Direito Comercial Pedro Pais de Vasconcelos

O Direito Comercial 1. O Comrcio e o Direito Comercial

um ramo do direito privado. Tem por objecto a actividade econmica privada, produtiva, especulativa, de intermediao e de prestao de servios, em mercado. Exclui a agricultura no empresarial, actividade artstica, literria, artesanal e as profisses liberais. Tem uma raiz histrica muito clara que influencia fortemente a sua feio, a sua natureza, o seu contedo, os princpios que o regem e que o caracterizam e at o seu sentido. Foi o fruto de circunstncias da histria da Europa e da sua evoluo. As sociedades liberais democrticas actuais no prescindem dele. Hoje pode-se falar de alguma comercializao do Direito Civil.

2. Autonomia histrica do Direito Comercial

O DC mais recente que o Direito Civil, s comeando a existir como algo prprio, autnomo, distinto do Direito Civil na Baixa Idade Mdia. Com o colapso do sistema de comunicaes do Imprio Romano do Ocidente, o comercio entrou praticamente em colapso e a economia passou a ser, na sua maior parte, dirigida ao auto-consumo. O feudalismo foi acompanhado pelo retorno economia agrria e autrcica. Pouco espao e oportunidade havia para a inovao, para o alargamento dos mercados, a introduo de novos produtos, a inveno de novas prticas mercantis. O sistema econmico era praticamente esttico. Nos seculos XII, XIII e XIV, a Europa assistiu formao de cidades comerciais, das guildas do Norte, das cidades martimas e mercantis no Mediterrneo e no Atlntico. O contrato de comenda permitia que os mercadores obtivessem o financiamento de que necessitavam, mantendo oculta a identidade do financiador. Nos sculos XVI, XVII e XVIII, os soberanos passaram a interessar-se pelo comrcio e pelo seu florescimento. Compreenderam que dele resultava grande parte do seu poder e da sua riqueza. Tentaram estabelecer monoplios industriais e controlar rotas martimas. O carcter subjectivo do direito comercial, como direito dos comerciantes, manteve-se at Revoluo Francesa.

3. A autonomia material do Direito Comercial

O direito comercial informado por princpios tico-juridicos e tcnico-juridicos que desenvolveu e lhe so prprios; construiu institutos modelos e tcnicas de deciso, regras e um sentido que lhe so tambm caractersticos. um ramo autnomo do direito privado com um contedo e um sentido prprios.

i. Cosmopolitismo e internacionalidade
O comercio uma actividade econmica que, de sua natureza, atravessa fronteiras e pe em contacto povos diferentes. A partir do sculo XIX, o DC assumiu um forte pendor de direito nacional. J antes, no tempo do mercantilismo, o Estado se havia interessado fortemente pelo comrcio numa perspectiva nacional. O DC manteve uma fortssima propenso para atravessar fronteiras. O DC portugus, desde o sculo XIX, no deixa de estar em contacto estreito com relaes privadas internacionais. Hoje o DC portugus em muito do seu direito comunitrio europeu e, por exemplo, o direito dos transportes fundamentalmente direito internacional vigente em todo o mundo.

ii. A defesa do crdito e o favor creditoris

A restaurao do comrcio, aps a longa recesso medieval, assentou no reencontro do capital com a empresa. A captao e mobilizao de capitais ociosos exige que aqueles que os detm os coloquem ao dispor de outros que lhes dem uma utilizao mais economicamente eficiente. Tambm o funcionamento das empresas e dos negcios exige o recurso ao crdito. Mas s concedido crdito a quem est razoavelmente convicto de que no ir perder os capitais financiados e que os conseguir recuperar, com a respectiva remunerao, sem demoras nem dificuldades. o favor creditoris, caracterstico do DC, que se ope ao favor debitoris, prprio do Direito Civil. O favor creditoris no um privilgio de classe que os comerciantes tenham oportunistamente atribudo a si prprios; imprescindvel para facilitar e incentivar a concesso de crdito, sem a qual a economia privada fica gravemente dificultada. A razo deste favorecimento consiste na necessidade de facilitar a concesso de crdito para com ela se obter o melhor aproveitamento dos recursos existentes. O favor creditoris traduz-se principalmente nos ttulos de crdito, no regime supletivo de solidariedade das obrigaes , no regime restritivo da mora, na presuno de estipulao de juros, na fixao de uma taxa de juros de mora superior vigente no Direito Civil.

iii. Profissionalidade
uma actividade profissional que exige conhecimentos especficos, experincia, argcia, assuno de risco, prudncia, competncia. O comerciante no pode ser um amador, nem um ingnuo. O comerciante vive do comrcio e do comrcio que retira os seus meios de subsistncia, de melhoria da sua condio econmica e social e, quanto tm xito, a sua fortuna. Em princpio e salva proibio ou incompatibilidade legal, o exerccio do comrcio no tem de ser exclusivo, nem a tempo inteiro. Mas tem de ser profissional.

O comerciante experiente e competente nas prticas e nas relaes mercantis. No necessita de ser protegido. Se no for suficiente capaz, acaba, mais tarde ou mais cedo, por sair do mercado, ou por desistncia ou por falncia.

iv. A centralidade do mercado e da concorrncia

No h comrcio sem mercado. Um mercado global est ainda para ser construdo. O Mercado dos Valores Mobilirios fortemente regulado pelo seu cdigo e pela CMVM. S h mercado em regime de concorrncia, quer o mercado seja livre, quer seja regulamentado.

v. Insolvncia, execuo universal, par conditio creditoris

No Direito Civil no existia um instituto como a insolvncia. Cada credor exercia o seu crdito sobre cada devedor, individualmente e caso a caso. Este regime fomentava as execues prematuras e precipitadas. Mal constava que algum estava em situao de dificuldade de solvncia, os credores precipitavam-se sobre ele com pressa, no receio de chegarem tarde. Perante a quebra do devedor, determinada por indcios significativos da incapacidade de solver na totalidade as suas obrigaes, eram convocados todos os credores, para que apresentasse e justificassem os seus crditos. O funcionamento da insolvncia, em Portugal, muitssimo insatisfatrio, na maior parte dos casos provoca a paragem da empresa e o seu colapso. A insolvncia deve permitir a recuperao de empresas descapitalizadas ou simplesmente mal geridas. No existe razo para no continuarem a funcionar enquanto so reestruturadas e refinanciadas, com ou sem a substituio do empresrio, o reescalonamento da dvida, a sua converso em capital, a reduo de salrios ou de postos de trabalho. A insolvncia no sinonimo de morte da empresa mas sim de recuperao da mesma.

vi. Equidade
Foi o recurso equidade como um critrio alternativo de justia do caso concreto, desvinculada da rigidez do jus comune. A aequitas mercatria no nasceu do nada. Pelo contrrio, assentou em prticas, conhecimentos e sensibilidades que eram comuns, partilhadas entre os mercadores nos mercados fossem eles desta ou daquela cidade. A equidade foi facilitada pela patrimonialidade das questes. Os litgios entre os comerciantes tm em jogo interesses patrimoniais. Era pois normalmente possvel encontrar a equao econmica do negcio em litgio e transpo-la para uma equao econmica do litgio cujo desenvolvimento permitia encontrar ou formular a regra malevel da deciso equitativa.

vii. Aparncia
O comrcio rpido e clere. Os comerciantes e os seus negcios no tm tempo a perder. No podem demorar a investigar profundamente as certezas das coisas. Esto condenados a confiar nas aparncias.

A certeza tem de ser substituda pela convico razovel e suficiente, propiciada pela aparncia e assim que funciona o comrcio no dia a dia. A posse vale o ttulo, o que significa que quem se apresenta no mercado tendo em seu poder algo que quer transacionar tido como seu proprietrio ou, pelo menos como legitimado para o fazer. Entre comerciantes o sistema funciona suficientemente bem apoiado na aparncia, pois assim tem de ser. O princpio da boa f tambm ajuda a suportar este princpio.

viii. Boa f
No h comrcio sem confiana e sem confiana nas pessoas e nas coisas. A confiana que as pessoas merecem no comrcio chama-se f e crdito. Assim se diz de certos comerciantes ou de seus clientes que merecem f e crdito, ou seja, so pessoas em que se pode confiar que iram cumprir os seus compromissos, porque sempre assim o fizeram.

ix. Relevncia dos usos e dos costumes

Os usos no so hoje uma reminiscncia da antiguidade, so hoje modos extremamente modernos e up to date de estabelecer critrios de aco e modelos de deciso. ainda hoje muitos dos contratos comerciais no esto legalmente tipificados, os seus tipos sociais so sim tradies (consuetudinrios).

4. Autonomia metdica do Direito Comercial

Uma das caractersticas que se entende ser dominante no DC a praticabilidade. Mais do que a dogmaticidade, no DC, relevante a praticabilidade. O DC tem de funcionar e tem de funcionar com bons resultados prticos. No DC uma soluo dogmaticamente rigorosa muitas vezes torna-se inconveniente.

5. A caminho de um direito comercial europeu

O Tratado de Roma, como inteno original, a instituio de um mercado comum europeu, um mercado nico do qual sejam abolidas as fronteiras e restries concorrncia, tornou-se numa enorme relevncia o DC. A actividade legislativa da Unio, atravs de directivas e regulamentos, criou j um corpo normativo muito importante, sem o qual no se pode compreender o DC de cada um dos EM. Recentemente tem vindo a ser utilizada uma nova tcnica de harmonizao consistente na construo e legislao pelo PE de regimes jurdicos opcionais, destinados a vigorarem como direito interno de cada EM, sem revogar a anterior legislao nacional que se mantm em vigor paralelamente, e podendo as partes optar por uma ou por outra. Existe j hoje um corpo importante de legislao da UE que ir crescendo no futuro.

II. Os comerciantes, as empresas mercantis e os actos de comrcio 6. Direito Comercial como direito dos comerciantes, do comrcio, da empresa e do mercado. O DC hoje um direito dos comerciantes, um direito do comrcio (ou dos actos de comrcio) e um direito de empresa. O DC principalmente um direito do comrcio, em sentido objectivo. A lei evitou o recurso a uma definio de comrcio. Era-lhe possvel ensaiar uma definio do comrcio como uma actividade econmica privada de intermediao nas trocas, especulativa, profissional e lucrativa entre a produo e o consumo, ou outra semelhante. 7. os comerciantes So o suporte subjectivo do comrcio. So os comerciantes que praticam o comrcio, que o exercem profissionalmente. Sem comerciantes no h comrcio. O CCom no seu artigo 13. afirma quem que pode ser considerado comerciante. 8. os comerciantes individuais As sociedades comerciais tm vindo a aumentar em nmero e em relevncia, e constituem, hoje, sem dvida, a parte fundamental dos comerciantes. i. a capacidade para o exerccio do comrcio o comerciante individual uma pessoa que se dedica ao exerccio do comrcio. A lei exige que tenha capacidade para tanto. Ainda hoje se mantm em vigor regimes de incompatibilidades do exerccio de certos cargos com o exerccio do comrcio, sendo que aqui o que se v a falta de capacidade de gozo. No podem ser titulares da qualidade de comerciantes os titulares de rgos de soberania e outros polticos, os militares, os magistrados judiciais e do Ministrio Pblico. Contudo tambm se fala da falta de capacidade de exerccio no caso dos menores, interditos e inabilitados. Neste caso tambm eles no podem ser comerciantes com uma nica excepo expressa no art 1889. CC em que o menor pode ser comerciante desde que seja suprvel pelo poder paternal. ii. o mbito material do comrcio Mesmo numa perspectiva positivista formal no se justifica uma restrio prtica de actos de comrcio absolutos. Os actos de comercio por conexo so qualificados como tais por estarem ligados prtica do comrcio; poderia parecer que haveria tambm um crculo vicioso, contudo tal no sucede.

Alis h outros actos de comrcio objectivos em que se verifica alguma ambiguidade na qualificao como absolutos ou por conexo, como sucede com as operaes de banco, transporte e o seguro. Na perspectiva positivista, so inbeis para a determinao do mbito material do comrcio, para o efeito do art 13./1 CCom, os actos de comrcio subjectivos e os actos de comrcio abstractos. O comrcio fundamentalmente uma actividade de intermediao entre a produo e o consumo, de produo e distribuio de bens e servios. Este o cerne da actividade comercial, que se desenvolve principalmente, mas de nenhum modo exclusivamente, em volta da compra e venda mercantil. Contudo o comrcio abrange muitas mais actividades como a prestao de servios, consultoria econmica, tcnica e de gesto, a obteno e prestao de informaes sobre o mercado, a publicidade contudo deve-se excluir as profisses liberais, dos mdicos, dos advogados, dos notrios, arquitectos. Para alm das actividades expressamente previstas no art 230 e dos actos de comrcio objectivos, o DC deve receber da vida e da cultura econmica empresarial o mbito material do comrcio e deve concretiz-lo em conformidade com a natureza das coisas. iii. exerccio profissional necessrio que o comrcio seja exercido profissionalmente (art 13./1 CCom). A Profissionalidade uma das caractersticas do DC. O exerccio profissional economicamente interessado, no desinteressado, altrusta nem displicente. O comerciante f-lo como o seu meio de vida. O comerciante nem sempre alcana lucro no seu comrcio. Ser-lhe- difcil manter-se activo no comrcio, se tiver prejuzos persistentes. Indirectamente, o comrcio induz progresso e desenvolvimento econmico, cientifico e tecnolgico, criao de emprego, reduo da pobreza. No seu exerccio o comerciante no altrusta, ele quer apenas o seu enriquecimento prprio. O comerciante pode exercer mais do que um nico comrcio. Pode concentrar toda a sua energia num comrcio apenas, ou dispers-la por vrios. Os comerciantes so profissionais experientes, competentes, que zelam pelos prprios interesses e no pelos outros. Para alm dos comerciantes individuais e das sociedades comerciantes, agrupamentos complementares de empresas, os agrupamentos europeus de interesse econmico, as cooperativas.

So consideradas empresas publicas as sociedades constitudas nos termos da lei comercial, nas quais o Estado e outras entidades publicas estaduais possam exercer, isolada ou conjuntamente, de forma directa ou indirecta. As empresas pblicas e as empresas participadas regem-se pelo direito privado, e esto plenamente sujeitas ao regime jurdico comercial, laboral e fiscal, ou de outra natureza, aplicveis s empresas cujo capital e controlo exclusivamente privado. Os comerciantes so hoje usualmente designados empresrios. Pode-se dizer que empresrio o titular da empresa e que nem todas as empresas so comerciais. Todos os que so titulares de uma empresa comercial e que exercem profissionalmente, isto , empresarialmente, a correspondente actividade, so simultaneamente comerciantes e empresrios. Hoje, no mercado, fala-se mais em empresa e empresrios do que em comrcio e comerciantes. 9. as sociedades comerciais O art 104. qualificava como comerciais as sociedades que se constitussem de acordo com o mesmo cdigo e tivessem por objecto a prtica de actos de comrcio. Para que uma sociedade seja qualificvel como comercial necessrio que ela tenha por objecto a prtica de actos comerciais. Em caso de uma sociedade tiver por objecto actos civis no ser qualificada como sociedade comercial mas sim como sociedade civil de tipo comercial. Na qualificao dos comerciantes individuais e pelas mesmas razes, na qualificao das sociedades comerciais, apenas a prtica de actos de comrcio objectivos e causais relevante. Art 230. CCom 10. obrigaes dos comerciantes Nos termos do art 18. CCom as obrigaes a que esto sujeitos os comerciantes so: Adoptar uma firma; Ter escriturao mercantil; Inscrever no Registo Comercial os actos a ele sujeitos; Dar balano e prestar contas.

i. obrigao de adoptar uma firma firma significa assinar; firma significa assinatura. O dever de o comerciante adoptar uma assinatura especificamente destinada aos actos do seu comrcio. Esta firma especificamente mercantil tem a vantagem de permitir distinguir os actos que o

comerciante assina nessa qualificada e no exerccio do seu comrcio daqueles que assina fora de tal exerccio. Hoje a firma desempenha a funo de identificao do comerciante: o seu nome comercial. O conceito geral de firma contm duas espcies: a firma propriamente dita, tambm designada firma-nome e a denominao, tambm designada firma-denominao. A firma propriamente dita composta pelo nome do comerciante, podendo ser acrescido da referncia ao comrcio. Nas sociedades comerciais passou a ser adoptado um outro uso, que se generalizou. A firma era aposta no final com um carimbo. Hoje em dia alm do carimbo colocam tambm a assinatura pessoal. O regime jurdico da firma orientado por dois princpios: o principio da verdade e o principio da novidade. O primeiro orienta a firma no sentido de no induzir em erro quanto ao seu titular e ao respectivo comrcio; o segundo existe no sentido de no permitir a sua confuso com outra firma de outro comerciante. ii. dever de escriturao os comerciantes tm o dever de organizar e manter o registo contabilstico das suas operaes: art 29. CCom. O critrio orientador da escriturao mercantil deixou de ser material e passou a ser formal. Passou-se a exigir apenas a conformidade com a lei. necessrio ver o DL n. 158/2009 de 13 de Julho que revogou o POC, que instituiu o Sistema de Normalizao Contabilstica afirmando o que obrigatrio para o comerciante neste aspecto. As micro-entidades esto sujeitas a um sistema contabilstico ainda mais simplificado: o Regime de Normalizao Contabilstica para Micro Entidades (NCM). H hoje duas tendncias dominantes no que respeita escriturao: a mais tradicional assenta na avaliao dos bens e a mais recente pelo valor actual de avaliao. O sistema de mark to market ganhou apoios quase generalizados durante o tempo da ltima grande expanso da economia. Contudo este sistema revelou-se frgil com a crise de 2008. Este critrio pretende evitar a rigidez do custo histrico atravs da permanente actualizao da valorizao dos activos e passivos a valores de mercado, o que acaba por introduzir uma extrema volatibilidade pr-cclica na sua contabilizao. 11. os actos do comrcio O Cdigo Comercial determina o seu mbito da aplicao com base, no no comerciante, nem na empresa, mas no acto de comrcio. (art 23.)

A qualificao dos actos de comrcio serve para determinar o mbito material do DC. Esta delimitao perdeu alguma da sua importncia com a extino dos tribunais comerciais. 12. classificaes dos actos de comrcio i. actos de comrcio objectivos e subjectivos so actos de comrcio objectivos aqueles que o art 2. refere na sua primeira parte, os que esto especialmente previstos. Estes actos mantm a qualificao mercantil, independentemente de serem praticados por comerciantes ou no comerciantes e dentro ou fora do exerccio do comrcio. So actos de comrcio subjectivos aqueles previstos na segunda parte do art 2. CCom, isto , todos os contratos e obrigaes dos comerciantes, que no sejam exclusivamente civis, se o contrario do prprio acto no resultar. necessrio analisar a segunda parte do art 2. CCom: Todos os contratos e obrigaes dos comerciantes: significa que so subjectivamente comerciantes, em princpio, todos os actos e obrigaes do comerciante. Que no sejam de natureza exclusivamente civil: necessrio verificar-se o acto ou a responsabilidade em questo pertence a um gnero que tenha, ou no tenha, uma espcie com natureza mercantil. Se o contrario do prprio acto no resultar: est aqui presente o princpio de que todos os actos e responsabilidades do comerciante so mercantis, esse principio cede perante a constatao de que nem todos esses actos ou responsabilidades se inserem no exerccio do seu comrcio. Os comerciantes individuais tm vida pessoal alm do comrcio. Os comerciantes individuais tm vida pessoal alm do seu comrcio e fora dele. Pode-se concluir que so actos de comrcio subjectivos todos os actos e responsabilidades do comerciante que pertenam a um gnero que tenha, pelo menos, uma espcie comercial, e que tenham sido praticados ou assumidos no exerccio do seu comrcio, presumindo-se, salvo prova em contrrio, que efectivamente o foram, e cabendo ao comerciante o nus da prova em contrrio.

ii. actos de comrcio absolutos e por conexo esta classificao assenta num critrio distintivo que consiste em o acto de ser de comrcio autonomamente, ou a sua qualificao enquanto tal, depender duma especial conexo com o comerciante ou com outro acto de comrcio. Os actos de comrcio absolutos so aqueles cuja comercialidade no depende, nem de terem sido praticados por comerciantes, nem de terem uma especial ligao com outro

acto de comrcio. Constitui bom exemplo de acto de comrcio absoluto a compra e venda mercantil regida nos art 463. e seguintes CCom. Os actos de comrcio por conexo, diversamente, so aqueles cuja comercialidade depende, ou de terem sido praticados por comerciantes conexo subjectiva e esse o caso, de todos os actos de comrcio subjectivos; ou de terem uma especial ligao com outros actos de comrcio ou com o prprio comrcio conexo objcetiva. iii. actos de comrcio causais e abstractos todos os actos e negcios jurdicos tm uma causa. A causalidade e a abstrao ou, mais correctamente, a invocabilidade ou ininvocabilidade da causa, so matria de regime jurdico. para os qualificar como causais e abstractos, necessrio verificar qual o seu regime jurdico: se a causa for invocvel, so causais, se o no for, so abstractos. Os actos e negcios jurdicos so causais; a abstrao um regime jurdico excepcional que s vigora quando e na medida em que a lei o consagrar. Os actos de comrcio causais so aqueles em que a causa relevante e invocvel. So a generalidade dos actos de comrcio. Os actos de comrcio abstractos so aqueles cuja causa no invocvel. So poucos. iv. actos de comrcio puros e mistos puros so aqueles que tm carcter mercantil na perspectiva de todas as suas partes. Os mistos so aqueles que tm comercialidade na perspectiva de uma das partes, mas civil na perspectiva da outra. o caso, entre muitos outros, em que o comerciante compra a um agricultor uma partida de fruta, que este produziu na sua explorao agrcola e o faz para revender no mercado. Os mistos no separado em duas partes, uma civil e outra comercial; regido unitariamente como um s acto de comrcio ao qual aplicvel todo o regime do acto de comrcio. Esta unitariedade no absoluta e sofre excepes. No se aplicam aos actos de comrcio mistos as regras que s forem aplicveis s partes por cujo respeito o acto mercantil. O acto s comercial pelo lado do vendedor e no do comprador. A regra da solidariedade passiva, prpria do DC, no se aplica aos no comerciantes, quanto aos contratos que, em relao a eles, no sejam comerciais.

13. as empresas comerciais i. a empresa no comrcio a referncia empresa no art 230. CCom nada tem a ver com uma opo ideolgica anti-capitalista; bem do lxico mercantil usado correntemente pelos comerciantes e no comrcio. As definies enunciam conceitos mais amplos do que o que est nsito no art 230. CCom, qualificando quais so as comerciais e quais o no so. No deixam de ser relevantes no que exprimem o que, na hodierna na linguagem mercantil, se entende por empresa: uma entidade ou organizao, uma unidade econmica organizada, que exerce uma actividade econmica no mercado. H empresas que so pblicas e privadas, sendo a sua tendncia de agirem como o mesmo tipo de organizao e o mesmo modo profissional, dito empresarial, embora umas sejam criadas pelo Estado com afectao dos seus meios e para a prossecuo dos seus fins e outras por privados com o investimento dos seus capitais. As empresas no deixam de o ser por agirem em monoplio, oligoplio ou em mercado protegido. Mas tipicamente desenvolve-se no mercado protegido. A empresa pode ser entendida em trs sentidos: subjectivo, funcional e patrimonial. Em sentido subjectivo a empresa o prprio empresrio ou o comerciante. muito vulgar a referncia empresa neste sentido. Em sentido funcional, a empresa uma actividade, um empreendimento que se prossegue de um modo sistemtico e organizado com vista a alcanar um objectivo ou prossecuo de um fim. Nem todas as empresas so comerciais. O art 230. no visa a definio de empresa, cujo sentido supe bem conhecido, mas antes a qualificao de empresas como comerciais. Em sentido patrimonial, a empresa o estabelecimento. O exerccio do comrcio exige o estabelecimento. ii. o art 230. CCom este artigo estabelece os requisitos de comercialidade das empresas. Contm uma enumerao de actividades que determinam a qualificao como comerciais, das empresas que se propuserem exerc-las. H empresas comerciais e empresas comerciais.