Teoria da norma jurdica: um modelo pragmtico -

Tercio Sampaio Ferraz Jr.

SUMRIO: 1. Dificuldades preliminares na colocao do problema - 2. A teoria
da norma como teoria (pragmtica) da deciso - 3. O direito como sistema de
controle do comportamento - 4. Dimenso pragmtica da norma jurdica - 5.
Os operadores pragmticos, contedo e condies de aplicao da informao
normativa - 6. Relao entre norma e sano - 7. A validade das normas do
ngulo pragmtico - 8. A efetividade das normas jurdicas - 9. A
imperatividade das normas jurdicas - 10. A ordem normativa como sistema.
1. DIFICULDADES PRELIMINARES NA COLOCAO DO PROBLEMA
Embora o positivismo jurdico radical no corresponda concepo mais aceita
pela doutrina, a compreenso dominante da norma continua a v-la como um
imperativo acabado e dado antes do caso concreto ao qual ela se aplica.
Neste esquema usual de captao da norma pela teoria jurdica ocorre uma
espcie de vcuo significativo, em que a norma no nem a realidade, nem j
situao qual ela se aplica, mas uma entidade independente que faz, s
vezes, da teoria da norma uma espcie de discurso vazio ou, pelo menos,
equivocadamente abstrato. Sabemos de que estamos falando quando
perguntamos a propsito de uma lei promulgada ontem, ou de uma sentena
prolatada no tribunal, ou de um contrato firmado em nossa presena etc. Mas
a busca da norma jurdica em todos estes fenmenos jurdicos parece uma
empresa demasiadamente abstrata que acaba por construir seu objeto antes
mesmo de comear a discorrer sobre ele.
Produto de um ato de vontade? Manifestao da superioridade de uma vontade
sobre outra? Tipificao homognea e geral para uma realidade singular e
heterognea? Entidade a se, que no se confunde com a realidade a que se
aplica nem com a situao normada? Um esquema doador de sentido, como
sugere Kelsen?
A questo, assim colocada, abre um leque de possibilidades. Para organiz-lo
- e no para esgot-lo - vamos propor um modelo de anlise.
Modelo entende-se aqui como padro esquemtico, esquema simblico que
seleciona traos comuns de fenmenos individuais, ostensivamente diferentes,
agrupando-os em classes. Neste sentido, modelos constituem objetos de
teorias. Estas teorias so, por sua vez, modelos num segundo sentido, isto ,
esquemas simblicos que se referem aos anteriores, consistindo em sistemas
de enunciados logicamente concatenados, sempre aproximativos, num grau de
abstrao superior. Chamemos o primeiro de modelo objeto. Os segundos de
modelos tericos. Admitamos, sem maiores especificaes, que nosso
modelo objeto a norma jurdica. Veja mos tipos de modelos tericos que a
ela se referem.
O primeiro deles aquele que, diante da complexidade do fenmeno, procura
domin-lo atravs de recursos sistemticos, distinguindo o objeto de outros,
classificando-o, descobrindo-lhe as estruturas imanentes, acentuando-lhe o
carter distintivo para poder revel-lo na sua pureza. Denominemo-lo de
modelo analtico. O segundo, diante da mesma complexidade, se serve de
instrumentos descritivos, subordinando a estes os recursos sistematizadores,
procurando captar o objeto na sua pertinncia inseparvel ao contexto dentro
do qual e s dentro do qual capaz de possuir um sentido. Por esta
preocupao com o sentido contextual vamos cham-lo de modelo
hermenutico. O terceiro, posto diante da mesma questo, vale-se de
recursos funcionais, subordinando a estes os sistemticos e os descritivos,
procurando captar o objeto pela funo que ele desempenha no contexto. Por
acentuar este aspecto funcional, vamos cham-lo de modelo emprico. No
porque constitua uma descrio emprica de fatos, mas porque se preocupa
com o papel desempenhado pelo objeto numa situao dada, procurando dar-
lhe as condies de uma atuao melhor ou pior. Em linhas gerais, o primeiro
modelo v a norma como um objeto logicizado. O segundo a v como o plo
de uma relao. O terceiro a encara como um processo decisrio.
O leitor pode objetar que, nas diferentes teorias da norma jurdica de que j
ouviu falar, estes caracteres no esto separados, mas combinados. verdade.
Mas no vamos nos preocupar com as teorias realizadas, pois ou ficaramos
numa mera classificao de posies estabelecidas ou numa enumerao
infindvel de uma srie heterclita. Nossa inteno assumir um dos trs
modelos e propor uma teoria geral da norma jurdica.
Optamos pelo terceiro modelo. Nossa abordagem no se coloca num prisma
ontolgico, ou seja, no aspiramos a uma determinao essencial da norma
jurdica. Desejamos apenas examin-la num dos seus aspectos de
manifestao. Ao assumirmos o modelo emprico, que encara a norma como
um processo comunicativo, somos conduzidos aos fenmenos lingusticos, do
ponto de vista pragmtico. Preliminarmente, desejamos, pois, situar
teoricamente a anlise, fornecer do o quadro conceitual com que trabalhamos.
2. A TEORIA DA NORMA COMO TEORIA (PRAGMTICA) DA DECISO
Antes de mais nada, bom que se esclarea em que sentido estamos usando o
que chamamos de modelo emprico. Por este modelo entendemos um
sistema explicativo do comportamento humano enquanto regulado por
normas. Embora a primeira impresso, provocada pelo uso de termos como
"emprico", "explicativo", "comportamento humano", seja a de que o jurista,
neste caso, passa a encarar o direito como um fenmeno social a ser descrito,
donde uma eventual reduo da Cincia do Direito a Sociologia Jurdica, no
este o sentido que propomos para modelo emprico. Reconhecemos, verdade,
que correntes h e houve que praticaram uma espcie de sociologismo
jurdico, com a expressa inteno de fazer da cincia jurdica uma cincia
social, emprica nos moldes das cincias do comportamento (sociologia,
psicologia). Mas no a elas que nos reportamos. Nestes termos, o modelo
emprico deve ser entendido no como descrio do direito como realidade
social, mas como investigao dos instrumentos jurdicos de controle de
comportamento. No se trata de saber se o direito um sistema de controle,
mas, assumindo-se que ele o seja, como devemos fazer para exercer este
controle.
A grande dificuldade de expor a questo nos moldes propostos est em que
uma teoria da deciso jurdica est ainda para ser feita. O fenmeno da
deciso quase sempre analisado parcialmente, disperso nos quadros da
dogmtica jurdica da teoria do mtodo e do progresso, da administrao etc.
Deste modo, curiosamente, embora a produo de decises vinculantes e
obrigatrias seja um tema incontornvel para o jurista, a sua discusso em
termos de cincia jurdica ou restrita discusso filosfica da legitimidade do
direito ou se perde em indicaes esparsas e no aprofundadas de tcnicas
decisrias (legislativas, administrativas, jurdicas). Nossa tarefa desdobra-se,
nestes termos, primeiramente em encontrar, ao menos como hipteses de
trabalho, um sentido nuclear para o que se possa chamar de deciso.
Na mais antiga tradio, o termo deciso est ligado aos processos
deliberativos. Assumindo-se que estes, do ngulo do indivduo, constituem
estados psicolgicos de suspenso de juzo diante de opes possveis, a
deciso aparece como um ato final, em que uma possibilidade escolhida,
rejeitando-se outras. Modernamente, o conceito de deciso tem sido visto
como o ato culminante de um processo que, num sentido amplo, pode ser
chamado de aprendizagem. Em que pese divergncias teorticas importantes,
costuma-se dizer que ao processo de aprendizagem pertencem "impulso,
"motivao, "reao e "recompensa. "Impulso pode ser entendido como
uma questo conflitiva, isto , um conjunto de proposies incompatveis numa
situao e que exigem uma resposta. A "motivao corresponde ao conjunto
de expectativas que nos foram a encarar as incompatibilidades com um
conflito, isto , como exigindo uma resposta. A "reao propriamente a
resposta exigida. A "recompensa o objetivo, a situao final na qual se
alcana uma relao definitiva em funo do ponto de partida. Nesse quadro, a
deciso procedimento cujo momento culminante um ato de resposta. Com
ela, podemos pretender uma satisfao imediata para o conflito, no sentido de
que propostas incompatveis so acomodadas ou superadas.
Esta resposta uma forma de subordinao, que pode receber o nome de
compromisso, conciliao ou tolerncia, conforme as possibilidades
incompatveis paream a) equivalentemente convincentes, b) no
equivalentemente convincentes, mas sem que se veja qual a recompensa
vivel se tomada uma deciso, c) no equivalentemente convincentes, mas
obrigando a uma composio para evitar conflitos maiores. Com a deciso
podemos tambm buscar satisfao mediata, quando somos obrigados a
responder s incompatibilidades relativas s condies das prprias
"satisfaes imediatas" (conflito sobre as possibilidades de conflito), caso em
que a deciso se refere a expectativas grupais que devem ser levadas em
conta para a soluo de certos conflitos, expectativas sociopolticas que se
referem s condies de garantia dos objetivos grupais, e a expectativas
jurdicas, referidas s condies institucionalizadoras da possibilidade mesma
de determinao dos objetivos sociopolticos.
Esta viso alargada da deciso faz-nos ver que se trata de um processo dentro
de outro processo, muito mais amplo que a estrita deliberao individual. O ato
decisrio visto aqui como um componente de uma situao de comunicao
entendida como um sistema interativo, pois decidir ato de comportamento
que, como tal, sempre referido a outrem, em diferentes nveis recorrentes.
Deciso termo correlato de conflito. Este entendido como conjunto de
alternativas que surgem da diversidade de interesses, da diversidade no
enfoque dos interesses, da diversidade das condies e de avaliao etc. e que
no preveem, em princpio, parmetros qualificados de soluo, exigindo, por
isso mesmo, deciso. A deciso no , necessariamente, estabelecimento de
uma repartio equitativa entre as alternativas de melhores chances, pois isso
pressupe a situao ideal de um sujeito que delibera apenas depois de ter
todos os dados relevantes, podendo enumerar e avaliar as alternativas de
antemo. A deciso, neste sentido, no um mero ato de escolha, possvel em
situaes simples, mas no constituindo a regra nas situaes complexas,
onde as avaliaes no so ntidas nem as alternativas so to claras. Sua
finalidade imediata a absoro da insegurana (Simon/March) no sentido de
que, a partir de alternativas incomparveis (que, pela sua prpria
complexidade, constituem, cada uma de per si, novas alternativas: pagar ou
sujeitar-se a um processo, sendo pagar entendvel como pagar vista, a
prazo, com promissrias, com ou sem garantias etc.), obtemos outras
premissas para uma deciso subsequente, sem ter de retornar continuamente
s incompatibilidades primrias. Decidir, assim, um ato de uma srie que
visa a transformar incompatibilidades indecidveis em alternativas decidveis,
mas que, num momento seguinte, podem gerar novas situaes at mais
complexas que as anteriores. Na verdade, o conceito moderno de deciso a
liberta do tradicional conceito de harmonia e consenso, como se em toda
deciso estivesse em jogo a possibilidade mesma de safar-se de vez de uma
relao de conflito. Ao contrrio, se o conflito condio de possibilidade da
deciso, na medida em que a exige, a partir dela ele no eliminado, mas
apenas transformado. Por essas observaes podemos perceber que a
concepo do que poderamos chamar de deciso jurdica correlata de uma
concepo de conflito jurdico. Assumindo-se que conflitos ocorrem,
socialmente, entre partes que se comunicam e que, ao mesmo tempo, so
capazes de transmitir e receber informaes, conflitos correspondem a uma
interrupo na comunicao ou porque quem transmite se recusa a transmitir
o que dela se espera ou quem recebe se recusa a receber criando-se
expectativas desiludidas. Ora, h casos em que aos comunicadores sociais
atribuda a possibilidade de exigir a comunicao recusada. Esta possibilidade
de exigncia muda a situao, pois as alternativas que surgem da interrupo
da comunicao deixam de ser a mera expresso subjetiva dos comunicadores
sociais, para submeter-se a uma coordenao objetiva (Reale: Filosofia do
Direito, pgs. 607 e segs.) que liga os comunicadores entre si, conferindo-lhes
esferas autnomas de ao, obriga-os e ao mesmo tempo lhes confere
poderes.
Conflito jurdico, ento, uma questo incompatvel no sentido de um conflito
institucionalizado. Toda questo conflitiva pressupe uma situao
comunicativa estruturada, isto , dotada de certas regras. Segue-se da que h
uma relao entre a estrutura da situao e o modo do conflito. Uma situao
pouco diferenciada, em que a soluo de conflitos se funde na capacidade
individual das partes, o papel do que decide bastante limitado e quase no se
diferencia em relao s partes conflitantes. o que ocorre, por exemplo, com
o comportamento da autodefesa, em sociedades pouco complexas. O aumento
da complexidade estrutural da situao comunicativa implica, porm, uma
diferenciao crescente do decididor. Esta diferenciao faz com que o conflito
passe a referir-se tambm ao procedimento decisrio, e, pois, participao
do decididor, atribuindo-lhe um comportamento peculiar, no que se refere
capacidade de decidir conflitos.
Esta peculiaridade, em oposio a outros meios de soluo de conflitos
(sociais, polticos, religiosos etc.) revela-se na sua capacidade de termin-los e
no apenas de solucion-los. Vimos, porm, que decises no eliminam
conflitos. Que significa, pois, a afirmao de que as decises jurdicas
terminam conflitos? Isto significa, simplesmente, que a deciso jurdica (a lei,
a norma consuetudinria, a deciso do juiz etc.) impede a continuao de um
conflito: ela no o termina atravs de uma soluo, mas o soluciona pondo-lhe
um fim. Pr-lhe um fim no quer dizer eliminar a incompatibilidade primitiva,
mas traz-la para uma situao, onde ela no pode mais ser retomada ou
levada adiante (coisa julgada).
3. O DIREITO COMO SISTEMA DE CONTROLE DO COMPORTAMENTO
O desenvolvimento de um quadro terico capaz de captar o direito, ligando a
noo de deciso noo de controle, est ainda no seu princpio: verdade,
autores h que empreendem uma tarefa deste gnero, mas os trabalhos
publicados so antes monografias sobre assuntos especficos, uma teoria da
deciso jurdica como um problema de controle do comportamento estando
ainda por ser feita.
Desejamos, contudo, fazer uma especial referncia a obra recentemente
publicada entre ns (cf. Fbio Konder Comparato: O Poder de Controle na
Sociedade Annima), onde o tema abordado j dentro de um esprito novo e
que nos mostra os caminhos de uma concepo renovada da cincia jurdica
nos quadros do modelo emprico.
Comparato nota que, em dois sentidos com que a lei usa em portugus, o
neologismo controle - sentido forte de dominao e acepo mais atenuada
de disciplina ou regulao - o primeiro que merecia especial ateno do
jurista, sobretudo tendo em vista a necessidade de incorporar o fenmeno do
poder como elemento fundamental da teorizao do direito. A doutrina
costuma encar-lo, porm, como simples fato extrajurdico, o que ocorre
sobretudo no direito privado, mas tambm no direito pblico, onde a noo de
poder esvaziada pelas limitadas e restritivas concepes vigentes nos
currculos jurdicos em termos de Teoria Geral do Estado. Tradicionalmente, a
noo de poder costuma ser assinalada nos processos de formao do direito,
na verdade como um elemento importante, mas, que esgota sua funo
quando o direito surge, passando, da por diante, a contrapor-se a ele nos
termos da dicotomia do poder e direito, como se, nascido o direito, o poder se
mantivesse um fenmeno isolado (em termos de arbtrio, fora) ou ento um
fenmeno esvaziado (poder do Estado, juridicamente limitado). Como
fenmeno isolado ele aparece, assim, como algo que pe em risco o prprio
direito; como fenmeno esvaziado surge como um arbtrio castrado, cujo
exerccio se confunde com a obedincia e a conformidade s leis.
Nessa dicotomia aflora uma concepo limitada do prprio poder, tido como
uma constante transmissvel, como algo que se tem, que se ganha, que se
perde, que se divide, que se usa, perdendo-se, com isto, uma dimenso
importante do problema, localizado na relao complexidade social e s
exigncias de formas de organizao a ela compatveis. Esta dificuldade pode
ser sentida na utilizao, pela teoria jurdica, de conceitos como o de vontade
(do povo, da lei, do governo, da parte contratante), que tem operacionalidade
limitada s aes individuais e se transporta com muito custo para situaes
complexas, onde a "vontade" se torna mais perceptvel (qual a "vontade" que
estabelece o costume como norma obrigatria?). Teorias modernas, sobretudo
no campo da Cincia Poltica, tm, por isso, reinterpretado o conceito de
vontade em termos de privilgio das informaes internas de um sistema
sobre as externas, desaparecendo, com isso, a vontade como suporte do poder
e surgindo, no seu lugar, a noo de sistema de informaes e seu controle.
A possibilidade de uma teoria jurdica do direito enquanto sistema de controle
de comportamento nos obriga a reinterpretar a prpria noo de sistema
jurdico, visto, ento, no como conjunto de normas ou conjunto de
instituies, mas como um fenmeno de partes em comunicao. Admitimos
que todo comportamento humano (falar, correr, comer, comprar, vender etc.)
ao dirigida a algum. O princpio bsico que domina este tipo de enfoque o
da interao. As partes referidas so seres humanos que se relacionam
trocando mensagens. Interao , justamente, uma srie de mensagens
trocadas pelas partes. Nesta troca, ao transmitir uma mensagem, uma parte
no fornece apenas uma informao, mas fornece, conjuntamente, uma
informao sobre a informao que diz ao receptor como este deve se
comportar perante o emissor. Por exemplo, quem diz: "por este documento o
sujeito A obriga-se a pagar a B a quantia X pela prestao de servio", alm da
informao sobre a obrigao de pagar e da contrapartida do servio diz
tambm como as partes devem encarar-se mutuamente (elas se encaram
como subordinadas, ao servio correspondendo o pagamento e a prestao do
servio subordinando uma outra). Denominando-se a informao contida na
mensagem do relato e a informao sobre o modo de encar-la de
cometimento, podemos dizer que o direito pode ser concebido como um modo
de comunicar-se pelo qual uma parte tem condies de estabelecer um
cometimento especfico em relao outra, controlando-lhe as possveis
reaes.
Este controle, socialmente, pode ocorrer de diferentes modos: pelo uso da
fora, por uma superioridade culturalmente definida (relao entre mdico e
paciente), por uma caracterstica scio cultural (relao entre pais e filhos). O
controle jurdico se vale de uma referncia bsica das relaes comunicativas
entre as partes a um terceiro comunicador: o juiz, o rbitro, o legislador, numa
palavra, o sujeito normativo, ou ainda, a norma.
4. DIMENSO PRAGMTICA DA NORMA JURDICA
Partamos, como exemplo, do seguinte texto: "ningum ser preso seno em
flagrante delito ou por ordem escrita de autoridade competente. A lei dispor
sobre a prestao de fiana. A priso ou deteno de qualquer pessoa ser
imediatamente comunicada ao juiz competente, que a relaxar, se no for
legal". Neste texto, uma informao transmitida. Concomitantemente,
porm, h uma determinao da posio do emissor, em face do receptor.
Embora a o emissor no seja mencionado e haja uma multiplicidade de
receptores, exercendo papis diversos, faamos abstrao deste dado e
analisemos o texto, enquanto mensagem.
O objeto da mensagem normativa, do ngulo pragmtico, aquilo que se diz
que, em razo do modelo comunicativo, se apresenta como questo.
Distinguimos, no que se refere ao objeto, entre relato e cometimento, como
nveis separveis. A ideia bsica aqui expressada a de que o ato de falar,
dado o seu carter internacional, sempre implica uma ordem, isto , quem fala
(ou decide), no s transmite uma informao (apela ao entendimento de
algum), mas, ao mesmo tempo, impe um comportamento. Por exemplo,
quem diz: "voc um tolo", diz tambm: "este o modo como eu quero que
voc perceba como eu o vejo". Respectivamente, temos o relato e o
cometimento. O relato a informao transmitida. O cometimento uma
informao sobre a informao, que diz como a informao transmitida deve
ser entendida. Nas interaes, em geral, o aspecto cometimento raramente
deliberado e consciente, o que pode ser fonte de equvocos. Para torn-lo,s
inequvocos, ao menos numa certa medida, a convivncia imps regras, de
cortesia, de boa educao. Assim, quando algum diz: "voc est
engordando", pode corrigir a m impresso metacomunicando atravs de
frmulas como: "desculpe, no tive a inteno de ofend-lo" ou "digo isto para
o seu bem" etc. Aqui, o cometimento, isto , a ordem para o outro, no sentido
de como a informao devia ser entendida, torna-se patente, atravs de novo
ato de falar que, por sua vez, tambm ter, de novo, um aspecto relato e um
aspecto cometimento, o que, ento, poderia, eventualmente, gerar novo
equvoco, levando as partes a se desentenderem progressivamente. Em geral,
os cometimentos so expressos de modo analgico, portanto, de modo no
verbal, por exemplo, atravs do tom da voz, a mmica do rosto ou, em
interaes mais complexas, atravs de comportamentos simblicos, como a
organizao de uma parada militar, um movimento de tropas que podem
insinuar que uma troca de mensagens diplomticas deva ser entendida como
"ns somos poderosos, bom que vocs nos tenham por amigos".
Ora, a aplicao desta distino s normas jurdicas pode tra-zer curiosos
esclarecimentos. Se verdade que todo discurso tem um aspecto cometimento
e outro relato, tambm verdade que, embora, em geral, comuniquemo-nos
tanto analgica quanto digitalmente, h discursos capazes de minimizar os
aspectos analgicos, criando condies para uma metacomunicao adequada.
Por exemplo, o discurso matemtico. Este no o caso, porm, do discurso
normativo. Em cada norma, podemos perceber o aspecto cometimento e o
aspecto relato, bem como a utilizao tanto de linguagem analgica quanto
digital. Embora o discurso normativo apresente uma tendncia a digitalizar o
seu aspecto cometimento, o uso mesmo da chamada linguagem natural j
institui limite digitao.
Normas jurdicas so decises. Atravs delas, garantimos que certas decises
sero tomadas. Elas estabelecem assim controles, isto , pr decises, cuja
funo determinar outras decises. Embora isto no signifique, como
veremos, uma reduo da norma norma processual, o ponto de vista
pragmtico no deixa de ressaltar este aspecto procedimental do discurso
normativo. No exemplo que estamos analisando, podemos levantar uma srie
de alternativas conflitivas que envolvem decises a tomar: ser preso ou no
ser preso, legalmente ou ilegalmente, por autoridades ou por qualquer um,
tendo cometido um delito ou no tendo cometido um delito, em flagrante ou
no, pagando fiana ou no pagando, admitindo-se fiana ou no se admitindo
etc. Estas alternativas so do tipo incompatvel, portanto, conflitivas. A norma
cumpre a tarefa de determinar quais as decises, ou seja, quais alternativas
decisrias devem ser escolhidas. O objeto do discurso normativo, ou seja, o
objeto da situao comunicativa olhado do ngulo do comunicador normativo,
no propriamente o conjunto das alternativas, mas a deciso que, diante
delas, deve ser tomada. Ou seja, no exemplo, so as decises: s prender em
flagrante delito ou por ordem escrita da autoridade, comunicar ao juiz a priso
ou deteno, relaxar a priso ilegal. Temos, pois, dois ngulos distintos: as
alternativas conflitivas (ser preso ou no, legalmente ou no), objeto do
discurso dos comunicadores sociais, e o objeto do discurso do comunicador
normativo, que tambm constitui um con-flito, diferente do outro, na medida
em que considera um conflito sobre o conflito, que requer deciso sobre a
deciso. Assim, o ob-jeto da norma, sua questo conflitiva, no apenas "ser
preso ou no ser preso", "legalmente ou ilegalmente", mas tambm "s
prender em flagrante ou por ordem escrita: deciso obrigatria/ou proibida/ou
permitida/ou indiferente/ou facultativa/etc.". Na ter-minologia pragmtica, o
comunicador normativo no apenas diz qual a deciso a ser tomada - pr-
deciso - mas tambm como essa pr-deciso deve ser entendida pelo
endereado - informao sobre a informao. Respectivamente, temos o
relato, e o cometi-mento do discurso normativo, que, no seu conjunto, formam
o objeto do discurso.
5. OS OPERADORES PRAGMTICOS, CONTEDO E CONDIES DE APLICAO
DA INFORMAO NORMATIVA
Normas jurdicas so entendidas aqui como discursos; por-tanto, do ngulo
pragmtico, interaes em que algum d a en-tender a outrem alguma coisa,
estebelecendo-se, concomitantemente, que tipo de relao h entre quem fala
e quem ouve. Ou seja, o discurso normativo no apenas constitudo por uma
mensagem, mas, tambm, por uma definio das posies de orador e
ouvinte. A lgica dentica costuma definir as "proposies nor-mativas" como
prescries, isto , proposies construdas mediante os operadores ou
funtores obrigatrio, proibido e permitido, apli-cados a aes. Naturalmente,
no s "aes mesmas" (plano em-prico), mas sua expresso lingustica.
As aes, diz-nos von Wright, so interferncias humanas no curso da
Natureza. Se esta interferncia positiva - por exemplo, derrubar uma rvore
-, trata-se de um ato. Se negativa - por exemplo, no construir uma casa
-, temos uma omisso. O con-ceito de omisso mais complicado. Na
linguagem cotidiana no significa simplesmente no fazer, mas no fazer algo.
S omitimos aquilo que devemos ou estamos habituados a fazer. Por exemplo,
num dia de cu lmpido, se algum no abrir o guarda-chuva, no diramos
que houve uma omisso, que, claro, s ocorreria se algum se esquecesse
de abrir o guarda-chuva, estando chovendo. No se trata, alm disso, de uma
questo de agir consciente ou inconscientemente, mas de exprimir a relao
entre algo que foi e como poderia ter sido. Por isso, o que uma pessoa
descreve como um ato pode ser descrito por outra como uma omisso e vice-
versa. Isto quer dizer que atos tambm exprimem uma relao de que foi, em
funo de como poderia ter sido. Assim, por exemplo, se algum entra num
quarto escuro e acende a luz, h um ato do ponto de vista do agente, mas
uma omisso do ponto de vista do fotgrafo, que revelava chapas fotogrficas.
Isto nos permite dizer que aes no so apenas interferncias no curso da
Natureza, mas interferncias em relao a como poderia ou deveria ter ocor-
rido. Toda ao, nestes termos, traz uma nota de tipicidade cor-respondente
relao entre a interferncia no curso da Natureza e o conjunto das
articulaes que circundam.
Esta concepo de ao implica, alm disso, que partimos de um estado de
coisas que muda para um outro estado de coisas (a luz est apagada muda
para a luz est acesa). Para que a ao se realize, preciso que os estados de
coisas se apresentem, d certo modo compatvel com a ao (por exemplo,
que a luz esteja apa-gada para passar a estar acesa). Fala-se, assim, em
condies (l-gicas) da ao e seu resultado. Dada uma condio de ao,
possvel tanto realizar um ato como uma omisso, sendo diferente o resultado,
num e noutro caso. Von Wright fala, em suma, que as normas so compostas
de um operador normativo (permitir, obrigar), de uma descrio de ao e de
uma descrio da condio de ao. O primeiro d o carter da norma (norma
permissiva de obrigao), o segundo, o seu contedo (atos e omisses), o
terceiro, a sua condio de aplicao.
Sob o ponto de vista da pragmtica, a descrio da condio da ao constitui
o aspecto-relato da mensagem normativa. Nisto, porm, no se esgota a sua
anlise, pois dela fazem parte o editor e o sujeito mais a relao
metacomplementar que entre ambos se estabelece. A metacomplementaridade
se determina ao nvel ou aspecto-cometimento do discurso e prevista, a
nosso ver, pelos operadores normativos. Em outras palavras, os operadores
norma-tivos tm uma dimenso pragmtica alm da dimenso sinttica, pelas
quais, no s dado um carter prescritivo ao discurso ao qualificar-se uma
ao qualquer, mas tambm lhe dado um carter metacomplementar no
qualificar a relao entre emissor e receptor.
Estabelecida uma norma, o editor, ao transmitir uma mensa-gem, define as
posies de tal modo que o endereado assuma uma relao complementar
(metacomplementaridade). Para faz-lo, ele pode simplesmente transmitir a
mensagem ou pode, alm disso, fazer um comentrio sobre ela. Por exemplo:
"efetuada a priso, a autoridade comunicar ao juiz..." ou "efetuada a priso, a
autoridade obrigada a comunicar ao juiz" ou "efetuada a priso, a autoridade
poder comunicar ao juiz" etc. Expresses como " obrigado", "est proibido",
"est permitido", sob o ponto de vista da pragmtica, so
metacomunicacionais, correspondendo a "co-mentrio" sobre a mensagem
transmitida, no sentido de definir as relaes entre as partes. Como a relao
no apenas complementar, mas imposio de complementaridade, as
expresses obri-gar, permitir, proibir so frmulas digitais, pelas quais a
autoridade controla as possveis reaes do endereado definio das res-
pectivas posies. Existem inmeras frmulas deste gnero na lin-guagem
comum e o direito se utiliza de todas elas. Assim como se faz no plano
sinttico, vamos nos referir basicamente a estas trs: obrigar, proibir, permitir,
admitindo que outras, como facultar, delegar, autorizar etc. sejam redutveis a
elas.
A lgica dentica trata estas frmulas como funtores ou ope-radores denticos.
Atravs deles, os comportamentos expressos na norma adquirem um status
dentico, qualificam-se deonticamente. Por exemplo, se a norma diz:
proibido pisar na grama, a ao "pisar na grama" adquire o status dentico
"proibido". Sob o ponto de vista da pragmtica, porm, interessa-nos o modo
como, atravs dos operadores, a autoridade determina a relao entre ela e o
endereado como complementar (imposio de complementa-ridade ou
metacomplementaridade). muito importante que se entenda que a relao
definida, no discurso normativo, metacomplementar, pois isto indica que o
orador normativo procura fazer com que o endereado assuma a posio
complementar, e, para isso, usa de recursos com o fito de evitar reaes
incompat-veis. Ora, as reaes possveis do ouvinte a uma definio pelo
orador da relao entre ele e o ouvinte so trs: ou confirmar, ou rejeitar, ou
desconfirmar. Confirmao uma resposta pela qual o ouvinte aceita a
definio (compreende e concorda); rejeio uma resposta pela qual o
ouvinte nega a definio (compreende e discorda); desconfirmao uma
resposta pela qual o ouvinte des-qualifica (no compreende ou ignora) a
definio. A diferena entre rejeio e desconfirmao est em que, na
primeira, o ouvinte, de certo modo, reconhece o orador como autoridade, para
depois re-cusar a definio, enquanto, na segunda, ele age como se o orador
no existisse. Uma relao definida como metacomplementar no pode
suportar este terceiro tipo de reao, pois a desconfirmao equivale ao
aniquilamento da autoridade enquanto tal. Os sistemas normativos costumam
estabelecer, por isso, ou de modo explcito, atravs de uma norma cujo relato
o diga, ou implicitamente, na forma de um cometimento analgico, que no se
reconhece a ale-gao da ignorncia da lei como justificativa para a licitude do
prprio comportamento. Ao nvel do cometimento, portanto, en-tendemos que
o discurso normativo s reconhea (e procure esta-belecer como possveis)
duas reaes: confirmao ou rejeio, ex-cluda a possibilidade de
desconfirmao. Por outro lado, as reaes de confirmao e rejeio tm o
efeito de dar a autoridade, visto que nas relaes complementares uma
definio do prprio emissor s pode ser mantida pela do parceiro que tem que
desempenhar um papel especfico. Se no houver confirmao, no h autori-
dade, mas se no houver rejeio, a autoridade no se percebe, agin-do como
tal, e no tem condies de se afirmar. Neste sentido, ao estabelecer uma
norma, o editor, definindo a relao metacomple-mentar, j predetermina as
suas prprias reaes s eventuais reaes do endereado, em termos de
confirmar uma eventual con-firmao, rejeitar uma eventual rejeio e
desconfirmar uma even-tual desconfirmao. Ao faz-lo, ele est mostrando ao
endereado que a sua posio perante ele, editor, de sujeito, sendo ele
editor, autoridade, ignorando-se qualquer tentativa de comportamento parte
ou alheio relao normativa.
Ao determinar um comportamento qualquer ou a sua omisso como proibido
ou obrigatrio, o editor estabelece a metacomple-mentaridade, que uma
definio das relaes do tipo quaestio certa, pois, de antemo, abre duas
opes de reao e j dispe qual delas deve ser escolhida: o ouvinte
jungido a cooperar, ou, de outro modo, sua reao ser rejeitada. A anlise
snttica da norma costume levantar aqui o problema de se saber se possvel
colocar os funtores proibir e obrigar como operando de maneira similar. Isto
porque a intuio parece mostrar que as normas " proibido pisar na grama" e
" obrigatrio omitir pisar na grama" no tm exatamente o mesmo sentido.
Apesar disso, se reconhece a possibilidade de se mostrar a interdefinibilidade
dos dois operadores (desde que se admita que a linguagem normativa
contenha descrio de aes e no nomes). Podemos indagar se problema
semelhante surge ao nvel pragmtico. A resposta nos parece negativa. Proibir
e obrigar so frmulas digitais, que esta-belecem uma relao complementar,
ou seja, atravs delas im-posta a relao autoridade/sujeito como um
cometimento explcito, que obedece o esquema confirmao da confirmao,
rejeio da rejeio e desconfirmao da desconfirmao. Uma questo mais
complicada, porm, est referida possibilidade de existirem ou no normas
permissivas, ou seja, a questo de se a permissividade no resulta antes da
ausncia de proibio e obrigao.
Ao nvel sinttico da anlise, a idia mais comum de que as normas
permissivas no existem como normas independentes, isto , no so um tipo
parte das normas de obrigao/proibio. Assim, quando o editor normativo
usa a expresso "permitir" o faz apenas para descrever o fato de que uma
ao no est nem proibida nem obrigatria, portanto, que no h norma
sobre aquela ao. Esta tese se funda na pressuposio de todo sistema
normativo admitir a chamada "norma de clausura, segundo a qual tudo o que
no esteja judicialmente proibido ou no seja obriga-trio, estaria
automaticamente permitido. No vamos discuti-la.
Se verdade, portanto, que o silncio do comunicador norma-tivo apenas
uma indicao, ao nvel do cometimento, de que a relao indefinida ou
inqualificada, no podemos deixar de rever a hiptese de uma afetiva
qualificao normativa da relao como no complementar. Para que isto
ocorra, preciso uma manifes-tao do comunicador normativo atravs de
discurso normativo (e no de um silncio) que defina a relao entre editor e
endereado, de tal modo que s possveis reaes do endereado
(confirmao, rejeio, desconfirmao) correspondam contra-reaes do
editor, cuja combinao garanta a relao definitiva. Assumimos que a frmula
digital deste tipo de cometimento seja exatamente " permitido que", no
sentido de que o editor, ao permitir determi-nada ao, estabelece um
cometimento do tipo: eu ignoro qualquer reao de confirmar ou de rejeitar
minha definio da relao, s confirmando uma eventual desconfirmao (ou
seja: desconfirma-o de uma eventual desconfirmao). Trata-se de uma
situao comunicativa curiosa, tanto da parte do editor quanto do ende-
reado. Ao permitir uma ao qualquer, o comunicador normativo qualifica
normativamente a ao como indiferente. Para que esta qualificao seja
normativa e no apenas de sentido moral (autocompromisso de no
interferncia), preciso reconhecer-lhe um certo carter paradoxal, ao nvel
pragmtico. De fato, o editor, ao qualificar a ao como indiferente,
metacomunica ao endereado que este no deve consider-lo, no caso, como
autoridade e a si prprio como sujeito, portanto que a relao entre ambos
sim-trica. Mas ao faz-lo, diz mais, porque impe esta definio de relao
simtrica, isto , no deixa ao endereado outra opo seno a de ignor-lo
como autoridade. Trata-se, pois, no de uma simetria, mas de uma pseudo-
simetria, caso em que o editor impe ao endereado a relao simtrica. Da
parte do editor, a situao paradoxal, pois ao impor a simetria, o editor ao
mesmo tempo que se desqualifica como autoridade (somos simtricos), de
novo se qualifica como tal (devemos ser simtricos). Do lado do endereado, a
situao igualmente paradoxal, pois diante da norma permissiva, ele tem de
sujeitar-se na medida em que rompe (desconfrma) a relao de sujeio.
Nestes termos, somos levados concluso de que a norma permissiva norma
paradoxal. Ela difere do silncio do editor normativo pelo fato de que a relao
definida ou qualificada e no inqualificada, e difere da norma de
obrigao/proibio porque esta impe uma relao de comple-mentaridade,
enquanto a norma permissiva impe uma relao de simetria. Como, porm, a
simetria imposta ou pseudo-simetria redunda numa metacomplementaridade
implcita, a diferena entre ambas est mesmo nas combinatrias de reaes e
contra-reaes, com as quais o comunicador normativo controla o com-
portamento do endereado. Ou seja, a diferena est no modo de controle e
no no resultado. Distinguimos, assim, a norma per-missiva do mero silncio
do editor normativo, como manifestao expressa da autoridade. O silncio do
editor no permite, mas in-determina. J a permisso determina de modo
especfico. E aqui preciso de novo distinguir os casos em que a permisso
usada para abrir exceo em norma anterior de proibio ou obrigao e os
casos de permisso com contedo prprio. No primeiro caso se incluem
normas como a que abre exceo de legtima defesa, tendo em vista proibio
geral a respeito, ou normas que estabe-lecem isenes de impostos, tendo em
vista obrigaes gerais. No segundo caso, inclumos, de modo geral, as
chamadas normas programticas de uma Constituio, que no so exceo a
proi-bio ou obrigaes gerais, mas normas de contedo prprio, que impem
simetria aos seus sujeitos (pseudo-simetria) no sentido de que eles no podem
eximir-se do vnculo estabelecido e pelo cometimento que lhes assegura uma
faculdade. Para as permisses que abrem exceo, propomos que o funtor seja
" permitido, po-rm, que", indicando-se pelo "porm" a exceo aberta no
con-tedo da norma geral de obrigao.
Em resumo, reconhecemos as seguintes possibilidades:
a) normas de obrigao/proibio: atravs dos operadores " proibido" e "
obrigatrio" uma determinada ao ou omisso qualificada juridicamente
como obrigatria ou proibida: com isso d-se igualmente uma determinao
jurdica da relao entre emissor e receptor como relao complementar
imposta;
b) normas permissivas que constituem exceo a uma norma geral de
obrigao/proibio: atravs do operador " permitido, porm, que"
determinada ao ou omisso qualificada juridicamente como facultativa ou
permitida, tendo em vista uma proibio ou obrigao geral; a determinao
jurdica da relao como simtrica depende de uma imposio de
complementaridade geral, da qual constitui uma exceo;
c) normas permissivas independentes: atravs do operador " permitido" uma
determinada ao ou omisso qualificada como facultativa ou permitida, sem
que haja, sobre o mesmo contedo, norma geral de obrigao/proibio; a
relao entre emissor e receptor determinada, juridicamente, como relao
simtrica imposta ou pseudo simtrica;
d) a ausncia de norma: o silncio do editor torna uma ao ou omisso nem
obrigatria, nem proibida, nem permitida ou facultada, mas juridicamente,
indecidvel; a relao entre emissor e receptor pode ser, ento, indiferente
simtrica ou complementar, no ocorrendo, em nenhum dos casos, nem
imposio de complementaridade, nem pseudo simtrica.
6. RELAO ENTRE NORMA E SANO
Dissemos at agora que normas so discursos decisrios estruturalmente
ambguos em que o editor controla as reaes possveis dos endereados ao
garantir expectativas sobre as expectativas de reao, determinando as
relaes entre comunicadores na forma de uma meta complementaridade
caracterizada como imposio de complementaridade e imposio de simetria.
Atravs dos operadores, no apenas qualificamos juridicamente os
comportamentos, mas tambm determinamos as relaes entre os
comunicadores, atravs dos quais se exprime a dade autoridade/sujeito nas
suas diferentes modalidades (obrigao, proibio, permisso). Isto significa
que a relao de autoridade se define pela garantia estabilizada de que certas
expectativas devem prevalecer, independentemente de o comportamento
exigido ocorrer ou no. O importante para o cometimento normativo no o
cumprimento efetivo do relato (uma norma pode ser desobedecida e, apesar
disso, a relao de autoridade permanece), mas a ga-rantia de que reaes
que desqualificam a autoridade, como tal, esto excludas da situao
comunicativa. Isto quer dizer que a metacomplementaridade no se confunde
com a imponibilidade dos comportamentos expressos no relato.
No entanto, embora a relao de autoridade deva manter-se de modo
contraftico, isto , subsiste ainda que o endereado no possa adaptar-se,
esta posio no pode manter-se de modo obsti-nado, no sentido de que o
editor veja apenas e sempre o seu lado da relao. A autoridade tem, assim,
de ser implementada, tanto no sentido de que possa ser compreendida, o que
implica argumentao e discusso, como tambm fortalecida, o que implica
argumentos reforados. A expectativa da autoridade subsiste em cada caso,
mas no nos permite esperar genericamente de modo contraftico. Isto nos
levaria a um rompimento da comunicao. Por isso tem de haver, na
comunicao normativa, instrumentos discursivos capazes de tornar o
comportamento desiludidor que, como fato, incontestvel, em algo
compreensvel e integrado na situao.
O discurso normativo, assim, sem abdicar da relao de autoridade, tem de
canalizar e encaminhar as desiluses e infraes, estabelecendo para isso
procedimentos especiais, em que a autoridade , ao mesmo tempo mantida,
mas temporariamente suspensa, evitando o rompimento da comunicao, ou
seja, procedimentos em que o editor possa aparecer como parte argumentante
e o endereado como intrprete. Para isso, a determinao das expectativas
possveis de reao do endereado deve ser acompanhada de previses de
comportamentos possveis do editor, no caso de reao desiludidora. Esta
colocao, que decorre da prpria ambiguidade estrutural do discurso
normativo, exige, entretanto, tratamento mais detalhado.
Esta ambiguidade abre caminho, a nosso ver, para esclarecer, do ngulo
pragmtico, a questo da relao entre norma e sano
Inicialmente, podemos dizer que sano designa um fato em-prico,
socialmente desagradvel, que pode ser imputado ao com-portamento de um
sujeito. A determinao do que este fato em-prico no de natureza nem
lingustica nem jurdica, mas psi-cossociolgica. Trata-se de uma reao
negativa contra um deter-minado comportamento, portanto, avaliada como um
mal para quem a recebe. Alm de psicossociolgica, sua determinao , pois,
tambm axiolgica. Sob o ponto de vista lingustico, o fato emprico-social da
sano interessa menos. Isto porque as sanes no entram nas normas, do
ngulo discursivo, como uma constatao de um estado de coisas - exemplo:
"para o crime de morte prevista uma sano de priso" - nem mesmo como
a realizao de uma ao atravs de uma assero - por exemplo, a ao de
ameaar ao dizer "est ameaado de priso, quem matar", mas, sim, como a
consecuo de uma ao ao falar: ao dizer "quem matar, ser preso" desperta-
se no endereado uma expectativa, a de estar sendo ameaado. Neste sentido,
normas no so discursos indicativos que prevem uma ocorrncia futura
condicionada - dado tal comportamento ocorrer uma sano - mas sim
discursos que constituem de per si uma ao: imposio de compor-tamentos
como jurdicos (qualificao de um comportamento e estabelecimento da
relao metacomplementar). A sano, do n-gulo lingustico, , assim,
ameaa de sano; trata-se de um fato lingustico e no de um fato emprico.
As normas, ao estabelece-rem uma sano, so, pois, atos de ameaar e no
representao de uma ameaa.
A ameaa de sano no deve ser confundida com frmulas permiais, atravs
das quais o editor normativo pode motivar um comportamento qualificado
como indiferente por uma norma per-missiva. Este tipo de "sano" no
constitui o que entendemos por ameaa, incluindo-se, pois, apenas reaes do
editor que possam constituir para o endereado algo que coaja e no apenas o
motive. Aqui se incluem, pois, ameaas com penalidades, como a perda de
liberdade, execuo forada, multas, anulao (mas no nulidade, pois a
nulidade uma situao que pode ser reconhecida, mas no pode ser
exercida, isto , possvel dizer se um ato nulo, mas no possvel
estabelecer, impor nulidade, mas apenas anular). A noo de ameaa de
sano exclui tambm a crtica de que aqui se deveria incluir a imposio de
tributos, crtica que se faz definio de sano como uma reao
desagradvel para o ende-reado, pois a aplicao de impostos ou de direitos
alfandegrios, ainda que pudessem ser uma reao desagradvel, no so
esta-belecidas na forma de ameaa. Por outro lado, o problema de se saber
quando uma frmula lingustica constitui uma ameaa, este problema de
natureza emprica, que variar de comunidade lin-gustica para comunidade
lingustica.
O segundo problema se refere relao entre a norma e a sano. Constitui
toda norma uma ameaa da sano? Em pri-meiro lugar, preciso reconhecer,
invertendo-se a questo, que o carter jurdico da ameaa de sano est em
que ela regulada normativamente. Isto , possvel executar a ameaa de
sano, sem que haja discurso normativo no sentido exposto anterior-mente,
sem que haja, pois, qualificao de comportamentos e es-tabelecimento de
relao de autoridade. Duas pessoas brigando podem fazer-se ameaas e, nem
por isso, temos sano no sentido jurdico. Mas o problema saber se toda
norma ameaa de sano. Ora, h normas que prescrevem comportamentos e
estabelecem a meta complementaridade autoridade/sujeito, sem fazer
ameaa. Assim, a ameaa pode ou no estar presente, admitindo-se, ento,
que ela esteja em outra norma. Esta a questo da conexo entre normas.
Podemos, assim, reconhecer que uma das caractersticas da norma jurdica
est em que nelas a sano sempre prevista ou por ela mesma ou por outra
norma, sem que isto nos obrigue a afirmar que na sano esteja a causalidade
gentica do direito. Como explicar isto na perspectiva pragmtica? Esta a
nossa terceira questo.
A ameaa de sano aparece na norma ao nvel do relato. Assim, uma norma
prescreve: " obrigatrio cumprir o contrato", o contedo do relato "cumprir
o contrato", cuja negao interna "no cumprir o contrato", que seria
condio de aplicao de uma prescrio de sano: " obrigatrio pagar a
multa". Note-se que, na prescrio da sano, "pagar multa" o contedo do
relato da norma sancionadora. Assim, tanto a norma que manda cum-prir o
contrato como a que manda pagar a multa definem relaes
metacomplementares de autoridade e sujeito, o que se determina atravs dos
operadores ou funtores, mas no pelo contedo do relato. Em outras palavras,
a relao metacomplementar no constituda pela sano, mesmo numa
norma que se esgote em prescrev-la. Neste sentido, ela argumento de
persuaso, consis-tindo para o endereado - o sujeito normativo - uma
indicao do comportamento do editor - a autoridade em determinadas
circunstncias. Trata-se, pois, de elemento de ligao para o con-trole de um
discurso superveniente: dado um comportamento do sujeito, seguir-se- uma
reao do editor, que pode ser aplicao da sano, ou novo procedimento
discursivo, que levar quela aplicao ou ainda edio de nova norma, este
ltimo caso ocor-rendo com frequncia nas transgresses do direito
internacional.
7. A VALIDADE DAS NORMAS DO NGULO PRAGMTICO
No item anterior, procuramos situar o discurso normativo como um elo dentro
de uma interao especfica. Isto nos permitiu revelar algumas caractersticas
nucleares da norma do ngulo pragmtico. No que se segue, estas
caractersticas devero ser re-finadas, com o fito de nos fornecer uma viso
aperfeioada da situao comunicativa, em que a norma o elemento central.
O problema genrico, que nos preocupa agora, saber como se in-terligam os
comunicadores normativos, em cadeias normativas. Esta a questo da
validade.
Do ngulo pragmtico, a noo de validade est ligada a uma qualidade central
do discurso normativo enquanto deciso, qual seja, a sua capacidade de
terminar conflitos, pondo-lhes um fim. Da exposio anterior, podemos
perceber que a validade no (apenas) uma propriedade sinttica dos
discursos normativos, em respeito ao aspecto-relato, mas se revela
peculiarmente como pro-priedade pragmtica. Atravs da expresso norma
vlida, queremos referir-nos relao entre discursos normativos, tanto no
aspecto-relato, quanto no aspecto-cometimento. Esta relao precisa de
melhor esclarecimento. Neste sentido, referimo-nos funo de terminar
conflitos, pondo-lhes um fim (institucionalizando-os), entendendo que a
validade exprime uma relao de competncias decisrias e no uma relao
dedutiva de contedos gerais, para contedo individualizado ou menos gerais.
Como, entretanto, o princpio que guia a anlise pragmtica o da interao, a
relao da validade inclui tambm a provvel reao do endereado, e, desta
forma, tanto o aspecto-relato como o aspecto-cometimento. Para precisar
nosso pensamento, vamos chamar esta conexo pragmtica entre os discursos
normativos, de imunizao. Deste modo, precisamos nossa concepo para:
"validade uma propriedade do discurso normativo que exprime uma conexo
de imuni-zao". Imunizao significa, basicamente, um processo racional
(fundamentante) que capacita o editor a controlar as reaes do endereado,
eximindo-se de crtica, portanto capacidade de garan-tir a sustentabilidade (no
sentido pragmtico de prontido para apresentar razes e fundamentos do
agir) da sua ao lingustica.
A imunizao do discurso normativo jurdico se caracteriza por ser conquistada
a partir de outro discurso normativo, o que faz da validade uma relao
pragmtica entre normas, em que uma imuniza a outra contra as reaes do
endereado, garantindo-lhe o aspecto-cometimento metacomplementar. Isto ,
se, como vimos, cada norma, atravs dos funtores, define a relao entre
orador e ouvinte, consideramos vlida a norma, cujo aspecto-cometimento no
apenas est definido como metacomplementar, mas est imu-nizado contra
crticas atravs de outra norma. Se um ladro, numa rua escura, exige de
algum o seu dinheiro, dizendo: "passe-me a carteira", o funtor no caso -
voc est obrigado a passar-me a carteira - define a relao como
complementar (o ladro, nas condies, se determina como superior ao
endereado, podendo amea-lo, inclusive com sano). Mas a esta norma
falta a re-lao de imunizao que no se funda na capacidade do ladro de
ameaar com sano, mas no carter atribudo ao editor de autoridade. O
ladro superior (pois pode usar de violncia), mas no autoridade, posio
que, inclusive, exclui o uso da violncia e no admite argumentao. Esta
posio s conseguida pelo editor normativo atravs da imunizao, que
um recurso racional do discurso normativo, anlogo ao estabelecimento de
presuno, postulados, axiomas, na discusso cientfica. Se isto explica o pro-
blema anteriormente posto, de se saber como se d a gnese da
metacomplementaridade (que no produzida pela ameaa de sano),
coloca, por sua vez, outro problema, qual seja, o de saber, primeiro, como uma
norma imuniza outra e, segundo, qual o fundamento do prprio processo de
imunizao. A primeira questo est referida aos modos de imunizao, sendo
uma questo tcnica. A segunda mais complexa, e se refere prpria
legitimidade dos ordenamentos. Importante, nas duas questes, lembrar que
imunizao uma relao entre o aspecto-relato de uma norma e o aspecto-
cometimento de outra, ou seja, se uma norma, digamos, atravs do funtor
proibido estabelece entre as partes uma relao metacomplementar, esta
definio da relao que imunizada contra crtica por outra norma. Que a
relao metacomplementar imunizada significa que o editor que, atravs do
funtor, se definiu como superior, no precisa apresentar razes desta definio,
pois ela j est fundamentada de antemo. Ou seja, pela definio atravs dos
funtores, o editor joga o nus da prova da recusa de um comportamento para
o endereado. Pela imunizao, ele se exime, inclusive, de ter de provar esta
possibilidade mesma de transferir o nus da prova. Exime-se, no porque no
capaz, mas porque est dispensado da apresentao das razes do seu agir.
Uma norma imuniza a outra: a) disciplinando-lhe a edio; b) delimitando-lhe
o relato. Trata-se de dois modos de imunizao ou de duas tcnicas,
permanecendo a noo de validade a mesma nos dois casos (norma vlida
norma imunizada). Para entender as duas tcnicas, recorremos distino da
ciberntica, entre pro-gramao condicional e programao finalista. Podemos
programar uma deciso na medida em que estabelecemos as condies em
que ela deve ocorrer, de modo que, dadas as condies, segue-se a de-ciso.
Tambm se pode program-la, estabelecendo os fins que devem ser atingidos,
liberando-se a escolha dos meios, de tal modo que, seja qual for o meio
escolhido, o fim deve ser atingido. No primeiro caso, temos uma programao
condicional. No segundo, finalista. A primeira mais elstica no que tange aos
efeitos pro-curados. O decididor responsvel pelo correto emprego dos
meios, aos quais est ligado, mas no pelo efeito a atingir ou atingido. As
segundas so mais elsticas quanto escolha dos meios, es-tando vinculadas
aos fins procurados. O decididor responsvel pelo efeito a atingir, sendo da
sua escolha a seleo de bons meios, sejam quais forem, pois o importante o
resultado. Por exemplo, uma deciso programada condicionalmente na
seguinte regra: em caso de perigo, as luzes devem ser apagadas. A, a deciso
de apagar as luzes est presa ocorrncia de perigo. O decididor
responsvel pela constatao do perigo, no pela relao entre pe-rigo e
apagar as luzes, e se, por causa disso, a casa assaltada, isto no lhe ser
imputado. Por sua vez, uma deciso programada finalisticamente na seguinte
regra: o ndice inflacionrio no de-ver ultrapassar os 42%. A escolha dos
meios para assegurar o ndice livre, no h vinculao a meios determinados,
mas o decididor responsvel pelo fim. Caso no seja o fim proposto para
eximir-se de crtica, o decididor pode usar de tcnicas de transferncias,
descarregando o insucesso em razes estranhas ao processo, que teriam
modificado a situao (por exemplo, as crises internacionais como de fato novo
a influenciar os fins estabele-cidos de controle da inflao).
Tendo em vista as tcnicas da imunizao, vamos distinguir, pois, entre
imunizao condicional e finalista. Nos dois casos, po-de-se falar em norma
vlida. A imunizao condicional ocorre com a disciplina de edio das normas
por outra norma. Como a vali-dade relao entre normas, vamos chamar
uma de norma imunizante e a outra de norma imunizada. Tomemos um
exemplo: a norma (x) - norma imunizante - estabelece que a criao,
aumento ou iseno de tributos de competncia exclusiva do legislador; a
norma (y) - norma imunizada - estabelece o tributo a, a ser recolhido pelo
sujeito b. A posio metacornplernentar do editor de y garantida pelo
aspecto-relato da norma x. A imunizao condicional, pois a norma
imunizante fixa o '''an-tecedente" (no caso de tributos, ser legislador), a partir
do qual o "consequente" possvel, conforme o esquema: quem pode o
"se. .....", pode o "ento...." (vide a frmula condicional "se... ento. . .").
Como a responsabilidade (centro de eventual crtica) do editor est
condicionalmente imunizada pelas consequncias (por exemplo, pela inflao,
pela m distribuio de renda, por bancarrota etc., ele no responsvel) - a
metacomplementaridade do aspecto-cometimento da norma y no atingida,
seja qual for a consequncia para o endereado. A norma vlida. Esta tcnica
de imunizao bastante apropriada para os procedimen-tos de delegao de
poderes e o controle da validade se resolve com a constituio de sistemas
hierrquicos, donde o estabelecimento de conjuntos normativos que guardam
entre si uma coordenao vertical de superioridade e inferioridade. Neste
sentido podemos dizer que a norma inferior tem seu fundamento de validade
em norma superior.
A imunizao finalista ocorre com a delimitao do relato. A validade continua
aqui a ser a relao entre o aspecto-relato da norma imunizante e o aspecto-
cometimento da norma imunizada. Mas a tcnica outra. A norma imunizante
no se importa com a edio da norma imunizada, mas fixa-lhe um
determinado re-lato. Por exemplo, a norma imunizante (a) estabelece: todo
tra-balhador tem direito a uma remunerao que garanta a ele e sua famlia
condies mnimas de subsistncia: a norma imunizada (b) estabelece: o
salrio-minmo regional ser X. A metacomplementaridade da posio do
editor da norma (b) imunizada con-tra a crtica do endereado pela garantia
do relato, posto como um fim a ser atingido. Enquanto na imunizao
condicional so fixadas condies para o aparecimento da deciso normativa,
na imunizao finalista fixados so os efeitos a atingir, deixando-se em aberto
as condies necessrias. Esta tcnica menos apro-priada constituio de
sistemas hierrquicos, pois o mero estabelecimento de fins no justifica os
meios utilizados. Da a neces-sidade de um controle constante, avesso mera
delegao, por meio de instituies paralelas capazes de decidir, a todo
momento, sobre os fins estabelecidos. Neste caso, os conjuntos normativos
tendem a apresentar uma Gestalt diferente, de relaes entrecruzadas de
coordenao vertical e horizontal da validade da norma "inferior" em uma
"superior", pois a norma imunizada pode estar fundada em outras normas da
mesma hierarquia (em termos de validade condicional) e, at mesmo, de
hierarquia inferior (sentenas, regulamentos, portarias em relaes a leis).
A distribuio entre as duas tcnicas de validao est refe-rida posio do
editor da norma no sentido da sua imunizao. Da nossa exposio, parece
decorrer que elas so empregadas se-paradamente, quando, na verdade, elas
so utilizadas concomitantemente. Pode ocorrer, entretanto, que uma norma
obedea s tcnicas de validade condicional, mas no a de validade finalista.
o caso de uma norma, editada por rgo competente, mas que fere preceito
superior. Ora, para que uma norma seja vlida, isto , para que haja
imunizao, exige-se a concorrncia das duas tcnicas, caso contrrio, a
norma ser invlida.
8. A EFETIVIDADE DAS NORMAS JURDICAS
Na teoria jurdica, tradicionalmente, encontramos dois con-ceitos diferentes
relacionados efetividade das normas, que nem sempre so usadas com a
devida especificao. Do ngulo lingus-tico, podemos dizer que h concepes
meramente sintticas da efetividade, caso em que a doutrina usa, embora com
certa inde-ciso, o termo eficcia, no sentido de aptido para produzir efeitos
jurdicos por parte da norma, independentemente da sua efetiva produo.
Chamemos esta noo de sinttica, no sentido de que a efetividade (ou
eficcia no sentido tcnico) est ligada capa-cidade de o relato de uma
norma dar-lhe condies de atuao ou depender de outras normas para tanto.
Por outro lado h concepes meramente semnticas da efetividade
(correspondendo ao termo alemo Wirksamkeit), como encontramos, por
exemplo, em Kelsen, segundo as quais a norma efetiva a cumprida e
aplicada concretamente em certo grau. Chamemos esta noo de semntica,
no sentido de que se estabelece como critrio a relao entre o relato da
norma com o que sucede na realidade referida. Do ngulo pragmtico, h uma
combinao dos sentidos an-teriores. Efetiva a norma cuja adequao do
relato e do come-timento garante a possibilidade de se produzir uma
heterologia equilibrada entre editor e endereado. Este equilbrio significa que
o cometimento tranquilo, permanecendo, em segundo plano, de tal modo,
que os efeitos podem ser produzidos. Ao contrrio, se pelo relato se exprime
mal o cometimento ou se o faz de modo limitado (a norma faz referncia a
sujeitos ou a condies de aplicao que ela no especifica), o cometimento
fica intrinseca-mente afetado em diversos graus. Isto, evidentemente, pode
ocor-rer por uma falha, mas, tambm, por motivos de controle, de modo
intencional. Uma norma pode, assim, ser plenamente eficaz, se a possibilidade
de produzir os efeitos previstos decorrem dela ime-diatamente (por exemplo,
uma norma revoga outra: o efeito extintivo imediato), contidamente eficaz,
se a possibilidade imediata, mas sujeita a restries por ela mesma previstas
( por exem-plo, normas que prevem regulamentao delimitadora), limita-
damente eficaz, se a possibilidade de produzir os efeitos mediata, de
normao ulterior (por exemplo, as normas pragmticas).
No primeiro caso, o relato da norma adequado ao cometi-mento: a
metacomplementaridade no sofre restries. No segundo caso, a adequao
parcial, a relao de autoridade no sofre res-tries seno as por ela mesma
previstas, mas que ainda no ocor-reram. No terceiro caso, a adequao est
no limiar da inade-quao, exercendo-se a relao de autoridade apenas num
sentido negativo: possvel reconhecer que o sujeito no deve fazer, mas no
o que ele deve fazer.
Note-se que a efetividade no sentido pragmtico no se con-funde com o
sentido meramente semntico ou sinttico. O sentido sinttico prescinde do
nvel cometimento e v a efetividade como mera relao entre o relato de uma
norma e as condies que ela mesma estabelece (que podem estar em outra
norma) para a produo dos efeitos. Prescinde tambm da relao para com os
comportamentos de fato ocorridos e no v nenhuma influncia entre a
obedincia efetiva da norma e a possibilidade de produo dos efeitos. O
sentido semntico liga diretamente efetividade e obedincia de fato, no
prevendo, por conseguinte, os casos de desobedincia de normas eficazes (no
sentido tcnico). Podemos, dizer, em consequncia, que, no nvel semntico da
anlise, uma norma ser tanto mais efetiva quanto mais as aes ou omisses
exigidas ocorram. O sentido jurdico da efetividade, contudo, atende mais ao
plano pragmtico, podendo dar-se, como dissemos, uma norma eficaz
(possibilidade de produzir efeitos) que no seja de fato obedecida e aplicada.
Por exemplo, uma norma revoga outra, produzindo imediatamente seus
efeitos, pois manifesta adequa-damente a relao metacomplementar de
autoridade, mas cum-prida socialmente continua a ser norma revogada. A
distino importante. A adequao meramente semntica nos obriga a
considerar a questo - sociolgica - dos motivos pelos quais a norma ou
no cumprida. A adequao pragmtica evita o problema de se saber se a
regularidade (ou irregularidade) da conduta tem por motivo a norma, pois
importante a qualificao dos efeitos jurdicos. Um sujeito pode cumprir
regularmente um comporta-mento movido por vrios motivos (hbito, medo,
esperteza, razes econmicas, polticas etc.). Para a adequao semntica, o
impor-tante o fato da obedincia regular. Para a pragmtica, impor-tante a
relao metacomplementar e, em consequncia, as con-dies de
aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade da norma, ainda que ela seja ou
esteja sendo regularmente desobedecida. Apesar disso, h uma conexo com o
aspecto semntico e com o sinttico. Pragmaticamente, a efetividade relao
de adequao entre o relato e o cometimento de uma norma, num sentido in-
clusivo, abarcando o nvel sinttico e semntico. Uma norma efetiva deve
atender a condies que o seu prprio relato estabelece, ligando-as, tambm,
ao relato de outras normas, mas tem de levar em conta a relao
metacomplementar estabelecida, a qual pode ser afetada pelo fato da
obedincia ou desobedincia. Assim, em-bora os trs nveis (pragmtico,
semntico e sinttico) no se confundam, eles guardam u