ASIGNATURA .-Teora del Derecho Programa Curso 2008/2009 Tema 1. El problema del concepto del Derecho 1.

- Dificultad de establecer el concepto del Derecho: 1.1 Presencia del Derecho en la vida social y sentimiento jurdico. 1.2 Razones de la dificultad de la definicin del Derecho. 2.Polisemia del trmino derecho. 3.- Dimensiones bsicas del Derecho: norma, hecho social y valor. 4.Validez, eficacia y justicia del Derecho. 5. - Principales concepciones del Derecho: iusn aturalismo, positivismo jurdico y realismo jurdico. UNIDAD DIDCTICA I El derecho como forma de organizacin y como sistema normativo Tema 2. Organizacin social y sistemas normativos: la importancia del Derecho 1.- La dimensin social de la vida humana. 2.- Organizacin social y normas de condu cta. 3.- Los principales sistemas normativos de las sociedades actuales. 4.- Funcin organizado ra del Derecho. Tema 3. Derecho, poder y Estado 1.- El debate sobre el papel que corresponde desempear al poder en los procesos d e creacin y aplicacin del Derecho: 1.1. Los intentos de identificacin del Derecho con el poder ; 1.2. La contraposicin entre el Derecho y el poder. 2 -Complementariedad del Derecho y el poder poltico. 3.Relaciones entre el Derecho y el Estado: 3.1. La cuestin de la primaca conceptual; 3.2. El problema de la creacin del Derecho. 4.- La vinculacin jurdica del Estado: el Estado de Derec ho. Tema 4. Derecho, Moral y Usos Sociales 1.- Evolucin histrica de las relaciones existentes entre el Derecho, la Moral y lo s Usos Sociales: 1.1. Visin general; 1.2. Referencia a las relaciones Derecho-Moral. 2.- Funciones sist emticas del Derecho, la Moral y los Usos Sociales dentro de la organizacin social: 2.1. Compl ementariedad entre el Derecho y la Moral; 2.2. Complementariedad entre el Derecho y los Usos Social es. Tema 5. La eficacia del Derecho 1.- Estructura y funcin en el Derecho. 2.- Funciones sociales del Derecho: 2.1. F uncin de integracin social o de control social. 2.2. Funcin de orientacin social; 2.3. Funcin de tratam iento y resolucin de conflictos; 2.4. Funcin de legitimacin del poder social; 2.5. Otras funciones o tcnicas jurdicas: distributiva, promocional UNIDAD DIDCTICA II Norma jurdica y sistema jurdico Tema 6. El nacimiento de las normas jurdicas 1.- Planteamiento. 2.- Los sujetos sociales que tienen capacidad de crear Derech o: 2.1. La identificacin de los sujetos que tienen capacidad creadora; 2.2. La determinacin d el protagonismo que corresponde a cada sujeto; 2.3. Dimensin poltica de la pregunta por los sujeto

s creadores de Derecho. 3.- Las formas de manifestacin del Derecho: 3.1. Identificacin de las for mas; 3.2. Determinacin de su jerarqua. Tema 7. Caracterizacin de la norma jurdica 1.- Introduccin. 2.- La Naturaleza de la Norma Jurdica: 2.1. Teoras acerca de la na turaleza de la Norma Jurdica: 2.1.1. Tesis Imperativistas; 2.1.2.Tesis Antiimperativistas; 2.1.3 : Otras Teoras sobre la naturaleza de las Normas Jurdicas. 3.- La Estructura de la Norma Jurdica: 3.1. El Supuesto Jurdico; 3.2. La Consecuencia Jurdica. 4.- Caracteres de las Normas Jurdicas.

Tema 8. Clases e integracin sistmica de las normas jurdicas 1.- Pluralidad y diversidad de las normas jurdicas: 1.1. Razones justificativas. 2.- Clases de normas jurdicas: 2.1. Multiplicidad de los criterios de clasificacin; 2. Principales clas ificaciones Tema 9. La concepcin (configuracin) sistemtica del Derecho 1.- Complejidad estructural del Derecho. 2.- Unidad funcional de las normas: la idea de ordenamiento jurdico. 3.- La idea de sistema: significacin e implicaciones. Tema 10. Significado y alcance de los principios de plenitud y coherencia 1.- La elaboracin doctrinal del principio de la plenitud: 1.1. La teora del espaci o jurdico vaco; 1.2. La teora de la norma general exclusiva; 1.3. La doctrina de la plenitud potencial o funcional. 2.- La superacin de las lagunas jurdicas: 2.1. Mtodos de heterointegracin; 2.2. Mtodos de autointegracin. 3.- La posibilidad de que existan contradicciones entre las norma s jurdicas. 4.Criterios de solucin de las contradicciones. UNIDAD DIDCTICA III Los conceptos jurdicos fundamentales Tema 11. Principio, regla o norma y ley 1.- Principio jurdico: 1.1. Naturaleza del principio jurdico; 1.2. Tipologa del pri ncipio jurdico. 2.Regla o norma. 3.- Ley: 3.1. Concepto de ley; 3.2. Preeminencia de la ley; 3.3. Desprestigio de la ley. Tema 12. Personalidad, capacidad jurdica y capacidad de obrar 1.- Raz y contenido de la personalidad jurdica. 2.- Manifestaciones. 3.- Atributos : Capacidad pasiva y activa. Tema 13. Derecho subjetivo y deber jurdico 1.- El derecho subjetivo: naturaleza, contenido y manifestaciones: 1.1. Naturale za: a) la teora de la voluntad; b) la teora del inters; c) la teora de la posicin jurdica; d) otras teoras; e) el problema de la relacin con el Derecho objetivo; 1.2. Contenido; 1.3. Manifestaciones. 2.- El deber jurdico: caracterizacin y fundamento: 2.1. El deber jurdico como deber de conciencia; 2.2 E l deber jurdico como simple sometimiento a la coaccin; 2.3. El deber jurdico como deber tico especfi co; 2.4. El fundamento del deber. Tema 14. Situacin, acto, relacin e institucin 1. - La situacin jurdica. 2.- Los actos jurdicos. 3.- La relacin jurdica. 4.- La inst itucin jurdica. Tema 15. Ilicitud, responsabilidad y sancin 1.- Antijuridicidad e ilicitud jurdica. 2.- La responsabilidad. 3.- La sancin UNIDAD DIDCTICA IV Interpretacin y aplicacin del Derecho Tema 16. El proceso de creacin y aplicacin del Derecho 1.- Concepto y tipos de aplicacin del derecho. 2.- El debate sobre la relacin entr e la aplicacin y la creacin del derecho: 2.1. Introduccin; 2.2. La teora clsica de la aplicacin del derec ho; 2.3. La

teora de la determinacin; 2.4. Teoras de la voluntad. 3.- Los elementos controverti dos: hechos y normas: 3.1. Los hechos; 3.2. Las normas. Tema 17. La necesidad de interpretacin de las normas 1.- Concepto y objeto de la interpretacin jurdica. 2.- Relevancia y alcance de la actividad interpretativa. 3.- Tipos de interpretacin jurdica: 3.1. Segn su eficacia: 3.1.1. I nterpretacin privada; 3.1.2. Interpretacin pblica; 3.2. Segn su incidencia sobre la sistemtica del ordenam iento: 3.2.1. Interpretacin armonizadora; 3.2.2. Interpretacin integradora. 4.- Las teoras conven cionales sobre la interpretacin de las normas: 4. 1. La teora subjetiva; 4.2. La teora objetiva.

Tema 18. El debate sobre los mtodos de interpretacin 1.- Principales mtodos de interpretacin: 1.1. Mtodo literal; 1.2. Mtodo sistemtico; 1 .3. Mtodo histrico; 1.4. Mtodo teleolgico y mtodo valorativo. 2.- El principio de complementar iedad de los mtodos. 3.- La interpretacin conforme a la constitucin: 3.1. La interpretacin de la constitucin; 3.2. La interpretacin desde la constitucin. 4.- La crisis de la certeza del derech o: el desplazamiento hacia la razonabilidad. UNIDAD DIDCTICA V Los problemas del Derecho justo Tema 19. Determinacin del Derecho justo. El papel de los valores jurdicos 1.- El problema de la justificacin tica de las leyes: 1.1. Breve referencia histric a; 1.2. Rasgos de los criterios de justificacin. 2.- Las principales soluciones: 2.1. La solucin iusnatu ralista; 2.2. La solucin iuspositivista. 3.- El papel asignado a los valores: 3.1. Concepto y fund amentacin de los valores; 3.2. La funcionalidad de los valores. 4.- Los principales valores jurdic os actuales: 4.1. La historicidad de los valores jurdicos; 4.2. La diversidad de valores jurdicos: 4.2. 1. Valor jurdico fundamental; 4.2.2. Valores jurdicos colectivos; 4.2.3. Valores jurdicos individua les. Tema 20. El protagonismo actual de los derechos humanos 1.- Aproximacin al concepto de Derechos Fundamentales. 2.- Necesidad de elaborar doctrinalmente una fundamentacin de los derechos humanos: derechos humanos y derechos, fundament ales: 2.1. Planteamiento general; 2.2. La postura crtica de Norberto Bobbio. 3.- Diversas fu ndamentaciones de los derechos humanos: 3.1. Doctrina iusnaturalista; 3.2. Concepcin legalista o po sitivista; 3.3. Doctrinas iusnaturalistas deontolgicas. 4.- Recepcin de los derechos humanos en la s constituciones: los derechos fundamentales. UNIDAD DIDCTICA VI El Derecho como objeto de conocimiento. La ciencia del Derecho Tema 21. Diversificacin sistemtica del saber jurdico 1.- Panorama de los saberes jurdicos en la actualidad. 2.- Contenido de la Filoso fa del Derecho; 2.1. Teora del derecho; 2.2. Teora de la ciencia del Derecho; 2.3. Teora de la justicia Tema 22. La ciencia del Derecho de la actualidad. Principales manifestaciones 1.- Dogmtica Jurdica; 2. Derecho comparado; 3. Teora general del Derecho. 4.- La So ciologa del Derecho. 5.- Otros saberes sobre el Derecho. Mi mensaje: -Despus de no haber superado la asignatura en el primer cuatrimestre, visto que no hay verano sin teora del Derecho (si ya se que es de otra manera). Es por ello que deseo compartir con todo aquel

que lo desee, mi pequea contribucin a un mejor estudio (que no comprensin, de la materia). -Bibliografa utilizada: * Textos Bsicos UNED * Tito Google, Wikipedia. Etc. Gracias por compartir SUERTE Copia y reproduccin de mi trabajo, autorizadas a todos/as.

Teora del Derecho Tema 1. El problema del concepto del Derecho 1. DIFICULTAD DE ESTABLECER EL CONCEPTO DEL DERECHO A primera vista puede parecer extrao que se califique como problema algo, aparent emente tan sencillo, como es ofrecer un concepto del Derecho; sobre todo si tenemos en cuenta que el Derecho es una real idad cotidiana y que sabemos de la existencia del llamado sentimiento jurdico, del que se dice que est presente en todos los hombr es. Estamos tan acostumbrados a la presencia del Derecho, que la pregunta por su concepto puede parecer impertinent e, ya que la respuesta se nos ofrece, a primera vista, como obvia. 1.1. La experiencia inmediata del Derecho y el sentimiento jurdico O Presencia de l Derecho en la vida social y sentimiento jurdico Es cierto que estamos rodeados por el Derecho. El Derecho regula muchos actos de n uestra vida, ms de los que en principio pensamos. El contacto con lo jurdico es tan habitual que con frecuencia no somos conscientes de ello: por ejemplo, comprar un peridico es realizar un contrato de compraventa; al tomar el autobs estamos realiz ando un contrato de transporte y -conviene recordarlo-hasta el uso de la va pblica est sometido a normas administrativas. Existen tambin otros actos que nos parecen jurdicos de una forma clara, como otorg ar testamento, hipotecar una finca o denunciar un delito ante la polica y, en general, todos aquellos que requieren la presencia de funcionarios Jueces, magistrados, cargos electos, polica ) o profesionales especialmente habilitados por las leyes para el ejercicio de sus profesiones (notarios, abogados, registradores ). En estos casos, las leyes regulan la forma y el procedimiento a seguir, las cond iciones de validez de los actos y tambin el acceso al ejercicio de esas profesiones. La cercana y, casi podramos decir, omnipresencia del Derecho acompaando y regulando la vida de los hombres en tantas y tan distintas circunstancias, se explica por la sociabilidad humana; en efecto, la v ida social, la vida de relacin de unos hombres con otros, exige la existencia de un orden, orden que es necesario para el buen func ionamiento de la sociedad. Es el Derecho el que proporciona ese orden a aquellas relaciones humanas que se consideran Imprescindibles para el mantenimiento de la sociedad . Es cierto que, junto a la presencia del Derecho, se admite ampliamente la existe ncia del sentimiento juridico o sentimiento acerca de la justicia o injusticia de una accin o de una institucin. Dicho sentimiento se manifiesta en una respuesta comn, y que generalmente se exte rioriza, cada vez que nos encontramos ante una situacin problemtica,tomamos partido ante una situacin conflictiva sin necesida d de una deliberacin previa, porque hay algo que nos lleva a saber -qu es justo y qu es injusto- as, existen reacciones de re pulsa contra los ataques a la dignidad humana, a las discriminaciones Injustificadas o a las arbitrariedades de los que detentan el poder. Existe la conviccin arraigada de que ante estas situaciones el hombre comn, sin es pecial preparacin filosfica o jurdica,

reacciona de la misma forma. Pero debemos tener presente que todo lo relativo al sentimiento jurdico es un asunto donde se manifiestan muy encontradas opiniones.Prez Luo, a quien se sigue en esta exposicin, recuerda que algunos autores piensan que el sentimiento jurdico es algo innato, otros que es producto de la educacin y, por tanto, un efecto ms del proceso de socializacin . Tampoco existe acuerdo sobre si el sentimiento jurdico es evidente o no, universal o particular de cada pueblo y cada cultura, o si se mueve en el mbito de la emocin o en el de la lgica. Por consiguiente, es muy problemtica la naturaleza del llamado sentimiento jurdico, ya que no estn claras su evidencia ni su universalidad. Por ejemplo, hoy repugna a la sensibilidad ms elemental diversa s formas de discriminacin, la esclavitud y los sacrificios humanos tal como nos los ofrece la historia y que, al parecer, no ha n repugnado al sentimiento jurdico de muchos pueblos. Y los desacuerdos se extienden tambin al papel que debe atribuirse a tal sentimie nto. En este asunto las opiniones son tan divergentes que van desde negar valor al sentimiento jurdico (Kelsen, Ross) hasta considerarlo fundamento antropolgico de la experiencia del Derecho. El mismo autor pone en relacin el sentimiento jurdico con la participacin popular e n el Derecho; para ello, ms que centrarse en el ser o la naturaleza, se centra en la funcin o consecuencias que se pueden d educir de la afirmacin del sentimiento jurdico en trminos de deber ser. Esto se pone de manifiesto mediante la asociacin del sentim iento jurdico al clebre mito expuesto por Platn en su dilogo Protgoras. En efecto, Protgoras expone que los hombres, en su s orgenes, vivan en la indigencia e inseguridad: eran incapaces de satisfacer sus necesidades materiales y las exige ncias de una convivencia pacfica. Para subvenir a las necesidades materiales Prometeo hizo a los hombres el don del fuego y de la tcnica, que distribuy de manera desigual entre ellos. Pero la precariedad subsista en el mbito social, ya que los hombres vivan en frentados en continuas luchas. Compadecido de los hombres, Zeus envi a la tierra a Hermes para transmitirles los sentimiento s de la moral y la justicia. Y Hermes, el de los pies alados, pregunt a Zeus si deba repartir esos nuevos dones de manera desigual como las capacidades tcnicas y artsticas o si, por el contrario, todos los hombres participaran en la misma medida. Zeus, ca tegrico, contest que todos los hombres deban participar de los nuevos dones ya que no puede existir sociedad humana sin que t odos sus miembros participen en igual medida de los sentimientos morales y jurdicos. La conclusin de Protgoras es clara: las ley es deben ser el producto de la deliberacin de todos los ciudadanos, ya que todos participan en la idea de justicia. Es cier to que estamos rodeados por el Derecho. Es cierto que el Derecho es una realidad que no nos deja indiferentes, puesto que existe e l sentimiento juridico que nos impulsa a tomar partido a favor o en contra de sus preceptos. Pero tambin es cierto que definir e l Derecho es un problema, y un problema de primer orden, ya que las realidades ubicuas (que siempre estn presentes) y emotiv as (que no nos dejan indiferentes) son las que ofrecen una mayor variedad de matices.

1.2. Razones de la dificultad de la definicin del Derecho Todava andan los juristas intentando conseguir una definicin para su concepto del D erecho, segn la conocida frase de Kant. Y no es que hayan faltado los intentos ni que falten las definiciones, sino que, ms bien, sucede todo lo contrario: han existido muchos intentos y demasiadas definiciones. y es lgico que sea as, ya que cada autor ofrec e su definicin del Derecho. El mismo Kant en su Metaftsica de las costumbres. Introduccin a la doctrina del D erecho, pargrafo 8, afirma que la pregunta qu es el Derecho? tiene que sumir al jurista en la misma y radical perplejidad en la que se encuentra el lgico ante la pregunta qu es la verdad? Porque de lo que se trata no es de decir algo sobre el Derecho qu id iuris?, en cuanto descripcin de lo que dicen las leyes o como constatacin emprica de la realidad jurdica; el problema existe cua ndo nos proponemos averiguar el quid ius?, es decir, qu es el Derecho. El jurista puede determinar con facilidad "lo que dicen o han dicho las leyes en un determinado lugar y en un tiempo determinado... pero si tambin es justo lo que proponan y el criterio general para reconocer tanto lo justo como lo injusto (iustum et iniustum), permanecern ocultos para l si no abandona durante la rgo tiempo aquellos principios empricos, y busca las fuentes de aquellos juicios en la mera razn... para erigir los fundamen tos de una posible legislacin positiva. Una doctrina jurdica nicamente emprica es (como la cabeza de madera en la fbula de Fedro ) una cabeza, que puede ser hermosa, pero que lamentablemente no tiene seso, En la definicin del Derecho (cuando buscamos quid ius? no quid iuris?), esto es, qu es el Derecho en su esencia, no lo que dicen unas leyes particulares) hay muchos problemas implicados; uno de ellos -lo hemos vist o en las palabras de Kant, es el probllema de la justicia se puede definir el Derecho sin hacer alusin a la justicia? Pero hay otros problemas: tambin debemos preguntarnos si en la definicin del Derec ho debemos hacer alusin slo a lo que dicen las leyes, esto es, al Derecho contenido en las normas juridicas, o si, por el contr ario, debemos centramos en el Derecho vivo, en las conductas que realmente vive la sociedad o si debemos privilegiar en nuestra def inicin, y poner en primer lugar como Derecho, aquello que decidan los tribunales. En el libro de Hart El concepto del Derecho hay un pasaje muy conocido en el que expone alguno de los problemas planteados ms arriba: pocas preguntas referentes a la sociedad humana han sido formuladas con t anta persistencia y respondidas por pensadores serios de maneras tan diversas, extraas, y aun paradjicas, como la pregunta qu es el Derecho? ... No hay una vasta literatura consagrada a contestar las preguntas qu es la qumica?, qu es la medicina? como la hay para responder a la pregunta qu es Derecho? Unas pocas lneas en las primeras pginas de un manual elemental es todo cu anto debe considerar el estudiante de aquellas ciencias; y las respuestas que se le dan son de un tipo muy diferente al de las que recibe el estudiante de Derecho. Nadie ha pensado que

es esclarecedor o importante insistir en que la medicina es lo que los mdicos hac en respecto de las enfermedades, o una prediccin de lo que los mdicos harn, o declarar que lo que comnmente es reconocido como una part e caracterstica, central de la qumica por ejemplo, el estudio de los cidos, no es en realidad parte de ella; sin embargo, e n el caso del Derecho, se han dicho con frecuencia cosas que a primera vista parecen tan extrafas como esas, y no slo se las ha dicho sino que se ha insistido en ellas con elocuencia y pasin. No es extrao que se discuta con pasin ya que la palabra derecho no es una palabra ne utra, sino que tiene una carga emotiva favorable; y las palabras -no slo sirven para designar cosas o describir propieda des, tambin se usan a veces para expresar o transmitir emociones o sentimientos propios o para intentar provocarlos en otros -. Desde esta perspectiva, hay palabras que slo tienen un significado descriptivo, c omo mesa: otras en cambio, como democracia, Derecho o divorcio, tienen adems un significado emotivo, ya sea favorable (democr acia, Derecho) o desfavorable (divorcio). La palabra derecho es utilizada generalmente con carga emotiva. Por lo tanto, al i ntentar definir el Derecho no slo descritimos una realidad, sino que tambin proyectamos en ella nuestra propia ideologia, nuest ra concepcin del mundo, nuestro ideal subjetivo de organizacin social. Las dificultades para definir el Derecho son muchas. Las que aqu se examinan no sl o ponen de manifiesto la dificultad de la empresa definitoria sino que nos aproximan al estudio de algunas cuestiones fundamentale s de esta asignatura. Las razones de la dificultad de definir el derecho, pueden agruparse en los siguientes enunciados, que sern tratado s, en este mismo

la palabra derecho est afectada de polisemia, esto es, se usa con diversos signific ados. la palabra derecho se refiere a una realidad plural, esto es, tiene dimensiones di versas, bsicamente, las dimensiones de norma, hecho social y valor. con respecto a las normas jurdicas debemos preguntarnos por su validez, eficacia y justificacin. existen concepciones diversas y antagnicas sobre lo que realmente se esconde bajo la palabra derecho.

Exmen

2. POLISEMIA DEL TRMINO DERECHO La palabra derecho tiene diversos significados Y se refiere, por lo tanto, a diver sas realidades. Esto crea problemas de ambigedad en el lenguaje y, por consiguiente, se dice que la palabra derecho est afectada de polisemia (pluralidad de significados de una palabra.) . 4 posibles Significados 1) el Derecho espaol no admite la pena de muerte 2) tengo derecho a la libertad de expresin 3) estudio Derecho norma o conjunto de normas . facultad o poder

. ciencia ..valor, justicia

4) No hay derecho a que existan tantas desigualdades

1. En el primer ejemplo (el Derecho espaol no admite la pena de muerte) utilizamo s el trmino derecho como sinnimo de norma o conjunto de normas juridicas (ordenamiento juridico),recibe el nombre de Derecho objetivo, que es el conjunto de normas vigentes en un pas (Derecho espaol, Derecho portugus ... ), en un momento hi strico determinado (Derecho medievaL.) o que se refieren a un sector concreto de las relaciones sociales o a concretas instituciones jurdicas (Derecho del trabajo, Derecho procesal, Derecho hipotecario ... ). El Derecho objetivo recibe tambin el nombre de Derecho positivo en cuanto que sus preceptos han sido puestos, dictados o reconocidos por el Estado. 2. En la segunda acepcin (tengo derecho a la libertad de expresin) empleamos la pa labra derecho como sinnimo de facultad o poder subjetivo. Los derechos subjetivos se suelen definir como las situaciones de poder concreto amparadas por las leyes; tener derecho a ... significa ostentar el poder de exigir, a una persona concreta o a todos en general, la observancia de una determinada conducta (de accion u omision.) Son derechos que derivan de las situaciones jurdicas particulares (derecho a reci bir la cosa en contrato de compraventa, derechos derivados de adquisicin de un billete de transporte... ) El cumplimiento de estos derechos se puede instar ante los tribunales de justicia. 3.En el tercer sentido (estudio Derecho), la palabra derecho se refiere a Ciencia del Derecho, que tiene por objeto el estudio o reflexin sobre las distintas manifestaciones de la realidad jurdica. Su campo de a ccin es una parcela concreta del conocimiento humano, aquella que se centra en el conocimiento de las normas jurdicas y en el c onjunto de reflexiones y teoras que los estudiosos del

Derecho elaboran sobre el ordenamiento jurdico, sobre el Derecho objetivo y sobre los derechos subjetivos; tambin suele denominarse Ciencia dogmtica del Derecho. 4.En la cuarta acepcin (no hay derecho a que existan tantas desigualdades sociale s) la palabra derecho se utiliza como sinnimo de justicia, o ideal de justicia. Al usar la expresin no hay derecho! comparamos una conducta, una norma, o una actuacin del poder con un ideal de justicia; y dicha expresin sirve para rechazar la conducta, la no rma o actuacin como contraria a lo que entendemos que debe ser. No hay derecho! hace alusin al contraste entre el Derecho positivo o Derecho del Estado y el Derecho que consideramos justo, el llamado Derecho natural. Este ltimo sentido de la palabra derecho introdu ce una dimensin tico-valorativa, ya que hace alusin al mundo de los valores, que no son susceptibles de verificacin cientfi ca; y en este sentido se contraponen dos mundos: el del ser y el del deber ser. Llegados a este punto es lgico preguntarse cul de los significados de la palabra de recho es ms propio. Pues bien, atendiendo a su significado, las palabras pueden ser unvocas, cuando a una palabra le corresponde un solo significado (por ejemplo, bolgrafo); equvocas, cuando a una palabra le corresponden varios signific ados que se refieren a realidades no conectadas entre s (por ejemplo, banco); anlogas, cuando una palabra tiene varios significados rela cionados entre s (por ejemplo, "derecho). En estos supuestos es importante determinar qu sentido es ms propio. La eleccin depende de la personal concepcin filosfica, pero, mayoritariamente, se c onsidera que la acepcin ms propia de la palabra derecho es aquella que lo concibe como norma. En efecto, en las normas jurdicas se apoyan los derechos subjetivos -o algunos derechos subjetivos- Y la posibilidad de su defensa ante los tribunales; derecho e n cuanto norma ocupa, pues, un lugar central en todo el mundo del Derecho. La gran riqueza de significaciones que la palabra "derecho tiene en castellano, y la consiguiente ambigedad, no se da en otros idiomas. As en ingls existe el trmino Law para designar al Derecho o bjetivo Yel trmino right para designar al derecho subjetivo. En italiano, Diritto es el Derecho objetivo, Yel Derecho en c uanto ciencia recibe el nombre de Giurisprudenza . Para evitar esta ambigedad del trmino "derecho en castellano, hay que prestar atenc in al contexto en que se emplea. Es tambin bastante frecuente que, de forma convencional (obviamente, no seguida p or todos), se apliquen distintas grafas , para referimos a los distintos usos de la palabra "derecho : Derecho (con mayscula): se utiliza para hacer referencia al Derecho objetivo derecho (con minscula): hace referencia al derecho subjetivo Jurisprudencia (con mayscula): sinnimo de Ciencia dogmtica del Derecho jurisprudencia (con minscula): sinnimo de conjunto de decisiones de los tribunales Justicia: sustituye al trmino "derecho cuando lo utilizamos como sinnimo de valor

3 DIMENSIONES BSICAS DEL DERECHO La palabra "derecho ,no tiene un significado unvoco, aunque podemos aceptar que su sentido ms propio es el de norma. Ahora bien, las normas jurdicas han cambiado a lo largo de la historia y tambin ha n cambiado los puntos de vista desde los que los estudiosos enfocan el fenmeno jurdico. Sin embargo, existen unas dimensiones bsicas en el Derecho a las que en principio ,es reconducible todo lo que digamos sobre l. Esta doctrina recibe el nombre de teora tridimensional del Derecho. Exmen M. Reale tuvo la fortuna de dar un nombre, teoria tridimensional del Derecho, a la doctrina, sustentada por otros muchos, que afirma la existencia de tres dimensiones bsicas en el Derecho. En efecto, el Derecho se nos presenta siempre como norma, hecho social y valor. Para Reale, donde quiera que haya un fenmeno jurdico hay siempre necesariamente un hecho subyacente (hecho econmico, demogrfico, de carcter tcnico, etc.); un valor que confiere determinada significacin a ese hecho. inclinando o determinando la accin de los hombres en el sentido de alcanzar o preservar cierta finalidad u obj etivo; y, finalmente, una regla o norma que representa la relacin o medida que integra uno de aquellos elementos en el otro; el hecho en el valor. Tales elementos o factores (hecho, valor y norma) no existen separados unos de o tros, sino coexisten en una unidad concreta. Ms aun, esos elementos o factores no slo se exigen recprocamente sino que actuan co mo los elementos de un proceso de tal modo que la vida del Derecho resulta de la interaccin dinmica y dialctica de los tres elemen tos que la integran. Veamos un ejemplo de la implicacin de norma, hecho social y valor n el mundo del D erecho: Como consecuencia de un accidente de trfico se produce la muerte del ocupante del vehculo contrario, o se causan lesiones graves a un peatn. Estos supuestos estn regulados por una norma del Cdigo penal; las normas jur idicas tienen presente en su regulacin un Suceso, un hecho social, que produce modificaciones en la realidad (la prdida de la vida o la presencia de lesiones graves) y, finalmente, la vida humana o la integridad fsica es un valor que el ordenamiento juridico debe proteger. El hecho social es la materia del Derecho, lo que es objeto de regulacin normativ a; la defensa del valor es el fin que persiguen las normas; la norma jurdica pone en relacin lo que acontece en la vida social con los valores que esa misma sociedad defiende.

Al afirmar la dimensin normativa decimos que el Derecho est compuesto por normas, expresiones de deber ser (todas las normas, tambin las no juridicas, son expresiones de un deber ser). El Derecho pretende conseguir fines a travs del establecimiento de determinados p atrones de conducta , como vienen expresados a travs de normas, imponen a las conductas el caracter de obligatorias , prohibidas o permitidas. La dimensin fctica expresa la presencia del Derecho en todo grupo social; el Derec ho es pues, un hecho social como lo es la economa o la politica. El Derecho regula las relaciones que se producen en los gr

upos sociales, lo que siempre est presente en toda sociedad. Todos los grupos humanos estan organizados con arreglo a unos obj etivos o fines que se consideran imprescindibles, y para cuya consecucin y mantenimiento se exige cooperacion por parte de todos; ahora bien, el cumplimiento del contenido de esta cooperacin , no queda a voluntad de los sujetos obligados, sino que viene expresada en imperativos que se concretan en normas jurdicas. Por lo que el Derecho es un hecho social impresc indible para la existencia de los grupos. Entre el Derecho y la sociedad se establecen relaciones necesarias el Derecho ne cesita a la sociedad como la materia propia de su regulacin (el Derecho slo regula conductas sociales), y la sociedad n ecesita al Derecho poder subsistir, ya que a travs de las normas jurdicas le proporciona ,orden con suficiente eficacia. La dimensin valorativa se refiere a que el Derecho debe orientarse hacia la reali zacin de unos valores en la convivencia social de los hombres. No vale lo mismo cualquier regulacin de la vida social. Las normas reali zan una seleccin dentro de las conductas posibles e imponen como obligatorias aquellas que se orientan a la consecucin de valores. Estas tres dimensiones se presentan siempre unidas, segn el tridimensionalismo: e l Derecho es, a la vez, norma, hecho social y valor. Por lo tanto, tendrian que estar presentes en toda definicin del Derecho. El Derecho seria, pues, un conjunto de normas que regulan hechos sociales para l a defensa de determinados valores. No obstante, una tal definicin del Derecho deja muchos cabos sueltos; por ejemplo: cmo son esas normas? son normas juridicas? quin y cmo dice que una norma es jurdica? con arreglo a qu criterios?; si las normas son co activas quin y cmo ejerce esa coaccin?; las normas regulan hechos sociales todos o slo algunos?. A pesar de todo, parece adecuado que para llegar a un concepto del Derecho se estudien las diferentes dimensiones que se dan en la rea lidad jurdica. A las dimensiones bsicas del Derecho ya estudiadas, hay que aadir una cuarta, la h istrica. Esta cuarta dimensin permite situar en el tiempo a las otras tres, colocndolas en su contexto histrico, esto es, en el contexto real en que se producen; en caso contrario, nos ofrece una foto fija, una visin sincrnic a, corno si todo sucediera en el mismo tiempo; el Derecho es, sin embargo, dinmico, corno la sociedad de la que surge, l o que hace necesaria una visin "diacrnica: las cosas se dan en un tiempo y en unas circunstancias concretas; el Derecho est medi ado por las circunstancias. La existencia de tres dimensiones bsicas en el Derecho posibilita emplear diferen tes puntos de vista en su anlisis, dando prioridad a una dimensin sobre las otras. As tendremos la dimensin normativa, la dimensin fctica y la dimensin axiolgica. Ninguna de estas tres dimensiones refleja por s sola la totalidad del sentido del Derecho, ofrecindonos slo una explicacin parcial del fenmeno jurdico, pero eso si han cristalizado en diferentes disciplinas juridicas. La Ciencia del Derecho, que estudia el Derecho corno norma y temas tales corno l a estructura del Derecho, el anlisis del Derecho vigente, la creacin y aplicacin del Derecho. El campo propio de estudio del cientfi co del Derecho son las normas vigentes en un mbito concreto, estudia pues, las normas y el ordenamiento jurdico positivo vigent e.

La Sociologa jurdica, que estudia el Derecho en cuanto hecho social. El Derecho, c omo obra humana, es producto de una cultura determinada, nace en el seno de unas concretas circunstancias sociales. Ternas p ropios de la Sociologa juridica son el problema de la eficacia social del Derecho y las interconexiones entre Derecho y sociedad. La Filosofia Juridica tiene como tema central de estudio el Derecho como valor. Si el Derecho debe expresar un punto de vista sobre la justicia, a la Filosofa jurdica le corresponde analizar el mundo de los valores y, en concreto, el valor justicia, las diversas teoras en tomo a ella y estudiar crticamente los sistemas de legitimidad histricos.

Estos tres modos de enfocar el fenmeno jurdico no existen separados unos de otros, se exigen mutuamente y slo en interaccin cobran pleno sentido. Considerar que el Derecho es slo norma o conjunto de preceptos imp uestos por la autoridad poltica sin hacer referencia a su eficacia prctica o al mundo de los valores; considerar como Derecho solament e las prcticas que consiguen eficacia social, sin referencia a su origen o al mundo de los valores y, finalmente, tomar como Derec ho slo el Derecho justo, con independencia de quin y cmo lo haya promulgado y de su eficacia social, es empobrecer la visin sobre el fe nmeno jurdico. Esto lo expresa con mucha claridad la teora tridimensional del Derecho, que tiene la virtud de su claridad pedaggica, que permite situar todo lo que digamos sobre el Derecho dentro de alguna de esas dimensiones. No obstante, hay que tener en c uenta que cada una de las dimensiones o territorios parece bastarse a s mismo y se constituye en un punto de vista aislado sobre lo j urdico. Cada dimensin tiene sus propios problemas y sus mtodos para resolverlos, por lo que, en la prctica, actan como dimensiones inde pendientes.

4. VALIDEZ, EFICACIA y JUSTICIA del DERECHO Las tres dimensiones del Derecho - norma, hecho social y valor - constituyen obj eto de estudio preferente, respectivamente, de la Ciencia juridica, de la Sociologia Juridica y de la Filosofia del Derecho. Sabemos que el sentido ms propio de la palabra derecho es el que se refiere a las n ormas juridicas y que la dimensin normativa del Derecho es la especificamente juridica, por lo que es frecuente ma rginar el estudio sociolgico y filosfico, aunque esto signifique un empobrecimiento de nuestro conocimiento. Centremos nuestra atencin en el Derecho en cuanto norma; y sobre cada norma nos p reguntaremos si es vlida o no, si es eficaz o no, si es justa o no. Y as veremos que esas tres preguntas nos reenvan a los tre s saberes sobre el Derecho. La validez de una norma expresa su pertenencia a un sistema normativo constata s u existencia en cuanto tal norma, ya que ha sido promulgada siguiendo los cauces establecidos y no ha sido derogada. Simplem ente se da fe -y esto es un juicio de hechode que una norma concreta est en el elenco de normas que integran un sistema norm ativo. Esto es aplicable a todos los sistemas normativos. Al proyectar el concepto de v alidez al sistema normativo jurdico, vemos que una norma jurdica ser vlida si cumple estas condiciones: -Tiene que haber sido producida por el rgano competente. En los ordenamientos jurd icos estn repartidas las competencias y se sabe de antemano cul es el campo propio de actuacin de cada rgano. As una norma q ue no haya sido dictada por el rgano habilitado para ello no es una norma vlida, no pertenece al sistema normativo. Ej emplo: un ministro puede dictar una orden ministerial, pero no una ley orgnica. -A travs del procedimiento adecuado. Se refiere al respeto a las exigencias forma les del proceso de elaboracin de las normas,en caso contrario, el resultado final de un procedimiento inadecuado dete rmina la no validez de las actuaciones. Ejemplo: la tramitacin de una ley en el Parlamento que no respetara los plazos establecido s por el Reglamento de la Cmara, invalidara lo as acordado. -NO debe haber sido derogada por una norma posterior de rango igual o superior.

El sistema jurdico tiene la funcin de ordenacin social y, en aplicacin del principio de coherencia, no puede haber norma s contradictorias entre si, ya que en este supuesto no se sabe a qu atenerse, ni cul es el sentido de la ordenacin social que se propone. En consecuencia, pierde validez la norma que es contradicha por otra posterior del mismo o superior rango. -No puede estar en contradiccin con las normas superiores a ella en el sistema ju ridico.Las normas de inferior nivel jerrquico no pueden contradecir lo establecido en las superiores. En aplicacin del principio de jerarqua normativa, por el que unas normas son superiores a otras segn el rgano del que derivan, es invlida la nor ma inferior que contradiga lo establecido por una norma superior. La eficacia de una norma alude al grado de aceptacin y cumplimiento de la misma e n la sociedad, esto es, alude a si los destinatarios acomodan su conducta a lo prescrito por la norma, si la aplican lo s jueces y los dems operadores jurdicos. El juicio sobre la eficacia de una norma es un juicio de hecho constata el grado de su cumplimiento o aplicacin. Segn H. Kelsen, la eficacia del Derecho condiciona su validez. Esto quiere decir que para que un sistema jurdico tenga validez (exista como tal sistema jurdico) es necesario un cierto grado de eficacia o cump limiento en la prctica, de tal forma que no puede existir un sistema jurdico cuya eficacia sea nula. Ejemplo: no se puede considera r como Derecho al Derecho, formalmente vlido pero ineficaz, de los Gobiernos en el exilio. Los motivos por los que se cumplen las leyes pueden ser muy variados. Cumplimos las leyes conscientemente por la bondad de las mismas, por clculo de intereses, para evitar una sancin o inconscientemente, en la medida en que el Derecho, como producto cultural que es, est integrado en el elen co de los patrones de conducta social que consideramos normales. La justicia de una norma se refiere a la adecuacin de la misma a un sistema de va lores.La norma justa, por el hecho de serlo. es tambin legtima. El Derecho expresa un punto de vista sobre la justicia; es un sist ema normativo que establece pautas de conducta segn unos criterios centrados en valores superiores y fines; a diferencia de los juicios sobre la validez y eficacia de las normas, que son juicios de hecho, el juicio sobre la justicia o injusticia de una norma (o de una accin) es un juicio de valor y, por consiguiente, est cargado de subjetivismo y no podemos tener constatacin emprica de l mismo.El tridimensionalismo tiene una enorme funcionalidad pedaggica, ya que nos ofrece un esquema muy claro para situa r las distintas dimensiones de lo jurdico, pero no da cuenta de problemas muy habituales en el mundo del Derecho.

5. PRINCIPALES CONCEPCIONES DEL DERECHO El punto central donde convergen las dificultades para definir el Derecho es, po r antonomasia, el de las diversas concepciones que existen sobre lo jurdico. Si definir algo consiste, segun la etimologa de la palabra definicin, en determina r los lmites o confines de un concepto, de tal forma que dentro de l estn todos los individuos que pertenecen a esa realidad, es evidente que, si existen diversas concepciones sobre el Derecho, los distintos autores no estarn de acuerdo sobre la extensin que ocupa el objeto a definir. Y, as, para algunos, el Derecho se agota en las normas; para otros, el Derecho vi ene determinado por su eficacia; para otros, slo podemos llamar Derecho a los preceptos que sean justos. Por lo que, en rigor, cada autor tiene su concepto del Derecho. Aqu slo se hace me ncin de las ms importantes concepciones del Derecho: iusnaturalismo, positivismo jurdico y realismo o sociologismo jurdico .

1.5.1. El iusnaturalismo Esta doctrina, desarrollada a lo largo de ms de dos milenios, comprende una gran variedad de escuelas y teoras, que sostienen concepciones diferentes sobre el fundamento del Derecho natural (apoyado en la n aturaleza csmica, en la naturaleza humana, en la razn o voluntad de Dios, en la razn de los hombres ... ), sobre el contenido o vol umen de preceptos y sobre las caractersticas de ese llamado Derecho natural. Por lo que tendramos que hablar de iusnaturalismos. El punto en comn es la afirmacin de que existe-antes y por encima-de las leyes (an tes del Derecho positivo), un conjunto de principios o normas que son vlidos por s mismos y que, de una forma mediata o inme diata, se fundan en la naturaleza humana. Es una doctrina dualista ya que afirma la existencia de dos Derechos. Existe por una parte el Derecho natural, que es un Derecho superior, modelo e id eal de las leyes positivas para todas las pocas, todos los pueblos y todas las circunstancias. Por otra parte, est el Derecho positivo, las leyes que cada pas dicta en cada mome nto y que son vlidas en su territorio. Aceptar el Derecho natural implica aceptar un orden jurdico a priori anterior a t odo legislador humano que, eso s, puede conocer dicho orden jurdico mediante su razn; por consiguiente, el legislador no debe desconocer ese orden jurdico de rango superior y debe ajustar sus preceptos al contenido del Derecho natural, por ser un Derecho superior. El legislador no puede contradecir esos preceptos superiores, slo puede acomodarlos a las circunstancias cambiantes de la historia. Las reglas o principios superiores del Derecho natural son condicin de la validez del Derecho positivo. Esto es, las normas que no sean justas (por que no se ajustan al Derecho natural) no pueden recibir el nombre de Derecho.

El iusnaturalismo reduce el concepto de validez al de justicia: esto es, una nor ma, para poder ser considerada como vlida, tiene que ser justa. Recordemos estas dos frases: la ley que no es justa no parece que sea ley (S. Agustn) y si la ley humana se aparta de la ley natural, ya no es ley, sino corrupcin de ley (santo Toms de Aquino). Podemos decir que los iusnaturalistas mantienen una concepcin objetivista de la m oral y un cognoscitivismo tico; esto es: primero, que existen contenidos de moralidad y justicia que estn fuera de la historia y no cambian jams y, segundo, que esos contenidos de justicia pueden ser conocidos. Se afirma, por consiguiente. la existencia de dos Derechos: el Derecho natural y el Derecho positivo: el primero es superior al segundo desde el punto de vista normativo-jurdico. Por lo que la validez jurdica y obligatoriedad la adquiere el Derecho positivo por su adecuacin al Derecho natural. Las posiciones iusnaturalistas, muy variadas a lo largo de su dilatada historia, se pueden reducir a dos grandes grupos, segn Elas Daz: el iusnaturalismo ontolgico y el iusnaturalismo deontolgico. El iusnaturalismo ontolgico entiende que el Derecho natural es el ser del Derecho , de tal forma que el Derecho positivo para ser Derecho tiene que estar de acuerdo con el Derecho natural o no es Derecho;la exi stencia misma del Derecho positivo est condicionada porque sus contenidos sean conformes al Derecho natural, caso contr ario, el Derecho positivo no existe en cuanto tal, no es Derecho. El iusnaturalismo deontolgico entiende que el Derecho natural es el deber ser del Derecho positivo; (el modelo de moralidad que debn respetar las leyes positivas, modelo que aparece como el horizonte al que de be tender el Derecho positivo, aunque no condiciona su validez juridica (si no se acerca a ese ideal, el Derecho positivo sigue sien do Derecho). Esta segunda postura admite la existencia de valores universales e inmutables aunque no se afirma que sean propiamente Derech o sino ms bien valores ticos. Esta es una postura mucho ms moderada y no esencialista.

1.5.2. El positivismo jurdico

Frente al iusnaturalismo, que afirma un dualismo jurdico, el positivismo jurdico e s monista,(slo acepta la existencia de un Derecho: slo reconoce como Derecho, el dictado por el legislador;consecuentemente,centra s u estudio nicamente en los textos dictados por los legisladores. El positivismo representa sobre todo, una actitud, que se concreta en aislar un sector de la realidad para estudiarlo en un slo aspecto, marginando otros aspectos tambien presentes en el objeto estudiado . Con relacin al Derecho, la actitud positivista se limita al anlisis del Derecho tal y como est puesto o dado; marginando las valoraciones ticas y las implicaciones en la realidad social. El jurista que se adscribe al positivismo entiende que su trabajo tiene que limi tarse a ordenar sistemticamente los datos que encuentra en las leyes positivas y a elaborar un sistema de conceptos. El positivista quiere ser un cientfico del Derecho y para ello, segn el modelo de ci encia, asla una parcela de la realidad -el Derecho, las normas positivas-y la estudia tal y como se le ofrece. Por lo tanto, entiende que, en cuanto cientfico, no debe realizar la crtica del De recho existente ni propugnar su reforma, as como tampoco debe entrar en estudios de sociologa jurdica para indagar los efectos del Derecho en la vida social. El normativismo es una de las versiones del positivismo, ya que centra su atencin slo en las normas positivas: en el anlisis lgicoformal de su contenido y estructura. Autores fundamentales en el normativismo so n H. Kelsen en la versin formalista y H. Hart en la analtica. A grandes rasgos, se pueden identificar, segn N. Bobbio, tres versiones del posit ivismo jurdico: positivismo metodolgico, que se limita a defender una aproximacin al Derecho, neut ral desde el punto de vista de los valores; positivismo como teora del Derecho, que ofrece unas propuestas concretas sobre el concepto del Derecho: primaca de la ley, carcter coactivo de las normas jurdicas, una teora sobre la interpretacin y sobre la norma y el ordenamiento jurdico; positivismo ideolgico que sostiene la obligacin incondicionada de obedecer las ley es, o bien porque las leyes tienen un valor moral (T. Hobbes) o porque sirven como instrumento eficaz para la consecucin de los val ores de orden, paz y seguridad.

1.5.3. El realismo jurdico El realismo jurdico entiende que la caracterstica definitoria del Derecho es la ef icacia; reduce, por consiguiente, la validez a la eficacia: lo que se vive socialmente como Derecho es Derecho.

Esta corriente de pensamiento jurdico es producto, como todo el sociologismo jurdi co, de la revuelta contra el formalismo; el formalismo jurdico haba aislado al Derecho de la realidad. El realismo jurdico es una forma de enfocar el Derecho propia del siglo xx, aunqu e tiene antecedentes importantes en el siglo XIX: la Escuela histrica del Derecho y la Escuela del Derecho libre. Para la Escuela histrica alemana, el Derecho es sobre todo aceptacin popular, esto es, costumbre. La Escuela del Derecho libre entiende que los jueces -y los juristas, en general -no deben estar encorsetados por los cdigos, deben practicar la libre investigacin del derecho para encontrar solucin a los conflicto s reales y as adaptar las leyes a las necesidades de la sociedad. En definitiva, los jueces tienen que estar atentos al Derecho que se elabora esp ontneamente en las relaciones sociales. Tampoco se puede hablar del realismo jurdico como de una doctrina unitaria, sino que ha conocido distintas direcciones.

El Realismo jurdico estadounidense. En la tradicin jurdica anglosajona el juez es v isto como rgano creador de Derecho, tiene ms importancia el precedente judicial que el Derecho legislado. La creacin judicial del Derecho gener unas colecciones o repertorios de casos impor tantes, que funcionan como autnticas normas jurdicas, y que, en la prctica, regulan la vida jurdica. Los realistas americanos pertenecen a una generacin que piensa que los cambios son necesarios y, en el terreno jurdico, opinan que los conceptos tradicionales no son adecuados a las nuevas exigencias sociale s. El juez no se puede conformar con conocer los precedentes plasmados en los casos importantes, sino que su tarea es descubrir los intereses presentes en la vida social y que, por lo tanto, tienen que estar pres entes en las sentencias. Es evidente que con estos presupuestos disminuye la seguridad jurdica, pero se de scribe mejor el funcionamiento real de la justicia. Por lo dems, existen los escpticos de las normas que afirman que las reglas jurdicas co nstituyen un elemento ms, entre otros, para determinar la sentencia judicial; y los escpticos de los hechos para quienes sobr e la decisin del juez, no slo influyen los hechos acaecidos sino muchos factores extrajurdicos como el origen social, educacin, esta do de nimo o de salud. En definitiva, la sentencia no es producto de unas operaciones lgicas, sino la decisin concreta que adopta el juez, entre otras posibles. De ah que el juez Holmes dijera que el Derecho consiste en las profecas acerca de las sentencias que dicta rn los jueces; y aada que hacer profecas es muy arriesgado. El realismo jurdico escandinavo. Es una corriente de pensamiento con ms calado teri co que el realismo estadounidense, ms volcado a describir cmo funcionan los tribunales. El fondo comn puede concretarse en dos ideas: el Derecho debe cumplir unas funcio nes positivas en la sociedad y, para mejor cumplir estas funciones, deben descorrerse los velos que presentan al Derecho co mo un conjunto de normas para la realizacin de la justicia.Entienden que el positivismo jurdico no es sino una continuacin del iu snaturalismo y tan irreal y metafsico como l. Afirmar que las normas son expresin de la voluntad del Estado, no se corresponde

con la realidad, ya que slo existen voluntades individuales. Detrs de las normas no existe ninguna voluntad; las normas no son m andatos, son imperativos independientes. Las reglas jurdicas o directivas son obedecidas por los ciudadanos para evitar las ruedas de la maquinaria y los jueces las aplican, porque son vividas como socialmente obligatorias.

Teora del Derecho Tema 2 Organizacin social y sistemas normativos: la importancia del Derecho 1 LA DIMENSIN SOCIAL DE LA VIDA HUMANA No descubrimos nada nuevo cuando afirmamos que el hombre es un ser esencialmente social. As ha sido proclamado ya desde la Antigedad clsica,cuando solemnemente escriba Aristt eles en su Poltica: el hombre es por naturaleza un ser social y el que vive fuera de la sociedad por naturaleza y no por efecto del azar es, ciertamente, o un ser degradado, o un ser superior a la especie humana; aadiendo despus: el que no puede vivir en soc iedad, o no necesita nada por su propia suficiencia, no es miembro de la ciudad, sino una bestia o un dios. En este texto, el Estagirita (gentilicio) pretenda poner de manifiesto la cualida d especficamente social que caracteriza al hombre, en tanto que se halla inserto en un complejo de relaciones con los otros hombres en razn de sus limitaciones esenciales y existenciales, y de la capacidad de comunicarse que le es inherente. Partiendo de la forma primera d e asociacin (la unin del varn y la hembra por su tendencia natural a procrear), pasando por la familia y la aldea (concebida como asociacin operativa de varias familias vinculadas entre s por un origen comn), Aristteles sita el paso a la polis como el momento determinan te que implica para el hombre el vivir bien, en condiciones de plena humanidad, y no ya el mero hecho de vivir. Evidentemente ,desde estas premisas, el hombre tal y como se entiende aqu (como resultadohistrico-cultural, adems de su consideracin meramente bio lgica) precisa de relacionarse socialmente para el pleno desarrollo de su integridad fsica y espiritual. Otro tema es cmo se entienda lo social, es decir la idea que se tenga entorno a l o que sea la sociedad y las relaciones sociales. Desde un punto de vista histrico, las diversas concepciones de sociedad pueden re ducirse bsicamente a dos grandes formulaciones: la organicista y la individualista. 1.1. La concepcin organicista tiene su origen en la Grecia clsica, y desde entonce s hasta nuestros das,ha experimentado diversas formulaciones dependiendo del tiempo y lugar en que nos centremos. A parte del pensamiento de Platn (el organicismo ms acabado en la Antigedad griega) , se hallan ejemplos de esta concepcin tambin en el pensamiento estoico latino (Sneca, Marco Aurelio), en el pensamiento cristi ano medieval (San Agustn), en el Romanticismo (Goethe), o en el propio marxismo. De manera general, salvando las diferencias particulares que existen entre las d istintas pocas y formulaciones, a la sociedad hay que entenderla segn estos autores como un organismo vivo, como una unidad de naturale za orgnica, integrada desde un principio o principios bsicos que asume a los distintos elementos que la constituyen, de tal manera que no es posible separar ni diferenciar segmentos analticos abstractos de la totalidad, ni cambiarlos arbitrariamente, si n destruir la compleja interdependencia del tejido social. La sociedad es, pues, un conjunto de funciones interdependientes, y cons

ecuentemente, el individuo es entendido como un producto genuinamente social y, por tanto dependiente en todos los sentidos (inc luso en su propia existencia como hombre) del tipo especfico de sociedad en que ,ha nacido y se desarrolla. As pues, esta visin el concibe, la sociedad como algo natural, espontneo, independi ente de la voluntad humana,como algo dado en suma, y no como algo construido

1.2. La concepcin individualista Es la propia del racionalismo iusnaturalista moderno y ha perdurado con ms o meno s intensidad hasta la actualidad (John Rawls, por ejemplo) coexistiendo,en especial desde el siglo XIX, con la organicista. Desde los presupuestos contractualistas que plantean la distincin entre estado na tural y estado civil, y el contrato social como instrumento de paso del primero al segundo por parte de los hombres, sobre la ba se de un criterio bsicamente utilitarista (poner fin, bien a su debilidad y desamparo en elestado natural -Puffendorf-, bien a su insegurid ad derivada de un estado de permanente guerra -Hobbes-, bien a su necesidad de seguridad jurdica-Locke-; o bien como respuesta necesaria frente a la perturbacin de la idlica situacin del hombre en el estado natural como consecuencia de la aparicin de la propiedad priv ada -Rousseau-), la concepcin individualista considera a la sociedad como una mera agregacin de ind ividuos que responde al objeto establecido en el pacto en que tiene su origen. En esta situacin, el hombre es concebido como un ser autnomo, libre y autosuficiente, previo a la constitucin de la sociedad y, por ello, sta no es otra cosa que un producto humano ms, resultado de su voluntad, sus interesesy su independencia. De esta manera, lo natural es el individuo aisladamente consid erado con todas sus cualidades y en este sentido,(la sociedad es una obra humana que se inserta en el mbito de lo artificial..

2. SOCIEDAD Y NORMAS DE CONDUCTA La existencia de un mnimo de cohesin es una condicin esencial para el mantenimiento de la sociedad. El fundamento de tal cohesin se cifra sobre todo en la satisfaccin de las expectativas de conducta establecida s en el grupo social por parte de sus miembros, sobre la base de la posicin que ocupan y de los roles que desempean en sus relacio nes sociales. Sin embargo por diversos motivos, es inevitable la existencia de una serie de co nductas que no se ajustan a las expectativas (conductas atpicas o desviadas),de cuya excesiva presencia puede llegar a depender incluso l a propia existencia del grupo social. Ante tal peligro (el grupo social) desarrolla diversidad de medios con el fin de lograr la integracin social de sus miembros. Entre stos los ms eficaces son los medios de control social. Por medios de control social entendemos los mecanismos desarrollados en el grupo social, dirigidos al control de la conducta de sus miembros, con el fin de evitar en la mayor medida posible la concurrencia de conductas atpicas. Existe una gran cantidad de medios de control social (la educacin, el gusto esttico, la lengua, etc.), y entre ellos uno de los fundamentales son las normas de conducta de los individuos que componen el grupo. En razn de stas, los miembros del grupo social poseen un patrn referencial en aras de ver satisfechas sus expectativas en sus relaciones sociales con sus semejantes,ya que por su propia naturaleza, tienden al reforzamiento de lo que puede ser o no entendido como tpico o desviado dentro del grupo. En este sentido, puede ser perfectamente posible que no existan normas que permitan orientar la conducta de los individuos en el seno del grupo social. Nos encontramos, pues , ante una situacin de anomia, o ausencia de normas que regulan determinados comportamientos . En la inmensa mayoria de los casos la anomia es resultado de la existencia de un conflicto de normas cuyas regulaciones son contradictorias entre s, de manera que el sujeto no posee una referencia segura para guiar su conducta.As pues, como consecuencia de este vacio normativo, su actuacin es genera lmente considerada por el grupo como atpica, e incluso desviada.Todo lo dicho demuestra, en definitiva, que las normas de condu cta de los individuos en su vida social representan quizs el factor cohesionador ms importante de la sociedad. 3. LOS PRINCIPALES SISTEMAS NORMATIVOS DE LAS SOCIEDADES ACTUALES -En la actualidad, es fcilmente constatable la existencia de una gran cantidad de cdigos normativos en el mbito de la vida social. Su carcter y nmero depende del momento y lugar que consideremos, y del gru po social en que fijemos nuestra atencin. -Ciertamente, en las sociedades actuales (las occidentales,se entiende) resulta difcil establecer un elenco pormenorizado debido sobre todo a la gran complejidad y dinamismo que las caracteriza, de modo que puede fci lmente incurrirse en arbitrariedad, no ya a la hora de fijar los contornos de lo que puede entenderse por un determinado sistema normat ivo, sino tambin en el momento de individualizarlo expresamente.

Con todo, y apelando a una cierta tradicin que se ha impuesto en la exposicin de e ste tema en el mbito de la Sociologa del Derecho, pueden sealarse a las normas religiosas, las que regulan la vida econmica, las nor mas morales, los usos sociales y, por Supuesto, las normas jurdicas como los principales sistemas normativos que encuentran vigencia en las sociedades actuales. obviamente, vamos a centrarnos seguidamente en el Derecho. 4. FUNCIN ORGANIZADORA DEL DERECHO -Si se concebimos la sociedad desde una perspectiva funcionalista (el ttulo del p resente epgrafe habla de la funcin organizadora del Derecho), es decir como un conjunto de elementos que se encuentran en equilibrio , donde la funcin se entiende como todo resultado constatable como consecuencia de la existencia de un elemento en la sociedad que contribuye a mantener o acrecentar su grado de integracin y la disfuncin como la consecuencia verificable en el grupo social que redunda en el menoscabo de su nivel de integracin; evidentemente ( el Derecho cumple unas determinadas funciones (y pued e tambin acarrear disfunciones) en la sociedad, en la medida en que se halla en na concreta posicin en el orden social. Ya se ha s ealado que uno de los principales medios de control social son las normas, y que el Derecho es una realidad, entre otras cosas, norm ativa. -Desde esta perspectiva, es evidente que la normatividad jurdica constituye un me dio de control social, cuya funcin principal (de manera muy general) reside en la consecucin del equilibrio social mediante la sup ervisin de las actuaciones del resto de las instituciones sociales, y la direccin de las conductas concretas de los miembros del grupo social con el fin de integrarlos en l y de evitar conductas atipicas, a travs de la regulacin de sus comportamientos socia les. -En este sentido, el Derecho ejerce una gran influencia en la configuracin del mo do de ser de las sociedades, y representa un medio de control social de especial importancia. Ello estriba en que su objeto de control est constituido, fundamentalmente, por las relaciones de poder en el grupo social, y lo que es ms significativo, pudiendo in cluso recurrir a tal efecto al uso de la coaccin, de la fuerza fsica, si fuera preciso. Por lo tanto, se impone ser tratado con extrema cautela en lo que se refiere a s u ejercicio concreto. El Derecho, en su dimensin coactiva, constituye, quizs, uno de los ltimos medios de control social que se ejercitan por parte de los poderes instituidos para lograr la cohesin social del grupo, debido a su singular cualificacin y al elevado riesgo qu e entraa su ejercicio. A este respecto, pinsese, por ejemplo, en las terribles consecuencias que, desde el punto de vista humanit ario, tiene la aplicacin de la pena de muerte (en aquellos Estados en los que est vigente) a un reo cuya inocencia se demuestra despus de su ejecucin.

Teora del Derecho Tema 3 Derecho, poder y Estado 1. EL DEBATE SOBRE EL PAPEL QUE CORRESPONDE DESEMPEAR AL PODER EN LOS PROCESOS DE CREACIN Y APLICACIN DEL DERECHO Tal vez sea el drama de Antigona uno de los ms clsicos ejemplos del papel siempre controvertido que ha desempeado el poder en los procesos de creacin y aplicacin de las normas jurdicas. E scrito en la Grecia del siglo V a.c, Sfocles narra entre sus pginas el eterno problema de la resistencia al tira no y al Derecho injusto. La protagonista, Antigona, tras haber dado sepultura al cuerpo de su hermano en con tra del expreso mandato de Creonte, rey de Tebas, es conducida ante el soberano: Creonte: Conocas mi prohibicin? Antgona: Cmo ignorarla? Era pblica. Creonte: Y an as osaste transgredir mis leyes? Antgona: No fue Zeus quien las decret ... ni la Justicia, compaera de los dioses su bterrneos, estableci nunca entre los mortales leyes de este tipo. Yo no crea que tus decretos tuvieran tanta fuerza como para permitir que slo un hombre pueda saltar por encima de las leyes no escritas e inmutables de los d ioses. Su vigencia no es de hoy ni de ayer, sino de siempre, y nadie conoce su origen. Este pasaje nos revela que ya en la poca antigua exista una clara preocupacin acerc a de las relaciones entre el fenmeno del poder y el fenmeno jurdico. A lo largo de dicho periodo las reflexiones iusfilosficas oscilaban, con diversos matices, entre aquellas que atribuan un fundamento divino al Derecho Y l as que afirmaban un origen contractual de las leyes, pero sobre todo se centraban en la bsqueda de principio s de justicia vlidos para hacer frente al despotismo y la arbitrariedad de los gobernantes. Todas esas doctrinas han influido, en gran medida, en las distintas visiones que frente al problema del poder y de la obediencia a las ley es han dominado el panorama filosfico-jurdico de los siglos posteriores. 1.1. La contraposicin entre el Derecho y el poder La visin que contempla al Derecho como una realidad contrapuesta y,en cierto modo , independiente del poder, tuvo su momento de esplendor en una poca cultural e histrica determinada, la Edad Media europea ( siglos v al xv). -La fragmentacin y dispersin del poder poltico que domin este periodo fue compensada por el predominio de los valores religiosos compartidos por la cristiandad, por lo que no es de extraar qu e el problema del origen y fundamento de las leyes se enmarcara en la concepcin teolgica del orden del univer so. La idea central de la corriente que domin el pensamiento filosfico medieval, la Es colstica, era la nocin de orden, el universo es creado por Dios y cada criatura -entre ellas el hombre- ti ene un lugar designado por la divinidad. Del mismo modo que los fenmenos de la naturaleza se sujetan a unas leyes fsicas qu

e hacen del universo una realidad ordenada, existen tambin unas leyes naturales (un Derecho natural) acces ibles a la razn humana, cuya funcin es ordenar las relaciones sociales con independencia de la voluntad de los hombres. Este Derecho natural, fundado en una serie de principios de justicia eternos e i nmutables (por provenir del orden divino de la creacin), constituye para los escolsticos el autntico orden jurdi co, mientras que las leyes humanas promulgadas por los gobernantes slo se pueden considerar Derecho de una f orma derivativa, en la medida que se deriven o no contradigan aquel Derecho natural.La consecuencia inm ediata de esta visin es que los mandatos del gobernante que no se ajustaban a estos principios naturales no eran sino hechos de fuerza ajenos al Derecho. Lo importante para lo que aqu tratamos es que el fundamento ltimo de vali dez de las normas jurdicas positivas que regulan de forma efectiva la vida social no reside en la autoridad que las dicta, sino en ese orden natural del que emanan los principios de justicia. El poder se convierte as nicamente en la instancia que promulga y da forma a un De recho positivo que slo deviene tal en cuanto deriva del Derecho natural. La postura iusnaturalista as concebida, si bien pudiera parecer un loable intento de deslindar el Derecho de la arbitrariedad del gobernante, no es ms que un reduccionismo idealista que, al ide ntificar validez con justicia -y justicia con orden cristiano-, oscurece la relacin real entre el Derecho y el pod er. Se comprende as que desde un punto de vista ideolgico haya cumplido con demasiada frecuencia funciones conservadoras del statu quo,al legitimar los concretos rdenes polticos supuestamen te respetuosos con el Derecho natural.En definitiva, lo que pretendi la Escolstica medieval fue dotar al Derecho de una fundamentacin trascendente para desvincularlo del fenmeno del poder,presentar al Derecho no com o lo que en realidad es, una construccin variable de la voluntad humana, sino como derivacin del orden inmutabl e impuesto por la divinidad. Y esta contraposicin entre el Derecho, derivado del orden divino, y el poder humano, demasiado humano, dominar el pensamiento jurdico hasta la poca moderna.

2. Complementariedad entre Derecho y poder poltico El planteamiento de la relacin entre el poder y el Derecho empieza a cambiar radi calmente a fines del medievo, durante el periodo que se ha denominado de trnsito hacia la modernidad. Si, como hemos visto en el epgrafe anterior, la unificacin ideolgica fundada en la fe cristiana cumpli un papel fundam ental a la hora de explicar el orden poltico y social del medievo, esta imagen dej de sostenerse en el mundo mode rno. El proceso de secularizacin desvaneci progresivamente todo vnculo de legitimacin tra scendente del poder por lo que el moderno pensamiento jurdico-poltico se ocup en construir un original relato acerca de la naturaleza del poder poltico y del Derecho, basado no ya en la fe yen el orden divino sino en la razn. --Dos ideas son fundamentales para entender tales transformaciones: el concepto de soberana y la nocin de pacto o contrato social. Es en el Renacimiento, de la mano de pensadores profundamente polticos como Maqui avelo, cuando se inicia el camino para pensar que las leyes derivaban de la voluntad humana sin intervencin alguna de la divinidad. Pero es fundamentalmente Bodino quien coloca los cimientos del moderno concepto de soberana, y con l una nueva forma de entender las relaciones entre el poder y el Derecho. La idea de soberana sienta el principio segn el cual los triunfantes monarcas abso lutos gobiernan sobre sus respectivos territorios sin reconocer poder superior alguno (suprema potestas su periorem non recognoscens), siendo el primer atributo del prncipe soberano el poder de dar leyes a todos en general y a cada uno en particular. Se rompe as la antigua visin de contraposicin entre Derecho y poder, pasando a ser una relacin tan estrecha que las leyes se contemplan, en lo sucesivo, como el principal instrumento de domini o del poder soberano. Como escribi pocos aos despus Hobbes, uno de los primeros positivistas, auctoritas, non veritas facit legem. Pero si bien la teora moderna de la soberana desvincula definitivamente al Derecho de la razn o voluntad divina devolviendo de esta manera al Csar lo que es del Csar- supone, paradjicament e- un grave riesgo para el soberano, que deber encontrar nuevos criterios de legitimidad para eludir una pos ible y peligrosa identificacin entre Derecho y poder, es decir, para evitar que sus mandatos aparezcan como meros imp erativos de su desnuda voluntad. Si es cierto que la ley no es otra cosa que el mandato del soberano que hace uso de su poder (Bodino), surge inmediatamente la pregunta acerca del fundamento ltimo del Derecho, Es un producto de la arbitraria voluntad del soberano, una simple imposicin del poder? En definitiva, con el abandono de Dios como principio de legitimidad, las leyes volvieron a ser producto de los hombres y por tanto arbitrarias, por lo que se impona encontrar nuevos fundamento s para el poder poltico y sus leyes. Para responder a estos interrogantes, el pensamiento poltico burgus construy una te ora que vendra a ocupar

un lugar fundamental en la filosofa poltica de la modernidad: la teora del contrato social. El contractualismo, doctrina en la que destacan filsofos tan importantes como Hobbes, Locke, Rousseau o Kant, explica el origen de la sociedad y del poder poltico mediante la ficcin de un pacto celebrado entre indivi duos libres e iguales, pacto que tendra como finalidad terminar con la situacin de enfrentamiento real o potencial en la que viviran los hombres en un anterior e hipottico estado de naturaleza. Si el poder poltico (el Estado) es creado al margen de cualquier hecho de fuerza por todos los individuos y en beneficio de todos los ciudadanos,resultar evidente que no es un fin en s mismo, s ino un instrumento para la realizacin de fines que le trascienden y que no pueden sino venir determinados po r el cuerpo social del que es expresin. Y toda su actividad, y en primer lugar la produccin legislativa, no pued e traer causa ms que del mismo cuerpo social. Mediante el pacto cada individuo autoriza a la sociedad, o lo que es lo mismo, a su poder legislativo para hacer las leyes en su nombre,segn convenga al bien pblico de la sociedad (Locke). De esta forma, aunque resulta indudable que las leyes proceden de -y son apoyada s por- un poder coercitivo, pasarn a ser vistas como una extensin de la voluntad de los hombres unidos por el contrato. El Derecho se origina en la voluntad de cada uno de los contratantes y de esta m anera, el hombre, al obedecer a la ley,no obedece por tanto sino a s mismo (Rousseau). En resumen, tanto la autoridad poltica como el Derecho que de ella emana aparecern en lo sucesivo como dos realidades autnomas que se complementan para la realizacin de fines esenciales par a la comunidad, como son el mantenimiento de la cooperacin estable en los grupos humanos y el logro de las me tas sociales compartidas. El poder poltico, creado y limitado por el consentimiento de los individuos, prod uce y respalda el Derecho garantizando su eficacia; y el Derecho, a su vez, contemplado como un ordenamien to racional que recoge los criterios de justicia o valores compartidos por el grupo, se convierte en el instrumento d e racionalizacin y legitimacin de los mandatos del poder poltico. A pesar de tratarse de una ficcin (una explicacin sin c orrelato histrico sociolgico alguno) es fcil ver el papel central que ha cumplido en la teora poltica moderna al fabricar la imagen de una verdad-evidencia legitimadora, la de que el fundamento del orden juridico-politi co es el consenso. La cuestin poltica bsica que plantea la modernidad radica en cmo construir una convi vencia en la que se haya eliminado el enfrentamiento y la inseguridad y sin embargo se mantengan la liber tad y la igualdad humanas. Para ello construyen, como hemos visto, el modelo ideal de una convivencia libre , en la que desaparece la diferencia entre gobernados y gobernantes (soberana popular). As las leyes, desvinculadas de Dios e incluso de la voluntad del soberano, (se vinculan a la voluntad general y al bien comn como principios fundacion ales.) Y tanto la forma de organizacin de la convivencia, el moderno Estado representati vo, como su manifestacin normativa, el ordenamiento jurdico, aparecen, no como el resultado del designio d ivino ni de relaciones de poder o

dominacin, sino del consenso establecido libremente por los hombres.

l.3 Los intentos de identificacin del Derecho con el poder Como acabamos de ver, una de las preocupaciones fundamentales de la teora poltica moderna ha sido construir una imagen de la sociedad segn la cual el consentimiento de los hombres libremente re unidos es el fundamento de todo poder. Pero para contrarrestar un relato considerado profundamente idealista y que no s e ajustara a la realidad, existen otras teoras mucho ms crticas acerca de las estructuras reales de poder y las funci ones que el Derecho cumple en nuestras sociedades. Son teoras que, partiendo de una visin de la realidad social como conflicto centra n su anlisis en las relaciones de dominacin o explotacin que le son inherentes. En este sentido podramos decir que co mparten una misma tradicin anticontractualista del poder poltico, puesto que, desenmascarando la retrica jurdi ca del consenso, presentan al Derecho como una variable siempre dependiente del poder. Uno de los autores que ms ha influido en estas visiones conflictualistas es, por supuesto, Karl Marx. --- En el anlisis de Marx, la sociedad capitalista se encuentra dividida en clase s antagnicas: por un lado la clase burguesa, poseedora de los medios de produccin y polticamente dominante, y por el otro el proletariado, sin ms posesin que su propia fuerza de trabajo y en condiciones de explotacin. Sobre la base de este antagonismo de clase, se crean las instituciones jurdicas y polticas el Estado y el Derechocon la finalidad de proteger mediante la coaccin las condiciones que garantizan l a continuidad del modo de produccin capitalista, en otras palabras, la posicin dominante de la clase en el p oder . Para lograr este objetivo el Derecho debe cumplir tambin una funcin ideolgica bsica de neutralidad, apareciendo en todo momento como servidor de los intereses generales y consagran do al menos la igualdad formal de todos los ciudadanos ante la ley. Pero la realidad para Marx est ms all de las apariencias de la ideologa burguesa: el Derecho slo sirve a los intereses de unos pocos. No es ms que la voluntad de la clase dominante, el deseo de una clase convertido en ley para todos. Otra interesante aportacin crtica a las concepciones tradicionales del poder que h emos visto hasta ahora la encontramos en la obra del filsofo francs contemporneo Michel Foucault (1926-1984). ---Aunque alejndose en no pocos aspectos de la doctrina marxista, la microfisica del poder foucaultiana constituye un poderoso material para un anlisis crtico de las formas de dominacin capitalista Para Foucault no es posible pensar la existencia de sociedades sin relaciones de poder, entendiendo por tales las estrategias mediante las cuales unos individuos intentan conducir la conducta de otros. El poder es omnipresente, pero no es una sustancia, algo que se pueda poseer o d elegar (como afirman los contractualistas); ni tampoco se localiza primordialmente en el aparato del Esta do o en manos de una clase social (como postula el marxismo). El poder, o los poderes, no son sino relaciones de fuerzas que circulan, que atr aviesan todo el campo social .

Con diferentes grados de concentracin. Desde este punto de vista, no debe pensarse el Derecho como ligado esencialmente al principio de soberan(a (contractualismo) ni como un simple reflejo de las relaciones de produccin (marxi smo), sino como un conjunto de reglas y prcticas sociales profundamente implicadas en mltiples y complejas relaci ones de dominacin. Son esas relaciones efectivas de fuerza (poderes) las que, al cristalizar en mlti ples formas de dominacin, modelan y dan forma a determinadas estrategias y hegemonas sociales, y con ellas al aparato del Estado y a las reglas del Derecho. La ley no es fruto de un consenso que pone fin a todo enfrentamiento, s ino el producto de mltiples y complejas relaciones de poder. Para el filsofo francs, en definitiva, el Derecho no es ms que uno de los instrumen tos de las mltiples formas de dominacin. Engloba un conjunto de prcticas, discursos e instituciones que por un lado son el reflejo de las relaciones de poder existentes en el cuerpo social y por otro difunden y hacen funcionar esas mismas relaciones de poder. Lo ms atractivo de la genealogia foucaultiana es que, dejando de lado las grandes teoras acerca de la naturaleza o las fuentes del poder, pretende arrojar luz sobre esas otras experiencias que so n frecuentemente reducidas al silencio por los discursos jurdicos dominantes. Despertar tras la forma de las institucione s y de las legislaciones, el pasado olvidado de las luchas reales, de las victorias o de las derrotas enmasca radas, la sangre seca en los cdigos. Por supuesto, los autores mencionados no son sino dos de las principales e ferencias de diversas e interesantes teorias criticas, todas aquellas (teoras litistas del poder, Escuela de Frankfurt, sociologa crtica, teora crtica del derecho ... ) que al analizar nuestras sociedades contemporneas ven en el surgimiento del orden social moderno, no la eliminacin mgica del conflico la maravillosa consecucin de la armona, sino la instauracin de distintas formas de dominacin.

3 RELACIONES ENTRE EL DERECHO YEL ESTADO Si bien en un sentido amplio el trmino Estado se aplica de manera imprecisa a dif erentes tipos de sociedades polticamente organizadas que han tenido su lugar en la historia, en sentido estri cto hace referencia a esa forma caracterstica de organizacin del poder poltico nacida en nuestra civilizacin occiden tal hacia el siglo XV y que tambin recibe el nombre de Estado Moderno. El alumbramiento del Estado Moderno, con distintas peculiaridades en cada uno de los pases, fue el resultado de diferentes procesos de concentracin del poder poltico que pusieron fin al fragment ado universo medieval. Las tradicionales y dispersas formas feudales de poder, vinculadas a la posesin d e la tierra y de las armas y a las relaciones de servidumbre y vasallaje, fueron progresivamente desapareciendo tra s la figura de los nuevos monarcas absolutos que proclamndose fuente originaria de toda autoridad, comenzar on a concentrar en sus manos las funciones de justicia, militar y fiscal. Fue surgiendo as un aparato burocrtico que reivindicaba con xito, en palabras de We ber, el monopolio de la violencia legtima. 3.1. La cuestin de la primaca conceptual En nuestros das resulta una empresa bastante complicada pensar esas dos realidade s que son el Estado y el Derecho modernos de forma aislada, como nociones independientes cuyo origen y funcionami ento pudiera desentraarse sin aludir a su profunda interrelacin. Pero si bien parece comnmente aceptado que el Estado Moderno no puede entenderse sin referirse al fenmeno jurdico, sigue teniendo un lugar en nuestra cultura jurdica la visin que presenta a l Derecho como un concepto histrico y lgicamente anterior, y por tanto independiente, no slo del Estado, sino de cualquier forma de organizacin poltica. Es el caso de todos aquellas posiciones que se esfuerzan por hacer del Derecho u na realidad ntimamente vinculada a la vida del hombre, la encamacin de un mtico sentir colectivo, algo as como un prin cipio natural ordenador de las relaciones sociales que acompaa alprimer ser humano desde que se relaciona con su s semejantes. Nada mejor para quienes defienden tal posicin de primaca del Derecho que acudir a la autoridad de los clsicos latinos para recordar el incesantemente repetido aforismo romano: ubi homo ibi societas, ubi societas ibi ius . Pero, como ocurre frecuentemente, los estudios histricos y antropolgicos han demos trado la falsedad de la sentencia. Es un hecho reconocido que todo grupo humano organizado dispone de diversos meca nismos de autorregulacin para hacer frente tanto a las agresiones externas como a las disensiones internas que

ponen en peligro su supervivencia. Para ello han regulado siempre el comportamiento de sus miembros mediante normas , por mnimas que sean, pero eso no significa que todos esos sistemas normativos sean juridicos. Y es que hoy no se puede poner en duda que el fenomeno jurdico -lo mismo se puede decir del poder polticono es un hecho natural contemporaneo del hombre, sino un producto artificial e h istrico surgido en el seno de formas de organizacin social que han alcanzado un cierto grado de complejidad der ivada en gran medida del surgimiento en un determinado momento de su desarrollo de intereses antagnicos qu e demandaban nuevas formas de control social. --En definitiva, donde hay sociedad hay normas de comportamiento, sistemas difer entes de moralidad positiva, pero no necesariamente Derecho. Por lo que, desde un punto de vista ideolgico, ms bien parece que lo que pretenden todas estas posturas que defienden la primaca conceptual del Derecho es situar al fenmeno jurdico en un mbito autnomo del poder,ligarlo de esta manera a la conciencia individual o a la naturaleza social del hombre, p ara desvincularlo as del desarrollo de las relaciones sociales histricas que modelan las concretas estructuras de domina cin. En realidad, el debate acerca de la primaca conceptual -si el Estado es el fundam ento del Derecho o el Derecho la raz configuradora del Estado- pierde su importancia si seguimos reconociendo que en la poca moderna no es posible pensarlos de forma aislada. Aunque lgicamente el fenmeno jurdico exista con antelacin al surgimiento de la forma moderna de Estado, el Estado y el Derecho modernos son realidades inseparables. Como hemos visto en ot ro lugar, los nacientes Estados absolutos se apoyaron en el discurso jurdico como instrumento fundamental en su l ucha frente a las instituciones y costumbres feudales. El Estado Moderno se edific como un sistema de derecho e hizo funcionar sus mecan ismos visibles de poder segn las formas jurdicas. Pero que sean realidades inseparables no nos puede hacer pensar en una identidad sustancial, como parecen querer concluir algunas doctrinas jurdicas.Ouiz podamos concluir entonces, como lo hace H eller, que sin el carcter de creador de poder que tiene el Derecho, no existe ni validez jurdica normativa ni poder estatal , pero sin el carcter de creador de Derecho que tiene el poder del Estado no existe positividad jurdica ni Estado. La relacin entre el Estado y el Derecho no consiste ni en una unidad indiferencia da ni en una irreductible oposicin.

3.2. El problema de la creacin del Dercho Como hemos visto, existe en la actualidad una profunda vinculacin entre la instit ucin estatal y el fenmeno jurdico, por lo que nos podemos preguntar si todo el Derecho es en ltimo trmino un producto del Estado. Hay que empezar por reconocer que es sta una cuestin que engloba dos problemas dis tintos y desigualmente tratados por nuestra doctrina jurdica: por un lado el problema de las fuentes del Derecho estatal), donde se impone una visin pluralista del fenmeno jurdico; y por el otro la cuestin del confli cto de sistemas normativos, sobre la que se ha adoptado en nuestra cultura, de forma mayoritaria y acrtica, u na visin monista. --- Abandonado el rgido positivismo legalista imperante en el siglo XIX, que conv erta prcticamente al poder legislativo en la nica fuente de produccin de normas jurdicas, hoy se admite de for ma mayoritaria la existencia en el seno de nuestras complejas sociedades de una pluralidad de agentes creador es de Derecho junto a los aparatos del Estado. As las iglesias (derecho eclesistico), la propia sociedad (derecho consuetudinario ), la comunidad internacional (derecho internacional), las asociaciones Y organizaciones (estatutos), e inclus o los propios ciudadanos (contratos), son reconocidos como instancias creadoras de Derecho junto a los ya clsicos poder es del Estado. Ahora bien, teniendo en cuenta que el rasgo esencial que diferencia el Derecho d e otros rdenes normativos, como la moral o los usos sociales,es su capacidad para imponerse de forma coactiva, resu lta indiscutible que toda esa normatividad social slo alcanzar la categora de Derecho si es reconocida y amparada por la organizacin estatal, es decir, apoyada por el aparato coactivo del Estado. En este sentido podemos concluir que si bien el Estado no crea materialmente tod o el Derecho, todo el Derecho (estatal) es creacin formal del Estado, ya que si no es el origen material de tod as las normas, s es quien en ltimo extremo las reviste de su forma jurdica al incluirlas en un ordenamiento apoyado por su poder soberano. --- Si en relacin con el tema de las fuentes parece que la doctrina es pacfica a l a hora de reconocer el pluralismo jurdico, no se puede decir lo mismo del problema de la supuesta colisin de Derecho s, en donde prevalece de forma hegemnica la visin del monopolio estatal de la produccin jurdica. Es corriente en nuestra cultura afirmar desde una perspectiva evolucionista que el fenmeno jurdico , ha ido evolucionando desde la costumbre primitiva hasta los modernos y civilizados orde namientos jurdicos, inseparables de la racionalidad del Estado. Se afirma as sin ningn rigor que actualmente no hay ms Derecho que el creado o resp aldado por la institucin estatal, lo que lleva a condenar al ostracismo jurdico a todas aquellas manifestaciones normativas que no han podido ser asimiladas por el Derecho Oficial. La antropologa jurdica demuestra que existen sociedades, sobre todo en frica y en e l continente Americano, que pese a contar con organizaciones polticas diferentes de la del Estado Moderno reg ulan eficazmente la convivencia mediante sistemas normativos respaldados por su propio aparato coactivo.

Si definimos el Derecho-como la organizacin institucional(no necesariamente estat al)de la coaccin-, no existen razones para negar juridicidad a aquellos rdenes que pretenden ser jurdicos al mar gen de la organizacin estatal (es el caso por ejemplo de los derechos indgenas). En definitiva, no son razones jurdicas las que sostienen esta visin y ello porque negar desde la posicin del Derecho dominante la existencia de otros ordenamientos jurdicos no es ms que intentar evitar, por la via de su negacin, el problema de la colisin de D erechos y con mucha frecuencia, de modelos culturales, cuestin que desborda el mbito jurdico para convertirse en lti mo trmino en un problema de voluntad poltica, un problema de poder.

4. LA VINCULACIN JURDICA DEL ESTADO -EL ESTADO DE DERECHOAunque cuenta ya con casi dos siglos de vida, el trmino Estado de Derecho adolece , ms que cualquier otra nocin poltica, de una profunda imprecisin. Lo nico que hoy parece indudable es que se ha convertido en una etiqueta de prest igio de amplia difusin en el lenguaje poltico, utilizada especialmente con la finalidad de desacreditar aquell os sistemas polticos que no renen los requisitos cannicos para ser aceptados en el democrtico concierto internaciona l. Pero como veremos, el trmino Estado de Derecho no es en ningn caso identificable c on la forma democrtica de gobierno. Como la misma expresin indica, la nocin hace referencia a una determinada forma de entender las relaciones entre el Derecho y el Estado. Pero como en tantas otras cosas, es preciso hacer una di ferenciacin entre lo que es, desde su origen, la ideall de Estado de Derecho y lo que ha sido y viene siendo su concret a materializacin en la realidad poltica. --La idea de Estado de Derecho encuentra sus antecedentes ms remotos en la poca an tigua y concretamente en todas aquellas doctrinas filosficas griegas que defendan el gobierno de las leyes como medio para evitar el despotismo y la arbitrariedad del gobierno de los hombres. Desde aquellos tiempos lejanos, la idea de establecer mediante el Derecho una se rie de lmites a la accin del poder ha sido una constante en nuestra cultura jurdica. Con esa misma finalidad naci ya en la modernidad -con influencias del iusnaturali smo racionalista, de las doctrinas sobre los derechos humanos y del idealismo alemn-la idea de Estado de d erecho como un modelo terico opuesto al viejo Estado absoluto del Antiguo Rgimen.

ste, (el Estado absoluto),si bien desarrollaba una actividad reglada en muchos as pectos por el Derecho, se caracterizaba por un ejercicio prcticamente ilimitado del poder que escapaba a cu alquier tipo de control jurdico. De forma opuesta, el nuevo modelo de Estado de Derecho que se abre paso con la c risis del absolutismo pretenda, por lo menos idealmente, someter el Estado a las reglas del Derecho, po r lo que su ncleo fundamental consista en el establecimiento de garantas jurdicas para la limitacin y el control d e los poderes pblicos.Resulta as que el modelo terico del. Estado de Derecho no es ms que la pretensin ideal de some ter todos los actos del Estado a las normas jurdicas, es decir, hacer de la legalidad un lmite de la accin estatal con el objetivo de reducir los espacios de discrecionalidad y de arbitrariedad del poder. Pero una cosa son las ideas regulativas y otra muy distinta sus plasmaciones empr icas, por lo que habr que preguntarse por los modos en los que ha tomado forma el ideal de Estado de Derec ho, los concretos modelos histricos que se han articulado para plasmar esa idea central de la regulacin y li mitacin jurdica del poder. --- En este sentido, al hablar del moderno Estado de Derecho nos referimos a un modelo organizativo del Estado que ha ido construyndose en el seno de nuestra civilizacin occidental a lo largo de lo s dos ltimos siglos, pero que no puede entenderse disociado del contexto histrico, ideolgico y socioeconmico en el q ue tuvo su origen, y que le otorg su pleno significado. As, nos referiremos en primer lugar a la matriz terica de la que surgi, y que expli ca su posterior evolucion (el liberalismo clsico), para analizar despus, aunque sea someramente, sus posteriores modalidades histricas. Tras la cada de las monarquas absolutas, la burguesa triunfante busc afanosamente ad ecuar las estructuras polticas a la realidad de los nuevos tiempos. El despotismo y la arbitrariedad de los gobernantes del Antiguo Rgimen eran visto s como el mayor de los obstculos para el libre desarrollo de sus intereses polticos y econmicos, por lo que no es d e extraar que todos sus esfuerzos, se dirigieran hacia el desarrollo de un modelo de Estado que girara en tomo a lo s clsicos valores burgueses de libertad, propiedad y seguridad. Surgi as el Estado Liberal de Derecho cuyos rasgo s definitorios son: 1) Reconocimiento y garanta de ciertos derechos y libertades fundamentales, se tr ata por supuesto, de los tradicionales derechos de libertad, concebidos en sentido negativo como derechos de defensa frente al Estado. 2) Imperio de la ley como expresin de la voluntad popular. Implica el sometimient o o vinculacin de todos los poderes del Estado al ordenamiento jurdico, lo que vena a significar la supremaca a bsoluta de la ley entendida como producto de la libre participacin de todos los integrantes del grupo social. Pero no hay que olvidar que en la prctica una gran cantidad de ciudadanos quedaba n excluidos de su participacin en la voluntad popular, mediante el recurso al sufragio censtario. 3)Separacin de poderes.Surgida de la vieja conviccin ilustrada -expresada por Mont esquieu- de que todo poder es una potencial amenaza para la libertad de los ciudadanos, esta idea supone la

divisin del mismo en los ya clsicos tres poderes: legislativo, ejecutivo y judicial. Si bien la lgica que deba dominar el proceso se resume en el predominio del primer o como reflejo de la soberana popular, as como en la completa independencia del poder judicial en su labor de c ontrol de las acciones del gobierno, en la prctica se traduca casi exclusivamente en la omnipotencia absoluta del legis lador. Este conjunto de tcnicas dirigidas a la regulacin y limitacin del poder del Estado garanta de los derechos de libertad, imperio de la ley y separacin de poderes,se han mantenido hasta nuestro s das como los rasgos definitorios bsicos del Estado de Derecho, por encima de sus posteriores transfor maciones histricas. Es ya en pleno siglo xx cuando a los esquemas del viejo Estado liberal se le aade n una serie de principios que dan lugar a lo que se ha venido en llamar el Estado social y democrtico de derecho (a rtculo 1.1 de la CE). Es el caso, en primer lugar del ideal democrtico, traducido en el establecimiento del sufragio universal ausente como hemos visto en el Estado liberal- y que se ha convertido en un requ isito fundamental, hasta el punto que hoy se tiende a confundir en el lenguaje coloquialla forma democratica de go bierno con el modelo de Estado de Derecho. En segundo lugar, se ha producido el reconocimiento constitucional de los llamad os derechos de segunda generacin -los derechos sociales, econmicos y culturales- que no se limitan a dibujar una e sfera de autonoma libre de las injerencias del poder, sino que exigen del Estado una serie de prestaciones posi tivas en aras a mitigar las desigualdades existentes entre los ciudadanos. Pero en relacin con el hoy tan mentado -ora para criticarlo, ora para defenderloEstado social, es forzoso reconocer que desde su origen se ha caracterizado por un importante dficit de legitimidad. Ello ha sido debido en gran medida al hecho de que no se han desarrollado sistemas de garanta de los derechos socioe conmicos con la misma efectividad con que lo hizo el Estado liberal respecto a los tradicionales derec hos de libertad. Salvo contadas excepciones, los derechos sociales se han quedado en simples proclamaciones de p rincipios que cuentan, en definitiva, con una dbil proteccin, confiada en la prctica a la buena voluntad esta tal. Hemos visto que el ideal de Estado de Derecho se concibi con el loable objetivo d e reducir los espacios de discrecionalidad y arbitrariedad del poder poltico, lo que sin duda est en la base de toda democracia. Pero habr que preguntarse si sus diferentes plasmaciones histricas, los concretos Estados de Derecho -lastrados todos ellos por su origen liberal- no se han convertido de alguna manera en obstc ulos para la profundizacin democrtica; en autnticos lmites no slo a la arbitrariedad del poder, sino -y sobr tod o a todo cambio social que suponga un avance de aquellos modelos polticos alternativos que pretenden ser exp resin de nuevas y ms justas relaciones sociales. Sea como fuere, muchas son las voces que por diversas razon es anuncian la crisis de ese moderno edificio jurdico-poltico que es el Estado de Derecho. Como sefiala Habermas, recon ocer que una de las razones

principales de esa crisis radica en que el Estado de Derecho se presenta cada vez ms amenazado por la contradiccin existente entre lo que quiere ser de conformidad con la propia idea y lo que realmente es. .

Teora del Derecho Tema 4 Derecho,Moral y Usos Sociales 1. EVOLUCIN HISTRICA DE LAS RELACIONES EXISTENTES ENTRE EL DERECHO,LA MORAL Y LOS USOS SOCIALES. 1.1. Visin general Somos conscientes de las dificultades que plantea realizar una afirmacin general sobre las relaciones entre estos tres rdenes normativos en cada tiempo y lugar han sido percibidas y entendidas de una forma particular y, por tanto,cualquier clase de consideracin que pueda realizarse al respecto. queda inexcusablemente condicionada por esta circunstanc ia. Sin embargo en la actualidad,teniendo en cuenta el devenir de los siglos y los esfuerzos doctrinales realizados,puede proponerse el siguiente esquema descriptivo de su evolucin histrica: --- Una primera etapa, circunscribible al perodo. que se desarrolla desde los pri meros siglos de la existencia humana hasta (ms o menos) los aos de transito a la modernidad en Occidente (por tanto, desde las pri mitivas formas humanas de organizacin social, pasando por la Antigedad clsica, hasta el final del Medievo), en que puede constat arse una total confusin entre ellos. --- Una segunda etapa, coincidente con la Modernidad (es decir, a partirdel s XV I) en que el tema irrumpe irresistiblemente en la reflexin iusfilosfica, y en la que tiene lugar el proceso de escisin entre Derecho, Moral y Usos sociales, merced sobre todo a determinados acontecimientos histricos como la progresiva secularizacin del saber y la accin humana, y en el mbito de las ideas, a la obra de Thomasius (siglos XVI al XVII), Kant (siglos XVIII al XIX) y Kelsen ( siglo xx). ---Una tercera etapa (principalmente desde despus de la Segunda GuerraMundial, de bido a las desastrosas consecuencias humanitarias que arrastr el conflicto. blico en que se producen diversos intentos de conexin entre ellos, aunque sin pretender llegar a la confusin en los trminos en que se da en la primera etapa; esto es con plena c onciencia de su identidad y sus diferencias.Las tesis de autores como Hart y Dworkin se inscriben en este contexto. 1.2. Referencia a las relaciones Derecho-Moral Corresponde ahora profundizar en el panorama anteriormente descrito,centrndonos, debido. a su mayor importancia como rdenes normativos, en las relaciones entre el Derecho y la Moral. 1.2.1. Primera etapa: confusin entre Derecho y Moral En un primer estadio del desarrollo de las sociedades, los hombres actuan confor me a un patrn fundamental, la costumbre de origen divino que determina indiferenciadamente la conducta humana, de tal modo que el hombre se comporta desde la conciencia de sometimiento a un orden que se le impone por parte de la divinidad. El mundo es interpretado en clave fundamentalmente religiosa, de ah que para los hombres primitivos no exista posibilidad alguna de atisbar ( mucho menos de discernir) cualquier clase de criterio para distinguir una posible diversidad de caracteres a la hora de entender la naturaleza de su conducta, los dioses y sus preceptos son sus unicas claves p ara entender y actuar en su existencia; la autoridad del jefe religioso basada en la costumbre y tradiciones del grupo constituye su patrn para establecer su comprensin del mundo. Con la Antigedad Clsica se produce una profunda matizacin en la manera de entender estas relaciones, en la Grecia antigua adquiere

importancia central la cuestin tica , por encima de cualquier otra, los hombres to man por as decirlo, conciencia de si mismos, como seres que viven y se desarrollan en el mundo, de modo que su existencia y su rea lidad son entendidos en clave fundamentalmente tico. As pues toda pretensin de diferenciar en este panorama cualesquiera rdenes normativ os en la regulacin de su conducta resulta eliminada de raz. Roma fue heredera en gran medida de la tradicin griega, de modo que las claves interpretativas helnicas son en alto grado extrapolables al mundo latino; ahora bien, debido precisamente al acusado sentido prctico del populus Romanum , el Derecho se desarroll como nunca en la Historia de la humanidad occidental. Ello se tradujo,en que los latinos adivinasen una cierta distincin terica, el clebr e brocardo del jurista Paulo. Non omne quod licet honestum est (no todo lo que es lcito juridicamente, es conforme a la moral) resu lta ilustrativo al respecto. Sin embargo,en la cultura romana el hombre latino se encuentra absolutamente con dicionado en la comprensin de su realidad (se aprecia la influencia griega) por ideas de profunda raigambre tica, como por ejem plo la idea de virtus o perfeccin moral, que determina su entendimiento de lo jurdico como un elemento cultural ms, integrado orgnicamente en el conjunto de cualidades propias de la condicin de hombre (un principio jurdico como el honeste vivere -vivir segn lo establ ecido por la moral- proclamado por el jurista Ulpiano, es clara muestra de esto; de ah que no pueda afirmarse taxativamente que el mundo latino distinguiese conscientemente el Derecho del resto de rdenes normativos. Con la aparicin del Cristianismo comienza a intuirse una primera distincin entre e l orden moral y el orden jurdico. Su inicial oposicin al poder poltico romano y su sentido puramente espiritual le l levan a centrar su inters en cuestiones supraterrenales, ajenas por completo a los problemas temporales propios del Dere cho. Esta mentalidad marcar la posterior evolucin del pensamiento cristiano en el senti do de otorgar, por parte de la Patrstica y con mayor detalle por la Escolstica, un desarrollo asombroso de los preceptos mor ales sobre la base de una forma jurdica. El producto ms destacado de esta tendencia es la Teologa dogmtica medieval y desde ella se proponen distinciones como ley eterna/ley natural/ley humana ,-donde esta ltima es entendida propiamente como De recho-,en sometimiento a la ley natural, la cual es, a su vez, manifestacin de la ley eterna, Derecho perfecto/Derecho imperfecto, etc ., que si bien no abordan el tema de la distincin entre estos tres rdenes normativos de manera sistemtica, s prepararn despus, ya en el trnsit o a la Modernidad ,lo que comenzar a ser una diferenciacin neta entre ellos,consecuencia,entre otros del proceso de seculariza cin del pensamiento y de la accin humanas que tiene lugar a partir de entonces. As pues, durante este primer momento el Derecho se en cuentra en una relacin de subordinacin con respecto a la Moral de manera general y desde la perspectiva actual Derecho es, durante toda esta larga etapa histrica, un orden normativo que carece de autonoma en relacin con la Moral, ello se refleja en la do ble situacin imperante durante este largo perodo por una parte, la juridificacion de las normas morales y, por otra la mora lizacin de las normas jurdicas)

1.2.2. Segunda etapa: la separacin entre Derecho y Moral La situacin descrita antes se vera seriamente perturbada a finales de la Edad Medi a. La tradicional unidad en todos los mbitos (unidad religiosa,moral,poltica, etc.) que haba caracterizado al Medievo, deja de ser tal, en la medida en que se ve sometida a un progresivo proceso de fragmentacin. El referente teolgico-religioso, que haba sido el factor bsico sobre el que se haba establecido y desarrollado esta unidad, se vera seriamente debilitado en su formulacin ms caracterstica por diversas circunstancias como la problemtica planteada a raz de la interpretacin de las Sagradas Escrituras en el seno de la Iglesia catlica, los enf rentamientos entre los incipientes monarcas absolutos y el Papado, el desarrollo de la actividad econmica y de las ciudades, etc. Ello incidi en el desarrollo de un proceso de secularizacin del saber y la accin hu manas que se tradujo, en el mbito de lo moral y de lo jurdico, en la paulatina formacin de una conciencia de autonoma de ambos camp os que adquirira su mximo desarrollo y expresin con la filosofa racionalista moderna. Este proceso de progresiva separacin de lo moral con respecto a lo jurdico tuvo su primera formulacin sistemtica con la obra del jurista holands Hugo Grocio (1583-1645). En consonancia con su vocacin decididamen te internacionalista, su afirmacin de la posibilidad de un Derecho autnomo con respecto a Dios, desvinculado de los precep tos religiosos, y a su vez perfectamente perfilado frente al poder poltico estatal sienta las bases de un posible Derecho natural fu ndado en la razn humana, sin ningn tipo de interferencia de cualquier naturaleza, en este marco Derecho y Moral ocupan dos ambitos distintos. El primero(el Derecho) de origen genuinamente social segn Grocio,se basa en dos p rincipios fundamentales: la mxima pacta sunt servanda (hay que estar a lo pactado) Y el respeto de la prop iedad (no perturbar lo que pertenece a los otros); en tanto que la segunda (la moral) (denominada por l como Derecho en sentido amplio) sera un poder basado en la razn que permite al hombre discernir lo bueno y lo malo para s mismo, en sus relaciones con las cosas que le rodean y los comportamientos de otros hombres, en aras de lograr su propia felicidad individual. Por tanto, lo jurdico en sentido estricto tendra que ver con el mbito de las relaci ones sociales,mientras que lo moral jurdico en sentido amplio en la terminologa grociana ataera a un aspecto ms individual, ms ntimo de la na turaleza humana. Sin embargo, el primer gran hito en este proceso de entre lo moral y lo jurdico f ue la obra del gran jurista alemn Christian Thomasius(1655-1728), quien profundiz en el criterio de distincin grociano de lo i nterno (propio de lo moral) y lo externo (propio de lo jurdico). Thomasius llev a cabo la neta distincin entre tres mbitos regulados por una normatividad distinta lo moral, lo poltico y lo jurdico. As pues para Thomasius ---Lo moral (honestum) persigue la paz interior y la felicidad del individuo por tanto es propio de su fuero interno, y su campo quedara delimitado por el principio te hars a ti mismo lo que quieras que otros se hagan a si mismos. ---Lo poltico (decorum) trata de lograr la paz exterior del sujeto y coincide sus tancialmente con el campo de la prudencia. El principio hars a otros lo que quieres que ellos te hagan a ti sera el criterio para individu alizarlo. ---Lo jurdico (iustum) coincide con lo poltico en que pretende tambin la paz exteri

or del individuo, aunque su diferencia reside en que lo poltico trata de conseguirla mediante normas de contenido positivo,es decir qu e establecen lo que debe hacerse para hacerla efectiva; entanto que lo jurdico se caracteriza por la negatividad del contenido de sus pre ceptos, ya que buscan la paz exterior a travs de reglas que marcan lo que no debe hacerse con el fin de que sta no se vea perturbada.Por consiguiente, el principio que informa el mbito de lo jurdico sera no hagas a otro lo que no quieras que te hagan a ti. La elaboracin terica thomasiana prepar en gran medida el camino a la formulacin de I mmanuel Kant (1724-1804), de hecho, sta significa una profunda matizacin de aqulla hasta el punto de enriquecerla y otorga rle una nueva dimensin. La doctrina kantiana sobre la distincin entre Moral y Derecho, en consonancia con su pretensin bsica de plantear una filosofa critica que estableciese y explicase ntidamente los perfiles y la actividad del sujeto ra cional, responde en ltimo trmino a la idea de delimitar el mbito de la Moral que es el genuinamente subjetivo, segn Kant como esfera infra nqueable frente a cualquier clase de confusin con otros rdenes normativos,como el jurdico o el poltico. En este panorama el elemento bsicopara fundamentar la obligacin moral es la motivacin de la accin la distincin entre Derecho y Moral viene dada, en consecuenci a, desde el objetivo fundamental de delimitar el campo de sta frente a todo tipo de normatividad. Para ello, el filsofo de Konisberg apela a varios criterios: . 1. .Moralidad (legislacin interna) vs. Legalidad (legislacin externa). En Kant la mera coincidencia o no, de una accin con la ley jurdica sin tener en consideracin la motivacin de aqulla, la hace legal, en tanto qu e si la motivacin resulta determinante a la hora de actuar o no conforme a la ley estamos ante una accin moral. En la medida enque esta ltima exige una intencin pura del sujeto, la Moral atae pue s a su fuero interno; mientras que la accin legal (Simple conformidadde la accin con la obligacin impuesta por la ley) respecta a su fuero externo. 2 Autonomia de la Moral vs. heteronomia del Derecho. La Moral es autnoma y el Der echo es heternomo, puesto que la voluntad que impone la norma conforme a la cual se realiza la accin, en el caso de la primera es la propia voluntad del sujeto actuante; mientras que, en el mbito de lo jurdico segn Kant la voluntad que genera la norma que rige la acc in del sujeto es una voluntad ajena a la suya propia 3. NO coercibilidad de la Moral vs. coercibilidad del Derecho para Kant, en razn de que la Moral concierne a la esfera interna del sujeto, no precisade la coaccin para hacerse imponer en caso de incumplimiento en tanto que el Derecho, precisamente porque impone al sujeto deberes externos, requiere de la coaccin para hacerse observar en el su puesto de violacin de la norma. La concepcin kantiana tendra ms tarde su versin positivista ms consumada en la doctri na de Hans Kelsen (1881-1973). El jurista austraco distingui el Derecho de la Moral en funcin de dos criterios bsic os; a saber, el distinto fundamento de validez de las normas jurdicas y las morales, y su diferente relacin con la coactividad: 1. el distinto fundamento de validez de las normas. Kelsen parte de la distincine ntre rdenes normativos estticos (entre ellos estara la Moral) y rdenes normativos dinmicos (aqu encuadra al Derecho). Los primeros son aquellos cuyas normas se infieren unas de otras (desde la norma bsica fundante del orden normativo) en razn de su contenido, de manera que son vlidas porque aqul se deriva de otra norma en cuyo co ntenido puede ser subsumida, al modo en que sesubsume lo particular en lo universal.

Por el contrario, en los dinmicos sus normas no tienen validez por su contenido, sino por haber sido producidas segn un determinado procedimiento establecido por la norma bsica fundante del sistema; de esta forma, cualquier contenido puede ser objeto de estos rdenes normativos y, por tanto, toda conducta puede ser, desde este punto de vist a, objeto de su regulacin. De esta manera, el Derecho puede regular sin sujecin a criterio moral alguno, y por tanto nada hay que no pu eda constituirse en contenidode una norma jurdica.

2. La coactividad Partiendo de la idea de que la distincin entre Moral y Derecho no se deriva de qu sea lo que regulan, sino del cmo regulan, Kelsen (diferencia entre Moral y Derecho desde la consideracin de este lt imo como un orden coactivo, es decir con un sistema de sanciones institucionalmente organizado para producir un detenninadoefecto so bre el comportamiento humano; la Moral, urgo, noestablece este tipo de sanciones, se queda en la mera aprobaci6n(en elsupuesto de cumplimiento de la norma)'o la desaprobacin\(en elsupuesto contrario) sin que concurra la coaccin socialmente organizadaen ningn c aso. 1.2.3. Tercera etapa: vinculacin entre Moral y Derecho La radical formulacin kelseniana de la separacin entre Moral y Derecho se vera prog resivamente atemperada despus de la Segunda Guerra Mundial con motivo de los lamentables acontecimientos que se prod ujeron poco antes y durante la misma. En el ambiente iusfilosfico de la posguerra se palpaba la necesidad de establecer vinculaciones entre ambos cdigos normativos en un intento de evitar posibles justificaciones tericas que pudieran contribuir a repetir experiencias semejantes. As pues, la proverbial frialdad positivista en este tema dej paso a concepciones m ucho menos radicales que reconocan las vinculaciones entre ambos rdenes normativos. Por ejemplo, en este orden de ideas es destacable la doctrina del ingls H.L.A. Ha rt, quien afirma la existencia en el Derecho positivo de un -contenido mnimo de Derecho natural- que acta como criterio de legitimidad de l a legalidad propiamente jurdica, desde una serie de valores quese estiman como fundamentales. Especialmente interesante en este sentido resulta la teora de Ronald D workin. Es te autor identifica Derecho y Moral en mucha mayor medida queHart, cuando afirma la gran importancia de los principios frente a las normas en todo sistema jurdico. Dworkin declara expresamente la separacin entre ambos rdenes normativos sobre la b ase de una razn inequvoca:(las normas jurdicas pueden ser claramente identificadas en virtud de su origen msque por su c ontenido (lo que el autor llama ilustrativamente test del pedigree);ahora bien, en el momento de su aplicacin poseen un peso especfico m uy elevado los principios de justicia material, que son independientes con respecto a las normas y que constituyen la base moral del Derecho. de este modo, el orden jurdico estara integrado en su conjunto (tesis de la integridad del Derecho),(tanto por normas jurdicas positivas, como por los principios y valores morales bsicos explcitos e implcitos) de la sociedad en que viene a ser aplicado, l os cuales entran en juego fundamentalmente durante el proceso de aplicacin del Derecho.) 2. Funciones sistemticas del Derecho, la Moral y los Usos Sociales dentro de la organizacin social 2.1. Complementariedad entre el Derecho y la Moral: la moralidad del Derecho El planteamiento de una supuesta complementariedad entre Moral y Derecho hay que realizarlo, pues, desde la conciencia plena de que, desde el punto de vista terico, nos encontramos ante dos rdenes normativos de natu raleza diversa. Sin duda, como se ha comprobado en la exposicin histrica anterior, en la actualidad, desde la perspectiva que nos ofrece la Teoria del Derecho no cabe otra postura. Ahora bien, hemos visto asimismo que determinadas posiciones (como por ejemplo l as de Hart o Dworkin) ponen de manifiesto que no se trata de dos cdigos normativos absolutamente desvinculados entre s.

En este sentido, cabe hablar de una base tica del Derecho, y ello se expresa hoy fundamentalmente en dos aspectos,la existencia de los llamados principios juridicos y la concepcin bsica de los derechos humanos como mni mo tico del Derecho.) 2.1.1. Los Principios jurdicos como base tica del Derecho. El motivo fundamental de la discusin en torno a los principios y su naturaleza ju rdica surge sobre todo a partir del constitucionalismo. Su explcita incorporacin en las distintas constituciones desat un acalorado debate entre los tericos que todava contina y que ha sido resuelto de diversas maneras. Con independencia de la consideracin de estos principios como normas propiamente dichas o meras directrices programticas orientadoras de la actividad jurdica (tema que est relacionado, en ltimo trmino, con el problemade la aplicabilidad directa de la constitucin), s es cierto que incorporan un juicio de indole moral que indica una relacin, no ya de simple proximidad,sino de conexin entre el Derecho y la Moral; y sta desde el punto de vista jurdico, tiene l ugar en un plano fundamental es decir, en lo que se refiere a los fundamentos bsicos de la normatividad jurdica, ya que juegan un pape l ineludible a la hora de determinar los criterios de planteamiento y desarrollo a seguir por aqulla. Asimismo desde la perspectiva de la Moral estos principios y valores morales cue ntan con un plus de juridicidad aadido a su cualificacin normativa, d tal modo que comparten en este punto, y dependiendo de c ada supuesto en particular, gran cantidad de notas comunes con las normas propiamente jurdicas Es mas si se atiende al momento de ap licacin del Derecho en concreto al fenmeno de la argumentacin jurdica, se cae fcilmente en la cuenta,como ha puesto de relieve Rober t Alexy, en las similitudes entre aqulla y la argumentacin moral: el juicio de ponderacin (tanto moral como jurdico) para superar la oposicin de principios en aras de armonizarlos en el sistemase realiza desde instancias comunes al Derecho y a la Moral, relativas a los grandes principios que articulan tanto uno como el otro discurso: libertad,igualdad, solidaridad, etc.; de tal ma nera que el sujeto que ha de decidir en uno, y el sujeto llamado a dirimir en otro, tienen una posicin ms o menos anloga, quiz sometida en ma yor grado a formalidades y a condiciones institucionales en el juicio jurdico que en el moral, pero en gran medida semejan te. 2.1.2. Los derechos humanos como mnimo tico del Derecho Ciertamente, el problema del concepto y fundamentacin de los derechos humanos ha puesto de manifiesto otra dimensin de la vinculacin entre Derecho y Moral. Desde el momento en que los derechos humanos, a l mismo tiempo que como derechos propiamente dichos, se conciben como valores o exigencias morales insertas en el Derecho, evidentemente no puede negarse la vinculacin de ste con la Moral.En este orden de ideas los derechos humanos son exp resin de un minimo tico contenido en el Derecho; ahora bien de un mnimo tico determinado en razn del contenido concreto de un determinado cdigo moral.Tal normatividad moral est claramente identificada: la que acompaa y comporta histricamente el model o clsico de concepcin y fundamentacin de los derechos humanos.

2.2. Complementariedad entre el Derecho y los Usos Sociales La conducta humana se ve regulada en su dimensin social por una pluralidad de nor mas que confieren peculiaridad a los diversos tipos de sociedades y de grupos sociales que las integran.Me refiero a lo que comnmente se denomina con expresiones talescomo lo usual, lo normal, lo habitual, etc. Se trata de normas que ordenan la prctica social, que se manifiestan en forma de costumbres, hbitos o usos, y que en muchas ocasiones tienen una gran incidencia e n las relaciones interpersonales, en ltima instancia estas reglas pretenden realizar valores tales como lo oportuno, lo decoroso, lo corts, etc.(reglas de vestir, de educacin en el trato, de comer, etc.) dependiendo del mbito social y del tipo de relacin en que aparezcan. Su naturaleza heterognea y difusa los hace enormemente problemticos para definirlos unvocamente como categora si los comparamo s con el Derecho o la Moral; si acaso,desde este punto de vista, podra decirse, como indica G. Radbruch, que s e trata de una plataforma comn en que se expresan de forma indistinta, las normas jurdicas y las morales. En relacin con el Derecho, las normas de trato social pueden diferenciarse fundam entalmente por el carcter institucional de las normas jurdicas frente al no institucional de los Usos sociales Esto implica que el Derecho contiene un sistema de sanciones concreto, determina do y tpicamente establecido, que incluso puede llegar a ser impuesto coactivamente en caso de incumplimiento, frente a la indeterminac in, imprecisin y espontaneidad que revisten los Usos y la posible sancin que puede, en determinados supuestos, acompaarlos. Por otra parte, debe constatarse la existencia de un sector del Derecho formado por costumbres jurdicas el Derecho consuetudinario que como tal constituye una especie de la categora genrica costumbre, es este un impor tante criterio para discernir las relaciones y diferencias entre ambos rdenes normativos, y tambin para caer en la cuenta de la i mportante vinculacin que existe entre ellos, pues no en vano gran cantidad de costumbres sociales llegan a constituirse en costumb res jurdicas y, por tanto, comparten un ncleo comn en el cual se identifican en gran medida. Por otro lado, la naturaleza hbrida y difusa de las reglas de trato social las ha ce en muchos casos normas que integran lo que pudiera entendersecomo moral social. En la medida en que hemos puesto de manifiesto la vinculacin entre Derecho y Mora l a travs de esta instancia, pueden afirmarse vinculaciones entre Derecho y Usos sociales en virtud de ella, sobre todo en aqu ellas reglas que no son considerables como normas abiertamente morales, segn los perfiles que hemos venido resaltando.

Teora del Derecho Tema 5 La Eficacia del Derecho 1.- Estructura y funcin en el Derecho La Teora del Derecho se centra en el estudio de la estructura del Derecho, desde hace aos se propugna completar ese estudio estructural del Derecho con el anlisis funcional. Esto equivale a decir que la vi sin que nos ofrece la Teora del Derecho debe ser completada con el anlisis de los problemas propios de la Sociologa jurdica. De tal forma que, si de lo que se trata es de encontrar un modelo ajustado que e xplique el funcionamiento del Derecho los intentos explicativos deben abrirse a la realidad social sobre la que operan las normas j urdicas, debe existir una cooperacin entre la Teora y la Sociologa jurdicas, o por decirlo con otras palabras, Kelsen debe ser completado c on Luhmann. Para comprender qu es el Derecho no nos podemos quedar en el solo analisis de su estructura, tambin tenemos que estudiar sus funciones. En definitiva, comprenderemos mejor la estructura del Derecho si no perdemos de vista las funciones que cumple en la vida social. El analisis funcional del Derecho, es un mtodo de conocimiento que consiste en la descripcin y anlisis de la utilidad y fines que cumplen las normas, instituciones y el propio ordenamiento jurdico dentro del sis tema social global. E incluso, se ha afirmado que la especificidad del Derecho no reside en su estruct ura (hay, como sabemos, otros sistemas normativos, adems del jurdico), sino en su funcin. Por consiguiente, es lgico que a la hora de a cercarnos al Derecho y poder distinguirlo de otros sistemas normativos, sea preciso dedicar algun espacio al estudio de lo que es ms especfico del Derecho: sus funciones sociales. A qu se debe ese inters por el anlisis funcional del Derecho? Para explicar el paso del estudio de la estructura al de las funciones que el Derecho cumple, N. Bobbio alega cuatro razones: --El gran desarrollo de los estudios de sociologia jurdica, muy acentuado despus d e la segunda guerra mundial. sobre todo con estudios de sociologa emprica, trae a un primer plano el tema central de las relac iones entre el Derecho y la sociedad; y por lo tanto, el tema de las funciones sociales del Derecho o papel que desarrolla dentro de la s ociedad. --La prdida de funcin del Derecho (sera mejor hablar de cambio de las funciones del Derecho) En las sociedades actuales se aprecia la puesta en marcha de tcnicas jurdicas de control social distintas a las tradicio nales. En efecto, antes, el Derecho se manifestaba como un mecanismo coactivo y a posteriori: para conseguir el control social el Derecho usaba la fuerza o el poder fsico; hoy cada vez ms,emplea la fuerza o poder ideolgico (medios de propaganda y comunic acin). De la misma manera, observamos que el Derecho actuaba contra las conductas no de seadas reprimindolas a posteriori y hoy, cada vez ms, usa la tcnica de la prevencin (en el Derecho,como en medicina, es mejor pre venir que curar.) -- El Derecho tambin desarrolla funciones negativas. No se trata de las disfuncio nes (mal funcionamiento) de ciertas instituciones jurdicas;por ejemplo, los tribunales de justicia son lentos y caros -porlo tanto disfuncionales-, pero realizan la funcin positiva de

solucin de conflictos. Las funciones negativas se refieren a que, aunque las inst ituciones funcionen bien (no sean disfuncionales), producen unos efectos negativos; ejemplo, las crceles son escuela de delincuencia , (funcin que a todas luces no les asigna el Derecho). --Aparicin de nuevas funciones del Derecho: la funcin distributiva de oportunidade s sociales y de bienes y la funcin promocional de determinadas conductas mediante incentivos tales como ventajas fiscales o pre mios; Esto es consecuencia del paso del Estado liberal (abstencionista) al Estado soci al (benefactor e intervencionista). El anlisis funcional del Derecho se ha desarrollado en dos mbitos diferentes: **El primero, obviamente, es el campo de la Sociologa del Derecho. Aqu aparecen temas tales como el de las relaciones entre el Derecho y la sociedad , o ms exactamente, entre el subsistema jurdico y el sistema social general. El sistema social est constituido por un conjunto de rela ciones-es una red de relaciones- que vinculan a las partes que componen una sociedad. Una de esas partes es el Derecho; el Derecho es un su bsistema dentro del sistema social global. Otros subsistemas sociales son el econmico, poltico, cultural... Las relaciones en tre los distintos subsistemas son mutuas y circulares: cada subsistema influye y es influido por los otros. Pero el papel del subsistem a-Derecho es esencial ya que influye mediante los procesos de control, en cuanto que regula y supervisa el funcionamiento de los o tros subsistemas. **En segundo lugar, el anlisis funcional del Derecho es muy til para el estudio de l Derecho como orden juridico. Un ejemplo de lo imprescindible de las perspectivas estructural y funcional del Derecho lo tenemo s en la doctrina de H.L.A. Hart; doctrina sobre el Derecho construida desde una visin centrada fundamentalmente en su estructura. La aportacin ms original de Hart es su clasificacin de las normas jurdicas; segn este autor, hay normas primarias y normas secundarias . Ahora bien, pese al enfoque estructural de su doctrina, la tipologa de las normas jurdicas hartiana slo se comprende si atendemos a las distintas funciones que cumplen. De tal forma que las normas primarias o de conducta tienen la funcin de guiar la conducta de l os destinatarios; las normas secundarias tienen otras funciones: la regla de reconocimiento cumple la funcin de certeza; las normas de cambio, cumplen la funcin de adaptacin del Derecho a los cambios sociales y las normas de adjudicacin o de juicio cumplen la funcin d e resolucin de conflictos

2. FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO El Derecho no est aislado del sistema social en el que opera y al que pertenece. Una correcta concepcin del Derecho debe atender a las funciones sociales que desempea. Es cierto que el Derecho hunde sus races en l os hechos sociales existentes y que depende de valores compartidos socialmente, pero finalmente es el que controla con normas e xplcitas las actividades econmicas, polticas y culturales. Qu tareas cumple el Derecho en el contexto de la accin social? Existen distintas posiciones. Una primera postura es aquella que asigna al Derecho como funcin propia y exclusi va, en cualquier tiempo y circunstancia, la realizacin de la esencia o lo especifico del Derecho que es la realizacin de la ju sticia. As se asigna al Derecho una funcin que podramos llamar esencialista. Desde la concepcin marxista, se dice que el Derecho es un ordenamiento coactivo c uya especificidad viene dada por la funcin que cumple, a saber, funcin de dominacin de una clase sobre otra y funcin ideolgica o de enmascaramiento del hecho de la explotacin. Un tercer tipo de respuestas vienen dadas por quienes entienden que el Derecho e s una tcnica de organizacin social, por lo que con ese instrumento, medio o tcnica se pueden perseguir muy distintas funciones. Desde esta perspectiva, es importante precisar el sentido de funcin aplicado al D erecho. y tambin ver qu concepciones existen sobre la sociedad. Existen dos concepciones distintas sobre la sociedad: el funcionalismo y el conf lictualismo. la primera nos ofrece una visin de la sociedad esttica y de alguna forma, complaci da en lo existente la segunda tiene una visin dinmica de la sociedad y entiende que determinados camb ios estructurales son necesarios; Cada una de estas concepciones de la sociedad tiene una visin distinta sbre las fu nciones que desarrolla el Derecho --La concepcin funcionalista considera a la sociedad como un conjunto de elemento s en equilibrio que mantienen el orden y la cohesin social, se dice una sociedad integrada, que puede ser representada como e l frontispicio de un templo griego; esta construccin se sostiene sobre columnas que, en la comparacin, son las instituciones sociales. El equilibrio del edificio social es de tal tipo que todo cambio slo puede ser o trivial o trgico. El conflicto es contemplado, como una dis funcin o mal funcionamiento, y es siempre ocasional (en la sociedad), que slo requiere la terapia adecuada para recuperar e l equilibrio. El Derecho aparece como la columna bsica que mantiene el equilibrio y la integracin social) --La concepcin conflictualista entiende que el conflicto ,- presente en todas las sociedades- es un factor integrante de la vida de los grupos y elemento dinamizador de la vida social. Aqu el conflicto es estructural. El Derecho cumple la funcin de resolver los conflictos y encauzarlos, porque los hace suyos y los somete a normas ,de manera que el conflicto pasa de ser algo patolgico e inhabitual a ser algo normal. 2.1. El concepto de funcin En las ciencias sociales se utiliza el trmino funcin en varios sentidos; los que ms inters nos ofrecen son el sentido objetivista y el subjetivista --El sentido objetivista se apoya en la metfora organicista y parte del modelo bi

olgico,el sistema social se compara con un organismo vivo por ejemplo el cuerpo humano, y de la misma manera que en el cuer po humano existen una serie de funciones indispensables para la vida (funcin respiratoria, circulatoria, digestiva ... ) q ue son realizadas por otros tantos rganos, tambin en la sociedad existen rganos que realizan funciones vitales para el mantenimiento y ac tividad de la misma. El sistema social ( organismo) constituye una unidad, compuesta de partes, que s on los subsistemas sociales y las instituciones (rganos) que realizan funciones vitales para el mantenimiento del cuerpo social, de acuer do con el modelo biolgico, se entiende por funcin la contribucin que aporta un rgano (en nuestro caso, subsistema juridico) para la con servacin y desarrollo de todo el organismo (sistema social). Debemos sealar que la aportacin que realiza cada rgano depende de las exig encias solicitadas por el organismo, visto en una perspectiva unitaria; segn esto, las exigencias vienen desde el todo. Qu aportacion es o funciones debe realizar cada subsistema al sistema social global? Para responder a esta cuestin es necesario saber cules son las necesidades vitales de tal sistema social. Ahora bien, segn la concepcin objetivista es posible determinar apriorsticamente (sin referencia a la realidad existente) las funciones que una parte debe realizar para el todo y, en el caso que nos ocupa, elaborar un catlogo cerrado de funciones universales del Derecho. Esto es lo que permite a todos los autores del funcionalismo clsico presen tar una serie de catlogos cerrados de funciones universales del Derecho,elaboradas sin ningn referente emprico y partiendo de conc epciones metafsicas del equilibrio y la cohesin sociales. - El concepto subjetivista de funcin parte de la accin social de los individuos, de los proyectos, objetivos o finalidades que persiguen los actores de las relaciones sociales. El concepto subjetivista de funcin social cobra cada da ms fuerza y desde l se entie nde que son los actores sociales, con su carga concreta de proyectos e intereses subjetivos, los que plantean necesidades al sistema social, al que acuden -como a un mercado- a relacionarse y proveerse de lo que necesitan. De esta forma, el sistema social tiene que definir sus propios objetivos y su of erta teniendo en cuenta las demandas de los individuos. Por lo que nada tiene de extrao afirmar que las funciones sociales, al igual que las formas jurdicas, son relativas a cada momento histrico y a cada sistema (de esta forma es fcil explicar el cambio social). Las e xigencias vienen desde las partes .Es decir, se produce un trnsito desde el objetivismo determinista del sistema a la subjetividad del actor s ocial. Cada teora es un modelo explicativo para determinar las funciones que realiza el Derecho en la vida social. Desde el objetivismo se contemplan las funciones como exigencias que el todo recla ma a las partes y se trata de una concepcin muy unida al funcionalismo. Desde el subjetivismo se entiende por funciones las demandas que las partes realiz an al todo y se trata de una concepcin ms acorde con la visin de la sociedad como conflicto. Partiendo de esta ltima perspectiva, e s difcil aceptar que las aportaciones que elDerecho hace a la sociedad vengan determinadas de una manera previa y sin referencia a l a realidad.

2.1.1. Funcin de integracin social o de control social. Entre las funciones del Derecho, la de integracin o de control social se consider a fundamental ya que en ella, de alguna manera, estn incluidas las otras funciones. La tarea bsica del Derecho es producir y mantener la unidad y cohesin del grupo so cial, esto es, mantenerlo integrado. Por lo dems se entiende que el Derecho es sobre todo, una tcnica de organizacin soc ial, un instrumento de cohesin social, un sistema de control social. El control social consiste en la regulacin de la conducta de los miembros de un g rupo social mediante el establecimiento de unos valores ideolgicos y de unas normas de comportamiento.Ahora bien, para regular las conduc tas hace falta disponer de poder. El poder del grupo sobre sus miembros se expresa a travs del control que se ejerce sobre los mismos. Segn esto, el poder social -una de cuyas expresiones es el control socia-l;se man ifiesta como la capacidad que tiene el grupo para lograr que sus miembros sigan determinados comportamientos y para sancionar los comport amientos desviados. Hay muchos medios de control social: la educacin, la ideologa compartida por el gr upo,la religin,la economa,la opinin pblica,la cultura, el Derecho. El control social se ejerce de muchas maneras.Una de ellas, y muy eficaz, es med iante la socializacin, que es ese proceso por el que un ser humano interioriza durante su vida unos esquemas de conducta que le permiten actuar de acuerdo con las convenciones y las normas del medio sociocultural al que pertenece. En este proceso de interiorizacin de la s normas y valores que se entienden normales y admitidos en una comunidad y que se aceptan como lo que debe ser , estn integrados l as normas morales, los usos sociales y las normas jurdicas...La socializacin es la primera manifestacin del control social que ejerce el Derecho -sus normas son aceptadas como lo que debe ser-. Hay ms: la funcin de organizacin u orientacin de los comportamientos es otra manifes tacin del control social jurdico, y as en las dems funciones. Por lo que podemos decir que el control social que ejerce el Dere cho, supervisa las conductas, pero cuando fallan esos medios de integracin. aparece la otra cara del control social, la que dirige la s ociedad. y que se manifiesta en la correccin de las conductas desviadas. El Derecho en el Estado liberal supervisa el funcionamiento de la sociedad y acta como una especie de mecnico o guardagujas respecto a la marcha del tren, que es la sociedad; en el Estado so cial, cumple la funcin de maquinista del tren: dirige la sociedad. La desviacin consiste en la violacin de la conducta esperada..pero, cmo explicar los comportamientos desviados? distintas teoras: La primera va unida a la concepcin funcionalista de la sociedad. En los casos de desviacin social se ha producido un fallo en el proceso de social izacin, por lo que individuos concretos no siguen las pautas marcadas (se trata de un fallo ocasional),que es corregido por los mecani smos jurdicos de control social. Ante estos supuestos, los valores que mantienen el orden y la cohesin social quedan afirmados, ya que se da una reaccin del sistema ante la violacin de las normas, que restaura el equilibrio social.En las tcnicas represivas de las conduc tas desviadas, el control es coactivo y a posteriori. La segunda forma de explicar la desviacin social va unida a la concepcin conflictu alista, considera a sta como un fallo estructural del propio sistema social la desviacin no es vista como algo ocasional o excepcio nal, sino como un defecto del diseo o estructura

del sistema. Se ha explicado como una incompatibilidad o desproporcin entre medio s y fines. La sociedad ofrece a los ciudadanos unos objetivos (por ejemplo, xito social, med ido como riqueza, status ... ) que hay que conseguir con medios lcitos. Ahora bien, socialmente se da ms importancia a los ob jetivos que a los medios lo importante es conseguir el xito social, con independencia de los medios que se hayan utilizado. Por otra parte, los objetivos se ofrecen por igual a todos, pero los medios estn muy desigualmente repartidos. La conducta desviada sera una respuesta a esa desigual distribucin de medios legtimos. Otra teora entiende la conducta desviada como el resultado del proceso de etiqueta miento o estigmatizacin social, que no derivara de la infraccin de una norma de conducta. As a determinados colectivos (por ejemplo, emigrantes econmicos) se les etiqueta com o desviados por parte de los rganos encargados de ejercer el control social. Se etiqueta como desviado a quien no est i ntegrado en el modelo social dominante. Esta actuacin no es fruto de un proceso neutro,como se supone que debe ser la apl icacin de las leyes sino que se trata de una actuacin que protege el modelo social existente, al reaccionar contra quienes se manifiestan como diferentes. El Derecho es bsicamente un sistema de control social, lo que quiere decir que el Derecho dirige y guia las conductas y que supervisa el funcionamiento de las dems instituciones sociales para conseguir la integracin, la cohesin y el equilibrio social. Para conseguir esos objetivos utiliza tanto tcnicas preventivas como promocionale s. Pero hay que tener en cuenta que el Derecho es un mecanismo de control social muy formalizado, ya que impone exigencias de cond ucta y tiene previstas sanciones para los casos de incumplimiento; tambin determina qu conductas son sancionables, a travs de qu rganos y con qu procedimiento. Esa posibilidad de imposicin de sanciones jurdicas otorga al Derecho el carcter de factor decisivo de control social en las sociedades modernas estructuradas. Propiamente el control social que ejerce el Derecho incl uye la funcin integradora y todas las dems funciones, pero en un sentido mas restringido se entiende que va dirigido a corregir las co nductas desviadas. 2.1.2. Funcin de orientacin social El Derecho en cuanto medio de control social no slo acta con su faz coercitiva, ta mbin es gua de las conductas. Se llama funcin de orientacin social porque las normas jurdicas dirigen y regulan l a conducta de los miembros del grupo,es pues, una funcin que tiene un carcter bsicamente persuasivo, ya que los destinatarios de los mensajes en que cristalizan las normas son personas libres. El Derecho es, en efecto una forma de comunicacin, y las normas jurdicas, mensajes. Cada sistema jurdico,trata de aumentar al mximo las conductas lcitas y disminuir la s ilcitas,dota a los ciudadanos de un esquema normativo que sirva de orientacin para sus conductas y que les permita calcular l as consecuencias que se derivarn de sus actos. Ahora bien, el Derecho cumple la funcin de orientacin de las conductas con tcnicas de represin o de promocin El Derecho previene y reprime las conductas indeseadas (sancion penal) y promoci ona y premia las conductas deseadas (subvenciones). De tal forma que se puede decir que el orden jurdico de nuestro tiempo no es slo g arantista y represor, que se exprese slo con normas coactivas, sino que es interventor o regulativo. que usa tcnicas promocion ales o de alentamiento de los comportamientos. Por lo que del control disuasorio se ha pasado al control persuasivo

Se trata de otra forma de ejercer el control social con tcnicas regulativas.Esta in tervencin del Estado social ha provocado una inflacin legislativa.La funcin de orientacin social de comportamientos es ejercida po r todas las normatividades sociales -no slo por la jurdica-, lo que sucede que la orientacin social que est asegurada por el mo delo juridico tiene una vinculatoriedad especial; no en vano las normas jurdicas son generales y abstractas, universales y coherentes. Esto dota de certeza y estabilidad a los modelos jurdicos de conducta, ofrece seguridad sobre sus contenidos y, finalmente, la pos ibilidad de coaccin refuerza su vinculatoriedad.

2.1.3. Funcin de tratamiento y resolucin de conflictos. Se trata de ese aporte del Derecho a la sociedad que es percibido de forma inmed iata como beneficioso: nadie debe tomarse la justicia por su mano, es mejor que existan instancias que solucionen los conflictos planteado s. En el modelo jurdico anglosajn no es infrecuente asignar a la resolucin de conflict os una superioridad sobre las otras funciones del Derecho, ya que en ese sistema jurdico la jurisprudencia juega un papel fundament al. Si a esto se une la teora social del funcionalismo, la solucin de los conflictos de intereses cobra un especial signific ado ya que, en caso contrario, se pone en entredicho el ideal del equilibrio y la paz social. Hoy, siguiendo a V. Ferrari, se propone un cambio de denominacin y as la funcin de resolucin de conflictos pasarla a llamarse funcin de tratamiento de los conflictos declarad os. El cambio de denominacin tiene repercusiones sobre la concepcin de la funcin misma. En el funcionalismo, suprimida la hiptesis del conflicto, la interactuacin social fluye armnica y pacfica. Pero el conflicto es permanente en toda estructura social: entr e individuos, clases sociales y comunidades distintas hay intereses diferentes y, con frecuencia, antagnicos. As las cosas lo que puede hacer el Derecho es mantener los conflictos bajo contro l, juridificarlos, pero no hacerlos desaparecer. Ejemplo: la relacin conflictiva entre trabajadores y empresarios da origen a la r egulacin jurdica de esa relacin conflictiva. El Derecho toma bajo su control ese conflicto, lo regula con normas sustantivas y procesales, lo encauza o juridifica, pero no lo suprime; ciertamente es mejor que los conflictos sociales se presenten como conf lictos juridicos. Mantener los conflictos bajo control jurdico es tarea que no slo compete a los tri bunales; tambin intervienen el poder legislativo y las autoridades administrativas. Por lo dems, es constatable que en muchos sistemas j urdicos estn presentes, con una creciente intensidad, los procedimientos extrajudiciales de resolucin de conflictos, como la mediacin, con ciliacin, arbitraje, acuerdos... que descargan de trabajo a los tribunales y aportan mayor agilidad, disminucin de cos tes, flexibilidad y prevencin de conflictos futuros. Tanto los mtodos judiciales o formales como los procedimientos extrajudicialesde resolucin de conflictos estn integrados en el Derecho estatal. Por otra parte, el Derecho tambin puede provocar conflictos, ade ms de solucionarlos.Resuelto jurdicamente un conflicto, se produce una nueva situacin que, por una parte, pacifica encontrados intereses concretos, pero tambin genera un nuevo contexto que puede dar origen a nuevos conflictos. Tambin desde una legislacin que violente la conciencia colectiva o que introduzca cambios profundos contra prcticas muy arraigadas, se pueden generar nuevas formas de conflictos sociales. Y desde los tribunales, al dar solucin a un caso o sentada una jurisprudencia distinta a la habitual, se puede desencadenar el planteamiento de conflictos en cadena. Esto nada tiene de excepcional, ya que el Derecho, en cuanto orienta los comportamientos y organiza la vida social, establ ece un sistema de delimitacin de esferas de accin, y tambin tiene, si surgen nuevas situaciones, previstos los medios para res olver los conflictos que se puedan producir. El conflicto no es algo patolgico, es algo normal en la vida de la sociedad; hay que convivir con el conflicto, que por otra parte contribuye al dinamismo y progreso social por eso, se ha hablado de democracia p rocedimental (la democracia es tambin la defensa de valores incuestionables) que necesariamente incluye un acuerdo sobre cmo se decid

ir en caso de conflicto. 2.1.4. Funcin de legitimacindel poder social M. Weber habl de cuatro tipos de legitimacin:tradicional,carismtica,racional confor me a valores y racional conforme a la ley La legitimacin significa la aceptacin o justificacin de lo existente como valioso y que, por lo tanto, es digno de ser mantenido. As pues un sistema social tiene legitimidad si es aceptado generalmente por los m iembros de esa sociedad; en caso contrario, sufre el proceso de deslegitimacin. El Derecho juega un papel central, ya que el sistema social se hace patente a tr avs del sistema jurdico. En efecto,como seala G. Robles, en cuanto que es el sistema universal de la organizacin social, afectando a todos los subsistemas ... , el derecho vigente expresa explcitamente en la prctica los valores que el sistema encama, y que el derecho re produce diariamente". Por eso, cuando se produce una consonancia entre el sistema social, el sistema jurdico y la ideologa imperante, el derecho cumple una funcin de legitimacin del sistema social y, por lo tanto, de los subsistemas integrados en ste, de la vida privada, de la economa y de la poltica. Todo este asunto hay que verlo en el marco de las relaciones entre los distintos subsistemas. El susbsistema politico ofrece al Derecho finalidades, directivas y posibilidad de recurrir a la fuerza; el subsistema juridico ofrece al subsistema poltico interpretacin de las normas y legitimidad. El papel que cumple el Derecho, especialmente el Derecho regulativo , al organiz ar la estructura social y econmica, otorgar poderes y competencias, intervenir activamente en la actividad social y econmica mediante la distribucin de recursos y el diseo de programas de "polticas pblicas, lleva a la afirmacin de que el Derecho es un instrumento del poder politico, que contribuye a la aceptacin y legitimacin del sistema. En muchas sociedades se aprecia un alto grado de consenso sobre un sistema centr al de valores; pero lo cierto es que existen conflictos en la sociedad entre creencias y valores encontrados y que el Derecho no juega, necesariamente un papel neutral. El Derecho, con sus ideales formales y abstractos -el Derecho transforma las relaciones reales en re laciones formales- encubre la diversidad de opciones que se dan en la sociedad y crea la apariencia de unidad y coherencia, pero siguen e xistiendo contradicciones entre los intereses.Sobre el papel que realmente juega el Derecho en todo el proceso de legitimacin social cre o que son especialmente claras estas lneas de J. R. Pramo: "El Derecho es un importante instrumento de organizacin y difusin de las rel aciones de poder en las sociedades occidentales contemporneas. No es el nico mecanismo que cumple tal objetivo, ni tampoco lo hace de manera neutral. Pero su apariencia de neutralidad es algo consustancial a la consecucin de sus objetivos. El Derecho re conoce al sujeto universal jurdico libre e igual, cualesquiera que sean las diferencias econmicas y sociales reales entre individuo s. La aplicacin del Derecho puede ser discriminatoria entre clases y grupos, pero en la doctrina e ideologa jurdicas el Derecho tiende a tratar a todos como iguales, ignorando as las estructuras de desigualdad real que contribuye a mantener... El sujeto no ve en el Derecho un conjunto de relaciones de fuerza, sino el consenso voluntario de todos que ampara por igual las distintas pretensiones. La s relaciones reales entre individuos se transforman mediante el Derecho en relaciones formales.El Derecho contribuye poderosamente a ese grado de interiorizacin delconsenso, disminuyendo la necesidad de una imposicin por medio de la fuerza. .

2.1.5. Otras funciones o tcnicas jurdicas: distributiva, promocional... Al recorrer la literatura sobre las funciones del Derecho, lo primero que llama la atencin es la divergencia que existe en este asunto entre los autores: no coinciden ni en el nmero ni en la denominacin de las funciones y l as que para algunos son tales, para otros son tcnicas o medios al servicio de las autnticas funciones. Como ejemplo, en el libro Sociologia del Derecho de R. Soriano, nos encontramos con la siguiente relacin de funciones: de organizacin, funcin orientativa-persuasiva, de control social, de resolucin de conf lictos, funcin legitimadora del poder, funcin distributiva y funcin promocionadora . De tal forma que puede ser oportuno ha cer referencia a la cuestin planteada en ste epgrafe: determinados aportes realizados por el Derecho a la sociedad, son propiam ente funciones o se trata ms bien, de tcnicas diferentes para conseguir los mismos objetivos? El Derecho, ya lo sabemos, pretende conseguir la integracin social; para ello eje rce el control social en sus distintas formas: gua (orientacin y organizacin social) y supervisa, incluso de manera coactiva, trat a los conflictos declarados, legitima el poder social. El control social, en sentido amplio, se puede realizar de muchas maneras. Como ya sabemos, el punto de inflexin donde aparecen las nuevas funciones o tcnicas es en el trnsito desde el Estado liberal abstencion ista al Estado social intervencionista. La ideologa liberal concibe al Estado como mero guardin del orden pblico: es el Est ado policia que pretende garantizar un marco general y formal de autonoma. Para ello, mantiene coactivamente lo que entiende q ue son los fundamentos del orden social; ofrece un marco jurdico para las relaciones econmicas y sociales y, tambin, procedimientos pa ra la solucin de los conflictos. Las funciones que realiza el Estado son funciones negativas de vigilancia y control social, sin in terferir -se dice- en las relaciones sociales o econmicas. Con la presencia del Estado social se produce una gran transformacin en las funci ones que desempea el Derecho: al Derecho represivo le siguen el Derecho regulativo o intervencionista y el Derecho promocional. La funcin central que realiza el Derecho es la de control social. Y esta funcin puede ser realizada con diferentes tcnicas. M. J. Farias enumera las siguientes: protectoras y represivas; organizativas, directivas, regulativas e intervencionistas, y promocionales o in centivadoras, a) Las tcnicas protectoras y represivas son aquellas que tienden a imponer debere s jurdicos positivos (obligaciones) o negativos (prohibiciones) a los individuos bajo la amenaza de una pena o sancinde tipo "neg ativo". Es decir, el Derecho tiende a proteger una serie de comportamientos a los que se les denomina actos lcitos (comportamientos pe rmitidos u obligatorios) y, paralelamente, reprime otro tipo de comportamientos a los que se les denominaactos ilcitos (compor tamientos prohibidos), bajo la amenaza de sanciones negativas, impuestas por los mecanismos jurdicos de"control penal". b) Las tcnicas organizativas, directivas, regulativas y de control pblico son aque llas mediante las cuales el Derecho organiza la estructura social y econmica, define y distribuye roles sociales,define y otorga poderes, otorga competencias, regula la intervencin poltica en la actividad social y econmica mediante el diseo de programas intervenci onistas de polticas pblicas y redistribuye los recursos disponibles. c) Las tcnicaspromocionales o de alentamiento son aquellas que pretenden persuadi r a los individuos para la realizacin de

comportamientos socialmente necesarios. Se incentiva a la realizacin de dichos co mportamientos mediante las denominadas "leyes de incentivacin" o "leyes-incentivo", a las que se les une un tipo de sancin "positiv a" o compensatoria.

Teora del Derecho Tema 6 El nacimiento de las normas jurdicas 1. PLANTEAMIENTO Pocos problemas tericos han suscitado tantos equvocos como el tradicionalmente con siderado bajo el rtulo fuentes del Derecho. Con esta expresin metafrica, empleada por vez primera por Cicern (De Legibus, 1, 56) Y utilizada con mayor insistencia a partir del siglo XVI, se quiere aludir al tema del origen del Derecho y de sus manifestacio nes como positivamente vigente en una determinada comunidad.Ciertamente, un trmino tan vago y multvoco como fuente ha provocado y pr ovoca gran cantidad de dificultades conceptuales a quienes se aproximan a este tema. Hasta tal punto es as, que L. Le gaz ha llegado a distinguir hasta siete acepciones distintas del trmino fuente en relacin con el Derecho: 1. Fuente como fuente de conocimiento del Derecho ,bien del que ha sido histricam ente, bien del que es en la actualidad. Se hace referencia a todo tipo de documento, pasado o presente, portador de info rmacin jurdica (antiguas inscripciones, colecciones legislativas, compilaciones de normas jurdicas, etc). 2. Fuente como fuerza creadora del Derecho, en tanto que hecho que se da en la v ida social (la organizacin social, la naturaleza humana, el espiritu del pueblo para los romnticos decimonnicos, etc.). 3. Fuente como autoridad con potestad para crear Derecho (el Estado, el pueblo. el individuo, etc.). Evidentemente, se trata de algo distinto de aquello a los que nos referamos en el apartado anterior, pues no toda fuerza social o espiritual puede constituirse en autoridad. 4. Fuente como acto o fenmeno en que se concreta el nacimiento de una norma jurdic a (la legislacin, la costumbre, etc.). 5. Fuente como fundamento de la validez jurdica\de una determinada norma .(Dios, el Derecho natural, la Razn, la soberana popular,). 6.Fuente como forma con que se manifiesta la normatividad jurdica (ley. decreto, reglamento: etc.). 7.Fuente como fundamento de un determinado derecho subjetivo. Se tratara de todo aquel motivo que da origen a la existencia de un derecho (la voluntad de su titular, su inters particular, etc.). De todos modos, tal diversidad s puede ser reducida fundamentalmente a dos, trad icionalmente considerados como los ms importantes: 1.Fuente en sentido material o fuente material del Derecho, esto es, los element os, factores o fuerzas que estn en el origen del Derecho; y que histrica, social, poltica, cultural e ideolgicamente determinan su c ontenido o lo explican. Nos referimos aqu propiamente a los agentes que crean Derecho. 2.Fuente en sentido formal o fuente formal del Derecho, es decir, los modos norm ativos especficos en virtud de los cuales una determinada normatividad se constituye como juridica; en otras palabras, las for mas en que vienen expresadas las normas juridicas. Sin duda, lo que se entiende por fuente del Derecho responde en ltimo trmino a la concepcin del Derecho y de norma jurdica de la que se parta, en la medida en que una concreta concepcin del Derecho determina si empre una cierta teora de las fuentes, ya que aqulla tiene en sta su ms reseable expresin normativa. Asimismo, la concepcin y las solucion es que hayan de ofrecerse al problema de las

fuentes condiciona tambin una determinada concepcin del Derecho, puesto que, en gr an medida, ste se comprende en funcin del modo en que se entienda que surgen y se manifiestan sus normas. Asimismo, tenien do en cuenta la diversidad de significados que acompaa al trmino fuente del Derecho y la problematicidad que ello implica, result a necesario tomar conciencia de que el problema de las fuentes es distinto segn se afronte desde la perspectiva de la So ciologa del Derecho, de la Historia del Derecho, de la Filosofa del Derecho, de la Teora del Derecho, de la Dogmtica jurdica, etc.En resume n, el problema de las fuentes del Derecho se trata ante todo de conocer las razones, los procesos y el modo en virtud de los cuales el Derecho se impone y manifiesta como normatividad vigente, es decir, como obligatorio en un momento y lugar determina dos.

2. FUENTES MATERIALES DEL DERECHO.LOS SUJETOS SOCIALES QUE TIENEN CAPACIDAD DE CREAR DERECHO, SU IDENTIFICACIN Y LA DETERMINACIN DE SU PROTAGONISMO; DIMENSIN POLTICA DE LA PREGUNTA POR LOS SUJETOS CREADORES DE DERECHO. Ciertamente,desde una perspectiva materialista las fuentes del Derecho, seran ant e todo medios sociales de legitimacin, es decir medios aceptados y considerados como vlidos para crear o modificar nuevas normas jurdicas en el seno de una determinada comunidad, de tal manera que son la base del consenso por parte de sus destinata rios . As pues las fuentes materiales del Derecho constituyen la expresin de distintos mo delos de legitimidad poltico-jurdica estimados como tales en una concreta sociedad u organizacin social. La amplia gama de posib les modelos de legitimidad han sido explicados por Max Weber, fundamentalmente desde lo que el propio autor denomin como cuatro tipos ideales: 1. Legitimidad tradicional La validez de la norma jurdica depende de que reproduz ca usos y costumbres pasados en los que el grupo social halla su identidad. Aqu la legitimidad se expresa en lo natural y aparece en organizaciones sociales que se caracterizan por su estatismo y su simplicidad institucional) (clanes, tribus, familias, etc.).En es te modelo la fuente del Derecho tpica es la costumbre, la cual se considera como manifestacin de la sabidura acumulada desde un pasado remot o sacralizado, que se perpeta en el presente 2. Legitimidad carismtica La validez de la norma jurdica se vincula a la voluntad de una personalidad a la que se atribuyen rasgos excelsos y poderes sobrenaturales, incluso msticos,la fuente del Derecho viene de terminada por esa voluntad de naturaleza carismtica 3.Legitimidad racional conforme a valores Este tipo de legitimidad acontece cuan do los miembros del grupo social manifiestan su adhesin al poder en razn de los valores que ste representa. Las normas y los fines que stas pretenden realizar, se justifican racionalmente para una determinada sociedad, de manera que obtienen as el respald o de sus destinatarios. En estos casos las fuentes del Derecho son sobre todo,los principios y valores; y la jurisprudencia asume u n papel fundamenta en la determinacin del concreto Derecho positivo. Como fcilmente puede deducirse, el modelo de legitimacin tpico de l iusnaturalismo racionalista coincide plenamente con esta descripcin, y actua en sociedades sometidas a procesos de tra nsformacin. 4. Legitimacin racional conforme a la ley. En este supuesto la legitimidad de la norma jurdica, depende de que haya sido creada segn procedimientos preestablecidos por normas pertenecientes al propio ordenamiento jurdico. Aqu la fuente del Derecho por antonomasia es la ley. A tenor de lo expuesto, resulta claro que los tipos de legitimidad imperantes en los sistemas jurdicos contemporneos son el tercero y el cuarto, de modo que cualquier intento de determinar las instancias

materialmente creadoras de Derecho ha de tener en consideracin inexcusablemente las caractersticasde cada uno de ellos. No obstante, en la medida en que actualmente la concepcin terico-jurdica imperante es de tipo positivista (ms concretamente, racional-formalista), la respuesta al problema de las fuentes materiales del Der echo vendra a ser la siguiente: lo que el poder polticamente (poltico-constitucionalmente) legitimado estableciese como Derecho,de manera que el constituens del Derecho residira en ese poder, y las fuentes formales (como veremos despus) no seran otra cosa que las formas en que su potestas prescriptiva se manifiesta. Esta solucin es clara expresin de una idea fundamental para entender l a problemtica que rodea a este tema: La consideracin de las fuentes materiales del Derecho en un concreto sistema jurdi co ha de abordarse desde la constatacin de que es la naturaleza poltico-jurdica del mismo la que, en ltimo trmino, determina la identidad y el papel (ms o menos importante) que juegan determinadas instancias o sujetos considerados como legitimados para crear vlidam ente Derecho

3. FUENTES FORMALES DEL DERECHO: LAS FORMAS DE MANIFESTACIN DEL DERECHO. IDENTIFICACIN DE LAS FORMAS Y DETERMINACIN DE SU JERARQUIA Antes de nada conviene plantearse una cuestin que es en gran medida la causa de l as enormes dificultades que plantea el tema de las fuentes del Derecho. Ya dijimos que el concepto de fuentes del Derecho es un con cepto equvoco,vago y ambiguo; si la cualidad de un concepto debe ser su univocidad y su rigor, evidentemente el de fuentes del Dere cho resulta a todas luces intil y tcnicamente inconsistente, en especial con relacin a lo que se entiende comnmente como fuente formal del Derecho. Y es que nos encontramos ante un artificio terico difcilmente aceptable desde una perspectiva normativista del Derecho, puesto que las formas en que se manifiestan formalmente las normas jurdicas no son otra cosa, al fin y al cabo, que las propias normas jurdicas, como por ejemplo puede apreciarse claramente en el artculo 1 de nuestro Cdigo civil. En efecto, las tradicionalmente denominadas como fuentes formales del Derecho (l ey, costumbre, jurisprudencia, etc.) no son ms que eso, pura y simplemente normas jurdicas. La razn de este desacertado enfoque se halla en la elaboracin metodolgica que del m ismo realizaron, en el siglo XIX, F.K. von Savigny y la Escuela histrica del Derecho, desde el propsito de justificar dialctic amente su teora del origen del Derecho en lo que ellos llamaban espiritu del pueblo(Volksgeist),frente al racionalismo de los rev olucionarios franceses, quienes negaban cualquier intento de identificar el origen del Derecho en otra instancia que no fuera la ley; esto es, la norma jurdica escrita, sancionada formalmente por el poder politico imperante en un determinado Estado. Por ello, tal vez resulte ms preciso hablar directamente de normas juridicas, ms q ue de fuentes formales del Derecho y evitar as en gran medida los problemas derivados del empleo de esta contundente opcin metdica. Desde este punto de vista, es evidente que la complejidad de los ordenamientos j urdicos reclama la necesidad de establecer un criterio que permita unificar el heterogneo y variopinto material normativo que l o compone. El criterio fundamental es el de su jerarquizacin, es decir la introduccin de un principio de jerarqua de los diversos tipos normativos de que est formado. El tema de la jerarqua de las llamadas fuentes formales es de gran importancia, p uesto que del principio de jerarqua depende la mayor o menor capacidad de aqullas para influir en el ordenamiento jurdico a la hora de cr ear o modificar el Derecho ya existente. En los actuales Derechos occidentales el tipo de norma principal es la ley, prod ucto tpico de la concepcin poltico- juridica caracteristica del Estado de Derecho. En razn de esta concepcin poltico-jurdica imperante todava, y precisamente como resul tado de la consagracin de la teoria de la divisin de poderes (Montesquieu)como pilar bsico de su estructura, se afirma apart e del propio poder legislativo (origen de las leyes en sentido estricto, merced a la actividad normadora de las Cmaras Legislativas la e xistencia de un poder ejecutivo cuya titularidad reside en los Gobiernos, y cuya funcin principal se cifra en llevar a la prctica las norm as derivadas del poder legislativo mediante la

potestad reglamentaria, esto es a travs de su potestad de dictar normas de desarr ollo de las leyes en sentido estricto.Asimismo, tambin en virtud de la clsica teora de la divisin de poderes, se afirma la existenci a de un poder judicial con la funcin de resolver los conflictos que surgen en la sociedad con motivo de la aplicacin de las normas jurd icas, y que, en su actividad aplicadora del Derecho, ostenta capacidad para dictar tambin normas jurdicas. (jurisprudencia) Junto a las anteriores, deben researse tambin normas de origen extraestatal, recon ocidas por las estatales como tales normas, y que merced a este reconocimiento pasan a formar parte del ordenamiento jurdico. Destacan la costumbre, como producto de una determinada sociedad o comunidad, lo s principios generales del Derecho, la doctrina de los juristas, etc. Su naturaleza y alcance depende del momento histrico y de la c oncepcin poltico-jurdica imperante en un determinado lugar. As pues, el sistema de fuentes (normas) se articula jerrquicamente en : constituci onales, primarias, secundarias y terciarias 1.Fuentes (normas) constitucionales. Son las normas fundamentales y superiores d e los sistemas jurdicos y, por tanto, no pueden verse vlidamente contradichas por ninguna otra. 2.Fuentes (normas) primarias. Jerrquicamente inferiores a las constitucionales,(s u validez est condicionada por aqullas).En nuestro ordenamiento se incardinan en esta categora a las leyes;(estatales o auto nmicas),y a las que la constitucin otorga fuerza o rango de ley, esto es, los decretos-leyes y los decretos legislativos. Dentro de este grupo cabe distinguir diversas subcategoras,al ser perfectamente p osible que determinadas leyes condicionen la validez de otras del mismo rango jerrquico. As sucede. Por ejemplo, en el caso de los decr etos legislativos, los cuales, aun teniendo fuerza de ley, ostentan un status jerrquico inferior a las llamadas leyes de delegacin. 3.Fuentes (normas) secundarias. Tienen un rango jerrquico inferior a las constitu cionales y a las primarias,de forma que su validez est sometida a ellas. En el vigente Derecho espaol, las normas secundarias por antono masia son los reglamentos, esto es, las dictadas por el complejo Gobierno-Administracin en razn de su potestad normadora, y de los entes i nstrumentales dependientes del mismo, as como de los rganos paralelos de los entes territoriales de grado inferior,(Comunidades Autnomas, provincias y municipios). 4. Fuentes (normas) terciaria Constituido por aquellas cuya validez depende dire ctamente de las anteriores.Caso paradigmtico en nuestro ordenamiento jurdico es la costumbre praeter legem, la cual,(art1.3CC), r egir en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden pblico y resulte probada, junto a la costumbre so n tambin normas en nuestro Derecho los principios generales del Derecho, la jurisprudencia, los contratos y negocios juridicos,y, finalmente, la equidad. Como se ve, la categorizacin aqu aportada no deja de ser, en el fondo,una transposicin de semejantes categoras c onceptuales propuestas en relacin con la norma jurdica y sus tipos, lo cual demuestra lo que se adelant anteriormente: que la ide a de fuente formal del Derecho es prcticamente la misma que la de norma juridica, y que para evitar muchos de los equvocos que se h an impuesto al tratar este tema, tal vez sera ms preciso hablar directamente de norma en lugar de fuente formal.

Teora del Derecho Tema 7. Caracterizacin de la norma jurdica 1. INTRODUCCIN En el mbito de la Teoria General del Derecho, uno de los campos centrales del des arrollo de sus investigaciones (junto con la Teoria del Ordenamiento Juridico y la Teoria de la Relacin Juridica), se centra en la co nstruccin de una concepcin sobre la norma juridica, de una Teora de la Norma Jurdica, al ser las normas juridicas piezas fun damentales, aunque no exclusivas,en la construccin de la realidad juridica, y por ser las principales manifestaciones del Derecho, de forma que su conocimiento se produce en gran medida a travs de su estudio. Para la elaboracin de esta Teoria de la Norma Juridica, la doctrina ha optado por dos posibles modelos: 1. Partir del concepto de norma jurdica, intentando establecer sus caracteristica s, estructura, etc., y, posteriormente elaborar el concepto de ordenamiento juridico, entendido como un conjunto unitario, sistemtic o y coherente de normas juridicas. Este planteamiento parecedecantarse por una concepcin homognea de las normas juridicas. 2. Otros autores han preferido, en cambio, comenzar con el estudio de los concep tos de ordenamiento y sistema, considerando sus elementos integradores (entre los que se encontrarian las normas) y analizando l as funciones que desempean. Seria sta una concepcin ordenamentalista o sistmica que asume la tesis de la heterogeneidad de las normas juridicas. Admitiendo que ambos modelos presentan ventajas e inconvenientes, en este tema v amos a centrar nuestra atencin en el estudio de las normas jurdicas asumiendo que, sin perjuicio de la funcin que posteriormente desem peen en el ordenamiento juridico, presentan una caracterizacin propia. 2. LA NATURALEZA DE LAS NORMAS JURDICAS 2.1. Teoras acerca de la naturaleza de la norma jurdica Con el planteamiento del estudio de la naturaleza de la norma jurdica se intenta dar respuesta al interrogante: qu es una norma jurdica y cul es su contenido?, cuestiones que han sido resueltas de forma diversa a lo largo de la historia del pensamiento jurdico. Las diferentes posturas doctrinales pueden ser reconducidas a dos grandes grupos de teoras: las imperativistas y las antiimperativistas, sin descartar otras concepciones que, desde posiciones mixtas, pretenden ofrecer una visin superadora de aqullas.

2.1.1. Tesis imperativistas Contemplando al Derecho desde la perspectiva del poder que subyace a la juridic idad, definen a las normas jurdicas como una orden, mandato o imperativo.

Su origen suele situarse en la doctrina de Austin, que constituye la posicin impe rativista ms radical. Para este autor Las normas jurdicas son la expresin de un deseo,ordenado por el so berano,que obliga al destinatario,entendiendo por tal el conjunto de los ciudadanos, al ir acompaado de la amenaza de un perjuicio que habr de recaer sobre quien no realice las conductas mandadas o realice las opuestas a las prescritas. Desde esta perspectiva, lo que configura el mandato en el que toda norma consist e es la existencia de un sujeto u rgano con poder para garantizar, en caso de incumplimiento, la amenaza del malo dao. Las principales objeciones que se pueden plantear frente a esta concepcin se basa n, de una parte, en la necesidad de diferenciacin entre poder y autoridad, al considerarse que lo que realmente caracteriza y permite di ferenciar a la autenticas normas jurdicas de las meras rdenes o mandatos, es el requisito de provenir de una autoridad legtima e instituc ionalizada, es decir, una orden o mandato slo tendr carcter jurdico-normativo si procede de una autoridad competente. De esta forma sera posible diferenciar las normas jurdicas, de las rdenes emanadas de un asaltante que nos conmina a entregarle nuestros objetos de valor, amenazndonos con infligimos un dao. Esto hace muy problemtica la supuesta reduccin de las normas a sus componentes ltim os: pues uno de dichos componentes, el soberano, no es, a su vez, susceptible de ser explicado ... si no es en trminos d e las normas que regulan su condicin de tal. , dicho de otro modo,los supuestos componentes ltimos del concepto de norma requieren ser ex plicados en trminos normativos ,generando un crculo vicioso. Por otra parte, la concepcin austiniana de la norma como mandato impide que las n ormas tengan una validez normativa objetiva e independiente, al ser necesaria la existencia de una relacin personal entre manda nte (quien emite la orden) y mandatario (el receptor de la misma), as como que dicho mandato sea conocido por el destinatario, lo que atr ibuira a las normas validez subjetiva y psicolgica Por ltimo, tambin cabra aducir que el Derecho no es nicamente sancionador, de manera que muchas de las normas jurdicas que lo integran no prevn amenaza o sancin alguna ,(las normas que confieren potestades o derechos, las normas intrpretativas, etc.).

En un intento de superar algunos de los inconvenientes anteriormente sealados, pr incipalmente la necesaria existencia de una relacin entre dos voluntades (la del emisor del mandato y la del destinatario del mismo) , encontramos la concepcin elaborada por Olivecrona, quien, partiendo de la idea de que la produccin jurdica es autoobligatoria (vincul a tanto a quienes la elaboran como a quienes va dirigida), concibe a las normas jurdicas como imperativos impersonales;esto es, m andatos dirigidos a un conjunto de destinatarios que tienen como finalidad dar instrucciones sobre la conducta a se guir. De esta forma, las normas jurdicas son el resultado de un conjunto de actos forma les cuya capacidad para operar sobre la conciencia de ciudadanos y funcionarios se fundamenta en una observancia generalizada

{El elemento ltimo} de la normatividad, que Austin asentaba en la condicin de mand ato emitido por el soberano, se desplaza en Olivecrona, por tanto, al hecho de su cumplimiento efectivo por el destinatar io. Este planteamiento presenta, como principales inconvenientes, el intentar resolv er el problema de la validez objetiva de las normas,(su vinculatoriedad recurriendo a la utilizacin de un fenmeno emprico: el dato de la ef icacia (que las normas sean cumplidas u observadas en la vida prctica), con todos los problemas de constatacin que ello pl antea. simismo, aun aceptando que un gran nmero de normas de los ordenamientos jurdicos so n normas de conducta o comportamiento (imperativos), junto a ellas coexisten otras cuyo objetivo no es, al menos de forma exclusiva, la prescripcin directa de conductas, y que, por tanto, no participaran de esta naturaleza impera tiva,por ejemplo, las que conceden derechos, las que establecen los criteriosde interpretacin de las normas, etc. Finalmente, dentro del grupo de las teoras imperativistas, se puede situar la con cepcin de Hart , quien tomando en consideracin las distintas funciones que las normas jurdicas desempean y optando por una concepcin h eterognea, segn sealbamos al principio del tema, esto es, negndose a actuar como si todas las normas pudieran ser reducidas a una categora comn, dada la evidencia de su enorme multiplicidad, distingue entre las denominadas normas primarias, aquellas que ex igen determinados comportamientos, normas de conducta dirigidas a los ciudadanos, que imponen deberes. Un ejemplo sera lo disp uesto en el artculo 195, 1 del Cdigo Penal cuando dispone El que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros, ser castigado con la pena de multa de tres a doce m eses y las las normas secundarias que confieren potestades o derechos tanto a los particulares como a los funcionarios, y entre los que distingue tres tipos: las reglas de reconocimiento, las reglas de adjudicacin y las reglas de cambio, segn quese refieran a la creacin, modificacin o extincin de las normas primarias (normas para la realizacion distintos tipos de testamento, normas que autorizan al juez a decretar la nulidad de un acto) De la union de reglas primarias y secudarias, surgira el Ordenamiento Juridico, f ormando parte del mismo, tanto las normas prescriptivas y prohibitivas, como las procedimentales,interpretativas, de organ izacin. O sea Hart no niega que existan normas de naturaleza imperativa, sino que simple mente considera , que el imperativo , no esel modelo de TODA NORMA JURIDICA

2.1.2. Tesis antiimperativistas En este grupo se encuadran una multiplicidad de teoras que, al enfrentarse al pro blema de la naturaleza de la norma jurdica,se centran en aspectos formales, intentando as evitar cualquier referencia a ~a imperativida d de las normas 2.1.2.1. Teora de la norma jurdica como juicio hipottico Esta construccin terica, elaborada por Kelsen considera que las normas jurdicas, co

mo medios de regulacin de la conducta, son la expresin de un deber y suponen juicios normativos o hipotticos, que establecen una conexin (un deber ser) entre un hecho condicionante ( ilcito) y una determinada consecuencia, que reviste la forma de s ancin, la vinculacin entre ambos elementos (ilcito-sancin) se basa en el principio de imputacin, de tal manera que las normas jurdicas atribuyen o imputan consecuencias (sanciones) a hechos que en s mismos no son su causa, sino slo en virtud de que as lo establece la norma. Tomemos como ejemplo la norma que seala que Sern sancionados con multa de... quiene s rebasen los lmites de velocidad sealados para cada tipo de va. El hecho de circular a ms de 120 km/h en autopistas y autovas es motivo de sancin nicamente porque existe la nonna que as lo ha tipificado, considerando como ilcito el rebasar dicha velocidad , pero, en s mismo dicho hecho no provocara dicha consecuencia. Desde esta perspectiva, las normas jurdicas tienen un carcter esencialmente sancio nador (lo que le lleva a distinguir entre las normas completas, que poseen en s mismas dicho carcter, y las denominadas normas i ncompletas que, al carecer de alguno de sus elementos esenciales, principalmente el carcter sancionador, han de ser puestas e n relacin con una norma completa para poder ser consideradas como autnticas normas Jurdicas), van dirigidas a los operadores jurdic os ,jueces y funcionarios ,encargados de la aplicacin del uso de la fuerza, que aparece as como el cometido fundamental del De recho) estas seran las normas primarias, mientras que las normas dirigidas.a los ciudadanos (las denominadas normas secundarias) s e contienen de forma implcita en las primeras. As de la norma anteriormente referida que establece la sancin que ha de imponerse a quienes superen los lmites de velocidad se deriva la norma secundaria, dirigida al ciudadano: No se debe circular a mayor velocidad de la permitida.

2.1.2.2. Teora de la norma jurdica como regla tcnica Para los seguidores de esta concepcin, (las normas jurdicas han de considerarse in strumentos para la consecucin de fines sociales, por lo que se entiende que, lejos de poseer un carcter imperativo, nicamente propo rcionan o sealan los medios y procedimientos a seguir si se desean alcanzar dichos fines .Desde esta perspectiva, las normas ju rdicas se asemejaran a las reglas tcnicas existentes en el campo cientfico, que describen los procedimientos que han de realizarse par a la obtencin de un ptimo resultado. As, la regla que seala la temperatura a la que hierve el agua, lo que hace es indi carnos qu debemos hacer s queremos alcanzar tal resultado. Obviamente, se trata de una regla esencialmente distinta a las jurdica s en su enunciado, El agua hierve a 100 grados cien grados es la descripcin de un fenmeno inexorable, al menos en circunstancias nonna les, y no una prescripcin dirigida a orientar la conducta. Pero las consecuencias son similares. La principal objeccin que cabe plantear a esta tesis sera que no parece posible qu e los fines sociales que se pretenden alcanzar con la creacin del Derecho (orden, seguridad, libertad, etc. ).puedan ser logrados si se considera a las normas como conjunto de medios opcionales ofertados a los diferentes sujetos, segn parece pretender esta teora, y

a que de esta forma el cumplimiento del derecho podra quedar supeditado a razones morales, pragmticas, utilitaristas, etc, de todos y c ada uno de los sujetos destinatarios (no puede tener la misma naturaleza una autntica regla tcnica como sera la que me indica qu debo hacer si quiero que mi televisin funcione correctamente que la norma que establece las obligaciones que adquiero cuando ce lebro un contrato de compraventa).

2.1.2.3. Teora de la norma jurdica como jucio de valor Tomando como fundamento el planteamiento de los autores racionalistas, que consi deraban a las normas jurdicas como un producto de la razn (un juicio de razn), los defensores de esta concepcin definen las normas ju rdicas como una valoracin de situaciones que se dan en la sociedad lo que implica que los creadores de las normas realizan un anlisis de las posibilidades de regulacin de la relaciones sociales y emiten un juicio de valor-elaboran una norma- que se entie nde corno la forma ideal de organizacin de la correspondiente sociedad. Parece evidente que la pretensin de reducir a norma jurd ica a meros juicios de valor supone una simplificacin excesiva. Y que deja sin respuesta el problema de la naturaleza de las normas; porque, aunque es cierto que toda creacin normativa conlleva, como tarea previa, la valoracin de las acciones o situaciones que se consideran relevantes o dignas de proteccin jurdica, tras su seleccin se hace ineludible su determinacin, concrecin y ordenacin.

2.1.3. Otras teoras sobre la naturaleza de las normas jurdicas En este apartado cabe englobar a todas aquellas doctrinas que conciben a las nor mas jurdicas como proposiciones prescriptivas, que pretenden orientar o dirigir la accin humana, admitiendo que en el Derecho co existen normas imperativas directas e indirectas. As, la doctrina elaborada por von Wright, que, tras analizar los distintos sentid os que cabe atribuir al trmino norma -entendiendo esta expresin en sentido lato- distingue entre normas principales (que incluyen l as reglas definitorias, las reglas tcnicas y las prescripciones) y normas secundarias (las normas ideales, las costumbres y las n ormas morales). Para concluir considerando que, aunque en los ordenamientos jurdicos confluyen mu chos de los tipos normativos sealados -por ejemplo, las costumbres, las reglas definitorias y las reglas tcnicas-, la mayora de las normas jurdicas responden al tipo de las prescripciones, que se caracterizan por concurrir en ellas una serie de elemento s,cuales son: carcter (segn este elemento la norma puede contener una obligacin, una prohibicin o un permiso) contenido (segn este elemento, la norma puede referirse a acciones o actividades) condicin de aplicacin (circunstancias que han de concurrir para que sea posible re alizar el contenido de la norma), autoridad (agente emisor de la prescripcin) sujeto normativo (agente destinatario de la prescripcin), ocasin (dependiendo del mbito temporal o espacial en el que debe cumplirse lo pres crito), promulgacin (formulacin o manifestacin de la prescripcin) y sancin. Finalmente, de entre las concepciones jurdicas ms recientes, sealaremos, dentro del mbito espaol, la denominada por G. Robles como Teora Comunicacional del Derecho, que partiendo de la consideracin del sistema jurdico como: un sistema comunicacional prescriptivo que transmite mensajes cuya funcin intrnseca es orientar o dirigir, directa o

indirectamente, las acciones de los hombres, define a las normas jurdicas como: unidades lingsticas pertenecientes a un sistema proposicional (con sentido prescript ivo o directivo). 3. LA ESTRUCTURA DE LA NORMA JURDICA Al abordar el estudio de la estructura de las normas jurdicas se pretende conocer cmo son las normas y cules son sus elementos integrantes, por entenderse que, con independencia de cul sea su contenido, la ma yora de las normas jurdicas estn formadas por una serie de elementos comunes que dan lugar a una determinada estructura lgi co-formal. Suele ser habitual en la doctrina jurdica aceptar como elementos de las normas ju rdicas : el supuesto de hecho o supuesto jurdico y la consecuencia jurdica, que se relacion an a travs de un nexo de deber ser ya que segn expusimos anteriormente , frente a lo que sucede en el campo de las leyes natura les, que se rigen por el principio de necesariedad al ser un fiel reflejo o descripcin del ser de las cosas, de modo que entre sus elemento s se establece una relacin de causalidad necesaria (segn la ley de la gravedad, dndose las condiciones establecidas los objetos que ms pesan caen), en cambio, en el mbito del Derecho y de sus prescripciones, el principio rector es el de imputacin o atribucin, princ ipio que pertenece al campo de lo normativo, del deber ser, por lo que las consecuencias planteadas en las normas jurdicas se vinc ulan con los hechos que las desencadenan nicamente porque as se ha establecido por la correspondiente autoridad normativa. Asimismo conviene sealar que, algunas normas jurdicas contienen en una misma dispo sicin todos los elementos sealados, dado el grado de complejidad que en la actualidad han alcanzado los ordenamiento s jurdicos y las necesarias relaciones que se establecen entre las normas que los integran, no es infrecuente que dichos eleme ntos se encuentren contemplados en diversas normas jurdicas. De ah la ,distincin anteriormente sealada en Kelse entre normas com pletas que serian aquellas que contienen todos los elementos que las caracterizan (y principalmente la sancin) y las denominadas normas incompletas (que por carecer de alguno de dichos elementos necesitan ponerse en relacin con otra u otras para poder surtir efectos jurdicos).

3.1. El supuesto juridico Entendemos por supuesto de hecho o supuesto jurdico, la condicin o hiptesis (en la terminologa kelseniana, el ilcito), contemplada por la norma, cuyo cumplimiento o incumplimiento genera las consecuencias juridi cas previstas. Los supuestos jurdicos pueden adoptar la forma de hechos jurdicos (fenmenos o acontecimientos naturales que producen efectos jurdicos ) ej. el nacimiento o la muerte de una persona actos jurdicos libres ( realizados por los sujetos juridicos por ostentar la titu laridad de un derecho subjetivo ) el propietario est facultado, sobre la base del derecho que ostenta, para desarrollar determinados actos jurdicos: enajenar, gravar, donar,.) actos jurdicos obligados ( prestaciones que han de ser realizadas consecuencia de l deber jurdico impuesto por la norma), obligaciones que afectan a los sujetos que ostentan una determinada relacin jurdic a - obligaciones conyugales, paterno-filiales, etc. y situaciones jurdicas (que generan consecuencias jurdicas permanentes) surgidas p or el status o posicin jurdica que los sujetos ocupan en el mbito de las relaciones sociales. Una misma norma jurdica puede contemplar en su enunciado una o varias hiptesis o c ondiciones, lo que permite distinguir entre los supuestos jurdicos simples o complejos.

Cuando las normas contienen supuestos juridicos complejos, puede ocurrir que la realizacin de uno de ellos provoque la nulidad de los efectos jurdicos de los restantes: se trata, entonces, de supuestos jurdico s en situacin de incompatibilidad (ej.: el desistimiento de la accin civil de reclamacin de cantidad: si el acreedor perjudicado decide ret irar la demanda presentada ante los tribunales, el procedimiento que se hubiera comenzado a tramitar se paraliza); por el contrario se consideran supuestos juridicos en situacin de compatibilidad aquellos en los que, al relacionarse las distintas condiciones pr evistas por la norma, se refuerzan los efectos juridicos que cada uno de ellos producira por separado ej.: los supuestos de reconocimiento de doble nacionalidad).

Como el Derecho es un conjunto o sistema en el que coexisten mltiples normas que mantienen entre s vnculos lgicos, no ha de resultar extrao que, en ocasiones, sus elementos estructurales se encuentren disp ersos en varias disposiciones. Pues bien, cuando la norma jurdica ha contemplado un supuesto jurdico que, por s mi smo, genera las consecuencias jurdicas previstas, estamos ante los denominados supuestos jurdicos independientes (el nacimiento de una persona). En cambio, si para producir sus efectos el supuesto jurdico ha de ponerse en cone

xin con otro u otros, se trata de un supuesto jurdico dependiente (una donacin sometida a condicin). Finalmente, cabe sealar que como el Derecho y los mecanismos e instituciones que lo integran slo resultan de aplicacin cuando los sujetos realizan en la vida social los hechos que, por haber sido considerados r elevantes han sido recogidos normativamente es por lo que, en ocasiones, las propias normas contienen supuestos jurdicos que, o bien su rten efectos desde el mismo momento de su acaecimiento o realizacin supuestos jurdicos de eficacia inmediata, o se encuentra n condicionados en su eficacia a que se produzca algn acontecimiento futuro, supuestos jurdicos de eficacia mediata (contr ato de venta de los frutos de la cosecha). Asimismo existen supuestos juridicos de eficacia mediata a trmino suspensivo:cuan do los efectos surgen al producirse el evento futuro cierto y seguro (como seria el caso de contrato de arrendamiento con clusu la de subrogacin condicionada en su eficacia al hecho de la muerte del arrendatario), a trmino final: si su eficacia se extingue al pro ducirse el evento futuro cierto y seguro, y los supuestos juridicos de eficacia mediata a condicin, que sern eficaces dependiendo de un even to futuro de carcter incierto e inseguro (una donacincondicionada a que el beneficiario concluya con xito los estudios). 3.2. La consecuencia jurdica Este elemento normativo hace referencia a los efectos que se derivan por haberse realizado o haber acontecido, en el mbito social en el que la norma est vigente, el supuesto jurdico previsto normativamente. Como se ha sealado al plantear las teorias acerca de la naturaleza de las normas jurdicas, para algunos autores las normas juridicas nicamente contemplan sanciones como consecuencias derivadas del incumplimiento de lo prescrito en la norma. Sin embargo, tambin es posible aceptar que, dada la diversidad de normas jurdicas que forman parte de los modernos ordenamientos jurdicos, las consecuencias jurdicas pueden presentar una naturaleza plural, lo qu e permite establecer una tipologa de las mismas. Recordemos que segn von Wright ,uno de los elementos que singularizan a las presc ripciones es el carcter de la norma: cuando el supuesto juridico contiene una prohibicin, la consecuencia jurdica reves tir la forma de sancin, mientras que si el supuesto jurdico contempla una obligacin dar lugar, bien a conse cuencias jurdicas directas,como serian las derivadas del normal cumplimiento de lo prescrito, bien a consecuencias juridica s indirectas o subsidiarias que consisten en alternativas por si se produce su incumplimiento. Como el Derecho es un orden regulador de co nductas, relaciones y situaciones generadas en la sociedad, que no se manifiestan con carcter uniforme, sino que pueden presentar p eculiaridades en razn de una serie de factores (temporales, espaciales, personales, etc.), en ocasiones las normas pueden conte mplar en su regulacin efectos jurdicos diversos, cuya aplicacin quedar determinada por la voluntad de las partes o de lo que dispongan l os sujetos encargados de su aplicacin, se trata de las consecuencias jurdicas indeterminadas. En un contrato de compraventa en el que se ha estipulado la entrega del objeto en un plazo determinado, si el vendedor, llegado el vencimiento del plazo pactado, incumple la obligacin de entrega, el comprador perjudicado por el incumplimiento puede optar por exigir que se realice la condu cta debida (que se le entregue el objeto) o que se le indemnice en una cantidad. Sin embargo existen determinados mbitos jurdicos en los que las consecuencias previstas por la norma se encuentran tasadas,producen efectos concretos: son las consecuencias ju

rdicas determinadas: Oel que matare a otro ser castigado como reo de homicidio, con la pena de prisin de diez a quince aos: arto 1 38 del Cdigo penal).

4. CARACTERES DE LAS NORMAS JURDICAS En el momento actual del desarrollo de la Ciencia Jurdica existen numerosos autor es que defienden que lo que caracteriza a las normas jurdicas, el dato que les otorga juridicidad y permite diferenciarlas de otros ti pos normativos (morales, sociales, etc} es su pertenencia a un sistema que es jurdico -el formar parte del ordenamiento jurdico-, no considera ndo, por tanto, necesario realizar ningn otro anlisis respecto a su contenido o caractersticas. Frente a esta actitud y desde la perspectiva que venimos desarrollando, nos pare ce de utilidad intentar sealar algunos rasgos o caracteres que, tradicionalmente se han estimado como tpicos de las normas jurdicas, teniendo en cuenta que algunos de ellos derivan y pueden llegar a ser coincidentes con los caracteres del Derecho considerado como conjun to. Partiendo de la consideracin del Derecho como orden regulador de conductas social es para la consecucin de una convivencia social estable y armoniosa, parece lgico que, en aras de alcanzar dicha finalidad : las normas jurdicas afecten a todos los sujetos que forman parte del grupo social . Es en este sentido en el que se suele utilizar el trmino generalidad, para poner de manifiesto que las normas jurdicas se dirigen y vinculan a toda una categora o clase de sujetos. Para lograrlo, las normas crean una serie de tipos jurdicos(comprador, vendedor, arrendador, arrendatario, prestamista, prestatario, acreedor, deudor, etc.) estableciendo, al mismo tiempo, los derechos y obligacio nes que, en cada momento les corresponden, de forma que, cuando cualquier sujeto concreto realiza las conductas que caracterizan a l os tipos descritos (por ejemplo, comprar o vender un objeto) le sern de aplicacin los efectos previstos en dichas normas. La doctrina h a puesto de manifiesto,que con este rasgo de las normas jurdicas, se intenta realizar uno de los fines fundamentales al que debe t ender todo Derecho, (el preservar el valor igualdad) Junto al carcter anteriormente mencionado, que hace referencia al sujeto pasivo o destinatario de la norma, otro de los caracteres que habitualmente se atribuye a las normas jurdicas y que, hace referencia a su objet o: es el rasgo de la abstraccin, que debe ser entendido en el sentido de que las normas jurdicas contemplan o regulan determinadas catego ras o clases de conductas o acciones(matar, robar, comprar, arrendar, etc.),atribuyendo al hecho de su realizacin unas determ inadas consecuencias jurdicas. De esta forma la determinacin por la norma de los efectos atribuidos a cada acto permite a todos sus destinatarios adecuar sus comportamientos a lo previsto normativamente y por tanto, conocer de antemano la s consecuencias que se derivarn de la transgresin de lo estipulado; lo que, indudablemente, contribuye a la realizacin de otro de l os fines a los que debe de tender el Derecho,el de la certeza jurdica. Pues bien, si, como hemos mencionado, todas las normas jurdicas pretenden regular las conductas o acciones de todos aquellos sujetos que, en cada momento, han de considerarse destinatarios de dichas normas, parece que con su existencia se pretenden establecer pautas o exigencias vinculantes de comportamiento; es decir las normas jurdicas tienen un ca rcter normativo,ya que prescriben las

actuaciones que deben ser realizadas por los ciudadanos.Pero para poder cumplir esta funcin normativa de determinar con carcter vinculante las conductas jurdicas, es necesario que las normas juridicas tengan f uerza para surtir efectos, o lo que es lo mismo, sean vlidas , si bien este carcter de validez puede ser considerado desde varios puntos de vista. Parece obvio que, en primer lugar, las normas sern vlidas cuando hayan sido elabor adas o creadas por los rganos o autoridades a los que el ordenamiento jurdico ha conferido legitimidad y capacidad para su cr eacin y siguiendo los procedimientos formalmente establecidos para ello (validez en sentido formal). Pero adems, hemos de tener en cuenta que las normas no son entidades aisladas sin o que forman parte de un conjunto o sistema dentro del que entablan relaciones lgicas con las restantes normas, por lo que su conten ido debe estar en consonancia con el de las normas jerrquicamente superiores que contengan los principios reguladores y los valores fundamentales inspiradores del Derecho como conjunto, del ordenamiento (validez en sentido material). Por tanto generalidad, abstraccin, normatividad y validez son los principales ras gos y caracteres de las normas jurdicas que, junto a la pertenencia a un sistema juridico (lo que les otorga el rasgo de la juridicid ad), permiten su diferenciacin con otros tipos de normas que, aunque destinadas a la regulacin de las conductas humanas, pertenecen a otro s rdenes normativos .

Teora del Derecho Tema 8. Clases e integracin sistmica de las normas jurdicas 1 PLURALIDAD Y DIVERSIDAD DE LAS NORMAS JURDICAS Cuando se realiza un estudio del Derecho desde el plano puramente normativo,es d ecir, analizando nicamente el Derecho como conjunto de normas jurdicas, se descubre que no existe una nica categoria o tipolo ga de normas juridicas, sino que por el contrario, en cualquier ordenamiento jurdico se contienen una multiplicidad de normas que en al gunas ocasiones. solamente presentan como nexo comn el hecho de su pertenencia a dicho conjunto normativo. Existen diferentes razones que en alguna medida, justifican esta pluralidad y va riedad normativa entre las que cabe destacar las siguientes 1.la diversidad de su origen,como se ha sealado en captulos anteriores , en las mo dernas sociedades no existe un nico sujeto con capacidad para normar, no cabe hablar de una nica fuente material del Derecho, si no que, aun admitiendo la primaca que ostentan algunos de estos sujetos normativos (por ejemplo, el Estado y sus rganos), el nac imiento o creacin de las normas jurdicas se produce como consecuencia de la actividad y decisin de mltiples sujetos sociales a los que el propio Derecho y, en definitiva, la sociedad, han reconocido competencia para ello. Debe tenerse en cuenta que tampoco puede admitirse la existencia de un nico proce dimiento formal de creacin normativa, puesto que, como ya se ha mencionado, hoy en da se acepta y reconoce la existenci a de varias fuentes formales de creacin jurdica. (todo lo anterior conduce a la conclusin de que segn cules sean las fuentes materia les y formales empleadas se producirn y generarn normas jurdicas de diverso tipo). Finalmente, hay que resaltar que las normas jurdicas que se integran en los moder nos ordenamientos jurdicos proceden en algunos casos de pocas pretritas, es decir, la mayora de los actuales Derechos son el resultado de la lenta evolucin y sedimentacin de normas jurdicas creadas en el pasado, modificadas y actualizadas segn necesidad es del momento de su aplicacin, que confluyen junto a nornas recientes surgidas de las nuevas exigencias demandadas por la soc iedad. Pensemos que en el CC.1889, coexisten normas de aquella poca ( las disposiciones contenidas en el Ttulo VII relativas a los Censos) junto con normas aprobadas en fechas recientes (28-11-2002) tendentes a combatir la sustraccin o retencin ilcita de menores.

2. La heterogeneidad del objeto de la regulacin jurdica El Derecho, en su pretensin de establecimiento del orden social y para intentar conseguir una convivencia social pacfica, ha de regular jurdicamente situ aciones, comportamientos y conductas sociales plurales, que no se manifiestan siempre de forma uniforme y que, en ocasiones, v aran segn en qu mbito se rea1ice.

En este sentido cabe destacar como ejemplo que, en relacin con la representacin me diante abogado y procurador para comparecer en juicio, el ordenamiento jurdico espaol en el mbito laboral contempla dicha situacin a travs de una norma permisiva o facultativa, mientras que en los restantes rdenes jurisdiccionales existe una norma preceptiva al respecto. Por ello, sin perder el carcter de generalidad y abstraccin que las caracteriza, l as normas jurdicas presentan diversas tipologas para intentar abarcar el mayor nmero de supuestos posibles y evitar que existan vacos n ormativos; aunque no siempre se logra cumplir este objetivo, puesto que la evolucin de la sociedad y de las conductas practicadas su ele producirse a un ritmo superior al de la evolucin de la produccin jurdica. Con todo, pese a la multiplicidad de especies, tipos o clases de normas jurdicas que pueden coexistir en los diferents ordenamientos jurdicos, hay un dato que las vincula: su pertenencia al mismo sistema normativo, que las dota de cierta unidad y las obliga a cumplir determinados requisitos para poder seguir formando parte del mismo (como seran, e ntre otros que ms adelante se analizarn, el de la coherencia), de manera que aquellas normas que no cumplan con los criterios esta blecidos por el sistema no podrn pertenecer a l. 2. CLASES DE NORMAS JURDICAS La diversidad de normas jurdicas que integran los modernos ordenamientos jurdicos no puede ser reconducida a una nica categora, sino que ante la existencia de tal pluralidad de especies de normas se hace indi spensable su catalogacin y clasificacin. Por ello, la doctrina ha procedido a incluir como objeto de estudio de la Teora G eneral del Derecho la cuestin relativa a la clasificacin de las normas, si bien conviene sealar que no se ha alcanzado una solucin uniforme . ya que, en general cada autor nicamente ha analizado y clasificado aquellos tipos de normas que ha considerado ms representa tivos, de tal forma que, al partir de criterios diversos, las soluciones y clasificaciones que se proponen son tambin mltiples. 2.1. Posibles criterios clasificatorios 2.1.1 En una primera aproximacin, y atendiendo a la funcin que la norma pretende d esempear,cabe diferenciar entre las normas de conducta y las normas de organizacin. I. Son normas de conducta aquellas que de forma directa e inmediata pretenden la regulacin de un comportamiento determinado y que habitualmente, suele consistir en hacer u omitir la conducta s ealada en la norma. En esta categora pueden incluirse:las normas preceptivas que prescriben una condu cta concreta(art 68 del CCLos cnyuges estn obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente) ,las norma s prohibitivas que vedan la realizacin de un acto o comportamiento (el art 46,1.CC No pueden contraer matrimonio,los menores de edad no emancipados) y las normas permisivas que autorizan , con carcter excepcional la no-realizacin de la conducta obligada estab lecida por la norma preceptiva, frente a lo prescrito por la norma prohibitiva posibilitan la realizacinde la conducta prohibida (as el art 48, prrafo 2 establece que el Juez de Primera instancia podr dispensar, con justa causa y a instancia de parte los impedimentos de ... edad a partir de los catorce aos).

II. Las normas de organizacin pretenden instaurar mecanismos que aseguren la conv ivencia social, determinan estructura y funcionamiento Estado y sus rganos , regulando los procedimientos de creacin y apl icacin normativa,

estableciendo los medios que permiten hacer eficaces las restantes normas del or denamiento jurdico, etc Dentro de este tipo normativo cabe sealar, entre otras las siguientes clases de n ormas las normas declarativas o definitorias que indican el sentido o especifican el significado que, segn su creador ha de atribuirse a d eterminados conceptos,trminos o instituciones contenidos en las normas del propio ordenamiento jurdico (art618 del CC .La donac in es un acto de liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de una cosa a favor de otra, que la acepta); las n ormas interpretativas,que contienen los criterios que han de seguirse para proceder a la comprensin normativa (el art 3,1 CC Las normas se interpretarn segn el sentido propio de sus palabras, en relacin con el contexto, los antecedentes histricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas,atendiendo fundamentalmente al espritu y finalidad de aqullas las normas procedimentales que fijan los mecanismos que han de ser utilizados para la elaboracin de nuevas normas, la aplicacin de las ya existentes, o la atribucin de efectos jurdicos a determinados actos (art81, 2 CE La aprobacin, modificacin o derogacin de las leyes o rgnicas exigir mayora absoluta del Congreso, en una votacin final sobre el conjunto del proyecto) Y las normas de com petencia, que sealan las funciones y atribuciones que corresponden a los diferentes rganos e instituciones, (art 66,2C E Las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado, aprueban sus Presupuestos, controlan la accin del Gobierno y tienen l as dems competencias que les atribuye la Constitucin ) .Con respecto a las normas de organizacin, cabe sealar que en ltima ins tancia tambin fijan pautas de conducta para sus destinatarios,) ya que al conferir potestades o derechos tanto a los particu lares como a los funcionarios, en ltimo trmino se estn prescribiendo qu acciones han de ser realizadas.(art1.156CC, que fija las cau sas de extincin de las obligaciones, es un ejemplo de norma de organizacin ,concretamente, se trata de una norma declarativa ). Sin embargo, para aquellos sujetos que tengan contrada algn tipo de obligacin jurdica, dicho precepto tambin le est indicando qu acc ones debe realizar para que jurdicamente se considere que ha quedado liberado de la misma.

2.1.2 Otro criterio que puede utilizarse para clasificar las normas hace referen cia al sujeto u rgano del que emanan ,el elemento de la autoridad segn la caracterizacin realizada por von Wright, lo q permitiria dist inguir entre leyes (lato sensu, todas aquellas normas jurdicas dictadas por los legislativos o administrativos competentes en cada caso ) normas consuetudinarias (las originadas a travs de la costumbre jurdica); normas jurisprudenciales (procedentes de la actividad judi cial realizada por los rganos jurisdiccionales) y normas contractuales o negociales (contenidas o derivadas de clusulas establecida s por las partes en contratos o negocios jurdicos) A destacar que esta clasificacin cuasi coincide con el catlogo de fuentes del Dere cho espaol contenido en el artculo 1 delCC.

2.1.3 Aunque todas las normas jurdicas pretenden vincular las voluntades de los s ujetos a las que van destinadas, sin embargo no todas lo hacen en el mismo grado, por ello la doctrina ha distinguido entre : normas taxativas o de ius cogens, que suponen la imposicin incondicionada de lo p rescrito (art.1.875 del CC,que establece la inscripcin de las hipotecas en el Registro de la Propiedad como requisito impresc indible para considerarlas vlidamente constituidas) y las normas dispositivas que establecen una regulacin que slo resultar de aplicacin cuando los sujetos no hayan realizado ninguna estipulacin al respecto (art912 uno de los supuestos en que resultan de aplicacin las disposiciones del CC en relacin con la sucesin intestada es que el sujeto haya fallecido sin realizar testamento). 2.1.4 Teniendo en cuenta que uno de los fines a los que debe tender el Derecho e s el de la certeza jurdica, las normas no slo deben establecer cmo han de ser cumplidas, sino tambin cundo (mbito temporal) y dnde (mbito espacial). Respecto al mbito temporal cabe sealar que, con carcter general, *las normas jurdicas se dictan con pretensin de vigencia ilimitada, de forma que sl o dejan de ser vlidas cuando, expresa o tcitamente, sean abrogadas o derogadas. Sin embargo existen algunas normas en las que se fija un plazo de vigencia concreto, transcurrido el cual dicha norma deja de estar en vigor (es el caso de las Leyes de Presupuestos cuya vigencia coincide con el del ejercicio econmico anual, salvo que expresamente sea prorrogado). Atendiendo al dato del mbito espacial se puede distinguir entre normas internacio nales, cuya vigencia abarca el territorio de ms de un Estado ( Convencin para la Salvaguarda y Proteccin de los Derechos Humanos y la s Libertades Fundamentales de 1950); normas federales que son aplicables en el territorio resultante de la unin de var ios Estados ( Constitucin Federal de los EE. UU.) y las normas nacionales que vinculan en el mbito territorial del Estado que las p romulgado y entre las que cabe sealar diferentes tipos segn cul sea la estructura y organizacin territorial de dicho Estado. En el ordenamiento jurdico espaol actual, dada la configuracin territorial definida por el Ttulo VIII de la Constitucin, pueden distinguirse entre normas estatales, normas autonmicas y normas locales.

2.1.5. Finalmente cabe sealar que algunos autores (Bobbio) han sealado que la elab oracin de clasificaciones de las normas jurdicas en el mbito de la Teora General del Derecho ha de realizarse sobre la base de crit erios formales, es decir aquellos que hacen relacin exclusivamente a la estructura lgica de la proposicin prescriptiva, lo que conducira a utilizar como criterios clasificatorios de las normas jurdicas algunos de los rasgos que se consideran caracteres de las mismas, principalmente la generalidad y la abstraccin . .

Teora del Derecho Tema 9. La concepcin (configuracin) sistemtica del Derecho 1. COMPLEJIDAD ESTRUCTURAL DEL DERECHO Se ha puesto de manifiesto la pluralidad de normas jurdicas que, por razones dive rsas (histricas, polticas, culturales, etc.) coexisten en un mismo mbito espacial y territorial. Esta situacin podra provocar dificultades para los sujetos destinatarios de las no rmas, puesto que en ocasiones, para poder conocer cmo se regulan determinadas acciones y actividades habra que acudir a la bsqueda, s eleccin y anlisis de las pertinentes normas de entre dicha multiplicidad. Es por ello que, en las modernas sociedades en las que la complejidad normativa es cada vez mayor, las normas jurdicas suelen agruparse formando conjuntos o sectores normativos que abarcan todas aquellas re gulaciones relativas a mbitos especficos (mltiples normas civiles,penales, laborales, administrativas, fiscales, mercantil es, procesales, etc., da lugar a la formacin de conjuntos independientes entre s). Para la creacin de los diferentes conjuntos se utilizan criterios diversos que en definitiva, lo que persiguen es el establecimiento de un cierto orden normativo. Adems, cada grupo normativo no funciona de forma aislada sino que las normas que lo integran aparecen interconectadas entre s, puesto que es frecuente que determinadas acciones que afectan a un mismo sujeto aparezcan contempladas en normas pertenecientes a mbitos distintos. Pensemos en un conflicto entre cnyuges que se encuentran en proc eso de separacin: las normas que regulan los supuestos de separacin son de carcter civil, pero los procedimientos a seguir para tramitar la separacinse contemplan en normas de carcter procesal y si adems alguno de los cnyuges incumple con alguna de las obliga ciones que le incumben (por ejemplo, el pago de pensiones por alimentos) las medidas sancionadoras aparecen fijadas en las norma s penales.(de esta forma la relacin entre los diferentes conjuntos da lugar a una estructura que se vuelve ms compleja a medida que se van aadiendo mas grupos o sectores. Dicha estructura habitualmente se designa con el nombre de ordenamiento juridico.

2. UNIDAD FUNCIONAL DE LAS NORMAS, LA IDEA DE ORDENAMIENTO JURDICO De lo sealado anteriormente podramos deducir un primer concepto de ordenamiento ju rdico, desde un plano meramente descriptivo, definindolo como conjunto de normas vigentes en una determinada sociedad en una po ca determinada. Esta caracterizacin del ordenamiento, elaborada principalmente por el positivismo jurdico en un intento de llevar a cabo una formalizacin estatal de la creacin jurdica supone equiparar ordenamiento jurdico y d erecho positivo del Estado.

Sin embargo, el desarrollo de los movimientos sociologstas desde mediados del sig lo XIX y fundamentalmente, las aportaciones en el

siglo pasado de los seguidores del institucionalismo (Santi Romano, Hauriou, etc .) y del normativismo(Kelsen y Hart, entre otros), as como las transformaciones que llevaron el Estado de Derecho desde el modelo de E stado legislativo al de Estado constitucional, han conducido a que en la actualidad el concepto de ordenamiento haya adquirido una mayor complejidad, al configurarlo como un gran conjunto de normas, principios, instituciones y relaciones jurdicas.

Es necesario establecer el procedimiento que permita conocer cundo una norma per tenece a un determinado ordenamiento, as como los criterios que permitan su identificacin y diferenciacin. Suele ser habitual recurrir a la concepcin normativista especialmente a los plant eamientos desarrollados por Kelsen y Hart, para dar una solucin a la cuestin de la unidad del ordenamiento jurdico. Ambos autores parten de una premisa comn al considerar la existencia de una norma suprema o fundamental como elemento que confiere unidad al conjunto.Sin embargo partir de este punto coincidente, cada u no desarrolla de manera diferente de su concepcion. Para entender la solucin presentada por Kelsen, debemos partir de su distincin ent re sistemas de tipo esttico que seran aquellos en los que las normas aparecen vinculadas por su contenido, de forma que, a partir de una norma general y mediante sucesivas operaciones lgico-deductivas, se establecen las restantes normas (como ejemplo po demos referirnos a las normas pertenecientes al ordenamiento moral) y los sistemas de tipo dinmico, en los que la unidad se logra mediante el principio de jerarqua normativa. De esta forma, en los sistemas dinmicos nos encontramos con una norma que ocupa e l lugar ms alto de la pirmide normativa, por encima incluso de la Constitucin ( Kelsen denomina la Grundnorm o norma funda mental), de acuerdo con la cual debe realizarse la coaccin bajo las condiciones y en la forma que determinan el primer constituyente o las instancias en que l hace delegacin (en el sistema espaol, equivaldra a decir debe realizarse la coaccin en los trminos e stablecidos por la Constitucin de 1978).

Por tanto, en este supuesto de creacin normativa las normas encuentran su fundame nto de validez en las que se encuentran situadas por encima de ellas, pero la cadena de validez termina en una norma que no es ella misma positiva. El principal problema que plantea esta creacin escalonada del ordenamiento jurdico es el de encontrar el fundamento de validez de la norma fundamental, ya que no se puede recurrir a ninguna norma situada por encima de aquella que la dote de validez. Ante esta situacion, Kelsen intenta resolver la cuestin considerando que la norma fundamental es una norma presupuesta o hipottica, que no deriva su validez de ninguna otra al ser la ltima y que resulta ser vlida p orque es eficaz. Obviamente la solucin adoptada no parece adecuada al mezclar los conceptos de val idez y eficacia que, como hemos visto en temas anteriores,han de ser consideradas como cuestiones distintas

Respecto a la respuesta ofrecida por Hart ante el problema de la unidad del orde namiento jurdico, este autor distingua entre las denominadas normas primarias y las normas secundarias, dentro de las que se incl uan las normas de reconocimiento, de adjudicacin y las de cambio.

Segn la concepcin hartiana, es esta regla de reconocimiento la que confiere unidad al ordenamiento, al considerar que sern vlidas y, por tanto pertenecern al ordenamiento jurdico en cuestin ,todas aquellas normas que cumplan con los criterios establecidos por la correspondiente norma de reconocimiento. Hart considera que en todo ordenamiento jurdico existe una nica regla de reconocimiento que presentar un carcter complejo al incluir varios criterios ltimos de validez jurd ica clasificados en un orden de subordinacin y primaca relativas. Asimismo dicha regla presenta un carcter positivo, si bien no en sentido de jurdic o-positivo; es una regla social, cuya existencia se condiciona a la aceptacin de forma vinculante, por parte de los rganos aplicadores del Derecho, de sus criterios de validez jurdica, es decir, la regla de reconocimiento en Hart es una norma positiva que puede ser reconocida si es aceptada como tal por los operadores jurdicos de una determinada comunidad. En este punto radica una de las principale s dificultades de esta elaboracin doctrinal, ya que la determinacin de quines son los sujetos con potestad jurisdiccional se establecea t ravs de otro de los tipos normativos sealados por Hart, mediante las reglas de adjudicacin, pero para poder determinar la validez d e dichas reglas hay que acudir, nuevamente a los criterios sealados por la regla de reconocimiento, surgiendo, un problema de circ ularidad entre las reglas de reconocimiento y las de adjudicacin. Otro problema que suscita la utilizacin de la regla de reconocimiento como criter io para dotar de unidad al ordenamiento jurdico es que, segn han sealado algunos autores (Dworkin), dicha regla slo resulta de utilida d para reconocer y, por tanto considerar como elementos del ordenamiento a las normas jurdicas, pero no podra utilizarse como in strumento de validacin jurdica de los principios jurdicos que, como hemos sealado anteriormente forman parte junto con las normas, las instituciones y las relaciones del concepto de ordenamiento. A pesar de las objeciones planteadas, parece claro que mediante la utilizacinde d icha regla de reconocimiento se llega a producir una individualizacin y diferenciacin del ordenamiento jurdico respecto de otros tipos d e ordenamientos que presentarn otras normas de reconocimiento que les son propias. De lo expuesto anteriormente podemos concluir que la consideracin dela unidad com o rasgo principal (pero no nico) del ordenamiento supone,desde un punto de vista formal, la idea de totalidad, lo que significa que todos los elementos del conjunto pueden y deben relacionarse con una nica norma suprema (que como hemos sealado, pu ede ser denominada de diyersas formas: norma fundamental, regla de reconocimiento, etc.) Por tanto,la unidad del ordenamiento jurdico se alcanzar mediante el recurso al pr incipio de jerarquizacin normativa. Con todo, no basta con que los elementos integrantes del ordenamiento formen un todo nico sino que resulta imprescindible,

que entre ellos no se produzcan lagunas, incompatibilidad, contradiccin, etc., po r lo que la formacin de los ordenamientos jurdicos habr de producirse tambin, siguiendo determinados criterios de armonizacin que permitan dar cumplimiento a sus otras notas caracterizadoras: las de plenitud y coherencia, y que, en definitiva permi tan la consideracin del conjunto como un todo lgico) 3. LA IDEA DE SISTEMA: SIGNIFICACIN E IMPLICACIONES Es habitual que los operadores jurdicos e incluso los propios autores equiparen l os conceptos de ordenamiento y de sistema, llegando incluso a emplearlos como sinnimos. Sin embargo no slo es posible, sino que parece metodolgicamente adecuado establece r algn tipo de matizacin. El concepto de sistema hace referencia a la idea de conjunto de elementos interre lacionados entre s y con el medio circundante, es decir se tratara de un conjunto cuyas partes aparecen relacionadas entre s de un m odo armnico y respondiendo a una lgica interna, de tal forma que los elementos integradores del sistema son interdependientes, p orque reciben influencias recprocas (de forma que el cambio de uno de los elementos producir variaciones en los restantes) y dinmicos, porque partiendo de elementos permanentes se puede producir una constante recreacin de los dems elementos. A ello debemos aadir que ese sistema forma parte de un entorno determinado que pe rmite su definicin. Est caracterizacin responde en gran medida a la concepcin clsica de sistema elaborad a principalmente por von Bertalanffy. Tambin es posible establecer una caracterizacin de los sistemas partiendo de la el aboracin realizada por Luhmann, que considera que los sistemas son autorreferentes (se definen por su diferencia con el entorno,in cluyndose dicha diferencia en la definicin del sistema) y autopoiticos (puesto que pueden crear su propia estructura y elaborar sus eleme ntos integrantes) es decir, son resultado de una autocreacin. Este autor, partiendo de la idea de la complejidad social, intenta a travs de su teora elaborar una concepcin de los sistemas sociales que contribuya a reducir dicha complejidad. Dentro de los sistemas sociales es posible distinguir diferentes subsistemas o c onjuntos particulares de relaciones sociales que se constituyen mediante la realizacin de acciones sociales ( siguiendo a Weber, accio nes humanas con sentido) establecidas entre los diferentes sujetos o grupos. As, el derecho, la economa, la politica, la educacin podran ser ejemplos de subsiste mas sociales ya que crean expectativas de conducta entre aquellos sujetos que participan de dichas relaciones juridicas,ec onmicas, polticas, educativas, etc. El derecho puede ser considerado como un subsistema social complejo para cuya co mprensin debemos tener en cuenta no slo las relaciones internas que dentro de l se producen, sino tambin la relacin que el Dere cho entabla con el sistema social en el que se inscribe ( ubi societas ibi ius), as como las posibles relaciones del subsistema jurdico con otros subsistemas sociales. Con todo, resulta necesario establecer las diferencias que presenta el sistema j uridico en relacin con los restantes sistemas normativos. Algunos autores han considerado como rasgo distintivo de los sistemas jurdicos el de la coactividad,afirmando en este sentido que un sistema normativo ser jurdicocuando incluya normas que prescriben actos coactivos,si bien a diferenciade lo sealado por Kelsen que considera que todas las normas tienen un carcter esencialmente sancionador, e n este caso no sera necesario que todas las normas

que integran el sistema deban necesariamente de estipular tal tipo de actos.

Frente a esta posicin se situara la de otros autores (Raz) que cuestionan el rasg o de la coactividad como requisito sine qua non que ha de concurrir en los sistemas jurdicos, resaltando que la inclusin de normas sancio nadoras en la mayora de dichos sistemas es una consecuencia derivada de ciertas caractersticas que concurren en la naturaleza de los hombres (no todos los sujetos son seres angelicales) y no una consecuencia que se derive de forma lgica de la idea de sist ema jurdico. Si adems de lo manifestado tenemos en cuenta que tambin en otros sistemas normativ os que no son el jurdico, como sera el caso del sistema moral, existen normas sancionadoras, necesariamente habremos de recurrir a algn otro rasgo que nos permita caracterizar de forma ms precisa a los sistemas jurdicos. Se ha sealado (Ross, Hart e incluso Kelsen) que la nota caracterizadora de los si stemas jurdicos es la institucionalizacion, establecimiento a travs de normas y de forma estable de autoridades y organos cen tralizados encargados de la creacin y aplicacin del derecho y a los que se atribuye el monopolio del uso de la fuerza. Partiendo de todo lo anterior sera posible entender que el Derecho es un sistema normativo complejo que contiene normas que regulan la produccin jurdica y por tanto permiten la transformacin del sistema y normas que mediante la institucionalizacin de la sancin, pretenden evitar que el sistema resulte ineficaz, lo que contribuira a su conservacin (Bobbio).

A modo de resumen cabra sealar que la consideracin del Derecho como sistema y concr etamente, como sistema normativo supone

a)La existencia de unas reglas de formacin a travs de las cuales sus diferentes el ementos integrantes ,normas, instituciones, principios,etc. se relacionan por va de coordinacin , lo que supone que la incorpo racin de un nuevo elemento modifica el sistema y adems cada uno de ellos obtendr su significado de su relacin con los dems) y de subo rdinacin sobre la base del principio de jerarqua normativa. b)La existencia de unas reglas de transformacin que permiten su modificacin median te la creacin e incorporacin de nuevos elementos,sin que ello suponga un cambio de identidad del sistema. c) Su capacidad de autorregulacin, pues a travs de la utilizacin dedeterminados mec anismos coactivos pretende lograr su propia conservacin y asegurar su eficacia. d)Su configuracin como un sistema cerrado o autosuficiente, por cuanto su validez no deriva de ningn otro sistema normativo

Recapitulemos: de lo expuesto se deduce que la idea de sistema jurdico es ms ampli a que la de ordenamiento jurdico que desarrollamos al comienzo del tema. El ordenamiento contiene de forma muy directa una referencia a los materiales qu e lo componen: normas, principios, instituciones. El sistema es algo ms abstracto, es la herramienta conceptual que permite entende r el ordenamiento como una plenitud autosuficiente (no estar de ms aclarar que esa forma de entenderlo, pese a su apar iencia meramente tcnica, es histrica e ideolgica).

El sistema es desde el punto de vista terico lo mismo que el ordenamiento desde e l normativo. Por asi decirlo, la presuposicin de que tras el ordenamiento existe un sistema ha ce manipulables los interminables materiales que componen el ordenamiento y permite desplegar los remedios contra sus deficiencia s, sus contradicciones internas, sus huecos.

Teora del Derecho Tema 10. Significado y alcance de los principios de plenitud y coherencia 1. LA ELABORACIN DOCTRINAL DEL PRINCIPIO DE LA PLENITUD 1.1. Introduccin Debemos comenzar sealando que tradicionalmente se ha entendido por plenitud del o rdenamiento jurdico, su capacidad para contener normas que permitan la resolucin de cualquier conflicto jurdico que se pu eda originar en el seno del grupo social en el que dicho ordenamiento est(plenitud en sentido absoluto). Por tanto desde esta perspectiva,sera ordenamiento jurdico pleno aquel en el que n o existen vacios o lagunas normativas. Esta caracterizacin de la plenitud parece poco realista, sobre todo si tenemos en cuenta la dinamicidad de las relaciones que se entablan en los grupos humanos frente a la lentitud del proceso jurdico de reglamentacin de las conductas sociales, lo que provoca que en ocasiones, la sociedad responda ante la falta de respuesta jurdica procediendo a una autorregulacin espontnea. Sin embargo, pese a la dificultad de construir un ordenamiento jurdico totalmente autosuficiente o pleno, a lo largo de la historia han existido diferentes etapas en las que por razones diversas (polticas, filosficas, jurdicas.ideolgicas) ya travs de diversos medios, se intent llevar a la prctica esta idea de plenitud. Durante el Medievo, la creacin del Corpus Iuris que supuso una remodelacin de las fuentes romanas justinianeas a travs de la exgesis realizadapor los glosadores, pretendi la introduccin del Derecho romano en el sistema jurdico vigente en el Occidente europeo, bien como conjunto informador de la legislacin o bien con la consideracin de Derecho subsidiario ante la inexistencia de otras fuentes jurdicas, lo que supondra la creacin, a travs de este sistema, de un d erecho comn en Europa, que podra ser considerado como pleno por contener todas las reglas que permitiran a los interpr etes resolver cualquier problema juridico. La misma pretensin persiguieron los seguidores de la concepcin iusnaturalista raci onalista de los siglos XVII y XVIII, al afirmar la posibilidad de creacin de unas reglas jurdicas universales e inmutables a travs de la deduccin ilimitada de principios y reglas fundamentadas en la naturaleza racional humana. De esta forma se desarroll el principio de plenitud jurdica (en el derecho natural , ciertamente, no en el positivo) a partir de una fundamentacin totalmente racional,sin tener presente la realidad social que deba s er regida por dicho ordenamiento. Posteriormente, el proceso de codificacin europea realizado principalmente entre finales del siglo XVIII y el primer tercio del siglo XIX, cuyo manifestacin en el plano de la doctrina jurdica fue la llamada Escuela d e la Exgesis, supuso un intento de ordenacin de un derecho heterogneo que contena fuentes jurdicas diversas y en ocasiones contradicto rias, sustituyndolas por las normas contenidas en los Cdigos. (principalmente las del Code francs, que influyeron decisivamente en l os Cdigos austraco y prusiano), elaboradas sobre la base de criterios racionales, dando lugar a la creacin de un derecho positivo n ico y completo, utilizando como nica fuente de creacin la ley . Este planteamiento, basado en una concepcin estatalista del Derecho (cuyo reflejo

fue el llamado Estado legislativo ), supuso la formulacin moderna de una idea de plenitud referida nicamente al ordenamiento jurdi co estatal, que permita al Estado mantener su monopolio jurdico, justificndolo sobre la base de garantizar la deseable certeza y seguridad jurdicas. Por ltimo, en el siglo xx surgieron diferentes teoras que tambin perseguan defender la existencia de un ordenamiento jurdico pleno, y que se analizarn en los siguientes epgrafes. Como conclusin, cabe sealar que las doctrinas que de una u otra forma han propugna do la tesis de la plenitud del ordenamiento jurdico parecen haber fracasado, principalmente como consecuencia de la evolucin d e los fenmenos sociales que en ocasiones, pusieron de manifiesto la inutilidad de los textos jurdicos al no contemplar norm as adecuadas para atender a las nuevas realidades (pensemos en los cambios producidos a partir del siglo XIX en los modos de produ ccin que generaron situaciones conflictivas por la ausencia de normas laborales en los Cdigos europeos de la poca), la paulatina desa paricin del dogma (profundamente ideolgico) de la supuesta racionalidad del legislador, a lo que se podra aadir la aparicin de nue vas corrientes doctrinales que ante la constatacin de la existencia de lagunas jurdicas incluso en el marco de aquellos ordenamientos q ue pretendan ser plenos y autosuficientes (la existencia de lo que denomin Durkheim situaciones de anomia), abogan por un plura lismo de fuents jurdicas que permita colmar aunque sea parcialmente dichos vacos normativos, inclinndose por tanto, por la con cepcin de la plenitud potencial o funcional que ms adelante analizaremos.Veamos a continuacin las principales respuestas, todas el las de cufio positivista, que a favor de la idea de plenitud absoluta se elaboraron durante el siglo pasado.

1.2. La teora del espacio jurdico vacio Se trata de una teora desarrollada por K.Bergbohm, que considera que el campo del comportamiento social puede ocupar dos espacios distintos: 1. El denominado espacio jurdico pleno que sera aquella zona en la que todos los c omportamientos en ella incluidos estn contemplados y regulados por normas jurdicas. 2. El espacio jurdico vaco, que supondra la existencia de un espacio social en el q ue el Derecho no existe, habra una carencia de reglamentacin jurdica. A partir de esta diferenciacin se afirma que el Derecho es pleno ya que slo se tom a en consideracin la denominada zona reglada por las normas jurdicas por considerarse que el denominado espacio jurdico vaco es una zona de no-derecho, es jurdicamente irrelevante y por tanto con relacin a ella no se puede plantear el problema de la plenitud o fa lta de plenitud juridica ( lo referente a la moral privada, a las creencias religiosas, las conductas o actitudes relativas al decoro que no tengan relevancia penal, entran dentro del espacio jurdico vaco). Esta teora supone una sencilla, pero falaz solucin al problema de la plenitud del Derecho, ya que consiste simplemente en negar el rasgo de la juridicidad en aquellos mbitos o con relacin a aquellas conductas que no queden contemplados por las normas jurdicas, sin tener en cuenta que la existencia de conflictos jurdicos no depende siempre de la existencia o inexistencia de reglamentacin.

1.3. La teora de la norma general exclusiva Elaborada inicialmente por E. Zitelmann y completada por Donati. considera que t odas las conductas humanas son objeto de regulacin jurdica a travs de una misma norma que cumple una doble funcin: la de regular de fo rma determinada y tasada ciertos comportamientos y al mismo tiempo excluir genricamente de su mbito de prescripcin t odos los dems comportamientos no incluidos expresamente. Es decir, nos encontraramos con que toda conducta social ser objeto de reglamentacin o bien a travs de una norma particular inclusiva que as lo establece directamente, o mediante una norma gener al exclusiva que contenida de forma implcita en aquella, excepciona los casos no previstos. Pensemos en una norma que prohibe la realizacin de una conducta concreta y determ inada, ej. art46CC a tenor del cual 1No pueden contraer matrimonio los menores de edad no emancipados; 2. Los que estn l igados con vnculo matrimonial; en esta norma particular inclusiva se contendria implcitamente la norma general e xclusiva que supondria que todos aquellos casos que no sean los citados habrn de ser considerados como lcitos o permitidos. A partir de estas premisas se mantiene la inexistencia de vados normativos y por tanto se propugna la plenitud del Derecho, ya que cualquier comportamiento estar, de una u otra forma, regulado juridicamente

1.4. Otras teoras justificadoras de la idea de plenitud En este epgrafe cabe sealar otras elaboraciones doctrinales que tambin han defendi do una cierta idea de plenitud juridica. As la postura kelseniana de la regla negativa, que supone un planteamiento similar a la teoria desarrollada en el epgrafe anterior, al considerar que en todo ordenamiento juridico existe una regla segn la cual nadie p uede ser obligado a observar una conducta no prescrita legalmente, lo que le lleva a poder afirmar la plenitud absoluta del mi smo, pues ante la ausencia de ciertas prescripciones juridicas habr que aplicar dicha regla que supone declarar que se puede actuar li bremente en aquellos casos que no estn prescritos.

1.5. la doctrina de la plenitud potencial o funcional. Las teorias desarrolladas anteriormente defienden, de una u otra forma,un concep to (ideolgico) de plenitud absoluta del Derecho, al considerar que todo ordenamiento juridico contiene normas suficientes y bastante s para afrontar y resolver cualquier conflicto juridico que se suscite. Sin embargo, ante la constatacin histrica y social de la ineficacia de tal concepc in, en la doctrina jurdica ms moderna se ha mantenido la posibilidad de considerar el rasgo de la plenitud no en un sentido absoluto sino relativo. As parece ms conveniente afirmar que los ordenamientos jurdicos pueden ser consider ados como plenos cuando, pese a no contener normas juridicas reguladoras en todos los supuestos, sin embargo ofrecen diferen tes medios que permiten dar solucin juridica a los problemas planteados (plenitud potencial o funcional), y por tanto se admite la existencia de falta de plenitud de las leyes, pero no la falta de plenitud del ordenamiento jurdico. Visto as, nos encontrariamos que ante la aparicin de un conflicto juridico y la no existencia de norma aplicable (lo que inicialmente supondra la existencia de un vacio o laguna normativa), su resolucin jurdica se alcanzara utilizando otros recursos, siempre y cuando el ordenamiento juridico en cuestin (del que predicamos la pleni tud potencial) los prevea.

Estaramos ante lo que se denominan mtodos de integracin jurdica,lo que nos permite d ar un nuevo enfoque al problema de la plenitud. As podemos afirmar que el ordenamiento jurdico es pleno cuando, pese a no contener normas para todos los supuestos, es decir, aceptando la posible existencia de lagunas legales, establece un sistema de fuen tes del derecho (leyes, costumbres, principios generales del derecho, etc.) y ciertos criterios de interpretacin y aplicacin del mismo (el recurso a la analoga, la equidad, etc) que pueden ser utilizados por los operadores jurdicos para dar solucin a los confl ictos que puedan surgir. Y es que hemos de destacar que uno de los argumentos apuntados por la doctrina p ara justificar el concepto de plenitud potencial es el dato de que el ordenamiento imponga a los rganos encargados de la resolucin de las controversias jurdicas el deber inexcusable de darles una solucin, utilizando alguno de dichos medios previstos por el sistem

a jurdico.

El actual ordenamiento jurdico espaol sera un claro ejemplo de la idea de plenitud relativa , puesto que en el art. 1.1 del CC se indican las fuentes del derecho espaol (ley, costumbre y principios generales del Derecho ) estableciendo una jerarqua u orden de prelacin entre ellas (art.l. 3 y 1.4 CC.), aadiendo adems que dichas fuentes se complementa n de forma subsidiaria mediante la jurisprudencia (art. 1.6 CC), la analoga (art. 4.1 CC) y la equidad (art.3.2 CC), quedando todo ello vinculado a lo dispuesto en el artculo 1.7 del referido Cdigo, a tenor del cual: Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusa ble de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan,atenindose al sistema de fuentes establecido.

2. LA SUPERACIN DE LAS LAGUNAS JURDICAS Como acabamos de ver, en la actualidad, la mayora de los autores mantienen y acep tan que la cualidad atribuible a los ordenamientos jurdicos es la de la plenitud potencial o funcional (frente al rasgo de la plenit ud absoluta sostenido en pocas anteriores), lo que necesariamente lleva a la aceptacin de la existencia de lagunas y por tanto al es tablecimiento de mtodos de superacin de las mismas. Sin embargo. antes de entrar en el anlisis de dichos medios conviene plantearse s i pueden existir diferentes tipos de lagunas y qu diferencia cabe sealar entre ellas. Inicialmente conviene distinguir entre lagunas propiamente dichas o lagunas prop ias, que se refieren a aquellos casos de inexistencia de regulacin juridica en relacin con determinadas conductas o sectores del ordenam iento juridico, frente a las denominadas falsas lagunas(lagunas impropias o lagunas axiolgicas) que se plantean cuando, a pesar de existir normativa aplicable, sta resulta inadecuada , es decir, existira solucin jurdica per o no se considera justa, adecuada o satisfactoria. ( norma que castigaba penalmente el adulterio en la poca franquista ). Este tipo de lagunas se producen, no cuando consideramos el ordenamiento como es , sino cuando se establece una comparacin entre el ordenamiento juridico existente y el que deberia ser (clebre frase de Kelsen la la guna es una metfora de una injusticia ). Otra diferencia que podramos sealar entre ambas es que las lagunas impropias slo po drian ser completadas por el legislador, mientras que las propias pueden ser corregidas mediante la tarea de interpretacin juridica . El problema cobra una nueva luz en un Estado constitucional, en el cual se consi dera que la ley, lejos de tener la ltima palabra, ha de ser interpretada a la luz de los principios constitucionales. Tradicionalmente tambin se ha distinguido entre lagunas de ley y lagunas del orde namiento juridico. Como hemos sealado anteriormente, las primeras supondran la falta de norma legal a plicable al caso concreto suscitado, y fueron negadas por todas aquellas concepciones que mantenan la idea de plenitud absoluta partiendo de la consideracin de que exista una nica fuente del derecho (la ley como mxima expresin de la voluntad del legislador r acional ). Por el contrario, partiendo de una concepcin del carcter de la plenitud en sentido relativo (plenitud potencial), lo que se niega es la existencia de las segundas al considerar que recurriendo a los procedimientos de integracin siempre ser posible ( incluso obligado) ofrecer una solucin juridica. Siguiendo lo sealado por Bobbio, cabe distinguir entre las lagunas subjetivas, cu ya existencia seria imputable a los sujetos creadores del derecho que bien de forma involuntaria no han advertido que quedaba sin regu lacin algn supuesto (o han credo haber regulado casos que no lo estn) o voluntariamente han preferido dejar sin regulacin supuestos complejos o controvertidos; y las lagunas objetivas que se produciran como consecuencia de la evolucin, cambio o desarrollo de las relaciones sociales y que afectaran a aquellas nuevas situaciones sociales que no pudieron ser previstas po r los legisladores en el momento de la creacin normativa. Concluido el anlisis del problema de las lagunas, pasemos a desarrollar los difer entes mtodos que pueden ser utilizados para colmarlas. As podemos afirmar que un ordenamiento jurdico puede completarse mediante el recur so a dos sistemas que, utilizando la terminologa

de Carnelutti, denominaremos heterointegracin y autointegracin

2.1. Mtodos de heterointegracin A travs del recurso a la heterointegracin se pretende completar el ordenamiento a travs de dos posibles vas: 1.Utilizando otras fuentes distintas de las contempladas en el ordenamiento de a quella en la que se ha producido la laguna , tratndose de una laguna de la ley podra recurrirse a la costumbre, la equidad o, e n aquellos sistemas que lo autoricen ( sistema jurdico anglosajn), al denominado poder creativo del juez o derecho judicial, sin olvidar, siempre que se acepte como fuente del derecho,al denominado derecho cientifico (opiniones autorizadas de juristas). Recordemos que, el ordenamiento jurdico espaol slo admite como fuentes del derecho, en los trminos taxativamente sealados en las correspondientes normas,a la costumbre, la equidad y la jurisprudencia (a la que se atribuye nicamente un carcter informador). 2.Recurriendo a otros ordenamientos distintos a aqul en el que se ha producido la laguna, ya sean ordenamientos vigentes contemporneos ( disposiciones del derecho comunitario europeo), ordenamientos ant eriores en el tiempo( derecho romano) u ordenamientos (en sentido ciertamente laxo) que se consideraban como sistemas ideales y perfectos que habran de inspirar y en los que se deba fundamentar el legislador positivo)(el derecho natural). 2.2. Mtodos de autointegracin Son procedimientos de autointegracin del derecho el recurso a la analoga y a los p rincipios generales del derecho. 1. La utilizacin de la analoga supone intentar completar el ordenamiento sin recur rir a ningn mbito o fuente distinta a aquella en la que se ha producido la laguna. Por analoga debemos entender aquel procedimiento p or el que atribuimos a un supuesto no regulado, el mismo tratamiento y, por tanto le damos la misma solucin,imputndole las mismas con secuencias jurdicas, que la establecida para otro caso con el que guarde semejanza o similitud.(segn dispone CC se tratara de s upuestos entre los que existe identidadde razn). Esta seria la denominada analoga legis ( para distinguirla de la analoga iuris y d e la interpretacin extensiva que supone un caso de aplicacin del razonamiento por analoga . A tener en cuenta que la utilizacin de la autointegracin queda expresamente prohib ida en determinados sectores o respecto a ciertos tipos de normas del ordenamiento jurdico (las llamadas leyes odiosas: penales, pr ohibitivas, sancionadoras,las que establecen limitaciones de la capacidad de las personas o de sus derechos subjetivos y otra s mencionadas en el art4.2CC). Esto obedece a la necesidad de garantizar que toda norma restrictiva de derechos tenga el mbito de aplicacin que se desprende expresamente de los trminos en que est redactada y no de los que pudiera interpret ar el aplicador, lo que llevara consigo una gran inseguridad jurdica al extender dicho mbito restrictivo. Por tanto, si existiera u na laguna en alguno de estos tipos normativos habra que recurrir a otros sistemas' de integracin (algunos autores han sealado la posib ilidad de utilizar en estos casos el mtodo de la norma

general exclusiva. 2.Un segundo procedimiento de autointegracin analoga iuris,consiste en recurrir a los principios generales del derecho para superar e integrar las posibles lagunas del ordenamiento, entendiendo por tales aquellos que as han sido caracterizados por el ordenamiento jurdico los principios generales expresos que generalmente se suelen contener en las constituciones, o bien aquellos otros que pueden obtenerse por un procedimiento de abstraccin a p artir de determinadas normas especficas contenidas en el derecho positivo . Este mtodo de autointegracin parece estar acep tado como tal en el mbito del derecho espaol vigente a tenor de lo sealado en el artculo 1,4 del Cdigo civil.

3. LA POSIBILIDAD DE CONTRADICCIONES ENTRE NORMAS JURDICAS Junto al carcter de la plenitud desarrollado en los epgrafes que anteceden, otra c ualidad que el ordenamiento jurdico ha de poseer es la de la coherencia,que se alcanzar cuando todas las normas que lo integran sean compatibles,es decir; no establezcan distintas o contradictorias consecuencias juridicas para supuestos jurdicos idnticos. Por tanto, si en un mismo ordenamiento coexisten normas incompatibles, estamos a nte una situacin de antinomia juridica, que sera aquella circunstancia que se produce cuando en el mbito de un nico ordenamiento ju rdico y afectando a un mismo mbito de validez jurdica, varias normas contienen prescripciones incompatibles, de tal forma que s egn cual sea la norma que se aplique la solucin que se alcance podra ser distinta. Para que realmente nos encontremos ante un supuest o de antinomia ,necesarios los siguientes requisitos:

1.Las normas contradictorias entre si han de pertenecer al mismo ordenamiento ju ridico,no pudindose considerar antinmicas, aunque contengan prescripciones incompatibles o distintas, las normas contenidas en ord enamientos jurdicos diversos (ejemplo la prohibicin del divorcio en el mbito del derecho cannico, frente a la aceptacin de dicha forma contemplada en el derecho positivo espaol). 2.Las normas supuestamente antinmicas han de tener; total o parcialmente, el mism o mbito de validez personal(afectar a los mismos sujetos destinatarios) material (prescribir comportamientos prcticamente idnticos) espacial(siendo de aplicacin en el mismo territorio)y temporal(estar vigentes en un mismo momento).

En ocasiones las situaciones de antinomia no se dan en el mismo grado, siendo po sible distinguir entre: normas absolutamente antinmicas , cuando el mbito de aplicacin de las normas coinci de plenamente de forma que no sera posible aplicar ninguna de ellas sin entrar en colisin con la otra (ejemplo, dos normas d e mbito nacional que regularan la situacin legal de las parejas de hecho, una concedindoles plenitud de derechos y equiparacin a las parej as casadas y otra negando tales derechos). y normas parcialmente antinmicas (situaciones de inconsistencia parcial) cuando, au nque cada norma presenta un mbito de aplicacin coincidente que generara un conflicto, tambin contempla otros mbitos de ap licacin en los que no se suscita problema alguno(norma autonmica que contradijese una nacional, de forma que la antinomia s e planteara slo en el mbito de dicha comunidad). Con independencia de cules sean los tipos o grados de antinomia qu pueda existir, lo relevante es que concurriendo alguno de ellos en el ordenamiento jurdico se establezcan unos criterios que permitan subsanarlos, n o slo para preservar y restablecer el rasgo de la coherencia , sino sobre todo para alcanzar los tan deseables fines de certeza y seguridad jurdica. Por ello resulta imprescindible que los propios ordenamientos jurdicos fijen crit erios objetivos, ciertos y verificables.

4. CRITERIOS DE SOLUCIN DE LAS CONTRADICCIONES Comnmente admitido por la doctrina, considerar como criterios jurdicos que pueden y deben ser utilizados para resolver las situaciones de antinomia los de cronologa normativa, jerarqua normativa y especialidad.

Los criterios cronolgicos y jerrquicos son de naturaleza formal, ya que atienden a l mbito de validez temporal de la norma y a la posicin que la disposicin ocupa con relacin a la jerarqua normativa fijada por el or denamiento. En cambio, el criterio de especialidad es de carcter material,, su fundamento de validez el contenido especifico de lo dispuesto normativamente.

4.1. Criterio de cronologa normativa Este criterio de resolucin de las situaciones de antinomia supone que ante la exi stencia de dos normas incompatibles habr de aplicarse lo establecido en la norma promulgada con posterioridad, aplicndose por tanto el principio Lex posterior derogat priori . La utilizacin de este mtodo de resolucin conlleva la necesidad de utilizar criterio s de verificacin que permitan fijar el momento de aparicin de cada una de ellas en el seno del ordenamiento jurdico, lo que puede re sultar problemtico cuando nos encontramos ante normas consuetudinarias (que han adquirido la condicin normativa por su aceptacin tcita) ya que pese a la existencia en los ordenamientos de un orden de prelacin de fuentes del derecho que sita a la costumb re en posiciones secundarias o subsidiarias, hay mbitos o sectores del ordenamiento donde no rige dicho orden (sera el caso del der echo internacional, donde tradicionalmente se ha considerado a la costumbre jurdica como fuente principal). 4.2. Criterio de jerarqua nonnativa Corno su propia denominacin indica, ante la existencia de dos normas contradictor ias ha de aplicarse aquella que posea un rango mayor dentro del orden de prelacin sealado por cada ordenamiento jurdico, en virtud del p rincipio Lex superior derogat inferiori". En relacin con este criterio, conviene tener en cuenta que suele ser habitual que cada sector o rama del ordenamiento jurdico establezca su propia jerarqua normativa, y as, en el mbito del derecho pblico espaol las normas constitucionales prevalecen sobre las leyes mientras que en el mbito de las relaciones jurdico-privadas prima la ley frente lo s convenios particulares, las costumbres, etc. . Por otra parte, este criterio no suele plantear problemas de aplicacin cuando se trata de normas pertenecientes a sistemas jurdicos cerrados (como seran todos aquellos que derivan de sistema romanista europeo), pr esentando mayores dificultades en el caso de normas contenidas en sistemas jurdicos abiertos (los anglosajones) o aquellos que se enc uentran en permanente proceso de formacin (el derecho internacional, por ejemplo).

4.3. Criterio de especialidad Como se ha mencionado anteriormente, este criterio tiene un carcter material, al hacer referencia a la relacin de contenido que ha de existir entre las disposiciones normativas, y por tanto supone que si dos normas regulan de modo contradictorio una misma materia habr de prevalecer aquella que establezca la regulacin ms particular, especfica y concre ta, frente a la que contenga una reglamentacin general, siguiendo el principio Lex specialis derogat generali . El problema se sita en establecer que se entiende por especialidad de una norma, entendindose por normas especiales aquellas que presentan un mbito de validez personal o material ms restringido, como seran los su puestos de ciertas normas tributarias que afectan nicamente a sectores concretos de la poblacin (por ejemplo la norma que obliga a l os comerciantes,profesionales, etc. a presentar las declaraciones relativas al Impuesto de Valor Aadido o IVA con carcter trimestral).

Aunque de los criterios expuestos podra deducirse que con su utilizacin se dara sol ucin a las situaciones de antinomia jurdica, sin embargo conviene apuntar que es posible que su utilizacin resulte insuficiente pa ra resolver la contradiccin, ya que pueden plantearse conflictos entre los propios criterios de resolucin. Esta situacin tendra lugar cuando ante la existencia de un conflicto normativo, ut ilizando un criterio resulta de aplicacin una de las normas y al recurrir al otro criterio habra de aplicarse la contraria, lo que obl igara a tener que elegir sobre criterios subjetivos. Pensemos en una norma general jerrquicamente superior que colisiona con una norma especial, pero inferior en rango. Si acudimos al criterio de jerarqua habramos de considerar vlida la primera, pero en virtud del cr iterio de especialidad primara la segunda. Para evitar este tipo de conflicto entre criterios resulta necesario fijar un or den de prelacin entre ellos, si bien dicho orden puede ser diferente segn cules sean los que entran en colisin.

Es mayoritariamente admitido que de los tres criterios sealados el de mayor impor tancia, y por tanto el que generalmente ha de prevalecer; es el de jerarqua normativa y esa es la solucin que ha de aplicarse cu ando la incompatibilidad se produce entre el criterio cronolgico y el jerrquico. Mayores problemas suscita la colisin entre el criterio cronolgico y el de especial idad (conflicto entre una norma anterior especial y una norma general posterior), supuesto en el que la doctrina se decanta por hace r prevalecer el criterio de especialidad, salvo que dicha norma general posterior sea jerrquicamente superior a la norma especial, en cuyo

caso habra que recurrir al criterio de jerarqua. Tambin resulta problemtico el conflicto entre el criterio jerrquico y el de especia lidad (conflicto entre una norma superior general y una norma inferior especial), frente al que cabe apelar a la utilizacin del crite rio de jerarqua, aunque cabra que en casos concretos pudieran darse excepciones. Un posible ejemplo sera lo que ocurre en el derecho espaol actual con las normas a utonmicas que son normas especiales pero de rango inferior a las normas estatales, y si bien en principio prevalece la norma tiva estatal (prevalece el criterio de jerarqua), pueden darse supuestos en los que se aplique la norma autonmica (prevaleciendo por tanto el cr iterio de especialidad) porque las normas estatales lo permiten al haberse procedido a realizarse la correspondiente transferencia de c ompetencias.

Teora del Derecho Tema 11. Principio, regla o norma y ley ( apuntes mezclados de los dos textos) 1. PRINCIPIO JURIDICO 1.1 Naturaleza del Principio Jurdico En lineas generales, se puede establecer que los principios sealan aquellas condu ctas que se consideran valiosas, y por tanto deben ser realizadas, en consecuencia si nos ofrecen indicaciones acerca de cual debe ser el comportamiento adecuado , podemos afirmar, que constituyen un tipo de normas , ya que estas siempre orientan la ac cin prescribiendo o prohibiendo algo. Partiendo de la anterior definicin, se puede clasificar las normas , en dos grand es bloques , los principios orientadores y las reglas (ambos suelen denominarse bajo el rotulo de normas de conducta) Rasgos caracterizadores de los principios , (que la doctrina enumera como caract erizadores) a) Los principios son FUNDAMENTALES, establecen razones para la accion , los fun damentos de una accion, explican POR QUE debe realizarse o evitarse determinado comportamiento. b) Los principios son GENERALES, prescriben de manera generica (marcan el limite que no debe ser traspasado, estableciendo lo que se considera aceptable y lo que no). c) Los principios NO SON definitivos o concluyentes (constituyen directrices opt imas, cumplibles en diferentes grados). d) Los principos realizan dos funciones (la de validez y la de conocimiento), de finen las conductas validas. e) Los princios son NORMAS ABIERTAS (no sabemos nitidamente cuando deben ser apl icadas). f) Los principios NO DETERMINAN necesariamente la decisin , solo proporcionan raz ones a favor de una u otra opcin. g) Los principios tienen DIMENSION DE PESO cuando colisionan dos principios , au no de ellos se le concede mayor peso. No todas las corrientes doctrinales sealan esos caracteres, unos citan algunos y eluden otros y al contrario. Ahora bien hemos partido de la idea que los principios constituyen una clase de normas, pero existen posturas que no lo consideran as , afirmando , bien que carecen de esa caracteristica , bien que son pensamientos d irectores, que todavia no son normas, pero se pueden transformar en cualquier momento. Se el Al es les considere normas o no, es cierto que cumplen un papel importante dentro d razonamiento jurdico . ser enunciados genericos , se utilizan con mucha frecuencia en las argumentacion jurdicas , por su mayor poder explicativo.

1.2 Tipologa del Principio jurdico

A) en sentido generico , principio es toda regla que no sea una norma (Dworkin), en sentido especifico se distingue entre principio y directriz politica.

El principio es una exigencia de la justicia u otra dimensin de la moralidad (nad ie debe beneficiarse de una injusticia). La directriz propone un objetivo a alcanzar (lograr mejoras politica,sociales,ec onomicas, etc.)

B) Una segunda clasificacin(Prof Atienza y Ruiz Manero) sera aquella que distingue entre los principios del sistema primario(ciudadano) y los del secundario (de los organos juridicos). Los primero s serian aquellos que pretenden guiar la conducta de los ciudadanos, los segundos los que pretenden guiar la actuacin normativa de los organos que crean o aplican las normas .

C) La tercera, tambien siguiendo a dichos profesores, los clasificara en principi os implicitos y principios explicitos , segn la cual los implicitos se deben deducir a partir de enunciados presentes en el ordenamiento, y los explicitos aparecen expresamente formulados en el ordenamiento juridico. Podemos concluir, que el Derecho, esta integrado por normas, y que un tipo espec ifico de estas son los principios, que cumplen una funcion de orientacion y guia dentro del ordenamiento, por ser mas genericos y a biertos. 2. REGLA O NORMA Como hemos visto, el segundo bloque que integra las normas son las reglas, que c omo toda norma tambien pretende prescribir las conductas que estima convenientes para el buen funcionamiento de la vida colecti va. Pero la dificultad aparece cuando pretendemos diferenciar la regla , del otro grupo normativo. Podemos comenzar definiendolas como , la concreccin de las indicaciones de los pr incipios, por tanto un paso mas a la hora de concretar su contenido, y los principios a su vez una concreccin de los valores, pero no tan solo se diferencian por el grado de concreccin, veamos segn la doctrina, las caracteristicas definitorias de las regla s. a) Son secundarias respecto de los principios (se parte de las razones que aport a el principio elaborando la regla). b) Son menos generales (prescriben modelos de conducta de manera mas concreta). c) Son definitivas (concluyentes), la regla se cumple o se incumple, no hay term ino medio, es obligatorio hacer lo que ordena, las consecuencias juridicas, estan perfectamente determinadas. d) Son normas cerradas, las propiedades que caracterizan los casos a que se apli can, aparecen formuladas en lista cerrada. e) Determinan necesariamente la decision f) NO TIENEN una dimension de peso, cuando se produce colisin, se opta por una de las reglas ,invalidando la otra.

A destacar que estas caracteristicas NO son admitidas con unanimidad por la doct rina,y que no es de extraar la utilizacion indistinta de los terminos regla o norma, y que podemos mantener que norma en sentido amplio s e utiliza como conjunto de principios y reglas que componen un ordenamiento concreto, y en sentido estricto refierese exclusivament e a las reglas.

3.1. Concepto clsico de ley , o Concepto de ley Etimolgicamente, el trmino ley es confundente, ya que designa una gran cantidad de conceptos: en el mbito de la descripcin cientfica se habla, por ejemplo, de leyes fsicas, leyes naturales o leyes de proba bilidades; en el filosfico, de ley natural o ley moral; un creyente afirmaria estar acatando la ley de Dios, y al hacerlo se movera dentr o de un discurso religioso; un economista liberal se referira a las leyes del mercado; ya dentro del mbito propiamente jurdico, podramos hablar de la ley constitucional, de leyes orgnicas o leyes ordinarias, de las leyes internacionales, o incluso de que las e stipulaciones contenidas en los contratos tienen fuerza de ley entre las partes. En todos y cada uno de esos casos, el trmino ley revestira un significado diferent e. Pero cabra remitirse nuevamente a las dos grandes categoras capaces de agrupar todas estas formas de utilizar el trmino: la descript iva y la prescriptiva. Es la segunda la que nos interesa: la ley, no como descripcin de regularidades inexorables, sino como prescripcin hum ana y, ms en concreto, como norma, destinada a regular la vida social, que es adems, la ms caracterstica manifestacin de la sober ana del Estado moderno. Tres niveles de concepcin de la Ley, para el Derecho: 1. Cualquier norma juridica (el sentido mas amplio) 2. Norma Juridica escrita (emanada de alguna institucion competente para ello, s ea quien sea) 3. Norma juridica escrita, emanada del poder legislativo ( solo encontrarian cab ida las lees emanadas del Parlamento)

Dos teorias para entender la Ley

3.1.1. La concepcin monista: la ley en sentido formal Entre todos los tipos de normas que ha producido el Estado contemporneo, ninguno ha adquirido tanta importancia como la ley y esto se debe a que aparece, ya desde la consolidacin del Estado surgido tras la revolucin francesa, como el artificio tcnico-jurdico idneo para unir el mbito poltico de la representacin popular con el juridico representado por el Estado de derecho, que da forma a aqul. Pero, antes de referimos a ella, ser preciso recordar que ningn concepto jurdico pu ede ser correctamente entendido si no es explicado en una perspectiva histrica; no podemos hablar de la Ley de Rgimen Jurdico de las A dministraciones Pblicas como si la palabra ley significara en ese contexto lo mismo que, por ejemplo, en la Lex cunetos populos romana o en las Leyes de Toro. Por ello, y sin que esto equivalga a dar una definicin cerrada, habremos de sealar una serie de caracterstic as del concepto clsico (fundamentalmente decimonnico) de ley, en el sentido jurdico positivo en que lo entiende el Estado c ontemporneo, el nico que a estos efectos nos interesa. 1. La leyes un producto histrico del modelo liberal de Estado, surgido tras la Re volucin francesa, y representa, por tanto, el espritu universalista e igualitarista de la Ilustracin frente a los privilegios caracterst icos del Antiguo Rgimen. El trascurso del tiempo, el

advenimiento y la crisis del Estado social, han cambiado el papel de la ley, com o veremos posteriormente. 2. Su caracterstica esencial, en lo que a este su origen se refiere, es el hecho de ser concebida como una emanacin de la voluntad del pueblo bajo la forma de la soberana popular, expresada en el parlamento,que es el representante legtimo de aqul. 3. Como producto de la nica voluntad legtima capaz de legislar la ley es fuente de derecho exclusiva y excluyente: no existe otra forma de producir normas que la va parlamentaria, ni otro sujeto habilitado para hacerlo que el parlamento. 4. A ella se someten tanto los ciudadanos como los rganos del Estado. En cuanto el poder soberano, la "voluntad general", se forma a travs de la Representacin y sta se expresa a travs de la ley ( ...) . 5. Su carcter, al igual que el de la voluntad de la que emana, ha de ser forzosam ente general y abstracto; notas que la oponen tambin a los privilegios que pretende desterrar, pues un privilegio es siempre particular y concreto. 6. En la concepcin liberal tradicional de la ley, la forma es lo relevante; el co ntenido, la materia sujeta a normacin, no est predeterminada en modo alguno en el concepto de ley, ni en sentido positivo ni e n sentido negativo. El parlamento expresa la voluntad general, es soberano, y por tanto supremo, y la ley es la forma, tam bin suprema, de esa expresin. 7. Esto supone que, como tambin ha a de la ley, No cabe la distincin Constitucin y ley. Si la ley es la ciacin entre poder constituyente y sealado de Cabo refirindose a esta concepcin clsic entre expresin de la voluntad general, no hay diferen poder legislativo en

cuanto ambos trminos no son sino referencias del mismo y nico poder soberano... .

3.1.2. La concepcin dualista: la ley en sentido formal y en sentido material (dua lismo germnico) Frente a aquella,(la monista) esencialmente francesa, la dualista tiene su orige n en la doctrina alemana de la segunda mitad del XIX). Esta interpretacin del concepto de ley, por lo dems, muestra como muy pocas el ori gen ideolgico y las pretensiones polticas que suelen acompaar a este tipo de interpretaciones aparentemente tcnicas y neutras. L aband, el gran defensor de esta distincin (aunque la terminologa ley formal-ley material corresponde a van Stockmar), estableci, con re specto a las leyes de presupuestos que deban ser aprobadas anualmente por el parlamento prusiano, que la ley en sentido formal ab arcaba todas las normas que no sean fuente inmediata de derechos y obligaciones entre los sbditos, sino slo en relacin a la Ad ministracin o al Estado; esto comprenda todas las disposiciones de tipo administrativo, que el Estado dictaba para su funciona miento interno, y entre ellas, muy sealadamente (no en vano fueron el pretexto que dio alas a esta construccin doctrinal), las leyes pre supuestarias.

Por el contrario, la ley en sentido material se refera a las materias directament e relativas a los derechos y deberes de los ciudadanos, reguladas por actos de voluntad estatal, esto es, emanadas del parlamento,y como talesslo modificables o derogables por ste. El trasfondo poltico de esta distincin doctrinal es bien conocido: la necesidad po r parte del ejecutivo alemn de aprobar cuantiosos gastos militares, rechazados por el parlamento. La teora labandiana, al considera r a las leyes de presupuestos como normas administrativas, esto es, ley en sentido formal, las hurtaba a la competencia de las cmaras, facilitando as la tarea del ejecutivo e impidiendo el control parlamentario de sus actos. Muy acertadamente seala de Cabo que ... se reproduce aqu esta caracterstica propia de la cultura alemana que le permite asimilar los contenidos del revoluci onarismo francs adaptndolos y transformndolos de tal manera que terminan sirviendo a fines contrarios a aquellos para los que se form ularon . La explicacin es clara: el dualismo jurdico de la doctrina alemana (ley formal-ley material) se corresponde perfectamente con un dualismo poltico (en el Estado alemn coexistan el principio monrquico y el princripi o representativo. A la vez, el monismo jurdico de la doctrina francesa de la ley (sta es esencialmen te una forma, que la voluntad general puede llenar con cualquier contenido) es el trasunto de un monismo politico (en la Francia postre volucionaria, eliminado el principio monrquico, slo haba lugar para el representativo).

3.2. La fase de apogeo de la ley: el Estado legislativo Preeminencia de Ley Durante el siglo XIX, este predominio de la ley(producido a traves de dos grande s tensiones, la tension entre forma escrita y no escrita, y la tension entre el monarca y las Asambleas constitutivas) (con independencia de la postura doctrinal en la que se manifieste) hace que la sujecin del Estado al derecho que es caracterstica de lo que conocemos como Est ado de derecho se traduzca, fundamentalmente, en trminos de Estado legislativo. Entendindose por aqul un ordenamiento jurdico en el q ue est en vigor el principio de legalidad, esto es, la sujecin de toda la actividad del Estado a la ley. Esto no planteaba problema alguno en el modelo de Estado liberal que predomin dur ante casi todo el siglo XlX, dado que durante este periodo se mantuvieron: 1. Una relativa simplicidad del cuerpo social, cuya clase dominante, la burguesa , era la principal beneficiaria de aquella forma de Estado (el sufragio censitario impeda a clases desfavorecidas la representacin en el parl amento, la voluntad general ,lo era de una minora), y en el que las luchas obreras no alcanzaron autntica fuerza hasta finales de sig lo. 2. Una cierta homogeneidad de los problemas y las necesidades jurdicas de la burg uesa, relativamente fciles de satisfacer mediante la regulacin (por ley) : esencialmente,cdigos civiles, cdigos penales y sus respectiva s leyes de enjuiciamiento. 3. Un reducido tamao del Estado, que con el transcurso del tiempo fue limitndose c ada vez menos a funciones de garanta de la seguridad interior y exterior, pero para el cual, en cualquier caso, la prestacin pblica de servicios educativos, sanitarios, etc., constitua una tarea inconcebiblemente menor que en nuestros dias 4. La inexistencia de constituciones en sentido moderno. 5. Una visin nacional de la soberana, posible gracias a la inexistencia de instanc ias internacionales capaces de generar marcos jurdicos que exigieran a los estados nacionales cesiones, siquiera parciales, de aquella. Estas caractersticas explican el apogeo del positivismo juridico en el plano doct rinal durante esta poca puesto que la reduccin de toda forma de juridicidad a la expresada en las leyes emanadas del parlamento impide hablar de Derecho, de derechos o de justicia fuera del marco jurdico del Estado; como se haba hecho por ejemplo, por parte de los pensado res iusnaturalistas que inspiraron en buena medida la Revolucin francesa.

3.3. La crisis de la ley: del Estado legislativo al Estado constitucional, o des prestigio de la Ley Este esquema relativamente simple, centrado en la ley, fue desvanecindose a lo la rgo del siglo xx, conforme se operaban profundos cambios econmicos y polticos. 1. Una creciente complejidad social, caracterizada por el sufragio universal,la aparicin de clases medias fuertes y estructuradas y organizaciones sindicales que alcanzaron gran importancia en muchos pases occiden

tales entre los aos treinta y los setenta. 2. Una enorme diversidad de los mbitos juridicos, ( buenos ejemplos la aparicin de l Derecho del trabajo y su correspondiente jurisdiccin, la laboral, as como el increble despegue del Derecho administrativo y de la jurisdiccin contencioso-administrativa). 3. Un aumento sin precedentes del tamao y las tareas del Estado, que se han multi plicado desde el fin de la segunda guerra mundial, (tareas asistenciales, intervenciones en la economa, en la direccin del desarrollo , en la sanidad, la justicia, la educacin, etc.), dando lugar al llamado Estado de bienestar, en crisis terica y prctica desde comienzos d e los aos ochenta. Un tipo de Estado que en gran medida no ha encontrado (al contrario que el liberal) un adecuado modelo terico, y cuyas intervenciones en los distintos sectores, siempre causadas por necesidades concretas, han generado una enorme dispersin nor mativa. 4. La aparicin de constituciones en sentido moderno, con partes dogmaticas refere ntes a los principios y valores superiores del ordenamiento con inclusin de preceptos relativos a los derechos sociales y rgidas encuanto a los procedimientos de su modificacin; igualmente, la introduccinde los tribunales constitucionales, como medio de contr ol del ajustamiento a los preceptos constitucionales de la legislacin del Estado y de la actuacin de los poderes ejecutivo y judicial. El sentido normativo de la constitucin llega incluso, en ocasiones, a interferir la aplicacin de una ley concreta por parte de los jueces ordinarios,por estimar stos que la aplicacin directa de los valores y principios Constitucionales es preferible a la de una ley que no los r efleja adecuadamente. 5. Una crisis en la visin tradicional de la soberana, cuestionada hacia adentro po r la aparicin de ordenamientos de mbito inferior (como los caractersticos del Estado regional italiano o del Estado de las autonoma s espaol) y hacia afuera por la multiplicacin de marcos jurdicos que cuestionan, en mayor o menor medida, la vieja soberana exclusi va y excluyente del Estado-nacin: en Europa, es caracterstico el caso de la UE. Estas caractersticas han venido producindose durante el trnsito del Estado liberal al Estado social, asistencial o de bienestar (cuyo correlato. en el mbito de lo que llamamos Estado de derecho, es el trnsito del Est ado legislativo al Estado constitucional, y persisten, una vez que ste ha entrado en crisis . En una sociedad de capitalismo postindustr ial, en la cual el Estado de bienestar se bate en retirada y el discurso tcnico ha desplazado al poltico-ideolgico,la ley se ve progresivament e desbordada.Por una parte, las categoras del Derecho privado: negociacin frente a imposicin legal, mercado libre frente a regul acin, autonoma frente a planificacin ... restan importancia a la ley como instrumento de resolucin de conflictos y le hacen perde r buena parte de su generalidad (precisamente aquella que, como vimos, la conectaba de forma ms directa con la legitimidad democrtica de la que procede). Por otra parte, el aumento de importancia del ejecutivo, con el consiguiente des prestigio de los parlamentos (que son, cada vez ms, prolongacin de los partidos presentes en ellos o de los grupos de interes que los apoyan), genera una serie de elaboraciones normativas que quiebran la caracterstica tradicional de la ley como producto del poder legis lativo. De Cabo se refiere a una amplia gama de leyes

cuya nota comn es el hecho de que su contenido es determinado por la administracin , llegando hasta las que no son sino ratificaciones de previas decisiones administrativas. La ley, adems, ha cedido su lugar preeminente a la constitucin, ley de leyes, en la condicin de arco de clave del sistema jurdico. Y la constitucin configura un mar co considerablemente ms amplio y, sobre todo, ms ambiguo que la ley, pues contiene, adems de reglas, principios y valores. Aqu la quiebra afecta, esencialmente, al sentido clsico de la ley: pues la doctrin a que entiende la ley como mera forma, al servicio de cualquier contenido que la voluntad general quiera introducir en ella, cuyo mximo exponente es la doctrina positivistaformalista kelseniana ha cedido su lugar a una revalorizacin de la visin material, si bien co mpletamente diferente de la que planteaba Laband: material es el sentido del Estado de derecho, pues la constitucin (interpretada, a su vez, en sentido material) impone el respeto a los derechos fundamentales, que estn por encima de la ley y marcan el sentido en que s ta debe ser interpretada. Luego la ley no es, no debe ser ya, entendida como una forma capaz de cualquier contenido. En conclusin, Se vincula la crisis de la ley precisamente a la crisis de la generalidad, ya que implica la crisis de la r acionalidad, exigencia ineludible de la ley; se propone por ello "volver a un ordenamiento cuya ncleo duro fuera un conjunto de leyes gen erales y abstractas coherentes con la Constitucin y aplicadas rigurosamente por los jueces.

Teora del Derecho Tema 12. Personalidad, capacidad jurdica y capacidad de obrar 1. LA PERSONA EN EL DERECHO o Raz y contenido de la personalidad jurdica Cuando nos referimos al concepto de Persona, en sentido jurdico, nos estamos refi riendo al concepto de sujeto de derecho. El Derecho es un fenmeno humano y por consiguiente social que regula las relacion es que se establecen,no entre los hombres, sino entre los sujetos de derecho. De aqu la importancia de determinar conceptualmente que es el sujeto de derecho o, lo que es lo mismo, qu se entiende por persona juridica.Aunque el uso comn del termino persona identif ique su significado con el del trmino hombre, en el mbito del Derecho el significado que se atribuye es el de individuo o entid ad que ostenta derechos y obligaciones lo que hace capaz a ese individuo o entidad, de ser sujeto activo o pasivo en las relaciones juridicas. La persona juridicamente considerada es una creacin del Derecho. Slo son sujetos de derecho aquellos que son considerados como tales por el ordena miento juridico. Cada ordenamiento juridico establece quines son los destinatarios de sus normas y , por consiguiente, quines pueden ser titulares de los derechos y deberes que esas normas establecen. Las normas que establecen quines son los sujetos de derecho, determinan por consi guiente, quines pueden actuar juridicamente, y se expresan verbalmente mediante el verbo ser por lo que pueden ser consideradas com o un tipo de normas nticas( trmino griego ontos que significa ser). Las disposiciones normativas no siempre utilizan esta expresin; sin embargo, siem pre pueden ser reducidas a expresiones de este tipo. Esto explica que no siempre el mero hecho de ser hombre haya sido suficiente par a que el Derecho haya considerado a todos los hombres como persona; baste al efecto recordar la institucin de la esclavitud para percat arnos de cmo el ser humano puede no ser considerado juridicamente como sujeto de derecho. Por otra parte permite tambin considerar personas a entidades formadas por un gru po de individuos,como es el caso de las sociedades, de las asociaciones o de las corporaciones .E incluso a una masa de bienes afect a a un fin, como es el caso de las fundaciones. Se trata de las llamadas Personas juridicas. El ordenamiento juridico espaol regula la atribucin de la condicin persona juridica a las personas individuales en los arts. 29 a 34 del CC y a las colectivas en los arts. 35 a 39 del mismo cuerpo legal.

1.1. Persona fsica o natural y persona jurdica Tradicionalmente, se han utilizado los trminos persona fsica o natural y persona j uridica, para designar respectivamente a la persona individual y a la colectiva o a las fundaciones; sin embargo, hay que sealar lo p oco afortunado de los trminos, dado que todas las personas, en derecho, son personas juridicas. Pero como el uso del lenguaje adquiere por reiteracin una fuerza singular, estas expresiones son las que nos permiten designar juridicamente a lasdistintas clases de personas. En conclusin ; Designamos con el trmino persona fsica o natural, al sujeto individu al que es titular de derechos y obligaciones,

porque as lo establece el ordenamiento juridico. Ycon el trmino persona juridica, a las agrupaciones de personas o bienes, que com o las personas fisicas, son tambin titulares de derechos y obligaciones, porque as lo establece el ordenamiento juridico .(S.A, C lub Deportivo, Fundaciones Corporaciones etc). Esta es una concepcin de la persona natural y juridica de carcter formal,porque su fundamento es normativo, y no toma en cuenta ningn tipode substrato previo al orden juridico que determine el contenido de la norma. Sin embargo, no es la nica posible formulacin terica de la persona en el derecho, p or lo que exponemos a continuacin diversas teorias, tanto de carcter formalista, como de carcter no formalista, as como la teo ria de construccin lgica de Hart, que se formula como superadora de todas las anteriores.

1.2. Teoras sobre la naturaleza de la persona jurdica 1.2.1. Teora formalista de la persona jurdica Para Kelsen, la persona como titular de derechos y deberes no se puede considera r conceptualmente como algo distinto de esos derechos y deberes. Por consiguiente, la persona fsica y la juridica no son los sujetos en torno a lo s cuales se anudan obligaciones y derechos subjetivos, sino que son esos mismos derechos y esas obligaciones; de aqu que defina a las pe rsonas juridicas,tanto individuales como colectivas, como un conjunto de obligaciones juridicas y derechos subjetivos, cuya unidad se expresa metafricamente en el concepto de persona. Por consiguiente, define a la persona como la personificacin de un conjunto de no rmas juridicas. Como por otra parte, las obligaciones y los derechos se remiten siempre las norm as juridicas que los establecen, toda persona, sea fsica o colectiva, no es sino la unidad de un conjunto de normas. La diferencia entre la doctrina anteriormente expuesta y la teora kelseniana radi ca entonces en que para la primera (tradicional) ,la persona en sentido jurdico, es una creacin del Derecho, mientras que para Kelsen, el Derecho no crea ninguna entidad diferente l hombre para atribuirle derechos y obligaciones,sino que la persona es una creac in de la ciencia del Derecho para facilitar la descripcin del Derecho, de la que, afirma Kelsen, sta podria prescindir. El Derecho no confiere derechos ni impone obligaciones a las personas sino a los hombres. Y ya que el contenido de las normas juridicas se relaciona con los actos de los hombres y, en consecuencia, predicar de un hombre que es una persona o posee personalidad juridica significa, simplemente, que algunas de sus acciones u omisiones constituyen el contenido de nonnas juridicas, as como predicar lo mismo de una colectividad significa, simple mente, la unidad de un conjunto de normas que regulan la conducta de una pluralidad de individuos. Como puede verse, se trata de una concepcin normativista.

1.2.2. Teoras no formalistas sobre la naturaleza de la persona jurdica Las teorias no formalistas sobre la naturaleza de la persona juridica, contraria s a esta disolucin de la persona juridica en las normas que la regulan,toman en consideracin algn tipo de substrato previo a las normas ju ridicas que regulan la atribucin de la personalidad juridica y estiman que, por consiguiente, el orden juridico debe te nerlo en cuenta en sus formulaciones concretas. En el caso de la persona fsica o natural, la generalidad de las doctrinas que se elaboran en nuestro entorno socio-poltico admiten el fundamento tico de la dignidad y libertad del hombre, por lo que todo hombre debe ser considerado persona juridica. En definitiva la persona fsica o natural posee un substrato psicolgico y biolgico, el ser humano, que permite identificar con claridad quines pueden y deben ser sujetos de derecho, todos los nacidos ,en nues tro ordenamiento, esto se regula en el art30 CC. Sin embargo, este no es el caso de las personas jurdicas,porque no todas las cole ctividades o las masas de bienenes son consideradas como personas jurdicas, sino (slo) aquellas a las que el Derecho les atribuye esa cualidad. El problema que se plantean las teorias no formalistas es el de comprender cmo un a entidad que no es un hombre puede ser titular de derechos y obligaciones y actuar jurdicamente. La doctrina ha elaborado diferentes teoras acerca de la naturaleza de estos sujet os de derecho para resolver este problema. Entre las distintas teoras podemos diferenciar dos posiciones antagnicas: la que n iega la posibilidadde considerar como sujetos de derecho a las denominadas personas jurdicas y la que, por el contrario, da una re spuesta afirmativa a dicha posibilidad. 1.2.2.1. Las teoras negativas En sus diversas manifestaciones, solo reconocen la cualidad de sujeto de derecho a la persona fsica o natural .Para los defensores de estas teoras,cuando una colectividad acta jurdicamente, no es dicha colectividad, s ino los individuos que la componen o representan los que actan jurdicamente como sujetos de derecho. 1.2.2.2. Las teoras afirmativas

Reconocen la condicin de sujeto de derecho a las personas jurdicas,aunque pueden d iferenciarse distintas teoras en funcin del criterio utilizado.Las ms representativas son la teora de la ficcin, la teora de la voluntad, la teora del inters y la teora institucionalista. Lo comn a estas teoras es sostienen que las personas jurdicas se configuran como en tidades independientes respecto de sus miembros. La teora de la ficcin jurdca.- Segn esta ,teora, el hombre es el nico sujeto de derech por lo que la persona jurdica no tiene una existencia real, sino que se trata de una ficcin creada y utilizada por el Derech o para resolver necesidades prcticas. Esta teora, que se remonta al Derecho romano, fue reelaborada por la ciencia jurdi ca del siglo XIX, especialmente por Savigny. Savigny reconoce nicamente al hombre como sujeto de derecho, pero ante la exigenc ia prctica de que todo derecho requiere un sujeto, concluye que es necesaria la construccin ficticia de la persona jurdica. La teora de la voluntad-. mantenida entre otros por Qtto van Gierke o G. de1 Vecc hio, sostiene que una colectividad que acta en el trfico jurdico lo hace como una entidad real e independiente de los sujetos que la

componen, ya que posee una voluntad independiente de la sus miembros. El substrato de estas personas jurdicas es esta voluntad soci al, que es preexistente a la atribucin de la condicin de persona jurdica a esa colectividad por el Derecho, voluntad que el Der echo debe reconocer. La teoria del inters.- fue elaborada por Ihering. Parte de la crtica a otras teoras y entre stas la de la voluntad, por considerarlas metafsicas. Ihering comparte con la teora de la ficcin la idea de que la persona ju rdica es una construccin jurdica con fines prcticos, pero no obstante, como el sujeto individual, un colectivo puede tener intereses que el derecho debe reconocer y proteger. La teoria institucionalista.- afirma que las personas jurdicas son instituciones. La persona jurdica, por consiguiente, en tanto que se considera una institucin, se podra definir como una unidad de fines o actividades en torno a la cual se renen un grupo de hombres interesados en su concrecccin (e. s. Nino). Lo que caracteriza a la persona jurdic a es entonces esa unidad de fines sustentada por un colectivo, en donde radicara el substrato previo a su regulacin por el Derecho.

1.3. La teora de la construccin lgica de H. L. A. Hart Todas las teoras mencionadas hasta aqu, incluso aquellas que niegan la existencia de las personas jurdicas, tienen en comn que parten del presupuesto de que el trmino persona jurdica tiene necesariamente que denotar algo. As las teoras negativas niegan la existencia de la persona jurdica porque no encuen tran un determinado hecho que pueda ser denotado por dicho trmino. La teora de la ficcin tambin incide en que esta expresin no denota nada real sino qu e es el Derecho el que atribuye a la expresin una denotacin ficticia. Las teoras de la voluntad e institucionalista afirman que la expresin persona jurdi ca se refiere a hechos, aunque estos no sean empricamente verificables, como la voluntad, el inters o la unidad de fin. Por ltimo,incluso la teora normativista de H. Kelsen supondra que el trmino denota a un conjunto de normas.

Sin embargo, Hart afirma rotundamente que la expresin persona jurdica es un trmino no denotativo, aunque en el discurso cumple una funcin tcnica, como es el caso de trminos tales como electrn, o intencin . e tipo de trminos hacen referencia, no a hechos, sino a construcciones lgicas. Esto no quiere decir que estas expresione s no puedan ser utilizadas en oraciones significativas, sino que, en tanto que dichas frases tengan un significado, estos trminos cumplen una determinada funcin en las mismas.Lo que quiere decir que el trmino persona juridica, o sus concreciones, comoLa Mutua, S.A., sirve para facilitar la utilizacin de enunciados como La Mutua S.A. ha adquirido un nuevo edificio para la instalacin de su sede social, p ues de no contar con esta tcnica de la personificacin, ese enunciado tendra que ser traducido en una larga serie de enunc iados que describieran tanto conductas como normas jurdicas. Por consiguiente para Hart. la persona jurdica no es ninguna clase de en tidad ficticia fctica o normativa, sino una tcnica del lenguaje jurdico que facilita el trabajo de los operadores jurdicos.

2. LA PERSONALIDAD JURDICA.CAPACIDAD JURDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR Como la persona en el mbito jurdico, la personalidad es tambin una creacin del Derec ho.Cada persona jurdica tiene su propia personalidad. La personalidad jurdica se manifiesta en la capacidad para ser titu lar del conjunto de derechos y deberes atribuidos a un mismo ente y determina su capacidad para relacionarse jurdicamente.Es decir, q ue dentro de la personalidad jurdica podemos diferenciar dos tipos de capacidades, la capacidad jurdica y la capacidad de obra r .

La capacidad jurdica consiste en la atribucin genrica que el ordenamiento jurdico ha ce a las personas fsicas o naturales y jurdicas de la condicin de sujetos de derecho; es decir de sujetos activos o pasivos en la s relaciones jurdicas.

La capacidad de obrar sin embargo, supone una atribucin que el ordenamiento jurdic o hace a las personas fsicas o naturales y jurdicas de la capacidad de actuar jurdicamente. Las normas que determinan las capacidades o competencias de los sujetos" son tam bin normas nticas, que establecen cuales son las acciones que los sujetos pueden realizar.La capacidad jurdica, por consiguiente, se refiere a la titularidad, mientras que la capacidad de obrar se refiere al ejercicio de los deberes y derechos. De aqu que pueda producirse la situacin en que una misma persona sea titular de un derecho, pero sea incapaz para ejercitarlo. Esta situacin puede producirse tanto en el caso de las personas fsicas o naturales como en el caso de las personas jurdicas. Los ordenamientos jurdicos prevn en estas situaciones procedimientos que permitan suplir la capacidad de obrar en los casos en que la persona no la posea, porque de no ser as, el titular no podra en tales casos actua r jurdicamente. La falta de capacidad de obrar tiene fundamentos distintos si se refiere a la pe rsona fsica o natural o si afecta a las personas jurdicas. Del mismo modo los procedimientos para suplirla son diferentes. En el caso de las personas fsicas o naturales hay que distinguir entre la falta d e capacidad y las causas de incapacidad. Ambas son determinadas por el ordenamiento jurdico. La falta de capacidad tiene su fundamento en la inmadurez psquica del sujeto, y p or ello los ordenamientos establecen una determinada edad a partir de la cual el sujeto es considerado mayor de edad y adquiere de es e modo la plena autonoma para actuar jurdicamente. Mientras que las causas de incapacidad tienen su fundamento en circunstancias su bjetivas que afectan a la razn o voluntad del sujeto, cuando sus aptitudes fsicas o psquicas no son suficientes para su autogobiemo. En nuestro ordenamiento jurdico se regula la mayora de edad en el CC. y as el prrafo primero del arto 315 establece que la

mayoria de edad empieza a los dieciocho aos cumplidos, y el art 322 que El mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales por este Cdigo. Por otra parte, en nuestro ordenamiento jurdico, la incapacitacin de las personas fsicas o naturales se regula en los arts. 199 a 202 del CC. Los arts. 200 y 201 establecen las causas de incapacidad. Y as el art 200 dispone que Son causas de incapacitacin las enfermedades o deficiencias persistentes de carcter fsico o psquico que impidan a la persona gobernarse por s misma. Y el 201 que Los menores de edad podrn ser incapacitados cuando concurran en ellos causas d e incapacitacin y se prevea razonablemente que la misma persistir despus de la mayora de edad. Tanto en el caso de la falta de capacidad como en el caso de la incapacitacin, el sujeto no puede actuar jurdicamente por s mismo. Para suplir esta deficiencia, el Derecho ha previsto la institucin de la represen tacin.s el representante del incapaz el cual lo ser en todo caso en virtud de su reconocimiento por el ordenamiento jurdico, ser el encar gado del ejercicio del derecho y el cumplimiento de las obligaciones de su representado. La actuacin del representante legal lo es si empre en nombre e inters del representado. En el caso de las personas jurdicas, la imposibilidad para obrar deriva de su pro pia naturaleza como colectividades de personas o de bienes. Dos explicaciones acerca de cul es la forma en que el Derecho suple esta falta de capacidad. Segn la doctrina ms antigua, las personas jurdicas son consideradas como sujetos in capaces, y por consiguiente su voluntad debe ser suplida por medio de la institucin de la representacin. Segn la doctrina ms reciente, las personas fsicas que suplen la voluntad de las per sonas jurdicas no lo hacen en virtud de la institucin de la representacin, sino en virtud de la relacin orgnica que se establece entre la s distintas partes de una organizacin. As, esas personas fsicas se convierten en rganos de la persona jurdica y actan como tales. Esto supone que en el trfico jurdico acta un nico sujeto, la persona jurdica, y se ma nifiesta nicamente su voluntad, y no la de un representante que en realidad manifiesta su propia voluntad aunque lo haga en no mbre e inters de su representado.

Capacidad y competencia. Se utiliza el trmino competencia para designar una capac idad especfica: la capacidad de obrar de la Administracin pblica y de sus rganos. As por ejemplo, se dice de las Cortes Generale s, que tienen la competencia para dictar leyes, o que el Tribunal Constitucional es competente para conocer del recurso de amparo. Tambin se utiliza el trmino competencia,para designar la capacidad de obrar de los organos de las personas juridicas. Imputabilidad o responsabilidad penal. En el mbito del Derecho penal la capacidad se designa con el trmino imputabilidad o responsabilidad penal, de manera que capacidad civil y capacidad penal, imputabi lidad o responsabilidad penal se pueden considerar conceptos anlogos. En este sentido slo se considera imputable o penalmente respons able al sujeto capaz y slo a ste se le pueden aplicar las penas previstas para la comisin de delitos.A sensu contrario se consi dera inimputable al incapaz penal, es decir a aquel sujeto al que las normas del Derecho penal consideran irresponsable, por incapacidad o incapacitacin. El Cdigo penal espaol establece en su art. 19 quines son los sujetos penalmente responsables, y en el art 20 establece las causas que eximen de responsabilidad penal.

3. LA SITUACIN JURDICA. EL ESTADO CIVIL O STATUS Intimamente ligado al concepto de capacidad jurdica est el de estado civil o statu s. Esta conexin entre el concepto de capacidad jurdica y status, ha llevado a algunos autores a identificarlos. Sin embargo, mientras que la capacidad jurdica se posee, pudiendo el sujeto por el hecho de tenerla ser tit ular de derechos y obligaciones, en el status, como el propio trmino indica, se est. El conjunto de la capacidad jurdica y el status del sujeto constituyen su situacin jurdica. Propuestas conceptuales ms relevantes: El concepto de estado civil puede tener diferentes construcciones doctrinales,de las que por su presencia predominante en la doctrina jurdica pueden distinguirse fundamentalmente dos teoras .La teora del status como c ualidad jurdica del sujeto por su pertenencia a un grupo social, y la teora del status como cualidad jurdica personal. 3.1. Teora del status como cualidad del sujeto por su pertenencia a un grupo soci al Fue establecida por Savigny. Para este autor ,la nocin de status hay que referirl a a la posicin de los sujetos respecto de otros, es decir, sobre la base de sus relaciones. Estas relaciones pueden ser de dos tipos, unas de Derecho pblico y otras de Derecho privado. De las relaciones de Derecho pblico deriva un status de Derecho pblico, del que se puede distinguir el de libertad y el de ciudadana. De las relaciones de Derecho privado, deriva un status de Derecho privado que se concreta fundamentalmente en las relaciones familiares, dando origen al denominado status familiae. Como quiera que en la actualidad ha sido abolida la institucin de la esclvitud, ha desaparecido el inters conceptual del estado de libertad y por consiguiente los seguidores de esta teora mantienen la presencia d e dos tipos de status, el de ciudadana y el familiar. El status civitatis o de ciudadana, deriva de la pertenencia del sujeto a la comu nidad estatal, y de este derivan los derechos y obligaciones de participacin poltica, mientras que el status familiae o familiar d eriva de la pertenencia del sujeto a la colectividad familiar, de la que derivan los derechos y deberes conyugales y paternofiliales. Esta teora ha sufrido diversas crticas y as por ejemplo F. De Castro destaca la ine ficacia de un concepto de status basado en la condicin de ser miembro de determinadas comunidades ya que la eleccin de stas y no de otras carece de fundamento terico, de modo que podra considerarse que por ser miembro de cualquier comunidad se dispondra de un status. Por otra parte tampoco parece que pueda tener esta teora un fundamento legal, ya que los ordenamientos jurdicos positivos consideran status igualmente a la pertenencia como a la no pertenencia de un sujeto a una c omunidad como se puede apreciar en la determinacin legal del status de los nacionales, extranjeros o aptridas.

Adems se destaca la presencia en los ordenamientos jurdicos positivos de condicion es personales que pueden ser determinantes del status como la falta de capacidad o la incapacitacin, que en ningn caso tienen que ver con la pertenencia o no de un sujeto a un determinado grupo.

3.2. Teora del status como cualidad personal Esta teora no presenta los inconvenientes anteriores y de aqu que sea asumida por gran parte de la doctrina. Para esta teora el status es una cualidad jurdica de la persona, es decir, determi nada por el Derecho, aunque lo sea atendiendo a su situacin en una comunidad jurdica. Esta situacin jurdica personal -este estar en la comunidad jurdica- determina la ca pacidad de obrar de la persona porque establece el mbito del ejercicio de sus derechos y obligaciones,el sujeto as puede estar en muy diversas situaciones, y por eso es necesario averiguar previamente los estados en que est cada persona para determin ar cual sea su capacidad de obrar. As, por ejemplo, se puede estar simultneamente en estado de nacional, soltero, mayor de edad,e inc apacitado por enfermedad psquica. Tal y como lo define F. De Castro,el status es la cualidad jurdica de la persona, por su especial situacin en la organizacin jurdica, y que como tal caracteriza su capacidad de obrar y el mbito propio de su poder y re sponsabilidad.

Teora del Derecho Tema 13. Derecho subjetivo y deber jurdico 1. EL DERECHO SUBJETIVO. SU RELACIN CON EL DERECHO OBJETIVO El trmino Derecho es un trmino polismico, es decir, es un trmino con significados di ferentes . As pues, es necesario situarlo en un enunciado y un texto para averiguar su significado preciso. Expondreemos a continuacin un texto, y determinaremos cual es aqu el significado d el trmino derecho. La ley 21/1987, de 11 de noviembre, por la que se modifican determinados artculos del Cdigo civil y de la L ey de Enjuiciamiento Civil en materia de adopcin, concluye el ciclo de reformas del Cdigo encaminadas a actualizar nuestro Derecho de familia. En este texto el trmino Derecho hace referencia al conjunto de normas que regulan la institucin familiar y que conform an el denominado Derecho de familia. Por consiguiente atribuimos, en este texto, al trmino derecho un significado relativo a las normas que conforman una determinada rama del Derecho. Cuando utilizamos el termino derecho significando norma, lo estamos uti lizando en su acepcin como derecho objetivo, como normas que se dirigen al sujeto para regular su conducta, que provienen de una i nstancia reguladora ajena al propio sujeto. Analicemos el siguiente texto: Toda persona tiene derecho a la libertad y a la se guridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artculo y en los casos y en la forma previstas en la ley (art17.1CE) Aqu el trmino derecho se asocia al trmino persona y no se utiliza significando ley o norma, sin o que alude al derecho como a algo que la persona tiene, en este caso el derecho a su libertad y su seguridad. Cuando utilizamos el trmino derecho en este sentido, estamos utilizndolo en su acepcin como derecho subjetivo, en este caso sujeto y derecho no se sitan en planos diferentes como en el caso del derecho objetivo, sino que sujeto y derecho estn unidos con una relacin de pertenencia.EI derecho se sita aqu en el mbito de la subjetividad, de lo que es propio del sujeto de derecho. Volvamos de nuevo al texto del arto 1 7. 1. C.E., donde se establece que: Nadie puede ser privado de su libertad sino con la observancia de lo establecido en este artculo y en los casos y en la forma previstas en la ley . Como se puede apreciar; se delimita aqu el alcance del derecho a la libertad,esta bleciendo la posibilidad de su privacin. Esto debe conducirnos a una reflexin acerca de la relacin que existe entre el dere cho objetivo y el derecho subjetivo, pues si bien el derecho , al atribuir derechos subjetivos constituye una garanta para su ejercici o, tambin puede constituir limitaciones e incluso su suspensin. Y podemos concluir que si bien el derecho subjetivo se configura como un tipo de facultad que pertenece al sujeto, es una facultad regulada normativamente. Sin embargo es necesario delimitar el alcance de dicha regulacin, porque no es lo mismo afirmar que el derecho subjetivo es una facultad que las normas atribuyen y garantizan al sujeto, que afirmar que el der echo subjetivo le pertenece al sujeto como una facultad que las normas reconocen y garantizan. Si la funcin que cumple el derecho objetivo sobre el subjetivo es atributiva( el primero concede el segundo), el derecho subjetivo es una realidad jurdica secundaria respecto del derecho objetivo, puesto que el derecho subjetivo ser una creacin del derecho objetivo; mientras que :

si el derecho objetivo tiene una funcin de reconocimiento,(esto es, se limita a r econocer algo que se considera preexistente),la primaca le corresponde el derecho subjetivo, que tendr una entidad previa a su establecim iento en la norma. En cualquier caso al distinguir ambas nociones, podemos afirmar que junto a las normas juridicas existen unas facultades o poderes que le pertenecen al sujeto y que le permiten exigir o realizar determinadas conduct as,estableciendo as un concepto genrico de derecho subjetivo que sin embargo debe ser matizado y contrastado con las diferentes teo rias acerca de la naturaleza y alcance del concepto de derecho subjetivo. 2. GNESIS HISTRICA DEL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO. TEORAS IUSNATURALISTA y POSITIVISTAS. ( o Naturaleza del ds) DEFINICIN DEL DERECHO SUBJETIVO 2.1. El concepto de derecho subjetivo de Guillermo de Ockham Los juristas romanos distinguieron la facultas agendi (facultad de obrar) de la norma agendi(norma para obrar),sin embargo no llegaron a establecer un concepto de derecho subjetivo porque slo utilizaron el termino iu s en el sentido de derecho objetivo. Para ello el Derecho permita la distribucin de cosas pero no significaba facultad s obre las cosas. As la posesin, el usufructo o la servidumbre son cosas que se poseen, pero no facultades o poderes del sujeto, co mo atribuciones de facultades o poderes juridicos. El concepto de derecho subjetivo no surge hasta que en el siglo XIV, el franciscano Guillermo de Ockham lo concibe como un poder jurdico, en el curso de la fructfera polmica que mantuvo con el Papa Juan XXII, con motivo de la disputa que ste mantena con la Orden Franciscana acerca de la propiedad sobre los bienes que estos usaban. San Francisco de Ass haba establecido, la regla de la pobreza para su Orden. Sin embargo, los franciscanos utilizaban iglesias, conven tos y otra serie de bienes para su subsistencia, se lleg mediante la promulgacin de una serie de bulas al compromiso de que los franciscan os, si bien tenan el uso de dichos bienes no tenan su propiedad, que corresponda a la Santa Sede. Juan XXII, sin embargo, ante el en frentamiento que sostuvo con el sector ms radical de los Franciscanos, los llamados espirituales que reprochaban a la Iglesia la acumul acin de riquezas, trat de devolver la propiedad de sus bienes a los Franciscanos, para lo que se propuso demostrar que stos podan ser propietarios de los numerosos bienes que usaban y no por ello ser injustos. El argumento de Juan XXII fue que siendo el usufructo una institucin temporal, que en algn momento puede ser reintegrado al propietario de la cosa, no era admisible que los Franciscanos pretendieran un usufructo perpetuo,puesto que si fuera as era inadmisible que ste se separara de la propiedad,y en consecuencia la propieda d deba ser restituida a los Franciscanos.La respuesta de Ockham consisti en establecer una distincin entre eluso de hecho y el derecho d e uso. Los Franciscanos, argument Ockham, no tenan por qu renunciar al uso justo sobre sus bienes sino al poder de defenderse e n justicia, ya que ste proviene de la ley humana, mientras que el uso sobre los bienes lo posean mediante un permiso de Derecho Div ino, del denominado Derecho del Cielo, en compensacin al servicio espiritual que prestaban los Franciscanos a la comunidad. As, en contraposicin al uso como permiso,Ockham define el derecho subjetivo como el poder del que nadie puede ser privado a no se r por su culpa o por una causa razonable y si alguien fuera privado de l podra reclamarlo en juicio.Sobre dicho concepto de derec ho subjetivo, Ockham elabor su teora sobre los derechos naturales, entendindolos como poderes del sujeto constitutivosde un m bito de libertad frente a las posibles intromisiones del poder poltico.

2.2. El concepto de derecho subjetivo del iusnaturalismo racionalista Esta caracterizacin de los derechos naturales ser la que se postule por los repres entantes del iusnaturalismo racionalista, que consagrarn de este modo el concepto de derecho subjetivo acuado por Ockham. Lo car acterstico de este concepto de derecho subjetivo como poder jurdico es su virtualidad para acomodarse a las doctrinas de corte ind ividualista, en las que se prima la libertad del sujeto, frente a las doctrinas de cuo comunitarista, en las que por el contrario prima el bien comn como medio indispensable para el desarrollo del individuo y que por consiguiente se superpone a ste. Tanto para Oc kham como para los racionalistas, el Derecho natural consiste en un conjunto de derechos naturales que limitan al poder poltico y cons tituyen un autntico precedente del constitucionalismo liberal. Este concepto de derecho subjetivo se desarrollar y pervivir a lo largo d e los siglos XVII y XVIII, pero entrar en crisis con la decadencia del iusnaturalismo eclipsado por el triunfo del positivismo a partir del siglo XIX. 2.3. Teoras positivistas Precisamente esta crisis del iusnaturalismo impulsar una revisin del concepto de d erecho subjetivo, por parte de las doctrinas positivistas. Los derechos naturales, en tanto que facultades del sujeto previas al establecimiento del poder poltico y emanadas de la propia naturaleza racional del hombre, constituan efectivamente un mbito de libert ad del individuo que el poder no solo deba respetar sino adems garantizar incorporndolos al derecho positivo. Sin embargo, para las teoras positivistas la existencia de estos derechos no es v erificable a no ser que estn establecidos por normas de derecho positivo, y por consiguiente niegan su existencia, si bien reconocen que puede existir un tipo de derechos previos a la legislacin positiva que consideran derechos morales. Sin embargo estos derechos morales no constituyen una categora jurdica. De estos d erechos morales deriva en todo caso un deber moral de reconocimiento y defensa por parte de los poderes pblicos, pero mientras no se an positivados, en ningn caso pueden ser considerados conceptualmente como derechos en sentido jurdico. Para el positivismo. En definitiva, el derecho subjetivo slo existe en la medida en que existan normas de derecho positivo que los establezcan. Esta caracterizacin genrica del derecho subjetivo del positivismo, fu e sin embargo revisada en el seno de la propia doctrina positivista que gener otras teoras alternativas :

2.1.1. Teora de la voluntad Esta teora, mantenida entre otros por los juristas alemanes del siglo XIX Savigny , Windscheid o Puchta, parte del supuesto filosfico kantiano de la autonoma de la voluntad (inspiracin, del art1255 de nuestro cdigo) y se acomoda a los presupuestos del capitalismo liberal, en el que prima la iniciativa individual y el mercado libre. La teora de la voluntad postula que el derecho subjetivo consiste en el hecho psi colgico de la voluntad del sujeto, voluntad de realizar o exigir determinadas conductas,o de crear modificar o extinguir relaci ones jurdicas. El fundamento del derecho subjetivo consiste en la existencia de esa voluntad qu

e las normas de derecho positivo han de reconocer y garantizar. Teora criticada mediante varios argumentos. Como se ha dicho la teora de la volunt ad fundamenta el derecho subjetivo en un hecho psquico, pero esto equivale a otorgar al hecho psquico de la voluntad, carta de naturaleza jurdica, cosa difcilmente justificable. Porque por muy presente que est el elemento de la voluntad, no por ello surge un derecho subjetivo. A sensu contrario, en otras ocasiones existen efectivamente derechos subjetivos sin que el sujeto preste su consentimiento, bien porque se trate de derechos irrenunciables, como por ejemplo, en nuestro ordenam iento jurdico el derecho de tanteo del inquilino, bien porque el sujeto no pueda prestar su consentimiento, como en el caso del menor o del incapacitado. 2.3.2. Teora del inters

Para la teora del inters, el derecho subjetivo es un inters protegido por el Derech o. Esta teora fue sustentada en oposicin a la teora de la voluntad por el jurista alemn Ihering, y parte de una concepcin conflictualista del Derecho que se entiende como regulacin de intereses en confli cto. La Teora del inters tambin recibi numerosas crticas, porque esta concepcin del derecho subjetivo se concreta en dos elementos, el propio inters y la proteccin del inters. La proteccin jurdica del inters s es un eleme to apto para configurar un concepto de derecho subjetivo, pero el inters no es un hecho jurdico sino psquico, dado que en l tima instancia el inters supone una voluntad, la voluntad de querer lo que me interesa. Del mismo modo puede haber derechos subje tivos sin la presencia de un inters, como en el caso de desconocimiento por parte del sujeto de ser el destinatario de una herencia, o intereses sin derecho. Por lo que esta teora puede ser criticada con los mismos argumentos que la teora de la voluntad. 2.3.3. Teora normativista de H. Kelsen o teora de la posicin jurdica Kelsen se opuso explcitamente a las dos teoras anteriores, al considerar que tanto si se afirma que el derecho subjetivo es un inters protegido por el derecho objetivo, como si se sostiene que es una voluntad recon ocida y garantizada por ste, se esta admitiendo que el derecho subjetivo tiene una existencia previa y por consiguiente independiente a l derecho objetivo, lo que supone retornar a las tesis iusnaturalistas. Para el jurista viens, el dualismo derecho objetivo-derecho subjetivo debe ser el iminado puesto que ambos aspectos del derecho son de la misma naturaleza, siendo el derecho subjetivo un aspecto del derecho objet ivo que toma la forma de un deber o una responsabilidad cuando la norma sanciona a un sujeto o bien la de un derecho sub jetivo cuando el derecho objetivo se pone a disposicin de un sujeto. Por eso para Kelsen el derecho subjetivo es una tcnica de creacin del derecho. Sin embargo, esta tcnica solo estar presente en determinados ordenamientos jurdicos y por ello el derecho subjet ivo no puede considerarse como elemento presente en todo Derecho,eliminando de esta forma la posibilidad de considerarlo corno un a categora del Derecho en general. Este planteamiento permite a Kelsen eliminar la dualidad derecho objetivo- derec ho subjetivo, afirmando por el contrario el carcter primario del deber jurdico. Para Kelsen, en definitiva, la funcin esencial y neces aria de las normas jurdicas es el establecimiento de

deberes, y por el contrario el derecho subjetivo solo estar presente en el mbito d el derecho privado como una institucin propia de los ordenamientos jurdicos capitalistas que lo construyen sobre la institucin de la pr opiedad privada, mientras que los derechos subjetivos polticos solo estaran presentes en rdenes jurdicos democrticos, en los que es posible la participacin directa o indirecta en la formacin del Derecho. La solucin de Kelsen consiste en mostrar cmo el derecho subje tivo se subsume en el derecho objetivo porque, dice Kelsen, es posible traducir los enunciados de derecho subjetivo en enunciad os normativos: as por ejemplo, se dice que el vendedor tiene derecho a que el comprador pague el precio de la cosa comprada, pero esto e s lo mismo que decir que el comprador tiene el deber de pagar,En definitiva, para Kelsen no es posible la fonnulacin de un conceptogen eral de derecho subjetivo; pero, en tanto que admite su presencia (aunque slo sea como una tcnica de creacin del derecho en determinados ordenamientos jurdicos, o corno una manifestacin del derecho objetivo, no niega radicalmente su existencia, si bien l a condiciona a constituir un aspecto de la norma de derecho objetivo.

2.3.4 Teoras negadoras de la existencia del derecho subjetivo:Teora de Duguit y te ora del realismo jurdico

La Teora de Duguit: El jurista francs Len Duguit, en el marco de su teora del Derech o de corte sociolgico, que torna la solidaridad social como fundamento de lo jurdico, niega la existencia del derecho subjetivo porque lo considera como un concepto individualista exclusivamente propio de los sistemas liberales. Para Duguit el D erecho no confiere a los individuos derechos subjetivos, sino que la funcin de las normas jurdicas consiste en determinar cules son las func iones sociales que le corresponden a cada miembro del grupo social. La teora del realismo jurdico: La corriente doctrinal denominada realismo jurdico q ue se manifest matizada en dos vertientes o escuelas, el realismo jurdico estadounidense y el realismo jurdico es candinavo, defendi una teora jurdica de cuo empirista, que explica el Derecho desde los que consideran hechos jurdicos. Para el realismo jurdico estadounidense los hechos jurdicos estn constituidos por l a conducta de los Tribunales, y sta no se produce por lo que determinan las normas jurdicas sino por otros factores, de aqu que en t anto que los derechos subjetivos en todo caso derivaran de las normas jurdicas que atribuyen facultades, su existencia no es fcti ca sino normativa, y por consiguiente, al no tener relacin con los hechos, es metafsica, por lo que no puede ser tomada en considerac in en el marco de la ciencia jurdica que es una ciencia empirista y, por consiguiente, slo toma en cuenta los hechos jurdicos. Para el realismo jurdico escandinavo, en un sentido similar, el derecho subjetivo es tan solo un producto de la imaginacin, como todos los conceptos normativos cuyo carcter es ficticio e ilusorio y slo se apoya en la creencia de que existen unas facultades, libertades, potestades o inmunidades que no tienen correlato en la realidad. El derecho subj etivo no tiene una existencia real, sino que slo es una construccin de la doctrina jurdica que permite explicar el derecho vigente.Asi pue s aunque el derecho subjetivo, no tiene una existencia fctica, si cumple una funcin, la de establecer un sentimiento de poseer unas facultades que motivan las conductas jurdicas.

2.4. Conclusin y definicin de derecho subjetivo A modo de conclusin, tras revisar las distintas teoras sobre la naturaleza del der echo subjetivo, podemos al menos establecer unos criterios bsicos para configurar un concepto de derecho subjetivo. Parece que sup eradas las doctrinas iusnaturalistas, el fundamento del derecho subjetivo deba situarse en las normas del derecho objetivo. Las normas q ue determinan cules son las conductas que los sujetos pueden realizar, o las pretensiones que pueden reclamar, son normas potestativas o autorizativas, que otorgan poderes o autorizaciones, que permiten a los sujetos realizar determinados actos o exigir a otros determin adas conductas.

De manera que podemos definir el derecho subjetivo como el poder o facultad atrib uido por la norma al sujeto, que le permite realizar determinados actoso exigir a otros sujetos una conducta de hacer o no h acer algo, o bien de abstencin y no impedimento.

3. CONTENIDO DEL DERECHO SUBJETIVO De la definicin de derecho subjetivo anteriormente propuesta podemos determinar c ules son los elementos que lo configuran. As, podemos distinguir un elemento externo, la norma de la que procede, y dos ele mentos internos,el ejercicio del derecho (que se concreta en el poder o facultad para realizar actos jurdicos) y la pretensin o def ensa que faculta al sujeto para exigir a otros una determinada conducta. Precisamente estos dos elementos internos son los que conf orman el contenido del derecho subjetivo.

3.1. El ejercicio del derecho El ejercicio del derecho es una finalidad bsica de todo derecho subjetivo. Por su mediacin el sujeto puede usar o no usar su derecho, pero en todo caso significa que el titular de un derecho puede ejercitarlo. As, e l acreedor puede exigir o no exigir el pago de la deuda. Pero su derecho a exigirlo le faculta para ello. El ejercicio del derecho no debe confundirse con la condicin de renunciable o irr enunciable del mismo; as aunque, como en el ejemplo anteriormente citado, el inquilino no pueda renunciar a su derecho al tanteo inc luyendo clusulas de renuncia en el contrato de alquiler, sin embargo una vez cumplida la obligacin del arrendador de ofrecerle la compra d el piso en las condiciones de venta, el arrendatario podr o no hacer uso de su derecho al tanteo, comprando o no la vivienda que tiene en alquiler. En ocasiones, cuando un derecho no se ejercita se pierde, tal es el caso de la prdida del derecho de propiedad, cuando un poseedor de buena fe cumple los plazos legales de posesin, y adquiere la cosa por prescripcin.

3.2. La pretensin o defensa La pretensin o defensa se concreta en la facultad del titular de un derecho subje tivo para exigir de otros una determinada conducta. Como en el caso del ejercicio, el titular puede usar o no usar dicha f acultad de pretensin o defensa, e igualmente podr esta facultad prescribir en un determinado plazo en el caso de que el titular no haga uso de la misma; as el propietario de un bien que es posedo de buena fe por un tercero, podr en defensa de su derecho interponer la acc in real correspondiente en el plazo que determine la ley, y de no hacerlo perder su derecho a interponerla y por consiguiente a que la cosa le sea restituida.

CONTENIDO DEL derecho subjetivo

4. MANIFESTACIONES DEL DERECHO SUBJETIVO Intimamente relacionada con el contenido del derecho subjetivo, que como hemos v isto se manifiesta en una variedad de posibilidades y acciones por parte del sujeto titular, est la cuestin relativa a sus manifestacion es, es decir a la forma en que su ejercicio y defensa se concretan. Para proceder a una caracterizacin ordenada y sucinta de la misma part iremos de una clasificacin de los diferentes tipos de derechos subjetivos. Esta clasificacin puede realizarse atendiendo a distintos cr iterios, de entre los cuales proponemos, los que hacen referencia al sujeto pasivo, a las facultades que otorga al titular, al mbito de su ejercicio, y los bienes o valores que protegen.

4.1. Manifestaciones del derecho subjetivo en relacin con el sujeto pasivo. Atendiendo al sujeto pasivo, es decir a aquel frente a quien se ejercita,pretend e o defiende un derecho, los derechos pueden ser absolutos o relativos. Sern absolutos cuando se ejercitan o pretenden frente a todos los posibles sujeto s pasivos (erga omnes). Tal es el caso de los denominados derechos personalsimos, como el derecho a la vi da, a la integridad o a la propia imagen,y de los derechos reales, como el derecho de propiedad. Sern relativos cuando el sujeto o sujetos obligados se circunscriben a aquellos q ue han establecido una relacin determinada con el sujeto activo, como los derechos de obligacin o de crdito. As por ejemplo el derech o que tiene el acreedor a que el deudor le pague la deuda, o el que tiene el comprador a que el vendedor le entregue la cosa comprad a.

4.2. Manifestaciones del derecho subjetivo en relacin con las facultades que otor ga al titular Si se atiende a las facultades que el derecho subjetivo otorga al titular, sepue de distinguir entre derechos subjetivos simples y complejos. Son derechos subjetivos simples los que se agotan con la realizacin una conducta, o con una prestacin determinada. Ejemplos de derecho simple son el que tiene el vendedor a que el comprador le pague el preci o, o el que tiene el heredero forzoso a recibir su parte de la legtima en una herencia. El ejemplo tpico de derecho complejo es el derecho de propiedad, ya que atribuye a su titular una gran cantidad de facultades, como el uso, la transmisin, el arriendo, la donacin, etc.

4.3. Manifestaciones del derecho subjetivo en relacin con el mbito de su ejercicio Si se atiende al mbito de su ejercicio, podemos distinguir entre derechos subjeti vos pblicos y derechos subjetivos privados.

Son derechos subjetivos pblicos los que se ejercitan frente al Estado, como es el caso de los derechos fundamentales, mientras que son derechos subjetivos privados los que se ejercitan entre particulares. Esta distincin, sin embargo no ha tenido siempre el mismo alcance y significado, ya que se asienta en la diferenciacin previa entre el Derecho pblico y el Derecho privado y no es posible deslindar con nitidez los mbit os del Derecho pblico y el Derecho privado. Del mismo modo es necesario que coincidiese esta distincin con la elaboracin conce ptual del derecho subjetivo.

4.4. Manifestaciones del derecho subjetivo con relacin a los bienes o valores que protege Atendiendo a los bienes o valores protegidos se distingue entre derechos fundame ntales y no fundamentales u ordinarios. La especificidad de los derechos fundamentales frente a los ordinarios viene det erminada por la especial proteccin de que stos gozan. As en nuestro ordenamiento jurdico, ademsde la derivada de su inclusin en el texto c onstitucional, estos derechos tienen un medio de proteccin especial mediante el denominado recurso de amparo ante el T ribunal Constitucional. 5. EL DEBER JURDICO (caracterizacin y fundamento) Cuando hemos definido el derecho subjetivo lo hemos caracterizado mediante la at ribucin de facultades a los sujetos. Estas facultades permiten al sujeto realizar determinadas acciones, pero tambin exigir a otros suj etos conductas de hacer o no hacer algo, o bien de abstencin y no impedimento. Precisamente esa facultad de exigir a otros sujetos determinadas conductas,coloc a a dichos sujetos en la situacin de obligados, o lo que es lo mismo en la situacin de ser los destinatarios de un deber jurdico. Sin embar go, en los ordenamientos jurdicos tambin hay normas que imponen obligaciones, y en este caso al obligado siempre habr un sujet o que podr exigir el cumplimiento de ese deber. Derecho subjetivo y deber juridico son, por este motivo, conceptos correlativos. Cuando el Derecho establece deberes, est imponiendo al sujeto la obligacin de comp ortarse en la manera que la norma determina, bien porque la norma establezca un deber de realizar una determinada conducta, bien p orque la norma prohiba la realizacin de algn comportamiento. Es decir, las normas que establecen deberes exigen al sujeto la realizacin de conductas que pueden consistir en un hacer o en un no hacer. As la norma prohibitiva establece el deber de no hacer al go.El Derecho, en tanto que es un orden normativo, establece deberes como lo hacen otros rdenes normativos, as la moral o los usos so ciales.En este sentido podemos afirmar que el deber jurdico es el que establecen las normas jurdicas, que obligan a realizar, o prohib en determinadas conductas. A este tipo de normas las denominaremos normas denticas A continuacin nos ocuparemos de determinar cuales so n las caractersticas propias del deber jurdico.

6. CARACTERIZACiN DEL DEBER JURDICO

La conducta humana se regula mediante diferentes normatividades y por ello es po sible que las mismas conductas sean objeto de regulacin por los diferentes rdenes normativos. Esta coincidencia en la regulacin p uede imponer al hombre la obligacin de comportarse de una manera idntica,aunque tambin puede suceder que la conducta pres crita sea divergente. As cuando una misma conducta es regulada por las normas de la moral, de los usos sociales o del Dere cho en el mismo sentido podramos pensar que el sujeto slo cumple con una obligacin, y sin embargo esto no es as, ya que la obligacin de cu mplir lo establecido por las diversas normatividades es diferente.Este puede ser, por ejemplo, el caso de las normas q ue imponen el deber de respetar la vida de los dems. Moralmente, el sujeto est obligado en conciencia a no matar, socialmente tambin es ta obligado, porque de lo contrario su consideracin social se ver seriamente devaluada, y por otra parte,jurdicamente s er considerado como asesino u homicida y su conducta ser sancionada con las correspondientes consecuencias jurdicas. De aqu que quien cumple el deber de no matar lo hace simultneamente cumpliendo las normas de diferentes rdenes normativos, y por ello e l origen de su obligacin es distinto, como tambin son distintas las consecuencias que acarrea suincumplimiento. Por consigui ente, la primera y radical diferencia del deberjurldico respecto a otros deberes, es el origen de su obligacin. El deber ju rdico presupone la existencia previa de la norma jurdica dentica que lo establece,como exigencia de realizar una conducta o como pr ohibicin de realizarla. Como el Derecho es un orden normativo cuyo cumplimiento puede ser exigido coacti vamente, mediante la aplicacin de las sanciones previstas para el caso de incumplimiento, podemos tambin concluir que el deber ju rdico presupone adems la posibilidad de aplicacin de una sancin. De lo dicho hasta aqu podemos ya ofrecer una definicin del deber jurd ico como elcumplimiento de determinadas conductas por parte de los sujetos destinatarios de un orden jurdico que se les p uede imponer coactivamente, en caso de incumplimiento voluntario, mediante la aplicacin de la sancin correspondientea ese incumplimiento , prevista normativamente. La caracterizacin del deber jurdico que hemos propuesto, tiene como presupuestos la norma, la sancin y l a posibilidad de su imposicin coactiva. De estos tres elementos, es precisamente el constituido por la norma denticaque establece conductas positivas o negativas como debidas, el presupuesto previo y necesario para que se establezca una sancin y para que se pu eda exigir el cumplimento de lo que, precisamente establece dicha norma. De aqu que podamos concluir que para una caracterizacin del deber jurdico como la que proponemos, el elemento que primariamente lo caracteriza es precisamente la existencia de la no rma del ordenamiento jurldico que establece el deber. Sin embargo, esta caracterizacin del deber jurdico no es unnimemente compartida. De entre las mltiples propuestas alternativas,

destacaremos dos, la que caracteriza el deber jurdico identificando el deber jurdi co con el deber de conciencia, y la que caracteriza el deber jurdico por su relacin con la coaccin.

6.1. Teoras que identifican el deber jurdico con el deber moral o de conciencia: l a doctrina iusnaturalistay la teora del reconocimiento 1. El iusnaturalismo en sus diversas concreciones ha considerado que el deber ju rdico es un deber esencialmente moral. Para la doctrina iusnaturalista el Derecho es el Derecho Natural y el positivo e n cuanto que sus preceptos derivan de aquel sin contradecirlo, incorporando de esa manera la justicia implcita en el Derecho Natu ral, es decir, para la doctrina iusnaturalista el Derecho es el Derecho justo. Por consiguiente solo si el derecho positivo incorpora la j usticia del Derecho Natural es derecho vlido y de aqu que el deber de cumplir el Derecho Positivo no es sino un deber moral, en tan to que el derecho solo obliga porque es justo. As pues la obligacin de obedecer al Derecho cesa en el momento en que ste deja de s er justo. Esta doctrina plantea una serie de problemas que han sido el origen de numerosas crticas, pero solo nos referiremos a la ms radical, a la que cuestiona su validez apelando al carcter heternomo de las normas jurdicas y a la posibilidad de queel cumplimient o de las conductas que prescriben se imponga coactivamente. Porque, en efecto teniendo en cuenta estos dos extremos, el sujet o destinatario de la norma tiene la obligacin de cumplirlas aunque moralmente, o lo que es lo mismo aunque desde la subjetividad de su conciencia individual, las juzgue injustas. 2. La Teoria del reconocimiento: la teora del reconocimiento elaborada en el siglo XIX por el jurista alemn Bierlin g fundamenta el deber de obediencia al Derecho en la aceptacin o reconocimiento de las normas por el sujeto a quien van dirigidas, de este modo la obligatoriedad proviene del acto psicolgico de la aceptacin subjetiva del orden jurdico, lo que en ltima instancia su pone fundamentar la obligacin jurdica en la conciencia del sujeto. De este modo finalmente la obligacin jurdica se transforma en obligacin moral, fue reformulada sustituyendo el reconocimiento individual por un reconocimiento general del orden jurdico en su conjunto, con el lo se pretende explicar la obligacin jurdica sin apelar a la conciencia individual, sin embargo lo nico que consigue este desplazamiento de la conciencia individual ,por la conciencia colectiva, es trasladar el fundamento desde la autonoma moral hasta una heteronoma moral colectiva a la que se le otorga una fuerza vinculante.

6.2. Doctrinas que consideran el deber jurdico como sometimiento a la coaccin.

1. Teoras de la fuerza: Estas teoras sostienen que la obligatoriedad del Derecho s e reduce al hecho de la dominacin del ms dbil por el ms fuerte. El deber jurdico es por consiguiente una manifestacin del poder y de su fuerza coactiva. En consecuencia, lo que caracterizar al deber jurdico es consistir en un sometimie nto a un acto de fuerza. La formulacin de estas teoras se produce ya en el pensamiento sofista y encontramo s algunos ejemplos en los Dilogos de Platn.. Tambin y en la medida que estas teoras parten de considerar al Derecho como un ins trumento de sometimiento y subordinacin, puede considerarse que la teora marxista del Derecho, que se concibe como una superestr uctura cuya funcin no es otra que la de asegurar el mantenimiento de las relaciones de dominacin de unas clases por otras, abonara una caracterizacin del deber jurdico como la aqu descrita. 2. La teora de Kelsen: Kelsen elabor una teora que se sustenta en la afirmacin de qu e el concepto de obligacin jurdica se refiere exclusivamente a un orden jurdico positivo, y no tiene ninguna implicacin moral. Pa ra Kelsen no puede hablarse de deber jurdico mas que en el supuesto de que una norma jurdica establezca un acto coactivo para sancionar la conducta contraria, o lo que es lo mismo, segn Kelsen sin sancin no hay deber jurdico. Esta caracterizacin del deber jurdico deriva lgicamente de la concepcin del derecho kelseniana,como un orden coactivo, y se concreta en la definicin del deber jurdico como una norma jurdica positiva, que ord ena la conducta del individuo, al enlazar con el comportamiento contrario una sancin. De esta forma Kelsen sita el fundamento del deber jurdico en el seno del ordenamie nto jurdico, pues el fundamento del deber, lo que constituye al deber es ser una norma jurdica positiva. 7. EL FUNDAMENTO DEL DEBER COMO DEBER TICO ESPECFICO Con independencia de la caracterizacin del deber jurdico, incluso en los casos en que ste se caracteriza exclusivamente por referencia a las normas jurdicas, es posible establecer un fundamento tico relativo a la obli gacin jurdica, entendindola como obligacin de obedecer al Derecho. La cuestin de la obediencia al Derecho es un tema central de la filosofa jurdica y poltica, y la determinacin de su fundamento ha recibido mltiples y diferentes formulaciones, de las que la referencia al miedo a l castigo es una de las ms plausibles. Sin embargo aqu slo nos ocuparemos de la teora que sita el fundamento de la obedienc ia al Derecho en un deber tico, por considerar que el Derecho es en s mismo valioso. Esta teora se asienta en el presupuesto de que todo orden jurdico tiene que ser ef icaz, para ser eficaz el Derecho tiene que ser cumplido, y por consiguiente tiene que ser aceptado por sus destinatarios. Cuando un orden jurdico se considera valioso, su aceptacin se refuerza y por consiguiente se asegura su cumplimiento voluntario. La cuestin entonces consiste en determinar cuando y porque un orden jurdico se con sidera como un valor en s. Muchas de las formulaciones tericas consideran que el valor del derecho es de ndol e formal

As por ejemplo se puede entender,que el Derecho es valioso porque incorpora el va lor de la seguridad, por consiguiente, siempre y cuando el Derecho garantice este valor, con independencia de los conte nidos materiales en que se concrete, el Derecho debe ser obedecido. Desde posiciones utilitaristas, el Derecho debe ser obedecido porque es til para maximizar el bienestar. Desde perspectivas consensualistas, el Derecho debe ser obedecido porque es el p roducto de un acuerdo entre sus destinatarios, este es el caso de algunas teoras contractualistas clsicas como la de Rousseau, o de la actua les teoras de la accin comunicativa. El denominador comn de todas estas teoras formalistas es el relativismo tico en lo que se refiere a los contenidos materiales del Derecho. Sin embargo, es posible superar el relativismo mediante la formulacin de teoras en que se tomen en cuenta no solo valores formales o los aspectos procedmentales en la creacin del Derecho, sino la conjuncin de la vali dez del procedimiento y de los valores sociales con contenidos materiales concretos que se incorporan en el ordenamiento jurdico. Este es el caso de la fundamentacin tica que propone G. Robles. Robles parte del p resupuesto psico-sociolgico del sentimiento del deber. Segn este autor el grado de intensidad del sentimiento del deber ser directa mente proporcional a la intensidad de las creencias en los valores que las normas representan. A los valores que incorpora el Derecho, Robles los denomina bajo el rtulo de just icia institucional, que no se identifica con la justicia en abstracto, sino con el conjunto de principios bsicos de la convivencia que el der echo considera fundamentales. Cuanto ms se identifiquen los individuos con esa justicia institucional,tanto may or ser el sentimiento del deber jurdico, y en consecuencia tanto mayor ser el grado de cumplimiento voluntario del Derecho, y p or el contrario cuanto menor sea la identificacin de los individuos con esos valores, menor ser la intensidad del sentimiento jurdic o, por lo que no se producir el cumplimiento voluntario de ese Derecho, y en la medida en que entonces habr que acudir a los m edios coactivos, el factor psicolgico que informar el sentimiento jurdico y por consiguiente el cumplimiento del Derecho, ser el temo r a la sancin. Esta teora se completa asumiendo las condiciones de validez procedimental propues tas por las actuales teoras consensualistas. Resumimos a continuacin en lneas generales la teora de Robles.

Teora del Derecho Tema 14. Situacin, acto, relacin e institucin

l . LA SITUAClN JURDICA La situacin, en general, es un elemento condicionante de la existencia de los seres y, consecuentemente, tambin de La vida de los hombres. Por un lado, stos se encuentran constantemente en situaciones que ellos mismos han contribuido a originar. Pero, por otro lado, a menudo hay situciones en las que el hombre est, con indepe ndencia de cualquier decsin de su voluntad ( son situaciones que le vienen impuestas y que se presentan como inevitables). Pues bien, esa circunstancia o condicionamiento que afecta al hombre en su exist encia personal y social, le acompaa tambin en la aventura de la vida jurdica, de tal modo que cada individuo participa en el flujo de esa vida con el equipamiento que le atribuye la situacin jurdica que ocupa en cada momento. La situacin jurdica es por tanto, uno de los aspectos condicionantes bsicos de la e xistencia jurdica de los sujetos. Pero qu es en sentido tcnico la situacin jurdica? Podra decirse que las situaciones jurdicas son las posiciones que ocupa cada uno d e los sujetos que intervienen en las diversas relaciones jurdicas. Las relaciones jurdicas se establecen normalmente entre dos sujetos, de manera qu e uno tiene el deber de comportarse de determinada manera y el otro tiene el poder y/o facultad de exigir del anterior, que realice el comportamiento debido. Este hecho hace que las situaciones jurdicas vengan siendo agrupadas tradicional mente en dos tipos fundamentales : las que imponen deberes ,definidas como situaciones jurdicas pasivas y las que at ribuyen poderes y son calificadas como situaciones jurdicas activas. Pero esta explicacin requiere dos precisiones importantes. En primer lugar, esos dos tipos no suelen darse en estado puro en la realidad. Lo normal es que cada una de las siluaciones jurdicas en que est el sujeto, compor te simultneamente deberes y derechos correlativos. En segundo lugar, la aclaracin de que no parece estar suficientemenle fundamentad a la frecuente decisin de incluir al derecho subjetivo entre las situaciones jurdicas activas . Ms bien, todo lo contrario. puesto que, segn los mejores indicios. el derecho subj etivo no es en absoluto una situacin jurdica. Ha de pensarse por el contrario, que es un efecto de esa situacin, en cuanto que es siempre la situacin en que est un sujeto dentro de la trama de una determinada relacin jurdica la que atribuye a ese sujeto el derech o o derechos que le es posible ejercitar en esa relacin Se ha apuntado tambin. dentro de algunos intentos de clasificacin, a la contraposi cin entre las situaciones juridicas que tienen un carcter fundamental y generico y las que presentan un alcance ms particular, apare ciendo como derivadas o secundarias. Las primeras coinciden generalmente con aquellas en que el sujeto se encuentra s ituado sin la intervencin de su libertad jurdica de eleccin.

Las segundas, en cambio, nacen de la iniciativa del propio sujeto y, por tanto, dan un mayor juego al protagonismo de su libertad 2 LOS ACTOS JURIDICOS La doctrina ha venido entendiendo tradicionalmente que los actos juridicos pertene cen a una de las especies sectoriales que conforman el amplisimo genero de los hechos jurdicos . Es obligado, por tanto, inici ar el cstudio de los actos a travs de la explicacin previa de los hechos. 2.1. Los hechos juridicos El hecho jurdico constituye (segn lo entiende la teora del Derecho) algo as como el elemento ms simple en que se puede descomponer la materia que el Derecho regula. Puede ser definido diciendo que es todo suceso o conducta que tiene significacin j urdica (o que produce efectos jurdicos), de modo que origina, transforma o pone fin a alguna relacin o situacin jurdica . Pero este es el sentido amplio del concepto. En su sentido estricto, los hechos ju rdicos (en contraposicin a los actos jurdicos) son fenmenos o acontecimientos naturales cuya presencia en la trama de l as relaciones jurdicas no se origina en una decisin voluntaria de los sujetos que intervienen en ella. En cuanto hechos, son simples aconteceres que suceden u ocurren , y que solo llegan a ser jurdicos , en la medida en que estn incorporados a algn esquema o estructura de normatividad jurdica. Hay, sin embargo, algunos hechos naturales que, por afectar a la situacin jurdica de las personas, tienen siempre dimensin y significado jurdicos. Eso es lo que ocurre, por ejemplo, con el nacimiento y la muerte de los seres hu manos, son hechos biolgicos que implican inmediatamente determinados efectos o consecuencias jurdicas. Producido el nacimiento , se reconoce la existencia de una persona juridica que, consecuentemente, ser sujeto de derechos y de deberes (aunque no pueda ejercerlos o cumplirlos por s mismo). Producida la muert e, no slo se extingue la personalidad jurdica surgida con el nacimiento, sino que quedan extinguidos tambin todos los derechos y deberes de carcter personal que estaban prendidos o adheridos a ella. En todo caso, lo que no puede faltar nunca en ningn hecho jurdico, so pena de que se convierta en acto jurdico, es que se produzca sin que en su aparicin haya intervenido la decisin libre y voluntaria de un sujeto.

2.2 Los actos jurdicos propiamente dichos Su propio nombre pone de relieve que los actos jurdicos se caracterizan porque su existencia surge de la decisin humana. Son, pues, actuaciones o conductas que los individuos realizan de tal modo que provocan la aparicin de ciertos efecros sobre el flujo de las relaciones jurdicas 2.2.1 Elementos o requisitos esenciales de los actos jurdicos U no de los caracteres imprescindibles para que pueda hablarse tecnicamente de acto jurdico es que el sujeto actue dentro de los limites minimos de consciencia y libre decisin de la voluntad. Si falta alguno de estos dos elementos, no habr acto jurdico. puesto que no habr tampoco acto humano. Del mismo modo, se ha mantenido tradicionalmente la tesis de que la existencia d e un acto jurdico requiere de forma ineludible que la intervencin del sujeto sea ( al menos, en grado mnimo) activa desde el punto de vi sta jurdico. Es decir, que su comportamiento o actuacin haya sido o llegue a ser causa de la a paricin de una determinada consecuencia jurdica y se exige tambin que la conducta o acto del sujeto tenga una plasmacin o manifest acin externa perceptible 2.2.2. Clases de actos jurdicos Las manifestaciones concretas de esta bsica categora jurdica son prcticamente ilimit adas. Sin embargo, aqu se har mencin solamente de un reducido nmero de esas manifestaciones.

1. Una de las clasificaciones ms habituales de los actos jurdicos es la que distin gue entre actos vlidos, actos nulos, actos anulables y actos inexistentes. Los primeros (vlidos)son los actos jurdicos normales, es decir, los que se ajustan a las exigencias prefijadas en las normas que los regulan (al menos a las imprescindibles), de modo que producen los efectos jurdic os que tales normas tienen asimismo previstos. Los segundos(nulos) son aquellos que adolecen de una carencia radical y absoluta de validez por incumplir alguno de los requisitos esenciales establecidos por el ordenamiento. (lo que significa que no han existi do en ningn momento como verdaderos actos jurdicos). Son en cambio (anulables),aquellos actos jurdicos que sin ser radicalmente nulos, tienen una validez viciada por el incumplimiento de alguna exigencia no esencial, de modo que si no es oportunamente subsanado el vi cio que les afecta, pueden ser considerados y declarados nulos. Finalmente, son actos jurdicos (inexistentes) aquellos que no se han producido nu nca como tales actos jurdicos.

2. Est tambin muy consolidada en la doctrina la distincin entre actos jurdicos lcitos y actos juridicos ilcitos. Sin embargo, la correspondiente delimitacin conceptual de cada uno de los tipos n

o es territorio pacfico, por lo que parece conveniente realizar en este punto matizaciones. La primera se refiere al dato de que el fundamento de la contraposicin entre acto s lcitos y actos ilcitos radica prioritariamente en la conformidad (lcitos) o disconformidad (ilcitos) de las respectivas conductas co n la lnea de actuacin prescrita en el Derecho, siendo irrelevante que tales conductas produzcan o no los efectos pretendidos po r sus autores . La segunda matizacin incide en la importante aclaracin de que los actos jurdicos lci tos y los actos jurdicos ilcitos son igualmente jurdicos, ya que ambos estn inscritos en el mbito de la normatividad jurdica y forma n parte de ella (si bien de manera contrapuesta y con desigual imponancia). Y la tercera puntualizacin intenta poner de manifiesto que, aunque en todos los o rdenamientos jurdicos hay un importante sector de normas (el Derecho Penal) que regulan sistemticamente las situaciones producidas por los actos ilicitos, son siempre los actos jurdicos lcitos los que ocupan la zona ms amplia y significativa de tales ordenamientos. 3 A su vez, dentro del campo de los actos jurdicos lcitos, puede ser sistematizada una importante subclasificacin, los llamados actos jurdicos simples (llamados tambin por algunos actos jurdicos en sentido estri cto ) y los negocios jurdicos(designados a veces con el significativo nombre de declaraciones de voluntad ). La diferencia entre estos dos tipos de actos jurdicos parece clara. En efecto la eficacia jurdica de los primeros depende exclusivamente de las disposiciones contenidas en las normas. Las pretensiones o deseos personales de los sujetos no pueden condicionar esa eficacia. En cambio, en los negocios jurdicos, es precisamente la voluntad declarada de los sujetos que intervienen en su realizacin, la que perfila y constituye en ltima instancia las respectivas consecuencias juridicas. ( como es lgico, dentro de los lmites y segn las posibilidades que el propio Derecho establece en cada caso). 3 LA RELACION JURDICA 3.1 Caracterizacin y concepto Resulta patente que el ncleo central de la materia reglada por el Derecho est cons tituido por el conjunto de las relaciones sociales que son objeto directo de su regulacin. Podra afirmarse, pues (en una primera aproxima cin) que la relacin jurdica no es ms que la propia relacin social cuyo desarrollo ha sido reglamentado por el Derecho. Pero e sta caracterizacin aproximativa es a todas luces insuficiente. Se hace necesario, en consecuencia, ampliar un poco ms la delimitac in conceptual tcnica que ha elaborado la doctrina. Uno de los autores que ha contribuido en forma ms decisiva al reconocimiento de l a importancia sistemtica que el concepto relacin jurdica tiene para la ciencia del Derecho ha sido sin duda SAVlGNY. Pues bien, este autor estableci ya a principios del XIX la tesis de que en la rel acin jurdica convergen dos aspectos o elementos bsicos que la configuran en una equilibrada sntesis: la relacin social preexistente (que es el elemento material) y la idea de Derecho que regula esa relacin (que es el elemento formal) . Sin embargo. la doctrina posterior no fue capaz de mantener el equilibrio del du alismo estructural diseado por el influyente pensador alemn y dio a luz otras caracterizaciones que terminaron gravitando unilateralmen te sobre una de las un."dimensiones bsicas, en detrimento de la otra.

3.2. Elementos estructurales En la definicin de la relacin jurdica que se acaba de formular aparecen con suficie nte claridad todos los elementos que configuran su estructura bsica permanente. Son stos: sujetos,hecho condicionante, vinculacin correlativa, objeto o contenido y norma. Los sujetos. Los sujetos que establecen el vnculo en que consiste la relacin jurdic a son siempre los protagonistas de esa relacin. y tienen ademas una doble dimensin activo-pasiva. por cuanto son titulares (a un mi smo tiempo) de derechos y deberes correlativos. Imprescindible que sean cuanto menos dos (la simple presencia de varios sujetos unidos por un vinculo relacional, no es suficiente para que exista entre ellos una relacin jurdica [amistad,compaerismo]. El objeto. En cualquier relacin jurdica aparece siempre la razn o motvo que impulsa a los sujetos a establecer o mantener el vnculo recproco que les une. Es decir, el objeto o contenido de la relacin. El vnculo.Sin duda el elemento central de toda relacin jurdica es el vnculo que une a los sujetos y que les coloca en situaciones ,o posiciones jurdicas correlativas. Desde el momento en que dos personas se relacio nan jurdicamente, cada una de ellas ocupa una posicin a la que corresponden determinados derechos o deberes, de manera que, cua ndo la relacin atribuye un derecho a uno de los sujetos, impone a la vez al otro un deber correlativo. El hecho jurdico. Asismismo , la presencia de una relacin jurdica desvela siempre l a de un hecho jurdico que actua como factor condicionante o desencadenante de su existencia. La norma. Este elemento ha de ser considerado como el ms decisivo, ya que es el a gente creador de la relacin jurdica en tanto que jurdica (pues las simples relaciones sociales, si no son normativizadas, no llega n a ser juridicas). En esa medida ha podido ser calificada de base o presupuesto de la relacin y, a m enudo, como elemento estructural de la misma. Sin embargo, este punto de vista es muy poco convincente, puesto que, al ser previa a la propia relacin jurdica en cuanto tal, la norma no puede formar parte de la estructura ontolgica de esa relacin. Sin embargo, es obligado reconocer que la intervencin de las normas jurdicas es de cisiva para la existencia de las relaciones jurdicas. ya que son ellas las que dan a las relaciones sociales preexistentes la forma y el sentido jurdicos que han de poseer en cuanto son relaciones jurdicas. 3.3. Clases Teniendo en cuenta que toda la vida jurdica se compone en definitiva de una inmen sa multiplicidad de relaciones jurdicas, resulta difcil realizar una ordenacin o clasificacin exhaustiva de las mismas. Baste, pues, la mencin de las dos clasificaciones ms estudiadas por la doctrina, L a gran mayora de los autores que analizan este punto menciona como clasificacin tpica y central a la que distingue entre las relaciones jurdicas de Derecho Pblico y las relaciones jurdicas de Derecho Privado. Sin embargo, esta contraposicin (basada en la distincin Derecho pblico versus Derec ho privado), presenta una dificultad, en el momento de identificar los criterios, que podran servir para fundamentarla. Una segunda clasificacin importante aunque bastante menos socorrida, es la que di

stingue entre las relaciones jurdicas personales, las relaciones jurdicas reales y las relaciones jurdicas de obligacin. Y, segn el criterio clasificatorio seguido por quienes la desarrollan, ha de ente nderse que: las primeras radican directamente en la situacin jurdica de los sujetos, las segundas existen por razn de realidades fsicas objetivas. y las terceras tienen como contenido principal las mutuas prestaciones de los su jetos. 4 LA INSTITUCION JURDICA El concepto institucin ha llegado a ser una especie de tpico de los diferentes Sectore s normativos y de las correspondientes construcciones doctrinales, especialmente en el campo del Derecho Privado (aunqu e tambin en Derecho pblico). Sin embargo, el intento de formular una nocin y caracterizacin relativamente preci sas de esta categora se encuentra siempre Con dificultades, probablemente por que debe enfrentarse a dos tradiciones doctr inales divergentes. La que arranca de los juristas romanos y Justiniano y la introducida por el Institucionalismo contemporaneo. Dentro de la tradicin romanista, el concepto de institucin aparece vinculado a la prctica de los juristas que impartan la enseanza dd Derecho. Asi, se tiene conocimiento de que juristas tan prestigiosos como MARCIA NO. PAULO, GAYO o ULPIANO utilizaron sus propios libros de instituciones. Y sobre todo, se cuenta con el decisivo dato de la importancia atribuida a las instituciones por el emperador JUSTlNlANO cuando proyect la famosa compilacin que servira de base a una profunda transformacin de los estudios jurdicos. Siglos ms adelante, el concepto fue asumido con bastante fidelidad por l os civilistas. con el resultado de asimilar las instituciones a ciertas realidades jurdicas complejas (proceso, propiedad, obliga ciones, herencia, ete, ) que constituyen unidades o bloques bsicos de actuacin dentro del respectivo sistema de relaciones. Y finalmente, (sin duda por influencia de las concepciones normativistas del Der echo) se ha generalizado la caracterizacin de las instituciones jurdicas como ncleos o figuras jurdicas estables que vienen delimitad as por el conjunto de normas que regulan el modo en que han de ser realizadas las respectivas relaciones. En cambio, la tradicin institucionalista que iniciara el francs HAURIOU cambi radic almente la perspectiva de anlisis.Marginando el estricto enfoque jurdico normativo de corte estatista y adhirindose al punto de vi sta sociolgico, los institucionalistas han entendido que el elemento definitorio de las instiluciones jurdicas es la propia agrupacin socia l en la que se integran de forma equilibrada, organizada y duradera las personalidades y los intereses de los diferentes miembros. Una institucin jurdica es, (para la doctrina institucionalista) una realidad o ent e social complejo que est dotado de organizacin interna, de modo que la actividad de todos sus miembros se realiza segn el orden exigido por la idea directriz que los aglutina. Por otra parte dentro del genero institucin , hay que distinguir la institucin per sona y la institucin cosa , la primera fundamentada en la participacin de todos los miembros en la idea-directriz, la segunda caracterizada por inspirarse en la busqueda de los objetivos que permiten realizar los objetivos comunes.

Teora del Derecho Tema 15. Ilicitud, responsabilidad y sancin 1. ILICITUD Y ANTIJURIDICIDAD (concepto general) La ilicitud es una cualidad que se predica de los actos jurdicos,los actos jurdico s pueden ser lcitos o ilcitos.

Actos jurdicos lcitos son los realizados por los sujetos en el mbito de su capacida d de obrar; y permitidos o prescritos como obligatorios por el derecho. Actos jurdicos ilcitos son, por el contrario, los que el Derecho prohibe.

Lo que actos lcitos y actos ilcitos tienen en comn es que en ambos casos estamos en presencia de actos jurdicos, o lo que es lo mismo, en presencia de actos regulados por el ordenamiento jurdico, de ah su jurid icidad. ((en este sentido, el ilicito juridico presupone siempre la existencia de normas, pues implica la violacin de una regla)). Por eso, cuando se dice de un acto prohibido por el derecho que es un acto antij urdico no se est empleando el trmino antijurdico correctamente, por que el acto ilcito lo es precisamente porque es jurdico, porque ha sido regulado por una norma del ordenamiento jurdico que lo prohibe. Evidentemente esa situacin de ilicitud se puede producir en cualquier ambito del ordenamiento jurdico, si bien es cierto que se encuentra ligada a la dogmatica penal, ni el delito ni la falta agotan todos los supuestos de antijuridicidad.Asi junto con el homicidio y el hurto se encuentran hechos tales como el incumplimiento de contrato o cualquier actividad que produzca un dao patrimonial. Fue Kelsen quien advirti la incorreccin del uso del trmino antijurdico para designar los actos ilcitos, ya que caracteriz el acto ilcito como la condicin de una sancin y por consiguiente para Kelsen son los actos ilcitos los que permiten al Derecho desempear su funcin esencial, que es precisamente la de vincular al acto ilcito una sancin, en t anto que entiende el derecho como una tcnica social que induce a los hombres a conducirse de la manera en que el Derecho lo prescrib e, sancionando con un acto coactivo a las conductas contrarias a las prescritas. Obsrvese la diferencia entre el concepto de ilicitud mantenido por Kelsen con el que hemos propuesto anteriormente, ya que antes hemos caracterizado la ilicitud por referencia a las normas jurdicas prohibitivas , y por consiguiente con el concepto de obligacin de no realizar determinados comportamientos, mientras que Kelsen lo hace por referenci a a la sancin. Como el propio Kelsen dice, hecho ilcito y sancin estn relacionados en la regla de derecho por el principio de imputacin, al mismo tiempo que la nocin de obligacin est ligada a la de acto ilcito lo que quiere decir que obligacin, acto ilcito y sancin son conceptos interrelacionados. Para Kelsen no hay obligacin jurdica sin sancin, ni acto ilcito sin obligacin y por c onsiguiente sin sancin . 2. LA RESPONSABILIDAD

Cuando el sujeto acta jurdicamente transforma la realidad, haciendo surgir relacio nes que afectan tanto, su propia situacin social como a la de aquellos con quienes se relaciona. Etimologicamente viene del latn re spondere (contrario de spondere ). Sus acciones hacen emerger derechos y obligaciones que le hacen responsable no sl o del cumplimiento de sus deberes jurdicos, sino del respeto a los derechos de los dems. La responsabilidad jurdica se produce en t odos los mbitos de la actuacin jurdica del sujeto y se configura en estrecha relacin con su capacidad jurdica,hasta el punto en que , la capacidad penal se identifica con el trmino responsabildad. De aqu que en primer lugar podamos determinar como presupuesto de la responsabilidad, la capacidad jurdica -solo es responsable en Derecho aquel que es capaz de actuar jurdicamente- ,por c onsiguiente la responsabilidad est presidida por el principio de legalidad, ya que slo es responsable jurdicamente el sujeto capaci tado por el Derecho para serlo .Kelsen considera que un individuo es resposable cuando es susceptible de ser sancionado,independiente mente de que haya cometido o no un acto jurdico Kelsen clasifica los tipos de responsabilidad jurdica, distinguiendo la responsab ilidad individual de la colectiva, y la responsabilidad subjetiva de la objetiva. 2.1. Responsabilidad individual y responsabilidad colectiva (o directa e indirec ta) La responsabilidad individual es la que aparece en los casos en que la sancin se dirige al autor del acto ilcito. Mientras que la responsabilidad colectiva es la que recae en individuos distinto s a los que cometieron el acto ilcito, pero que pertenecen a la misma comunidad que el autor del acto. Este tipo de responsabilidad fue bastante comn en los derechos primitivos, porque la venganza se poda dirigir no solo contra el autor del dao, sino contra sus familiares. En la actualidad la responsabilidad colectiva est excluida del mbito del Derecho p enal, pero persiste en algunos casos de responsabilidad civil, como los que establece el artculo 1.903 CC. Este artculo es tablece la responsabilidad de los padres por los daos causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda, la de los tutores respe cto de sus tutelados, la de los dueos o directores de establecimientos o empresa respecto de sus dependientes en el desempeo de sus fun ciones, y la de las personas o entidades titulares de un Centro de enseanza no superior por los daos y perjuicios que causen sus alumnos menores de edad cuando se hallen bajo el control y vigilancia del profesorado.

2.2. Responsabilidad subjetiva y responsabilidad objetiva.

La responsabilidad subjetiva implica la presencia de la intencin del sujeto al re alizar la conducta ilcita. Mientras que la responsabilidad objetiva (o por resultado) se produce cuando el sujeto es sancionado por la produccin de un dao aunque el acto haya sido realizado sin intencin. La responsabilidad subjetiva es particularmente significativa en el mbito del Der echo penal, mientras que la responsabilidad objetiva es la ms relevante en el Derecho civil. La distincin entre un tipo y otro de responsabilidad se establece mediante la cal ificacin de las conductas como dolosas o culposas.

Hay dolo cuando el sujeto realiza la conducta ilcita sabiendo conscientemente que producir un dao. Y hay culpa cuando el sujeto realiza la conducta ilcita lo hace por imprudencia o negligencia. En este caso el sujeto no quiere causar un dao, pero se considera que ste es una c onsecuencia previsible su accin, y por ello el sujeto es responsable del mismo . El Cdigo penal espaol establece como condicin de la responsabilidad criminal la pre sencia de dolo o imprudencia (el art 5 establece que no hay pena sin dolo o imprudencia) y en el art10 que son delitos o faltas las acciones u omisiones dolosas o imprude ntes penadas por la ley.

En el mbito del Derecho penal, la distincin entre accin dolosa y accin culposa adqui ere una gran relevancia, porque los actos dolosos se castigan ms severamente que los culposos y adems se establece en todo caso la e xigencia del principio de legalidad que proviene directamente de la aplicacin de la Constitucin, que establece en su artculo 25.1 qu e nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito o inf raccin administrativa, segn la legislacinvigente en aquel momento. Debemos tambin sealar aqu que la legislacin penal regula las causas de exencin de la responsabilidad y las circunstancias personales del sujeto responsable que pueden suponer un agravamiento o una atenu acin de su responsabilidad. En el mbito del Derecho civil se regula la obligacin de indemnizar cuando se causa un dao por culpa o negligencia, aunque no haya mediado una relacin contractual previa entre el responsable del dao y el damnifica do. El fundamento de esta obligacin, es la determinacin de que si el responsable hubie ra actuado diligentemente el dao no se hubiera producido. En el Cdigo civil se regula la responsabilidad culposa en los artculos 1902 a 1910. Pero tambin el Derecho civil

contempla la responsabilidad por acciones dolosas, y en nuestro ordenamiento se establece el concepto de dolo civil en el artculo 1269 del CC en estos trminos: Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a contratar un contrato, que sin ellas, no hubiera hecho.Como se observar en el caso del dolo civil es necesaria la presencia de una relacin contractual entre las partes, que sin embargo no se exig e en el casode la responsabilidad culposa. 3. LA SANCIN La sancin puede ser entendida en un sentido amplio y en un sentido estricto. En un sentido amplio la sancin es la consecuencia que las normas vinculan a las c onductas jurdicas, este sentido amplio la sancin puede consistir en premio o castigo(o sea pueden ser positivas o negativas. ) En un sentido estricto, con el trmino sancin se designan solamente los castigos o sanciones negativas. Las sanciones positivas tienen como finalidad promover determinadas conductas qu e el Derecho considera socialmente valiosas, y se concretan en premios.Como es el caso de las condecoraciones, o en incentivos como las subvenciones o las exenciones fiscales. Las sanciones negativas, por el contrario, tienen como finalidad disuadir de la realizacin de determinados comportamientos que se consideran perniciosos para la sociedad. La sancin, en este sentido estricto, se vincula con las conductas y por consiguiente con el deber jurdico, ya que el Derecho slo establece sanciones para el caso de incumplimiento de las conductas,o lo que es lo mismo, de las acciones debidas, y por otra parte solo si se incmple la conducta establecida por el Derecho ser aplicada la sancin. En los ordenamientos jurdicos actuales tanto las sanciones como las conductas san cionables, deben estar previstas con precisin en el propio ordenamiento jurdico , para su aplicacin debe mediar un juicio previo en el que se hagan efectivas todas las garantas procesales y materiales, que permitan determinar mediante los correspondientes medios de pr ueba la culpabilidad del infractor.

La competencia para aplicar las sanciones corresponde a los jueces,mientras que su ejecucin se encomienda a determinados funcionarios administrativos.

Las sanciones negativas consisten en la privacin de un bien,para que se pueda pri var a alguien de un bien, lo primero que hay que determinar es que se considera como bien.(la funcin de determinar qu bienes cuya p rivacin puede ser considerada como castigo corresponde al legislador) y normalmente su percepcin de estos bienes coincide co n la percepcin social. Kelsen propuso precisamente que se consideren bienes en este sentido los que par a la generalidad de la gente son valiosos. Porque en efecto puede suceder que al privar de un bien a un individuo, se consi dere que no se le est sancionando porque ese bien no es un bien para l, como en el caso posible del que delinque para obtener casa y comi da gratis en la crcel, para quien obviamente la pena de privacin de libertad no se entiende como la privacin de un bien,sino como la ad quisicin de una situacin ventajosa. La generalizacin del concepto de bien, obvia estos casos particulares, y por ello la privacin de dicho bien se considera una sancin

coincida o no con las estimaciones particulares. Teniendo en cuenta los bienes c uya privacin se considera castigo, las sanciones pueden consistir en la privacin de la vida, en datos fsicos o psquicos que afectan al bien de la salud, en la privacin de la libertad, en la imposicin de multas que afectan a los bienes patrimoniales, en la suspensin de der echos subjetivos que afecta al ejercicio de los mismos, o en la censura que afecta a la consideracin moral del individuo.

Teora del Derecho

Tema 16. El proceso de creacin y aplicacin del Derecho 1. CONCEPTO Y TIPOS DE APLICACIN DEL DERECHO . Aplicar significa poner en prctica teonas, tcnicas o principios, de manera que stos , que en s son abstractos y generales, aparezcan realizados en casos particulares para los cuales fueron pensados. En consecuenci a, la aplicacin del derecho no es sino el proceso por el que las normas juridcas entran en contacto con los hechos socia les que pretenden regular o, dicho en otras palabras, el mecanismo a travs del cual una norma general se conecta con un hecho concreto y preciso acaecido en el seno de la vida social. Es al ser aplicado cuando el Derecho adquiere su autntica dimensin como tcnica soci al orientada a resolver conflictos reales, a regular comportamientos y, en definitiva, a dar forma a la sociedad. y es entonc es cuando sus normas pasan de ser meras frmulas estticas petrificadas en cdigos y boletines oficiales, a constituir instrumentos e ficaces que condicionan las acciones de los individuos en eso que llamamos mundo real. Pero ese proceso de conexin de normas y hechos, de teoria y praxis, no se produce de manera directa y necesaria por el solo hecho de la existencia de las normas juridicas. Se precisa del elemento de la voluntad humana que proyecte efectivamente la norm ativa juridica sobre la realidad,de ah que dependiendo del sujeto cuya voluntad la ponga en marcha, puedan distinguirse los siguientes modos de aplicacin del derecho

1.1. Aplicacin voluntaria o no coactiva Es la que tiene lugar cuando los destinatarios de las normas someten sus comport amientos a las mismas sin la intervencin de otras instancias que se las impongan; Con independencia de los motivos de dicho sometimiento (conviccin, temor, hbito) y de la opinin que las normas les merezcan a los sujetos, lo caracteristico de este modo de aplicacin es la espontaneidad con que el Derecho se cumple y la ausencia de una autoridad explicita que seale la obligacin, sta es la forma ms habitual de aplicacin, como lo demuestra el hecho de que multitud de acciones (y de omisiones) cotidianas son el resultado del pacfico cumplimiento de las normas, de una, llammosle as, autoaplicacin del Derecho.Este modo de auto- aplicacin est tan integrado en la rutina , que muchas veces los individuos llegan a olvidarse de la dimensin jurdica de sus actos. Detenerse ante un semforo en rojo, a bonar una entrada para un espectaculo o abstenerse de arrojar la basura en la va pblica son ejemplos de acciones y omision es que realizamos habitualmente sin plena conciencia de estar aplicando normas generales a nuestros comportamientos partic ulares. En otras ocasiones, sin embargo, como cuando rellenamos el formulario de la declaracin de la renta o acudimos a renovar el D.N.l., el nexo entre las normas jurdicas y los hechos que realizamos se nos hace ms patente.

1.2. Aplicacin coactiva Se trata de un modo de aplicacin subsidiario en tanto que slo opera cuando fracasa la va anterior. Ya sea por la de voluntad de los particulares, ya por su desconocimiento de las normas. En estos supuestos es la voluntad de ciertos rganos o instituciones dotadas de un poder especfico la que impone la efectiva aplicacin del Derecho. Lo distintivo, pues, del modo coactivo es la presencia de una autoridad capaz de obligar, si es preciso por la fuerza, a los destinatarios ltimos de las normas a su cumplimiento, y en caso de no producirse imponer una sancin.

Los sistemas jurdicos actuales conceden dicha autoridad a dos tipos de rganos: los administrativos y los jurisdiccionales. Cada uno de ellos opera conforme a criterios y procedimientos propios, dando lug ar a las correspondientes formas de aplicacin coactiva:

1.2.1. Aplicacin administrativa. Es aquella que realizan determinadas instituciones estatales a las que se dota d e mecanismos para aplicar ciertas normas jurdicas (las que regulan las relaciones entre el Estado y los particulares) -de manera i nmediata y expeditiva-. A travs de los denominados actos administrativos, tales instituciones pueden obliga r al cumplimiento forzoso de las normas ( embargo de cuentas bancarias para el pago de deudas tributarias) o imponer una sancin como consecuencia de la falta de aplicacin voluntaria ( caso del cierre de una fbrica por el incumplimiento de la normativa sobre higiene laboral).

1.2.2. Aplicacin Jurisdiccional . Consiste en la imposicin forzosa de las normas por parte de una compleja organiza cin de jueces y tribunales, a los que se puede recurrir siempre que considere que se ha incumplido el Derecho. Este tipo de aplicacin se caracteriza por la neutralidad de la autoridad a la que se encomienda la aplicacin y por la exigencia de un proceso reglado previo en el que participan la parte que solicita se cumpla e l derecho, y la parte a la que se le exige. La vinculatoriedad de las resoluciones dictadas por los rganos jurisdiccionales s upone una garanta de que el derecho ser finalmente aplicado. Nos encontramos, en fin, con que bien a travs de la voluntad de los particulares a quienes se dirige, bien a travs de la de rganos especficamente facultados para ello, el Derecho logra aplicarse a la realidad soc ial, cobrando as su pleno sentido.

2. EL DEBATE SOBRE LA RELACIN ENTRE APLICACIN Y CREACIN DEL DERECHO 2.1. Introduccin

El concepto de aplicacin del Derecho anteriormente descrito, no plantea a primera vista grandes problemas. Al separar ntidamente el mbito de las normas del mbito de los hechos, la conexin entr os y aqullas se nos presenta como una sencilla operacin de ajuste de lo particular en lo general, de lo real en lo normativo, que cualquier ser racional sera capaz de realizar sin mayor dificultad. Al aplicador, tanto las normas como los hechos le vendran dados, y su funcin se re ducira a una tarea mecnica de plasmacin de unas en otros, no confundindose nunca con la del legislador, que poseerla el monopolio de la creacin normativa. Creacin y aplicacin seran, por lo tanto, dos momentos radicalmente distintos del De recho, realizados por instancias diferentes que, aun necesitndose mutuamente, no pueden ir ms all de su propio dominio. Sin embargo, no debe olvidarse que si esta concepcin nos resulta tan natural, es por el peso que ejerce sobre nuestra tradicin jurdicopoltica, la continental (tan distinta de la anglosajona) que, en la medida en que ha tendido a presentar al Derecho como un sistema lgico, perfecto, autosuficiente, capaz de regular todas las situaciones y de ofre cer siempre una respuesta previsible, ha tendido tambin a considerar la tarea de aplicacin como una mera tcnica objetiva y neutral, desvincu lada de todo proceso de creacin del Derecho. Un repaso de las principales teoras sobre la naturaleza de la aplicacin nos ayudar, si n embargo, a comprobar hasta qu punto esta supuesta objetividad y esa tajante separacin entre creacin y aplicacin del Derecho son cuest iones controvertidas.

2.2. La teora clsica de la aplicacin del Derecho Si la llamamos clsica es porque es la que ha predominado durante un largo periodo de la historia contempornea y porque an constituye el marco de referencia para el debate sobre la relacin entre creacin y aplicacin del Derecho. En efecto, la teora clsica es en buena medida resultado de la ideologa liberal que se impone en nuestro contexto cultural tras el triunfo de la Revolucin Francesa y que consagra los principios del Estado de derecho y la separacin de poderes como fundamentos del nuevo orden poltico. La afirmacin de Montesquieu, tantas veces mencionada, de que el juez debe limitar se a ser la boca que pronuncia las palabras de la ley, responde a esa mentalidad por la que se considera que las normas jurdicas obl igan tanto a los particulares como a los rganos estatales encargados de su aplicacin, y que stos no deben usurpar las funciones de l legislador como condicin inexcusable de su imparcialidad. La preocupacin de los autores liberales por limitar el margen de actuacin de los j ueces no slo estaba motivada por razones tericas, sino fundamentalmente prcticas, pues stos haban estado estrechamente vinculados con el Antiguo Rgimen y se haban caracterizado por su arbitrariedad en la defensa de los intereses de las viejas clases dominan tes.

El nuevo orden precisaba, pues, de una nueva figura de juez sometido de forma es tricta al texto de la ley y cuyas resoluciones pudieran ser controladas. Adems, el modelo jurdico del liberalismo aspiraba a la e laboracin de un Derecho positivo estructurado. ordenado, claro y previsible que facilitase la aplicacin y la redujese a una oper acin lgica, no creadora, sino reproductora del Derecho ya creado. Los cdigos, que representan ejemplarmente este propsito, quieren ser la expresin de una ley general y abstracta y aparecen formulados de manera sistemtica como un producto acabado que contiene todas las p revisiones para todos los casos imaginables. Pero aparecen formulados, sobre todo, como un conjunto normativo que recoge una regulacin derivada de la razn, que est, a su vez, racionalmente organizado y es accesible a la racionalidad humana.La aplicacin del Derecho slo puede concebirse entonces como un proceso racional y objetivo. Esto es lo que en la teora clsica de la aplicacin del Derecho se resume en la idea de subsuncin,una operacin lgica tan simple como la de considerar a los hechos reales supuestos cont emplados previamente por la ley, a los que sta atribuye una consecuencia jurdica. La subsuncin utiliza el esquema lgico del silogi smo, por el que de dos premisas (mayor y menor) se obtiene siempre una conclusin necesaria. tal silogismo jurdico operara delsiguie nte modo:

PREMISA MAYOR (norma abstracta y general) si H, debe ser c PREMISA MENOR (hecho real) se produce h CONCLUSIN si h, debe ser C

Es decir, si se estima que el hecho concreto h cae bajo el supuesto general H, e ntonces al caso concreto debe atribursele la consecuencia juridica establecida con carcter general para todos los supuestos qu e puedan subsumirse en H.

La clave del funcionamiento silogstico radica, por lo tanto, en esa relacin entre el hecho particular (h) yel supuesto general (H), una relacin que es de mera subsuncin en tanto el caso especfico es encuadrado en un a norma legal que le antecede, lo califica jurdicamente y le atribuye una consecuencia y que, al mismo tiempo, se sigue mant eniendo separada del mbito de los hechos: es anterior, esttica e indiferente respecto a la realidad. Es mera forma a la que se reduce lo real. La mecnica del mtodo subsuntivo o silogstico propio de la teora clsica puede mostrars e mediante el recurso a un ejemplo simple de aplicacin coactiva de normas sancionadoras. Tomemos el precepto que establece que la condicin de funcionario se extingue, entre otros motivos, por la prdida de la nacionalidad espaola (art.37 Ley dede Funcionar ios Civiles del Estado). La premisa mayor rezara Si un funcionario pierde la nacionalidad espaola, se extinguir su condicin de funcio nario. Concurriendo la premisa menor el funcionario X ha perdido la nacionalidad espaola, a ste se le aplicar la previsin de la norma general y sobre l recaer la consecuencia juridica en ella establecida. Este mtodo, que ha predominado en el p

ensamiento y en la prctica de los juristas durante el siglo XIX y buena parte del :xx, y que an hoy impregna nuestra cultura jurdica, ha sido objeto de permanentes crticas y revisiones como consecuencia de su exagerado simplismo. Las teoras que describiremos a conti nuacin ofrecen un anlisis ms complejo del problema de la aplicacin del Derecho.

2.3. La teora de la determinacin

Segn la doctrina defendida por Hans Kelsen, el mtodo tradicional al que acabamos d e referirnos no constituye sino una ficcin destinada a mantener el mito de la seguridad juridica y del legislador racional, ficcin segn la cual slo existira una nica solucin juridica correcta a los casos que se plantean a los rganos aplicadores que a su v ez, se limitaran a un puro descubrimiento cognoscitivo del sentido de las normas. La opcin que Kelsen plantea consiste en considerar a la norma general aplicable, no como una formula genrica en cuyos moldes se insertan los casos reales, sino como un marco normativo de referencia a parti r del cual el aplicador crea una nueva norma jurdica especfica. En otras palabras la norma general constituye un haz de posibilidades, y la norm a especifica emanada del rgano de aplicacin es el resultado de la eleccin de una de ellas para resolver el caso que tiene planteado . De ello se deduce por una parte, que la norma particular (aplicada) no es result ado necesario de la norma general (aplicable) y, por otra, que soluciones distintas a un mismo caso podran considerarse igualmente correctas desde el punto de vista jurdico. Lo que hace la teora kelseniana de la determinacin es equiparar el acto de aplicac in a cualquier otro acto de creacin del Derecho, de modo que la conexin entre hechos y normas no sera otra cosa que el ultimo eslabn de la cadena de creacin normativa. De acuerdo con esta teora, la actividad del aplicador no es del todo diferente de la del legislador que crea una ley dentro del marco normativo de la constitucin, ni de la del rgano que dicta un reglamento respetando las directrices establecidas en esta ltima,tanto el legislador como el juez crean normas, slo que aqul crea normas generales a partir de otras normas generales, mientras que ste crea, desde una norma general, una norma particular cuya finalidad es regular la soluc in de un supuesto preciso. Lo que interesa destacar es que, desde esta perspectiva todo acto de aplicacin ll eva consigo una funcin creadora del Derecho en tanto supone una concrecin, una especificacin (una eleccin, en suma) con respecto al marc o forzosamente general de la norma aplicada, en definitiva, un aadido que el aplicador hace a la norma para ponerla en contact o con los hechos.

2.4. Teoras de la voluntad Bajo esta denominacin general englobamos a toda una serie de corrientes antiforma listas, entre las que destaca la que se ha dado en llamar realismo juridico. Su idea central es que lo caracterstico del proceso de aplicacin del derecho es la primaca de la voluntad del rgano aplicador frente al

complejo de normas aplicables que jugaran en todo caso, un papel secundario. Segn Alf Ross, uno de los principales representantes de las doctrinas realistas, si se atiende a lo que los jueces hacen, y no a lo que dicen hacer, se constata que sus resoluciones no son ni mucho menos el resultado de una actividad mecnica de vinculacin de normas y hechos, sino el fruto de creencias, convicciones y prejuicios arraigados en la c onciencia de los jueces, as como de las circunstancias sociales y polticas en las que se ven envueltos. stos seran, a decir de Ross, los elementos determinantes del sentido de las decisi ones que, eso s, una vez tomadas, se acompaan de una retrica jurdica elaborada ad hoc que les da una apariencia cientfica y de neutralidad.

Aqu no nos hallamos ante la subsuncin de hechos en normas, ni ante una especificac in de una norma general mediante una individual; estamos ante una autntica re-elaboracin de las normas jurdicas que conc ede un amplsimo margen de maniobra a los jueces encargados de aplicar el Derecho . Al relegar la funcin de las normas al mero acompaamiento de decisiones y conceder el protagonismo a la voluntad del aplicador por antonomasia, el juez, el realismo , (o si se quiere sus versiones mas extremas) afirma la identificacin entre aplicacin y creacin del Derecho. 3. LOS ELEMENTOS CONTROVERTIDOS:HECHOS y NORMAS Las dos ltimas teoras reseadas muestran que, efectivamente, el proceso de aplicacin del Derecho dista mucho de ser tan sencillo como pretendela teora clsica. Si se examinan con detenimiento se ver que sus crticas ,aun siendo muy diferentes, parten de la dificultad de establecer una conexin mecnica o estrictamente lgica entre los que en un principio sealbamoscomo componentes centrales de este proceso: los hechos y las normas. A ellos hemos de volver para mostrar, tomando como referencia el paradigma de la aplicacin jurisdiccional, el complejo itinerario intelectual que conlleva suvincu lacin y los numerosos problemas prcticos a los que el aplicador se enfrenta incluso en los casos aparentemente ms sencillos.

8.1. Los hechos Todo proceso de aplicacin del Derecho exige la concurrencia de un acontecimiento que lo ponga en marcha. Pero no de uno cualquiera, sino de un acontecimiento con significacin jurdica, es decir; que incumba al Derecho en tanto est previsto en normas que le atribuyan una consecuencia jurdica. Y aqu comienzan a plantearse los problemas, pues,-lato sensu- no existen hechos co n trascendencia jurdica y hechos sin trascendencia jurdica; existen simplemente, hechos. Hechos que son susceptibles de ser calificados de muy distinta manera dependiend o del criterio o del punto de vista desde el que son considerados, pero que no se reducen a ningn enfoque particular. La muerte de un ser humano, por ejemplo, es un solo hecho que puede ser contempl ado desde perspectivas muy distintas. --Un mdico podra describirlo en trminos fisiolgicos --Un familiar lo considerara una prdida afectiva --Un literato un eventual motivo artstico y un demgrafo un dato de clculo. Tambin para un jurista podra ser relevante como desencadenante de consecuencias ju

rdicas. El hecho, sin embargo, no se agota en ninguna de estas perspectivas. Esto es as p orque no es lo mismo la realidad que el discurso sobre la realidad y, por tanto, el hecho en si es distinto del discurso sobre el hecho .Los hechos son acontecimientos verificables y se encuentran en el plano de lo real (ser); el discurso sobre los hechos es un prod ucto del pensamiento humano y se expresa en forma lingstica (decir). Y dado que ningn hecho es per se jurdico, su trascendencia jurdica epender de que en torno al mismo se cree un discurso que lo haga aparecer como un supuesto fctico previsto por las normas.

Ese discurso en torno al hecho ser, entonces, el verdadero presupuesto de la apli cacin del Derecho. Pero, cmo se construye ese discurso o narracin? Para contestar a esta pregunta repasaremos las sucesivas fas es por las que atraviesa un proceso litigioso tpico en lo que podramos llamar la reconstruccin juridica de los hechos .

l.Fase de conocimiento.- tiene lugar cuando se hace saber al juez de la existenc ia de un hecho o acontecimiento que tiene o, ms exactamente, que puede tener relevancia jurdica,el modo en que aparece relatado e l hecho a travs de los diferentes mecanismos de comunicacin al juez (denuncia, demanda, atestado, recurso, etc.) suele presentarl o ya desde un prisma jurdico, presumiendo que encaja en determinadas previsiones normativas, pero el juez puede admitir o no admitir a trmite las peticiones dependiendo de su propia valoracin a priori de la correspondencia entre el hecho tal y como ha s ido relatado y el supuesto de hecho normativo, lo que constituye un juicio previo que abre o cierra el paso a las siguientes fases.

2. Fase de seleccin y comprobacin.- entre los datos que han llegado a conocimiento del juez, ste escoge los que considera relevantes, prescinde de los jurdicamente intrascendentes e indaga aquellos otros que, aun no habiendo sido recogidos, pudieran ser importantes para calificar el hecho.A continuacin debe comprobarse si los hechos seleccionado s son verdaderos o falsos, para lo cual se practican diferentes tipos de prueba cuya mecnica est regulada en detalle por las normas de procedimiento y cuyo resultado resulta vinculante para el juez.

3.Fase de ordenacin Es la clave del proceso de reconstruccin jurdica, pues en ella tiene lugar la elaboracin del relato con los hechos probados. En este punto del proceso pueden coincidir, (esto delata su carcter controvertido ), distintos relatos basados en un solo hecho, el de cada una de las partes; y el del iuez, que puede o no coincidir con el de algunas de ellas. Cada parte, cada relato, ordena los hechos de cierta manera, los orienta en cier to sentido y los presenta bajo una cierta apariencia, de lo que resulta que todo relato es, en fin,una comprensin posible, no necesaria, de l os hechos originarios. Por ese motivo,la tarea de reconstruccin del juez siempre posee esa dimensin creat iva imprescindible para transformar un hecho real en un hecho juridicamente relevante. Baste por el momento con retener que la consideracin de determinados hechos como hechos juridicamente relevantes no es ni tan obvia ni tan lgica como cabria pensar en principio; por el contrario, conlleva el ementos valorativos e intencionales necesarios para darles (o negarles) una forma juridica de la que por s mismos carecen.

3.2. Las normas

Del mismo modo que los hechos no son simples datos objetivos independientes de a qul que los describe, tampoco las normas constituyen enunciados unvocos cuyo sentido est predeterminado para el aplicador. La afirmacin de que una norma es aplicable a un hecho concreto supone igualmente la adopcin de un cierto punto de vista sobre la misma, a partir del cual y slo a partir del cual se hace posible esa aplicacin efe ctiva. En realidad, el juez hace respecto del enunciado normativo algo similar a lo que hemos visto respecto de los hechos originarios, pues si stos iban adquiriendo su contorno jurdico a la luz de la norma, aqulla, para ser ap licada, necesita ser comprendida a la luz de los hechos concretos sobre los que puede proyectarse. Decimos puede porque la aplicacin depender de que el supuesto fctico (general y abs tracto) contenido en la norma se considere un marco comprensivo( o sea que comprende) de los hechos reales (concretos), que es algo que la norma no resuelve por s sola y que inevitablemente requiere una valoracin por parte del aplicador. No hay pues slo un discurso sobre los hechos que se superpone a los hechos, sino tambin un discurso sobre las normas que va ms all de su estricta formulacin, y para que la aplicacin tenga lugar ambos discursos tie nen que converger, de modo que pueda sostenerse que los hechos cualificados desde una determinada perspectiva caen bajo el supuesto de una norma concebida en cierto sentido o (lo que es lo mismo, pero dicho de otra forma, que esa norma as concebida est prevista para hech os as calificados. De ello se extraen dos consecuencias.

La primera, que todo proceso de aplicacin conlleva, como ya antes se apuntaba, un a reconstruccin simultnea de hechos y normas que no pueden separarse en la actividad intelectual del aplicador.

La segunda, que la aplicacin s tiene, en definitiva, una estructura silogstica, per o que sus premisas no son ni las normas en s, ni los hechos en s, sino juicios complejos y controvertidos sobre hechos y sobre normas, que son los que en ltima instancia hacen posible su mutua conexin.

Bajo la aparente lgica del razonamiento del juez, que a la hora de resolver un ca so concreto presenta la correspondencia (o la disparidad) entre hechos y supuestos de hecho normativos como una constatacin tcni ca y perfectamente objetiva, subyace siempre, en mayor o menor medida, una toma de postura sin la que, por lo dems, le sera imposib le cumplir su tarea. La obligacin de los jueces de motivar sus decisiones es una prueba del carcter cre ativo y polmico de su funcin, pues, de ser sta mecnica y basarse en elementos evidentes e incontrovertibles, no tendra sentido qu e se exigiese su fundamentacin. Tomemos como ejemplo el principal tipo de resolucin que dictan los jueces - las s entencias-, se ver que stas consisten fundamentalmente salvo la parte dispositiva final (fallo) que establece las cons

ecuencias jurdicas para el caso concreto, en la exposicin de las razones por las que ciertos hechos se han reconstruido jurd icamente de una cierta manera (antecedentes de hecho) y de los motivos que justifican la aplicacin de determinada norma (fundame ntos jurdicos), lo que obliga a una valoracin de la misma. La estructura misma de la sentencia delata hasta qu punto la aplicacin no descansa menos en estas razones y justificaciones que en los meros hechos y las solas normas.

Teora del Derecho

Tema 17. La necesidad de interpretacin de las normas 1. CONCEPTO Y OBJETO DE LA INTERPRETACIN JURDICA Hemos sealado con antrioridad, la imposibilidad de concebir la aplicacin como un p roceso mecnico o automtico. Es ms, aplicar el Derecho entraa necesariamente una actividad interpretativa que s e superpone, completa y trasciende el material normativo proporcionado por los rganos legislativos. Pero, en qu consiste exactamente esa actividad creativa imprescindible para la apl icacin del Derecho? Pues ,consiste en lo que llamamos interpretacin. Con carcter general, interpretar es buscar el significado o comprender el sentido de algo que se presenta como problemtico, e implica dos elementos,el objeto, que es -ese algo- que se interpreta, y el sujeto -intrpr ete-, aqul aquien corresponde buscar y poner de manifiesto lo que resulta oculto o pococlaro en el objeto. En la interpretacin juridica, el objeto lo constituyen las normas jurdicas; el suj eto la persona o personas autorizadas en cada caso para indagar el sentido de aqullas. En consecuencia, la interpretacin jurdica puede ser definida como el proceso intel ectual por el que un sujeto cualificado determina el significado de las normas para el caso concreto. Con todo, es el objeto lo que verdaderamente distingue a la interpretacin juridic a.

El hecho de que las normas estn recogidas casi exclusivamente en la forma delengu aje escrito (rara vez aparece como seales o gestos) da a su interpretacin una primera caracterstica: la de ser una interpretacin de tex tos; de mensajes fijados en signos escritos que, ademas, expresan mandatos abstractos con pretensin de generalidad. Esto supone que a las dificultades propias de toda interpretacin de textos se aade n otras peculiares derivadas del modo en que el legislador redacta las normas. Las primeras derivan de la ndole misma del lenguaje cotidiano (distinto del lengu aje formal, necesario, de las matemticas o de la lgica), cuya comprensin no es tan espontnea como pudiera parecer, sino producto de la llamada precomprensin o modo en que cada intrprete se acerca al texto, lo que a su vez depende de las circunstancias o contexto en que tiene lugar la interpretacin. A diferencia de la comunicacin oral, en la que los interlocutores estn presentes, el texto no entra en contacto con el intrprete en una situacin concreta ,no ofrece posibilidad de dilogo, no puede preguntrsele a qu se re fiere y a qu deja de referirse, no puede pedrsele que aclare sus trminos y su intencin. En consecuencia la interpretacin, que es segn la expresiva definicin de Larenz, hace r hablar al texto enunciarlo con palabras ms claras y ms precisas y hacerlo comunicable, slo es posible por mediacin de esa prec

omprensin o prejuicio por el que a ciertos trminos y expresiones el intrprete les atribuye un determinado significado. La pre comprension puede venir dada bien porque el objeto interpretado y el intrprete comparten una misma tradicin cultural, unos mismos val ores y un mismo tiempo, bien porque el intrprete penetra las condiciones polticas, sociales o de otro tipo en que determi nado texto fue creado. A ello se suma, la indefinicin caracteristica del lenguaje juridico,indefinicin qu e es consecuencia de la estructura misma de las normas que al pretender regular hechos muy diversos mediante frmulas simples y ge nerales, tienen que pagar el precio de la vaguedad y la indeterminacin. ste problema se agudiza por la imprecisin tcnica que en ocasiones afecta a la redac cin de las normas, el frecuente y a veces consciente e intencionado recurso del legislador a trminos ambiguos, o la acogida en la normativa aplicable de principios y valores expresados con un altsimo grado de generalidad. Estos factores han llevado a algu nos autores a hablar de la existencia de zonas de penumbra en el Derecho, o de la textura abierta del mismo, en referencia a esa ambi gedad del lenguaje de los textos normativos que hace de la interpretacin jurdica una tarea especialmente complicada. Normas ta les como las que establecen sin ms especificacin que podr otorgarse el asilo en los casos en que se justifique por razones humanita rias (art. 3.3la Ley reguladora del derecho de asilo), o que la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad (? ) son fundamento del orden poltico y de la paz social (art. 10.1 CE), son buenos ejemplos de defectos tcnicos, ambigedades y vaguedades en que incurre el legislador. En definitiva, unas y otras dificultades, las consustanciales al lenguaje natura l y las especficas del lenguaje jurdico, ponen de manifiesto la imposibilidad de aplicar las normas sin una interpretacin previa que, al adapt arlas y hacer explcito su significado, proporcione una solucin precisa a los casos concretos que aqullas estn llamadas a resolver.

2. RELEVANCIA Y ALCANCE DE LA ACTIVIDAD INTERPRETATIVA Se ha sealado cmo, entre la norma tomada como un mero -enunciado lingistico- y la n orma concebida como un mandato- con un sentido preciso aplicable a un hecho real, media ese proceso interpretatiyo que vivifica al material normativo y le confiere verdadera efectividad social.

Pueden distinguirse, pues tres momentos lgicos o fases por los que atraviesa el p roceso de interpretacin

1.la norma, el Derecho legislado antes de ser puesto en contacto con la realidad y, por tanto interpretado. 2.el proceso interpretativo en sentido estricto u operaciones intelectuales nece sarias para dotar de un sentido concreto a las normas (interpretacin como actividad). 3.la fijacin definitiva de ese sentido en relacin con un caso concreto ,producto d e las operaciones antedichas (interpretacin como resultado)

El paso del primer al ltimo momento muestra que ha aparecido a1go nuevo, algo que no exista antes de plantearse los acontecimientos que demandan la interpretacin de las normas. Y ese algo nuevo es la atribucin de s ignificado a esas normas, un resultado que constituye creacin del Derecho. El interprete se ve abocado a crear Derecho, no mediante la alteracin o la intro duccin de nuevas normas generales, sino mediante la fijacin de su sentido para hacerlas hablar, para que sean aplicables a determinados hechos. Asi pues interpretacin no slo es necesaria para aplicar el Derecho, sino que es De recho. El Derecho no es slo un conjunto de normas positivas establecidas por el legisla dor, sino adems lo que se dice de ellas,las razones, valoraciones, juicios y prejuicios con que son interpretadas.De manera que el De recho no descansa ms en las normas que en su interpretacin y en ello radica su importancia: una norma es lo que es su interpre tacin. Esa importancia se refuerza, adems, por el hecho de que a ese procedimiento creat ivo de la interpretacin se someten todas las normas jurdicas sin excepcin, de lo cual resulta que toda aplicacin de las normas requiere de su interpretacin. Pero, precisan todas las normas de un mismo grado d interpretacin? Que no pueda ha ber aplicacin sin interpretacin no significa, al menos en principio, que todas las normas sometan al intrprete a un mismo esfuerzo para determinar su significado. En este sentido suele distinguirse entre casos fciles o de rutina y casos difciles o criticos, en

atencin a las caractersticas de las posibles normas aplicables a los mismos. Si un hecho parece concordar con un supuesto recogido e n una norma que se expresa de forma clara e inequvoca, parece que su interpretacin no plantear ms problemas que los que son inhe renfes a toda proposicin lingstica general y nos hallaremos ante un caso fcil, por el contrario, si la norma potencialmente ap licable presenta ciertas caractersticas que la hacen oscura, incierta o particularmente abstracta, la determinacin de su sentido ser mu cho ms compleja y constituir lo que llamamos un caso difcil. Desde luego, que un caso sea fcil o dificil depende tanto de las caractersticas de la norma aplicable como del hecho al que se pretende aplicar. Ejemplos.- El precepto que establece que la campaa de propagandano podr tener una d uracin inferior a diez ,ni superior a veinte das, y finalizar a las cero horas del da anterior al sealado para la votacin (art. 15. 1 de la L. O. sobre la regulacin de las distintas modalidades de referndum), puede ser considerado como aplicable a un caso fcil. Au nque, ante un recurso, el intrprete podra tener que determinar cuestiones tales como qu es un acto de propaganda o cundo comienza y finaliza exactamente un da (un hecho natural que se califica jurdicamente), la interpretacin tendra un alcance limitado porque l a norma es, en trminos generales y hasta donde puede serlo, precisa. Si, en cambio, la norma aplicable es la que establece que l os espaoles tienen el derecho y el deber de defender a Espaa (art. 30.1 de la CE), la tarea del intrprete ante, supongamos, un recurso de amparo por denegacin del acceso a las mujeres a determinados cuerpos militares, planteara problemas notablemente mayores al intrpr ete. Concretar si ese los espaoles se refiere slo a los varones (y no a las espaolas), o se refiere a todos los ciudadanos, especi ficar qu es y hasta dnde llega el derecho de defensa a Espaa y, en fin, determinar si el acceso a un cuerpo militar es un derec ho, conllevara una actividad interpretativa ms intensa, ms creativa y de mayor alcance, como corresponde a un caso difcil. Sin embargo, esta distincin entre casos fciles a los que se aplican normas detalla das que normalmente aparecen formuladas como reglas, y casos difciles vinculados a normas ms abstractas y que suelen adoptar la forma de principios , en realidad no es tan rgida como pudiera parecer. La interpretacin conjunta de normas vigentes de distinta ndo le por parte de los rganos aplicadores y la tendencia del Derecho contemporneo a conceder un creciente protagonismo a los pri ncipios en detrimento de las reglas (o, al menos, a contemplar las reglas a la luz de los principios) extiende el alcance de una act ividad interpretativa compleja a la prctica totalidad de las normas. Esto ltimo se debe, en buena medida, a la constitucionalizacin de los orde namientos jurdicos que, al conceder plena eficacia a los principios constitucionales, hace de ellos normas directamente aplicables y, a fundamentos de interpretacin de todas las disposiciones vigentes. La traccin y la ductilidad de los principios puede proyec tarse, en consecuencia, tambin sobre normas que a priori presentan menos dificultades interpretativas. Por ello puede concluirse q ue(1a interpretacin, ademas. abarcar a todas las normas, tiende adems a hacerlo de manera ms intensa y problemtica sin una clara distincin en tre las mismas)

3. TIPOS DE INTERPRETACIN JURDICA Distintas Modadidades 3.1. Segn su eficacia Si las normas pueden ser aplicadas, tanto por particulares como por rganos especfi camente autorizados para ello, la interpretacin corresponder entonces a quien en cada caso las aplique. Por lo tanto,interpretan los individuos destinatarios de las normas, los rganos administrativos y las instancias jurisdiccionales encargadas de hacerlas cumplir . Pero tambin interpreta el legislador cuando para crear una norma inferior, atribu ye un determinado significado a la norma superior a la que debe someterse, interpreta el abogado cuando asesora o defiende los interese s de un cliente, interpreta el fiscal la norma en la que se apoya para solicitar una sancin , interpreta en definitiva, todo aquel que interv iene de una u otra manera en el proceso de aplicacin del Derecho. Lo que distingue esas distintas interpretaciones es la eficacia que cada una de ellas tiene para la fijacin definitiva del sentido de las normas jurdicas. Este criterio permite clasificar el tipo de interpretacin que lle va a cabo cada uno de los agentes sealados en dos categoras, la interpretacin privada y la interpretacin pblica. 3.1.1. Interpretacin privada Aquella que realizan individuos e instituciones a los que el Derecho NO reconoce el poder de imponer el sentido preciso en que deben ser entendidas (las normas)a esta categora pertenecen las interpretaciones de los particulares, de las partes intervinientes en un proceso, de asesores, de redactores de informes jurdicos o de rganos encargados de emitir d ictmenes no vinculantes, que ciertamente, carecen de la eficacia jurdica que las haga prevalecer sobre otras posibles interpretacio nes. Lo mismo cabe decir de la denominada interpretacin cientifica o doctrinal,la que elaboran los tecnicos del Derecho que sin embargo, por su singularidad merece una especial atencin. Por ms que la interpretacin doctrinal no tenga otro valor que el de una serie de o piniones ms o menos consistentes sobre normas positivas o ramas del ordenamiento vertidas en libros jurdicos, el prestig io de ciertos autores y especialistas en cuyas doctrinas se formaron y cuyos textos consultan con frecuencia los jueces, hace q ue aquellos ejerzan una influencia no desdeable sobre las decisiones de los rganos jurisdiccionales. No es extrao que en el transcurso d e un proceso los litigantes recurran a la autoridad cientfica de determinados juristas tericos para justificar una interpretacin de las normas que favorezca sus pretensiones, como no es extrao que lo hagan los jueces, aunque sea implcitamente, para sustentar sus resol uciones. En todo caso, la doctrinal ha de ser tenida como un tipo de interpretacin privada en tanto que, a diferencia de otras pocas en que fue considerada incluso fuente del Derecho, en la actualidad no es vinculante para los rganos que tienen encomendada la determinacin del significado de las normas. No debe pasar desapercibido, por lo dems, que a toda doctrina subyace de forma ms o menos consciente la orientacin ideolgica de su autor. Indicaba Kelsen,que la doctrina no cumple una funcin centfico-juridica,sino

jurdico-poltica, al tratar de ganar influencia sobre la produccin del Derecho, sobre legisladores y jueces a quienes pretende su straer la tarea interpretativa. Quiz esta denuncia explique el limitado papel que hoy se asigna a la doctrina. 3.1.2. Interpretacin pblica Es la que realizan los rganos estatales encargados de la aplicacin coactiva de las normas a los que el Derecho concede la facultad de fijar el sentido de las disposiciones jurdicas. Son las interpretaciones llevadas a cabo por agentes y rganos de la administracin y las emanadas de los rganos jurisdiccionales ,las primeras porque en el acto de aplicacin de las normas, la interpretacin que de stas hace el rgano administrativo de que se trate prevalece sobre cualquier otra, con independencia de que esa interpretacin sea re currible posteriormente ante otras instancias jurisdiccionales especficas. Las segundas porque gozan en exclusiva de la atribucin de establecer de manera de finitiva y concluyente el significado de la norma para cada caso que se les plantea. La interpretacin realizada por los rganos jurisdiccionales es la que en ltimo trmino decide qu solucin jurdica se ha de dar a cada caso;pero entre los rganos jurisdiccionales existe una jerarqua que permite cuando media recurso, que resoluciones de rganos inferiores sean revisadas por rganos superiores, de modo que las interpretaciones implcitas en las resoluciones de los primeros pueden ser rechazadas o enmendadas por las interpretaciones implicitas en las re soluciones de los organos superiores, los que hacen prevalecer su interpretacin, con la particularidad de que adems, la eficacia de la s mismas no se circunscribe a los supuestos especificos que resuelven, sino que establecen precedentes vinculantes para jueces y tribuna les inferiores. Es lo que se conoce como Jurisprudencia, esto es, la interpretacin reiterada que determinados rganos jurisdiccionales superiores dan a las normas y de la que no pueden apartarse los inferior. Podra aceptarse la distincin entre interpretacin judicial (la de rganos inferiores) e interpretacin jurisprudencial (la de rganos superiores) . En el sistema jurdico espaol los rganos con capacidad para sentar jurisprudencia so n el Tribunal Supremo y, sobre cierta legislacin, los Tribunales Superiores de Justicia de cada Comunidad Autnoma. La vinculacion de los rganos inferiores a la interpretacin establecida por aquello s en sus resoluciones, evita la disparidad de criterios de distintos jueces y tribunales acerca del significado y el alcance de las mism as normas y, con ello, salvaguarda los principios de seguridad jurdica e interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos. A ellos se suma el Tribunal Constitucional, cuya jurisprudencia determina el modo en que deben interpretarse tanto los preceptos constitucionales, como muchas otras normas del ordenamiento conectadas con aquellos. Un ltimo tipo, muy discutido, de interpretacin pblica viene dado por la llamada int erpretacin autntica, consistente en la clarificacin del significado de las normas que realizan los mismos rganos legislat ivos que las dictaron. Es evidente que quien mejor puede interpretar las normas es el rgano que las cre ( de ah la denominacin de autntica) porque tiene un conocimiento privilegiado de las razones y propsitos, del porqu y el para qu que an imaron su promulgacin. Sin embargo, es dudoso que las directrices o pautas dadas por rganos para la interpretacin de las normas

por ellos producidas pueda considerarse interpretacin en sentido estricto. En definitiva, habr de descartarse que estos sean supuestos de interpretacin, pues lo son de especificacin, concrecin o, simplemente,de creacin normativa por el rgano legislativo competente.( RD,OM, resoluciones u ordenanzas, que son los instrumentos habitualmente utilizados por los rganos legislativos para aclarar o precisar normas

3.2. Segn su incidencia sobre la sistemtica del ordenamiento

3.2.1. Interpretacin armonizadora Dado que las normas estn relacionadas entre s por criterios jerrquicos,materiales, competenciales, temporales, etc., en ocasiones la interpretacin de una norma puede incidir sobre otras conectadas con ella. Cuando esto es as, el intrprete tiene en cuenta dichos vnculos al objeto de preserv ar el dogma de la coherencia del ordenamiento jurdico . Quiere esto decir que en cierto sentido, el juez ante un caso que a pri mera vista presenta problemas de antinomias, tiende muchas veces a hacer una interpretacin de las normas que le permita resolverlo ocu ltando precisamente esa contradiccin, prima facie. Estamos, entonces, ante un supuesto de interpretacin armonizadora en tanto persig ue mostrar el orden y la racionalidad del ordenamiento jurdico. Para lograrlo suele recurrir a la interpretacin restrictiva, consistente en la at ribucin a la norma de un significado tal que sea aplicable sobre menos supuestos que los que en principio, parecen desprenderse de su enunc iado.

Al limitar los supuestos de aplicacin de la norma, el intrprete puede hacer compat ibles distintas disposiciones que, al menos en un anlisis inicial,pudieran parecer contradictorias. Un ejemplo de interpretacin a rmonizadora lo ofrece la jurisprudencia sentada por el TC al respecto de recursos contra la legislacin sobre interrupcin voluntari a del embarazo. Para salvar la compatibilidad entre el artculo 15 de la CE (vida,integridad etc) y la legislacin ordinaria en materia de aborto, en diferentes sentencias ha interpretado restrictivamente una y otras normas, de tal manera que ni la primera alcanza a p roteger ciertos supuestos en que algunos consideran la existencia de vida, ni las ltimas pueden entenderse sino dentro de ciertos lmites. S i una y otras normas se interpretan de cierta manera, viene a decir el Tribunal Constitucional, su mbito de aplicacin es distint o y, por lo tanto, no hay contradiccin alguna entre ellas. recurso a las reglas para la solucin de antinomias y el efecto derogatorio derivado de su aplicacin. Por lo tanto, la interpretacin armonizadora, la vigencia de las normas queda intocada y la coherencia sistemtica del ordenamiento salvaguardada.

3.2.2. Interpretacin integradora Cuando se da la circunstancia inversa , es decir que para un supuesto concreto e l intrprete no encuentra una norma aplicable prima facie que lo resuelva, tambien la interpretacin puede constituir un instrumento til. En estos casos los jueces pueden interpretar una norma, si esta lo permite, para incluir bajo su mbito de regulacin hechos no recogidos expre sa ni literalmente por la misma.

De esta manera la interpretacin integradora aparece vinculada a la interpretacin e xtensiva de las normas, que ahora sirve al propsito de responder al principio de plenitud del ordenamiento jurdico. El tipo de razonamiento caracterstico de esta suerte de interpretacin el el conoci do como a fortiori, por el que se considera que si una norma es aplicable al supuesto que sta prev explcitamente, con ms razn puede tambin ap licarse otros casos que por sentido comn, el legislador no ha considerado necesario recoger. Este razonamiento adopta dos formas dependiendo de la clase de norma que se inte rpreta. Cuando se trata de una norma prohibitiva juega el argumento a minori ad maius, s egn el cual si se veta lo menor, con ms razn se veta lo mayor. Tratndose de una norma permisiva o facultativa opera el argumento a maiori ad min us, de forma que quien puede lo ms, con ms razn puede lo menos. De este modo no es que posibles lagunas resulte superadas, sino que simplemente son negadas por la consideracin de que supuesto cae bajo el campo de aplicacin de una norma El ejemplo clsico que suele ponerse del argumento a minori ad maius, es el de la prohibicin de entrar con perros en establecimientos pblicos. Si alguien entrara con un len indmito, podra aducir que ninguna norma prohi be taxativamente la entrada de leones en establecimientos pblicos. El empleo del mencionado argumento s permite considerar que esta circunstancia est prevista por la primera norma, pues si prohibe la entrada de perros, con ms razn la de leones. Para ilustrar el empleo del argumento a maiori ad minus puede tomarse el ejemplo de una norma que exigiera acreditar la condicin de diplomado en Derecho para acceder aun empleo pblico. Tambin un licenciado podra acc eder porque, si un diplomado demuestra la formacin suficiente para ese trabajo, con ms razn la demuestra un licenciado. En ambos casos la nterpretacin salva la eventual laguna. De manera similar a lo que ocurra en el caso anterior, la interpretacin integrador a permite prescindir del uso de las tcnicas de autointegracin y heterointegracin , y reafirmar la plenitud del ordenamiento y su capacidad de respuesta a todos los problemas a los que se enfrenta el intrprete.

4. LAS TEORAS CONVENCIONALES SOBRE LA INTERPRETACIN DE LAS NORMAS Hemos venido repitiendo que la interpretacin jurdica consiste en atribuir un signi ficado preciso a las normas para hacerlas aplicables a supuestos concretos. Sin embargo, todava no nos hemos detenido a preguntarnos por los criterios orient adores de esta actividad, es decir, por las pautas mediante las cuales se debe o se puede arrojar luz sobre el significado oculto o problemtico de las normas. A esta cuestin han intentado dar una respuesta dos teoras . 4.1. La teora subjetiva Los defensores de esta teora parten de una mxima muy simple, si la norma es expres in de la voluntad del legislador, slo indagando esta voluntad podr conocerse el autntico significado de aqullas. Dicho de forma coloquial, esta teora vendra a sostener que nadie mejor que el crea dor puede dar las claves del sentido de su creacin y que, por lo tanto, al legislador habr de dirigirse el intrprete cuando en su tar ea de aplicacin de las normas le asalten dudas e inseguridades. Pero al creador, al legislador, que no est presente, no se le pued e preguntar si cre determinada norma para el caso que se plantea, ni cul es la intencin que subyace al empleo de cada trmino de la di sposicin jurdica; lo nico que cabe hacer para dar respuesta a tales preguntas es reconstruir intelectualmente esa voluntad a p artir de signos e indicios que sealen los fines, los propsitos y, en una palabra, el espritu del legislador que se oculta tras la letra de la norma.La teora subjetiva pretende que, lejos de suplantar sus funciones, el intrprete se identifique con la voluntad del legislad or, que piense como el legislador pens al crear la norma y que la aplique a los casos que el legislador quiso que fuese aplicada y como quiso que fuese aplicada. En definitiva, la interpretacin consistira en la recreacin por parte del intrprete d e una voluntad legisladora que slo parcialmente aparece reflejada en la norma. OBJECCIONES En primer lugar, la mencionada tarea de reconstruccin de la voluntad exigira una trabajosa bsqueda y un complicado anlisis de todos los materiales legales y no legales (discursos, inter venciones , etc.) producidos por el legislador, que permitan precisar el sentido de las normas por l creadas; En segundo lugar, lo que llamamos el legislador rara vez designa a una sola person a, sino que casi siempre alude a cuerpos legislativos formados por muchos individuos cuyas voluntades distintas confluyen en los textos normativos que finalmente resultan aprobados, de lo que se sigue que indagar la voluntad e intereses del legislador requerira inda gar tantas voluntades e intereses cuantos sujetos intervienen en la redaccin, proposicin, debate, propuesta de enmiendas, et

c., referidas a una norma, loque constituye en la prctica una tarea imposible. Cabra aadir una tercera crtica derivada de la rigidez de esta teora, cual es la difi cultad de adaptacin de las normas as interpretadas a las situaciones nuevas y cambiantes a las que el intrprete tiene que dar respuesta.En la medida en que la voluntad se predica del legislador histrico y no del legislador actual. 4.2. La teora objetiva Mientras que la teora subjetiva mantiene el vnculo entre la norma y la voluntad de su creador, la teora objetiva de la interpretacin los desliga radicalmente y propone la bsqueda del sentido de la norma en la norma misma; Aunque el origen de la norma en una voluntad subjetiva es innegable, aqu se pone el acento en la norma entendida como mandato objetivo que en tanto tal, se hace independiente de su creador y desplie ga sus propios efectos jurdicos. Al no limitar el significado a la voluntad originaria del legislador y atribuir nuevos significados a enunciados, la teora objetiva permite que normas obsoletas conserven su efectividad. Pensemos en preceptos como el que garantiza el secreto de las comunicaciones y, e n especial, de las postales, telegrficas y telefnicas (art. 18.3 C E). Segn la teora subjetiva, las comunicaciones realizadas a travs de canales como el fax o el correo electrnico quedaran fuera del radio de proteccin de la norma porque el legislador, cuando la cre en 19 78, no poda pensar en lo que an no exista. La teora subjetiva, por el contraro, s permitira considerar que el mandato objetivo abarca en especial estos supuestos. (El problema de esta teora radica en que el supuesto significado objetivo inmanen te a la norma no es tal, sino que lo pone el intrprete). A causa de las limitaciones y carencias de estas dos teoras, la metodologa jurdica ha ido perfilando otras tcnicas y mtodos complementarios para sealar los caminos que puede seguir la interpretacin.

Teora del Derecho

Tema 18. El debate sobre los mtodos de interpretacin 1. PRINCIPALES MTODOS DE INTERPRETACIN El hecho de que las teoras sobre la interpretacin que hemos reseado en el tema ante rior no ofrezcan por s solas un criterio claro y plausible para interpretar las normas, no debe hacernos pensar que la del intrpre te es una labor arbitraria o incontrolable. Por el contrario, ste siempre presenta su funcin, la de especificar el sentido de las normas, como el producto de una actividad racional, sistemtica y reglada, es decir, como el resultado de la utilizacin de ci ertas tcnicas metodolgicas que orientan su juicio y le conducen a una interpretacin jurdica correcta. En relacin con la interpretacin, pues, stas tcnicas constituyen modelos de razonamie nto que permiten justificar por qu se atribuye a una norma un deter minado significado, estableciendo as el nexo argumental entre la norma y su interpretacin. Por ms que en ocasiones estas tcnicas interpretativas aparezcan recogidas en norma s positivas ( v. gr., el art 3.1 del CC), su nmero es amplsimo, e incluye desde los clsicos brocardos latinos que contienen argumentos d e tipo analgico, a contrario, ad absurdum, a fortiori, etc., hasta los clsicos mtodos fijados por la dogmtica del siglo XIX, a l os que se han ido agregando algunos otros criterios resultantes de las transformaciones de los ordenamientos jurdicos contemporneos, r ecogeremos nicamente aquellos que pueden ser considerados ms importantes e ilustrativos del modo en que los intrpretes suelen j ustificar sus operaciones.

1.1. Mtodo literal Esta primera tcnica parte de un planteamiento obvio, si el legislador al dictar l a norma, ha seleccionado determinados trminos y los ha dispuesto de determinada manera, es para que su mandato sea comprendido de un a forma precisa, pues si otro hubiera sido su designio, otras hubieran sido la palabras empleadas y otro su orden gramatical.

As pues donde primeramente habr de buscarse el significado de las normas ser en su vehculo de expresin el lenguaje legal, y la interpretacin deber basarse en el anlisis lingistico del texto en el que estn conteni das, lo que implica tanto el examen de cada una de las palabras como el de la proposicin normativa en la que stas aparecen conecta das. La interpretacin literal se basa, pues, en el anlisis del sentido concreto y textu al de los trminos que componen la norma y de su estructura. Por lo que respecta a las palabras, el anlisis lingstico deber combinar el estudio s emntico y pragmtico de los trminos contenidos

en cada caso en la norma. As cuando recoge palabras pertenecientes al lenguaje ge neral , el intrprete adems de considerar la definicin convencional, habr de asignarles a esas palabras el significado que por lo comn le dan aquellos; Cuando emplea trminos especficos del lenguaje jurdico, deber interpretarlos en el se ntido preciso que stos tienen en el mbito del Derecho y, cuando recurra a palabras especficas de un saber particular, habr de re mitirse a l para descifrar su significado. En definitiva, lo que el mtodo literal propone es la especificacin del significado de las normas mediante la explicitacin del campo semntico de las palabras y sus nexos gramaticales, de modo que sea posible reelaborar el enunciado normativo, esto es, decir lo mismo pero de una manera tal que el alcance y sentido de la norma resul te ms claro en relacin con el caso que debe ser resuelto. El mtodo literal slo parece til, sin embargo, para la interpretacin de normas que no presentan particulares dificultades. Cuando se enfrenta a normas de interpretacin ms compleja (porque albergan trminos a mbiguos, imprecisos o particularmente abiertos, o porque poseen una estructura problemtica), la sustitucin de las palabras por sus definiciones y de unos enunciados por otros equivalentes no es suficiente para lograr una interpretacin satisfactoria de las normas.

1.2. Mtodo sistemtico En tanto las normas no son mandatos aislados, sino que estn incardinados en un co njunto normativo ms o menos amplio, el intrprete bien puede valerse del conocimiento general que posee de la regulacin ju rdica de un determinado mbito para precisar el sentido de una norma perteneciente al mismo. En consecuencia, el mtodo sistemtico permite interpretar las normas recurriendo a otras que completan,delimitan y precisan su campo de aplicacin; . Al empleo de este mtodo subyace el denominado mito del legislador racional, de acue rdo con el cual el ordenamiento y las ramas en que este se divide estaran ordenados armnicamente y seran coherentes desde el punto de vista lgico. Por ese motivo, la interpretacin conforme al mtodo sistematico vendra a atribuir a las normas un significado tendente a procurar,bien la concordancia entre ellas, bien su mutua complementacin.

1.3. Mtodo histrico Otro modo viene dado por el recurso al estudio de la gnesis de la norma, los que el Cdigo Civil llama antecedentes histricos y legislativos estaran llamados a jugar un papel eventualmente til para inclinarse a favor de aquel sentido que, entre los distintos que pueden ser atribuidos a una norma, resultase MAS acorde con los datos disponible s sobre el proceso de creacin de la norma, o con la legislacin anterior en esa materia. Por lo que respecta a la primera posibilidad, la que se refiere al conocimiento por parte del intrprete de la intencin reguladora y del propsito del creador, ste mtodo no hace otra cosa que recoger los postulados de la teoria subjetiva de la interpretacin. En este caso, el razonamiento consistira en mostrar que el inter prete se hace eco de la voluntad del legislador y que sta es demostrable a travs de manifestaciones, documentos u otros medios indicativos en los que ha quedado recogida. La segunda, la que alude a los antecedentes, busca el significado de la norma en otras ya derogadas, que pueden ser bien aquellas que resultan sustituidas por las que se quiere interpretar y que estaban en vigor in mediatamente antes de que stas fueran promulgadas, bien las que forman parte de sistemas juridicos pretritos que, como el romano o e l germnico, ha, ejercido una influencia destacada en los ordenamientos contemporaneos. El razonamiento sustentador de una interpretac ion de acuerdo con los antecedentes se basara, en este caso, en la idea de continuidad de las regulaciones jurdicas, de la que sera posible extraer pautas y criterios para la comprensin del sentido de las normas vigentes.

1.4. Mtodo teleolgico y mtodo valorativo

El mtodo teleolgico ofrece la posibilidad de dar a la norma un significado acorde a los fines que se predican del Derecho o de alguno de sus sectores normativos (civil, administrativo, penal, laboral, etc.) No nos estamos refiriendo a los fines subjetivos que persigue el legislador al c rear la norma particular, sino a los fines objetivos que de forma genrica pretende alcanzar la regulacin jurdica y que se proyectan en e l comn de sus normas. La interpretacin basada en el mtodo teleolgico precisa pues, de una concepcin previa de las funciones del Derecho que permita fijar esos fines objetivos o metas abstractas; slo entonces pueden ponerse en rel acin norma y fines para deducir un significado preciso y determinado. Con esto quiere decirse que si se considera que las funciones sociales del Derec ho son, por ejemplo, la de garantizar la seguridad de las transacciones, proteger la autonoma individual, procurar la proporcionalidad de l as prestaciones o mantener determinado orden social, los fines implcitos en estas funciones pueden guiar al intrprete a la hora de espe cificar el sentido de normas formuladas de manera incierta. De nuevo volvemos a topar con el problema de la ideologa jurdica, porque esos fine s (que muchas veces cristalizan en forma de principios generales del Derecho) no dejan de ser reflejo de los prejuicios que los juristas proyectan sobre las normas.

Interpretar conforme a los fines objetivos comporta la asuncin de la objetivacin que u na cierta tradicin (sea cualfuere, liberal, progresista, conservadora o critica) ha ido elaborando respecto a un or denamiento juridico o a sus ramas. En todo caso, a mayor y ms generalizada aceptacin de esos fines, mayor es la aptitud justificativa del mtod o teleolgico. En muy similares trminos juega la interpretacin valorativa que, si no a los fines, s atiende a los fundamentos axiolgicos o de valor de las normas y el sistema en que se incardinan. En este caso, el elemento que orienta la interpretacin viene dado por la asuncin d e la existencia de ciertos valores o principios en los que est inspirada la norma y que, en consecuencia, iluminan la bsqueda de su signi ficado preciso. Como se afirmaba a propsito del mtodo teleolgico , tambin el axiolgico conlleva una d ecantacin ideolgica por partedel intrprete que, al recurrir a l, participa inevitablemente de los postula dos poltic os que informan los valores. El ordenamiento espaol exige que la expropiacin forzosa se justifique siempre por causa de utilidad pblica o inters social (arts. 1 y 9 de la Ley de Expropiacin Forzosa). Si un juez tuviera que decidir sobre la lega lidad de una expropiacin conforme a estos preceptos y se valiera del mtodo axiolgico,su definicin de qu es til para la comunida d o de en qu consiste el inters de la sociedad dependeria de los valores juridco-polticos de los que ha partido. La sele ccin de diferentes valores puede conducir, por lo tanto, a distintos resultados. 2. EL PRINCIPIO DE COMPLEMENTARIEDAD DE LOS MTODOS Aunque algunos autores son partidarios de asignar distinta relevancia a los mtodo s de interpretacin, es ms que dudoso que los jueces operen siguiendo un procedimiento interpretativo rgido o preestablecido. Es verdad que con frecuencia se indaga en primer lugar el sentido literal de la norma, que a continuacin suele emplearse el mtodo sistemtico para precisar entre los disti ntos significados posibles derivados del anterior, y as sucesivamente; pero esto no es sino la apariencia formal de un proceso intelec tual mucho ms complejo en el que los mtodos se entrecruzan, se informan unos a otros y en el que su importancia para la inte rpretacin es muy dificil de determinar a priori. La complementariedad que normalmente se observa en el empleo de los mtodos se deb e fundamentalmente, al hecho de que salvo en contadas ocasiones, ninguno de ellos es apto por s solo, para solventar las dudas e incertidumbres acerca del significado de una norma. Cada uno de los mtodos puede restringir o acotar los sentidos posibles de una nor ma, pero slo mediante la combinacin de varios de ellos es posible alcanzar la concrecin necesaria para hacerla aplicable, y esa co mbinacin es sincrnica y recproca, es decir, que opera con los distintos mtodos a un mismo tiempo, de manera que el empleo de cada uno de ellos est condicionado por las consideraciones extradas de los dems y, a la vez, condiciona el uso de esos otros mtodos con los que coopera a la interpretacin. El resultado o resultados que obtenga pueden a su vez especificarse conforme a o tros mtodos y, tras conseguir esos nuevos resultados. puede volver a contrastarlos con los mtodos literal, sistemtico o valorativo de lo s que se sirvi en un principio. Al final de este proceso circular, no es fcil describir ni el orden en que han si do empleados ni el peso relativo de los diferentes mtodos. Por otro lado, hay que tener tambin en cuenta que las normas tienden a req

uerir la utilizacin de unos u otros mtodos dependiendo de las particulares dificultades interpretativas que plantean (una n orma que acoge trminos tcnico-jurdicos parece prestarse mejor a una interpretacin apoyada en los mtodos literal y sistemtico, una disposicin formada por conceptos abiertos o controvertidos desde un punto de vista poltico, tiende a ceder el protagonismo a los mtodos teleolgico y valorativo -diligencia de un buen padre de familia, ofensa al pudor ya las buenas costumbres o similares-. De esto no puede deducirse cundo se debe o no se debe recurrir a uno u otro mtodo; son simples pautas indicativas y genricas que po nen an ms de manifiesto la flexibilidad metodolgica necesaria para que el intrprete pueda alcanzar resultados satisfactori os.

3. LA INTERPRETACIN CONFORME A LA CONSTITUCIN Aunque que la interpretacin conforme a la Constitucin puede ser considerada como u n mtodo ms para la especificacin del sentido de las normas, merece ser tratada separadamente por su peculiaridad y su muy especial trascendencia. Para conocer el porqu de esa singularidad y de esa trascendencia, distinguiremos entre interpretacin de la Constitucin e interpretacin desde la Constitucin.

3.1. La interpretacin de la Constitucin Si los mtodos anteriores, heredados de las concepciones jurdicas propias del Estad o liberal, giran en tomo a la ley y tienden principalmente a la indagacin de la voluntad legislativa y de la supuesta raciona lidad del ordenamiento,ste, caracterstico del Estado constitucional, aparece directamente vinculado a un principio, el de primacia no rmativa de la Constitucin,que ha transformado radicalmente la reflexin acerca de la interpretacin y comprensin misma de los siste mas jurdicos actuales como consecuencia primordialmente, de la institucin de rganos especficos de vigilancia del cumplimien to de la normativa constitucional. A este respecto, debe recordarse que la introduccin de la llamada justicia consti tucional en los sistemas jurdicos de nuestro mbito cultural es relativamente reciente. A excepcin del caso estadounidense, que se re monta a los orgenes de su Constitucin, esta institucin en los pases de la Europa continental no comenz hasta la segnda dcada del pasado siglo, generalizndose slo a partir de la ltima guerra mundial. Dicha generalizacin responde, por lo dems, al intento de r eforzar la garanta de determinados derechos y libertades fundamentales , de ciertos principios jurdico-polticos susta nciales ignorados por los regimenes totalitarios del periodo de entreguerras. En Espaa, consecuentemente la reinstauracin de la jus ticia constitucional hubo de esperar a la Constitucin de 1978, que retomaba el precedente de la de 1931. La idea de superioridad formal y material de la Constitucin sobre el resto de las normas del ordenamiento no slo implica que las normas deben se elaboradas conforme a los procedimientos establecidos en los tex tos constitucionales (superioridad formal) y que aquellas deben respetar los contenidos esenciales o directrices bsicas recogidas en stos (superioridad material); conlleva tambin -que toda disposicin sea interpretada de acuerdo con esa normativa superior que d a unidad y es fundamento del sistema juridico-.

La interpretacin constitucional, en consecuencia, opera en un doble sentido. Por un lado, a partir de las concretas normas constitucionales cuya aplicacin req uiere de una interpretacin de la Constitucin; Por otro a partir de las normas de la legislacin ordinaria, cuando para su interp retacin se recurre a la ley fundamental, lo que constituye una interpretacin desde la Constitucin.

La primera, la interpretacin de la Constitucin en sentido estricto, se limita a la especificacin del significado de las normas recogidas en la Constitucin cuando, con ocasin de la resolucin de ciertos recursos, se pronuncan los tribunales constitucionales , esto es los rganos jurisdiccionales que en principio tienen el monopolio de la interpretacin constitucional . Al determinar el alcance de los derechos fundamentales ante una supuesta violacin de los mismos y, en mayor grado, al juzgar la concordancia de una norma con la Constitucin (stas vienen a ser sus principales at ribuciones en la generalidad de los pases de nuestro entorno), estos tribunales, a la vez que precisan el significado de los preceptos constitucionales, determinan la manera en que deben entenderse las normas ordinarias para evitar discrepancias con la norm a superior.

Y al hacerlo, no slo resuelven los casos concretos que se les plantean, sino que simultneamente generan un caudal de argumentos justificativos de sus decisiones que goza de la condicin de fuente del Derecho y se impone, por ende, a los dems jueces y tribunales.

La preeminencia de la jurisprudencia constitucional sobre la doctrina de los dems rganos jurisdiccionales, la convierte en un instrumento de primer orden para el intrprete, quien puede (y debe) tomarla de es e otro intrprete superior que, ya sea al determinar el significado de una norma constitucional o al definir el sentido de una norma ord inaria para hacerla compatible con la Constitucin, le ofrece la respuesta acerca del modo en que dicha norma debe ser aplicada. Los principios, clasulas genricas y valores constitucionalizados obligan al intrpre te a elaborar un tipo de justificaciones diferente, ms abierto y ms creativo, pero tambin ms controvertido desde el punto de vista poltic o, que el habitualmente empleado en relacin con el resto de las normas del ordenamiento.

3.2. La interpretacin desde la Constitucin La interpretacin de la Constitucin por parte de los tribunales constitucionales co nduce, como acabamos de sealar, a la interpretacin desde la Constitucin por parte de la jurisdiccin ordinaria. La interpretacin desde la Constitucin no consiste en la aplicacin directa de normas constitucionales a los casos concretos, sino en la interpretacin de normas inferiores de acuerdo con los principios y valores consti tucionales.

La interpretacin desde la Constitucin consiste, pues, en la eleccin de entre las po sibles interpretaciones de que es susceptible la norma ordinaria, de aquella que resulte ser ms concordante con el texto constituc ional, de manera que aquello en que la ley no se expresa con claridad viene a resolverse mediante el recurso a esos valores y principios constitucionalizados. De no ser as, es decir, si la interpretacin de la norma constitucional primase sob re la de la norma ordinaria (de la que se presume su constitucionalidad, en tanto no medie declaracin de inconstitucionalidad expresa

dictada por el correspondiente tribunal constitucional) dara al juez ordinario la posibilidad de ocupar la funcin reservad a al legislador de dictar, dentro del marco de la Constitucin, las normas directamente aplicables a los supuestos concretos. ---En definitiva, este mtodo, es similar al valorativo, con la diferencia de que aqu los valores estn expresamente recogidos como tales, o en la forma de derechos fundamentales, en la Constitucin. Por lo que se refiere a la CE, entre los valores expresos se cuentan la libertad , la justicia o la igualdad, y de la relacin de derechos fundamentales derivan, principios constitucionales tales como la dignidad de la persona, la libertad de conciencia,de expresin, la participacin poltica o la integridad fsica y moral. Tambin de clusulas generales, com o la de Estado social y democratico de derecho pueden extraerse otros valores del ordenamiento. ---

--En segundo lugar, y puesto que este recurso interpretativo concede prioridad a la aplicacin de la ley frente a la aplicacin de la Constitucin, la interpretacin desde la Constitucin no puede ir ms all de los limites marcados por el tenor literal de la norma y por su interpretacin sistemtica. El aplicador, en consecuencia, debe valerse prima facie de la norma ordinaria e interpretarla de acuerdo con los criterios mencionados y, slo en caso de que an as persistan dudas sobre el sentido de la norma, debe recurri r a la interpretacin desde la Constitucin. La utilidad de esta modalidad interpretativa es, en definitiva, la de informar m ediante principios y valores constitucionales la interpretacin de las normas en sus aspectos ms oscuros e inciertos cuando los mtodo s indicados se han demostrado insuficientes. Por ltimo, y en lo que toca al ordenamiento espaol, la interpretacin desde la Const itucin que los jueces ordinarios pueden llevar a cabo se hace depender de la que de cada norma constitucional haya hecho previame nte el Tribunal Constitucional. Un nuevo lmite al intrprete ordinario que se desprende del art 5.1 de la LOPJ, que establece que los jueces interpretarn y aplicarn las leyes y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales conf orme a la interpretacin de los mis mos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de proc esos.

No obstante, se discute si los jueces ordinarios pueden interpretar las normas d e acuerdo con los valores y principios constitucionales cuando stos no han sido previamente interpretados para ciertos casos por la justi cia constitucional. En estos supuestos, nos encontraramos ante una modalidad de interpretacin desde la Constitucin en la que sta proporciona directamente al intrprete ordinario los criterios para interpretar las normas apl icables a las controversias concretas a las que se enfrenta. Teniendo en cuenta que los jueces y tribunales tienen la obligacin de resolver to dos los casos que se les presentan, parece estar justificado , que ante la falta de jurisprudencia constitucional sobre, el alcan ce de un determinado principio constitucional, determinen el significado de una norma mediante una interpretacin directa desde l a Constitucin. Adems, dado que las constitucionales son normas jurdicas tan vlidas y vigentes como cualesquiera otras, podra incluso admitirse, ante un supuesto de ausencia de norma aplicable (laguna) que no pueda colmarse d e ninguna manera o la presencia de normas ordinarias especialmente ambiguas o abiertas, una aplicacin e interpretacin directa de princi pios constitucionales por parte de los jueces ordinarios; en todas estas circunstancias, y de admitirse esta posibilidad, las disposiciones constitucionales abandonaran su funcin secundaria y adquiriran un protagonismo mucho mayor. Vg. -la clebre y polmica sentencia 75/92 de 6 de marzo, dictada por el juzgado n 4 de lo penal de Madrid, ofrece un ejemplo paradigmtico de interpretacin directa de preceptos constitucionales por parte de u n juez ordinario para determinar el alcance de las normas aplicables. El juez en cuestin consider que a tenor de las caractersticas particulares del enca usado, un insumiso que se negaba a realizar el servicio militar o cualquier prestacin sustitutoria del mismo por razones morales (recurdesela importancia de la construccin jurdica de los hechos), operaba la eximente de estado de necesidad; eximente que interpr

etaba de acuerdo con principios y valores constitucionales como la libertad religiosa y de conciencia que, en ese caso, pr imaban sobre el deber de defensa. De esta manera justificaba un fallo absolutorio al que, por lo dems, difcilmente podra haber llega do de no haber traslado directamente esos principios constitucionales a la interpretacin de la norma eximente de la respons abilidad penal- . En suma, en cualquiera de las modalidades desde las que pueda ser analizada, la interpretacin conforme a la Constitucin ampla el repertorio de los tipos de razonamiento tiles para precisar el sentido de las nor mas e introduce, al entrar a considerar principios y valores, mayor flexibilidad, si cabe, en dicha actividad intelectual del intrpret e. 4. LA CRISIS DE LA CERTEZA DEL DERECHO,EL DESPLAZAMIENTO HACIA LA RAZONABILIDAD Hagamos un brevsimo repaso de los principales problemas a los que, a propsito de l a interpretacin jurdica, hemos venido haciendo mencin a lo largo de este tema . --Nos detuvimos en las dificultades que plantean los elementos valorativos inelu dibles en toda calificacin jurdica de los hechos y en toda eleccin de norma aplicable; --A continuacin, tuvimos ocasin de sealar los disti ntos motivos por los que el lenguaje legal se presenta a menudo al intrprete, oscuro y confuso y cmo, ni las teoras clsicas, ni lo s mtodos de interpretacin comnmente empleados, se muestran siempre tiles para resolver esta circunstancia; --Por ltimo , hemos querido subrayar el dinamismo que acompaa al llamado fenmeno de constitucionalizacin de los ordenamientos jurdicos y q ue tanto contribuye al ensanchamiento de los problemas y posibilidades de la interpretacin. En fin, si a alguna conclusin puede llegarse tras este recorrido, no es otra que la de la doble negacin del mito de la certeza del Derecho y de la quimera de la racionalidad intrnseca del ordenamiento. y con ella , la negacin de que la aplicacin e interpretacin de las normas sea una actividad puramente mecnica y de que la funcin del intrprete sea perfectamente calculable y neutral.

Si en pasado pudo parecer lo contrario, sin duda se deba a que la interpretacin j urdica de desenvolva en un contexto uniforme desde el punto de vista poltico, cultural y de valores, en que los jueces podan consider arse una pieza ms del mecanismo operativo del Derecho. En concreto, la concepcin de la aplicacin como subsuncin y de la interpret acin como una tarea tcnica de atribucin de sentido a reglas legales, la creencia en que todos los supuestos encuentran en e l Derecho una nica respuesta correcta, as como la asuncin de una ideologa positivista por parte del comn de los juristas, respondan al contexto de sentido y valor caracterstico del Estado liberal de derecho. En la medida en que esta forma de organizacin poltica subsiste, pervive ese horizo nte de sentido en el que los jueces siguen sintindose inmersos; pero en la medida en que el paradigma del Estado liberal ha sido super ado o transformado por el del Estado democrtico y social de derecho, la conciencia y la funcin del intrprete han adquirido rasgos nu evos que, si no rompen con la tradicin jurdica anterior, s la modifican sustancialmente. Esto se debe, sencillamente, a que ni el Derecho ni las concepciones que del mis

mo tienen los hombres son ajenos a su contexto histrico y social. Con el cambio de la organizacin social cambian la forma, las funciones y los fine s del Derecho, y cambia necesariamente la interpretacin, en tanto debe plegarse al cumplimiento de esas funciones y esos fi nes en el espacio y en el tiempo en que tiene lugar..

As pues, toda vez que en la actualidad se ha superado la identificacin Derecho y l ey, por un lado, y, por otro, se han hecho difcilmente sostenibles en toda su integridad los viejos mitos positivistas que servan de fun damento a la teora mecanicista de la interpretacin, se tiende a admitir que la actividad del intrprete est a caballo entre las tcnicas con sagradas por la tradicin jurdica (sometimiento del juez a la letra de la ley, sujecin a los metodos interpretativos convencionales, etc.) y las exigencias impuestas por la garanta de los derechos y la justicia introducidas por va constitucional. Lo que llamamos desplazamiento hacia la razonabilidad no supone, por tanto, un r echazo radical de la racionalidad jurdica tradicional, sino un complemento a sta, que introduce elementos de naturaleza distinta en la a ctividad interpretativa que la hacen ms abierta y flexible y sobre todo, que describe de forma ms realista en qu consiste o debe con sistir la tarea del intrprete.

La denominada razonabilidad implica, ms en concreto, que en la medida en que las resoluciones judiciales no pueden presentarse como el resultado indefectible derivado de operaciones lgico-deductivas aplicadas a la s normas y al ordenamiento, tienen que acudir a argumentos complementarios de tipo prudencial, razonable, que les proporcionen u na justificacin suficiente.

Dicho de otra forma, si calificar jurdicamente un hecho, seleccionar la norma apl icable y dar a sta un sentido preciso no son, por las razones que ya conocemos, operaciones meramente tcnicas, el aplicador intrprete ti ene que justificar sus decisiones en relacin con estos aspectos recurriendo a argumentos que no pueden ser de tipo tcnico-jurdico, sino razonables. Pero, qu es un argumento razonable? Pues bien, aunque no pueda darse una respuesta exacta, un argumento j urdico razonable es aqul que concita un general acuerdo en cuanto a su oportunidad, aqul que presenta trazas ms claras de imparcia lidad y objetividad, aqul que mejor concilia los mandatos normativos y las condiciones sociales a las que se aplica, aqul que, en definitiva, rene ms y mejores razones y que, por ello, es preferible a otros posibles argumentos que eventualmente pudiera construir el intrprete. En definitiva, la interpretacin jurdica en la actualidad refleja una tensin entre, de un lado, las teoras y las tcnicas de la tradicin jurdica imperante entre nosotros durante los dos ltimos siglos y, de otro modalida des de razonamiento distintas, ms prximas al sentido de las recientes en los rdenes poltico y social. En la medida en que las primeras responden a principios jurdico-polticos an vigente s y aportan elementos vlidos de racionalidad, su papel sigue siendo relevante; pero en la medida que derivan de un modelo jurdico que no abarca las nuevas realidades del Derecho, ceden ante esa razn razonable a la que el intrprete se ve forzado a recurrir para dar un soporte argumentativo a las decisiones judiciales que no encuentran una solucin satisfactoria en el paradigma clsico. Por ello debe considerarse que una solucin jurdica correcta es aqulla que al tiempo aparece como un producto racional, por someterse a los mandatos normativos y agotar las posibilidades interpretativas d

e los mtodos estudiados,se presenta como fruto de un ejercicio razonable de justificacin de la eleccin uso de esas normas y mtodos, y ob tiene un resultado equilibrado, aceptable y justo para la sociedad a la que se impone. Correccin tcnica, justificacin razonable -del empleo de esa tcnica- y justicia del r esultado son, en fin,requisitos que debe reunir la decisin judicial y, en consecuencia, los criterios que han de guiar la actividad interpretativa.

Teora del Derecho Tema 19. Determinacin del Derecho justo. El papel de los valores jurdicos 1. AXIOLOGA JURDICA: SU FUNCIN en EL MARCO DE LA FILOSOFA JURDICA Dentro del marco de la filosofa jurdica actual, se admite generalmente por parte d e filsofos y juristas la existencia de tres ramas que se corresponden con los distintos aspectos desde los que podemos contemplar el dere cho para alcanzar un conocimiento pleno del mismo. Todo lo que en las lecciones anteriores se ha expuesto se corresponde con la Ont ologa jurdica, o Teora del derecho, como tambin se la denomina actualmente. Otra rama es la Teora de la Ciencia Jurdica cuyo objetivo es la reflexin crtica sobre la Ciencia del Derecho y la actividad cientfica propia de los juristas (que suele ser tratada en quinto cu rso de la licenciatura de derecho, en la asignatura Filosofa del Derecho) y, por ltimo, la Axiologa Jurdica o Teora del Derecho justo, que es lo que vamos a tratar a lo largo de estas lecciones, incluidas en la Unidad Didctica V. Si la Ontologa Jurdica tiene por objeto el estud io y conocimiento del serdel Derecho, y la Ciencia Jurdica de cmo es de hecho aqu y ahora, la Axiologa Jurdica tiene como objeto el debe r ser del Derecho.La Axiologa Jurdica es considerada por una gran mayora de autores como la rama fundamental de la Filosofa Jurdica, y al mismo tiempo como la que ms problemas ha planteado y sigue planteando en la actualidad. A su vez se consider a como una rama de la tica, dado que su referencia fundamental sonlos actos o acciones humanas dentro del contexto social; en ese s entido, el profesor Fernndez-Galiano la califica de tica especial, por lo que, como sefala E. Fernndez, tendr que elaborarse en estrecha conexin con la filosofa moral O tica, la filosofa poltica y la teora de los derecho humanos fundamentales Esta reflexin incid e por un lado sobre los valores que ya se encuentran incorporados al derecho positivo, pero dado que los valores son en gr an medida variables, esta reflexin tambin deber ir encaminada a detenninar aqullos que en cada momento histrico sean considerados imp rescindibles y por tanto deban incluirse en el derecho positivo . Pero la funcin que realiza la Axioloafa Juddica no termina en este estudio sino que cumple otro cometido importantsimo como es el de la valoracin critica del derecho positivo. El Derecho en cuanto orden que se establece para la convivencia humana incorpora, o debe incorporar, el conjunto de valores que se consideran im prescindibles para que dicho orden sea lo ms justo posible, ya que la legalidad siempre debe estar apoyada en un sistema de legitim idad. Reflexionar sobre el Derecho y los valores nos conduce de forma inmediata a la consideracin de la justicia como valor fundamenta l que debe aparecer incorporado al mismo, pero no debemos olvidar la inclusin de otros valores jurdicos imprescindibles como la igua ldad, la libertad, la seguridad, etc. 1.1. Caracterizacin de los valores: su funcin Es precisamente por la dificultad que entraa el tema de los valores en la filosofa en general y en la filosofa del derecho en particular , es conveniente hacer algunas precisiones, pocas pero elementales, que ayuden a c omprender su significado. Cierto es que a lo largo de la historia de la filosofa la idea de valor surge ya en la poca clsica; ya en Scrates puede rastrearse la referencia a criterios objetivos, que en lenguaje contemporneo denominaramos valor

es. Con todo, es importante tener en cuenta que, si bien la idea de un criterio til p ara emitir un juicio objetivo sobre personas o instituciones es muy antigua, el concepto mismo de valor, fuera del dmbito estrictamente econmi co y mercantil,es un producto de la filosofa de finales del siglo XIX y principios del xx, cuando aparece la orientacin fenomenolg ica de la filosofa de los valores con autores como Max Scheler y Nicolai Hartmann. Cmo se conciben los valores? . Es evidente que se presentan de forma distinta al ser, por lo que podernos decir que el ser es y que los valores valen,y que no se conocen sino que se intuyen, constituyndose en dos categoras distintas y separadas. Si concluirnos que los valores son algo distinto del ser, sean esencias (como pr etende la fenomenologa), o sean elaboraciones a partir de sensaciones (como sealan los empiristas) o simples emociones derivadas de dist intos estados de nimo (como indican los intuicionistas o psicologistas), podemos preguntarnos dnde radica el problema al principio indicado el problema radica precisamente en la posibilidad o no del conocimiento de los valores. Es posible un conocimiento r acional de los mismos? Podernos hablar de valores objetivos? Qu hacer cuando existen ua pluralidad de sistemas valorativos derivados de las distintas concepciones de la sociedad y del mundo? 2. LA JUSTIFICACIN TICA DE LAS LEYES: ASPECTO HISTRICO ( o El problema de la justificacin tica de las leyes, segn programa) Si partimos de un concepto de Derecho como es el de regulacin de Conductas y esta blecimiento de un orden de convivencia en el seno de la sociedad, y aceptarnos que esa regulacin procede de la voluntad de unos det erminados individuos y que a su vez otros tienen la obligacin de obedecer, se nos plantea inmediatamente una pregunta: de dnd e procede la obligacin de obedecer el derecho? Esto nos remite a la necesidad de una justificacin del Derecho y de las leyes.

Ya desde el comienzo de la reflexin filosfica se ha buscado respuesta a esta pregu nta, en un rapido recorrido historico diferenciaremos grosso modo varias etapas: Grecia Clsica,mundo Helenico-Romano, la Escolastica, y l os siglos XIX-XX.

Para Herclito existe un logos o razn inteligente que gobierna todas las cosas. Este logos, que concibe como logos divino no slo rige el universo sino que tambin se transfunde en las leyes humanas: la legislacin csmica es fundamento del derecho de los hombres y, como tambin seala Rodrguez Paniagua, dado que la universalidad de esa ley se refi ere por igual a las cosas humanas y a las csmicas o inanimadas, nada de extrao tiene que Herclito ponga en conexin con esa ley las leyes humanas, que en tanto valen en cuanto se derivan de esa ley divirna puesto que todas las leyes humanas son alime ntadas por la nica ley divina.

Observamos que las leyes, el derecho, tienen un fundamento suprapositivo que las

legitima.En una etapa posterior, con los sofistas) y dado el enfrentamiento que plantean entre physis (leyes de la naturaleza inmutab les y eternas) y nomos (leyes humanas variables), desaparece ese fundamento suprapositivo de las leyes, las cuales encuentran su l egitimacin (como en el caso de Trasimaco) en la fuerza, ya que considera la ley humana como una creacin arbitraria de los hombres, por ta nto variable y as dir que lo justo es lo que conviene al ms fuerte, se entiende a quien est en posesin del poder.

Contemporneos suyos, como Hipias o Calicls, se expresan en parecidos trminos.Sin em bargo, la existencia de un criterio objetivo situado por encima de las leyes humanas y a las que stas deben acomodarse es una constante a lo largo de la historia del pensamiento filosfico. El ejemplo ms claro procede del pensamiento estoico, del cual en muchos aspectos es deudora la doctrina cristiana del derecho natural. Los estoicos (mundo helnico-romano) -ao 306 a. C. hasta finales del siglo 11 d. C- establecen una estructura trimembre de la ley: una ley universal modo hercliteo)/ una ley natural y una ley humana estrechamente relacionadas entre s, deducindose racionalmente una de otra en esta estructura se apoyar el pensamiento cristiano para articular las nociones, tambin vinculadas, de lex aeterna, lex naturalis y lex humana.

2.1. Principales soluciones

2.1.1. Doctrina iusnaturalista La reflexin filosfica sobre el Derecho a lo largo de un periodo muy dilatado de ti empo ha sido, fundamentalmente, especulacin en torno al Derecho Natural, entendido como Derecho justo. Su prolongacin en el tiempo nos conduce a hablar mejor de iusnaturalismos, ya que se han producido variantes en su concepcin, si bien es posible asimismo rastrear y centrar los aspectos comunes a cualquier concepcin iusnaturalista. Hasta el siglo XVIII, la reflexin sobre el Derecho parte siempre de la existencia de un orden universal del ser, de estructura permanente e inviolable; aparece, como ya hemos visto, con distintas denominaciones, (physi s para los sofistas, lagos universal en los estoicos, !ex aeterna en la tradicin cristiana, naturaleza en el pensamiento racionalista); a p artir de todas ellas, se contienen por definicin los principios ltimos del obrar humano en la convivencia, principios que el hombre co noce, bien directamente, como lex in cordibus scripta (ley escrita en el corazn), o por medio del discurso racional. El conocimiento de estos principios es el conocimiento de una normatividad absoluta en su validez universal e invariable en el tiempo, como mi smo orden del ser del que aquellos principios son predicados. Postulados bsicos del iusnaturalismo. En primer lugar, se parte de una concepcin dualista del Derecho:es decir de la ex istencia de dos rdenes normativos, derecho natural y derecho positivo, estando este ltimo en una situacin de subordin acin ontolgica respecto de aqul. El derecho natural ser por tanto el autntico derecho y el derecho positivo slo lo s er si concuerda con aqul. San Agustn (De Libero arbtrio): No hay ley que no sea justa, cuando una ley es inju sta no es ley. Santo Toms: Toda ley humana tiene razn de ley en tanto en cuanto se deriva de la le y natural. Si en algo se separa de la ley natural

no ser ley,sino corrupcin de ley. En segundo lugar, el derecho positivo slo ser derecho vlido si se fundamenta en los principios universales e inmutables del derecho natural, que a la vez derivan de la propia naturaleza humana, igual para todos los hombres e inmutable. En tercer lugar, de lo anterior se deriva el carcter de universalidad del Derecho natural, ya que afecta a todos los hombres por igual y por todos puede ser conocido al estar fundamentado en dicha naturaleza. En cuarto lugar todava podemos sealar otra caracterstica: el Derecho natural se con cibe como un lmite a la actividad legisladora de los hombres,ya que stos no podrn establecer leyes que vayan en contra de lo establ ecido por aqul. A partir de este carcter es de donde podemos apreciar de fams evidente la funcin crt ica y valorativa que trata de desempear el Derecho natural, al exigir a l su adecuacin si queremos que sus normas puedan ser consideradas vlidas en cuanto justas.

Conviene ahora hacer una precisin con respecto al iusnaturalismo. Se trata de la distincin que en la actualidad se viene estableciendo entre Derech o natural ontologico y Derecho natural deontolgico.

El primero hace referencia al ser del Derecho; es la concepcin ms rigurosa del ius naturalismo, por cuanto la ley humana que se aparta de sus principios o preceptos no adquiere la condicin de ley. El ser natural del derecho se constituye como deber ser del Derecho (positivo). El Derecho natural deontolgico supone una visin ms abierta, referida al conjunto de valores, que determinan el carcter obligatorio del derecho, suponen una valoracin moral del Derecho y, como consecuencia, la nec esidad de una legitimacin del derecho positivo.

Una vez analizada la doctrina iusnaturalista conviene sealar algunas delas princi pales objeciones a las que se ha visto sometida, siempre desde la postura contraria (como a continuacin veremos) del positivismo jurdico. La crtica se va a centrar, siguiendo a N. Bobbio, tanto en el propio trminoDerecho c uanto en el trmino naturaleza. En este sentido, el filsofoJ. L. Aranguren escriba que el Derecho natural no es est rictamente natural ni es estrictamente derecho. En primer lugar, si el derecho es un orden de convivencia, el cual necesita de l a fuerza en determinadas circunstancias para asegurar su eficacia, nos encontramos, siguiendo a Bobbio, con que el Derecho natural no es estrictamente derecho en el mismo sentido que lo es el derecho positivo, ya que carece del atributo de la eficacia, lo cual le lleva a la imposibilidad de garantizarla paz y la seguridad, objetivo fundamental del derecho, al no hallarse presentede la fuerza de obligar que acompaa siempre al derecho positivo,como coercibilidad, es decir posibilidad del empleo de la fuerza.En segundo lugar, ha

y una esencial equivocidad en el trmino naturaleza humana, ya que de sta se pueden derivar unos valores y sus contrarios, como se ha evidenciado a lo largo de la historia. Como indica Bobbio, "la nocin de naturaleza es de tal modo equvoca que se han lleg ado a considerar como igualmente naturales derechos diametralmente opuestos, y en este sentido apunta Hans Welzel que toda ap elacin a lo "conforme con la naturaleza"y toda integracin de "lo contrario a la naturaleza" va precedido de una decisin axiolgica primaria no susceptible de prueba.

2.1.2. La solucin iuspositivista En el siglo XIX se produce una reaccin contra el Derecho natural, contra todo lo que ste tiene de metajurdico, derivado de la nueva concepcin de la ciencia en general, basada en datos empricos. Esto lleva a conside rar que el estudio cientfico del Derecho debe centrarse nicamente en las normas elaboradas por el legislador estatal; se da as l ugar a una Teora General del Derecho, una teora formal que supone el estudio del Derecho en su estructura normativa con independ encia de los valores. Con todo, esto debe ser matizado aclarando, junto con Bobbio, que una cosa es el formalismo jurdico que se limita a apartar del discurso jurdico lo relativo a la justicia y otra el formalismo tico o concepcin legalista d e la justicia,que considera justo lo establecido por la ley e injusto lo que prohibe.Como dice Daz, todo se centra ahora en el Derecho positiv o, excluyndoselas especulaciones sobre los ideales, es decir, sobre el deber ser, excluyndose la filosofa superada por el nuevo espritu positivista. Del mismo modo que decamos al hablar del iusnaturalismo que ste presentado distintas vertientes o versiones a l o largo de su historia, tampoco la doctrina iuspositivista presenta un carcter homogneo, pero ,como en el caso del Derecho natural, podemos e stablecer caracteres comunes a todas ellas.

En primer lugar, se trata de una doctrina monista; slo existe un nico derecho y ste es el Derecho positivo.

En segundo lugar, la justificacin o legitimacin del Derecho no debe buscarse en pr etendidas normas suprapositivas o realidades metajurdicas, sino en los factores que determinan o intervienen en la creacin del Derecho.

Slo cabe el conocimiento del Derecho a travs del estudio cientfico del mismo, por l o que debe desecharse cualquier referencia a valores por escapar stos a cualquier intento de conocimiento cientfico. Esto tiene una consecuencia: la validez de las normas viene determinada por el p rocedimiento de creacin de las mismas, es decir, por el cumplimiento de todos los requisitos que el propio ordenamiento seala; es una validez puramente formal, ya que en ningn caso se tiene en cuenta el contenido de la norma; no se atiende a su validez sustantiva o material . Si al hablar del iusnaturalismo hacamos la observacin, que hoy se hace por parte d e la doctrina, de que se deba diferenciar entre iusnaturalismo ontolgico y deontolgico, en el caso del iuspositivismo cabe tambin o bservar una evolucin en sus planteamientos alejndose del carcter rgidamente formalista que tuvo en sus comienzos. Son muchos los autores que en el siglo pasado, que han sido necesaria y felizment e infieles a los postulados de la no valoracin en el mundo del Derecho, derivando en efecto del positivismo se llega, sin embargo, po r ellos, a la comprensin de la inevitabilidad del tema valorativo, y despus al establecimiento de ciertos valores que pueden considerars e como racional y objetivamente fundados.

3. EL PAPEL ASIGNADO A LOS VALORES (segn programa) 3.1 Concepto y fundamentacin de los valores (segn de Castro) Los valores pueden ser definidos desde diversos angulos, para esclarecer su conc epto, comencemos diferenciandolos de los hechos y de la norma. Los hechos son meros acontecimientos, los juicios de hecho son puras descripcion es de esos acontecimientos (x ha realizado accion y). El juicio de valor consiste en una reflexin valorativa del acontecimiento (la acc in y llevada a cabo por x es buena). Por otra parte , los juicios de valor coinciden con las normas, en que ambos son enunciados que NO PRETENDEN dar informacin, SINO DIRIGIR LA ACCIN. (la accion y debe ser realizada por los sujetos). Sin embargo, la norma ademas establece una forma determinada de conducta (sujeto x debe realizar conducta y de forma Z). No podemos pasar por alto el fundamento de los valores, existen dos grandes corr ientes doctrinales: a) EL OBJETIVISMO AXIOLOGICO.- concibe los valores como esencias puras , objetiv as y con validez absoluta, que son independientes de la experiencia de la realidad (contrariamente a las cosas, que son, los valores no son, sino que valen. Por tanto son intuidos a traves del sentimiento.Pero son AUTENTICAS REALIDADES. b) EL SUBJETIVISMO AXIOLOGICO.- reduce los valores al campo de los deseos o inte reses de los individuos,por tanto , algo es valioso en la medida en que los sujetos lo valoran, no dependiendo de lo valorado en si mismo, se considera la autonomia humana como fuente de todos los valores. Existe ademas una tercera opcin , el intersubjetivismo axiologico , que concibe l os valores , como categorias comunicables. 3.2 La Funcionalidad de los Valores(segn de Castro) El Derecho, al tratarse de un sistema normativo que pretende imponer una determi nada conducta social, supone una eleccin entre diversas alternativas, esta eleccin se realiza en virtud de determinados cr iterios valorativos , que ejercen la funcin de dar fundamento y legitimacin al Derecho positivo. Estos criterios son los valores jurd icos. La primera funcion, es la de fundamentar los fines del Derecho y la obligacion d e cumplirlos, pero podriamos considerar que existe una segunda (de Castro), servir de elementos criticos ,para valorar cualquier normat iva jurdica existente. Las normas que rigen en nuestra sociedad , pueden contrastarse con un determinad o cdigo de valores. Ese cdigo de valores que sirve de contraste de la normatividad, constituye lo que se ha denominado el Derecho Ideal,o Derecho que debe ser, se puede decir que dependen uno del otro (Derecho REAL-Derecho IDE AL), pues mantienen una relacin de tensin.

(4.1 del programa) La Historicidad de los valores jurdicos Los valores de legitimacin del ordenamiento son mutables en funcin de tres variabl es: a) del Tiempo b) del espacio c) de las convicciones del grupo social. Esta constatacin choca con la idea de estabilidad y permanencia de que deben esta r dotados, pero el problema de la historicidad , no se refiere a los valores en su esencia, sino a su realizacin. Sobre esas premisas, el Prof Recasens , seala cinco fuentes de Historicidad de lo s ideales jurdicos. 1. La diversidad de materias sociales y el cambio de estas .- en cada momento hi storico y situacin concreta, se da un mundo peculiar, que es distinto al de otras pocas y condiciones (diversos factores biol ogicos,culturales). 2. Las variadas y cambientes necesidades especificas de cada momento historico y de los medios elegidos para su satisfaccin ( las variadas instituciones que el Derecho ha creado a lo largo de los tiempos) 3. Las modificaciones que surgen de la experiencia prctica 4. La prelacin en las necesidades sociales que cada situacin plantea (unas necesid ades sociales, antes que otras) 5. La variada multiplicidad de los valores mismos

(4.2 del programa) La diversidad de los valores jurdicos.En un intento de sistematizacin , podemos establecer la siguiente calificacin. Valor jurdico Fundamental la justicia Valores jurdicos Colectivos la paz social, el bien comn, la seguridad juridica (co ntemplan intereses del grupo social) Valores jurdicos Individuales la dignidad de la persona, la libertad personal, la igualdad entre las personas( afectan a los intereses de los Individuos y se han convertido en eje de la reivindicacin de los Derechos Hum anos)

3.bis LOS PRINCIPALES VALORES JURIDICOS El Derecho, en tanto tiene entre sus objetivos principales la ordenacin de la con vivencia en el seno de la sociedad, debe tender a dicha ordenacin ,de manera que sea lo ms eficaz posible, lo que resultar de la incorporac in al Derecho positivo de aquellos principios, ideales o valores que en cada momento histrico la sociedad haya establecido como propios, y cuyo resultado ser el cumplimiento lo ms generalizado posible del Derecho por parte de sus destinatarios. Cules son esos valores? que, entendemos debe incluir el Derecho. Sin miedo a equivocarnos, podemos decir que el valor fundamental que debe incorp orar el Derecho es el de la justicia. Ante todo, es preciso recordar lo que se ha dicho, el concepto de valor es conte mporneo, mientras que el discurso sobre la justicia es

muy antiguo. Haciendo una brevsima referencia histrica, podemos constatar que en cada poca dicho discurso ha adoptado la forma propia del pensamiento en vigor. As, en la etapa presocrtica, la justicia se equipara a la idea de orden; ms precisa mente, de orden csmico (Herclito); con posterioridad, en la filosofa socrticay platnica aparece como virtud, as para Pl atn se trata de la virtud total de la que se derivan todas las dems. Aristteles contina esta misma lnea y considera a la justicia como la ms excelsa de la s virtudes que comprende a las dems, aadiendo, por primera vez, un dato muy importante que es la idea de alteridad, pa sando aser contemplada como una virtud esencialmente social. La idea de la justicia como virtud pasar a la filosofa romana a travs de Cicern, y p osteriormente a la filosofa cristiana con San Agustn, con influencia platnica. Ser Santo Toms de Aquino, en el siglo XIII, influenciado por Aristteles, quien nuev amente recoja la idea de alteridad referida a la justicia, enmarcndola en un orden que no puede ser ya el griego, puesto quetiene como punto de referencia a un Dios personal, creador y omnipotente. Tras la crisis del pensamiento cristiano medieval en el siglo XIV, el sigloXVII marca un cambio fundamental en muchos terrenos: religioso, social,econmico y filosfico. En el mbito filosfico se caracteriza porque, tras un largo proceso de secularizacin del discurso, se prima a la razn humana frente a la razn teolgica y la reflexin filosfica adquiere un marcado carcter individualista.

El pensamiento racionalista responde a estos cambios, la bsqueda de una nueva for ma de legitimacin del poder (en un mundo que se haba desprendido de la creencia en la conexin entre el orden natural y el sobrenat ural), trae como consecuencia el reconocimiento de los derechos que el hombre poseeen el estado de naturaleza, de los que no podr se r privado. Estos derechos, la libertad, la igualdad y la propiedad, aparecen como autnticos contenidos de justicia, ncleo esencial del Derecho natural racionalista.

Esta es la gran cuestin doctrinal en los siglos XIX y XX, el problema sobre la ju sticia es el problema de complementar aspectos formales y materiales, el de cohonestar el orden jurdico concreto con los derecho s naturales. Problema que en el XIX y durante la primera mitad del xx se crey resolver apartan do el discurso sobre la justicia del mbito jurdico y que hoy, tras la crisis del positivismo, sigue en la actualidad. A continuacin los ms significativos.

3.1. La libertad No hay existencia humana, no hay existencia personal, donde falte la libertad, la cual se haya en la misma raz metafsica de la vida. Se ha repetido en muchas ocasiones que el hombre es el nico ser capaz de decir no . La libertad contemplada desde un enfoque psicolgico significa la posibilidad de e leccin, posibilidad de realizar cada uno su proyecto de vida de acuerdo con sus principios ticos, dentro de lo que denominamos tica o mo ralidad privada. Pero aqu nos interesa otro aspecto de la libertad, que tiene que ver ms con el Der echo, que suele denominarse como libertad social, politica y jurdica. Es en el seno de la sociedad, y en cuanto forma socia l de vida, donde el Derecho es libertad jurdica. , entendido en su ms amplio sentido: ser libre jurdicamente significa estar en situ aciones de derecho subjetivo y desenvolverse en ellas con la seguridad de lograr los efectos normales y de no ser impedidos en e l uso d las propias facultades sino por normas jurdicas regularmente establecidas. La libertad as entendida establece una relacin entre la libertad inicial, o libert ad psicolgica, y la libertad moral o tica privada, de modo que el Derecho aparece como el conjunto de normas jurdicas que pe rmiten el ejercicio de ambas, considerndolas no como incompatibles, sino como complementarias . El valor libertad exige, por lo tanto, la creacin de las medidas necesarias que e stablezcan las condiciones indispensables para el desarrollo de la dignidad humana. Estas condiciones son las que se concretan en el establecimiento, desarrollo y c umplimiento por parte de los poderes pblicos de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin. Entre los derechos fundamentales citaremos aqullos , como el derecho la libertad de conciencia, de expresin, o el derecho a la intimidad. Tambin los derechos de participacin, los que regulan en el mbito poltico las elecciones,sufragios o el acceso a cargos pblicos. Por ltimo, y antes de entrar en el desarrollo del valor igualdad, es impo rtante anticipar la estrecha relacin que se da entre aquella y la libertad, ya que en ningn caso podremos hablar de libertad si no se dan determinadas condiciones de igualdad entre los hombres.

3.2. La igualdad

El concepto de igualdad no aparece en la doctrina jurdica como un valor que debe contemplar o incorporar el Derecho hasta que con la Revolucin Francesa se consagran los principios de libertad, igualdad y fraternidad, recogidos en la constitucin francesa de 1791- con carcter meramente formal, al no establecerse ningn principio material que desarrollara dichos valores-. Fue el pensamiento racionalista el que consagr el principio de igualdad al establ ecer como punto de partida de su doctrina la total igualdad de los hombres sobre la base de una naturaleza comn a todo el gnero human o. El principio de igualdad es, como apunta A. Calsamiglia, un concepto normativo. La realidad nos muestra la gran diversidad y diferencias que existen entre los humanos; por tanto, no es un principio descript ivo de la realidad social, sino que es una exigencia, que nos indica cmo deben ser los hombres de una sociedad justa. Es una exigencia del pensamiento poltico contemporaneo, por decirlo de otra maner a, no se trata de eliminar las diferencias sino de no otorgarles relevancia en el mbito jurdico-politico. Otro carcter, apuntado por el mismo autor, es su aspecto histrico y racional. Qu ent endemos por igualdad?, no es algo que se haya mantenido invariable a lo largo de la historia y de las sociedades, y que por ta nto plantea la exigencia de justificar las diferencias. Esto nos lleva a considerar las dos vertientes que se presentan al analizar el p rincipio de igualdad: la igualdad formal (tratar lo igual de forma igual y lo desigual de forma desigu al) y la igualdad material (que elaborar los criterios para saber qu categoras deben ser consideradas iguales y cules no). 3.2.1. Igualdad formal .Se concreta en varios aspectos. 1. Es un principio consagrado en el ordenamiento jurdico del Estado de Derecho el de la igualdad ante la ley, que establece el principio de generalidad de la ley con total abstraccin del destinatario de la mismo. 2. Supone la igualdad en la aplicacin de la ley, como aplicacin imparcial de los c riterios legales. 3. Comporta asimismo la igualdad en el contenido de la ley, es decir, que los cr iterios que utiliza la ley para distinguir entre clases de individuos estn justificados y son razonables (A. Calsamiglia). El criterio fo rmal no es suficiente para llegar a una situacin de igualdad de ah la necesidad de introducir criterios materiales. 3.2.2. Igualdad material.En la base de la igualdad material est el objetivo de garantizar un determinado n ivel de bienestar social y econmico que ponga a los hombres e situacin de alcanzar los beneficios que el progreso social . (economico ,tecnico, cultural, espiritual, etc.), pone a su alcance. En el actual Estado social de derecho, la igualdad material se concreta en los d erechos fundamentales referidos al derecho a la educacin ,la cultura, a la sanidad, derecho a la seguridad social, etc).debiendo ser promovidos y atendidos por el propio Estado. 3.3. Seguridad jurdica El concepto de seguridad jurdica se pone de relieve fundamentalmente a partir del

nacimiento del Estado. Las doctrinas que desarrollan fundamentalmente este concepto son las doctrinas d el contrato social,. En sus orgenes tiene un carcter individualista , que fue evolucionando hasta adquirir un sentido social, a parti r del establecimiento del Estado social y de derecho. Se puede ver desde una doble perspectiva: un aspecto interno y un aspecto extern o. El (externo) se concreta en los aspectos formales en cuanto a la creacin y deroga cin de las normas y en su aplicacin e interpretacin, se gua por el principio de irretroactividad, que impide la aplicacin de la norma a actos pasados, salvo en el caso de favorecer al reo, Otros principios a son la exigencia de publicidad y claridad de las leyes, su pu blicacin en el BOE, la no alegacin de ignorancia de las leyes, o principios como el de in dubio pro reo del derecho penal o in dubio pro op erario del derecho del trabajo. El aspecto interno se refiere concretamente a la situacin del destinatario de las normas y a la necesidad que todos sentimos de saber con certeza y claridad cules son nuestros derechos y cules nuestras obligaciones p ara actuar conforme a derecho.

4. LOS VALORES EN LA CONSTITUCIN (no est en programa 08/09) Una vez analizados los tres valores que inexcusablemente debe realizar el Derech o, si efectivamente queremos hablar de un Derecho justo, parece oportuno analizar, aunque sea muy brevemente, cmo estos valores han sido recogidos en nuestra Constitucin de 1978. En el artculo primero de la Constitucin se dice: Espaa se constituye en un Estado so cial y democrtico de Derecho que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la i gualdad y el pluralismo poltico.

En la historia del constitucionalismo comparado esta referencia e inclusin de val ores en el articulado no se haba dado; se vena haciendo en el prembulo,lo que siempre ha suscitado polmicas en la doctrina acerca de su carcter autnticamente normativo. En nuestra Constitucin se establecen como autntico Derecho positivo; quiere esto d ecir que se constituyen como objetivos ticos, como principios de justicia material que debe realizar el Derecho. Supone el int ento de superacin de un formalismo tico que presupone la justicia del Derecho por el mero hecho de estar establecido de acuerdo con la s exigencias formales, es decir, creado por el rgano competente y con los requisitos tambin establecidos. Para un autor como Peces-Barba, significa la superacin de la tradicional polmica i usnaturalismo-positivismo: No es un planteamiento positivista, ya que habla de valores, ni tampoco iusnatura lista, porque estn positivados y son histricos. Efectivamente, no se trata de unos principios abstractos e inmutables, sino que responden y son fruto del consenso entre las distintas fuerzas polticas entonces presentes, basados en la experiencia jurdica y en los co ncretos acontecimientos histricos de Espaa. El que esos valores estn explicitados en el artculo 1-1 supone una mayor objetivid ad para la funcin de la justicia, ya que al establecer contenidos materiales, estos sealan los limites a los operadores jurdicos, que al desarrollar las leyes debern tender a incorporar dichos valores. En caso contrario se puede acudir al recurso de inconstitucionalidad . En definitiva, en este artculo se marca el rumbo de lo que el Derecho debe ser, dentro del paso del Estado legislativo al Estado constituci onal . Es la experiencia de esta falta de tradicin democrtica lo que lleva a incluir el p luralismo poltico junto a los otros valores. Por otro lado, y en segundo lugar, la inclusin de la justicia que, si bien es, co mo reiteradamente se viene sealando, el valor supremo del Derecho, carecede un contenido especfico que se resuelve a travs de los valores de libertad e igualdad. Esto se refleja en la propia Constitucin cuando en el artculo 9-2 dice que Correspo nde a los poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas. Vemos cmo falta la referencia a la justicia, quiz por los motivos sealados de que l a justicia alcanza su realizacin a travs de los valores de libertad e igualdad. Por supuesto existen otros valores como el bien comn, la paz o el orden que asimismo deben marcar los fines del Derecho. Veamos por ltimo, a travs de algunos artculos, como se recogen estos valores en la

Constitucin . Con respecto a la igualdad, en el art. 14 del T I establece que Los espaoles son i guales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminacinalguna por razn de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social Con respecto a la libertad, el art16 seala: Se garantiza la libertad ideolgica, rel igiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin ms limitacin en sus manifestaciones, que la necesaria para el mant enimientodel orden pblico protegido por la ley. Con respecto a la libertad y a la seguridad, el art 17 consagra que, Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede serprivado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en es te artculo y en los casos y en la forma previstas en la ley.

Teora del Derecho Tema 20. El protagonismo actual de los derechos humanos 1. APROXIMACIN AL CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS (o Aproximacin al concepto de Derechos Fundamentales, segn programa) En 1947, antes de la publicacin por parte de Naciones Unidas de la declaracin Univ ersal de Derecho Humanos, el filsofo francs J. Maritain ya sealaba que el mayor problema no se centraba en la posibilidad de llegar a determinar una serie de verdades que en principio alcanzaran un consenso generalizado ,sino que lo que parece concitar may ores dificultades ser el dotarlos de una justificacin racional comn. Ello depende en gran medida de las tradiciones filosficasy religiosas, las reas de civilizacin y las experiencias histricas, de las que se extraen conclusiones tericas distintas e incluso contrapuestas. De lo expuesto se desprende una primera dificultad bsica por lo que respecta a la elaboracin de un posible concepto y fundamentacin de los derechos hu manos, que no es otro que el reconocimiento del lastre que supone la superposicin de las distintas ideologas polticas o los distint os pensamientos religiosos o filosficos a la hora de establecer un criterio racionalizador de los mismos. Histricamente, cuando la ideologa predominante era la liberal se puso el acento en la enumeracin y justificacin de los derechos individuales; al partir de una ideologa socialista, se hizo hincapi en aquellos derechos que con templa al individuo como miembro de una sociedad, desde una postura marxista en que los derechos humanos slo se podan poner de manif iesto desde la concreta situacin socio-econmica de cada sociedad concreta. Otra dificultad estriba en el uso de los distintos trminos que se utilizan para r eferirse a estos derechos. As, podemos encontrarnos con esta variedad:derechos del hombre, derechos humanos, derechos fundamentales, libertades polticas, etc., lo cual nos lleva a una evidente confusin. El uso de uno u otro trmino no es una cuestin balad, restringida al marco lingstico, como cabra pensar a primera vista, ya que detrs de uno u otro est generalmente el intento de dar a estos derechos un determi nado y distinto fundamento; quiere esto decir que el uso de un trmino u otro indica ya una determinada concepcin del contenido y de la fundamentacin de estos derechos. Se puede apreciar, por consiguiente, la dificultad de ofrecer un concepto genera lizado de estos derechos, ya que la denominacin empleada presupone un determinado concepto que a su vez deriva de una concreta i deologa o postura doctrinal. No obstante lo dicho, apuntaremos un concepto de derechos humanos, el propuesto po r el profesor Prez-Luo como conjunto de facultades e instituciones que en cada momento histrico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos ju rdicos a nivel nacional e internacional. Segn seala el propio autor, la definicin propuesta pretende conjugar las dos grandes dimensiones que integran la nocin general de los derechos humanos, esto es, la exigencia iusnaturalista respecto de su fundam entacin y las tcnicas de positivacin y proteccin que dan la medida de su ejercicio.

Es decir, intenta ser una posicin superadora de la tradicional disyuntiva iusnatu ralismo- positivismo. Volveremos ms detenidamente a analizar este concepto de derechos humanos al trata r el tema de la fundamentacin de los mismos. 2. NECESIDAD DE ELABORAR DOCTRINALMENTE UNA FUNDAMENTACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS:DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES 2.1. Planteamiento general El uso del trmino fundamental es referido a una cierta categora de derechos ya nos indica que estamos en presencia de unos derechos a los que se les da una mayor importancia, que tienen una categora espec ial con relacin al resto de los derechos subjetivos, y de esta situacin surge la necesidad de preguntarse por la razn de qu e esto sea as. En definitiva se trata de explicar racionalmente las causas y los motivos que ju stifican el consenso generalizado en el mantenimiento, extensin y proteccin jurdica de estos derechos. Podemos, pues, apreciar una doble vertiente: por una parte la necesidad de la re flexin tica sobre los valores para concretar el catlogo de derechos humanos y por otro, y desde una perspectiva jurdica, su inclus in en el ordenamiento estatal con el fin de dotarlos de eficacia real. Siguiendo este razonamiento es posible establecer la distincin que lleva a cabo M artnez de Pisn, cuando seala que en la expresin derechos humanos, se concitan dos aspectos distintos, por un lado la pretensin moral que subyace en el trmino de lograr que las personas tengan una vida libre y digna y, por otro lado, el requerimient o jurdico de que tales pretensiones sean garantizadas y aplicadas. Es decir se hace alusin a la doble cara de los derechos humanos, a su aspecto mor al y a su aspecto jurdico. Esta apreciacin lleva a este autor a establecer una distincin, aparentemente termi nolgica entre derechos humanos, refirindose al catlogo de derechos recogidos en las Declaraciones (fundamentalmente la Declar acin de Derechos Humanos de Naciones Unidas) y Tratados Internacionales pero que no han sido recogidos en los ordenamientos e statales, y por otro lado, el trmino derechos fundamentales para aquellos derechos que ya se encuentran recogidos y por tanto positivados en las Constituciones nacionales, lo que implica la posibilidad, siempre presente en el derecho, del efectivo uso de la f uerza para su proteccin. La operatividad de la declaracin universal de 1948 est en que incita la conciencia moral de la humanidad; no es, pues, un texto con mecanismos de garantas jurdicas.

2.2. La postura crtica de Norberto Bobbio Antes de adentrarnos en la exposicin de algunas de las doctrinas ms representativa s que coinciden e inciden en la necesidad de ofrecer una fundamentacin de los derechos humanos, parece inevitable la referencia a la p ostura de N. Bobbio, como representante ms significativo de la tendencia que, por el contrario, no ve la necesidad de busca r una justificacin absoluta a estos derechos, poniendo el acento en el establecimiento de las garantas necesarias para su efectivo cumplimi ento por parte de los Estados. Para Bobbio el problema acerca de la fundamentacin no es filosfico, sino jurdico, y en un sentido ms amplio, poltico.

En realidad, elude el tema de la fundamentacin, dndolo por resuelto al considerar que la Declaracin Universal de Derechos Humanos representa la manifestacin de la nica prueba por la que un sistema de valo res puede ser considerado humanamente fundado y, por tanto, reconocido: esta prueba es el consenso general acerca de s u validez. Ahora bien, cmo fundar esos valores? Cabra deducirlos como un dato objetivo y const ante de la naturaleza humana, intento que se ha revelado como ineficaz e incierto ya que de ella se pueden deducir unos valores y los contrarios; por otro lado, se pueden considerar como verdades a priori y evidentes por s mismas, lo que se demuestra igualmente f also: con slo observar la historia de la humanidad nos damos cuenta de que valores considerados como evidentes en un momento determ inado, no lo fueron en otros. El tercer modo sera el fundamento consensual al que recurre Bobbio: un valor esta ra ms fundado cuanto mayor consenso obtuviera. Se sustituye la objetividad, difcil si no imposible de alcanzar, por la intersubjeti vidad derivada de un consenso de carcter histrico, nico que puede ser probado factualmente, dir Bobbio. En este sentido refuerza su tesisd el valor de la Declaracin Universal al considerarla como la mayor prueba histrica que nunca haya existido del consensus ommiun gentiumac erca de un determinado sistema de valores. El problema es que de aqu podramos inferir cmo se ha llegado a un consenso, pero no explicar elporqu, es decir, su justificacin.El intento de Bobbio se puede enmarcar mejor en la perspectiva prctic a con respecto a los derechos humanos que en el plano terico, que como vemos l da por resuelto,Bobbio pone de manifiesto una de la s dificultades que se plantean en esteterreno, que tiene naturaleza jurdico-poltico, y que se refiere a la naturalezade la propia com unidad internacional, ya que los organismos internacionales poseen una vis directiva y no coactiva con respecto a los Estado s que lo integran, lo que da lugar en muchas ocasiones a la ineficacia de los mandatos de estos organismos.Por ltimo, cabe sealar la relacin entre el logro de una mayor proteccinde los derechos humanos y el desarrollo global de la civilizacin humana;o lo que es lo m ismo, no se debe perder de vista el abismo que separa unaparte de la poblacin mundial de otra que se halla en condiciones de desarrollo muy distintas, lo que afecta al propio reconocimiento de los derechos humanos y, sobre todo, a la urgencia en su realizacin, bien disti nto en ambos mbitos. El no tener presentes estas circunstancias puede llevar a perderse en divagaciones filosficas lejos de la rea lidad existencial del hombre concreto, pero no justifica en ningn caso el abandono de la necesidad de encontrar un fundamento a estos dere

chos.La pregunta por tanto ser, qu es lo que justifica que los derechos humanos, como derechos subjetivos que son, estn por en cima de cualquier otro derecho subjetivo y gocen de una especial proteccin? Veamos algunas de las doctrinas que buscan esta repuesta. 3. DIVERSAS FUNDAMENTACIONESDE LOS DERECHOS HUMANOS Nos limitaremos, a una visin de las ms representativas.

3.1. Doctrina iusnaturalista Esta doctrina es aceptada generalmente como la de mayor tradicin histrica. Hay un consenso generalmente admitido de que el origen histrico de lo que hoy lla mamos derechos humanos, est en las teoras que proceden de la escuela del derecho natural racionalista: por lo tanto, su aparic in se centra en los siglos XVII y XVIII. Con los tericos de la escuela racionalista se produce un cambio importantsimo en l a concepcin del derecho natural. Hasta entonces el iusnaturalismo medieval tena una base profundamente teolgica y a partir de entonce s adquiri una base racional; por otro lado se dio un vuelco en la concepcin del propio trmino derecho que serva de base a esta espe culacin. Hasta entonces el derecho significaba fundamentalmente derecho objetivo, es decir el derecho como regla de conducta, y ahora pasa a primer plano el derecho como derecho subjetivo, esto es facultad inherente al ser humano que le posibilita para hacer o poseer algo justamente. Esta nueva visin es de suma importancia para la nueva concepcin de los derechos hu manos. Casi todos los autores encuadrados en la escuela racionalista parten de consider ar la existencia de dos estados por la que atraviesa la historia de la humanidad: un status naturalis y un status civilis.

En el status naturalis el hombre ya posee por naturaleza una serie de derechos q ue generalmente se concretan en el derecho a la vida, a la libertad y a la propiedad, derechos anteriores y superiores a cualqui er derecho positivo que implican el reconocimiento de los mismos por parte del Estado. A estos derechos es a lo que se denomin derechos naturales, sustituyendo al viejo derecho natural en sentido objetivo y ontolgico. El Estado en sus actuaciones viene limitado por la existencia de estos derechos, de cuyo reconocimiento derivar la legitimacin de dichas actuaciones.Todos estos aspectos estn presentes en los juristas y filsof os que integranla escuela racionalista, desde Grocio y Hobbes hasta Locke, Rousseau y Kant, aunque con diversos matices. Conviene resaltar la importancia que tuvo el pensamiento racionalista en la elab oracin de las primeras declaraciones de derechos (Locke en las anglosajonas y Rousseau en la francesa) ya que en todas ellas el reconoci miento del derecho justo, o del ideal de justicia, pasa por la incorporacinde los derechos naturales del hombre, derechos que, como ya hemos indicado, derivan de unos valores que residen en la propia naturaleza humana,autoevidentes, universales y cognoscibles por la razn.La s declaraciones a las que se hace referencia son la Declaracin de Derechos del buen Pueblo de Virginia , la declaracin de Independenci

a de los Estados Unidos y la francesa Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Veamos, en el sentido apuntado,como se expresan estas Declaraciones. En la primera se seala que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes y tienen ciertos derecho innatos La segunda dice as: sostenemos como evidentes estas verdades: quetodos los hombres son creados iguales; que son dotados por su creador deciertos derechos inalienables, entre los cuales estn la vida, la libert ad y labsqueda de la felicidad. Por ltimo, la declaracin francesa se expresa en los siguientes trminos:Los represent antes del pueblo francs, constituidos en Asamblea Nacional,considerando que la ignorancia, el olvido o el desprecio de lo s derechos del hombre son las nicas causas de los males polticos y de la corrupcin de los gobiernos, han decidido exponer, en una de claracin solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre....

Veamos alguna de las crticas que ha suscitado la fundamentacin iusnaturalista.

En primer lugar, el empleo del trmino derechos al referirse a derechos naturales, ya que desde un punto vista tcnico-jurdico slo cabe hablar de derechos cuando estos se han incorporado al derecho positivo, es decir cuando se encuentran expresados en una norma; con anterioridad slo podemos hablar de valores, intereses, deseos humanos, por mu y fundamentales o importantes que estos sean.

En segundo lugar el propio concepto naturaleza humana del que se hacen derivar los derechos naturales. Aspecto al que ya nos referimos anteriormente, ya que de la naturaleza humana se pueden derivar unos v alores y los contrarios, como se ha puesto de manifiesto a lo largo de la historia. Toda apelacin a lo conforme con la naturalez a y toda integracin de lo contrario a la naturaleza va precedido de una decisin axiolgica primaria no susceptible de prueba. En tercer lugar, la consideracin de los derechos naturales como inmutables e inva riables no resiste la perspectiva histrica. Estos han variado, se han modificado y siguen hacindolo con el paso del tiempo; a s, seala Bobbio que lo que parece fundamental en una poca o en una determinada civilzacin no lo es en otra poca o en otras culturas. En cuarto lugar, est el hecho de que el ejercicio de estos derechos y sus garantas no se hacen efectivos en tanto en cuanto no estn recogidas y amparadas por el ordenamiento jurdico. Antes de exponer alguna de las doctrinas que se encuadran dentro de naturalismo deontolgico haremos mencin, muy someramente, de la fundamentacin legalista o positivista para entender porqu las doctrinas antes s ealadas se consideran como intentos de superacin de la dialctica, naturalismo-positivismo.

3.2. Concepcin legalista o positivista Conforme a la tesis legalista, el fundamento de los derechos humanos esta en la l ey positiva, en el ordenamiento jurdico que los acoge y rodea de garantas, como indica FemndezGaliano. Es por tanto el Estado, en virtud de poder que le asiste, quin decide qu derechos tienen la categora de fundamentales y gozarn de unas garantas especiales frente al resto de los derechos. Antes de su incorporacin al ordenamiento carecen de toda entidad como derechos hu manos. Es fcil advertir la falta de entendimiento entre esta postura y la iusnaturalista .

Sin embargo, hay un aspecto que debe resaltarse en la doctrina legalista y es el de la importancia que adquiere el aspecto de la incorporacin de los derechos al ordenamiento y la necesidad de rodearlos de las d ebidas garantias para su efectiva realizacin; aspecto tambin considerado por el iusnaturalismo ,pero con distinto grado de impo

rtancia, ya que en el primer caso supone una conditio sine qua non de su existencia y en el segundo caso supone un paso neces ario, pero como ya hemos visto, independiente de la existencia como derechos que es previa y anterior a toda norma positiva. Hemos visto las dos doctrinas que pueden considerarse contrapuestas Hoy se est produciendo un acercamiento entre ambas al modificarse o atenuarse alg unos de los aspectos contenidos en cada una de ellas

3.3.Doctrinas iusnaturalistas dentolgicas

Podemos encuadrar aqu toda una serie de doctrinas que ponen el fundamento de los derechos humanos no en la norma, sino en valores que se encuentran por encima del propio derecho positivo,( los llamemos valores, derechos morales, principio etc.) y que a su vez aaden un dato no considerado en el iusnaturalismo ontolgico, como es el dato histri co.

Es significativo que en las modernas teoras no hay ya una apelacin a la naturaleza humana, sino al concepto de dignidad que es considerado el valor de referencia de todo derecho fundamental y que entraa no slo la garanta negativa de que la persona no va a ser objeto de ofensas o humillaciones, sino que supone tambin la afirmacin positiv a del pleno desarrollo de la personalidad de cada individuo. Estos valores no tienen el carcter de absolutos, sino que debern especificarse en cada momento histrico teniendo en cuenta la evolucin del ser humano y de los valores en que subyacen, lo que determinar la apa ricin de nuevas necesidades que por su importancia deban estar reconocidas y protegidas de un modo especial. Convene aclarar que este ltimo dato no significa que sean las necesidades las que determinan el fundamento de los derechos humanos, sino en los valores que subyacen la las mismas. Dentro de esta misma lnea de fundamentacin encontramos la doctrina de E. Fernndez, que l califica de fundamentacin tica o axiolgica. Observaremos como los puntos de coincidencia son muchos con la doctrin a anterior. En primer lugar, cualquier justificacin tica supone la afirmacin de que el origen y fundamento de los derechos humanos es previa a toda consideracin jurdica y de aqu que E. Fernndez entienda por fundamentacin tica o a xiolgica de los derechos humanos la idea de que ese fundamento no puede ser ms que un fundamento tico, axiolgico o valorativ o, en torno a exigencias que consideramos imprescindibles como condiciones inexcusables para una vida digna, es decir, de exigencias derivadas de la idea de dignidad humana. De aqu se deducen los valores de libertad, igualdad y seguridad. Todas las catego ras de derechos que se derivan de los valores antes sealados van ntimamente unidas; como seala Prez-Luo: La dignidad humana no puede ser a jena a la libertad ... y sta en sus dimensiones positiva y comunitaria implica a la igualdad, porque difcilmente se p uede hablar de libertad para todos si todos no son iguales entre s; al propio tiempo que la igualdad persigue y se orienta hacia la dignidad y la libertad, puesto que repugnara a su propia condicin de valor el que se la pueda concebir como igualdad en la humillacin y la

opresin. Naturalmente, todava podemos preguntarnos quin determina y cmq se concretan esos valores que pasarn a ser proteg idos por un derecho. Al respecto, unas palabras de G. Zagrebelsky ponen de manifiesto el escaso o nulo valor que han tenido los principios morales y por tanto la tica como fundamento de los derechos humanos. Auschwitz es un suceso bivalente. Nos muestra lo que nu nca debi haber sucedido de acuerdo con la idea que tenemos de nosotros mismos, pero nos muestra que sucedi. Y sucedi porque as lo quisieron los propios hombres. En la naturaleza humana hay horror por Auschwitz, pero en ella estn tambin las causas qu e lo produjeron. Podemos hablar de los horrores de Auschwitz y extraer de ah -como suele hacerseun argumento a favor de los derechos humanos. En este caso son las victimas las que hablan. Pero si escuchamos tambin a los car niceros, debemos sacar la otra parte de la enseanza: el error de querer fundamentar sobre una idea tica del hombre positiva y acrtica el reconocimiento de los derechos que constituyen la armadura del "seoro de su voluntad". Frente a todo esto, tan slo cabe desconfiar, y no para negar los derechos, sino para buscar una defensa frente a sus interpretaciones ms peligrosa s.

4. RECEPCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES: LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Veamos ahora los derechos fundamentales desde otra perspectiva, comoes el desarr ollo de los mismos en su relacin con los distintos modelos de Estado y su consideracin como derechos fundamentales desde el punto de vista jurdico. Fue precisamente la concepcin racionalista de los derechos la que produjo el camb io hacia el Estado de derecho, anteriormente Estado absoluto, que se caracteriza por la sujeccin a la ley, y los siguientes pa sos al Estado liberal corno categora poltica (cuyo modelo jurdico es el Estado legislativo) yal Estado social de derecho (cuyo corre lato jurdico es, cada vez ms, el Estado constitucional).

En el siglo XIX no existe una distincin significativa entre la ley y los derechos . Un paso importante se da con respecto a la situacin anterior, en que el Estado ab soluto se situaba al margen y por encima de la ley, cuando el Estado que surge de la Revolucin francesa y que se califica de liberal est dentro y sometido a la ley, lo cual supone un mnimo de garanta para el sbdito frente a la arbitrariedad estatal. Sin embargo sigue prevaleciendo la ley como expresin de la voluntad estatal, ya q ue los derechos carecen de autentica significacin jurdica autnoma. Se corresponde con un perodo en el que todava predomina la ideologa jurdica positivista, que reduca los derechos a las leyes y stas tenan un carcter omnipotente imperando el criterio de legalidad corno criterio exclusivo de identificacin del derecho vlido con independencia de su valoracin corno derecho justo. Por otro lado, faltaba la elaboracin por parte de la doctrina de una teora jurdica de los derechos subjetivos, dentro de los que se encuadran los derechos fundamentales, intento que llev a cabo la ciencia iuspubli cista alemana, a travs de una teora de los denominados derechos pblicos subjetivos encuadrada en una teora general de los der echos que tomaba como punto de partida al Estado. (llegando incluso, como en la clebre doctrina de Jellinek, a concebir los derechos pblicos subjetivos como producto de una autolimitacin del Estado; lo que supone renunciar a cualquier tipo de fundamentac in extraestatal, como en el caso de los pensadores iusnaturalistas del racionalismo). Como consecuencia de las bases sobre las que se asienta, los derechos que protega el Estado liberal eran los de corte individualista, reivindicados por la burguesa ascendente: derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad y a la propiedad y establecidos sobre una economa de corte liberal (de libre concurrencia entre los particulares), lo que d io lugar a un Estado absentista, garante del libre juego de los ciudadanos, receloso de imponer a stos una concepcin determinada de lo que les resultaba preferible, y que se limitaba a establecer las normas coaccionadoras que se pondrn en funcionamiento slo cuando se violen los derechos de otros. El resultado real fue el de un reconocimiento meramente formal de los derechos de l hombre sin preocuparse por las realidades concretas que rodean cada vida individual . La constitucin, en sentido laxo, no apareca con un contenido mnimo material (sin el cual, pensamos hoy en da, no hay constitucin en sentido propio), sino que se limitaba a ofrecer el marco, el procedimiento media nte el cual se elaboraban las normas y se produca la

alternancia en el poder, sin establecer lmites con un contenido material. El papel de los derechos fundamentales se limitaba, pues, a la articulacin tcnicojurdica de los limites al poder; en terminos, como hemos dicho, de autovinculacin: es decir, la sujecin de la actuacin del Estado a su sistema jurdico.

Al contrario que el Estado liberal, caracterizado, corno se ha sealado anteriorme nte, por su carcter pasivo y abstencionista, el nuevo modelo de estado tendr una funcin activa e intervencionista en la vida social, pro moviendo el welfare state, o Estado del Bienestar, procurando la realizacin las condiciones materiales en un plano de iguald para to dos los ciudadanos. Se entenda , que el mero reconocimiento formal de los derechos civiles y polticos n o garantizaba la igualdad de todos los ciudadanos si existan, por otro lado, desigualdades de riqueza y de oportunidades. El ncleo central de derechos sobre los que debe incidir el Estado social es sobre los derchos econmico-sociales y culturales, los que se denomin de segunda generacin, y por tanto su actuacin no puede limitarse a garantiz ar la libertad negativa, esto es, los lmites al poder poltico, corno vena hacindose en el Estado liberal. Al contrario, debe desarrollar una actividad encaminada a proporcionar o distrib uir la riqueza de acuerdo con las necesidades de la sociedad en su conjunto, o lo que es lo mismo, promover la redistribucin de la ri queza de la manera ms justa posible. La vieja justicia distributiva aristotlica se toma as redistributiva. El viejo discurso sobre la jus ticia ha desbordado las categoras del derecho privado y las relaciones entre particulares para centrarse esencialmente en las relaciones entre los ciudadanos y el Estado en un modelo de Estado social de derecho en plena crisis. Esta situacin lleva a que sean los rganos de la administracin los encargados de atender y resolver todo lo concerniente a las necesidades que impone el rgimen de bienestar social, dada la lentitud y falta de especializacin del Parlamento, lo que se traduce en arbitrariedad por falta de un autntico control p or parte del poder legislativo. El constitucionalismo actual supone una afirmacin mayor sobre las garantas jurdicas que rodean a dichos derechos, con el consiguiente detrimento de la importancia de la ley . Esto constituye un cambio importante re specto a las concepciones del Estado de Derecho. Durante mucho tiempo no se advirti y tales principio fueron relegados al limbo de las proclamaciones meramente polticas, sin incidencia jurdicaprctica. Los principios de justicia son, en cuanto valores incorporados a la constitucin, principios objetivos a los que deben tender los poderes pblicos, son exigencias de justicia general que deben estar por encima de las vol untades individuales, incluso por encima del acuerdo de las mayoras. Esto redefine completamente el concepto de democracia, que pasa igualmente del mb ito formal (agotado en el aseguramiento del predominio de la mayora) al material (caracterizado por el respeto a los derechos fundamentales como principios de justicia, lo que supone, en gran medida, la proteccin de la minora o, como dice Ferrajoli, la ley d el ms dbil). En este contexto se revelan de gran importancia las afirmaciones de Ferrajoli: el principio formal de la democracia poltica relativa a quin decide y al cmo se decide -en otras palabras- el principio de la soberana po pular y la regla de la mayora se subordina a los principios sustanciales expresados por los derechos fundamentales relativos a lo que no es lcito decidir y a lo que es lcito no

decidir, es decir, la realizacin y la garanta de los derechos fundamentales ms que o perar como fuentes legitimadoras de los actos de gobierno, se convierten en deslegitimadoras de esos actos, y sigue Ferrajoli, rep resentan no una autolimitacin siempre revocable del poder soberano, sino al contrario, un sistema de lmites y de vnculos supraordenado s a l. Por tanto, no se trata de derechos del Estado para el Estado o en inters del Estado, sino de derechos hacia y si es necesario c ontra el Estado, o sea, contra los poderes pblicos aunque sean democrticos o de mayora