CONSIDERACIONES ACERCA DE LA UTILIDAD Y PERTINENCIA DE LOS MEDIOS DE PRUEBA DE LA ACUSACIN FISCAL.

"NO LE EST PERMITIDO AL MINISTERIO PBLICO AADIR INFORMACIN O ELEMENTOS DE CONVICCIN QUE NO SE DESPRENDEN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA". "LAS DECLARACIONES DE LOS FUNCIONARIOS POLICIALES NO ARROJAN, POR S SOLAS, ELEMENTOS DE CONVICCIN SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE UNA PERSONA". SALA CONSTITUCIONAL DECLARA CON LUGAR ACCIN DE AMPARO Y ANULA LA ACUSACIN FISCAL, AUDIENCIA PRELIMINAR Y LA MEDIDA PRIVATIVA QUE PESABA SOBRE EL ACCIONANTE
mircoles, septiembre 04, 2013 Francisco Santana

En este sentido, se aprecia que la sentencia accionada, dictada el 23 de agosto de 2012 por la Sala 2 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que declar inadmisible el recurso de apelacin interpuesto por el accionante viol el derecho a la tutela judicial efectiva del accionante, al dictar una decisin contraria a derecho que se materializ en la privacin de la segunda instancia, pretendida mediante el ejercicio del recurso de apelacin, previsto expresamente en el artculo 180 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, negndole la posibilidad de que la alzada se pronunciara sobre las denuncias en las cuales fundament su pretensin recursiva, lo cual constituye una lesin al debido proceso que, en consecuencia, vulner el derecho a la defensa del acusado hoy accionante.

Adicionalmente, advierte la Sala que, asimismo, la referida Corte de Apelaciones err al sealar al accionante que dispona de la revocacin de la sentencia apelada pues, segn el artculo 436 de la norma procesal penal, este mecanismo de impugnacin slo procede contra los autos de mera sustanciacin, a fin de que el tribunal que los haya dictado examine nuevamente el asunto y se pronuncie al respecto, el cual como es evidente no aplica al caso de autos, por lo que se le hace un llamado de atencin para que en futuros casos evite incurrir en este tipo de desacierto jurdico, que no contribuyen con la correcta administracin de justicia y generan inseguridad jurdica en el justiciable.

En este orden de ideas, esta Sala considera necesario aclarar a la Sala 2 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia que, segn lo previsto en el artculo 157 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, las decisiones que dicte el Tribunal son emitidas mediante sentencias para absolver, condenar o sobreseer, mediante autos para resolver cualquier incidente y mediante autos de mera sustanciacin para ordenar el proceso, lo que conduce a afirmar que, en el caso bajo anlisis, la decisin objeto de apelacin constituye un auto por el cual el Tribunal de Juicio se pronunci sobre la solicitud de nulidad propuesta por la defensa del acusado hoy accionante. De all que se le sugiere estar atento y evitar no incurrir en este tipo de inconsistencias, que inducen al error y, por ende, desdicen de la obligacin del juez de conocer el derecho y dictar fallos ajustados a la norma jurdica.

En virtud de lo expuesto, esta Sala considera que le asiste la razn al accionante y que la sentencia dictada el 23 de agosto de 2012 por la Sala 2 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que declar inadmisible el recurso de apelacin interpuesto por el accionante,

lesion los derechos constitucionales denunciados; por tanto, resulta forzoso para esta Sala declarar con lugar el amparo interpuesto contra dicha sentencia. As se decide.

Ahora bien, considerando que segn el artculo 2 de la Constitucin la justicia constituye uno de los valores fundamentales e inspiradores de nuestro ordenamiento jurdico, y dentro de este marco referencial el proceso es el instrumento fundamental mediante el cual el Estado, a travs del rgano jurisdiccional, logra su realizacin, tal como est previsto en el artculo 257 eiusdem, y siendo ello materia de estricto orden pblico, esta Sala como mximo tribunal constitucional tiene el deber de garantizar la supremaca de los principios constitucionales y velar por su uniforme aplicacin bajo los criterios de economa y celeridad procesal que caracterizan a la jurisdiccin constitucional, y por ello pasa a realizar algunas consideraciones sobre ciertos vicios que estaran privando derechos constitucionales de forma reiterada, impidiendo la pulcritud del proceso y el apego a la mxima garanta constitucional que obliga al rgano jurisdiccional a administrar justicia con estricta observancia y conformidad a derecho, manteniendo a las partes en igualdad de condiciones. As pues, luego de una exhaustiva revisin de las copias certificadas de las actuaciones procesales correspondientes al proceso penal seguido contra el accionante para la resolucin del presente amparo y a partir de las reiteradas denuncias formuladas sobre la presunta violacin de los derechos a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa que hasta ahora se mantienen, debe esta Sala examinar, en primer trmino, el incumplimiento de los requisitos previstos en el artculo 308 del Cdigo Orgnico Procesal Penal en la acusacin fiscal, especficamente, por haber sido sustentada en medios probatorios que no estn referidos a la actuacin de imputado y no proporcionan elementos de conviccin sobre su participacin ni la responsabilidad penal que le fue atribuida y, en segundo lugar, la admisin en la audiencia preliminar del escrito complementario de nuevas pruebas, a pesar de haber sido presentado por el Ministerio Pblico extemporneamente; al respecto se advierte lo siguiente:

En primer orden observa la Sala que, el 27 de mayo de 2011, el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la audiencia preliminar, admiti la acusacin fiscal presentada por el Ministerio Pblico contra el imputado, hoy accionante, por la comisin de los delitos de homicidio calificado y homicidio calificado en grado de frustracin y admiti los medios de pruebas ofertados para ser presentados en juicio, por considerarlos legales, pertinentes y necesarios para acreditar los hechos imputados, por los cuales aquel fue acusado.

As, es conveniente indicar que el artculo 326 del Cdigo Orgnico Procesal Penal vigente para la fecha en la que fue dictado el acto conclusivo acusatorio por el Ministerio Pblico contra el imputado (actual

artculo 308 eiusdem), establece claramente los requisitos de debe reunir la acusacin, el cual es del tenor siguiente: Cuando el Ministerio Pblico estime que la investigacin proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento pblico del imputado o imputada, presentar la acusacin ante el Tribunal de Control. La acusacin deber contener: Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; as como los que permitan la identificacin de la vctima. Una relacin clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada, Los fundamentos de la imputacin, con expresin de los elementos de conviccin que la motivan. La expresin de los preceptos jurdicos aplicables. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarn en el juicio, con indicacin de su pertinencia o necesidad. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada. Se consignarn por separado, los datos de la direccin que permitan ubicar a la vctima y testigos, lo cual tendr carcter reservado para el imputado o imputada y su defensa. Resaltado de este fallo.

1. 2. 3. 4. 5. 6.

Con relacin a la admisibilidad de los medios de prueba, el artculo 198 eiusdem, vigente para entonces, establece como condiciones tanto la pertinencia, es decir, que deben estar referidos a los hechos investigados, como la utilidad, esto es, idoneidad o eficacia para producir certeza sobre la existencia o inexistencia de un hecho. En este sentido, dicha norma seala lo siguiente: Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigacin y ser til para el descubrimiento de la verdad.

Sin embargo, aprecia la Sala que en el caso bajo examen, en el momento de la celebracin de la audiencia preliminar el Juez de Control no consider que el escrito acusatorio fue presentado por el Ministerio Pblico contra el accionante por la comisin de los delitos de homicidio calificado y homicidio calificado en grado de frustracin como sujeto activo que gir las instrucciones para que se materializara el delito, perolos medios probatorios ofrecidos para acreditar este hecho, en su mayora, slo estn referidos a las circunstancias de tiempo, modo y lugar donde ocurrieron los hechos y, adems de su utilidad, se agreg la afirmacin genrica de que ello se debi a la participacin, complicidad y responsabilidad del imputado de autos.

En efecto, de la revisin del escrito acusatorio no puede apreciarse la utilidad de algunos medios de prueba, pues no se advierte la existencia de una relacin lgica entre el medio de prueba ofertado y la conducta del imputado como objeto de aquel o bien como hecho que se pretende acreditar, esto es, la idoneidad del medio propuesto para generar la conviccin o certidumbre de los hechos investigados como fundamento de la acusacin.

Este es el caso de los medios de prueba que aluden al levantamiento de las evidencias, el testimonio de quienes observaron que dos vehculos huyeron del lugar de los hechos, las actas policiales que narran las diligencias practicadas en la morgue, las declaraciones de familiares de las vctimas, incluyendo a un funcionario perteneciente al rgano investigador, quienes informan la forma cmo murieron, la declaracin de la ciudadana Johana Anas Morn Torregosa sobre la forma cmo ocurrieron los hechos y recibi varios impactos de armas de fuego, las declaraciones de varios funcionarios pertenecientes al rgano investigador sobre la persecucin de dos vehculos en los cuales presuntamente habran huido los involucrados en los hechos, entre otros.

Tambin se observa que el Ministerio Pblico fundament la acusacin formulada contra el accionante en elementos de conviccin que, segn alega, emergen de medios probatorios que estn referidos a este ltimo directamente, entre los cuales destacan los siguientes: a) Una relacin de llamadas entrantes y salientes del nmero telefnico celular 0412 0599598 utilizado por el accionante, as como su celda de ubicacin en el lapso comprendido entre el 13 de junio de 2010 y el 30 de junio de 2010; y b) La declaracin del funcionario Ricardo Jos Osorio Olivares, perteneciente al Cuerpo de Investigaciones Cientficas, Penales y Criminalsticas, rgano investigador en la causa, quien dice haber visto al accionante hablando por telfono durante el evento de sonido (Sound Car) realizado en el autdromo Los Parisi, donde se encontraba el da en el que ocurrieron los hechos investigados, y preguntar por el imputado Jess ngel Atencio Snchez para que le entregara las llaves de la camioneta y que Alejandrito, Andy y Jomar, lo estaban esperando en la Silverado y que Chamunt, lo estaba llamando para saber si ya haban hecho el trabajo , adems, dijo haber visto cuando una persona no identificada le inform al imputado hoy accionante que el trabajo estaba hecho.

Cabe destacar que estos medios de prueba fueron ofrecidos para acreditar que el accionante gir las instrucciones para que los delitos fueran perpetrados en complicidad con los otros dos acusados, asumiendo el Ministerio Pblico como cierto y acreditado que el trabajo aludido en la declaracin estaba referido a la comisin de los delitos.

Ahora bien, advierte la Sala que el primero de los medios de prueba sealados, no resulta til para acreditar los hechos imputados al acusado, especficamente, que ste va telefnica dio la orden de cometer los delitos a los ciudadanos Miguel ngel Martnez Almarza, Andi y Alejandrito Antonio Morales Bohrquez, como afirma el Ministerio Pblico, sino ms bien que aqul se comunic por ese medio con otra persona, desde un lugar determinado.

En otras palabras, como la relacin de llamadas no permite determinar el contenido de la comunicacin, no resulta un medio adecuado y por tanto necesario para conocer lo conversado, de all que

no emerge de aquella la conviccin de que en esas comunicaciones el ahora accionante gir las instrucciones a otros para que cometieran los delitos, como supuesto contenido de las conversaciones telefnicas, lo cual pasa a ser slo un indicio y, en consecuencia, no acredita que el mismo haya participado en los hechos investigados por los cuales fue acusado o, al menos, que haya dado la orden para que se cometieran los delitos.

Por otra parte, advierte la Sala que las declaraciones del funcionario Ricardo Jos Osorio Olivares, perteneciente al Cuerpo de Investigaciones Cientficas, Penales y Criminalsticas, tampoco constituyen un medio idneo para acreditar que el acusado dio la orden de la comisin de los delitos en cuestin, ni evidencia que el trabajo que supuestamente estaba hecho tena relacin con los hechos investigados, como lo afirm el Ministerio Pblico, por lo que al no ofrecer la precisin de lo que se trataba no proporciona certeza sobre la imputada autora del accionante en la comisin de tales delitos.

Adems de lo anterior, tambin pudo evidenciar la Sala del escrito contentivo de la acusacin fiscal que el Ministerio Pblico ofreci las declaraciones de algunos funcionarios que estaban realizando las labores de investigacin penal del caso, segn consta en las actas, justificando su utilidad en que sealaban al imputado de autos como responsable de los hechos investigados. En este supuesto encontramos las siguientes:

a) Declaracin del Sub-Inspector Lcdo. Arnoldo Anderson, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Cientficas, Penales y Criminalsticas, contenida en el acta de investigacin del 14 de junio de 2010, en la cual, segn el Ministerio Pblico, se deja constancia de que los funcionarios Otto Elas Vivas Perdomo y Henry Armando Villavicencio Daz tienen conocimiento del hecho punible y de los responsables del mismo entre los cuales se seala al imputado de autos.

b) Declaracin del funcionario del Cuerpo de Investigaciones Cientficas, Penales y Criminalsticas, Henry Armando Villavicencio Daz, en la cual, segn el Ministerio Pblico, deja constancia en el acta de investigacin del 14 de junio de 2010 que tiene conocimiento del hecho punible y de la participacin del imputado.

c) Declaracin del funcionario Otto Elas Vivas Perdomo del Cuerpo de Investigaciones Cientficas, Penales y Criminalsticas, en la cual, segn el Ministerio Pblico, deja constancia en el acta de investigacin del 14 de junio de 2010, que fue testigo de la detencin de tres hombres en una camioneta Tahoe, color blanca y una Silverado, color gris, propiedad del imputado, demostrndose su participacin y complicidad con el hecho punible.

Ahora bien, llama la atencin de esta Sala que dichas declaraciones fueron ofrecidas como medios de pruebas dirigidas a proporcionar elementos de conviccin como fundamento de la acusacin formulada contra el accionante, alegando su pertinencia y necesidad para acreditar que aqul haba dado la orden de cometer los delitos y con ello demostrar su responsabilidad penal, porque fue sealada su participacin en los hechos objeto de la investigacin penal.

Sin embargo esta Sala pudo evidenciar, de la lectura de las referidas declaraciones, que constan en el Acta de Investigacin del 14 de junio de 2010, inserta en el Anexo 25 del expediente, que en ellas no se menciona al accionante, ni consta que los hechos que refieren guardan relacin con este ltimo, pues aluden a la persecucin de los vehculos indicados que presuntamente eran los involucrados en la comisin de los delitos en cuestin, a la retencin de tres personas de quienes no pudieron obtener informacin alguna y, adems, nada sealan sobre la titularidad de la propiedad de ninguno de los referidos vehculos, por el contrario, evidencian que los referidos ciudadanos no tuvieron acceso a la identificacin de los vehculos ni de las personas que dicen fueron retenidas.

En este sentido, la Sala considera pertinente destacar que el contenido de las declaraciones propuestas como medios de pruebas a los cuales se alude como fuente de los elementos de conviccin para acreditar los hechos en los cuales se fundamenta una acusacin, deben referirse al acusado, pero al no ser as no sirven para confirmar lo alegado por el Ministerio Pblico en el referido acto conclusivo.

Por otra parte, en respeto al debido proceso y con el propsito final de desentraar la verdad de lo ocurrido y determinar a los posibles responsables, la Vindicta Pblica debe cumplir con su obligacin de actuar apegado a la ley, de forma objetiva, tcnica y ponderada, al utilizar los medios de prueba y sealar los elementos de conviccin de indubitablemente emergen de ellos, sin agregar apreciaciones ajenas a los mismos, que puedan dar paso al uso inapropiado y abusivo de la accin penal contra quienes solo existen indicios que son insuficientes para acreditar los hechos investigados.

De all, que no le est permitido al Ministerio Pblico aadir informacin o elementos de conviccin que no se desprendan de los medios de prueba ofrecidos, pues ello deviene en la inadmisibilidad de los mismos por intiles y as debe ser declarado por el Juez de Control, quien debe verificar detenidamente las condiciones de pertinencia y utilidad de las pruebas ofertadas, as como la existencia de elementos de conviccin que justifiquen la acusacin y, en consecuencia, el enjuiciamiento de una persona.

Pues bien, esta Sala debe destacar que, conforme se indica en lneas anteriores, luego de un detenido examen de la acusacin fiscal, se advierte que los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Pblico en la causa penal no acreditan los hechos imputados al acusado, por cuanto no establecen un nexo de causalidad

directo o indirecto ni lgico entre aquellos y este, motivo por el cual no resultan idneos para demostrar que ste gir las instrucciones para que se cometieran los delitos de homicidio calificado y calificado en grado de frustracin y realiz la conducta antijurdica que se subsuma en los tipos penales sealados, por los cuales se le acus, lo que acarrea la inadmisibilidad de la acusacin por ausencia de fundamentos serios para su enjuiciamiento como lo exiga el artculo 326 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, vigente ratione temporis, actual artculo 308eiusdem.

En este orden de ideas hay que resaltar que corresponde al Juez de Control analizar y verificar de forma particular la pertinencia y utilidad de cada medio de prueba, as como su licitud y legalidad, antes de declarar su admisibilidad de forma genrica, segn lo previsto en el artculo 330 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, vigente ratione temporis, el cual es del siguiente tenor: Finalizada la audiencia [preliminar] el Juez o Jueza resolver, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, segn corresponda: () 9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.

Es por ello que resulta evidente para esta Sala que la falta de utilidad de los medios de prueba para acreditar los hechos imputados al hoy accionante y la inexistencia de elementos de conviccin que fundamenten la acusacin fiscal, forzosamente conducen a la declaratoria de la inadmisibilidad de los medios probatorios cuestionados en los cuales se sustent principalmente la presunta participacin y responsabilidad penal del accionante y, en consecuencia, a la inadmisibilidad de la acusacin, los cuales constituyen aspectos relevantes que ha debido advertir el Tribunal de Control antes de dictar sentencia en la fase preliminar, previo el estudio detallado y minucioso del acto conclusivo para determinar si, en efecto, haba sido propuesto sobre fundamentos serios que justificaran el enjuiciamiento pretendido del imputado, sustentado en imprescindibles elementos de conviccin y no slo en indicios, que emergieran de los medios de prueba, los cuales, como ya se indic, en este caso no resultaron ser tiles y slo proporcionaron meros indicios que develan la necesidad de seguir investigando y buscar medios de prueba que proporcionen certidumbre sobre los hechos investigados.

De all que el Juez de Control, en la oportunidad de admitir la acusacin, tambin debe tener presente que las solas declaraciones de los funcionarios policiales que actan en la investigacin penal de un caso no arrojan elementos de conviccin, por s solas, sobre la responsabilidad penal de una persona, pues constituyen meros indicios de culpabilidad, que no comportan fundamentos serios para acusar.

As lo ha sostenido reiteradamente la Sala de Casacin Penal en su doctrina jurisprudencial, especficamente, en sentencia nmero 345 del 28 de septiembre de 2004 seal expresamente lo siguiente:

El solo dicho por los Funcionarios Policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad.

Es preciso entonces, que se presenten medios de prueba de los cuales emerja la conviccin en el juzgador sobre la participacin de la persona investigada en la realizacin de una conducta tipificada como delito para determinar si la acusacin es admisible.

Sobre este punto, la Sala considera oportuno insistir en que toda acusacin fiscal o querella presentada ante el rgano jurisdiccional, debe sustentarse en medios de prueba legalmente obtenidos y suficientes para arrojar elementos de conviccin sobre la responsabilidad penal del acusado y, por su parte, el Juez de Control est en la obligacin de verificar la pertinencia e idoneidad lgica y objetiva de cada medio probatorio ofrecido, para acreditar el hecho objeto de la misma, en particular y, en general, la comisin del hecho punible por parte de un sujeto determinado, de modo contrario, la acusacin no resultara admisible, por no estar basada en fundamentos serios para el enjuiciamiento pblico de una persona y no cumplir con lo previsto en el artculo 326 del Cdigo Orgnico Procesal Penal vigente para aquel entonces, ahora artculo 308 eiusdem.

De all pues que, en el caso de autos, haber declarado la admibilidad de la acusacin sin advertir los vicios que presenta, es un desacierto jurdico por parte del referido Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control, quien debi advertir tal situacin, puesto que el tribunal que ejerce funciones de control es el llamado precisamente a controlar la investigacin y la fase intermedia del proceso, haciendo respetar las garantas procesales, conforme lo prevn los artculos 64, 282 y 531 de la norma procesal penal vigente para entones, ahora en los artculos 67 y 109 eiusdem. Es por ello que no puede esta Sala dejar de ratificar que el Juez de Control debe verificar el cumplimiento de los requisitos del acto conclusivo o querella privada, en este caso, de la acusacin fiscal, como lo exige la norma procesal penal y, a su vez, asegurar la necesidad y pulcritud del proceso, atendiendo el debido proceso, el respeto de los derechos a la defensa, igualdad de las partes y la tutela judicial efectiva, la observancia del principio de economa procesal, y verificando que la actuacin de los sujetos procesales se ajusta a los principios de tica y buena fe en la bsqueda de la verdad, conforme lo previsto en los artculos 102 y 104 del Cdigo Orgnico Procesal Penal vigente para entonces, reproducidos actualmente en los artculos 105 y 107 eiusdem, los cuales exigen a las partes actuar de buena fe y sin incurrir en abuso de las facultades concedidas y al juez velar por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe. Al margen de los vicios expuestos, observa adems la Sala que durante la etapa preparatoria del proceso el rgano de investigacin fue cuestionado por la defensa, pues, tal como se evidencia de las actas

procesales penales, algunos funcionarios que actuaron en la investigacin son familiares de dos de las vctimas fallecidas, lo que motiv la solicitud de cambio del aludido rgano por parte de aquella.

En criterio de la Sala, es necesario advertir al Ministerio Pblico y al Tribunal de Control que deben atender estas denuncias y verificar que este tipo de situaciones no se presenten en el curso de la investigacin que se desarrolla en el marco de un proceso penal, por cuanto ello pone en riesgo la objetividad y mesura de los funcionarios en la realizacin de las actuaciones preparatorias del proceso pudiendo, incluso, incurrir en actos que violen derechos y garantas constitucionales y vicien de nulidad dichas actuaciones.

En segundo lugar, observa la Sala que el Ministerio Pblico, el 13 de agosto de 2010, present la acusacin contra el accionante por la comisin de los delitos de homicidio calificado y homicidio calificado en grado de frustracin por haber girado instrucciones, telefnicamente, a otras personas para cometer los delitos con la complicidad de los ciudadanos Jess ngel Atencio Snchez y Jomar Enrique Zambrano Parra, quienes fueron acusados como cmplices necesarios.

Ello contrasta con la denuncia de la presunta omisin en la que intencionalmente habra incurrido el Ministerio Pblico de considerar, para el 13 de agosto de 2010, cuando present el acto conclusivo acusatorio, la informacin remitida a la Fiscala Novena del Ministerio Pblico segn el Oficio N Zul-F51412-10 del 23 de julio de 2010, por la Fiscala Quinta contentiva de las copias certificadas de la autopsia de ley de los dos fallecidos que estaban implicados en un sicariato y en los llamados hechos de Los Cortijos, segn las evidencias colectadas durante la investigacin penal que adelantaba en esa otra causa y que se evidencia del Informe Balstico N 9700-135-DB-2219 del 24 de agosto de 2010. Segn dicho informe, las evidencias (conchas y proyectiles) encontrados en Los Cortijos corresponden a las armas relacionadas con dos personas detenidas en aquella otra causa y que, segn sealaron los acusados en la audiencia preliminar, posteriormente resultaron muertas en el recinto penitenciario. Al respecto, advierte la Sala que de las actuaciones procesales se puede evidenciar que dicho informe balstico no fue propuesto en la acusacin fiscal, ni en el escrito de medios de prueba complementarios, presentado con posterioridad por el Ministerio Pblico. Sin embargo, durante la audiencia preliminar el Ministerio Pblico ratific la acusacin presentada contra el accionante, pero abandon la calificacin jurdica atribuida a los hechos presuntamente realizados por el mismo, esto es, haber girado instrucciones a otras personas para la comisin del delito, en cuanto a la autora como grado de participacin e introdujo una modificacin al acusar al accionante por la comisin de los delitos de homicidio calificado y homicidio calificado en grado de frustracin, pero ahora como

cmplice necesario en la ejecucin de los referidos delitos, lo que implica, a criterio de esta Sala, un cambio en la calificacin jurdica que no fue anunciado ni motivado por la Vindicta Pblica.

Sobre este aspecto, esta Sala precisa que, una vez presentada la acusacin fiscal, el Ministerio Pblico no puede introducir en la audiencia preliminar cambios en la misma, excepto los establecidos en los cardinales 2, 3, 4, 5 y 6 del artculo 328 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, entre los cuales no se encuentra prevista la modificacin de la calificacin jurdica de los hechos atribuidos al imputado, por los cuales fue acusado, pues dicho acto est previsto para permitir a las partes la formulacin de sus alegatos de forma verbal, garantizar la oralidad en el proceso penal y la inmediacin del juez.

De all que, en dicha oportunidad, el Ministerio Pblico debe exponer oralmente la acusacin ya presentada y ratificar su contenido, mas no puede introducir ningn cambio al margen de la ley, pues ello se traducira en el menoscabo del derecho a la defensa de la parte acusada, quien sera sorprendida con elementos desconocidos que no constaban en las actuaciones procesales y, por ende, necesitara preparar y adaptar su defensa respecto de lo incorporado.

En el caso de autos, la Sala estima que el cambio de calificacin jurdica en el nuevo grado de participacin atribuido al imputado en la audiencia preliminar por parte del Ministerio Pblico perjudic al mismo, al introducir en esa oportunidad una modificacin no prevista en la ley procesal penal que afect directamente la posibilidad de ejercer de forma plena su defensa sobre lo nuevo y de las implicaciones que esto habra podido tener, habindose preparado para desvirtuar la acusacin fiscal presentada el 13 de agosto de 2010, lo cual lo coloc en una posicin de desventaja respecto del titular de la accin penal que, sin lugar a dudas, constituye una violacin de su derecho al debido proceso y a la defensa.

Es ms, advierte esta Sala, del acta de la audiencia preliminar del 27 de mayo de 2011 y del auto de apertura a juicio, que el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia no advirti tal modificacin y admiti la acusacin fiscal presentada contra el accionante con el cambio de la calificacin jurdica en el grado de participacin atribuido en la audiencia preliminar, es decir, como cmplice necesario en la comisin de los delitos de homicidios calificados y homicidio calificado en grado de frustracin, pero modificando la conducta antijurdica imputada al acusado que presuntamente consisti en haber girado instrucciones telefnicamente para cometer los delitos a los ciudadanos Jess ngel Atencio Snchez y Jomar Enrique Zambrano Parra, al indicar como fundamento de la acusacin la existencia de varias declaraciones que lo sealaban de ser la persona que orden la aprehensin de los hoy occisos que se encontraban en un evento en calidad de espectadores , lo que encuadra, en su criterio, en el tipo penal sealado en la acusacin fiscal.

Sobre este punto, se observa que segn el artculo 330 del Cdigo Orgnico Procesal Penal el Juez de Control puede atribuirle a los hechos una calificacin jurdica provisional distinta a la establecida en la acusacin fiscal o por la vctima.

De all que la Sala estima que, ciertamente y de conformidad con la norma citada, el Juez de Control puede anunciar y motivar un cambio en la calificacin jurdica si de los hechos y pruebas ofrecidas por las partes advierte que existe un error en la calificacin jurdica formulada por la Vindicta Pblica o por la vctima.

Sin embargo, de la lectura del acta de la audiencia preliminar no se evidencia tal anuncio ni motivacin, sino ms bien, un error en la determinacin como antijurdicos de los supuestos hechos que habran sido ejecutados por el acusado y que, a simple vista, no se subsumen en los tipos penales sealados.

Ello muestra un vicio que afecta de nulidad absoluta a la audiencia preliminar, por falta de certeza respecto de los hechos presuntamente cometidos por el imputado, hoy accionante, por los cuales se le acus de la comisin de los delitos sealados, que menoscaban su derecho a la defensa y la garanta de tutela judicial efectiva, previstos en los artculos 49 y 26 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela que, como ya se indic, exige del juez dictar decisiones ajustadas a derecho.

De all pues, resulta evidente para esta Sala que el cambio en la audiencia preliminar de la calificacin jurdica establecida en la acusacin por el Ministerio Pblico, sin haberlo advertido el Tribunal del Control aludido quien adems incurri en el error de modificar los hechos, resulta improcedente en derecho y violatorio de los derechos a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a la igualdad de las partes en el proceso, lo que evidentemente constituye un vicio de nulidad que debi ser advertido por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. As se declara.

En virtud de lo expuesto, esta Sala estima que la acusacin fiscal presentada por el Ministerio Pblico no rene los requisitos exigidos en el artculo 328 vigente ratione temporis, hoy 311 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, por falta de fundamentos serios y suficientes medios probatorios pertinentes y tiles para acreditar los hechos y generar certidumbre sobre la responsabilidad penal del acusado, hoy accionante, y as debi declararlo el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. En consecuencia esta Sala Constitucional declara la nulidad absoluta de la acusacin fiscal; y as se decide.

De all que, en el presente caso, al no evidenciarse de las actuaciones procesales, hasta ahora, fundados elementos de conviccin que permitan considerar que el imputado ha sido autor o partcipe de la comisin de los hechos punibles investigados, queda desvirtuada la concurrencia de los requisitos previstos en el artculo 250 de la norma procesal penal que motivaron la medida de privacin judicial preventiva de libertad acordada en su contra, por lo que se declara la nulidad de la misma; y as se decide. Por ltimo, no puede esta Sala dejar de sealar que segn se evidencia de las actas procesales, el escrito complementario de nuevas pruebas consignado por el Ministerio Pblico el 24 de septiembre de 2010, fue presentado de forma extempornea, puesto que para ello, conforme al artculo 328 del Cdigo Orgnico Procesal Penal vigente para esa fecha (ahora artculo 311 eiusdem), el Ministerio Pblico dispona de hasta cinco das antes del vencimiento del plazo fijado para la celebracin de la audiencia preliminar, la cual estaba fijada para el 13 de septiembre de 2010, por lo que dicho escrito debi ser declarado inadmisible por extemporneo de conformidad con la norma citada. A pesar de la manifiesta extemporaneidad, la Sala observa que el 27 de mayo de 2011 el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia al finalizar la audiencia preliminar, entre otras decisiones, admiti el escrito complementario de nuevas pruebas presentado por el Ministerio Pblico el 24 de septiembre de 2010. Debe destacar esta Sala, una vez ms, que el referido Tribunal Octavo de Control, en la sentencia dictada el 27 de mayo de 2011 debi garantizar la tutela judicial efectiva y, en ese sentido, estaba obligado a pronunciarse sobre todos los alegatos esgrimidos por el imputado en la audiencia preliminar, incluyendo la denuncia formulada por la defensa sobre la omisin intencional del Ministerio Pblico de considerar el Informe Balstico N 9700-135-DB-2219 para la determinacin del acto conclusivo y no ofrecerlo en la acusacin fiscal o entre aquellas sealadas como nuevas pruebas, lo cual consider una evidencia de su inocencia y de la actuacin maliciosa del Ministerio Pblico de acusarlo aun sin la existencia de pruebas que demostraran su responsabilidad penal; puesto que se trata de una prueba fundamental en esa causa penal para el esclarecimiento de los hechos. As pues, la Sala estima que el Tribunal Octavo de Control, al admitir una prueba extempornea, relaj el lapso procesal previsto en el artculo 328 del Cdigo Orgnico Procesal Penal vigente ratione temporis, ahora 311 eiusdem, que es materia de estricto orden pblico, y de esta forma incurri en la violacin del debido proceso, de la tutela judicial efectiva y del principio de seguridad jurdica respecto de los lapsos procesales. De manera que el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del mencionado Circuito Judicial Penal menoscab los derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva que exigen al rgano jurisdiccional dictar decisiones estrictamente apegadas a la norma, lo cual vicia de nulidad la decisin del 27 de mayo de 2011, mediante la cual se admiti el escrito complementario de nuevas pruebas

ofrecidas por el Ministerio Pblico de manera extempornea y, en consecuencia, resulta forzoso para esta Sala Constitucional declarar su nulidad absoluta; y as se decide.

En virtud de los razonamientos expuestos, esta Sala Constitucional declara con lugar la pretensin de amparo interpuesta, anula la sentencia dictada por la Sala 2 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Zulia; declara la nulidad absoluta de la medida de privacin judicial preventiva de libertad acordada contra el accionante, la nulidad absoluta de la acusacin fiscal presentada por el Ministerio Pblico el 13 de agosto de 2010 contra el accionante y los actos procesales siguientes, la nulidad absoluta de la audiencia preliminar y, en consecuencia, de la decisin dictada el 27 de mayo de 2011 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del mencionado Circuito Judicial Penal y actos procesales siguientes; se repone la causa al estado de que continen las investigaciones por parte del Ministerio Pblico conducentes a la presentacin del respectivo acto conclusivo en la causa penal seguida contra el accionante, previa consideracin de todos los elementos de conviccin y medios de pruebas que emergen de las actas procesales y de la investigacin penal, incluyendo el Informe Balstico N 9700-135DB-2219 de fecha 24 de agosto de 2010, en apego de lo expuesto en el presente fallo.

DECISIN Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la Repblica por autoridad de la ley: 1. Declara CON LUGAR la accin de amparo interpuesta por el ciudadano ALEXNDER JOS DVILA GONZLEZ, contra la sentencia dictada el 23 de agosto de 2012 por la Sala 2 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. 2. Declara la NULIDAD ABSOLUTA de la acusacin fiscal presentada por el Ministerio Pblico el 13 de agosto de 2010 contra el accionante y los actos procesales siguientes. 3. Declara la NULIDAD ABSOLUTA de la decisin dictada el 27 de mayo de 2011 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de la audiencia preliminar y de los actos procesales siguientes. 4. Declara la NULIDAD ABSOLUTA de la medida de privacin judicial preventiva de libertad acordada contra el accionante. 5. REPONE la causa al estado de que el Ministerio Pblico contine las investigaciones conducentes a la presentacin del respectivo acto conclusivo en la causa penal seguida contra el accionante en atencin a lo expuesto en el presente fallo.

6. ORDENA remitir copia certificada del presente fallo a la Sala 2 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y al Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del referido Circuito Judicial Penal. 7. SUSPENDE la medida cautelar dictada por esta Sala el 14 de febrero de 2013. Publquese y regstrese. Notifquese y cmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en el Saln de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los 16 das del mes de agosto de dos mil trece. Aos: 203 de la Independencia y 154 de la Federacin. La Presidenta,

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