CRITIQUE SUR LA VALEUR JURIDIQUE DE LA CONSTITUION ET LES DEMARCHES PROCEDURALES DELABORATION ET DE LA REVISION DE LA CONSTITUTION ECRIT PAR FULGENCE NIBAMBAZE.

Rsum Le vendredi 8 novembre 2011 un article dont lauteur est M. Fulgence Nibambaze est apparu sur le site web www.bujumbura.be. Bien que ne comprenant pas un titre particulier, cet article porte sur deux points essentiels savoir : la valeur juridique de la Constitution et les dmarches procdurales dlaboration et de la rvision de la Constitution. Dans son premier point portant sur la valeur juridique de la Constitution, l`auteur adresse la position hirarchique de la Constitution par rapport aux normes internes et internationales ainsi que les sanctions aux violations des normes Constitutionnelles. Son deuxime point focalise sur deux sujets : llaboration de la Constitution et la rvision de la Constitution. Cependant, mme si Fulgence Nibambaze a t heureux dans son aperu gnral sur ces deux points essentiels, des critiques, caractre purement acadmique, ncessitent dtre formules lencontre de son silence sur la position hirarchique de la Constitution du Burundi de 2005 par rapport aux normes internationales ainsi qu lambigut terminologique (non seulement de lauteur mais aussi de plusieurs intervenants) sur la rvision de la Constitution Burundaise de 2005.

Brve Introduction Aprs lannonce du projet de loi portant rvision de la Constitution par le gouvernement du Burundi, plusieurs voix, soient elles des membres de llite intellectuelle, soient elles des membres de la socit civile ou de la population en gnrale, se sont leves dans un sens ou dans un autre pour critiquer, corriger, louer, et sopposer catgoriquement contre ce projet ou du moins contre la procdure adopte par le gouvernement pour cette rvision. Nous osons croire que lauteur de larticle sous critique ici sest aussi inspir de ces mouvements dides contradictoires pour

prsenter son aperu gnral. Signalons que cest dans le mme sens que nous prsentons cette critique. Nous prsentons ici deux critiques. Lune porte sur (A) la position hirarchique de la Constitution du Burundi de 2005 par rapport aux normes internationales que lauteur, Fulgence Nibambaze, na pas pu dterminer ou identifier car il se serait limit reproduire les dispositions de la Constitution en la matire sans toutefois les interprter. Lautre porte sur (B) lambigit terminologique sur la rvision de Constitution burundaise de 2005 qui, non seulement embrouille M. Fulgence Nibambaze, mais aussi le propre gouvernement et plusieurs autres intellectuels.

A. La position hirarchique de la Constitution du Burundi de 2005 par rapport aux normes internationales En des termes plus simples, savoir la position hirarchique de la Constitution du Burundi de 2005 par rapport aux normes internationales cest rpondre la question de savoir quest-ce qui est suprieur lautre entre la Constitution du Burundi de 2005 et les normes internationales (traits, accords et, parfois, coutumes internationaux). Lauteur de larticle sous critique na pas rpondu cette question particulire, mme sil aurait dune faon gnrale, dans son premier paragraphe, conclu que: toutes les normes juridiques tant internes quinternationales se trouvent subordonnes cette loi suprme. Cette conclusion gnralise est compltement errone. Toutes les normes juridiques tant internes quinternationales ne se trouvent pas subordonnes la Constitution comme le prtend et conclut M. Fulgence. Les Constitutions de trois pays dont les Pays-Bas, la Russie et le Burundi nous servirons dexemple pour soutenir notre ide. Au Pays-Bas par exemple, les articles 94 et 120 de la Constitution tranchent en notre faveur. Larticle 94 tablie que Les dispositions lgales en vigueur dans le Royaume ne sont pas appliques si leur application nest pas compatible avec des dispositions de traits ou de dcisions dorganisations de droit international public qui engagent chacun.

Par dispositions lgales entendez les dispositions de la propre Constitution, la Charte du Royaume des Pays-Bas, les lois ordinaires et les lois organiques1. Cet argument est renforc par larticle 120 de la mme Constitution qui stipule que le juge ne porte pas de jugement sur la Constitutionnalit des lois et des traits. Ici, vous remarquerez bien que certains traits et accords internationaux, ceux qui sont dapplication directe (self-executing), occupent une position hirarchique suprieure la Constitution et aux lois. Une position supra-Constitutionnelle et supralgale. Lalina 4 de larticle 15 de la Constitution russe stipule : Les principes et normes universellement reconnus du droit international et les traits internationaux de la Fdration de Russie sont partie intgrante de son systme juridique. Si d'autres rgies que celles prvues par la loi sont tablies par un trait international de la Fdration de Russie, les rgies du trait international prvalent2. Donc, contrairement la conclusion de Fulgence Nibambaze, la Constitution russe adopte une position Constitutionnelle des normes internationales. Les traits, principes et normes internationales ne sont pas infrieures la Constitution russe. Ils occupent la mme position hirarchique quelle. Donc, ils sont incorpors dans la propre Constitution par cet alina. Pour le cas du Burundi, la mme conclusion de Fulgence Nibambaze aurait une seule interprtation. Daprs lui donc, la Constitution du Burundi de 2005 est suprieure aux traits et accords internationaux. Ce qui nest pas vrai aussi. Larticle 19 de la Constitution Burundaise de 2005 tablit que Les droits et les devoirs proclam et garantis, entre autres, par la Dclaration universelles des droits de lhomme, les Pactes internationaux relatifs aux droits de lhomme, la Charte africaine des droits de lhomme et des peuples, la Convention sur llimination de toutes les formes de discriminations lgard des femmes et la Convention relative aux droits de lenfant font partie intgrante de la Constitution de la rpublique du Burundi.

E.A. Alkema, International Law in Domestic Systems, Electronic Journal of Comparative Law, vol. 14.3 2 http://www.Constitution.ru/fr/part1.htm visit le 11 Novembre 2013 12h34
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Ces droits fondamentaux ne font pas objet daucune restriction ou drogation, sauf dans certaines circonstances justifiables par lintrt gnral ou la protection dun droit fondamental.3 Il est on ne peut plus claire de constater ici que toutes les dispositions de ces instruments internationaux mentionns dans cet article 19 et qui, par consquent, font partie intgrante de la mme Constitution, ont la mme valeur juridique que les autres dispositions de la Constitution. Bref, ces instruments internationaux occupent la mme position que la Constitution du Burundi. Une position Constitutionnelle. Cest cette mme formulation que la Russie a adopt comme nous lavons dj illustr. Une opinion contraire celle-ci serait sans fondement car, comment se peutil quune disposition qui fait partie intgrante de la Constitution soit-elle en mme temps infrieure la Constitution ? Quelle serait alors la consquence de cette formulation ? En effet, avec cette formulation, aucune autre disposition de la propre Constitution ou dune loi, soit elle ordinaire ou organique, ne pourra tre contraire aux dispositions de ces instruments internationaux que cet article 19 de la Constitution incorpore. Dailleurs avec le projet de loi portant rvision de la Constitution, le gouvernement cre une situation de contradiction entre larticle 19 et lalina 4 de larticle 97. Ce dernier conditionne la candidature aux fonctions de Prsident de la Rpublique par la dtention dun diplme de niveau licence au moins au moment de la prsentation de la candidature. Comment est-ce que le gouvernement permet-il quil y ait deux dispositions Constitutionnelles contradictoires ; lune (lalina 4 de larticle 97 du projet de rvision) conditionnant la dtention dun diplme de licence pour tre candidat la prsidence et lautre, celle de larticle 25 du Pacte International Relatif aux Droits Civils et Politiques4, incorpore dans la Constitution burundaise par larticle 19, qui reconnait tout citoyen le droit et la possibilit, sans aucune des discriminations vises larticle 2 du mme pacte et sans restrictions draisonnables ; de prendre part la direction des affaires publiques, soit directement, soit par lintermdiaire de reprsentants librement choisi ; de voter et dtre lu, au cours dlections priodiques, honntes, au suffrage universel et gal et au scrutin secret, assurant lexpression libre de la volont des lecteurs

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Constitution du Burundi, B.O.B. N 3 TER/2005, p. 6 http://ec.europa.eu/justice/policies/privacy/docs/un-art17_fr.pdf visit le 11 Novembre 2013 12h56

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daccder, dans des conditions gnrales dgalit, aux fonctions publiques de son pays. En fait, pour dissiper les doutes sur cet article 25 du Pacte, les organes crs en vertu dinstruments internationaux relatifs aux droits de lhomme ont donn leurs recommandations et observations larticle 25 dudit Pacte en prcisant que Lapplication effective du droit et de la possibilit de se porter candidat une charge lective garantit aux personnes ayant le droit de vote un libre choix de candidats. Toute restriction au droit de se porter candidat, par exemple un ge minimum, doit reposer sur des critres objectifs et raisonnables. Les personnes qui a tous autres gards seraient ligibles ne devraient pas se voir prives de la possibilit dtre lues par des conditions draisonnables ou discriminatoires, par exemple le niveau dinstruction, le lieu de rsidence ou lascendance, ou encore laffiliation politique. Nul ne devrait subir de discrimination ni tre dsavantag en aucune faon pour stre port candidat. Les Etats parties devraient exposer les dispositions lgislatives privant un groupe ou une catgorie de personnes de la possibilit dtre lu et les expliquer5. Comme conclusion ce paragraphe, larticle 19 et lalina 4 de larticle 97 du projet de loi portant rvision de la constitution du Burundi sont contradictoires et toute autre loi, comme celle qui rgira les lections de 2015 et qui contiendrait une disposition exigeant aux citoyens de dtenir un diplme quelconque pour accder aux fonctions publiques serait frappe dinconstitutionnalit tant que larticle 19 de ladite Constitution ne soit amend. Hors ces instruments internationaux qui ont une valeur ou occupent une position Constitutionnelle parce quincorpors dans la Constitution burundaise de 2005 par son article 19 quelle serait alors la position de Constitution burundaise de 2005 par rapport aux autres instruments internationaux ? Comme lavait bien affirm Fulgence Nibambaze, chaque Etat

HRI/GEN/1/Rev.9 (Vol. I), 27 May 2008 Retrouv sur http://www.amnesty.nl/sites/default/files/public/generalcomments_0.pdf, visit le 11 Novembre 2013 14h25
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prvoit expressment dans sa Constitution la place quun trait doit occuper par rapport au droit interne. Or, notre Etat reste compltement muet se sujet. Les articles 2906 et 2967 quvoque Fulgence ne sont pas explicites. Mentionnons successivement les textes de deux articles 2090 et 296 de la Constitution burundaise de 2005 Article 290 : Les traits de paix, et les traits de commerce, les traits relatifs lorganisation internationale, les traits qui engagent les finances de lEtat, ceux qui modifient les dispositions de nature lgislative ainsi que ceux qui sont relatifs lEtat des personnes ne peuvent tre ratifis quen vertu dune loi Article 296. Lorsque la Cour Constitutionnelle, saisie par le Prsident de la Rpublique, le Prsident engagement de lAssemble Nationale ou du Snat, a dclar quun

international comporte une clause contraire la Constitution,

lautorisation de ratifier cet engagement ne peut intervenir quaprs amendement ou rvision de la Constitution Nulle part dans le texte de ces articles 290 et 296 se trouve explicitement mentionn que la Constitution du Burundi occupe une position suprieure ou infrieure aux accords et traits internationaux. Donc, pour arriver une conclusion sur cette position hirarchique de la Constitution burundaise par rapport aux accords et traits internationaux autres que celles mentionns en son article 19, il est imprieuse qu`une gymnastique intellectuelle interprtative se dclenche. Pour ce faire, il y aurait lieu de thoriser que les autres traites et accords internationaux, except ceux dj susmentionns larticle 19 de la Constitution, soient suprieurs ou infrieurs la Constitution. Ceux qui opteraient pour dfendre la premire thorie sappuieraient par exemple au fait que la propre Constitution burundaise, dans son article 296, reconnait quelle peut tre amande ou rvise pour se conformer aux normes internationales. Ce point est dailleurs illustr par le prsent projet de rvision de la Constitution qui, dans son prambule, prcise bien que ce projet est excut en affirmant lengagement du Burundi au respect des accords de la

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Constitution du Burundi, B.O.B. N 3 TER/2005, p. 34 Idem.

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Communaut Est Africaine. Dautre part, la thorie dinfra-Constitutionalit se fonderait sur la souverainet.

B. Lambigut terminologique sur la rvision de la Constitution Burundaise de 2005. La ccit du gouvernement dans llaboration du projet de loi portant rvision de la Constitution et celles des certains membres de la classe intellectuelle burundaise dans leurs critiques sur ce projet de loi leur font tomber dans une ambigut terminologique sans prcdent. Aborder alors cette question nous oblige de mentionner les textes du titre XIV de la Constitution dont lpigraphe est : de la rvision de la Constitution.

Article 297 Linitiative de la rvision de la Constitution appartient concurremment au Prsident de la Rpublique aprs consultation du Gouvernement, lAssemble Nationale ou au Snat statuant respectivement la majorit absolue des membres qui les composent. Article 298 Le Prsident de la Rpublique peut soumettre au rfrendum un projet damendement de la Constitution Article 299 Aucune procdure de rvision ne peut tre retenue si elle porte atteinte lunit nationale, la cohsion du peuple burundais, la lacit de lEtat, la rconciliation, la dmocratie, lintgrit du territoire de la Rpublique Article 300 Le projet ou la proposition damendement de la Constitution est adopte la majorit des quatre cinquimes des membres qui composent lAssemble Nationale et des deux tiers des membres du Snat

Plusieurs tudiants en Droit auraient dj entendu la drle histoire de la virgule qui tue. A part cela, nul nignore que nos professeurs la facult de droit nous ont toujours dit que nous devrions tre forts en langues (Franais, Anglais, Portugais, Latin etc.) pour comprendre les notions juridiques et par consquent russir. Si vous lisez attentivement les articles susmentionns vous remarquerez que le terme rvision apparait dans lpigraphe du titre XIV, dans larticle 297, puis dans larticle 299. Un autre terme; amendement, surgit dans larticle 298 et larticle 300. La question primordiale ici serait de savoir si les deux termes, rvision et amendement, sont employs comme synonymes ou pas. Il est sans quivoque que le gouvernement a considr et continue considrer les deux termes, et tort, comme synonymes dans llaboration du projet portant la rvision de la Constitution. Ce mme constat peut tre observ du cot de certains membres de la classe intellectuelle burundaise; ce qui constitue une grande proccupation. Nous avions questionn cette ambigit terminologique sur notre page Facebook Justice et Droit au Burundi le 22 Octobre et, cest une semaine aprs que le Constitutionaliste Pascal Rwankara8 et le btonnier Isidore Rufyikiri9 ont pu adresser leur proccupation sur la mme ambigit terminologique. En effet, selon Raul Machado Horta10, la reforme, lamendement et la rvision sont des manifestations du pouvoir constituant driv qui peuvent soit recevoir un traitement diffrenci chacune avec son propre objet dactivit, soit recevoir un traitement indiffrenci sans les distinguer par la forme ou la matire de leur activit. Cependant, conseille ce Professeur cathdratique et mrite de la Facult de Droit de lUniversit Fdrale de Minas Grais au Brsil, pour viter toute ambigit terminologique, une bonne pratique constitutionnelle recommande, dans le cas dadoption dun traitement indiffrenci, lemploi du terme correspondant au mme niveau unitaire. Donc, sous lpigraphe De la rvision de la Constitution au titre XIV de la Constitution le pouvoir constituant originaire devrait opter une autre mention qui engloberait et la

Journal radiodiffus par la RPA le 29 Octobre 2013 et retrouv sur http://www.rpa.bi/IMG/mp3/jpfr291013.mp3 9 Idem 10 Raul Machado Horta. Permanncia: Mutaes e Mudana Constitucional, Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, Ed. 02, de 1999 retrouv sur http://200.198.41.151:8081/tribunal_contas/1999/02/-sumario?next=1 le 11 Novembre 2013 15h12
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rvision et lamendement de la Constitution par la simple raison que les deux terminologies se trouvent prsentes dans les articles sous ce titre XIV. ET, cest cela qui porte confusion. Il n y a pas de doute que la Constitution burundaise de 2005 reconnaisse lexistence de ces deux vicissitudes Constitutionnelles: la rvision et lamendement. Il suffirait de lire la toute dernire proposition de larticle 296 que nous avons cit au sujet de la position de la Constitution par rapport aux normes internationales. Cette proposition se lit : , lautorisation de ratifier cet engagement ne peut intervenir quaprs amendement ou rvision de la Constitution. Dans cette proposition, la conjonction de coordination ou nous donne une ide de choix, dalternative. Ce qui, par consquent, signifie que les deux termes dsignent des ralits diffrentes. Quel serait alors notre positionnement sur lambigit de ces termes employs dans lpigraphe du titre XIV de la Constitution et dans les articles sous ce titre ? Comme nous lavons dj mentionn, lpigraphe du titre XIV de la Constitution le pouvoir constituant originaire devrait opter pour une autre mention qui engloberait la fois la rvision et lamendement de la Constitution. Cette pigraphe serait par exemple les vicissitudes de la Constitution11. Cependant, en adoptant lpigraphe De la Rvision de la Constitution , le pouvoir constituant originaire aurait employ le terme rvision dans un sens largi englobant la fois les termes rvision au sens strict et amendement. En fait, lemploi du terme rvision dans les articles 297 et 299 de la Constitution burundaise serait au sens largi (lato sensu) aussi. Cependant, les articles 298 et 300 contiennent uniquement le terme amendement et cela nest pas d au fait du hasard parce que le pouvoir constituant originaire aurait tout simplement rgl la question dadoption des projets ou proposition damendement de la Constitution tout en restant muet sur le processus dadoption des projets ou proposition de rvision stricto sensu. Pour tre plus claire, larticle 299 de la Constitution tablit des limites sur la rvision au sens strict et lamendement. Donc, quelle que soit la procdure envisage, elle ne peut jamais porter atteinte lunit nationale, la cohsion du peuple burundais, la lacit de lEtat, la rconciliation, la dmocratie, lintgrit du territoire de la Rpublique. Nanmoins, comme les articles 298 et 300 de la Constitution tablissent les

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Jorge Miranda. Manual de Direito Constitucional. Coimbra Editora, V. 1, Tomo II, 1981. p. 429
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procdures suivre pour ladoption damendement de la Constitution et quil ny a vraiment pas celles suivre en cas de rvision stricto sensu, quelle serait alors la rponse ce silence ? Georges Burdeau12 explique que le silence ou limprcision du texte Constitutionnel sur la rvision totale (entendez par ici rvision stricto sensu), doit tre interprt comme prohibition de cette modalit de rvision. Or, comme le pouvoir constituant originaire a bien mentionn et reconnu cette modalit de rvision (stricto sensu) mais quil a t imprcis sur les procdures suivre, il y a lieu de conclure, conformment linterprtation de Matre Isidore Rufyikiri selon laquelle la rvision, tant un procd de technique juridique par lequel un acte, droit ou contrat est modifi dans sa forme ou plus frquemment dans son contenu ; en principe, la rvision ne peut intervenir que dans les formes qui ont t ncessaires pour son tablissement. Donc, la procdure suivie pour llaboration de la constitution de 2005 devrait tre la mme en cas dune ventuelle rvision (stricto sensu), ce qui devrait tre le cas de lactuel projet de rvision de la constitution. Au cas contraire, ce projet devrait porter sur lamendement de la Constitution et, par consquent, respecter les limites imposes par larticle 299 de la constitution.

Hilaire Urinkuru

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Georges Burdeau. Trait de Science Politique, V. 4, p. 234-235

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