are all that they have. The ultimate nolegal (but still lawful) sanction is expulsion. Before any particular ethnic or religious group has come to dominate a trade, the threat of expulsion from the trade is weak group members do not earn especially high rents, and even after expulsion from the group, an individual can still engagein the trade. What makes expulsion from the group effective at this early stage is that the group is not just a trading group, but also a social and religious community. For a believer, expulsion from a religious community may be worse than death. Insofar, as human beings are social animals, social ostracism is always costly, and it is most costly at the extremes. Exclusion from a group that is itself discriminated against casts the outcast, provided she is identifiable, into the hell of isolated prejudice. Exclusion from a group that dominates society imposes tremendous indirect economic costs. The more fractured the society, the greater the cost of social exclusion. At the extreme, where society is just a collection of antagonistic groups competing over limited resources, expulsion may have severe consequences. Thus, before an ethnic or religious group has established dominance in a particular feld of commerce, the noneconomic costs of group expulsion must be high for group expulsion to deter commercial opportunism effectively. This gives close-knit ethnic and religious groups a very large initial advantage in conducting trade. Over time, this advantage may be so great that such groups establish dominance within various lines of commerce. In this way, group membership becomes a prerequisite to market participation Group dominance of the trade makes the economic costs of expulsion even greater than the noneconomic social and religious costs. As economic sanctions become primary, ethnic and religious affiliation tends to lose its significance for sanctions and to become important primarily by ensuring that information regarding opportunistic commercial behavior is quickly and accurately communicate to other market participants.
31 Determinar ahora de qu modo contribuye el Derecho de los contratos a reducir dichos costes es sencillo. a) Por un lado, a travs de las normas que definen el contenido de los derechos subjetivos (reales u obligatorios). En la medida en que se transfiera la propiedad, o la titularidad de un derecho de crdito, o se intercambie el derecho de uso sobre un mueble o inmueble (arrendamiento) o el derecho a un comportamiento determinado de un deudor (entrega de una cosa, hacer o no hacer) etc. los particulares no necesitan invertir en determinar con exactitud el haz de derechos que se transfiere en el intercambio. Si los derechos intercambiados son "tpicos", los particulares no tienen por qu temer que lo que han adquirido en el intercambio no sean los valores que pretendan obtener del objeto de intercambio. Por ejemplo, que el que "adquiere" un inmueble descubra, con posterioridad que slo tiene derecho a usarla pero no a enajenarla. La existencia de un numerus clausus de derechos reales tpica y legalmente definidos reduce, en este sentido, los costes de informacin de los potenciales adquirentes que no han de temer por la consistencia del derecho real adquirido y elimina los costes que para los particulares supondra enfrentarse a una "laberinto de derechos" 62 donde tendran que determinar quines ostentan algn tipo de derecho sobre el activo que se desea adquirir; delimitar los derechos que ostentan para slo entonces comenzar a negociar sobre la transmisin 63 . En relacin con los derechos de crdito, cuando existe un alto inters en facilitar la circulabilidad de los mismos su contenido ha de hacerse, igualmente, tpico y homogneo, como ocurre con el Derecho de los ttulos-valor. La importancia econmica de esta funcin del Estado es decisiva. Como se habr deducido de lo expuesto hasta aqu, lo que se intercambian en el mercado no son "cosas" o "actividades", sino derechos 64 , por lo tanto, la
62 En la expresin de R. EPSTEIN, "Why Restrain Alienation?", Col. L. Rev., 85 (1985), p 970 p 972.
63 Los costes de informacin se reducen porque, de acuerdo con el contenido del derecho de propiedad, el derecho a enajenar se atribuye, prima facie a la misma persona que est, igualmente, legitimada para poseer y usar el objeto, EPSTEIN, Col. L. Rev., 85 (1985) p 972.
64 La afirmacin del texto es una obviedad para los juristas. Los economistas, sin embargo, han comenzado a entender as los intercambios en fecha relativamente reciente. As, Coase ha considerado necesario recordar que "en <<El problema del Coste social>> trat de explicar que lo que se intercambia en el mercado no son, como se supone a menudo por los economistas, entidades fsicas sino derechos a realizar determinadas acciones y los derechos que los individuos poseen vienen determinados por el sistema jurdico... Como resultado, el sistema jurdico tiene profundos efectos sobre el funcionamiento del sistema econmico y puede decirse que, en cierto sentido, est controlado por l"
32 definicin de los derechos subjetivos reduce notablemente los costes de los intercambios permitiendo a las partes valorar fcilmente el objeto-derecho de intercambio.
Las normas que limitan la alienabilidad de un bien o derecho cumplen -entre otras- funciones parecidas 65 . As, si la definicin de los derechos sobre un bien no puede ser claramente establecida de manera que terceros tienen inters en el objeto an cuando dicho inters no est protegido jurdicamente mediante un derecho subjetivo, una solucin para evitar que sus intereses se vean afectados por la conducta del titular consiste en prohibirle enajenar el derecho. En una concepcin "familiar" del patrimonio como la que subyace a nuestro Derecho de sucesiones, la institucin de la prodigalidad puede explicarse desde estas razones. An interesting, common characteristic (de los bienes o derechos que se declaran jurdicamente inalienables) is that the volume or output of these items is relatively fixed and there are no close substitutes. In these cases, while a market might serve as a means of allocating rights or benefits to higher valuing users, it is unlikely to have a supply effect. By way of explanation, consider the features of competitive markets that we commonly extol. Market are said to encourage efficient producers while they allocate resources and goods to their highest valuing users. One problem with the latter claim is that wealth differentials obfuscate the signals that potential consumers can send about the values they attach to goods. If A is better endowed than B, than A s higher bid for a good does not provide much information as to the relative value that A attaches to the good or to the intensity of A s preference for this good compared to substitutes. Had B been even slightly wealthier, B might have outbid A for the good. To be sure, if C sells a good to A rather than Be, we can say that C and A are better off than they would be with a rule of inalienability, but it is obviously possible that utility
R. COASE, "La estructura institucional de la produccin". Discurso de recepcin del Premio Nobel, recogida como Apndice en, R. COASE, La empresa, el mercado y la ley, trad. esp. Madrid 1994, pp 213-214; A. A. ALCHIAN, "Some Economics of Property Rights", en A. ALCHIAN, Economic Forces at Work, Indianapolis 1977, 127, 132-33; v., tambin, JENSEN/MECKLING, Knowledge, p 257; y sobre todo, BARZEL, Property Rights, passim.
65 V., en general, S. ROSE-ACKERMAN, "Inalienability and the Theory of Property Rights", Col L. Rev. 85 (1985) p 931 ss; EPSTEIN, Col. L. Rev. 85 (1985) p 970 destacando ambos la presencia de externalidades como principal causa de restricciones legales a la enajenabilidad.
33 would be maximized if B rather than A (or C) enjoyed the good in question. Markets have many wonderful features but they do not guarantee that goods will end up where they are most wanted. This wealth problem is closely related to the equality explanation for the ban of vote selling. If we could correct for wealth differentials, vote selling would surely be more attractive to many observers. Where wealth differentials are present, A might buy Bs vote (if legally permitted to do so) even though B is an equal or higher valuing user of that vote. And wealthy people like A might systematically favor differente political outcomes than would people with endowments more like B s so that there is at least an argument for barring trades despite the fact that the buyer and seller are made better off than before. This argument applies to some but not most other inalienable commodities. And to the extent that wealth effects, and the inability to be sure that sales move goods and rights to higher valuing users, are linked to the ban on vote selling, there is the question of why we do not bar sales of bread or other commodities, when there is also the problem of these other goods settling on users who simply have more wealth. Even where egalitarian distribution or some form of central planning does a better job of locating the highest valuing users, markets are likely to do a better job than planners or voters when it comes to encouraging a level of production that not only maximizes wealth but utility as well. Poor citizens might fare better as more things are given out in egalitarian fashion but they will do worse as more things are overproduced and others underproduced in the absence of market signals While markets are often advertised as allocating goods to the highest valuing users, unequal wealth makes this claim contestable. The much more easily defended claim is that markets encourage a larger economic pie, which is likely to find its way to the hands of many participants, wealthy and impoverished alike,. In between is the plausible claim that even with wealth inequality, markets do a good job of encouraging a reasonable level of production of goods; utility is unlikely to be increasing in switching to a scheme in which some non-market force ordered or contracted for production levels. Finally, even where markets enable wealthy but relatively low-valuing users to acquire goods, these purchases do improve the positions of both buyers and sellers. It is thus possible that markets are superior to likely alternatives at the task of encouraging socially desirable production levels, but that markets are less impressive in allocating goods to
34 high-valuing users. Central planners, egalitarian rules, or social conventions regarding voluntary wealth transfers might well improve upon markets as utility-increasing allocators for any given level of production. It is therefore interesting that many of the goods normally held to be inalienable, ranging from ones place in a queue for a kidney transplant to jury service to college admission, are fairly fixed in output and have no close substitutes 66
b) En segundo lugar, el Derecho reduce los costes de los intercambios a travs del sistema jurdico asegurando la intangibilidad de los derechos adquiridos por intercambio, es decir, su inmunidad frente a la actuacin de terceros o del propio Estado (art. 609 CC que determina las formas de adquisicin de la propiedad, es decir, el supuesto de hecho que hace inmune frente a cualquier otra persona al adquirente de un derecho; pero tambin, 1257 CC; art. 464 CC; 59 C de c). De esta forma se reduce la inversin que han de realizar los adquirentes en comprobar la titularidad del bien en cuanto se delimitan o eliminan los riesgos de prdida posterior como consecuencia de la accin de un tercero 67 . c) En tercer lugar, a travs de las normas generales sobre validez de los contratos que hacen depender el carcter vinculante de los intercambios de su
66 S. LEVMORE, Voting with Intensity, Stanford L. Rev. 53(2001) p 111 ss., pp 117-119.
67 El Estado protege adems los derechos subjetivos en un sentido esttico frente a la actuacin del propio Estado (art. 33 CE en relacin con la propiedad; 53 CE en relacin con otros derechos subjetivos). La seguridad jurdica entendida como garanta ("credible commitment") por parte del Estado de respeto (no confiscacin) y proteccin (puesta a disposicin de los particulares de la coaccin estatal) de los derechos subjetivos de los particulares constituye un presupuesto indeclinable del intercambio econmico con costes de transaccin bajos. En este sentido, los derechos subjetivos tienen un valor mayor o menor en funcin de los lmites que establezcan respecto a los usos permisibles de un activo (por ejemplo, la propiedad del suelo urbano en Espaa es un derecho subjetivo muy limitado en cuanto los usos del mismo estn ampliamente determinados por el legislador) o en funcin de los lmites a la alienabilidad (el valor de la propiedad sobre el patrimonio histrico es, ceteris paribus, inferior al valor de la propiedad de un ttulo valor; el derecho sobre rganos del propio cuerpo o sobre la sangre no puede enajenarse a cambio de dinero); en funcin del riesgo de confiscacin por parte del Estado (los derechos valen menos en una dictadura que en una democracia; en un pas con alta inflacin que en un pas estable) y en funcin de la proteccin que reciban del Estado frente a su
35 realizacin voluntaria, protegiendo al que realiz el intercambio indebidamente influido o engaado por la otra parte (responsabilidad precontractual; vicios del consentimiento; rescisin; nulidad contractual). El coste para la sociedad de las conductas fraudulentas reprimidas por las normas sobre vicios del consentimiento consiste en los recursos invertidos en perpetrar el engao; el aumento de los recursos invertidos en evitar ser engaado y el efecto sobre la decisin de invertir en un activo o en otro por parte del engaado, es decir, de tomar una decisin errnea ("no voluntaria") y, por tanto, que no garantiza que los recursos vayan all donde tienen mayor valor Las normas contractuales sobre voluntariedad en la celebracin de los intercambios aumentan los costes de engaar 68 , puesto que la ganancia slo se obtiene si el engao no es detectado por la otra parte lo que implica mayores inversiones en ocultar el engao; reduce los recursos invertidos en evitar ser engaado y, en la medida en que eliminan el intercambio no beneficioso, igualmente, el riesgo de una asignacin ineficiente de los recursos. El Derecho aade una constriccin al oportunismo contractual a la negativa injustificada a hacer honor a los compromisos- al elevar sus costes en forma de sanciones estatales. El contenido de los contratos sirve a tres funciones: transferencias de riesgos; alineacin de incentivos y economas en los costes de las transaccin 69 . Se trata, en primer lugar, de asignar los riesgos al contratante que puede soportarlos a menor coste o al menos averso. La alineacin de incentivos se logra estableciendo acuerdos que fomentan el desarrollo de conductas por las partes o la revelacin de informacin que maximiza el excedente del contrato y, por ltimo, se trata de reducir las posibilidades de hold-up o expropiacin de unos contratantes por otros cuando se han hecho inversiones especficas
d) El Derecho reduce igualmente los costes de ejecucin de los contratos. As, las normas dispositivas integradoras, liberan a los particulares de tener que regular detalladamente sus relaciones con el ahorro consiguiente estableciendo como regulacin supletoria la que las partes habran pactado. En tal caso, las partes no necesitan regular detalladamente sus relaciones porque el Derecho proporciona un
confiscacin por parte de terceros (la propiedad en zonas urbanas de Estados Unidos azotadas por la delincuencia acaba valiendo 0) V., EGGERTSSON, Economic Behavior, pp 34 ss.
68 Los participantes honrados tienen menos costes para sealar su honradez en relacin con los deshonestos para quienes tratar de pasar por honrados resulta, con normas que castigan el dolo, la intimidacin o la induccin a error en la contratacin, una actividad ms cara. v., EASTERBROOK/FISCHEL, Economic Structure, 283-284.
36 modelo estndar que sirve a tal fin y no pueden comportarse oportunistamente tratando de aumentar su parte de la tarta contractual en la medida en que estn definidos los derechos por las normas dispositivas. Del mismo modo, las normas sobre interpretacin e integracin contractual (arts. 1258, 1281 ss CC, 2 y 50 ss C de c), en la medida en que ordenan al juez que cubra las lagunas contractuales de acuerdo con lo que las partes habran establecido, acta en el mismo sentido que las normas dispositivas 70 . e) Las normas que establecen los medios de defensa del acreedor frente al incumplimiento o lesin del derecho de crdito por parte del deudor y las normas procesales que obligan a los jueces a utilizar la coaccin estatal para hacer cumplir los contratos, reducen los costes de ejecucin del contrato en un doble sentido. En primer lugar, en la medida en que las partes saben que hay un tercero independiente (cuya funcin de utilidad personal es, cuanto ms, aleatoria respecto a los intereses particulares de cada una de las partes) que obligar a ejecutar el contrato en los trminos pactados 71 se reducen los incentivos para incumplir y, consiguientemente, los particulares necesitan invertir menos recursos en asegurarse el cumplimiento de la contraparte. En segundo lugar, en cuanto la finalidad de estas normas consiste en colocar al acreedor en la misma posicin en la que se encontrara si el contrato se hubiera cumplido de acuerdo con lo pactado 72 , disminuye el riesgo para ste de celebrar contratos. Si las partes no han previsto las consecuencias del incumplimiento el Derecho sustituye a las partes otorgando al acreedor las acciones que le permitan obtener exactamente aquello por lo que ha pagado un determinado precio 73 . De esta
69 Lo que sigue lo hemos tomado de S. E. MASTEN, Contractual Choice, manuscrito disponible en ssrn.com en marzo de 2001, de donde proceden los textos en cursiva. Publicado en forma revisada como voz de idntico ttulo en la Enciclopedia of Law & Economics, 1999
70 Sobre esta funcin del Derecho contractual v., ms ampliamente, J. ALFARO AGUILA-REAL, Las condiciones generales de la contratacin, Madrid 1991, cap V passim.
71 La concepcin de los medios de defensa del acreedor frente al incumplimiento del deudor aqu seguida es la desarrollada por F. PANTALEON, "El sistema de la responsabilidad contractual. Materiales para un debate", ADC 1991, 1019 ss.
72 V., por todos, destacando la funcin indemnizatoria de la responsabilidad contractual, PANTALEON, ADC 1991, p 1020.
73 Como ha sealado DIEZ-PICAZO, (Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Las relaciones obligatorias, II, Madrid 4 , 1993, p 568-69): "Para analizar el incumplimiento hay que cargar el acento en la perspectiva de la satisfaccin o violacin del derecho de crdito preguntndonos en qu medida el acreedor ha quedado o no satisfecho, lo que en lnea de principio es independiente de la valoracin que deba atribuirse al comportamiento del deudor y es, en s mismo, un hecho perfectamente objetivo. Lo
37 forma, las reglas que determinan los medios de defensa del acreedor en caso de incumplimiento garantizan el carcter beneficioso del intercambio incluso aunque no haya cumplimiento voluntario por parte del deudor adems, naturalmente de incentivar (ex ante) el cumplimiento voluntario. e) Desde una perspectiva eficientista, son mucho ms difciles de explicar las normas que prohben determinados tipos de pactos como contrarios a la moral o al orden pblico (art. 1255 CC; art. 1 LUs) o que declaran fuera del comercio determinados bienes (art. 1271 CC). El ejemplo ms manido es el de los contratos de esclavitud pero el abanico de prohibicin de asuncin de obligaciones es ms amplio 74 .
que se trata de saber es en qu medida los hechos se han ajustado o no al ideal programa o plan de prestacin".
74 V., ampliamente, J. ALFARO, "Autonoma privada y Derechos fundamentales", ADC 1993 p 99 ss; v., tambin, BAYON, DOXA 15-16(1995) p 979 ss quien critica la tesis que explica estas reglas como supuestos de externalidad moral y, en un salto lgico, deduce de la -a su juicio- incapacidad de los autores que cita para explicar las reglas que limitan la libertad contractual en este punto, nada menos que "para delimitar qu bienes y servicios pueden ser objeto de contrato hay que acudir necesariamente a criterios valorativos distintos del principio de eficiencia" (p 984) y, por lo tanto, que la lgica del Derecho privado no es una lgica eficientista. La conclusin de Bayn es inaceptable. Lo nico que logra demostrar es que la tesis de la externalidad moral, tal como l la describe, no parece una solucin coherente para explicar eficientemente estas reglas. Pero hay otras explicaciones cuya crtica no lleva a cabo (precommitment, preferencias adaptadas...) y, sobre todo, no da un slo argumento para justificar la necesidad de acudir a criterios distintos del principio de eficiencia. Puede que, en el futuro, alguien ms listo que Trebilcock nos explique la eficiencia de tales normas (v., POSNER, Economic Analysis of Law, 1992 (4 ed) Boston-Toronto-Londres, p 26; C.W. CANARIS Funcin, estructura y falsacin de las teoras jurdicas, p 71 ss. y, en general, sobre los programas cientficos de investigacin, M. BLAUG, La metodologa de la economa, Madrid 1985, p 48 ss). Por ahora, tal vez nos valgan las siguientes palabras de Posner: The ban against self-enslavemente is connected with notions of essential personhood, but an additional, pragmatic consideration is that most of us cannot think of any reason why a sane person in our affluent society would make a contract to become a slave, (POSNER, Overcoming Law, Cambridge-Londres 1995, p 304). Posner considera, sin embargo, que el argumento no es de mucho peso. Nuestra reaccin frente a la esclavitud esta deteminado por rasgos culturales e influenciado semnticamente. No llamamos esclavitud al que decide meterse a monja de clausura, de por vida, porque no decimos que ha dispuesto de su personalidad ("esencial surrendered his essential personhood"). Slavery has become the name of the forms of involuntary servitude that we abhor, and what those are owes almost everything to the history of Negro slavery in the United States. The word does not signify the abhorrrence of all forms of involuntary servitude ( p 304-305). Bayn, an reconociendo que las reglas que limitan la enajenabilidad de los derechos son clusulas generales (v., p 983) no tiene en cuenta que el legislador tambin incurre en costes a la hora de establecer reglas jurdicas y que, consecuentemente, puede ser muy costoso - costes de administracin de la norma- diferenciar individualizadamente entre contratos beneficiosos - porque libremente celebrados- de contratos perjudiciales -porque el sujeto no estaba en condiciones de decidir libremente. En tales supuestos, un legislador sensato y partidario de la concepcin eficientista del Derecho Privado establecer una regla general asumiendo el riesgo de que los jueces acaben declarando algunos contratos como prohibidos que, sin embargo deberan permitirse y, viceversa. En cuanto a la conclusin final de este autor, creemos modestamente, que la idea de la eficiencia constituye la ms poderosa aproximacin para definir con "precisin esos componentes situacionales". El mayor problema para afirmar que el Derecho contractual responde a la lgica de la justicia
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V. RELACION ENTRE LOS DISTINTOS MECANISMOS DE REDUCCION DE LOS COSTES DE TRANSACCION.
1. Una vez expuestos muy someramente los mecanismos desarrollados por la sociedad para reducir los costes de los intercambios, podemos concluir examinando las relaciones entre unos y otros. Para hacerlo conviene, nuevamente, aplicar los conceptos que definen la teora econmica, esto es, la libre eleccin por los individuos; el principio de sustituibilidad marginal; el concepto de costes de oportunidad y la eficiencia en la asignacin de los recursos 75 . Sobre estas bases pueden extraerse consecuencias concretas sobre la dinmica de los distintos mecanismos formales e informales de reduccin de los costes de transaccin:
2. En primer lugar, tanto los mecanismos de mercado como los mecanismos jurdicos se desarrolla en funcin de la mayor eficiencia del sistema de precios en un mercado. Cuanto ms eficientemente se haya desarrollado el mecanismo de los precios en un mercado menos necesario ser para los particulares recurrir a cualquiera de los restantes mecanismos para realizar sus intercambios. La mayor o menor eficiencia del mecanismo de los precios es, pues, el trmino de comparacin para los
conmutativa es que la justicia del intercambio (la equivalencia de las prestaciones) no la garantiza el Derecho contractual, sino el entorno en que las partes llevan a cabo el intercambio, es decir, la existencia de un mercado al que las partes pueden acudir si la otra parte intenta explotarles. Por lo dems, los argumentos de la p 988 sobre el Derecho dispositivo y la justicia conmutativa son extremadamente dbiles: si el legislador trata de garantizar la justicia en los intercambios -entendida como unas valoraciones que sobrepasan a las partes- lo suyo es que imponga a las partes la regulacin de sus relaciones. Si slo dicta derecho dispositivo es porque considera el negocio como asunto de las partes. En el caso del juez, la actitud de dicho juez sera, simplemente, ilegal.
75 v., C. VELJANOVSKI, The Economics of Law. An Introductory Text, Londres, 1990 p 15. La concepcin que del Derecho se deriva de lo expuesto en el texto ha sido resumida por P. MERCADO PACHECO, El Anlisis Econmico del Derecho. Una reconstruccin terica, Madrid 1994, pp 250-251 siquiendo a Kornhauser. La inclusin de un mandato de comportamiento no es ya una razn o motivo para la accin del individuo (actuar as, porque lo manda el Derecho) sino que el Derecho se convierte en un incentivo ms o en un coste ms que sujetos racionales tienen en cuenta a la hora de elegir el curso de accin ms eficiente para lograr sus objetivos.
39 restantes mecanismos de reduccin de los costes de transaccin 76 . METER AQU PAPER DE ZINGALIS: EJEMPLO DE EMPRESAS JAPONESAS ATENCIN A LAS INDICACIONES QUE ENVIAN LOS PRECIOS SOBRE OPORTUNIDADES DE INVERSION.
3. En segundo lugar, si las partes pueden elegir dentro de los lmites que marca la mayor o menor eficiencia del sistema de precios entre mecanismos de mercado o mecanismos jurdicos hay que pensar que la razn se encuentra en que comparando los costes relativos a cada tipo de acuerdo, las partes han seleccionado el que maximiza su utilidad 77 . Por tanto, lo que determina la existencia de -distintos- contratos e instituciones (conjuntos de reglas aplicables a una relacin adoptadas voluntariamente por los participantes) es su capacidad -eficiencia- para reducir los costes de los intercambios que resultan de su realizacin en un mercado real, imperfecto. La existencia de diferentes tipos de contratos explcitos se debe a que el volumen y el tipo de costes a los que se enfrentan las partes en cada caso no es idntico y a que los mecanismos informales son ms o menos eficaces para reducir tales costes 78 .
76 Para el anlisis de las circunstancias que hacen ms eficiente el recurso a mecanismos diferentes del sistema de precios para coordinar actividades v ., ampliamente, MILGROM/ROBERTS, Economa, caps 3 y 4.
77 Otra forma de verlo es afirmar que el tamao, la frecuencia y el mbito de las transacciones que se realizan a travs de contratos explcitos ms o menos complejos nos indica la relevancia del "fallo de mercado" HOVENKAMP, J. Corp. L. 18 (1993) p 180.
78 Las innovaciones contractuales en forma de nuevas clusulas o nuevos tipos contractuales o nuevas instituciones desarrollados por la autonoma privada son, pues, desde el punto de vista del desarrollo econmico, tan importantes como las innovaciones tcnicas que permiten una reduccin de los costes de produccin., R. C. O MATTHEWS, "The Economics of Institutions and the Sources of Growth", Econ. J. 96 (1986) pp 903ss, p 909. Dichas innovaciones se producen en ocasiones de forma deliberada: como la de la empresa multidivisional que fue "inventada" por Du Pont y General Motors, o se producen evolutivamente con intervencin de numerosos sujetos (contratos de factoring, leasing, franchising, swaps...); v., tambin, en general, CHEUNG, Contract Economics, p 52, p 54-55 donde recoge el ejemplo del "buffet libre": "Un cliente que cena de buffet libre, paga una suma global por cabeza que le da derecho a comer todo lo que quiera. Por lo tanto, comer hasta el punto en el que el valor marginal del ltimo bocado sea igual a cero. Esto es un despilfarro, porque el coste marginal de producir la comida para su ltimo bocado, es mayor que cero. Por otra parte, el buffet libre ahorra los costes de controlar y medir cunto podra comer cada cliente. Si lo que nos preocupa es explicar por qu los clientes comen tanto en los buffet libres, los costes de medicin y control son irrelevantes... pero si queremos explicar por qu existe la prctica del buffet libre, entonces hay que tener en cuenta los costes de control y de medicin y, entonces, el <<despilfarro>> desaparece. Sobre la sustituibilidad de los mecanismos sociales de ordenacin de la actividad humana y los mecanismos jurdicos, v., D. B.
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4. Puede afirmarse, igualmente, que la relacin entre los distintos mecanismos que sirven para organizar los intercambios es dinmica. En la medida en que un mecanismo se haga ms eficiente (es decir, los costes de transaccin que implica operar recurriendo a dicho mecanismo sean menores) asistiremos a una reduccin en el uso de los mecanismos alternativos 79 con el lmite en un sistema de precios perfectamente eficiente 80 . Generalizando, puede afirmarse que, en la medida en que todos los mecanismos descritos tienen una finalidad similar (reducir los costes de transaccin) es plausible la existencia de sustituibilidad marginal entre ellos, es decir, el mayor o menor recurso a un tipo de institucin en funcin del mejor o peor funcionamiento de las restantes en cada circunstancia 81 . Cuando las instituciones jurdicas que aseguran el cumplimiento de los contratos son dbiles o corruptas, los mecanismos de la reputacin y la autoejecucin devienen ms importantes. Esto tiene un coste para el desarrollo econmico: los particulares preferirn, ceteris paribus relacionarse con gente a la que conocen (es decir, respecto de la cual saben la probabilidad de que incumplan) a hacerlo con desconocidos, aunque las ganancias de tratar con stos ltimos sean mayores. We distinguish two
JOHNSEN, "The Formation and Protection of Property Rights among the Southern Kwakiutl Indians", J. Legal Studies, 15 (1986) pp 41 ss, p 43; A. RAJBHANDARY, Protecting Trade Secrets Through Family Businesses: A Case Study on Nepal Int. Rev. L & Econ, 16(1996) p 483-490: los particulares recurren a un personalistic exchange relations cuando no existe un sistema jurdico que funcione razonablemente. En particular, se contrata a familiares cuando existen secretos empresariales no protegidos jurdicamente the society imposes reputation costs on disloyal family members thus costs lowers the net present value of the benefits of opening his own business and, as a result, the probability of opportunism, p 487. V., supra nota 58; Wheat and other grains are the economists paradigm for a homogeneous good (lo que facilita la formacin de un precio de Mercado) but they are homogeneous only because thechnological revolutions in grain transportation and storage made standardized grades economically imperative, not because they are naturally uniform once the number of participants grow sufficiently large, individualized product or service reputation tends to vanish and standardized product grading replaces it, JOHNSTON, Michigan L. Rev. 99(2001) p 1806-1807.
79 La reduccin de los sistemas menos eficientes se producir bien porque los que los utilizan "aprendan" de los ms eficientes y copien sus instituciones y organizaciones; bien porque los ms eficientes acaben expulsando a los que lo son menos. 80 Como dijo Arrow en The Limits of Organizations, 1974: organizations are a means of achieving the benefits of collective action in situations in which the price system fails.
81 V., p. ej. O WILLIAMSON, "Transaction Cost Economics", en R. SCHMALENSEE/R. WILLIG (eds.) Handbook of Industrial Organization, Amsterdam 1989, vol I p 135 ss; extractado en R. ROMANO, Foundations of Corporate Law, N. York-Oxford, 1993, pp 12 ss.
41 roles of the courts. A simple role is helping ensure bills are paid. A more complex role arises where the quality of goods is hard to verify and specific investments are needed. For such transactions, the courts can serve to clarify the parties responsibilities in the event of a dispute, thus facilitating their day-to-day interactions and reducing the likelihood that disputes will arise 82 . Respecto del segundo papel A more subtle way in which the courts can underpin transacting is in helping to ensure that the goods delivered are of adequate quality and in allowing specifict investment to be undertaken. This presumes a higher level of sophistication in the courts, but it also places more stress on interfirm relationships. The characteristics of the goods exchanged are usually more easily checked by the buyer and seller than by a court. Therefore, where goods are complex and assets are specific, ongoing relationships are still more needed than where the only issue is that bills get paid. For such transactions, the parties have an added incentive
5. Cabe esperar, adems, que si los derechos subjetivos estn garantizados suficientemente y los individuos son libres para autodeterminarse en los intercambios, la posibilidad de obtener ganancias reduciendo los costes de transaccin llevar a los particulares a desarrollar los mecanismos ms eficientes y abandonar los menos eficientes. Esta observacin pone de manifiesto la existencia de un dilema para el Derecho. a) Por un lado, implica que la presencia extendida de un mecanismo "aparentemente" muy costoso no justifica, necesariamente, la bondad de su sustitucin imperativa va Derecho 83 . Antes de proceder a tal sustitucin es necesario analizar los costes relativos del mecanismo "imperfecto" desarrollado por el mercado con los costes
82 S. JONSON/J. McMILLAN/C. WOODRUFF, Courts and relational contracts , JLEO 18(2002) p 221. Estos autores estudian las relaciones comerciales en pases del este de Europa y demuestran que esta relacin entre mecanismos de mercado y mecanismos jurdicos es inversamente proporcional: with trading partners with whom they are unifamiliar firms rely on the courts but with customary trading partners it is the relationship that shapes the transactions
83 Una consecuencia fundamental de la crtica de Coase a Pigou que hemos descrito ms arriba es que la mera existencia de mercados imperfectos no justifica, per se, la intervencin estatal. Frente a las imperfecciones de los intercambio, el mercado desarrolla instituciones que reducen dichos costes y el sentido de estas pginas es, precisamente, explicar dichos mecanismos.
42 de la intervencin estatal mediante normas imperativas. Otra forma de actuar implica asumir la denominada "falacia del Nirvana" segn la cual, la mera existencia de costes en los mecanismos de mercado justifica, per se, la promulgacin de normas imperativas 84 . Los "costes" de las normas imperativas son muy elevados. En primer lugar, costes de cualquier regulacin los de errores del legislador en la identificacin del problema; errores en la identificacin de la solucin y los costes de administracin de las normas, es decir, de garantizar su aplicacin por rganos administrativos o judiciales 85 . Adems, cualquier regulacin imperativa, en conjunto, reduce la innovacin contractual, esto es, los incentivos para innovar, esto es, para desarrollar nuevas "mercancas" (nuevos contratos, nuevas formas de organizacin de la actividad) que son de una importancia econmica incalculable en cuanto reducen costes de transaccin 86 . b) Por otro lado, sin embargo, el hecho de que observemos mecanismos informales (no jurdicos) de ejecucin de los contratos no garantiza el carcter eficiente
84 La falacia consiste en que la expresin "normas imperativas" en nuestro caso, carece de contenido: decir "el mercado no protege ptimamente a los contratantes, luego hacen falta normas imperativas" es tanto como decir, "el mercado no protege ptimamente a los contratantes, luego han de eliminarse las causas que provocan la suboptimalidad", es decir, la falta de proteccin ptima. La cuestin es, precisamente, decidir si las normas imperativas son los mecanismos "ms baratos" entre los disponibles para corregir la suboptimalidad. La formulacin de la falacia del Nirvana se debe a H. DEMSETZ, "Information and Efficiency: Another Viewpoint", J. L. & Econ. 12 (1969) p 2 ss reproducido en H. DEMSETZ, Efficiency, Competition & Policy. The Organization of Economic Activity, vol II, Oxford, 1989 p 3 ss p 4 por donde se cita. La apelacin al legislador ante un "fallo del mercado" supone, frecuentemente, confundir mercados eficientes con mercados completos o perfectos en el sentido del modelo ideal que hemos descrito ms arriba. La "falacia del Nirvana" aparece frecuentemente entre nuestros autores; v., ALFARO, ADC 1994-II, pp 307 ss.
85 Estos costes no son irrelevantes. Resulta muy difcil determinar por qu los particulares recurren a determinado tipo de acuerdos y la explicacin de la explotacin de una parte por la otra y, por lo tanto, la justificacin de la prohibicin resulta un recurso muy sencillo. Adems, hay cierta prisa por regular los nuevos fenmenos cuando aparecen para "evitar que causen ms dao". El problema es que "hay que esperar ms perdedores cuando un tipo de transaccin est en su infancia que cuando los que participan en la transaccin son ms expertos. Regular un tipo de actuacin de particulares antes de comprenderlo perfectamente, impide que el propio mercado desarrolle mecanismos que permitan distinguir los supuestos en los que dichas transacciones son perjudiciales y los mecanismos para proteger a los que participan en ella y, dado que el legislador no puede -todava- distinguir los "buenos" de los "malos", la respuesta es, la prohibicin global y, por tanto, excesiva; v., para el caso de las OPAS, J. MACEY, "Takeover Defense Tactics and Legal Scholarship: Market forces versus the Policymaker's Dilemma", Yale L. J. 96 (1986) p. 342.
86 La razn se encuentra, en que en un entorno de competencia imperfecta, una intensificacin de la competencia no garantiza un aumento del bienestar social, y, consecuentemente, "toda intervencin que no nos lleve al mundo ideal de la competencia perfecta puede tener efectos secundarios
43 de los mismos. Las personas persiguen maximizar la utilidad dentro de los lmites impuestos por las instituciones (reglas que rigen la interaccin entre individuos) vigentes en una sociedad.. Dichas reglas pueden ser ineficientes y, sin embargo, permanecer inalteradas durante mucho tiempo por dos tipos de razones. aa) En primer lugar, si un sector de la sociedad obtiene importantes rentas derivadas del status quo est muy incentivado para invertir en aquello que promueva su mantenimiento e impida el cambio, an cuando los beneficios que el grupo de presin en concreto obtiene del status quo sea muy inferior a los costes que para los miembros de esa sociedad (dispersos) tiene agregadamente la situacin vigente por lo que si el grupo beneficiado est bien organizado y los costes que su conducta impone se distribuyen entre la poblacin en general, la modificacin del status quo ineficiente se retrasar notablemente en el tiempo 87 . An ms, in considering possible income
contraproducentes", X. VIVES, "La competencia en la perspectiva europea", Papeles de Economa espaola, 57 (1993), p 103, 107. 87 Para un examen de las caractersticas de los proyectos de gobierno que pueden suponer mejoras de Pareto v., J. STIGLITZ, The Private Uses of Public Interests: Incentives and Institutions, J. Econ. Persp. 12(1998) p 3-22, pp 8 ss donde identifica cuatro fuentes de problemas para que la Administracin pueda llevar a cabo mejoras de Pareto en la sociedad. La primera sera la incapacidad de los poderes pblicos para contraer compromisos crebles: although a reform may be favorable to all groups in earlier stages of the process, it may undermine one or a few groupsinterests in later stages. These disadvantaged groups, of course, are often far-sighted enough to anticipate that in the long run they will be worse off and thus act accordingly to oppose a seeming Pareto improvement, lo que sucede, por ejemplo, cuando un cambio normativo -no suprime pero- pone de manifiesto el privilegio del que disfruta un determinado grupo social. Dicho grupo, aunque la medida no afecte directamente a su privilegio, se opondr a la misma en la seguridad de que ser cuestin de tiempo que, hecho transparente el privilegio, se suprima. Los poderes pblicos podran evitar la oposicin del grupo privilegiado slo si logran convencerle de que esa secuencia de hechos no se producir y slo podr lograr tal conviccin si contrae un compromiso creble para dichos grupos. The problem of commitment stems from the inherent nature of government itself. Government is the primary enforcer of contracts. It uses its monopoly on the legal use of force to create the possibility of private commitment. There is no one, however, whose job it is to guard the guardian. The government cannot make commitments because it always has the possibility of changing its mind, and earlier <<agreements>> cannot be enforced (pp 9-10). Y alguien que no puede hacer creble que mantendr sus promesas, no puede contraer compromisos. Esto es lo que sucede, por ejemplo, con el cambio en la poltica agrcola de subvenciones a los precios de los productos alimenticios. Sera mucho ms razonable subvencionar directamente a los agricultores y no distorsionar (elevando artificialmente) los precios. Pero si a los agricultores se les pagara directamente, la subvencin sera mucho ms transparente y, por tanto, la probabiliddad de que se acabase eliminando, mayor (p 10 en relacin con el cartel aceptado legalmente que tienen los productores de leche en los EE.UU que les permite vender la leche a precios por encima de mercado). Un instrumento para evitar la influencia de grupos concretos de inters es obligar al Parlamento a votar el proyecto sin enmiendas (si los grupos de presin influyen en el parlamento, claro). En segundo lugar, la propia dinmica de las negociaciones con los grupos (si cualquiera cree que podr ostentar una mejor posicin negociadora en el futuro estar menos dispuesto a aceptar el acuerdo hoy). En tercer lugar, porque las posibilidades de competencia destructiva son mayores en la vida poltica que en los mercados econmicos (un acuerdo bueno no se alcanza, por ejemplo, para evitar que parezca una victoria del contrario). Por ltimo, la incertidumbre
44 redistribution programs, account must be taken not only of the political problems and the work incentive effects but also the potential use of force as individuals readjust their wealth positions. I suspect that economists have so long assumed that the initial distribution of wealth is given arbitrarily that we have come to think of this process as random. As such, wealth can be easily redistributed since there are no particularly powerful forces working to maintain the initial allocation. To the contrary the initial allocation is not a random process and any reallocation program which assigns to individuals less wealth than they could have through the use of their own force will be a costly failure 88
bb) En segundo lugar y sobre todo, porque segn muestra la ms reciente historiografa econmica, la forma en que se produce la evolucin y el cambio institucional no garantizan una "carrera hacia la eficiencia" 89 . Los particulares tratan de hallar la solucin ms eficiente dentro del sistema institucional concreto y no modificarn el sistema institucional -ineficiente- en la medida en que los costes no se vean compensados por los beneficios probables (o si tales beneficios no pueden ser objeto de apropiacin por parte de quienes promueven el cambio) 90 . El cambio econmico se produce, en general, mediante cambios "incrementales", es decir,
sobre las consecuencias del cambio. Ambos ltimos problemas tienen que ver con que, en poltica, muchos problemas se abordan como juegos suma cero en los que la victoria de uno es la derrota del otro (el proceso poltico es suma cero, no las polticas, p 14). El secreto en los procesos de decisin facilita la corrupcin y la oposicin de los excluidos a las decisiones adoptadas. 88 UMBECK, Economic Inquiry XIX (1981) pp 38-59 p 57. 89 "there is nothing automatic about the evolving of conditions that will permit low-cost transacting in the impersonal markts that are essential to productive economies NORTH, Am. Econ. Rev. 84 (1994) p 363. 90 V., un estudio de un caso histrico espaol en C. BARCIELA LOPEZ, Las empresas agrarias y el desarrollo de la agricultura espala durante el siglo XX en F. COMIN/P. MARTIN ACEA (eds.) La empresa en la Espaa del siglo XVIII, Madrid, 1996, p 203 ss.: hay una amplia literatura histrica, econmica y agraria que ha presentado el mundo rural y sus gentes con los rasgos de la tradicin e incluso de la resistencia al progreso si uno se deja llevar por esta literatura los propietarios de tierras, los empresarios agrarios constituiran un grupo especial de personas poco interesadas en ganar dinero se tratara de empresarios que rechazaran por pereza, porque son feudales o por alguna misteriosa razn los potenciales beneficios derivados de la adopcin de innovaciones tecnolgicas; seran, en consecuencia, malos empresarios o, dicho de otra forma, no tendran un comportamiento caracterstico del empresario schumpeteriano. Estos planteamientos no slo son contrarios al sentido comn y a la observacin, son tambin contrarios a las conclusiones que aporta el anlisis econmico y la evidencia histrica Los agricultores, como todos los empresarios, pueden moverse entre dos alternativas 1) maximizar los beneficios potenciales de sus empresas adoptando las innovaciones disponibles y asumiendo los costes y riesgos de las inversiones; y 2) maximizar los ingresos con la tecnologa tradicional. Lo que muchos autores no parece que hayan entendido es que el paso de la opcin segunda a la primera exige un proceso complejo de toma de decisiones por parte del que tiene que asumir el riesgo de la innovacin
45 aprovechando ganancias libres existentes dentro del marco de reglas vigente 91 . Pero, agotadas las posibilidades de ganancia en un marco institucional concreto, los individuos y las organizaciones aprenden que podran obtener mayores ganancias alterando el propio sistema institucional (alterando las reglas que distribuyen el poder o los derechos dentro de una sociedad). Las posibilidades de ganancia determinarn los incentivos para adquirir los conocimientos necesarios para "disear" las nuevas reglas. El cambio institucional (la modificacin o la sustitucin de un sistema de reglas determinado) se producir gracias a la actuacin de las organizaciones: "las personas emprendedoras y los miembros de las organizaciones invierten en las cualidades y conocimientos que conducen a reevaluar las oportunidades que, a su vez inducen a alterar las reglas o a una gradual revisin de los mecanismos informales. El tipo de cualidades y de conocimiento ms rentables reflejarn a su vez los incentivos que el entramado institucional concreto proporciona" 92 , es decir, el sentido del cambio depende de los incentivos que tengan las organizaciones que son funcin de qu tipo de actividades sean ms rentables en una sociedad: "Si los mayores rendimientos en una economa parecen proceder de la piratera, podemos esperar que las organizaciones invertirn en aquellas cualidades que conviertan a sus miembros en mejores piratas. De forma parecida, si los individuos creen que los mayores rendimientos proceden de la realizacin de actividades productivas, podemos esperar que las organizaciones inviertan en las cualidades y los conocimientos que provoquen aumentos en la productividad 93 . En definitiva, como ha sealado Mancur Olson, since neither differences in endowments of any of the three classical aggregate factors of production nor differential access to technology explain much of the great variation in per capita incomes, we are left with... that much the most important explanation of the
91 V., para lo que sigue, NORTH, Am. Econ. Rev., 84 (1994) p 361-362; v., un excelente resumen, aplicado al Derecho de sociedades puede verse en R. GILSON, Corporate Governance and Economic Efficiency: When do Institutions Matter?. Wash U. L. Q., 74(1996) p 327 ss., pp 329 ss..
92 v., NORTH, Institutions, p 92 ss; D. NORTH, "Credible Commitment and Institutions" JITE, 149 (1993) pp. 11, 13. Como seala este autor, es necesario que los miembros de las organizaciones perciban la existencia de una oportunidad de ganancia si se produce una modificacin del entorno institucional para que dicha oportunidad acte como incentivo que provoque el cambio..
93 V., NORTH, JITE 1993, p 18; v. tambin, NORTH, "Comentario a Stiglitz", en Arnold HEERTJE (ed), El papel econmico del Estado, Madrid, 1993 pp 119 ss; p 125; MATTHEWS, Econ. J. 96 (1986) pp 903-918 y G. BECKER, "Comments a CHEUNG <<On New Institutional Economics>>" en WERIN/WIJKANDER, Contract Economics, pp. 66, 67; OLSON, J. Econ. Persp., 10(1996) p22:the hypothesis that economic performance is determined mostly by the structure of incentives- has far more evidence in its favor "Rendimientos" debe entenderse en sentido amplio de "utilidad" lo que incluye no slo las rentas monetarias sino tambin la extramonetarias (aceptacin o prestigio social etc). Estas cuestiones son especialmente importantes porque condicionan el nmero y la "calidad" de la clase empresarial de un pas. "As, por ejemplo, Ruth Pike nos cuenta cmo la colonia genovesa en Sevilla se esforzaba por no naturalizarse, porque la asimilacin en la sociedad espaola implicaba el abandono de la actividad mercantil y la adopcin de las armas, la Iglesia, o la burocracia como nicas carreras posibles. As, por ejemplo, el famoso Francisco Pinelo (Pinelli), que financi los viajes de Coln y fue uno de los primeros factores de la casa de Contratacin, cas con una aristcrata espaola: pues bien, sus dos hijos, totalmente desinteresados del comercio, la lucrativa profesin de su padre, se hicieron religiosos" G. TORTELLA, El desarrollo de la Espaa contemporanea. Historia econmica de los siglos XIX y XX, madrid 1994, p 180.
46 differences in income across countries is the difference in their economic policies and institutions 94 . Adems, debe tenerse en cuenta que en general, es razonable pensar que existan muchas ms externalidades que en el caso de los intercambios de mercado puesto que es muy difcil apropiarse de los rendimientos de las innovaciones en el campo organizativo por lo que, dado que los individuos que las disean no se apropian de todos sus beneficios, hay que esperar un volumen de innovacin organizativa inferior al socialmente deseable 95 . Por otro lado, muchos cambios institucionales beneficiosos para el conjunto de la sociedad (en el sentido de que los que ganan con la modificacin ganan ms de lo que pierden los que pierden con la modificacin, es decir, hay ganancia social neta) no llegan a realizarse por la dificultad en asegurar a los que pierden que sern compensados (puede incluso que los que ganan estn dispuestos a asumir tal compensacin) dados los costes de coordinacin etc. En definitiva, los conflictos distributivos pueden retrasar durante mucho tiempo la adopcin de medidas claramente beneficiosas socialmente y el mantenimiento de instituciones ineficientes 96 .
94 M. OLSON, J. Econ. Perspect. 10(1996) p 7. Este autor aade, en una larga cita que no me resisto a reproducir que The problem (con los paises pobres) is that the really big sums (ganancias que les permitiran salir de la pobreza) cannot be picked up through uncoordinated individual actions. They can only be obtained through the efficient cooperation of many millions of specialized workers and other inputs: in other words, they can only be attained if a vast array of gains from specialization and trade are realized. Though the low-income societies obtain most of the gains from self enforcing trades, they do not realize many of the larges gains from specialization and trade. They do not have the institutions that enforce contracts impartially and so they lose most of the gains from those transactions... that require impartial third-party enforcement. They do not have institutions that make property rights secure over the long run, so they lose most of the gains from capital-intensive production. Production and trade in these societies is further handicapped by misguided economic policies and by private and public predation. The intrincate social cooperation that emerges when there is a sophisticated array of markets requires far better institutions and economic policies tan most countries have. The effective correction of market failures is even more difficult (p 22). 95 V., X. VIVES, "La organizacin de las transacciones econmicas y los lmites del mercado", BIE, 1988, p 325 ss; v., sin embargo,
96 v., G. D. LIBECAP, Contracting for Property Rights, Cambridge, 1989, reimpr. 1993, p 4 ss, p 5: "si partes influyentes -en el proceso poltico- no son compensadas suficientemente mediante repartos ajustados de forma que apoyen el proceso, cambios institucionales beneficiosos... no se producirn y las ganancias econmicas potenciales que producira el cambio se perdern"; el tiempo y los precedentes -proclividad hacia el cambio- influyen tambin en la probabilidad de cambios en los derechos de propiedad. Puede haber path dependence para los cambios, esto es, que: las decisiones anteriores influyan sobre las siguientes. De todas formas, cuanto mayores sean las ganancias que un grupo puede obtener de un cambio en la definicin de los derechos ms incentivos tiene -y ms poder- para inducir a los polticos a modificarlo en el sentido favorable para sus intereses (p 17); v., ms ampliamente, LIBECAP, Common Property, New Palgrave Dictionary of Economics and the Law, 1997 donde se realiza un anlisis sistemtico de las dificultades que existen para evitar la tragedia de los comunes o el despilfarro y destruccin a que conduce la ausencia de definicin de derechos de propiedad sobre un activo escaso. Se ha sealado, igualmente, que un sistema u otro de convertir propiedad pblica en propiedad privada puede significar un despilfarro de recursos muy diferente y que, en general, when the methods of defining and enforcing private rights are devised through residual claimant action there is a greater incentive to conserve o n resources used in the process than when that process is imposed exogenously by non-claimants, (T.L. ANDERSON/P.J. HILL, Privatizing the
47 Los costes fundamentales, en tal caso, son los costes de coordinacin, es decir, los costes en ponerse de acuerdo sobre las nuevas reglas porque dado que las reglas son bienes pblicos, los beneficiarios de las mismas tienen un incentivo para free ride y no contribuir a las indemnizaciones necesarias que hay que realizar a favor de los que salen perjudicados por la innovacin 97 . Por ltimo, las creencias culturales, religiosas o de otro tipo pueden retrasar notablemente la adaptacin y la innovacin institucional, es decir, el cambio de reglas y formas de organizacin de los intercambios ineficientes a otras ms eficientes. Las creencias pueden ser eficientes (en el sentido de promover el crecimiento econmico de una sociedad) durante el perodo en que se hacen dominantes en una sociedad (pasan a formar parte del "stock de conocimiento colectivo" en trminos hayekianos) pero impedir que, ante un cambio de las circunstancias, la sociedad se adapte a las nuevas circunstancias porque implicara para sus miembros actuar en contra de tales creencias lo que, normalmente, ser muy costoso en trminos de aceptacin social de los "innovadores" 98 . El fenmeno es
Commons: An Improvement? Southern Econ. J. 50(1983) pp 438-450, que explican la mayor eficiencia, por ejemplo, del reparto de tierras autogestionado en el oeste americano en comparacin con el reparto realizado por el Estado a travs de las leyes correspondientes. La razn de esta mayor eficiencia del sistema de autogestin es sobre todo, informativa. Cuando el Estado ha de intervenir, parece que la subasta -y, por tanto, el recurso al mecanismo de los precios- es el sistema ms eficiente. En otro caso -por ejemplo, el de las concesiones de gasolineras en Madrid- se disipa la renta que se espera obtener con la concesin estatal en forma de pagos a polticos o a funcionarios para conseguir el otorgamiento de la concesin. Un ejemplo histrico de la dificultad para desarrollar instituciones eficientes es expuesto por S. C PIRRONG, "The Efficient Scope of Private Trnasactions-cost-reducing Institutions: The Successes and Failures of Commodity Exchanges", J. Legal Stud. 34 (1995) p 229 ss, p 230 donde seala que el Chicago Board of Trade no consigui organizar un mercado de granos en el siglo XIX porque los cambios necesarios no se realizaron por los efectos distributivos que las innovaciones contractuales tenan. Lgicamente, el acuerdo es ms sencillo si hay un reparto equilibrado de los beneficios (p 231). Este ejemplo histrico es muy ilustrativo de la importancia de los problemas de distribucin. Segn este autor, el mercado de grano de Chicago fracas porque los encargados de almacenarlo tenan los incentivos para defraudar. Entre otras razones porque a la vez que eran agentes/consignatarios de los participantes podan negociar por cuenta propia sobre el grano, lo que unido a las dificultades para medir la calidad les permita obtener beneficios enormes engaando sobre la calidad del grano. El resultado fue la prdida de valor del grano procedente de Chicago, porque su calidad no era segura. Este ejemplo permite explicar, en alguna medida por qu los encargados de registros de la propiedad son funcionarios pblicos o por qu a las sociedades de valores (que actan negociando sobre valores como agentes de otros y por cuenta propia) se les exige un capital muy elevado que acta como garanta de que no se comportarn deshonestamente.
97 PIRRONG, J. Legal Stud. 34 (1995) p 231. Quien recuerda que son los costes de accin colectiva o de negociacin los fundamentales en la implantacin de sistemas totalmente privados -sin participacin del Estado- de derechos de ah que "cuando las normas que aumentan la riqueza agregada tienen, al mismo tiempo, efectos importantes en su distribucin, un ordenamiento exclusivamente privado, sin Derecho, es problemtico" p 243. La coaccin estatal permite evitar tener que indemnizar a todos los perdedores, lo que puede ser muy costoso administrativamente (encontrarlos y valorar sus prdidas).
98 En este sentido, North -a partir de ideas de Coase y Simon- ha propuesto sustituir la presuncin de racionalidad del comportamiento humano propia de la teora econmica por una teora del aprendizaje, es decir, podremos predecir las condiciones para que se produzca el cambio econmico en una sociedad si podemos determinar de qu modo los individuos aprenden suponiendo que los individuos actan racionalmente a partir de la representacin mental que de la realidad se han hecho (Am. Econ. Rev. 84 (1994) p 362 ss), lo que implica poner en relacin la Economa con la psicologa cognitiva. Si la gente toma antibiticos cuando tiene gripe y se reduce el tiempo de duracin de la gripe respecto de la
48 aplicable a cualquier tipo de organizacin. Las rutinas, como formas de respuesta estandarizada de los miembros de una organizacin constituyen la forma ms importante de almacenar el conocimiento especfico operativo de una organizacin, constituyen la memoria de la organizacin 99 . Una determinada sociedad -concebida as, como una organizacin- en competencia con otras sociedades tender al declive si no consigue responder a cambios en el entorno y adaptar sus rutinas o costumbres. En la medida en que garantizar el cumplimiento de dichas rutinas sea muy costoso y la sociedad haya utilizado mecanismos como la religin o la moral para ello -es decir, mecanismos que, a diferencia de los que hacen cumplir las rutinas en el seno de una organizacin empresarial no pueden cambiarse rpidamente porque requieren una internalizacin por parte de los miembros-, llevar a cabo cambios en las mismas puede resultar muy lento y costoso. Nuevamente, pues, el Derecho positivo (sustituyendo el fundamento de validez de una regla por su contenido por el sujeto del que procede la misma con independencia de su contenido) tiene una ventaja competitiva. Las normas jurdicas son de modificacin ms sencilla (a travs de modificaciones legislativas o evoluciones jurisprudenciales) lo que permite augurar una vida ms corta a las reglas ineficientes en cuanto que el sistema jurdico puede responder con relativa rapidez a un cambio de circunstancias alterando las reglas adems de que las reglas jurdicas gozan de una mayor certidumbre respecto a las reglas sociales 100 .
El "atraso" se consolida (path dependence) cuando los beneficios para una sociedad concreta pueden provenir de la realizacin de intercambios con los miembros de otras sociedades, es decir, cuando los beneficios de la especializacin intragrupo ya han sido explotados o, en general, cuando se produce un cambio en el entorno ambiental que altera el equilibrio establecido hasta ese momento 101 . En el caso que
alternativa de no tomar nada, la gente asignar a los antibiticos un poder curativo respecto de la gripe an cuando la gripe sea producida por un virus y los antibiticos se dirijan contra las bacterias. En la medida en que la representacin mental "funcione", los individuos no tienen incentivos para cambiarla. 99 V., D. TEECE, Hacia una teora econmica de la empresa multiproducto, publicado en J. Econ. Behavior and Org., 3(1982) pp 39-63, que citamos por el extracto contenido en PUTTERMANN, Naturaleza econmica, p 311 ss. p 314. 100 No es de extraar, pues, que, en el mbito del comercio internacional, donde problemas polticos han impedido la existencia de un ordenamiento jurdico, sea donde los mecanismos informales ms se parecen a los mecanismos jurdicos. En este sentido, las Reglas y Usos uniformes sobre crditos documentarios nos parecen el mejor ejemplo ya que los operadores han creado una organizacin cuya funcin es crear reglas y mantenerlas al da "promulgndolas" de forma similar a como las promulgara un Estado. Un ejemplo extremo es el papel de Delaware en el Derecho de sociedades norteamericano donde acta como un proveedor fiable de normas eficientes lo que le ha valido ser el lugar de inscripcin registral de ms del 60 % de las grandes sociedades norteamericanas v., detalladamente, R. ROMANO, "Law as a Product: Some Pieces of the Incorporation Puzzle", J. L. Econ. & Organization, 1 (1985) pp 225ss; R. ROMANO, "The State Competition Debate in Corporate Law", Cardozo L. Rev. , 8 (1987) p 807. V., tambin, GILSON, Wash. U. L. Q., 74(1996) p 341, sealando que en un mundo cambiante, a critical characteristic of a national governance system will be the ability to mutate in respnose to an ever more quickly changing world, por lo que the goal is not necessarily to seek the optimal governance institutions for existing industrial conditions. Rather, reform of national governance systems should strive to assure that institutional structure facilitates prompt and low-cost organizational responses to changes in industrial technology p 341 101 Un anlisis de las formas de path dependence puede verse en M. J. ROE, Chaos and Evolution in Law and Economics, Harvard L. Rev., 109 (1996) p646 ss., quien distingue entre formas
49 nos ocupa, la alteracin ambiental procede de la oportunidad de ganancia que surge como consecuencia de poder intercambiar (gracias a avances tecnolgicos, a conquistas imperialistas o a liberalizacin del comercio internacional) con grupos con los que no se comparten creencias y costumbres. En tal situacin, y como ya hemos sealado, resulta imprescindible disponer de un sistema de reduccin de los costes de
dbiles, semifuertes y fuertes de path dependence. En general (GILSON, Wash. U. L. Q., 74(1996)): Initial conditions, determined by fortuitous events or factors traditionally viewed as non-economics, such as culture or politics, can move the system down a particular path. Later, deviation from that path may be extremely difficult despite the existence of alternatives that, absent transition costs, would be more efficient,) pp 329-330. Pero hablamos de path dependence en sentido semifuerte cuando a decision was made to use this form insted of that one. The road went in what eventually turned out to be an inefficient direction. Had we known then what we know now, we would not have made that investment. But with capital stock already in place, rebuilding our system is not worthwhile. We regret the result, but will not pay to change it (ROE, p 648). En sentido fuerte, hay path dependence cuando sera rentable llevar a cabo el cambio de sistema -incluyendo en el clculo de costes el stock de capital ya in place) pero no lo hacemos por las razones expuestas en el texto, es decir, por costes de informacin o por problemas de public choice (compensar a los perdedores etc), ROE p 651. Ahora bien, initial conditions may the path, but the institutions that emerge in response are subject to powerful environmental selection mechanisms. If the institutions created along the path cannot function effectively in comparison with those of competitors, they will not survive, (eficiencia adaptativa, p 332. For example, any succesful system must have the means to replace poorly performing managers.-- Any corporate governance system must solve the pasic monitoring problem to suceed. A system that allows poor managers to remain in control of corporate asset will not flourish. That the three leading industrial economies remove senior executives under approximately the same circunstances, despite their sharply differente institutional characteristics, reflects an outcome that is, quite literally, the result of a selection vias. By limiting the sample only to succesful systems, we observe only systems that have solved the problem. From this perspective, institutions do not matter in functional terms p 334). En definitiva, path dependency makes institution matter, but selection acts to reduce the functional significance of path dependent institutional differences (p 334)... institutions matter despite selection... when the forces of adaptive efficiency are less than fully effective ibidem; v., tambin, M. J. ROE, Chaos and Evolution in Law and Economics, Harvard L. Rev., 109 (1996) p 641 ss., quien importa la idea formulada en el mbito de la Historia Natural por Stephen J. Gould (v. S. JAY GOULD, La vida maravillosa. Burgess Shale y la naturaleza de la historia, trad espaola J. ROS, Barcelona 1991, reimpr. 1995, edic. original, N. York 1989) segn la cual, la evolucin de las especies se produce segn un esquema de equilibrio puntuado, es decir, se caracteriza por largos perodos de estabilidad evolutiva cortados por situaciones de crisis que provocan una diezmacin de las especies existentes y marcan as el ritmo evolutivo (diversificacin de las especies que han sobrevivido a la crisis): Nothing important might happen except in crisis. Institutions and rules would be comparatively rigid until a shock hit the system: an economic depression or political crisis for us, an asteroid smashing into the earth for the biologists. What survives is what is best adapted to persist during the crisis; once the survivors survive the crisis and the maladapted become extinct, nothing much important happens until the next crisis. the survivors are filled with efficiencies and inefficiencies; all that evolutionary theory would tell us is that, on the whole, the species was good enough to survive (en realidad, good adapted, no buena en sentido absoluto). But any one of its features may be maladapted. Como es lgico, este autor recuerda que because we can consciously (a diferencia de los animales o las plantas) move ourselves from one mountain to another, pure analogies to natural selection are inapt (p 665) y concluye, de forma semejante a Gilson sealando que in general, government should loosen constraints on developing business mutations (p 666)
50 los intercambios de carcter jurdico o formal, esto es, un sistema cuya eficacia como mecanismo de produccin de informacin a los contratantes y de garanta del cumplimiento de los acuerdos no dependa de que los que intercambian compartan sentimientos, creencias e instituciones o, en otros trminos, que permitan el intercambio entre miembros de diferentes grupos sociales 102 . Aquellas sociedades que consiguen desarrollar instituciones aptas para articular intercambios impersonales como las jurdicas que no requieren una homogeneidad de valores, costumbres, creencias etc. pero que resultan tan eficaces como stas para asegurar el cumplimiento de los contratos tienen una "ventaja competitiva" en cuanto pueden explotar los beneficios del intercambio y la especializacin en un mercado de un tamao muy superior 103 y, en un entorno competitivo, sern seleccionados para la
102 Generalizando esta idea, North ha sealado que conforme los grupos humanos devienen histricamente ms interdependientes los unos de los otros, se requieren estructuras ms complejas para poder capturar los beneficios de los intercambios potenciales. "Tal evolucin requiere que la sociedad desarrolle instituciones que permitan intercambios annimos e impersonales (intergrupos) a travs del tiempo y del espacio" y la mayora de las sociedades no lo lograron lo que les impidi obtener todos los beneficios de la especializacin, D. NORTH "The Historical Evolution of Polities", I. Rev. L & Econ. 14 (1994) p 381 ss p 385-386; NORTH, Am. Econ. Rev. 84 (1994) p 363. Obsrvese que ese tipo de intercambio es el que se produce en el mercado perfecto con cuya descripcin inicibamos estas pginas y cuyo modelo real ms prximo es el mercado de valores.
103 V., GREIF, J. Pol. Econ. 102 (1994) p 912 ss, p 930 ss. donde compara la evolucin de los mecanismos de intercambio de los comerciantes judos (magrebes) y genoveses en la Edad media. Los primeros utilizaban un sistema colectivista para reducir los costes de su comercio (castigo por parte de todos los miembros del grupo al que incumpla sus reglas, intercambios entre personas de similar origen, religin etc) mientras que los segundos pertenecan a una sociedad mucho ms individualista y haban desarrollado mecanismos de reduccin de los costes de transaccin menos dependientes de la comunidad de creencias entre los participantes. Cuando en la baja edad media aparecen posibilidades de comercio entre personas que no tienen apenas creencias en comn, los mecanismos genoveses se revelan mucho ms eficientes y su sistema institucional se impone, lo que a su vez contribuye a que se desarrollen ms innovaciones que tratan de perfeccionar el sistema. En particular, un sistema de garanta del cumplimiento de los contratos descentralizado fundado en la reputacin sin una organizacin centralizada ser menos eficiente en la innovacin que un sistema fundado en la reputacin igualmente pero en el que exista un rgano centralizado. En el primer modelo, nadie tiene incentivos ni informacin para proponer modificaciones a las reglas de comportamiento an cuando tales modificaciones fueran eficientes. En el segundo, la organizacin central puede realizar tal funcin y, con los incentivos adecuados para proponer al grupo innovaciones institucionales eficientes (v., A. GREIF, "Contract Enforceability and Economic Institutions in Early Trade: The Maghribi Traders Coalition", Am. Econ. Rev., 83 (1993) p 525 ss, p 544-545); v., tambin, en relacin con la propiedad de la tierra, R. C. ELLICKSON, Property in Land, Yale L. J., 102(1993) p 1315 quien seala (p 1320): land rules within a close knit group evolve so as to minimize its members costs... A close-knit group is a social entity within which power is broadly dispersed and members have continuing face-to-face interactions with one onther. By providing members with both the information and opportunities they need to engage in informal social control codnitions in such groups are conducive to cooperation. Lo que significa que cuando pueden extraerse beneficios del hecho de comerciar en un mercado superior en tamao, las instituciones que hasta ahora eran eficientes pueden dejar de serlo, pero los costes que describimos en el texto pueden hacer imposible el cambio. V., tambin, J. McMILLAN/C. WOODRUFF Interfirm Relationships and Informal Credit in Vietnam, manuscrito 23 de febrero de 1998: small firms and slow-growing firms rely on family networks whereas large firms and fast-growing firms do not, suggesting that to be successful, rather than just to survive, a firm must somehow break out of its reliance on family-based clientelistic links (por el contrario) a network of firms in the same industry, being an open network in the sense of allowing entry and exit, does not limit a firms success in the way that a family-based network does
51 supervivencia frente a aquellos sistemas que exijan comunidad de creencias o costumbres entre los participantes en el intercambio. En este sentido, quiz la mejor prueba del xito de estos sistemas es que son los nicos exportados de unos Estados y mercados a otros. cc) Reglas que han devenido ineficientes pueden permanecer en uso o en vigor por la existencia de lo que se han denominado economas de aprendizaje y economas de red 104 . Bsicamente, hay economas de aprendizaje cuando un sujeto utiliza o sigue una regla de conducta que han usado otros en el pasado simplemente porque reduce los costes de establecer la regla 105 , porque reduce la incertidumbre acerca del sentido y la validez de la regla y porque reduce los costes de los terceros respecto del comportamiento del sujeto que la utiliza.. En cuanto a las economas de red, son aqullas que derivan del hecho de que las clusulas contractuales las utilice, al mismo tiempo, mucha gente 106 . Estas eficiencias de aprendizaje explican, en buena medida, la estandarizacin -excesiva seguramente desde el punto de vista de la eficiencia- que se observa en la contratacin societaria (estatutos sociales, contratos de emisin de obligaciones etc.), es decir, que la evolucin y el cambio de las reglas se ralentice en comparacin con la velocidad que alcanzara en un mercado competitivo. Es decir, los costes de cambiar de regla se hacen relativamente ms importantes. learning and network benefits result in path dependence. The accumulated experience of past contracting influences present contracting. Accumulated experience not only creates learning benefits which influence current contracting choices, but also shapes current expectations of what terms are likely to be used in the future, thereby giving rise to network benefits, which further influence current contracting choices 107 . The presence of learning externalities in corporate contracts means that the early adopters of a term can confer positive externalities on later adopters. As a result, firms contracting choices may not be socially optimal 108 . Estas ineficiencias pueden ser reducidas -y aumentada la velocidad del cambio hacia la eficiencia- a travs de la
104 M. KAHAN/M. KLAUSNER, Standardization and Innovation in Corporate Contracting (or The Economics of Boilerplate), Virginia L. Rev. 83(1997) p 713 ss. 105 Los costes de establecer una regla drafting costs son de dos tipos (KAHAN/KLAUSNER, p 720), los de encontrar y reproducir la clusula contractual y los de errores de formulacin. Si un sujeto se limita a reproducir una clusula habitual en un tipo de contratos, reduce notablemente los primeros (no ha de incurrir en costes de formular la regla) y tambin los segundos, porque si se ha venido utilizando en el pasado, ser porque logra el resultado pretendido con la misma de forma suficientemente satisfactoria. El lmite se encuentra en que la clusula contractual se convierta en clusula de estilo de forma que los sujetos que continan incorporndola a su contrato, lo hacen sin efectuar, previamente, una valoracin racional de la eficiencia de la clusula. Dado que nadie lo hace (problema de accin colectiva), la clusula no mejora. Adems, si la clusula se ha utilizado frecuentemente, podr haberse desarrollado una jurisprudencia sobre su significado, con lo que se reduce la incertidumbre sobre ste y sobre su validez. Por ltimo, si se incluye en relaciones con terceros, facilita la negociacin con stos en cuanto se utilicen clusulas aplicadas generalizadamente: If a term is idiosyncratic and difficult to evaluate, the securities to which it applies will be relatively costly to analyze. 106 KAHAN/KLAUSNER, p 725 ss: se reducen los costes para los asesores jurdicos, se facilita el aprendizaje por parte de inversores y de terceros. 107 KAHAN/KLAUSNER, p 729. 108 KAHAN/KLAUSNER, p 730 en forma de que una clusula subptima se convierte en la clusula estndar, puede haber una excesiva uniformidad en las clusulas contractuales o al reves.
52 intervencin de los expertos, en el caso de la contratacin societaria, de los bancos de inversiones -en el caso de las emisiones de obligaciones- y de los abogados, en la medida en que son especialistas en el diseo y redaccin de contratos y tienen los incentivos para estar al da en las innovaciones contractuales que, sobre todo, pueden vender a sus clientes 109
Respecto a los usos, Los usos tienen una importancia econmica incalculable. La existencia de usos reduce, pues, los costes de transaccin de manera semejante a cmo lo hace el Derecho dispositivo. Si existe un uso sobre una materia, los particulares pueden predecir cmo se van a comportar otros sujetos sin necesidad de acuerdos al respecto 110 . Por lo tanto, los beneficios de la existencia de un uso entre los miembros de una comunidad es tanto mayor cuanto mayores sean los costes de comunicarse anticipadamente respecto de un determinado comportamiento. As, por ejemplo, que exista un uso sobre si los vehculos deben circular por la derecha o por la izquierda es ms valioso que un uso acerca del tribunal competente para resolver los conflictos que surjan de un contrato. Sencillamente porque la inexistencia de un uso en el primer caso obligara -so pena de accidente- a todos los que circulan por las carreteras a pararse al encontrar a otro vehculo en direccin contraria para ponerse de acuerdo respecto del paso de cada uno. Por el contrario, dado que las partes de un contrato han de acordar su contenido -al menos sus elementos esenciales- la existencia de un uso sobre el tribunal competente slo elimina el coste marginal de aadir un acuerdo ms al pacto. Cuanto menos redistributivo sea el contenido del uso, ms rpidamente se formar, porque bastar una leve desviacin (a circular a la derecha o a la izquierda) en la conducta de algunos de los miembros de la comunidad para que - dados los beneficios de adoptar todos la misma conducta y las enormes prdidas que conductas divergentes acarrearan- se generalice una determinada y se abandone la contraria. El carcter no redistributivo del uso (nadie gana y nadie pierde por el hecho de que se circule por la derecha o por la izquierda) reduce la eventual oposicin por parte de algunos de los miembros del grupo. Por el contrario, un uso eficiente puede retrasarse mucho en su efectividad, precisamente, por la oposicin de aquellos que pierden si el uso se instaura (por ejemplo, las tiendas de sombreros si la gente deja de usarlos).
109 KAHAN/KLAUSNER, p 736-37 quienes aaden que dado que la industria de los bancos de inversin est bastnte concentrada, los bancos de inversin pueden coordinar su comportamiento: they therefore possess a wealth of information regarding the interests of both issuing firms and investors, the suitability of particular contract terms, the extensiveness of a terms past and current use, and the prospect for a terms use in the future. Simply by passing this information on, underwriters may be able to promote socially desirable standardization of some contract terms, p 737/738. A lo que se aade la influencia que tienen sobre los clientes en lo que a las clusulas contractuales se refiere. 110 V., para lo que sigue, H. PEYTON YOUNG, The Economics of Convention, J. Econ. Persp., 10(1996) p 105-112: The main feature of a convention is that, out of a host of conceivable choices, only one is actually used. This fact also explains why conventions are needed: they resolve problems of indeterminacy in interactions that have multiple equilibria. Indeed, from a formal point of view, we may define a convention as an equilibrium that everyone expects in interactions that have more than one equilibrium.
53 Dado que la gente tiende a actuar racionalmente, It can be shown that, if all agents have a positive probability of interacting, if they have sufficiently incomplete information and if random deviations have sufficiently low probability, then most of the time most of the population will be using the same convention... We call this the local conformity effect... Now compare several communities that are alike in every way except that they do not interact with one another (for example they might be located on separate islands). If we run the process in each starting from similar initial conditions, then at any sufficiently distant future time there is a positive probability that they will be using different conventions. This is the global diversity effect 111 .. Este efecto se puede exponer con el ejemplo de los contratos de aparcera en la agricultura 112 . Segn un estudio sobre los contratos de aparcera en la India, la inmensa mayora de ellos suponan que el aparcero y el dueo de la tierra se repartan los resultados al 50 %. Por qu siempre al 50 %? Lo lgico es que si la tierra es ms o menos frtil, el trabajo ms o menos duro y los resultados ms o menos dependientes del trabajo o de la tierra, observramos una variacin mayor de diferentes tipos de contratos (unos en los que el reparto fuera 1/3 - 2/3, otros en que fuera 40/60 % etc.). Este fenmeno puede explicarse - utilizando un punto de vista evolutivo- como sigue: Imagine that the agents in each village are boundedly rational and myopic. They do the sensible thing most of the time -that is, they optimize up to a point- but their information is limited, and they have little ability to anticipate how future events are going to unfold. Assume now that when two agents come to the bargaining table their expectations are shaped by precedent, that is, by what they and others like them have received in recent bargains. If almost all landlords in the area get three-fifths, for example, then it is reasonable to expect that the landlord in this case will insist on three-fifths. Similarly, the laborer (knowing the landlords expectations) will find it reasonable to insist on no more than two-fifths. Thus a positive feedback loop is created -precedents affect present expectations, which determine current actions, which in turn become future precedents. Con lo que asistiremos a prcticas comunes entre todos aquellos (el pueblo o la zona) que se relacionan recproca y suficientemente. Las pautas pueden ser diversas en otras zonas, an cuando las circunstancias de hecho sean semejantes (y en otras zonas asentarse un uso de reparto de los beneficios diverso). Por ltimo, una vez instaurado un uso, ste tender a prolongarse en el tiempo (path dependence) como consecuencia de la eficacia transaccional del recurso a la costumbre y slo variar cuando se produzca suficiente acumulacin de causas y, probablemente, de modo brusco (punctuated equilibrium) dd) the first puzzle is why majority benefiting reforms are not adopted. In an influential paper, Raquel Fernandez and Dani Rodrik (1991) argued that in the presence of individual specific uncertainty about the identity of winners and losers from economic reform, there is a bias towards the status quo, so that even a reform that benefit a majority might get voted down. However in their analysis the government, by
111 PEYTON YOUNG, J. Econ. Persp. 10(1996) p 112 quien aade que en una comunidad en la que sus miembros se interrelacionen, existir una situacin de equilibrio (estable respecto de un comportamiento) la mayor parte del tiempo. En el ejemplo, esto significa que si la gente de una regin usa coches para circular, acabaran por establecer, espontneamente, una regla de circulacin por la derecha o por la izquierda. 112 PEYTON YOUNG, J. Econ. Persp. 10(1996) p 117-118.
54 assumption, is unable to tax the winners to compensate the losers from economic reform we allow the government to use the instrument of tax and transfers to compensate the losers. However, as we show, these reforms still may not get enacted. Under individual specific uncertainty about the outcome of reform, the incumbent fears not only that it will turn out to be a loser, but that the new government will be drawn from the ranks of the winners, with no incentive to make compensatory transfers. Therefore, it is the inability to credibly promise compensation, in the face of individual specific uncertainty about the identity of winners from the reform, that results in reform getting voted down 113
6. Por ltimo, debe aclararse que lo que los agentes econmicos tratan de minimizar es la suma de los costes de transaccin y los costes de produccin y determinadas tcnicas pueden aumentar unos reduciendo otros y viceversa. La familia, como unidad productiva, por ejemplo, es una institucin con altos costes de produccin (porque no se aprovechan las ventajas de la especializacin y las economas de escala) y bajos costes de realizar intercambios (no hay costes de informacin respecto de los miembros entre s y la ejecucin de los acuerdos puede garantizarse a muy bajo coste). Las innovaciones tecnolgicas pueden reducir los costes de realizar intercambios (haciendo ms rpida la celebracin de los contratos a travs de telecomunicaciones) y al mismo tiempo permitir una mayor especializacin dando lugar a nuevos costes de realizar intercambios porque el nmero de intercambios aumenta. Una economa es ms eficiente no slo si reduce los costes de produccin sino si, al mismo tiempo, reduce los costes de intercambiar 114 . Por ltimo, las innovaciones tecnolgicas o contractuales pueden permitir, igualmente, una mejor definicin de los derechos objeto de intercambio y, consecuentemente, facilitar su medicin de forma que se reduzcan los costes de su proteccin e intercambio. Los individuos, nuevamente, invertirn en delimitar los derechos en funcin del valor de los mismos 115116 .
113 S. JAIN/S. W. MUKAND, Redistributive promises and the adoption of economic reform, Am. Econ. Rev. 93(2003) p 256.
114 v., MATTHEWS, Econ. J., 96 (1986 pp. 903-907.
115 Sobre la relacin entre cambio tecnolgico y reduccin de los costes de transaccin v., T. COWEN, "Public Goods and Externalities" en T. COWEN (ed), The Theory of Market Failure. A Critical Examination, Fairfax 1988, p 1 ss p 5-6.
116 Los derechos que no estn asignados a una persona determinada (propiedad privada) sufren las consecuencias de los "bienes comunes", es decir, la sobreexplotacin, el exterminio etc. De ah que los particulares tengan incentivos para definir y proteger derechos subjetivos como una forma de reducir las prdidas que la propiedad colectiva provoca, v., BARZEL, Property rights, passim. Pero, segn se ha expuesto en el texto, la delimitacin y proteccin de derechos no es gratis. V., T. L. ANDERSON/ D. R.
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7. Las conclusiones que adelantbamos al comienzo de estas pginas pueden considerarse confirmadas. Si ms de la mitad de los costes de funcionamiento de una economa son costes de transaccin, la importancia econmica de los mecanismos diseados por particulares y Estados para reducirlos slo puede calificarse como extraordinaria. En este marco, la importancia especfica del Derecho contractual se acrecienta cuando los intercambios se realizan, cada vez ms, entre grupos humanos muy diferentes culturalmente. Al mismo tiempo, estos particulares slo utilizarn el Derecho contractual si ofrece "ventajas competitivas" frente a otros mecanismos de reduccin de los costes de transaccin. Cuando, bienintencionadamente, se pretende la utilizacin del Derecho contractual para otros fines distintos al de facilitar los intercambios y para los cuales se halla poco dotado 117 las consecuencias pueden ser, pues, muy graves: su sustitucin marginalmente por otras instituciones menos eficientes con la consiguiente prdida de bienestar social y la prdida (marginal) de relevancia de los encargados de su buen funcionamiento, es decir, de los juristas.
LEAL, Ecologa de mercado, Madrid 1993, p 59 ss. Ms exactamente, una ms completa definicin de los derechos es o no beneficiosa socialmente dependiendo de la magnitud de las prdidas generadas por los bienes comunes, la naturaleza de los costes de resolverlas contractualmente y los costes de definir y garantizar los derechos", LIBECAP, Contracting, p 14. Dentro de stos ltimos, hay que incluir todos los costes polticos de establecer las reglas y coordinar los distintos grupos de inters, ya que la definicin de los derechos se produce en el debate poltico (LIBECAP, ibidem, p 16).
117 Una exposicin breve sobre la ineptitud funcional del Derecho privado y los argumentos que la sustentan puede verse en J.C BAYON, "Eficiencia y inalienabilidad", DOXA 15-16 (1994) p 976 ss, p 979 donde recoge el argumento, central, a su juicio, de Trebilcock segn el cual, para que el Derecho contractual pudiera ser utilizado como un sistema justo de redistribucin, debera garantizar que "quita a los ricos" y da a los "pobres" y "es muy difcil que una regulacin contractual imperativa con fines redistributivos se acerque a la satisfaccin de estos requisitos".
Contratos coligados. Un estudio de la funcionalidad o disfuncionalidad en el ejercicio de los remedios frente al incumplimiento a partir del concepto de causa