Rojas Amandi - Cuatro Paradigmas de La Epistemología Jurídica

CUATRO PARADIGMAS DE LA
EPISTEMOLOGA JURDICA
Victor Manuel Rojas Amandi
'
l. Introduccin
El concepto de paradigma en la Filosofia de la Ciencia proviene de una obra escrita en el
ao de 1962 por Thamas Kuhn que se titul: The Structure Scientffic Revolution.\ (La
Estructura de las Revoluciones Para Kuhn, un paradigma es "una slida red
de compromisos-conceptuales, tericos, instrumentales y metafisicos" que proporcionan
una serie de modelos de los cuales surgen tradiciones especialmente coherentes de investi-
gacin. De esta forma, el tmlino paradigma abarca una gama de factores del desarrollo
cientfico que incluye o supone, de alguna manera, leyes y teoras, modelos, nornlaS y
mtodos, vagas intuiciones y creencias o prejuicios, metafsicos explcitos o implcitos.
Kuhn opina que los miembros de una comunidad cientfica que postulan el mismo pa-
radigma comparten una serie de valores comunes y de elementos compartidos adquiridos
en su educacin y aprendizaje, los que permiten dar cuenta del carcter relativamente poco
problemtico de la comunicacin profesional en el seno de dicha comunidad. Dichos valo-
res y elementos incluyen entre sus componentes, generalizaciones simblicas, compromi-
sos compartidos de creencias en modelos concretos. valores compartidos y ejemplares
compartidos. Esto que constituye lo que Kuhn llama una matriz disciplinar se adquiere en
f(mna implcita a travs de lU1 proceso educacional mediante el estudio de ejemplares en donde
el estudiante aprende el tipo de cuestiones que hay que plantear y la clase de que
en la ciencia le aparecen aceptables. Los ejemplares ofrecen soluciones concretas para
problemas aceptados por el grupo como paradigmticos en un sentido bastante general.
Los ejemplares no slo ilustran cmo conectar generalizaciones simblicas con la natu-
raleza, sino que indican tambin que formas de leyes o generaliaciones simblicas son
aplicables bajo diversas circunstancias."
Llama Kuhn a su matriz disciplinar. debido a que es la profesin comn de que
practican una disciplina profesional concreta. La denominacin de matriz es debido a
Doctor en Derecho pur la l de I kidclbcrg en AleIllilnla prufbur de dd en la
Iberoamem:ana. Plankl Santa Fe
Fondo de Cultura Econmica. (trad. (ontin). :v!o;:ico. ILJlU
SUPw. Frcdend .. ICllr<!, y cn hcdcrid. La C.I/rlle/lIru de las /i!oria.\, II"lIIifi-
cus. (trad. Pilar Carrillo y L!oy RlIda). Madrid. lll7\). p. 534
385
www.juridicas.unam.mx
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
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DR 2006, Universidad Iberoamericana
386
Jurdlca.Anuario
que est compuesta por elementos ordenados de varias clases.
4
Los miembros de una co-
munidad cientfica interpretan sus generalizaciones simblicas de la misma fanna y confie-
ren por ello el mismo significado a los trminos tericos por ellos empleados. Incluso, el
lenguaje y la interpretacin de los datos depende de la matriz disciplinar extrada del estu-
dio de ejemplares, por lo que no es posible un lenguaje observacional neutral.
A la ciencia que prctica una comunidad cientfica que posee en comn una matriz
disciplinar basada en un conjunto de ejemplares compartidos. Kuhn la llama ciencia
normal. Cuando una ciencia normal no puede dar cuenta de cierto tipo de problemas, se
hace necesaria una investigacin de tipo extraordinaria, que puede llevar a la elaboracin
de una nueva teora, la que implica cambios conceptuales a los trminos que forman
parte de una nueva matriz disciplinar, a travs de la cual se ve a partir de ese momento el
mundo. Aunque un cambio de matriz disciplinar no supone un cambio del mundo, s
supone un cambio de lo que de l se ve y de cmo se ve. De esta forma, el significado de
los trminos de las teoras est determinado en parte por los principios de la teora en la
que aparecen. De aqu se deduce que si el mismo trmino es incorporado a dos teorias
diferentes, el trmino tendr distinto significado en las dos. As, los hechos son 10 que
los enunciados que pertenecen a una teoria establecen que ellos son. En la medida en que en
el lenguaje se reflejan diferencias conceptuales, el aparato conceptual determina los
hechos que uno puede percibir, pues lo conocimientos y creencias de uno pueden influir
en los hechos que uno es capaz de determinar observacionalmente. La teora finalmente
determina los hechos que uno puede o debe percibir. Entonces, las teoras tienen como
objeto de estudio un cierto mbito de fenmenos y se desarrollan con el propsito de dar
respuesta a una multiplicidad de cuestiones acerca de los fenmenos de dicho mbito.
Por lo mismo, es claro que los defensores de teoras diferentes pueden no estar de acuer-
do acerca del tipo de cuestiones que debe responder la teora. Por ltimo, es perfecta-
mente posible que distintas personas ocupadas en un determinado campo de fenmenos
estn interesadas en l por razones diferentes, y que en consecuencia consideren impor-
tantes cuestiones diversas y, por ende, adecuadas teoras rivales.
Dentro de la historia de la ciencia parece claro que, a medida que una disciplina se
desarrolla, se va produciendo un cambio de las cuestiones que la ciencia desea respon-
der. sta deja abierta la posibilidad de que una teora que en un momento se ha conside-
rado fecunda y adecuada deje de serlo debido al hecho que las cuestiones planteadas
cambien; y, aunque la teora hubiera respondido a las cuestiones consideradas importan-
tes en un principio, la valoracin que uno hace de que cuestiones son importantes va
cambiando y la teora se va haciendo inadecuada al no ser capaz de responder a las cues-
tiones que posteriormente se van imponiendo.
Por otra parte, el tnnino epistemologa proviene del griego TTlOTl]Vr (episteme)
que significa conocimiento, y -Aoyia (loga) estudio.
5
La epistemologa surgi en Grecia
4 Kulm. Thomas, Segundas reflexiones acerca de los paradigmas. en Ibdem, p. 513.
5 La epistemologa tambin ha sido denominada Teora del conocimiento -trmino ms comnmente ulilizado y difundido
por los alemanes e italianos-; gnoseologa -utilizado frecuentemente por los franceses- o filosofia de la ciencia.
Cuatro Paradigmas de la Epistemologa Jurdica
387
en una controversia entre Filosofa y Poesa.
6
Dos son los problemas que han definido de
manera ms concreta el objeto de estudio de la epistemologa. La primera la plantea
Aristteles en las primeras lneas de su Metafisica, al asegurar que 'Todos los hombres,
por naturaleza, desean conocer", y que el conocimiento "proporciona la sabidura".7 La
segunda la plantea Hegel en el prlogo de su obra Fenomenologa del Espritu, cuando
precisa que "No cabe duda de que se puede saber algo de una manera falsa"'"
En estos tnninos, si el conocimiento es una facultad connatural del ser humano, y
existe la posibilidad de saber errneamente algo. el problema central de la epistemologa
son la naturaleza y las condiciones previas de las relaciones entre sujeto -ser cognos-
cente- y objeto-proceso o fenmeno sobre el cual el sujeto desarrolla su actividad cog-
nitiva por medio de las cuales es posible obtener conocimientos vlidos o verdadcros.
lJ
Este planteamiento no fue posible sino hasta cuando se lleg a la conviccin que cada
saber real debe tener un carcter universal, persistente y objetivo y que, en consecuencia,
no puede depender de las particularidades individuales y personales del sujeto cognos-
cente, lo que expuso por vez primera Platn.
En el sentido que le da Kuhn a su concepto de paradigma, en la Filosofia del Cono-
cimiento se han planteado bsicamente tres paradigmas. En la Filosofia Clsica
Antigedad y Edad Media- prevaleci el paradigma ontolgico que se pregunta por el
ser, bajo la tesis de la unidad entre el saber y el objeto. En la Filosofa Moderna se trat
de comprender al sujeto como un elemento que en la actividad cognoscitiva aparece
claramente diferenciado del objeto. En el siglo xx, el problema del conocimiento se trat
de aclarar con base en el uso del lenguaje y de los elementos simblicos implcitos en el
mismo.
En la Filosofa del Derecho, han sido cuatro los tipos de teoras que regulannente se
han utilizado para estudiar los fenmenos jurdicos: las las
metafsicas-racionales; las empiristas y en la actualidad, las lingsticas. Las metafisicas-
ontolgicas, que sostienen que todo conocimiento est contenido en una naturaleza nti-
ca exterior al hombre que es descubierta por la razn, se asocian a la Filosofia de Arist-
teles, de Santo Toms de Aquino, y se han cultivado por autores tan importantes como
Francois Gny; Jean Dabin; Jacques de Maritain y David Granfield. Las teoras de tipo
metafisicas-racionales, que localizan la esencia del conocimiento en el pensamiento, se
vinculan a la Filosofia de la Ilustracin y a la de Immanuel Kant,IO contando entre sus
principales autores a Hans Kelsen; Rudolf Stammler, e incluso a John Rawls. Las teoras
Fayerabend, Paul, '";,EI fin de la epistemologa".'"', en Provocaciones )fos/ieal, (trad. Anll P. Esteve Femndez). Biblioteca
Nueva, Madrid. 2003, p. 85.
Aristteles . . Hetafisica, Editorial Sudamericana, Argentina, 2000. pp. 100 Y 102
Hegel. (eorg. Fenumenologa del (trad. Wenceslao Roce,). fondo de Cultura Econmica, MxiCO. 1982, p. 27.
9 Piagct. lean, Psicologa y Eplstemuloga, (trad. Francisco l. Femnde), Planeta-Agostim. Mexico. 1986. pp. 7 Y 15.
I () Kant opm que, las percepciones deben ger organi7.adas dentro de intuiciones a priOri del pensamiento de espacIo y
tlcmpo en trmino, de pnnclpios racionales Para estc tipo de leora, el Derecho procede de algunos prinCipios fundamen-
tales descubiertos a travs de una investigacin interna del pensamiento humano. Vase la respecto Rojas Amandi, Victor.
La filosofa del Derecho de Imrnanuel Kan!"'. en RerLI/a de la Facultad de Derecho de la UI,'AM, Tomo LIV, Nmero 242,
pp. 165-198.
388
JurfdlcaeAnuarlo
empiristas, que sostienen que la fuente del conocimiento radica en la experiencia antes
que en la razn, parten de la Filosofa Empirista de David Hume, mostrando una gran
variedad de tendencias. Entre stas cabe mencionar las teoras normativas de Austin y
Hart; las histricas de Savigny y Karl Marx; las sociolgicas de Rudolf von Ihering,
Leon Duguit, Philip Heck, Roscoe Pound, Carl Schmitt, Hermann Heller, Theodor Gei-
ger y Niklas Luhmann; finalmente, las realistas en su versin americana de 10hn Dewey,
Oliver Wedell Holmes y Jerome Frank, o bien, las escandinavas de Axel Hagestrom,
Karl Olivecrona y Alf Ross. Las teora lingsticas, que parten del hecho que los fen-
menos sociales siempre se encuentran lingsticamente mediados, recuperan los concep-
tos centrales de la Filosofia del Crculo de Viena, de la Hermenutica y de la Accin
Comunicativa.
En el presente artCulo nos proponemos analizar, con base en la celebre teora de los
paradigmas de Thomas Kuhn, las cuatro perspectivas epistemolgicas que para el cono-
cimiento del Derecho se han propuesto con base en el anlisis de las teoras ms impor-
tantes que en el seno de cada una de ellas se han desarrollado. Para el anlisis de la teora
metaftsica-ontolgica analizaremos la Filosofta del Derecho de Toms de Aquino. Para
el estudio de las teoras metafisicas-racionales, estudiaremos la teora del Derecho de
Kant y la Teora Pura del Derecho de Kelsen. La teora empirista la abordaremos
con base en una consideracin de algunas teoras del Derecho de la fuerza. Finalmente, con
relacin a las teora lingsticas, haremos mencin de la Hermenutica Jurdica, de la
teora de la Praxis Interpretativa de Ronald Dworkin y de la Teora de la Argumentacin
Jurdica de Robert Alexy.
11. El paradigma ontolgico-metafsico
En el paradigma ontolgico el saber se aparece corno una imagen especfica del objeto.
Los procesos cognoscitivos son entendidos como "flujost! que salen, tanto del sujeto
corno del objeto, cuya unin externa y mecnica forma la imagen. En este sentido, es
propio de la Filosofia Clsica que todas sus reflexiones sobre el conocimiento parten de
la condicin, en cierto modo completamente natural, de que el saber guardar una rela-
cin estrecha con aquello que el saber representa. En la concepcin metafisica-
ontolgica existe una armona preestablecida entre teora y hecho. Platn y Aristteles
fueron los ms destacados representantes de la tesis de la unidad entre el saber y el obje-
to, entre sujeto y objeto. Platn formul la teora causal de la percepcin, para el efecto
compar el sujeto cognoscente con un pedazo de cera y al objeto de la percepcin con un
sello que penetra la cera. Aristteles, por su lado, expres la idea de que el sujeto es
potencialmente lo que el objeto cognoscible es en el momento.
l. El modelo del Derecho metafsico-teolgico de Santo Tomas de Aquino
Si para Aristteles la Filosofta fue la ciencia que estudia las primeras causas y los prime-
ros principios, la Metafsica sera la rama de aquella que como ciencia primera estudia
389
el fundamento trascendental o principios comunes a todas las ciencias.
ll
La formulacin
de la Metafisica no ha sido unitaria a lo largo de la historia. Ms bien, tres son las formas
en que se ha presentado: teolgica; ontolgica y gnoseolgica.
ll
Cada una de ellas en-
cuentra sus primeros principios universales y supraempricos en los que fundamenta
todo conocimiento en diferentes naturalezas: la teolgica en Dios; la ontolgica en el ser
en cuanto ser y la gnoseolgica en la razn.
El paradigma de la Metafsica teolgica identifica al ser primero y perfecto, a Dios,
con una ciencia igualmente primera y perfecta. El conocimiento de esta ciencia primera
y la relacin entre la materia y el ser primero, slo es posible en esta concepcin de la
Metafsica debido a que la realidad se fragmenta en dos naturalezas: una suprasensiblc,
perfecta y superior, y la otra sensible, imperfecta y derivada. u Las teoras de Aristteles,
Spinoza y Hegel son, en mayor o menor medida, dignas representantes de este paradig-
ma. Sin embargo, quiz el planteamiento ms puro y desarrollado de esta postura es el
que elabor Santo Toms de Aquino. Adems, la teora de este gran filsofo es la que
sin duda ha funcionado como el paradigma por excelencia para los tericos del Derecho,
que buscan fundamentar dicha disciplina en una concepcin cristiana de Dios.
En el Tomo VI de la Suma Teolgica, Santo Toms trata los problemas relaciona-
dos con el Derecho. Para l, la escncia perfecta y suprasensible es Dios "como supremo
monarca del universo". Al fungir Dios como monarca del universo, es la razn divina la
que rige todas las cosas. La relacin de la razn divina con las cosas es posible slo
debido a que aquella tiene carcter de una ley. De una ley se habla debido a que estable-
ce los trminos y condiciones necesarios para ordenar las cosas de tal manera que cum-
plan un fin. Una ley, adems, la que debido a que es parte de una realidad suprasensiblc
y rige fuera del tiempo, recibe el nombre de "ley eterna".14
Desde un punto de vista epistemolgico, la "ley eterna" es para Toms de Aquino la
realidad suprema que constituye la realidad primaria del Derecho y establece los princi-
pios fundamentales de su orden necesario. La "ley eterna" como principio indemostrable
y evidente, que regula y mide a todas las cosas del universo, imprime en la razn huma-
na una inclinacin natural a la accin debida y al fin -bien comn.
15
Esta aplicacin de
la "ley eterna" en el individuo es lo que se conoce corno "ley natural". sta permite una
participacin intelectual y racional de la '"ley eterna" en el ser humano.
16
De esta forma,
la participacin del ser humano en la "ley eterna" es con base en una ley -"ley natu-
mi" - - que ordena las cosas a su fm y que debido a que sirve de medida de los actos
humanos es parte de la razn. Debido a que es la razn el medio en que participa el ser
humano en la razn divina, y esto slo es posible a travs de la ley, es precisamente esta
I1 Aristteles. Metofisim. x. 7.1064" 10, (Jp.dl. p. 44.
Il Abbagnano, I\:lcola. l.liccio/lano de Filoso/lo, (trad. Alfredo N. Ualletll), Fondo de Cultura Econmica. 1989. p. 793
13 fhldl'm. p. 794
14 Toms dc Aquino, Suma Teo/g/(a. TOlTI() VI. (trad. hancisco Barbado Viejo). Aiblioteca de Autores Cristianos, Madrid,
1961. I-::!-q.'ll a.l, p. 52.
15 Ihdem. 1-2 q.'ll a.l, p. 54
16 Ibdem, 1-2 q.91 a.3. p. 55.
390
Jurdlca.Anuario
"ley natural" el primer principio universal separado e inmvil de todo Derecho material
e histricamente detenninado. Por cuanto hace a su contenido, todos los preceptos de la
"ley natural" se fundamentan en un nico axioma: "hay que hacer y buscar el bien y
evitar el mal". A causa de que la "ley eterna" imprime una inclinacin natural a la accin
debida, sta es comprendida por la razn como naturalmente buena. As, el orden de los
preceptos de la "ley natural" es correlativo al orden de las inclinaciones naturales.
17
stas a su vez pueden ser de tres tipos: una que comparte con todas las sustancias exis-
tentes -instinto de conservacin-; otra que tiene en comn con los animales -instinto
de reproduccin- y otra propia de la naturaleza racional -buscar la verdad acerca de
Dios y vivir en 18 Debido a que son muchos los bienes que se presentan a la
razn prctica, son muchos tambin los preceptos de la "ley natural".19 Para el conoci-
miento del Derecho esto significara, siguiendo a Aristteles que, quien conozca esa "ley
natural" que es lo universal del Derecho, alcanzar la sabidura suprema del Derecho, lo
que le permitir conocer asimismo, 10 particular del mismo.
20
El resultado de la construccin tomista no slo tiene efectos para el conocimiento
del Derecho, sino tambin para su misma existencia. De esta fonua, el hecho de que la
"ley natural" proporcione "los principios generales e indemostrables" que permiten co-
nocer la esencia del Derecho, fundamenta la necesidad de deducir a partir de tales prin-
cipios generales, los criterios jurdicos concretos que servirn para confonnar un sistema
jurdico. Sin embargo, la participacin de la "ley eterna" en la razn humana por el influ-
jo de la "ley natural", es debido a la condicin humana imperfecta slo limitada. De esta
forma, el conocimiento hwnano slo accede a ciertos principios generales, ms no a
verdades particulares, las que a su razn le resultan inaccesibles, no obstante que tam-
bin estn previstas en la "ley eterna".21 Esto hace necesario que los sistemas jurdicos
de los diferentes pueblos para su confonnacin requieran, adems del conocimiento de
los principios de la "ley natural", ciertas conductas y experiencias histricas. As, los
principios que naturalmente infonnan la razn deben ser aprobados por la costumbre, y
una vez que se han complementado con criterios jurdicos de carcter secundario que se
adaptan a las caractersticas singulares y contingentes de su especfica conformacin
social,22 requieren ser legisladas y promulgadas mediante la escritura por la comunidad o
por quien la represente.
23
De esta forma, en el sistema de Santo Tomas a la diferencia
entre razn divina y razn hwnana corresponde la diferencia entre "ley natural" y "ley
17 David Granfield dira que "las ordenaciones genemles de la razn, que regulan y miden las acciones a las que estas inclina-
ciones dan origen. constituyen la ley natura!"'. La experiencia interna del Derecho, una jurisprudencia de la subjetividad.
La experiencia interna del Derecho, una jurisprudencia de la subjetividad (trad. Armando 1. Bmvo Gallardo con la colabo-
racin de Vctor M. Prez Valem y Miguel Romero Prez), Universidad Iberoamericana-ITESO, 1988, p. 189.
18 Garcia-Huidobro, Joaqun, Filosofa y retrica del iusnaturalismo, UNAM, Mxico, 2002, p. 72.
19 lbidem., 2002, p. 70.
20 Aristteles, op. cit., 1,2, 982"4, p. 101.
21 Toms de Aquino, op. cit., 1-1- q.91 a.3, p. 57.
21 Loe. cit.
23 lbidem, 1-1 q.90 a.3 y 4, p. 40-2.
391
humana".24 sta no podra ser por s misma norma y medida de las cosas; en cambio, los
principios de la "'ley natural" que informan a la razn humana, son propiamente hablan-
do "reglas generales y normas de todas las acciones que el hombre pueda realizar".25
No obstante, los siglos transcurridos desde que la obra de Santo Tomas viera la luz
por vez primera, su propuesta epistemolgica sigue siendo por dems atractiva para
muchos filsofos del Derecho modernos. Esto es an ms importante de lo que parece,
debido al hecho que, por una parte, un buen nmero de dichos filsofos procede del
mundo anglosajn -Alisair Maclntyre, Ralph Mclnerny, Stephen Theron; John Finnis.
Germain Grisez y Jospeh Boyle-, esto es, de un mundo donde los filsofos protestantes
-Hwne, Kant, Hegel, etc.- durante siglos han mantenido el monopolio de las ideas;
por la otra, a que el camino a Santo Toms ha sido motivado por el hecho de que su
Filosofia ofrece una slida fundamentacin del problema tico basado en principios
cristianos,26 en una poca en que los iusfilsofos se han obsesionado por encontrar el
punto de interseccin entre el Derecho y la Moral. 27
Como paradigma de epistemologa jurdica, la teora de Santo Toms ofrece mlti-
ples y variados recursos a la Filosofia del Derecho. Esto debido a que, la relacin que
permite establecer entre entidades metafisicas y realidades histricas tiene que ver ms
con la razn prctica que con el esquema deductivo en donde el problema del Derecho
Natural se reduce a meros procesos intelectivos. En efecto, los preceptos de la "ley natu-
ral" de Santo Toms tienen el carcter de preceptos de la razn prctica, pues se refieren
a "inclinaciones humanas", a condiciones de posibilidad del obrar humano.
28
De un
obrar humano que ciertos socilogos modernos como Luhmann y Habermas sealan es
contrafctico, lo que no es otra cosa que cuando Santo Toms establece que, una norma
directiva superior a la que los seres humanos supeditan su razn es necesaria debido a
que los mismos persiguen fines que exceden el alcance de sus facultades naturales.
29
24 Comu toda teora del Derecho Natural, la de Santo Toms parte de la existencia dc dos realidades Jurdicas diferentes y
situadas en diferentes niveles jerrquicos una frente a la otra. La una de esencia metafisiea y de jerarqua
Derecho Natural- - y la otra de esencia emprica y de inferior jerarqua Derecho Positivo.
25 IhiJem, 1-2- q.91 a.3, p. 57.
26 Garcia-Huidobro, Joaqun, op. cil., p. 59.
27 En una puca en que el impacto de los pronunciamientos morales en la judiciales llega a ser da con dia ms
evidente, los tradicionales esquemas que tenan por objeto representar la aplicacin del Derecho como una derivacin de
una norma jurdica mdlvidualizada a partir de una norma general y abstracta, resultan insuficientes para explicar en su real
magnitud los principios, nonnas y procedimientos implicados en la detenninacin de derechos concretos en la praxis juri-
dica. Seala Dworkin que esto resulta ms claro en las matenas internacIOnal y constitucional, debidu a que en sc rc-
gulan materias cuyos contenidos se encuentran explcitamente ms orientadas a la moral -libertad de expresin,
de la vida y de la dignidad, tratamiento igual, etc. Adems, en dichas materias los conflictos involucran de manera ms di-
recta a la sociedad -aborto, eutanasia, discriminacin racial y de minoras, etc. Finalmente, en el Derecho Constitucional
se trata de aspectos ms de moralidad politica que de tica individual. Vase Dworkin, R., 'The judge's new role: should
personal convictions counl')", en: lVI/malo/ Interna/ional Criminal Justice, vol. I (2003), p. 5. Por su parte, Jrgen
Habennas tiene un estupendo estudio intitulado "Derecho y Moral", que aparece como anexo a su obra facticidad.l Vali-
dez. sohre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos de teora del discurso, EdItorial Trotta, Tercera Edi-
cin, (trad. Manuel Jimnez Redondo), 2001. Madnd, p. 535.
2!! Garcia-Huidobro, Joaqun, op. d/" pp. 80 Y SI.
29 Toms de Aqumo, vp. cit .. 1-2- q.91 aA, p. 59
392
Jurdica .Anuario
111. El paradigma de la separacin entre sujeto y objeto
La confianza en el Hombre, la Ciencia y la Razn darn el punto de partida de la epis-
temologa moderna. A partir de Descartes se replante el paradigma de la epistemolo-
ga. En su sistema, al que bien se le puede denominar racionalista, al objeto de
conocimiento -materia- se le atribuye una propiedad cuantitativa, mientras que al sujeto
---espritu- se le asigna una propiedad cualitativa. El empirismo ingls reconoci el
hecho de la existencia del "yo" como un fenmeno de la vida psquica, que es experi-
mentado inmediatamente por el sujeto cognoscente. David Hume, al reconocer la dife-
rencia entre sujeto y objeto, sostuvo que los procesos mentales no estn en contacto
directo con los sucesos del mundo. Hume entendi el problema del conocimiento como
sigue: tenemos algo que ocurre en el mundo; luego, ese algo impacta nuestra retina;
posteriormente, tenemos un resultado mental que ocurre y que denominamos observa-
cin y, finalmente, otro resultado mental como inferencias ----que puede tomar la forma
de la deduccin, la induccin o la abduccin- de las observaciones. Otra manera de
exponer esta idea es que en las inferencias, las teoras o, en cualquier proceso mental, el
mundo no forma parte de ello, sino que ms bien est afuera. Del mismo modo, el sujeto
en el mundo no forma parte de las ondas luminosas o sonoras. Esto, sin embargo, no
niega la interaccin entre el sujeto y el mundo. Antes bien, establece una diferencia entre
cosas que ocurren en el mundo y las que ocurren en el sujeto, donde el punto de contacto
es la observacin. Dos consecuencias importantes a retener en la memoria son, por una
parte, que de esta manera el mundo modela nuestros pensamientos a su forma y; por la
otra, que al hablar de observacin estamos hablando de la experiencia. John Locke se
refiere a la experiencia externa (sensorial) y la experiencia interna (la reflexin) como
dos fuentes casi independientes del conocimiento, cuya relacin no est claramente de-
terminada, pero cuya independencia es sealada categricamente por L
Sin embargo, una separacin radical entre sujeto y objeto fue realizada por la Filo-
sofia Clsica alemana. La Filosofia Crtica de Kant pretendi llevar a cabo una investi-
gacin del conocimiento del sujeto, de sus facultades cognoscitivas.
3D
El mtodo con el
que esta investigacin se va a llevar a cabo fue denominado por Kant como mtodo
trascendental, en oposicin al mtodo emprico. Este mtodo tiene como propsito bus-
car las condiciones racionales a priori ----esto es, que existen con anterioridad, antes de
comprobarse por la experiencia- que hacen posible un objeto de conocimiento y que le
confieren por el mismo hecho un carcter de necesidad
3
] y universalidad. Debido al
hecho de que dichas condiciones racionales a priori trascienden la experiencia y son
universales y necesarias, ya no cabr distinguir entre el contenido y el origen del cono-
cimiento y, de esta forma, el verdadero problema no ser ya el problema del contenido
sino el de la forma racional consistente en las funciones a priori unificadoras y objeti-
30 Hennan Jean de Vleeschauwer, "La Filosofia Alemana de Leibiniz a Hegel", en Yvon Belaval (ed.), Historia de la Filoso-
fia, vol. 7, (trad. Jos Mara Artola Barrenechea), Siglo XXI, Mxico, 1987, p. 183.
31 LIJe. cit.
393
van tes de la razn.
32
Dichas fonnas racionales son unidades lgicas o fonnas universales
de actividad del sujeto que contienen las condiciones de posibilidad de la experiencia o
los esquemas de actividad del sujeto por medio de las cuales es posible relacionar la
experiencia. esto es, fijar las percepciones sueltas en unidades o fonnas de conocimien-
to. Son fonnales debido a que son absolutamente independientes de los fines del pensa-
miento, de sus relaciones con otras capacidades del hombre y en general del mundo
exterior. Las categoras son. de esta manera, los esquemas con ayuda de los cuales el
sujeto puede pensar las cosas, es decir, las fonnas universales de la actividad cognosciti-
va del sujeto. Ellos representan el objeto pensado, es decir, el mundo exterior tal y como
es pensado de manera necesaria, tal y como aparece a la conciencia despus de su asimi-
lacin en los rganos de los sentidos y de las formas a priuri del pensamiento. As, la
Filosofia Crtica se caracteriza por privar a la metafisica
33
con audaz radicalismo de
todos los problemas de la realidad u ontolgicos y por retener exclusivamente el pro-
blema del conocimiento. La metafisica ya no ser el conocimiento del en s -expresin
contradictoria en s misma porque no hay conocimiento sino para-nosotros-, sino de las
formas del pensamiento, con lo que la metaf1siea se transfonna de ontologa en teora del
conocimiento. El dualismo del para nosotros y del en s, del entendimiento
conocimiento de los objetos de la posible experiencia- y de la razn -conocimiento de
las condiciones trascendentales o a priori del conocimiento-, tiene consecuencias me-
todolgicas: el para nosotros cientfico es necesariamente cierto porque puede ser legi-
timado por definiciones constructivas, ya sean a priori O inmutables, como en
matemticas, ya sean a posteriuri y progresivas como en f1sica.
34
Hegel consider que el conocimiento es una actividad en donde el sujeto debe entregar-
se intelectualmente a la vida del objeto para expresar su racionalidad o su necesidad exter-
na.
3S
Sin embargo, para llevar a eabo esta fimcin resulta indispensable analizar previamente
las condiciones y presupuestos previos del conocimiento.JI> El concepto y el objeto, el ser
para otro y el ser en s mismo, slo reconocindose como diferentes y en sus interrelaciones
mutuas son capaces de producir verdad.}7 La actividad del sujeto CO.bTfloscente, en su preten-
sin por aprender al objeto de una manera racional, es lo que Hegel llama Mtodo; ste_ "no
es en efecto, sino la estructura del todo, representada en su esencialidad pura".}/.
l. La Teora del Derecho de Kant
El paradigma kantiano se opuso al planteamiento abstracto, rgido y objetivo de la meta-
fisica ontolgica que procede deductivamente de esencias atemporal es y aespaciales para
32 Ihdem, p. I S5 .
. 13 Jos Ortega y GasseL . Reflexiones de Centenario". en: Kant, HeReI. Sellelle", Alianza Editorial. 19S3. Madrid, p. 13
34 Hennan Jean de op. cil .. p. 16X.
35 Hegel. G W. F., FenumennloRa de! espritu. op. di .. p. 36.
]( Ihidem. p. 6].
37 Ibdem. p. 57
3X Ihdem. p. 32
394
Jurdica. Anuario
imponer al ser humano desde afuera reglas de observancia universal que slo requieren
ser formalizadas y complementadas por la ley positiva. Ms bien, Kant trata de construir
su paradigma desde dentro del sujeto, desde su esencia ms pura, desde la razn. En el
mbito prctico, es en el fundamento racional del fenmeno moral donde se contienen
los principios del Derecho en Kant. El Derecho encuentra su fundamento en la Moral.
39
En su Teoria de la Moral, Kant identifica a la libertad como el primer principio en
tomo del cul gira el hombre. La libertad es un principio regulador -no constitutivo---
de la razn especulativa que se encuentra por encima de toda ley natural y de todo fen-
meno y que comprueba su realidad por medio de principios prcticos. Ella debe ser pre-
supuesta como propiedad de la voluntad de toda esencia racional.
40
Libre es la voluntad
pues puede determinar un fin sacado de ella misma. Esta capacidad de determinarse a s
misma sin tener una causa fuera de ella genera principios prcticos de actuacin que
determinan el arbitrio de las personas. De esta forma, los hombres slo se encuentran
sometidos a su libertad. Desde el mundo emprico donde viven los hombres, la libertad
es la capacidad de reconocer, exclusivamente con base en la razn, las mximas confor-
me a las cules se debe hacer uso del arbitrio.
41
La expresin lingstica de una mxima de "deber ser" que sirve para relacionar
una ley objetiva de razn con una voluntad es lo que se conoce como imperativo categ-
rico.
42
De esta forma, el imperativo es la expresin de una regla que hace objetivamente
necesaria una conducta humana como buena en s misma y sin referencia a otro fin, la
que por 10 mismo puede ser erigida por la razn como un principio de legislacin uni-
versal. Es por esto, por lo que se dice que el imperativo tiene una validez "a priori" e
incondicionada. El imperativo categrico no se relaciona con alguna determinacin del
arbitrio ms que con la libertad del mismo arbitrio.
El imperativo categrico tiene cuatro formulaciones concretas:
l. "Acta siempre de tal manera que la mxima ----o el motivo subjetivo- de tus
actos pueda convertirse en principio de legislacin universal,,;43
2. "Acta de tal forma como si la mxima de tu conducta debiera llegar a ser por
medio de tu voluntad una ley natural general,,;44
3. "Acta siempre de tal modo que no trates la naturaleza humana, ni en ti ni en
los dems, como un medio, sino como un fin en S",45
4. "No realizar ninguna conducta con base a otra mxima, ms que con la que
pueda existir la posibilidad de que pueda llegar a ser una ley general"."
39 Es por esto por lo que Kelsen critica de la filosofia kantiana, que en ella no es posible encontrar un dualismo radical entre
"ser" y "deber ser". Kelsen, Hans, Teora General de las Normas (Traduccin: Hugo Carlos Delory Jacobs), Trillas, Mxi-
co, 1994, pp. 90-91.
40 Kant, Inunanuel, Grund/egung zur Metaphysik der Sitten, Suhrkamp, Frankfurt/Main, 1974, p. 82.
41 Kant, Irnmanuel, Metaphysik der Sitten, Reclam., Stuttgart, 1990, p. 62.
42 Kant, Inunanuel, Grundlegung ... , op. cit., p. 42.
43 Ibdem, p.140.
44 Kant, Irnmanuel, Grundlegung zur der Sitten, op. cit., p. 51.
45 Ibidem, p. 62.
395
La idea de libertad transfonna al ser humano en parte de un mundo de sentido, se-
gn el cual en el mundo social real y temporal debe suceder lo que establece un deber en
un imperativo categrico con validez "a priori" y universal.
La moralidad encuentra su origen en la libertad en sentido trascendental. La libertad,
libre de toda determinacin externa, histrica y social, se da a s misma sus leyes. El prin-
cipio de todas las leyes morales radica en la capacidad de autolegislacin de la voluntad
que se rige por el imperativo categrico. ste puede adquirir realidad en el mundo social
gracias a que la autonoma de la voluntad, libre de toda determinacin externa, es capaz de
darse a s misma sus leyes. Acta de acuerdo con el sentido moral del concepto, quien
sigue responsablemente los principios de vida que provienen de la voluntad autnoma.
El juicio que contiene un imperativo categrico es a lo que Kant le llama Ley. sta
tiene tres caractersticas: universalidad, mandato y esencia formal. La universalidad
exige aplicacin sin excepcin de la Ley. El mandato es la orden que la misma incorpo-
ra. La esencia formal de la Ley implica que, la mxima que describe no se encuentra
dirigida a la realizacin de ningn fin concreto. En el mundo de los hechos esto implica
que el principio moral exige obedecer la Ley en s, independientemente de cualquier
objetivo concreto anhelado que sea objeto de la mxima. La necesidad de la conducta
libre por respeto a la Leyes a lo que se denomina obligacin.
Kant define al Derecho con base en sus fundamentos trascendentales 'a priori".
Una definicin que en exclusiva se hubiere limitado a describir las caractersticas emp-
ricas del Derecho sera como "una cabeza que puede ser bella pero que desgraciadamen-
te no tiene cerebro".47 De esta forma, para Kant el Derecho son "'las condiciones bajo las
cuales pueden ser unidos el arbitrio de uno con el arbitrio de otro segn una ley general
de libertad". Este concepto de Derecho que se construye con base en criterios de validez
que se encuentran implcitos en la razn, se obtiene, como dira Habennas, por va de
restriccin a partir de las categoras de la Moral de: voluntad, arbitrio, accin, mvil de la
misma, obligacin, ley y lcgislacin.
4R
Si consideramos que el concepto de Derecho se
integra de tres elementos: a. el arbitrio; b. la ley general de libertad y, c. las condiciones
de unin entre el arbitrio y la ley general de libertad, la restriccin con base en la cul se
construye el concepto de Derecho Kant es triple.
En principio, la voluntad libre de los sujetos se restringe en Kant al uso del arbitrio
en una relacin externa de respuesta reCproca en la que se unen al menos dos albedros
libres.
49
El arbitrio que, se basa en la capacidad de hacer u omitir y que engendra el obje-
to del fin querido por la conducta, establece las mximas de actuacinjuridica del sujeto.
En segundo lugar, se trata de una Ley General de Libertad que sea capaz de compa-
tibilizar dos o ms acciones recprocas que se encuentren determinadas por la razn
46 Ihidem, p. 67.
47 Kant, ImmanueL Mrluphysik der Sitlrn, op. di., p. 66
48 Habermas, Jrgcn, Faktizitl und Gdtung. Beuriige :ur Diskursthoeri\ des Rechls I/nd des demokralischen RechlSslaals.
Suhrkamp, frankfutt. 1992, p. 136
49 Von Horst. Fo1kers. Zum BegntT des Rechts bei Kant, Hegel und Benjamn, en Archiv {ir Re('hls- Imd Sozialphi/o.\Ophie.
(19R5), p. 247.
396
Jurdica. Anuario
pura. Esto es posible mediante el establecimiento de obligaciones iguales, mutuas, uni-
versales que se conformen de manera necesaria con la libertad de todos.
Finalmente, las condiciones de unin entre el arbitrio y la Ley General de Libertad
consisten en la facuItad de ejercer la coercin para forzar la conducta conforme a la Ley
General de Libertad. La posibilidad de la fuerza exterior es necesaria para mantener el
libre arbitrio dentro de los lmites que establece la Ley General de Libertad. Si el Dere-
cho se debe ordenar a la Libertad, la coaccin sirve para impedir invasiones a la misma.
La coaccin es asimismo, la motivacin exterior de las conductas jurdicas. El quantum
de la facultad de ejercer la fuerza en el Derecho se rige por el juicio de contradiccin,
pues la medida de la sancin debe ser la precisa para eliminar el lmite que la conducta
que viola la norma le pone al ejercicio de la libertad por parte de otro. 50 De esta forma, el
uso de la fuerza en el Derecho asegura la Libertad."
Para Kant son posibles dos dversas concepciones del Derecho, la una estricta y la
otra amplia. La estricta consiste en la Ley de una obligacin mutua entre hombres, que
deriva del deber, que se conforma necesariamente con la libertad de todos bajo el
principio de libertad general y que determina al arbitrio en el principio de la posibili-
dad de una fuerza exterior compatible y al servicio de la libertad de todos frente a
todos segn leyes generales. Este concepto de Derecho estricto, que no mezcla nada
con la moral y que es producto de una intuicin pura a priori, se construye con tres
elementos: a. una Ley o regla; b. una obligacin mutua general recproca que deriva
del deber y que se conforma necesariamente con la libertad de todos bajo el principio
de libertad general y. c. la posibilidad del uso de la fuerza conforme compatible con
leyes generales. Ms concretamente, Kant reconoce tres elementos de un concepto
estricto del Derecho: regla, obligacin y fuerza.
El Derecho en sentido amplio pennite incluir excepciones al principio de obligacin
mutua en dos casos, en la equidad -""Derecho que no puede obligar"- y en la necesi-
dad -"exigencia sin Derecho".
En la construccin del concepto de Derecho de Kant, la diferenciacin hacia afuera
del Derecho, y ms concretamente la diferenciacin del Derecho frente a la Moral y las
semejanzas con sta, adquieren una significacin especial. Lo comn entre la Moral y el
Derecho es que ambos prescriben deberes. Por otra parte, una diferenciacin entre la
Moral y el Derecho se debe realizar con base en el diverso tipo de legislacin de donde
procede cada una de ellas. Esto se hace a partir de la relacin entre la motivacin, que
conecta subjetivamente el fundamento de la determinacin de la arbitrariedad de la con-
ducta, con la Ley, que representa objetivamente y de manera necesaria la conducta que
debe suceder.
52
De esta fonna, quien acta motivado por el cumplimiento de la obliga-
cin en s misma, acta moralmente; en cambio, quien no hace a la obligacin por s
misma su motivacin, sino que acta guiado por otra causa, razn o motivo, acta jurdi-
50 Kant, hrunanuel, Metaphysik der Sitien, op. cit., p. 68.
51 Loc. cit.
52 lbidem, p. 52.
397
El diferente fundamento de la motivacin se debe a que los deberes morales
se fundamentan directamente en la razn. En cambio, en los deberes del Derecho, la Ley
y la obligacin aparecen como dados, pues han sido creados e impuestos por autoridades
exteriores y diferentes al individuo obligado.
Lo anterior no significa que, en la Filosofa de Kant el Derecho y la Moral se en-
cuentren como sistemas normativos frente a frente, en igualdad de jerarquas y con un
fundamento de validez diferente. sa fue ms bien una pretensin de Kelsen. Por el
contrario, en la teora de Kant el Derecho encuentra su fundamento en la Moral. Cual-
quier obligacin jurdica indirectamente es una obligacin moral.
54
Es por esto por lo
que la tica exige hacer la conducta prescrita por el Derecho una mxima de accin. De
aqu se deriva el imperativo categrico que establece: "acta exteriormente de tal forma
que, el libre uso de tu arbitrio pueda coexistir con la libcrtad de los otros segn una ley
general, esto es, de una ley que me imponga vinculatoreidad u obligacin".55 Adems,
darse un ordenamiento jurdico externo y cumplirlo es un deber moral de los hombres.
2, La influencia de la Teora del Derecho de Kant
Durante los siglos XIX y XX apenas y se pudiera encontrar algn esfuerzo cientfico que
de alguna manera no hubiera sido influenciado por Kant. Parece que la filosofa de Kant,
como ninguna otra, transfonn la tilosofia y la ciencia. El paradigma de Kant es el que
desarroll la Filosofa Clsica Alemana de Fichte, Schelling y Hegel; la Filosot1a Tras-
cendental de Fries y Benccke; la Filoso!1a del Lenguaje de Humboldt; la Teologa y la
Hermenutica de Schleiermacher; el Empirocriticismo de Avenarius y de Mach; el Neo-
positivismo del Crculo de Viena de Carnap y Wittgestcin y ms recientemente las Filo-
sofas de Habermas y de John Rawls.
La influencia de Kant ha sido sin duda la ms importante en la Filosofa del Dere-
cho desde el siglo XIX, si se le compara a la que ejerciera cualquier otro filsofo clsico.
Esto vale, sin embargo. ms por su teora crtica del conocimiento, que por su teora
jurdica.
5
(' De esta forma, durante la segunda mitad del siglo XIX surgi la Teora General
del Derecho, cuyos principales autores fueron Merkl, Binding, Bierling, Bergbohm.
Soml y Bluntschli. Esta nueva disciplina especial de la Filosot1a del Derecho se apoy
en un principio elaborado con base en la FilosotIa de Kant: debido a que los contenidos
jurdicos no pueden ser accesibles al conocimiento cientfico, en beneficio de la seguri-
dad jurdica. tienen que ser establecidos los criterios formales que sirven para detenninar
lo que debe valer como Derecho.
57
5., !>i,!CJII. p. K4
54 /1Ii/CIII. p. 54
55 ""{CIII. p. (,f
5(, Arthur Probkmgeschchll: Jl:r Rcdnsphilosophe. Althur y llasscmcr. Wmfi"ied
Einllldrnmg ill R",.hlsplri/w()f'hl<' l/lid Re! Irlslfreo,.ie da GegclHl""rr. (. F. Mucller. Heidelberg. 1994. p 75
((>ing. Hdmut. I/l/IIIII" ,he Rcchlsl\is""lh( h"fl. rranklltner Ul1I\crsIUilsreJI:Il. Frankfurt .. Mall. 1955. pp 34 'f
398
Jurdica. Anuario
El fonnalismo jurdico en la Filosofia del Derecho, que sirviera para justificar la le-
gislacin y la jurisprudencia del rgimen nacionalsocialista, tuvo a uno de sus ms im-
portantes representantes en Rudolf Stammler; para quien fue posible establecer que, los
principios de un Derecho justo no son normas, sino que ms bien, tienen la significacin
de pensamientos metdicos que nos ayudan a elegir entre una muy amplia variedad de
normas jurdicas concretas,58 y que por ello un Derecho correcto no era ms que una
fonna pura del pensamiento, un mtodo formal. De esta fonna, para Stammler no era
posible encontrar ningn precepto jurdico del que se pudiera comprobar, con base en la
especialidad de su contenido, su validez absoluta. 59
Gustav Radbruch, uno de los filsofos del Derecho ms importantes del siglo xx,
con base en el dualismo metdico de "ser" y "deber ser", encontr la relacin necesaria
entre el Derecho y los valores. l pens que el Derecho no est libre de valores, tal y
como acontece en la naturaleza, pero que tampoco el Derecho es un valor puro como la
justicia. Radbruch fue de la idea que el Derecho se justifica en la medida en que se en-
cuentra dirigido a la realizacin de valores. Con esto, el concepto del Derecho, aun de-
ntro de una posicin kantiana, fue determinado con base en su contenido.
La estimativa jurdica como construccin de un criterio valorativo, a partir de la in-
tuicin a priori de los valores que entrailan los sistemas jurdicos y que funge como
censor de los sistemas jurdicos histricamente dados, puede tambin ser considerada
como una Teora de Derecho kantiana,6o
Incluso, dentro del paradigma del tomismo jurdico, autores como Joseph Marchal,
Karl Rahner y Bernard Lornegan han tratado de llevar a cabo una reinterpretacin de la
teora del Derecho Natural de Toms de Aquino en tnninos de Kant. 61
Sin embargo, entre todas las posiciones kantianas en la Teora del Derecho, ninguna
fue tan radical y dej huella tan profunda en la Teora del Derecho como la de Hans
Kelsen. ste quien provena del "Crculo de Viena" desarroll una teora a la que deno-
min "Teora Pura del Derecho" en la que intent exponer la Filosofia de Kant en forma
de una teora del Derecho positivo.
62
3. La teora del Derecho de Hans Kelsen
El desarrollo ms importante del paradigma kantiano fue el que emprendi Kelsen con
su "Teora Pura del Derecho".63 Este autor trato de recuperar la pretensin kantiana de
58 Starnrnler, Rudolf, Tratado de Filo.wfia del Derecho, (trad. Wenceslao Roces), Editora Nacional, Mxico, 1980, p. 259.
59 Starmn1er, Rudolf, Die Lehre ron dem richtigen Rechte, segunda Edicin, Luch!erhand, Frank:furt am M., 1926, pp. 51 Y 94.
60 Recasns, Luis y Del Yecchio, Giogio, Filosofia del derecho, UTEHA, Mxico, 1946, Tomo 1, pp. 645-656.
61 Granfield, David, La experiencia interna del Derecho, una jurisprndencia de la subjetividad, (trad. Victor Prez Yalera y
Miguel Romo Prez), Universidad Iberoamericana/ITESo, Mxico, 1996, p. 215.
62 Carta de Kelsen a Renato Treves, en: Paulson, Lars (coord.), Kelsen-Traves, Formalismo giuridico e realit socia/e,
Stanley, Npoles, 1992, pp. 55-58.
63 La otra gran teoria del siglo xx, que desarrolla el paradigma kantiano, es la de John Rawls. sta, sin embargo, pertenece
ms a la Ciencia Poltica que al Derecho. En su obra Teora de la justicia, Rawls plantea su posicin racionalista en los si-
guientes tnninos: "en la justicia como imparcialidad, la posicin original de igualdad corresponde al estado de naturaleza
en la teora tradicional del contrato social. Por supuesto que la posicin original no esta pensada como un estado de cosas
399
construir un sistema de Derecho a partir de conceptos puros "a priori" que no contengan
elementos empricos. No obstante, a diferencia de Kant, Kelsen trat de construir a partir
de las premisas metodolgicas de aqul, un sistema de Derecho con una fundamentacin
estrictamente jurdica.
Kelsen denomin pura a su teora debido a que ella se ocup exclusivamente de las
estructuras formales de las normas jurdicas, eliminando los elementos psicolgicos,
ticos, sociolgicos y polticos.
M
Asimismo, a su mtodo 10 denomin Kelsen mtodo
puro debido a que la construccin del sistema de Derecho se hace bajo la base de una
fundamentacin racional y autnoma que renuncia a toda inclusin de los mencionados
elementos no estrictamente jurdicos.
Kelsen, al igual que Kant, trabajo con las formas del sistema jurdico. sta fue la
manera de construir un sistema que fuera capaz de describir cualquier sistema jurdico
histrico, Sin embargo, Kelsen fue ms estricto que Kant en cuanto hace a la construc-
cin del sistema, pues trat de elaborar una matemtica de la ciencia del espritu
-sueo de Hermann Cohen- a partir de una estructura donde con base en las propie-
dades lgicas de las normas, unas de ellas se puedan deducir de otras y donde todas
ellas formen un conjunto de conceptos interdefinidos, interdependientes y en su con-
junto un sistema lgicamente coherente y cerrado.
65
Para Kelsen la lgica es la esencia
del Derecho. La Teora del Derecho debe ser vista como una ciencia que slo describa
la estructura lgica de los sistemas jurdicos y que renuncie a considerar el origen y
el fin del Derecho, pues desde Su punto de vista los mismos no son ingredientes esencia-
les del mismo.
El rigor de la Teora Pura del Derecho lleva a su autor a criticar a Kant por no esta-
blecer una diferencia tajante entre el "ser" y el "deber ser". Kelscn critica que en Kant la
norma moral -"deber ser moral"- se deriva de la razn como razn prctica y cuya
funcin es tambin el conocimiento del ser. Esto debido a que razn prctica y razn
terica en Kant son bsicamente lo mismo.
M
La cuestin de si es posible inferir un "de-
ber ser" de un "ser" haba sido previamente rechazada por David Hume.
67
Y es precisa-
mente este dualismo irreconciliable entre "ser" y "deber ser" el que Kelsen retoma para
dar inicio a la construccin de su sistema jurdico.
histncamentc real, y mucho como una situacin primlliva de la cultura. Se como una situacin purnmcn"
te hipottica caraetenzada dc tal mudo que conduce a cierta conccpcin de la justicia Lns principios de justiCia sc esco-
gen tras un velo de ignorancia. Esto asegura quc los del azar natural o de las contingenelas o circunstancias
no darn a nadie ventajas TI! desvcntajas al escoger Teora de {ajusticia (trad. Mara Gon-
lleJ:), Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2002. p. 25
M Dreiers, Ralf, "Gustav Radbruch. Hans Kclsen, Carl Schmitt", cn Herbcrt, lIallcr (coord.), Sloalund Rech. Festschn{i t/ir
Gnrher Winkler. Vicna. 1997. pp. 193-215 y: POllnd, Roscoc, "Law nd he Scienee ofLaw in Recen! Theories", en Yale
LawJourno/, no. 43,1933134, pp. 525-536.
65 Rojas Amandi. Vctor, Filoso/fa del Derecho, Segunda I:,dicln, Porrua, MXICO, 2000. p. 115
66 Kebcn. Hans, Teora genera! de las normas. (trad. Hugo Carlns Delory Jacobs). Trillas. Mxico, 1994, p 89.
? Hume le denomin a su refutacin de la unidad entre "'ser" y "dcber ser" la falada naturalista. Segn la misma no
posible inferir un juicio del "deber ser" a partir de un juicio del "ser"' Esto debIdo a que las reglas de la lgica no penmten
deducir una conclusin que no est ya contenida en las premisas
400
Jurdica. Anuario
Las categorias originarias bajo las cules se conocen todas las cosas dentro y fuera de
nosotros mismos son los juicios del "ser" y del "deber ser". Los primeros enuncian lo que son
los objetos; en cambio, los segundos se refieren a lo que debe ocurrir. Un juicio de "deber
ser" al que tambin se le puede denominar nonnativo es el propio del Derecho.
Los juicios del "deber ser" describen normas cuya validez es algo que se deriva de
su propia esencia racional fuera del espacio y el tiempo. Para la validez del Derecho
resulta irrelevante si el ncleo normativo descrito en el juicio del "deber ser" en el mun-
do de los hechos se cumple o no. Kelsen se vale de un axioma -un principio que sirve
para fundamentar, pero que no puede ni necesita comprobarse- para fundamentar la
validez formal de las normas del sistema jurdico, al que denomina "norma fundante
bsica".68 Esta norma es hipottica debido a que es un supuesto apriorstico, que no ha
sido establecida de modo jurdico-positivo y que funciona como una hiptesis cientfica
que la Ciencia del Derecho se ve obligada a establecer como condicin para que sus
elementos se puedan interpretar como parte del Derecho. De la "norma fundante bsica",
principio de razn pura, se derivan todas las normas pertenecientes al sistema, median-
te reglas operativas o de comprobacin, que siguen un proceso deductivo en una
estructura organizada por diferentes niveles de validez normativa de mayor a menor
-Constitucin; Ley; Tratados Internacionales; Reglamentos; Actos Juridicos Individuali-
zados-, por lo que las normas de los niveles inferiores se derivan de las de los niveles
superiores. Los nicos contenidos esenciales de una norma jurdica seran: la obligacin
y la sancin.
69
La Teora Pura del Derecho, si bien es cierto construye su sistema de Derecho a
partir de esencias racionales, tambin lo es que precisa de una realidad social en donde
dichas formas racionales de un modo regular se realicen. Si las normas jurdicas raciona-
les no tuvieran una correspondencia con la realidad social, no podran ser supuestas por
la Teora Pura como normas.
70
De esta forma, las normas jurdicas se relacionan con el
mundo de los hechos donde viven los hombre de carne y hueso inmersos en realidades
histricas, debido a que prevn juicios hipotticos que enlazan un supuesto de hecho
condicionante a una consecuencia jurdica condicionada por el. Dichos supuestos consti-
tuyen el criterio que sirve para imputarle a un ser humano que con su conducta haya
realizado la conducta prevista en la hiptesis, el acto coactivo establecido en la conse-
cuencia. La imputacin es el medio para relacionar los hechos con la norma, de enlazar
normativamente el sujeto del "deber ser" con el objeto del mismo en la forma prevista
por el precepto. El jurista considera los hechos sociales en cuanto coincidan o no con el
contenido de la norma.
68 Kclsen, Hans, "Reehtswissensehafi und wgik", en Archiv for Rechts- und Sozialphilosophie. 1966, p. 548.
69 Ihidem, pp. 546 Y 547.
70 Recasns, Luis, "La teoria pura del derecho (Filosofia de la Ciencia Jurdica o del Derecho Positivo) segn Kelsen", en
Antologa /922-/974, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1976, pp. 46 Y 57.
401
4. Consideracione., comparativas de las teoras Kant y Kelsen
La herencia kantiana en Kelsen resulta innegable. El mtodo trascendental kantiano
coincide con el mtodo nonnativo kelseniano en que el conocimiento crea su objeto,
pues las condiciones de conocimiento son a la vez las condiciones del objeto. ste es
creado por aqul.
Kant estudi las condiciones de posibilidad del conocimiento, Kclscn las condicio-
nes de posibilidad del orden jurdico. Las condiciones de posibilidad del conocimiento
tienen una validez "a priori". Lo que en Kant es el imperativo categrico, en Kelsen cs la
"nonna fundante bsica". La Teora Pura del Derecho es, de esta forma, una aplicacin
del mtodo trascendental kantiano. Kant considera que conocimiento slo 10 hay de
cosas reales, pero que dicho conocimiento supone ciertos conceptos "a priori". Kelsen
tambin estima que el nico objeto del conocimiento de la Teora del Derecho es el
Derecho Positivo, sin embargo, dicho conocimiento jurdico parte de una serie de con-
ceptos "a priori", base del conocimiento normativo.
71
Parafraseando a Hegel, podramos decir que en el paradigma kantiano "se trata dc
un principio puramente formal",72 de un fro deber prescrito en un juicio, esto es, de una
regla formal, de una nonna cuyo nico contenido es un deber.
5. El paradigma de la fuerza
La identificacin del Derecho con la fuerza ha sido cultivada como un paradigma fre-
cuente desde el siglo XIX. La causa de esto se debe a la aplicacin de los mtodos de la
sociologa clsica corno herramienta de anlisis de los fenmenos jurdicos. Si bien es
cierto la consideracin de los aspectos factuales o empricos del Derecho, no es algo
exclusivo de los ltimos siglos --ya los sofista en la Antigua Grecia haban hecho nfa-
sis en los mismos-, s en cambio, los mtodos de la sociologa permitieron un estudio
con pretensin cientfica de la experiencia jurdica, con base en la verificacin y en la
comparacin de hechos.
Max Weber precis que es posible considerar al Derecho de dos formas. La primera se
pregunta por lo que idealmente vale como Derecho ideal-, esto es, "que sentido
normativo lgicamente correcto debe corresponder a una formacin verbal que se presenta
como norma jwdica". La segunda, que es la perspectiva sociolgica, considera lo que de
hecho sucede en una comunidad "en razn de que existe probabilidad de que los hombres
que participan en la actividad comunitaria.. consideran subjetivamente como vlido tul
determinado orden y orientan por l su conducta prctica" -validez emprica.
73
71 Ihidi!m, pp. 67-6H
T2 Hegel. G, lA'. F .. Lecdones sohre la historia di! la {ilosojla, tomo 111. (trad. Wenceslao Roces) Fondo de Cultura Econmi-
ca. Mxico, 191-:5, p. 446.
73 Weber. Max, 'jono/1l y Sociedad. (trad. Juan Medina Echavarra y otros), Fondo de Cultura Econmica, Mxico. 19H7.
pp. 251 Y
402
Jurdica _ Anuario
Dentro de la posicin sociolgica, el Derecho es asimismo un orden con ciertas ga-
rantas que funcionan a travs de un aparato que es capaz de imponer medidas coactivas.
Dichos medios coactivos pueden ser fisicos -la fuerza- o psquicoS.
74
Tener derecho en
el sentido sociolgico significa que se tiene una posibilidad garantizada de pedir la ayu-
da de un mecanismo coactivo que existe para tal fin.
75
Una posicin ms radical que la de Weber fue la de Rudolf von Ihering. En su obra
La Lucha por el Derecho, lhering sostiene que "el derecho no es una idea lgica sino
una idea de fuerza".76 No neg Ihering que el Derecho fuera un medio de lucha contra la
injusticia; sin embargo, fue de la idea que en el Derecho la justicia slo se puede realizar
mediante la fuerza. Es ms, en una consideracin cronolgica los sistemas jurdicos, sus
instituciones y hasta sus disposiciones particulares bien podran ser vistos como el resul-
tado de una lucha donde por la fuerza un grupo ha puesto sus condiciones a los ms
dbiles, conforme a sus propios intereses y aspiraciones de justicia. Por lo mismo, no
son las razones sino la misma fuerza la que decide cul es la justicia que defiende el
Derecho. Asimismo, el Estado mantiene el orden legal mediante la fuerza.
77
Para Ferdinand de Lasalle, si el Derecho lo sometemos a una investigacin histrica
que demuestre 10 que realmente sucede, deberamos concluir que el Poder prevalece
sobre el Derecho y en todos los casos esto sucede, hasta que el Derecho haya podido
acumular detrs del mismo el suficiente poder para destruir el poder de las fuerzas con-
trarias al Derecho.
78
Tambin el Realismo Sociolgico establece una relacin indisoluble entre De-
recho y fuerza. As, Alf Ross entiende que el Derecho es "el conjunto de reglas para
el establecimiento y funcionamiento del aparato de fuerza del Estado ..
79
y que busca
garantizar el monopolio de dicha fuerza estatal. 80 El contenido de las reglas del Es-
tado se refiere a la aplicacin de la fuerza.
81
Sostiene Ross que el poder y su fuerza
propia funcionan por medio del Derecho, de tal modo que la relacin entre los que
deciden que ha de ser el Derecho y aquellos que se encuentran sometidos al mismo
es una relacin de poder.
82
74 Ibidem, p. 252.
75 Ibidem, pp. 254-255.
76 Oxford University Press, Mxico, 2000, p. 30.
n Ibdem, p. 32.
78 Lasalle, Ferdinand, "Macht und Recht", en Lasalle Ferdinand, Reden uns Schriften, Reclam, 1987, pp. 181-184.
79 Ross, Alf, "Sobre el derecho y la justicia", EUDEBA, Buenos Aires, 1997, p. 60.
80 Ibidem, p. 92.
81 Ibidem, p. 79.
82 Ibdem, p. 85.
403
IV. El paradigma del "giro lingstico"
1. El "giro lingstico" en la Filosofa
Desde principios del siglo xx. el lenguaje lleg a ser un tema central de la Filosofia. La
razn de esto la explic Gadammer en 1984, de la siguiente forma:
Que el lenguaje haya adquirido un puesto central en el pensamiento filosfico se debe al giro que
ha dado la filosofa en el curso de los ltimos decenios. Si el ideal del conocimiento cientfico que ha
guiado a la ciencia moderna se inspir en el modelo de la concepcin matemtica de la naturaleza
desarrollado en la Mecnica de Galileo, eso significa que la interpretacin lingstica en el mundo
vital no constituy el punto de partida de la investigacin y del saber cientilico. Ahora cs lo expli-
cable y lo construible desde leyes racionales lo que constituye la esencia de la ciencia. De ese mo-
do el lenguaje natural, aunque conserve su propio modo de ver y de hablar. perdi la primaca que
parece corresponderle. Como una prolongacin lgica de las implicaciones de esta moderna cien-
cia natural matemtica, el ideal del lenguaje fue sustituido en la lgica y la teoria de la cien-
cia moderna por el ideal de una terminologa unvoca. As. las cxperiem:ias limite ligadas a la
universalidad del acceso cientfico al mundo han hecho que el lenguaje natural haya pasado a ocu-
par de nuevo, como un 'universal, el centro de la filosofa.S
3
Fue as como a principios del siglo xx Wittgestein lleg a sostencr quc toda "Filo-
sotia es crtica lingstica". Todas las cuestiones en la Teora del Conocimiento, en la
Ontologa, en la Lgica y en la tica sufrieron un "giro lingstico". El nuevo paradigma
epistemolgico tom dos direcciones. Por una parte, con base en una crtica del lenguaje
y de la formalizacin, se pretendi crear un lenguaje de alta precisin que correspondiera
a las exigencias de las ciencias exactas. Por la otra, se analiz el uso del lenguaje como
forma de vida institucionalizado en interacciones sociales.
En la primera direccin, los autores del Crculo de Viena -Moritz Schlick, Wittgestein,
Camap, etctera- redujeron la funcin de las teoras cientficas a una axiomatizacin en
tnminos del lenguaje de la Lgica Matemtica que evite la introduccin de entidades mctafi-
sicas. Para dicha Escuela, el mtodo de verificacin cientfica se reduce a dar sentido al signi-
ficado de un trmino terico -"teora verificacionista del significado".
Frente a la posicin que vio a las teoras cientficas como un producto lingstico
terminado, se opusieron posiciones epistemolgicas que trataron de captar la evolucin o
desarrollo de la teorizacin cientfica y a los contextos sociales que condicionan el uso y
significado del lenguaje. Fue as como Gadarnmer trabajo la Hermenetica como una
corriente filosfica que trata del correcto entendimiento acerca de los factores implica-
dos en la prctica de la lengua, precisando que la misma trasciende la funcin lingstica
y gramatical del lenguaje. En correspondencia, en la Filosofia de la Ciencia se consider
que la comprensin epistemolgica de las teoras cientficas slo se poda alcanzar si se
S3 Texto e interpretacin". en Gadammer, Hans-Georg, Verdad J mI/Iodo 11, (trad_ Manuel Olasagasll), Sgueme, 1992,
Salamanca. 2002, p. 326.
404
Jurdica. Anuario
considera la dinmica del desarrollo terico y los factores epistmicos que rigen el des-
cubrimiento, desarrollo, aceptacin o rechazo de las teoras. Un anlisis de este tipo debe
partir de la idea que, la ciencia se hace desde una perspectiva conceptual que detennina
en buena medida qu cuestiones son dignas de investigacin y qu tipo de respuestas
resultan aceptables. Autores como Stephen Toulmin; Thomas Kuhn; N. R. Hanson; Paul
Fayerabend; Karl Popper y David Bohm son dignos representantes de esta posicin
perspectivista o de anlisis -"Weltanschauung".
En el moderno paradigma epistomolgico qued la duda si con el "giro lingstico"
no se haba abandonado el campo de la Filosofia para entrar en el de la reflexin lings-
tica. Sin embargo, debido a que el fin sigue siendo el conocimiento del mundo con base
en una reflexin que se inscribe en la tradicin filosfica, pero para la que el filsofo se
vale de medios lingsticos, bien se puede responder que en la tradicin del "giro lin-
gstico" la Filosofia sigue siendo Filosofia.
Una tendencia generalizada en la Filosofa lingstica es la superacin definitiva de
todo planteamiento metafisico. Este fenmeno que es descrito por Habennas como "Eta-
pa Pos!rnetafisica" de la Filosofia, se manifiesta en el hecho de que los autores nieguen
todo valor a las ideas y presupuestos metafsicos del conocimiento. De esta fonna, Faye-
rabend sostiene que "las reglas universales del conocimiento cientfico son caractersti-
cas contingentes de la prctica cientfica" y no super-reglas, de tipos apriorstico,
convencional o emprico, universalmente vlidas o, principios metafsicos de esencia
transhistrica y necesarias.
84
Los presupuestos tericos del conocimiento se encuentran
condicionados por la prctica cientfica, la que se justifica por un propsito estrictamente
pragmtico: construir de la mejor forma teoras cientficas en las condiciones que lo
requiera la prctica cientfica actual y que sean capaces de refutar a las teoras rivales.
85
2. El "giro lingstico" y la epistemologa del Derecho
El denominado "giro lingstico" dio lugar a diferentes tendencias en la Filosofa y Teo-
ra del Derecho contemporneos. La Filosofa analtica dio lugar al positivismo analtico
de H. L. A. Hart. Si para Wittgestein la Filosofia era "Filosofia del lenguaje normal",
para Hart en la Teora del Derecho la cuestin fue la definicin lingstica del concepto
del Derecho con base en el anlisis que cumple dicho concepto, para lo cual se sirve de
una descripcin de su uso en el lenguaje vulgar.
Asimismo, la Hennenutica refonnula el concepto tradicional del Derecho que en-
tiende a esta disciplina como un conjunto de nonnas jurdicas, que pueden ser de diversa
naturaleza ----divinas o humanas- y provenir de diversas fuentes ----de la autoridad, de la
divinidad o de la razn-, para entenderla como una disciplina prctica en la que "el
conocimiento de un texto jurdico y su aplicacin a un caso concreto no son dos actos
separados sino un proceso unitario".86 No es ya la hennenutica una disciplina auxiliar
84 Fayerabend, Paul, op. cit., p. 87.
85 Ibdem, p. 89.
86 Gadammer, Hans Georg, Verdady mtodo, (trad. Ana Agud y Rabel de Agapito), Sgueme, 1992, Salamanca, 2001, p. 381.
405
de la Teora del Derecho que nos ensea cmo aplicar las normas jurdicas integrantes
del sistema a un caso concreto, sino por el contrario, en la esencia del Derecho mismo se
encuentra la interpretacin que permite conciliar la tensin a la que se refiri Aristteles
entre norma general y caso concreto:';? Muy cercana a la posicin hermenutica encon-
tramos la Teora de la "praxis interpretativa" de Ronald Dworkin,
Adems, la moderna Teora de la Retrica de Perelmann y Habermas han servido
como inspiracin a la Teora dc la Argumentacin Jurdica. Segn Robert Alexy, la
Teora del Discurso corno fonnulacin y justificacin del sistema de reglas jurdicas es
la otra parte que complementa la Teora del Derecho y permite una consideracin inte-
gral del Derecho, En esta interdependencia mutua sc combinan los aspectos ideales y no
institucionales de la racionalidad prctica con aquellos de tipo institucional y real. ss
Enseguida analizaremos de manera ejemplificativa de las concepciones epistemol-
gicas del Derecho del "giro lingstico", las Teoras del Derecho de la Hermenutica
Jurdica, la Teora de la "Praxis Interpretativa" de Ronald Dworkin y la Teora de la
Argumentacin Jurdica de Robert Alcxy,
2.1. La Hermenutica Jurdica
Como seala Gadamer, fueron el Derecho y la Teologa las disciplinas donde los pro-
blemas de la hermenutica tuvieron su origen
SlJ
y, por lo mismo, las que contribuyeron
ms decisivamente a la reflexin terica de la interpretacin del texto, Para el caso del
Derecho, esto se debi a que en la praxis jurdica, desde la Codificacin Justiniana, la
interpretacin de los textos jurdicos fue la profesin jurdica, Dentro de esta actividad se
entendi desde un principio que, en la interpretacin de los enunciados jurdicos el signi-
ficado de los textos va ms all de la mera comprensin neutral y objetiva de su sentido
jurdico, para fijarse "desde la perspectiva de su pretensin de validcz",90 Es ms, como
bien lo seala Luhmann, "toda evolucin del derecho (y sobre todo la evolucin tan
especial del derecho civil romano durante dos mil aos), ha sido posible por la diferencia
entre texto e interpretacin",lJl
La Hermenutica Jurdica parte del supuesto segn el cual el Derecho no existe fue-
ra, ni es diferente al procedimiento de aplicacin de las normas jurdicas. sino ms bien,
nace a partir del mismo,92 Debido a que "La ley en tanto que estatuto o constitucin
necesita siempre de la interpretacin para su aplicacin prctica".93 la esencia del Dere-
::;7 (iadammer, Georg, Vadadv moJo!l, (trad, Manuel Siguerne, 1992, Salamanca, 2002, p, 30 l .
.sS Amandi, Victor Manuel, "La teora de la argumentacin jurdica, la versin dc Robcrt Alcxy", en J)ereII, Volumen
11,1'<0. L 2002, p. 145.
::;9 (jadammer, Hans Georg, Vadmf.1' mhodo!l, Uf' l., p. 319
90 fhidem, p.]o1
91 Luhmann, Niklas, El derecho de la .\ocinjad, (trad. Javier Nafarrate), Universidad Iberoamericana, Mxico,
2002,p.31.s.
lJ2 Arthur Kaufmann, "GedaTIke lU einer ontologischen Grundlcgung dcr juristlschen Henncncutlk", en Memoria det .\
('onKresl! Mundial Ordinario de Filosoa de! Derecho y Filosofa Social. L'NAM, \'01. V), pp. 7 Y 15
93 Gadammer, Georg, (IV ('//, p. 33.)
406
Jurdica.Anuario
cho slo se puede captar en interpretacin. Es por esto por lo que tradicionalmente se ha
utilizado el concepto de "jurisprudencia" como sinnimo de Derecho.
94
La interpretacin jurdica ya no es para la hermenutica una simple herramienta
tcnica que permite comprender el recto significado de una disposicin jurdica general
y abstracta que ha sido emitida previamente por el legislador. Ms bien, el Derecho que
se expresa en reglas slo se puede fijar y adquirir sentido en va de interpretacin. Es un
ejercicio interpretativo que no cumple una mera funcin cognoscitiva del texto y que no
se reduce a reproducir un significado original o propio de la regla, sino que tambin
cumple una funcin productiva de Derecho, que en la realizacin de un proceso de en-
tendimiento permite conciliar el "horizonte del texto" con el "horizonte dellector".95
En el acto de la aplicacin del Derecho, quien lo realiza siempre imprime o dejar
sentir su propia personalidad, sus concepciones subjetivas. Sin embargo, en este contex-
to nos deberamos formular la siguiente pregunta: es aceptable para el Derecho, cuya
funcin ms importante consiste en la limitacin de la arbitrariedad, el subjetivismo de
la prctica jurdica real?96 Segn la Hermenetica, quien quiere entender un texto, trae
consigo una determinada esperanza de su sentido -"prejuicio" o. "precomprensin".
Cuando se expresa el sentido del texto surge una nueva propuesta de sentido del
intrprete, la que nuevamente se deber interpretar. De esta forma, esta propuesta de
sentido se modifica a travs del texto y as hasta el infinito. Esto es el "crculo
hermenetico".97 La hermenutica no es una posicin subjetiva, ms bien, describe el
entendimiento eomo una relacin entre lo subjetivo y 10 objetivo. La anticipacin del
no es una conducta de la subjetividad, sino que se determina por la generalidad
que nos une con lo exterior -no subjetividad sino intersubjetividad. El Derecho
concreto slo se produce en el proceso del entendimiento, fuera de este proceso no se
puede hablar de un Derecho vlido y concreto. El Derecho no es una medida objetiva
sino el resultado de un proceso del entendimiento humano.
98
A efecto de contar con una hiptesis normativa concreta y un hecho calificado co-
mo realizador de la misma, previamente se debe determinar el sentido de la norma. Esto
sucede en un crculo que va de la ley al caso y del caso a la ley. Si el sentido de la ley
corresponde al caso planteado, eso depende del conocimiento previo del caso, como por
otra parte, el entendimiento del caso no se puede separar del conocimiento previo de la
ley -"crculo hermenutico". De esta forma, la interpretacin de una ley no depende
slo del texto de la misma, sino que tambin es parte del horizonte del intrprete. As, el
juez mismo es parte del proceso de interpretacin,99
94 Ibidem, p. 302.
95 Ibidem, p. 338.
96 Arthur Kaufmann, op. cit., p. 8.
97 Ibdem, p. 8.
98 Ibdem, p. 11.
99 Ibidem, p. 9
407
2.2. La Teora de la Hpraxis interpretativa" de Ronald Dworkin
Dworkin tiene la pretensin de ofrecer un tipo diferente de respuesta sobre el concepto
de Derecho si se le compara con la que ofrecen las teoras tradicionales. 100 La teora de
Dworkin identifica a la esencia del Derecho con la funcin de la aplicacin de las nor-
mas en los procedimientos judiciales y ya no en las normas que forman parte del siste-
ma. Dworkin trata de superar las teoras del Derecho que identifican a ste con un
conjunto de reglas y principios, cada uno de los cuales tiene su propio mbito material
de validez sobre cierto tipo de conductas humanas. 10] La disolucin de una concepcin
puramente ontolgica del Derecho es quiz el parteaguas de una reflexin postmodema
del Derecho.
La teora de Dworkin se distancia de las teoras positivistas en tres aspectos funda-
mentales. Por una parte. Dworkin se niega a adoptar la tesis de la separacin, segn la
cul se debera diferenciar entre lo que es y lo que debiera ser el Derecho. Por la otra,
sostiene que Teora y Filosofa del Derecho son dos gemelos que hacen lo mismo. Fi-
nalmente, considera sin validez a las teoras que tratan de aportar un punto de vista val 0-
rativamente neutral separando para el efecto la Moral del Derecho. 102
Dworkin trata, partiendo de su crtica al positivismo y al utilitarismo, de entender al
Derecho corno una ""praxis interpretativa". Con su propuesta tiene la intencin de ofrecer
una alternativa que exponga al fenmeno del Derecho en un contexto ms amplio del que
la Teora del Derecho tradicional considera.
103
En su intento por entender al Derecho en su
real magnitud, Dworkin trata de superar las diferencias, por una parte, entre Filosofa Ana-
ltica y Filosofia y, por la otra, de concebir al fenmeno jurdico desde la perspectiva del
juez. De esta forma, a diferencia de Hart. quien define al Derecho con base en aspectos
externos del sistema -reglas primarias y sccundarias-,I04 Dworkin adopta una
va interna del problema. Para el efecto, considera corno el arquetipo de la actividad jurdica
a la decisin judiciaL 105 La decisin judicial es la pieza central de su paradigma.
Al principio de la teora de Dworkin se encuentra la premisa segn la cul el
vo fundamental de la actividad judicial es la determinacin de los derechos subjetivos de
las partes en un proceso. El juez deber decidir, tomando en consideracin los argu-
mentos relevantes, si a las partes les asiste el derecho que invocan. sta es la tesis
central de la "rights thesis" que Dworkin trata detalladamente en su obra Taking rights
serial/sI y -Los derechos en serio--. En su otra obra clsica: Law's Empire -Derecho
y Empiria-, Dworkin desarrolla una teora de la interpretacin que expone cmo se
determina judicialmente cul es el derecho de cada quien.
] (lO D\vorkn. R" Lows Ellipire. Peral Duckworth & ("o. LId., 1 <JXI>. p, 411
lOl hi"cln. p, 4lJ
101 Dwurkin, R .. TukinR righls .\frll!/Isfr. Peral Duekworth & eo. LId" Quinta Edicin. Lundres. 1 <JX7, p . .+:=;
10.'1 Bittner, c.. Rcch/ O!.I' ifll'rpreMlive Pmxis, Walter de Gruyter. Berlin, 1 '1x.s. p. 249.
104 El 'Ollt"lplil de d'/"nho (tnld. (ienaro R. ("arro), Segunda EdICin. EUllpra Nacional. Mxic), 19XO. pp 99 Y ss.
105 Michaut, f.., 'Vcrs une conception postmodemc du uroit La notion de uroit che<' Ronald Dworkin'. en Droil. vol. 11.
]990. p, ]()9
408
Jurdica.Anuarlo
Dworkin califica la posicin positivita del concepto de Derecho de Hart como de
naturaleza factual pura, y lo critica como muy estrecho debido a que los estndares de la
"regla de reconocimiento" que detenninan la validez jurdica son incapaces para propor-
cionar un criterio de validez absoluto de las conductas y situaciones que regula el Dere-
cho en la praxis los sistemas jurdicos reales. A juicio de Dworkin, las normas jurdicas
que son susceptibles de ser reconocidas en la praxis jurdica corno criterios de decisin,
son algo ms que el conjunto de reglas primarias que se pueden inferir de la aplicacin
de las "reglas de reconocimiento", Para Dworkin, junto a las reglas, tanto los principios
-"principles"-, como las directrices polticas fonnan parte del sistema
jurdico.
lo6
stas no se pueden derivar en todo caso a partir de las "reglas de reconoci-
miento" que propone Hart. Dworkin estima que, aun en los casos en que el juez no dis-
ponga de una regla para resolver un caso, el mismo se encuentra vinculado por el
Derecho, toda vez que a pesar de que no pueda resolver con base en una regla explcita y
previamente validada, s en cambio podr encontrar un principio jurdico de donde deri-
var su criterio de decisin judicial.
A diferencia de Hart, quien estima que la existencia de una regla es no solamente consti-
tutiva para la existencia de una sino que ella define tambin su contenido, Dwor-
kin piensa, por \U1a parte, que resulta con sentido hablar de obligacin a\U1 y cuando no exista
una regla. Por la otra, que una de la regla social" no puede
ofrecer explicacin alguna, en razn de que circWlStancia aun existiendo una regla -por
ejemplo una "regla de reconocimiento"-, existe a menudo poca claridad sobre el alcance de
una obligacin que en la misma supuestamente se encuentra prevista.
Dworkin encuentra el fundamento ms importante para establecer la insuficiencia
de la "teora de la regla social" de Hart en la identificacin del contenido de una praxis
coincidente con la regla normativa que el juez hace valer. Debido a que Dworkin califica
la existencia de una praxis social como un posible argumento para fundamentar la co-
rreccin de una regla normativa y no como su regla originaria, puede aclarar las diferen-
cias de opinin sobre el campo de aplicacin de dichas reglas nonnativas. Ellas
representan solamente diferentes posibilidades interpretativas para las que se puede
encontrar un apoyo en la praxis social. Segn Dworkin, las pretensiones normativas y las
obligaciones slo pueden ser encontradas por una va interpretativa, esto es, no encuen-
tran su fuente, como es en el caso en Hart, en una praxis fctica.
Una vez habiendo puesto de relieve las deficiencias del positivismo en la versin de
Hart, la construccin del sistema de Dworkin propiamente dicha inicia con el concepto
de "casos dificiles". Por stos se debe entender aquellos que no se pueden subsumir de
manera sencilla bajo una o varias reglas jurdicas y en donde, por lo mismo, es patente la
incertidumbre del resultado. lO?
\06 Dworkin, R., Law's Empire, op. cit., p. 83.
\07 Dworkin, R., "No right answer?", en Law. morality and society. essay in Honour of HL.A. Harl, Oxfrod University f'ress,
Oxford, 1977, p. 69.
409
Para Dworkin, la diferencia entre reglas y principios es una diferencia de tipo lgi-
CO.
10R
Dicha diferencia lgica se compone de tres componentes. El primero se refiere a la
funcin especial que cumplen las reglas si se les considera en relacin con los principios.
Las reglas se aplican o no se aplican, en tanto que los principios slo se aplican de mane-
ra parcial. El segundo hace alusin a la dimensin de peso que caracteriza a los princi-
pios. Un principio no conduce a una nica consecuencia predeterminada, ms bien puede
hacerse valer como un argumento en favor o en contra de una detenninada decisin que
se toma previa la ponderacin o valoracin del peso del mismo. El tercero se relaciona
con las diferentes formas o mtodos para solucionar las concurrencias nonnativas, segn
se trate de reglas o principios. El conflicto entre reglas se resuelve declarando vlida y
aplicable a una de ellas e invlida e inaplicable a la otra, en tanto que las concurrencias
entre principios se resuelven ponderando la significacin de cada uno de ellos y adscri-
bindoles mayor o menor peso. 10')
La diferencia entre principios -"principles'-- y directrices polticas -"policies"-
le sirve a Dworkin para diferenciar entre argumentos pennitidos y argumentos no permi-
tidos en la decisin jurdica. Los principios son estndares que han de observarse debido
a que son una exigencia de la justicia, la equidad, o alguna otra dimensin de la morali-
dad, y que tiene por objeto la proteccin de derechos subjetivos particulares. En cambio,
las directrkes polticas son estndares que "'proponen un objetivo que debe ser alcanza-
do; generalmente una mejora en algn aspecto econmico, poltico o social de la comu-
nidad",110 y que se destinan a la promocin de los intereses colectivos de la sociedad.
Bsicamente, al juez le estar permitido slo recurrir a argumentos de principio, en tanto
que los argumentos con base en directrices polticas le quedarn reservados al legislador.
A partir de esta diferencia, Dworkin refuta la tesis segn la cul en algunos casos el juez
debe actuar como legislador. La cuestin inicial seguir siendo siempre si al actor le
asiste o no un derecho. En cambio, un argumento confonne a una directriz poltica pro-
porciona una razn que justifica la promocin de un inters colectivo mediante una sen-
tencia, no obstante que las partes del proceso no tengan derecho al beneficio concreto
que se puede derivar de la sentencia.
Dworkin entiende por Derecho a una praxis interpretativa vista desde el punto de
vista del juez, que se niega diferenciar entre lo que es y lo que debera ser el Derecho, y
se opone a aquellas teoras que pretenden aportar una concepcin valorativamente neu-
tral del fenmeno jurdico.
La tesis central de la teora de Dworkin es el anlisis de los mtodos de la argumen-
tacin judicial. Argumentativa es la praxis jurdica, pues todos los argumentos que se
hacen valer en un proceso tienen por objetivo ltimo fundamentar una pretensin, con lo
que la praxis acusa un aspecto proposicional. El resultado de dicho anlisis es que dichos
10g Dworkin, R .. Taking riRhls .l1'rio(1sl. (lp. cil .. 19);7. p. 24
10'1 Ihidcm. pp 2);)" 4U
110 Ihldem. p.);2
410
Jurdlca.Anuario
mtodos no slo sirven para descubrir el Derecho, sino tambin para justificar la aplica-
cin de ste.
111
Para Dworkin la praxis del Derecho es un ejercicio en interpretacin. Derecho e
interpretacin son lo mismo, pues el Derecho se muestra a travs de una posicin
interpretativa de los operadores jurdicos. Las proposiciones jurdicas son tanto una
descripcin de lo que es el Derecho, como una valoracin de conductas en el sentido
del Derecho Natural. 1\2
El mtodo de interpretacin de Dworkin es un mtodo de descubrimiento que ob-
tiene sus resultados a partir de una combinacin de crtica y creacin. Dicho mtodo le
proporciona a quien lleva a cabo la praxis social interpretativa su mejor sentido. Enten-
dida de esta manera, la interpretacin en el sentido de Dworkin representa una idea inte-
gral que, parte de un principio segn el cual se atribuye a priori un sentido y un valor a
una praxis social vista desde la perspectiva de los operadores jurdicos. 113
En la praxis social el Derecho debe ser interpretado haciendo uso del mtodo crea-
tivo-constructivo. El aspecto creativo sirve para definir el objeto de interpretacin. El
aspecto constructivo tiene que ver con la atribucin de sentido a la praxis social tratando
de mostrarla de su mejor fonna. El objeto de la interpretacin creativa-constructiva es la
representacin de una Teora del Derecho que refleje el sistema jurdico actual de una
sociedad moderna. El Derecho como integridad es la Teora del Derecho construida con
base en la interpretacin.
El principio de integridad, que se aplica de igual fonna tanto en la legislacin como
en la jurisprudencia, representa en la teora de Dworkin un principio de moral poltica, al
que junto con la realizacin de los ideales de justicia, de equidad y de debido proceso
legal, le corresponde una funcin propia. Para que el juez pueda cwnplir en su interpre-
tacin con el principio de integridad, debe entender al Derecho como la expresin de una
conducta con base en un nico conjunto de principios coherentes y consistentes 114 inspi-
rados en la fraternidad.
115
En tanto la exigencia de coherencia expresa valores ticos del
conjunto de los principios, el requisito de consistencia obliga al juez a respetar el conte-
nido del material jurdico. El principio de integridad evidencia que, cada decisin de un
juez es, en una consideracin interpretativa, tambin una decisin poltica que debe
justificarse moralmente.
El mtodo constructivo de Dworkin se encuentra orientado por el principio de inte-
gridad. Al juez le ha sido encomendado interpretar el Derecho, esto es, la praxis social,
de tal forma que adquiera vida de la mejor manera posible. Esto se logra cuando el resul-
tado de la interpretacin, por una parte, corresponde a la prctica habitual del momento
-"dimenson of fit"-, Y por la otra, representa los valores de la sociedad -"dimension
111 Ihidem. p. 147.
112 Dworkin, R., A matta o/principIe, Oxford Umversity Press, Oxford, 1986, p. 147.
113 Ibidem, p. 149.
114 Dworkin, R., "Law as interpretation", en Critical Jllquiry, septiembre de 1982, p. 184.
115 Dworkin, R. Law's Empire, op. cit., p. 188.
411
of value,,_.llh De existir varias interpretaciones adecuadas, slo una puede ser la correcta.
El criterio para encontrarla 10 determina Dworkin con base en el principio de igualdad. La
fundamentacin con base en el criterio de igualdad es el punto final del proceso de justifi-
cacin. Por otra parte, el principio de igualdad es el ltimo criterio en la dimensin de los
valores e incluye a la igual consideracin o inters, como al igual respeto.
La idea de continuidad obliga al juez a poder presentar su decisin como una con-
tribucin dentro del contexto de una historia evolutiva que implica conformidad con el
material jurdico existente.
117
2.3. La Argumentacin Jurdica de Robert Alexy
Para Robert Alexy, la Teora del Discurso adquiere una especial significacin dentro de
la Teora del Derecho como herramienta para la fonnulacin y justificacin del sistema
de reglas jurdicas. Ambas teoras se complementan recprocamente. Para entender esta
interdependencia se deben interrelacionar dos modelos de sistemas jurdicos: aquel en
que el sistema jurdico funciona como un sistema de procedimientos y el del sistema
jurdico como un sistema de normas,
La Teora de Alexy como sistema de procedimientos consiste en un modelo en cua-
tro diferentes niveles. En el primero se ubica el procedimiento del "discurso prctico
general"; en el segundo, el del de la "creacin del derecho"; en el tercero, el del "discur-
so jurdico" y, en el cuarto, el del "procedimiento judicial". Los niveles del procedimien-
to situados en el segundo y cuarto lugar son procedimientos institucionalizados, en tanto
que los ubicados en el primer y tercer lugar son procedimientos no institucionalizados.
Se dice que un procedimiento es institucionalizado cuando se regula por normas jurdi-
cas, de tal forma que se encuentra asegurada la produccin de un resultado definitivo
que resulta jurdicamente obligatorio. El sentido del modelo consiste en la fundamenta-
cin paulatina de la necesidad de cuatro procedimientos, as como en la representacin
de las relaciones mutuas que entre los mismos existen. El sistema de procedimientos es
completo. Su carcter se determina a travs de la vinculacin de discurso e institucin,
de argumentacin y decisin. Lo completo se refiere, en efecto, slo al lado procesal del
sistema jurdico. El lado material --el contenido del derecho o Derecho sustantivo- no
queda comprendido, Para que dicho lado quedara comprendido se debe entender al sis-
tema jurdico como un sistema de normas.
La base de la teora del sistema jurdico como sistema de normas de Alexy es la di-
ferencia entre reglas y principios. Las reglas y los principios se diferencian entre s por el
hecho de que, mientras los segundos son slo mandamientos de que nos
llevan a formas racionales de la fundamentacin y de la decisin jurdica que sin ellos no
sera posible alcanzar, al promover una realizacin de los objetivos del Derecho de la
mejor forma posible y tomando en cuenta las posibilidades jurdicas y factual es; las
reglas son normas que prescriben mandamientos definitivos, de tal fonna que, o bien se
116 DW(lrkin. le A mal/('/" (jllmnciplc, "1'. ("1/ . p. lhD.
1) 7 Dworkin, R., Law interprctalion, up dI., p. 191.
11 .; Sobn: Alcxy. Robert. "Zwn Begriff des Rffhtsprinrips ,en Rl'chlslheoril'. Tomo 1 (1979), pp. 59 Y ss
412
Jurdica _ Anuario
cumplen, o bien no se cumplen. Dicha distincin entre reglas y principios se fundamenta
en dos tesis. La primera consiste en que, ni un modelo de sistema jurdico que se estruc-
ture exclusivamente con base en reglas, ni uno que se organice slo con base en princi-
pios, resulta aceptable. Esto slo puede serlo un modelo que vincule el nivel de las
reglas con el de los principios. Segn la segunda regla, sin embargo, un modelo que slo
incluya reglas y principios no resulta suficiente. Sin embargo, ni los principios ni las
reglas regulan eIJos mismos su aplicacin. Ellos representan slo el lado pasivo del sis-
tema jurdico. El lado activo de dicho sistema lo es el sistema de procedimientos. De
esta forma, surge el modelo de reglas, principios y procedimientos que vincula sistem-
ticamente el nivel de las normas con el de los procedirnientos.11
9
En la Teora del Derecho de Alexy, como origen de cada parte del sistema jurdico
-reglas y principios- y como condicin de la aplicacin de las mximas generales y abs-
tractas a casos concretos, se encuentra el discurso jurdico como actividad lingstica que
permite fijar los derechos y obligaciones a nivel legislativo o judicial. Ese discurso transcurre
con base en argumentos que resultan razonables en el mbito del Derecho. que adems ftm-
damentan posiciones jurdicas de las partes y, sobre todo, que son la condicin de la toma de
decisiones jurdicas vlidas. No obstante que el discurso jurdico garantiza las condiciones
para la razonabilidad del proceso de decisin, el mismo no es tan seguro como para garanti-
zar una nica solucin posible, pues pennanece un espacio de 10 posible discursivo en el que
bien se podran fimdamentar diversas soluciones contradictorias.
v. Consideraciones crticas
J. El paradigma tomista
Una consideracin estrictamente filosfica de cualquier paradigma epistemolgico que
se haya utilizado para estudiar el Derecho, que redujera el problema al aspecto de la
validez del conocimiento jurdico, confundira la epistemologa jurdica con la lgica
jurdica. Esto debido a que un anlisis correcto de un paradigma epistemolgico exige un
estudio de las cuestiones de hecho, de la psicologa, de las funciones cognoscitivas y
de su uso, desarrollo y significacin, en contextos histricos detenninados. Esto requiere de
manera necesaria referimos a los efectos sociales que el sostener uno u otro paradigma
epistemolgico pudiera representar para la prctica del Derecho.
De acuerdo con lo anterior, resulta necesario analizar el paradigma tomista desde
una perspectiva histrica dentro del contexto de lo que en la Filosofia del Derecho se
suele denominar como Derecho Natural. ste, en su concepto tradicional, se ha entendi-
do como la formulacin de un Derecho sustancial, intemporal, suprapositivo y perfecta-
mente acabado, con independencia de la voluntad de los seres humanos que forman parte
del acontecer social e histrico,
119 Alexy, Robert, "Rechtssyslem und praktische Vemunft", en Rechtstheorie 18, 1987, p. 410.
413
A lo largo de la historia, tres han sido las diferentes versiones del Derecho Natural:
las teoras divinas; las teorias del Derecho Natural Antiguo y; las teorias del Derecho
Natural Moderno.
120
Caracteriza a las teoras divinas del Derecho el hecho de considerar
a ste como una creacin divina para el gobierno de los hombres y que se transmite a los
seres humanos por medio de un intennediario o profeta o, mediante reglas. Tal percep-
cin sobre la naturaleza del Derecho es una de las ms antiguas y la encontramos en
Babilonia, entre los Hebreos. en la India con las Leyes de Man y en el Derecho Islmi-
co. Por su parte, las teoras del Derecho Natural Antiguo parten del concepto de natura-
leza para de ah derivar las reglas que habrn de regir la convivencia humana. En este
sentido, la naturaleza puede ser de carcter emprica -Calicles y Ulpiano- o teolgica
metafsica -Platn, Aristteles, San Agustn y Santo Toms. Finalmente, las teoras del
Derecho Natural Moderno construyen su paradigma con base en el concepto de razn.
sta puede ser instrumental-Grocio y Hobbes; prctica -Kant o, absoluta -Hegel.
La teora del Derecho Natural Antiguo, dentro de la que se encuentra la de Santo
Toms, como teora metafisica-ontolgica, fue siendo objeto de fuertes crticas conforme
los principios emprico-racionalistas fueron ganando prestigio gracias a los espectacula-
res avances de la ciencia. Se seal que la misma padeca de un engaoso dualismo
ontolgico, en donde un presupuesto del proceso cognitivo se convierte en un objeto
mismo del entendimiento humano. El aparato epistemolgico llega a ser en s mismo una
realidad. Los postulados de la razn llegan a ser hechos ontolgicos que existen inde-
pendientemente del entendimiento. De aqu se seal que surge una confusin entre ser
y pensamiento; entre deontologa y ontologa; entre valores y realidad. y entre idea y
hecho. Lo trascendental no es meramente un objeto cognitivo, ms bien es la realidad
misma, la verdadera sustancia de la que las normas y sus contenidos deben ser deriva-
dos. Por lo mismo, el Derecho Natural se encuentra llamado a ser no meramente un
instrumento para buscar el Derecho ideal, sino ms bien a ser el Derecho correcto en s
mismo, con lo que las peculiaridades histricas de las sociedades donde viven los hom-
bres adquieren el carcter de una categora secundaria, lo que redunda en una degrada-
cin del ser humano.
Por lo anterionnente dicho, se le ha reprochado al Derecho Natural ontolgico que
es incapaz para dar cuenta de las necesidades del desarrollo histrico, intereses, conflic-
tos e instituciones particulares de los pueblos histricamente detenninados. Se le repro-
cha que en la realidad los valores resultan de las relaciones sociales concretas y de las
formas institucionales de dichas relaciones, mismas que son determinadas por ideologas
concretas y por convenciones.
Tambin se suele criticar de esta posicin que los valores absolutos del Derecho
Natural o sus nonnas se derivan del concepto de naturaleza. Esto ira en contra de un
principio bsico de lgica deductiva en el que David Hume hizo especial nfasis: no se
puede derivar una conclusin de lo que no se encuentra contenido en la premisa, lo que,
dicho de otra forma, significa que los valores o normas no pueden ser derivadas de los
120 Prakash Smha, Surya, .Jur"'lpmdence, leg(lll'h/osophr. W ~ Group. Estados lJmdos, 1993. pp X 1-137.
414
Jurdica. Anuario
hechos, empricos o supraempricos, o ms concretamente, que no se puede derivar un
"deber ser" de un "ser",121 Cuando el Derecho Natural pretende derivar normas de los
hechos ontolgicos de la naturaleza, de la razn abstracta o de Dios, esto sera un proce-
dimiento lgicamente incorrecto. 122
Por otra parte, se ha sostenido que la naturaleza trascendental niega la consideracin
de un pluralismo cultural y aboga por principios ticos absolutos. En la realidad histrica
cada pueblo produce sus propios valores. Desde un punto de vista empirista se sostiene que
las evidencias antropolgicas. psicolgicas y sociolgicas muestran que, a pesar de las
diferencias culturales entre los seres humanos, tambin existen similitudes en las que po-
dramos fundamentar parmetros ticos fundamentales, sin la necesidad de tener que recu-
rrir al dogmatismo ontolgico supraemprico del Derecho Natural. Los socilogos han
sugerido que la sociedad, la cultura, la interaccin simblica y la potencialidad de los or-
ganismos biolgicos que se interrelacionan en el proceso bsico de socializacin han sido
el campo bsico de condiciones de donde emerge la psique humana, y que es probable que
haya ciertas estructuras bsicas idnticas y funciones en el sistema psquico.
Una de las crticas ms serias que se ha hecho valer contra el Derecho Natural onto-
lgico consiste en que el mismo ms bien ha servido para justificar posiciones contrarias
u rdenes jurdicos y sistemas de valores reales que, para condenar normas injustas o
prcticas inmorales. En Platn y en Aristteles, el Derecho Natural sirvi para justificar
la esclavitud, y en San Agustn y Santo Toms para justificar las injustitas del absolu-
tismo medieval en todas sus manifestaciones. Es por esto por lo que Alf Ross sostuvo:
"A semejanza de una cortesana, el derecho natural est a disposicin de cualquiera. No
hay ideologa que no pueda ser defendida recurriendo a la ley natural". 123
Asimismo, una pretensin poltica que se deriva de la perspectiva epistemolgica
del Derecho Natural -no slo del de tipo ontolgico- consiste en hacer valer como
aspiraciones universales ciertos principios que realmente corresponden a valores de
culturas social y espacialmente determinadas, concretamente de la cultura occidental
cristiana. Esto ha llevado a justificar los terribles genocidios que los Estados europeos y
algunos otros fundados por ellos en otras regiones ---como es el caso de los Estados
Unidos y el Estado de Sudfrica- han perpetrado desde hace varios siglos a lo largo y
ancho de todo el mundo. Aqu vale recordar, desde las conquistas y colonizaciones en el
Continente Americano
l24
y en frica, hasta la ocupacin de Irak.
121 Hume, David, A treatse on human nature, Libro III, Oxford University Press, Oxford, 1967, p. 469.
122 Un excelente anlisis sobre este problema es el que lleva cabo Norbert Hoerst en su artculo: "El problema de la inferen-
cia del deber ser a partir del ser, en la filosofa moral analtica ", mismo que fonna del conjunto de artculos de dicho au-
tor que tradujera Ernesto Garzn Valds y que se public por la Editorial Fontamara de Mxico en 1998, con el nmero de
16 de la Coleccin Biblioteca de tica, Filosofia del Derecho y Poltica, bajo el ttulo "Problemas de tica normativa".
123 Op. cit., p. 322.
124 Un excelente ejemplo de cmo el Derecho Natural ontolgico sirvi para justificar el genocidio y despojo llevados a cabo
por los espaoles en la conquista de Amrica, es el que hizo valer el telogo y escriba Juan Gins de Seplveda en su
obra: Tratado sobre las justas causas de la guerra contra los indios. Existe una edicin que prepar el Fondo de Cultura
Econmica en Mxico, en 1941.
415
Entre otra de tantas crticas que se suele hacer valer en contra de la versin ontolgica
del Derecho Natural. encontramos la que seala que ste ve como arbitrarias las conven-
ciones que dependen exclusivamente de la voluntad del hombre. De aqu se dice que el
mismo le fija al ser humano un estndar con validez trascendental dentro del que debe
disear sus nonnas jurdicas. Se advierte que, sin embargo, las sociedades histricas que
ms libertad han tenido para disear sus propias nonnas jurdicas de acuerdo a sus peculia-
res convicciones y valores son las que han contado con los mejores sistemas jurdicos.
Sin embargo, la crtica expresada en el prrafo anterior es de donde se han obtenido
las razones que an hoy da justifican la necesidad de un Derecho Natural de corte onto-
lgico. En efecto, como seal Hans Welzel, fueron las evidencias histricas del rgi-
men nacional-socialista en Alemania, en donde el Derecho positivo se utiliz como
instrumento de las polticas criminales que horrorizaron al mundo, las que hicieron nece-
sario el renacimiento en la creencia de un Derecho superior a la ley positiva.
125
Y este
Derecho superior no se puede confonnar con simples formas sin contenido, tal y como
lo plantea el Derecho Natural racionalista-kantiano. Ms bien, el mismo requiere un
contenido mnimo al que Radbruch denomin simplemente justicia. 126 Ahora bien, este
concepto de justicia nos lleva necesariamente, como lo estableciera la Sala Penal de
Tribunal Supremo Federal de Alemania en una decisin de 1954 a las "normas de la
moralidad", esto es, al "preexistente y aceptado orden de los valores y principios del
deber que rigen la convivencia humana" y cuyo "contenido no puede cambiar a causa de
que las opiniones sobre 10 que es vlido se modifiquen".l27
En una sociedad donde lo cotidiano es el cambio, la moda pasajera; donde el inters
individual inmediato y el placer pasajero adquieren una importancia sin precedente;
donde el Derecho se legitima por consensos coyunturales que rpidamente pierden su
razn de ser, la Filosofia del Derecho de Santo Toms ofrece un excelente recurso para
encontrar criterios de validez nonnativa que trasciendan el devenir histrico del presente
y se fundamenten en los valores bsicos que sirvieron para organizar las sociedades
occidentales, esto es, en los valores cristianos. Esos valores que se basan en el amor al
prjimo, que fomentan la dignidad del ser humano y que como dira Hegel, ensean a
captar las ideas con el corazn.
12S
Filsofos del Derecho del mundo anglosajn como
Alisair Maclntyre, Ralph Mclnerny, Stephen Theron; 10hn Finnis, Germain Grisez y
Jospeh Boyle han descubierto la gran utilidad que las ideas de Toms de Aquino pueden
aportar al debate tico-jurdico contemporneo.
125 Mencionado pilf Garda Mayne7, Eduardo, POsillvlsmo jurdico, realismo so"oljgico.Ji iU.\nolllrallsmo. L'NAM, Mxico.
1977. pp, 125-126.
126 "Rechtsphilosophische Besinnung', en Der Mensch und Rechl, Karl Alber, Gotinga, 1981. p, 231: en la mISma obra:
"Gesetzliches Unrecht und bergesetzlichcs Rech', p. 120; Sozial Juristi.w,'he Ze/ung, 1946, p, 107
127 Sentencia mencionada por Kaufmann, Arthur, Filosofia del Derecho. Segunda Edicin, (trad, Luis Villar Borda). Lniver-
sidad Externado de Colombla, Bogot, 2002, p, 79.
128 Lecciones sohre la histOria de la filoso/Ja, (trad. Wenceslao Roces), Tomo I1I, Fondo de Culturd econmica, Mxico.
1985, p_ 121
416
Jurdica.Anuario
2. El paradigma kantiano
Kant es sin duda el Filsofo que mayor aceptacin tuvo entre los juristas de todo el
mundo en los siglos XIX y xx. Esto se debe, en gran medida, a la diferencia metaftsica
que pudo trazar entre Moral y Derecho, sin recurrir a la naturaleza o contenido de las
obligaciones de cada uno de dichos rdenes normativos. La interioridad de la Moral y la
exterioridad del Derecho se establecen con base en la relacin entre la motivacin que da
origen a la conducta con la Ley. Cuando la motivacin es interior en el sentido de cum-
plir una obligacin por su valor propio, estaremos ante la Moral. En cambio, cuando la
obligacin es impuesta desde afuera y se cumple por la amenaza externa de una sancin
que puede ser impuesta forzadamente por una autoridad, estaremos ante el Derecho. La
obligatoriedad de la Ley impuesta desde afuera para el control externo de conductas
humanas es lo que constituye la esencia del Derecho en la Filosofa de Kant. ste sera
el primer paso para tratar emancipar al estudio del Derecho de toda fundamentacin
filosfica y para tratar de encontrarle una identidad propia. Fue as como la Teora Gene-
ral del Derecho -actualmente Teora del Derecho- se constituy como la disciplina
para tratar de construir una fundamentacin del Derecho autorreferente, esto es, desde
adentro del sistema de Derecho.
Las relaciones entre Derecho y Moral son el punto donde difieren las teoras de Kant y
Kelsen. Para el primero, la diferencia se estableci a partir de los elementos comunes que
constituyen el fundamento nico para ambos. En cambio, para Kelsen, al igual que antes para
Fichte. tal diferencia se estableci como un problema antittico en donde el Derecho y la
Moral son dos esferas autnomas e irreductibles la una a la otra y, en consecuencia, de mane-
ra legtima el Derecho puede pennitir actos que la Moral prohbe.
l29
Sin duda, la epistemologa jurdica de Kant realiz una contribucin muy importan-
te al enseamos a ver el Derecho como un sistema de nonnas de conducta autnomas,
cuya esencia se detennina ms con base en las caractersticas fonnales del sistema que,
con base en los contenidos de sus nonnas. Este paradigma, que Kelsen tradujera a trmi-
nos de Teora del Derecho y desarrollara al extremo de lo posible con base en reglas
de Lgica formal. fue muy til para que los juristas aprendieran a trabajar con un objeto de
estudio propio y con herramientas metodolgicas y tcnicas propias del Derecho. Fue as
como se hizo posible hablar de una Ciencia del Derecho. El precio que se pag fue redu-
cir la esencia del Derecho a la estructura fonnal de la nonna y renunciar a establecer
contenidos de justicia mnimos de las nonnas como criterio para detenninar su validez.
3. El paradigma de la fuerza
Seala Hegel que el nacimiento del empirismo, que ensea "a considerar el testimonio
de los sentidos como algo importante y seguro, a tener por verdadero solamente lo cono-
cido a travs de los sentidos", fue una gran poca que no slo dio lugar al nacimiento de
129 Del Vecchio y Recassns, Filosofia del DereL'ho, Tomo 1, UTEHA, Mxico. 1946, p. 118.
417
las ciencias naturales, sino que tambin trascendi al Derecho. pues enseo al hombre a
"observar, a pensar y a forjar representaciones contra las verdades establecidas ... y del
mismo modo contra el derecho estatal existente". Contra el positivismo legal impuesto
por la autoridad se revel la inteligencia. Fue as como surgi la idea de que "aquello
que es considerado como derecho. es deducido de lo que puede ser fundamento para la
aprobacin de los hombres". I:>U De esta fOTIlla es como surgi la idea de un Derecho de
consenso, mismo al que se refiri Hugo Grocio cuando defini al Derecho Internacional
Pblico como un "consesus gentium". El siguiente paso consisti en identificar lo que se
encuentra por detrs de los consensos. Por este camino se lleg a las fuerzas que en l ~
realidades histricas le dan facticidad al Derecho. A ese Derecho que slo vale como
Derecho de una organizacin que reclama con xito el monopolio del uso legtimo de la
tuerza, esto es, del Estado.
Los anlisis jurdicos de la fuerza tienen la gran virtud de no perder el contacto con
las realidades sociales en donde vive y se aplica el Derecho y con los intereses polticos.
econmicos. culturales. etc., que condicionan el contenido y la eficacia del Derecho.
Para lograr esto resulta necesario abrir el estudio del Derecho a las ciencias sociales en
un ejercicio interdisciplinario. Su gran virtud consiste precisamente en aprovechar las
herramientas metodolgicas y analticas de disciplinas tales como la Sociologa o la
Economa. Su debilidad radica en perder de vista los aspectos normativos tanto formales
como materiales que sin duda le aportan una identidad propia al Derecho.
4. El paradigma del "giro lingstico"
Ha sido una gran contribucin al Derecho reconocer que el lenguaje es la medida de la
validez, del contenido y de la fom1a del Derecho. Fuera del lenguaje no puede existir el
Derecho. El "giro lingstico" ha servido para ayudarnos a conocer los presupuestos y
condiciones lingsticas en que se forma y funciona el Derecho. Una de sus ms impor-
tantes contribuciones ha sido la de comprender el lenguaje jurdico. ms como un proce-
so discursivo que como un producto simblico. El Derecho nace. se desarrolla, se
transfonna y se extingue mediante discursos argumentados en trminos de razonabilidad
jurdica, que tienen lugar en el contexto de procedimientos institucionalizados -legislativos
y judiciales-. esto es, regulados por el mismo Derecho. Lo peculiar del Derecho consis-
te en los criterios de validez con base en los cules se califica la razonabilidad de los
argumentos que se hacen valer en los discursos jurdicos y en los procedimientos que
sirven de marco a stos. En cambio, en cuanto a sus contenidos, el Derecho se abre y se
funde con la Moral y con la Poltica. As. la seguridad jurdica se torna rgida en cuanto
al respeto de las normas procesales y se flexibiliza por lo que respecta a la observacin
de las nonnas sustantivas.
La consideracin lingstica del Derecho ha coincidido con una perspectiva judicial
del fenmeno jurdico. Ya no es ms el diseo legislativo del sistema jurdico el que
JO 1/JIn"jI/CC';li % hi,I/Orlil de /,liI""oliil. Itnld, Llo) IcrrTI), \A,RPI. r>..ladnd. pp ')4t))
418
Jurdica. Anuario
determina la esencia del Derecho sino, ms bien, es la praxis de los tribunales la que
conforma el ser y el deber ser del Derecho real, de ese Derecho que efectivamente regula
las relaciones de vida humanas. Esta consideracin judicial del Derecho no es bien vista
por muchos, pues parece legitimar las pretensiones y prcticas de algunos jueces para
quienes la ley no pasa de ser ms que una referencia que legitima su actuar, pero que no
dirige sus decisiones. Adems de que una posicin radical en este sentido trastocara el
principio de separacin de poderes, nos llevara a sostener, como lo hara Hart, que no
tiene sentido tener una Constitucin si el contenido de sta es 10 que los jueces quieren
que sea,l31
El paradigma del "giro lingstico" resulta muy apto para analizar el sistema jurdi-
co de una moderna sociedad occidental con Estado de Derecho, que se caracteriza por
una judializacin sin precedente de las relaciones sociales y que no slo permite, sino que
tambin hace necesaria una valoracin tica, poltica y econmica de las normas y los
principios jurdicos. No obstante, quiz el paradigma lingstico en su afn por justificar
el exorbitante rol que le atribuye al lenguaje en la gestin del Derecho, deja desatendidos
algunos de los condicionantes sociales de un sistema jurdico, tales como el poder social,
econmico o, poltico.
5. Consideraciones comparativas
En los planteamientos metafisicos, tanto ontolgico de Toms de Aquino, como racional
de Kant, se construye el concepto del Derecho de manera deductiva a partir de conceptos
que tienen una realidad supraemprica o trascendente a los sentidos. En el caso de Toms
a partir de una esencia ontolgica: Dios, pasando por la "ley eterna", la "ley natural",
hasta llegar a la "ley humana". En Kant, partiendo de una esencia racional: la libertad,
pasando por el arbitrio, por el imperativo categrico, la Ley General de Libertad, hasta el
uso de la fuerza. En cambio, las teoras que identifican al Derecho con la fuerza se fun-
damentan en los principios de una filosofia empirista y antimetafisica que se basa en la
observacin e interpretacin de realidades histricas y en la verificacin de hechos so-
ciales. Tambin dentro de una consideracin antimetafsica encontramos a las teoras
lingsticas que, analizan con base en los puntos de contacto entre el "ser" y el "deber
ser" del Derecho, los procesos sociolingsticos por los que se genera y se regenera el
Derecho. Esta diferencia entre teoras antimetafisicas de la fuerza y lingsticas, por una
parte, y teoras metafsicas ontolgicas y racionales, por la otra, conduce, segn lo seala
Ross, a que mientras las primeras pueden ser refutadas, las segundas no; pues no se
encuentran al alcance de la verificacin, por lo que quedan fuera del mbito y de la fun-
cin de la ciencia. 132
Asimismo, las consideraciones metafsicas de Toms y Kant requieren la existencia
de un Derecho Natural, esto es de un Derecho que cuente con principios universalmente
vlidos que no han sido creados por la voluntad del hombre, sino que se derivan racio-
131 Hart, H. L. A., Theconcepl oflaw, Oxford University Press, Nueva York, p. 145.
132 Ross, Alf, op. cit., p. 319.
419
nalmcnte de esencias supraempricas o trascendentes. Por el contrario, las teoras de la
fuerza y las lingsticas parten de la idea de que todo Derecho es positivo, esto es,
un Derecho que existe socialmente, ailllque ciertamente algunas de ellas no nieguen que ese
Derecho positivo queda abierto a la posibilidad de incorporar en las normas oficiales y a
recibir en la jurisprudencia principios suprapositivos a los que en la cultura jurdica
occidental se les atribuye una validez jurdica intrnseca.
Si analizamos los elementos esenciales de los cuatro paradigmas que hemos estu-
diado en el presente artculo, podemos concluir que el planteamiento del paradigma de la
metafsica ontolgica nos conduce de manera necesaria a la calidad de los contenidos
jurdicos. stos seran para Santo Toms principios morales que Dios en su plan de crea-
cin le ha impuesto a los hombres. Por su parte, el planteamiento del paradigma de la
metatlsica racional nos lleva a las [onnas en que se expresa el Derecho, a las fonnas
normativas. Las esencias formales fueron cl precio que Kant tuvo que pagar para alcan-
zar 10 universal sin cacr en la trampa de la casustica. Fue as como Kelsen identific la
esencia de los sistemas jurdicos con la norma y, ms que con sta, con su estructura
lgico-formal. De igual fonna, el planteamiento del paradigma de la fuerza nos remite a
la realizacin del Derecho, a los factores de poder social que le dan viabilidad al mismo
en sociedades histricamente dadas. Finalmente es como llegamos a tres objetos de
conocimiento del Derecho que Garca Maynez denomin como: a) Derecho justo cuya
validez es intrnseca -Derecho Natural; a) Derecho formalmente vlido, cuya validez se
determina de manera extrnseca --con base en nonnas positivas-y, c) Derecho positivo
cuya validez se detennina con base en la efectividad social de las nonnas jurdicas -
realizacin social de las normas jurdicas. 1.'13 Estos tres diferentes conceptos del Derecho
son los mismos que Robert Alexy ha dcnominado como: a) conceptos de correccin
b) conceptos de Derecho primariamente orientados a la eficacia y, c) conceptos
de Derecho primariamente orientados a la instauracin normativa. LH Pero a estas tres
concepciones ontolgicas les hace falta un punto de vista funcional de los sistemas jur-
dicos, que considere la gestin lingstico-discursiva en quc se verifican los fenmenos
jurdicos dentro de los procedimientos normativos institucionalizados del Derecho.
Si sostenemos la teora de los paradigmas de Kuhn, deberamos concluir que cada
una de las teoras que hemos analizado determina lo que el fenmeno jurdico es, que los
conocimientos y creencias que vienen implcitos en cada una de las teoras influyen de
manera decisiva los hechos que uno es capaz de establecer como parte del sistema jur-
dico. De esta fonna, cada teora jurdica determina lo que cada jurista debe percibir co-
mo su objeto de estudio; cada una de ellas tiene un cierto mbito de fenmenos y se ha
desarrollado para dar respuesta a cuestiones importantes que en la vida y prctica del
Derecho se han planteado como fundamentales. Definitivamente las teoras de la fuerza,
las metafisicas-ontolgicas, las metafsicas-racionales y las lingsticas, no pueden estar
de acuerdo sobre el tipo de cuestiones que debe tratar la Teora y la Filosotla del Dere-
cho. Los defensores de cada uno de dichos paradigmas jurdicos consideraran importan-
1 JJ Garcia Mayne/. Edurad. Uj!. cll .. p. 163
134 Alcxy, Rohert. Fl {"(J//cl'plo \" /a mliJe:: dd derecho (Irad. Jos M Serta), Gcd!sa. Barcel()na. 2004, pp. 21-25
420
Jurdica.Anuario
tes cuestiones diferentes: para los unos ser fundamental la moralidad de los objetivos
que debe realizar el Derecho; para otros la realizacin social de sus mandatos; para los
otros su forma normativa y, para otros, el lenguaje jurdico y sus condicionamientos. De
esta fanna, debe quedar claro que toda Teora del Derecho se hace desde una perspectiva
conceptual que determina en buena medida las cuestiones jurdicas que son dignas de
investigacin y el tipo de respuestas que resultan aceptables. As visto el problema, nin-
guna de las Teoras que hemos analizado, ni alguna otra que se pudiera analizar, sera
capaz de exponer de manera definitiva y nica la esencia propia del Derecho. Lo ms a
lo que se podra aspirar es que las diversas teoras sean capaces de traducir cada una de
las afirmaciones de las otras a su propio lenguaje. De esta forma, cada una de ellas puede
aspirar a conseguir algn grado de comprensin de las ideas de las otras teoras y as a
llevar a cabo un juicio comparativo de los mritos de las otras diversas teoras.
La idea de que la nica esencia del Derecho nos la proporcione una nica Teora o
Filosofia del Derecho no es realista. Por ms slida, bien definida y esplndida que nos
pudiera parecer alguna versin especial de la Teora del Derecho, la misma no ser capaz
de evitar que el talento humano en el futuro pueda aportar esquemas ms completos y
adecuados para dar respuesta a los problemas que vayan adquiriendo relevancia para
la reflexin y prctica jurdicas. No sera cientfico que hoy da renunciemos a perder la
libertad para analizar al Derecho desde nuevas perspectivas.
Tampoco deberemos perder de vista que los principios epistemolgicos que nos
proporciona la Teora del Derecho slo se hacen tiles para los prcticos del Derecho
cuando pierden su contenido filosfico y adquieren un significado propiamente jurdico.
Aquellos para los que alguna versin de la Teora del Derecho sea la panacea universal,
no pueden satisfacer las necesidades jurdicas peculiares que surgen en culturas especia-
les. Y por qu no? porque lo que se requiere aqu es un conocimiento minucioso de los
detalles del estilo de vida, las costumbres, aspiraciones sociales, etc. Para estos casos,
sostener la validez objetiva de una especfica versin de la Teora del Derecho sera
superfluo. Cada Teora del Derecho contiene ideales y creencias que pueden ser muy
tiles cuando se les une a la prctica y cuando consideran al ser humano en su contexto
real y vivo. Cada una tambin empobrecer cultural y espiritualmente a nuestras socie-
dades cuando se les pretenda aplicar como dogmas de manera rgida. La intolerancia
religiosa que tantas vidas y miserias cost a la humanidad; el deber por el deber que
como dira Heinrich Mann conduce a una cobarde civilidad; el Derecho de la fuerza de
George W. Bush; el poder de convencimiento y de persuasin de las falacias de los So-
fistas, demuestran lo que sucede cuando se pretenden aplicar dogmas tericos ciegamen-
te. La solucin slo la podremos alcanzar cuando entendamos que, ms que aspirar a
abolir por completo los valores e ideales universales, debemos aprender a ponerlos en
contacto con los temas sobre los que tratan. Lo que la Teora del Derecho necesita es
contar con juristas reflexivos que sean expertos en el doble arte de modificar lo que
es general, atndolo a lo particular; y de entender a lo particular con base en esos valores
e ideales universales.

Rojas Amandi - Cuatro Paradigmas de La Epistemología Jurídica

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