Administrativizando el arbitraje: sangras al enfermo?

agosto 27, 2012 Juan Manuel Trayter public, en la Revista de Administracin Pblica N 143 (Mayo-Agosto, 1997, Madrid), un artculo que creo que es fundamental para entender el arbitraje en materia de contrataciones del Estado. El ttulo de aquel artculo era "El arbitraje de Derecho Administrativo"; en el mismo, Trayter plantea una idea que me parece central: la introduccin del arbitraje en el Derecho administrativo, as como otras figuras de corte convencional o negocial, inaugura un nuevo sistema de relaciones entre las Administraciones Pblicas y los ciudadanos [...], en un intento de legitimacin democrtica de la actividad administrativa en detrimento de la actividad imperativa clsica.

Creo que ese concepto es indesligable de la implementacin del arbitraje en el mbito de la contratacin pblica. Creo, lamentablemente, que este objetivo fundamental se ha perdido de vista y ha primado, ms bien, una tendencia a la "administrativizacin" del arbitraje.

Resulta de pblico conocimiento mi permanente afn crtico con los excesos que se han cometido en el desarrollo del arbitraje, atendiendo a que ha sido un terreno especialmente atractivo para la corrupcin originada en una suerte de "colaboracin" pblico-privada; sin embargo, no pocas veces la cura resulta siendo peor que la enfermedad.

Con motivo de la promulgacin de la Ley N 29873, que modific la Ley de Contrataciones del Estado (con mayor precisin, en relacin con el Dictamen que emiti la Comisin de Economa del Congreso), opin tambin, contra lo que es la mayoritaria opinin de los expertos, a favor de la incorporacin de una nueva causal de anulacin, en los casos en los que se alterara el orden de prelacin en la aplicacin del derecho (artculo 52.3). Esto me ha valido no pocas crticas, las mismas que, en todo caso, no me amilanaron para seguir manteniendo mi punto de vista favorable en relacin con esa modificacin. Es ms, creo que con la aprobacin de las modificaciones del reglamento se perdi una oportunidad importante para poder efectuar algunas precisiones en relacin con este tema.

Ahora bien, con la publicacin del Decreto Supremo N 138-2012-EF, con el que se modifica el Reglamento de la ley de contrataciones del Estado, cobran realidad lamentables temores de una administrativizacin del arbitraje, lo que le quita la naturaleza propia que tiene esta figura.

Hace ya varios aos, publiqu un artculo titulado "El arbitraje en las contrataciones pblicas". En dicho artculo entenda la incorporacin y difusin del arbitraje en materia de contrataciones del Estado como que "la concepcin de un Estado paternalista, centralizado y autoritario cede frente a la necesidad de legitimar un Estado promotor, descentralizado y democrtico". Lamentablemente, el paternalismo amenaza con volver nuevamente, con todas sus consecuencias. Escriba, adems, que el arbitraje de derecho administrativo era una figura construida para un mbito especial, que requera que su tratamiento normativo se haga "de

modo completamente independiente de mecanismos estrictamente administrativos o consensuales, pues constituye un campo hbrido, en el que convergen caractersticas que se han entendido, hasta ahora, muchas veces incompatibles unas con otras". Es decir, el arbitraje en contrataciones del Estado no es el arbitraje comn (como muchos pretenden hasta hoy), pero tampoco es una extensin del procedimiento administrativo (como pretenden otros).

De facto, algunos rbitros pretendieron dejar de lado estas especificidades e hicieron de sus prerrogativas verdadera "patente de corso", generando en el sector pblico una sensacin de omnipotencia y, adems, de la ms absoluta impunidad. Eso llev, primero, a que se planteen ciertas restricciones en la regulacin del arbitraje y, luego, que se excluyeran ciertas materias (adicionales de obra, por ejemplo). Pese a ello, se encontraron figuras que se constituyeron en resquicios por los que seguan filtrndose esos temas. Con la Ley N 29873 se perdi la oportunidad de precisar de manera ms clara el mbito objetivo de materias arbitrables.

Por el otro lado, desde el mbito del sector pblico, ante los excesos de algunos rbitros, se encontr la coartada perfecta para responsabilizar al arbitraje de todos los males del Estado. En ese sentido, si bien desde la otra perspectiva el Estado pierde los arbitrajes por su ineficiencia, desde esta perspectiva se plentea una hiptesis igualmente parcial: el Estado pierde los arbitrajes porque el arbitraje no tiene controles. Esta ltima palabra parece haber dejado un eco de mucha gravedad al momento de aprobar lasa modificaciones. Desde mi punto de vista, la participacin del Estado en los arbitrajes es un tema de alta complejidad: diversidad de intereses en juego (corrupcin incluida), la organizacin burocrtica de la Administracin, la alta rotacin de funcionarios, las deficiencias en la defensa arbitral del Estado que carece de rganos especializados, el formalismo y la no prevencin de conflictos, etc.

Aadido a ello, la tendencia, desde mi punto de vista equvoca, en la regulacin del Derecho de la Contratacin Pblica, tiene desde hace aos un marcado acento barroco, es decir, un horror al vaco que hace que se incurra en una "SOBRERREGULACIN". Esta sobrerregulacin genera mayores costos en las transacciones y, lo peor de todo, incentiva que los mejores proveedores renuncien a la posibilidad de hacer negocios con el Estado, dejando ese campo abierto a los proveedores con mayor experiencia en los "procedimientos", antes que en las prcticas comerciales. De ese modo, el terreno de la contratacin pblica seguir siendo un campo de accin de abogados antes que de expertos en mercado. Si los abogados ocupamos un sitial central, entonces la solucin de controversias seguir siendo tambin un campo de accin fundamental para los abogados. Los proveedores del Estado y sus contraparte, los especialistas en logstica del Estado, ven supeditadas sus actividades al cumplimiento de procedimientos legales y formales.

Un primer tema que debiera haberse modificado en el reglamento es que el OSCE, en tanto institucin arbitral, evite la sobrecarga de arbitrajes, centrndose quiz en los de mayor envergadura. Lamentablemente, con el artculo 216 se mantendr esta tendencia a "acumular" arbitrajes de una manera puramente cuantitativa, lo que afectar sus reales posibilidades de

administrar de manera idnea los arbitrajes a su cargo. En todo caso, un tema al que debiera drsele importancia y prioridades altas es a la implementacin de los tribunales arbitrales permanente (artculo 233-3); esta tarea sigue pendiente desde hace varios aos atrs y, a travs de ella, se lograra permitir el acceso al arbitraje de proveedores y Entidades en controversias relacionadas con contratos de montos poco significativos.

Hay que saludar el que se recurra al SEACE como medio de notificacin de designaciones y recusaciones.

Adems, hay que saludar que se promueva la aprobacin de un nuevo Cdigo de tica para rbitros; sin embargo, este Cdigo debera tener como documentos referentes en el mbito internacional a Cdigos verdaderamente trascendentes en materia arbitral como el Cdigo de tica para rbitros comerciales elaborado por la American Arbitration Association y el International Centre for Dispute Resolution o las Directrices sobre Conflictos de Inters en el Arbitraje Internacional publicado por la International Bar Association. Sin embargo, cuando se asume que los rbitros son "funcionarios" que estn resolviendo "procedimientos administrativos" se llega al extremo de someter a estos representantes de una jurisdiccin reconocida constitucionalmente a un Tribunal de carcter eminentemente administrativo e, incluso, de calificar sus decisiones de acertadas o no, con lo que se quiebra, administrativamente, el principio de la cosa juzgada que protege el Laudo Arbitral. Sobre este particular, en un post anterior escriba que "Resulta, por otro lado, muy preocupante el que se haya regulado una posible sancin administrativa a los rbitros por parte del Tribunal de Contrataciones del Estado, rgano que, en el pasado inmediato, fue muestra de una clara y lamentable politizacin, que afect su imagen de manera grave. En tal sentido, debera conformarse para esa finalidad, si es que se cree que es una solucin realmente, un organismo similar al del Consejo Nacional de la Magistratura, pero especializado en arbitraje, considerando, adems, que los rbitros son jueces (recurdese que la Constitucin le reconoce rango constitucional al arbitraje). Bajo los alcances de la propuesta, estos jueces estaran siendo sancionados por un Tribunal Administrativo que, adems, no tiene, por su mbito de competencia, mayor conocimiento del tema arbitral".

Entonces, se retrocede en la concepcin del arbitraje. Antes, las Entidades pblicas para designar a sus rbitros desarrollaban procesos de seleccin; se tuvo que precisar que no estamos frente a "proveedores" del Estado sino ante jueces privados propiamente. Hoy, volviendo a esa concepcin de "proveedores" se sujeta a estos rbitros al control de un Tribunal administrativo. Esto resulta francamente cuestionable y peligroso.

Las sanciones que pueden imponerse a los rbitros, cual proveedores, son las de inahbilitacin temporal o definitiva. En este punto, las buenas intenciones de combatir los vicios que se han generado en relacin con el arbitraje, han generado una solucin que, a la larga, ahuyentar a los mejores profesionales del arbitraje en contratacin pblica y atraer nicamente a los profesionales con tendencia a la litigiosidad pero de menores capacidades o calidades para el

desarrollo del arbitraje. En otras palabras, el arbitraje ha sido reducido, de esta manera, a la condicin de un procedimiento administrativo.

Sugiero ver el artculo de Ricardo Gandolfo sobre el particular. Con Gandolfo, aunque con sustantivas diferencias en algunos temas como el de la causal de anulacin, coincido en la preocupacin por estas medidas.