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Tribunal: C. Civ. y Com. Azul, sala 2 Fecha: 22/10/1996 Partes: Municipalidad de Tandil v. Transportes Automotores La Estrella S.A.

y otro Publicado: JA 1997-III-224. DAOS Y PERJUICIOS - Dao colectivo extrapatrimonial - Bienes del dominio pblico municipal - Legitimacin activa - Tutela del patrimonio cultural Resarcimiento Con nota de RICARDO LORENZETTI 2 INSTANCIA.- Azul, octubre 22 de 1996. 1.- Es justa la sentencia de fs. 232/237? 2.- Qu pronunciamiento corresponde dictar? 1 cuestin.- El Dr. Galds dijo: I. Antecedentes 1. La Municipalidad de Tandil dedujo demanda contra "Transporte Automotores La Estrella S.A.", citando en garanta a la aseguradora "Garanta Compaa Argentina de Seguros S.A." reclamando el resarcimiento de diversos daos provocados por un mnibus de la empresa accionada que se desplaz, sin conductor alguno, por la pendiente de la calle Avellaneda de esa ciudad, colisionando contra la fuente y el grupo escultrico "Las Nereidas", emplazada en la interseccin de dicha calle con Pujol, 14 de Junio y Diagonal del Parque. Seala que se afect gravemente el patrimonio cultural de la comunidad por la calidad, procedencia y antigedad de la obra de arte referida. La sentencia de primera instancia admite la pretensin con los siguientes fundamentos: ante la negacin de la accionada de ser duea o guardin del micro marca Scania, patente C-1001742, modelo 1980 y si bien no se acredit su titularidad dominial, la pblica notoriedad que alcanz el hecho que fue receptado por los medios de comunicacin de esa ciudad, la frecuencia con que las unidades de la demandada estacionaban en ese lugar -en infraccin a las ordenanzas municipales pertinentes-, permiten colegir que existi legitimacin pasiva "en base a la ecuacin 'propietario/beneficiario y/o guardin' del colectivo de La Estrella S.A." pues "el vehculo era pblica y notoriamente utilizado para la explotacin que realiza la accionada y ella ejerci su guarda a travs de un dependiente". A ello aade la presuncin derivada de haber asegurado el rodado. En lo relativo a los daos resarcibles reclamados, consistentes en materiales y mano de obra para la restauracin del grupo escultrico y la disminucin de su valor venal, de acuerdo a la pericia practicada, determin esa cuanta en $ 38000, discriminados en $ 10000 por materiales, y $ 37000 por mano de obra, y estim prudencialmente en $ 38000 la merma del valor de la obra, que el perito fij entre el 20% y 30% de su total. En lo atinente a la pretensin actora rotulada como "dao a los intereses difusos o derechos pblicos subjetivos" de toda la comunidad tandilense, el juez de grado fij en $ 10000 el perjuicio "conceptuado como privacin del goce esttico que justifica el

cuidado y ornato urbanos", considerando el sitio especial de ubicacin -en el inicio al ascenso a un paseo tradicional de la ciudad- y a los numerosos acontecimientos religiosos, culturales, sociales y deportivos -incluso internacionales- que se desarrollan en el lugar. Agrega que el gobierno municipal, con mandato popular, tiene derecho a formular el reclamo y decidi que el Honorable Concejo Deliberante disponga una partida de afectacin especfica para concentrar "el aporte concreto al goce esttico de residentes y habitantes", con apoyo en el art. 192 incs. 4 y 5 Const. Provincial. Finalmente, ordena notificar el fallo al Presidente del Honorable Concejo Deliberante a fines de, en su caso, considerar la sugerencia de modernizacin de la base del emplazamiento de la escultura que propone el perito interviniente. A f. 239 apelan el accionado y la citada en garanta expresando agravios (fs. 267/75) que fueran contestados (fs. 277/80). 2. Las quejas se centran, en esencia, en la admisin de la legitimacin pasiva de la empresa demandada, ya que -se insiste- oportunamente negaron ser dueo o guardin del mnibus y no se acredit dominialmente esa atribuida propiedad. Los apelantes formulan extensas consideraciones para atacar los fundamentos sobre la pblica notoriedad sustentados por el juez de grado, sosteniendo que ni los testimonios rendidos -cuya idoneidad controvierten por provenir de empleados municipales- ni las inferencias de las fotografas son suficientes para probar la propiedad o la guarda jurdica del colectivo. Ms adelante expresan que tampoco est acreditada la explotacin comercial del micro por parte de la empresa demandada, que sta utilizara el mnibus, que quien se presenta como su conductor a labrar la exposicin policial del hecho fuera su dependiente, ni que la circunstancia de contratar un seguro -lo que llama "aseguramiento"- constituya prueba de su guarda. Luego insisten en que no se aclara a cul de las distintas empresas se alude ya que tienen parecida denominacin: "Transporte Automotores La Estrella S.A.", que es la accionada y cubre el trayecto Mar del Plata-Tandil-Tucumn, "La Estrella S.R.L." y "La Estrella", existiendo diferencias entre estas empresas. Agregan que se agravian de la valoracin de la prueba documental, la que por encontrarse glosada a un expediente administrativo no fue originariamente agregada. Finalmente controvierten el importe de $ 38000 fijado en concepto de disminucin del valor venal, fundado slo en manifestaciones de un escultor, sin sustento en informes de casas vendedoras de obras de arte, prescindindose de meritar que la escultura estaba deteriorada porque tena capas de pintura recubriendo el mrmol, lo que la desmejoraba. Finalmente, se quejan por la admisin y la cuanta del rubro "privacin del goce esttico" que, aducen, constituye un dao no reclamado, toda vez que la actora peticion "el dao por los intereses difusos o derechos pblicos subjetivos" los que no proceden ni han sido demostrados. II. La legitimacin pasiva por riesgo creado 1. No est en discusin la responsabilidad civil de la demandada derivada de los daos causados a bienes del dominio pblico municipal -una fuente y un grupo escultrico emplazado en ella- al ser embestidos por un colectivo, lo que torna aplicable la doctrina del riesgo creado, a mrito de la cual el legitimado pasivo slo se libera de responsabilidad si acredita la concurrencia, parcial o total, de una causa ajena, o sea la ruptura del nexo causal (art. 1113 prr. 2 in fine CC. Ver Texto ; doct. Sup. Corte Bs. As., Ac. 36966, "Rodrguez, Osvaldo v. Angues, Juan C."; Ac. 36623, "Rivera, Casimiro v. Mitrovich, Lzaro"; Ac. L. 35407 en A. y S. 1986-II-386).

2. Ingresando al examen de la legitimacin pasiva, y recordando que en caso que presenta cierta analoga esta sala reput guardin del colectivo a la empresa que, entre otros actos posesorios, lo haba asegurado (causa 37618, "Ro Paran S.A. v. Transporte La Estrella S.A. s/daos y perjuicios"), en el sub lite se dicte no slo esa condictio iure de la accionada por no haberse acreditado su titularidad dominial del colectivo marca Scania, interno 308, patente B- 2031446, sino tambin si es suficiente que ella sea beneficiaria -pblica y notoriamente- de la explotacin comercial del mnibus. El juez de grado, con acierto, ha receptado el criterio del actual derecho de daos, acogido por la doctrina, la jurisprudencia y -con los alcances que luego se ver- por la Casacin bonaerense, de que la enumeracin de los legitimados pasivos por riesgo creado previstos en la norma citada -art. 1113 prr. 2 in fine- no es taxativa sino enunciativa y comprende, entre otros supuestos, a quin se sirve de la cosa productora de riesgo en su propio beneficio econmico o inters. En las VI Jornadas celebradas en Junn en 1994 -y pese a las prestigiosas oposiciones de los Dres. Venini, Parellada y Leiva y de las abstenciones de Brebbia, Casiello y Nicolau- el despacho de la mayora de la Comisin I de Derecho Civil -Responsabilidad por riesgo creado- sostuvo en base a ponencias de Pizarro, Bueres y Gesualdi, y a la ma, que "la enunciacin, del dueo o guardin contenida en el art. 1113 CC. Ver Texto es ejemplificativa". Muy recientemente en las Jornadas Platenses de Derecho Privado en el Mercosur de octubre de 1996, la Comisin 1 -Responsabilidad por Productos y Servicios- presidida por los Dres. Andorno y Lorenzetti, emiti el despacho unnime siguiente: "La enumeracin de las figuras del 'dueo' o 'guardin' efectuada por el art. 1113 CC. Ver Texto es meramente enunciativa y no taxativa". En el derecho autoral Pizarro seala que "la esencia de la responsabilidad civil que consagra el art. 1113 prr. 2 est en el riesgo creado ms que en el hecho de provenir ste (o no) de una cosa. De all que sus principios sean aplicables a otros sujetos pasivos distinto del dueo y del guardin (vgr. quien genera, potencia o controla la actividad riesgosa" (aut. cit., "Daos derivados de la publicacin de una sentencia por la prensa", JA 1993-IV-618). En anterior oportunidad Flix A. Trigo Represas e Isidoro H. Goldenberg sealaron que en esta materia "adems del dueo o del guardin puede ser responsable quien se sirve de la cosa que causa un dao" (art. 1113 prr. 1 CC. Ver Texto ), postura que sustentaron en las "Primeras Jornadas Provinciales de Derecho Civil de Mercedes" en ponencias que no fueron sometidas a votacin (conf. Bueres, Alberto J., "Responsabilidad civil de las clnicas y establecimientos mdicos", Ed. baco, Bs. As., 1981, nota 18, p. 273). Hace poco, Goldenberg reiter que en lo relativo a la obligacin resarcitoria por riesgo o vicio de la cosa es de aplicacin la primera parte del art. 1113, por lo que es responsable quien se sirve (de la cosa) o la tiene a su cuidado (aut. cit., en JA 1994-IV-485). Igualmente Luis Andorno sostiene que "la enunciacin del dueo o guardin contenida en el art. 1113 CC. Ver Texto es meramente ejemplificativa" ("Responsabilidad civil de la empresa por productos elaborados" en Rev. Jurdica de la Facultad de Derecho de Rosario, p. 154; aut. cit., "La responsabilidad civil por riesgo creado", en Rev. Derecho y Empresa, Rosario, 1995, n. 3, p. 14). Recuerda el criterio de Jorge Mosset Iturraspe, expuesto en las Jornadas de Derecho Civil de 1981 "de considerar que la enunciacin de los 'personajes' vinculados con la cosa en el art. 1113 CC. Ver Texto es enunciativa" (Rev. Zeus 31-D-57). Tambin se sumaron a esta tesitura Conde y Surez (conf.

"Tratado sobre la responsabilidad por accidentes de trnsito", t. 1, p. 406). Concordantemente expone Vzquez Ferreyra que "quien se sirve de cosas que por su naturaleza o modo de empleo generan riesgos potenciales a terceros, o despliegan actividades de igual naturaleza, deben responder por los daos que originen" (Vzquez Ferreyra, Roberto A., "Responsabilidad por daos [Elementos]", p. 210). En la jurisprudencia crece paulatinamente la tesitura que sostiene que es responsable quien se sirve de la cosa riesgosa, o desarrolla la actividad riesgosa con cosas (C. Nac. Trab., sala 1, 18/2/94, "Romero, Rosa v. Manliba S.A.", JA 1995-I-31 [J C.951007]; T. Trab. n. 1 La Matanza, 14/12/94, "Argota, Vicente v. Drean S.A.", LL Bs. As. 1995613). Bueres desde la judicatura expres que "la enumeracin de dueo o guardin contenida en el art. 1113 prr. 2 CC. Ver Texto no es taxativa -sino ejemplificativa- y, por ello, quien puso un riesgo en accin mediante una cosa que daa por su sola autonoma (o sea desbordando el obrar humano) ha de ser responsabilizado, en tanto y en cuanto se encuentren reunidos los restantes presupuestos de la responsabilidad civil" (C. Nac. Civ., sala D, 18/3/92, "Aguirre vda. de Borche, Bilma v. Silva, Daniel A.", JA 1992-III-241 Ver Texto , con nota aprobatoria de Roberto A. Vzquez Ferreyra, "Responsabilidad del principal por el hecho del dependiente; eximentes de responsabilidad y otras cuestiones interesantes del nuevo derecho de daos"; d. C. Nac. Civ., sala D, 14/10/92, "Aspero de Enhart, Dolores v. Estado Nacional", JA 1993-IV297 Ver Texto ; ver Rev. de Derecho Privado y Comunitario, t. 2, "Garantas", ps. 269 y 276/7). En el mbito bonaerense este criterio interpretativo tiene el slido respaldo de la doctrina legal de la Suprema Corte de Buenos Aires a partir del caso "Re". En 1993 en una cuestin de daos derivadas de una actividad deportiva, la Corte de La Plata sent un precedente de singular gravitacin ante el reclamo resarcitorio de los herederos de la vctima contra el Jockey Club de Mar del Plata, ya que en una carrera de una reunin hpica organizada en las instalaciones del Hipdromo del Club accionado, el causante jockey que participaba debidamente autorizado por esa entidad- falleci como consecuencia de una rodada en la que qued atrapado en el caballo que conduca. Se resolvi all que "quien se sirve de la cosa riesgosa productora del dao, es responsable por existir la creacin del riesgo, que abastece y justifica el deber de reparar el perjuicio. La entidad organizadora de una competencia hpica, en la medida en que se sirve de una cosa (el caballo) es responsable del dao sufrido por el jockey (Sup. Corte Bs. As., Ac. 45645, 11/5/93, voto del Dr. Pisano, "Re, Mara I. v. Jockey Club Mar del Plata s/indemnizacin daos y perjuicios", DJJ 114- 307). Ese precedente recibi el acogimiento favorable de la doctrina, salvo la crtica aislada de Jorge A. Mazzinghi (h.) (aut. cit., "La responsabilidad derivada de una actividad riesgosa: el rgimen vigente y los proyectos de reformas" en ED 157-32). En efecto, se pronunciaron a favor de sta interpretacin expansiva de los legitimados pasivos por riesgo creado Ghersi, Weingarten y Vzquez Ferreyra (Vzquez Ferreyra, Roberto, "Responsabilidad por la muerte de un jockey en una competencia hpica", en JA 1994-I-591; Ghersi, Carlos A. y Celia Weingarten en "La responsabilidad por organizacin de espectculos deportivos", LL 1994-D-11; ver mis trabajos "El riesgo creado y los legitimados pasivos en la Suprema Corte de Buenos Aires", Rev. Estudios de Derecho Comercial n. 11, p. 124 y ss. y "Otra vez sobre la legitimacin por daos (en la Suprema Corte de Buenos Aires)", Rev. Delta n. 12, p. 74.

De modo que quien obtiene un provecho o utilidad econmica, aunque deje de ser el dueo o guardin, est obligado a responder por el dao injusto causado. Ese criterio fue luego reiterado por la Suprema Corte local, en caso anlogo, en que se repitieron idnticos argumentos (C. 1 Civ. y Com. La Plata, sala 3, 7/9/93, "Pagano, Vicente O. y ot. v. Empresa Hpica Argentina S.A. s/daos y perjuicios" Ver Texto confirmada por la Sup. Corte Bs. As., Ac. 54753, 26/6/94 voto del Dr. San Martn; ver tambin Sup. Corte Bs. As., Ac. L 51505, 12/10/93, "Gerez" en JA 1994-II-188). Igualmente fue receptado por otros tribunales bonaerenses, como lo hizo recientemente la sala 1 de la C. Civ. y Com. Mar del Plata (voto del Dr. Ramrez, 5/9/95, "Materazzi v. Ruberto", Rev. Jurisprudencia Provincial Buenos Aires, junio de 1996, p. 448, con nota de Jorge Mosset Iturraspe). A las opiniones doctrinales y a las conclusiones de los congresos cientficos citados -a ms de la jurisprudencia vinculante de la Corte bonaerense- cabe aadir, como argumento de autoridad corroborante -al menos obiter dicta- la proficua y mayoritaria tendencia doctrinal y jurisprudencial desarrollada en torno a la responsabilidad civil del fabricante, elaborador o industrial frente al consumidor por el dao derivado del riesgo o defecto del producto elaborado, en caso de que no medie contrato o vnculo obligacional previo entre ambos, como por ejemplo la responsabilidad del fabricante de un automotor frente al usuario que no se lo compr directamente. En tales casos, y emplazada la cuestin en el marco de la responsabilidad objetiva, se ha acudido a una interpretacin amplia respecto los legitimados pasivos por riesgo creado, postulndose incluir en esa ensanchada categora al que obtiene un provecho o utilidad econmica; al que provoca la creacin del riesgo al introducir en el mercado un producto defectuoso, aun cuando no sea su dueo o guardin; a que la atribucin de responsabilidad debe ir unida ms que con el derecho real de dominio con la real produccin del riesgo; a que la obligacin resarcitoria debe corresponder a quien lucra y se beneficia con las cosas de las que se sirve, porque es el que crea el riesgo. Esta es la opinin de la doctrina predominante (ver -entre muchos otros-, Ghersi, Carlos A., "Contratos civiles y comerciales", Parte general y especial, t. 1 y p. 372; Mosset Iturraspe, Jorge-Lorenzetti, Ricardo, "Defensa del consumidor - ley 24240 Ver Texto ", p. 338; Lorenzetti, Ricardo, "Medicamentos y responsabilidad civil", LL 1989-D-960; Zannoni, Eduardo A., "Responsabilidad por productos elaborados" en "Seguros y responsabilidad civil", p. 349; Stiglitz, Gabriel-Stiglitz, Rubn, "Derechos y defensa de los consumidores", p. 150, 151 y 326; Stiglitz, Gabriel, "El deber de seguridad en la responsabilidad por productos elaborados" en LL 1985-D-13; del mismo autor, "Publicidad comercial del producto elaborado. Responsabilidad civil del empresario. Tutela del consumidor", LL 1982-D-777; Roitman, Horacio, "Acciones del consumidor perjudicado", Rev. de Derecho Privado y Comunitario n. 5 "Consumidores", p. 303; Alterini, Atilio A., "El estatuto del consumidor" en "Contratos" [obra colectiva], p. 456; del mismo autor, "La responsabilidad civil por productos: estado de la cuestin en el derecho argentino", LL 1989-E-1178; Lpez Cabana, Roberto M.-Lloveras, Nstor L., "La responsabilidad civil industrial. Rgimen de reparacin de daos causados por "productos elaborados", ED 64-572; Alterini, Atilio A.-Lpez Cabana, Roberto M., "Responsabilidad civil por daos al consumidor", LL 1987-A-1046; Vzquez Ferreyra, Roberto, "Daos y perjuicios por productos elaborados", JA 1993-II-845; Trigo Represas, Flix A., "La responsabilidad civil del fabricante en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil", LL 1982-B-679; del mismo autor, "Daos a consumidores y usuarios. Reparacin civil. Tutela penal", en p. 242 de "Defensa de los consumidores de productos y servicios" -obra colectiva-, p.

13; Goldenberg, Isidoro H., "La responsabilidad civil por productos elaborados", JA 1982-F-748 e "Indemnizacin por daos y perjuicios", p. 299 y ss.). En suma, en casos de daos derivados del riesgo o vicio de las cosas est tambin obligado al resarcimiento quien se sirve de ella -en su provecho o inters, o beneficio econmico-, aun cuando ese servicio de la cosa generadora del peligro no constituya strictu sensu la figura del guardin, por aplicacin del principio general de que se responde por las cosas de "que se sirve o tiene a su cuidado" (art. 1113 prr. 2 in fine y 1 parte CC. Ver Texto ). 3.A) La traslacin al sub jdice de aquellos principios conlleva a que propicie se confirme la admisin de la legitimacin pasiva de la demandada "Transporte Automotores La Estrella S.A.", por ser quien se serva, en su beneficio econmico, de la cosa productora del riesgo (el micro interno 308). Es un hecho notorio, que exime de prueba, que el transporte automotor de pasajeros de media y larga distancia constituye una actividad comercial con obvios fines lucrativos, por lo que la empresa demandada al haber sido productora del dao con la cosa riesgosa de la que se serva para cumplir ese cometido -adems de ser la creadora e introductoria de esa cosa peligrosa al medio social- es quien debe soportar la carga de asumir su reparacin. La Suprema Corte de Mendoza sostuvo que "son hechos notorios los que entran naturalmente en el conocimiento o informacin normal de las personas en el crculo en que se desenvuelven", y declar notorio, por ejemplo, el deceso de un procurador que desempeaba sus actividades en el ambiente tribunalicio de la ciudad, o la liquidacin del banco de la provincia (Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1, 6/11/90, "Barauna, Alejandro v. Alberto Gentile e hijos" Ver Texto (1) voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci; ver Sup. Corte Bs. As., Ac. 040922, 27/12/88, "Bertucci, Hctor y otra v. Sampayo, Jos s/daos y perjuicios"; art. 384 CPr. Ver Texto ). Puntualiza Luis Muoz Sabat que la dispensa probatoria derivada de los hechos notorios se origina en la "general divulgacin del hecho, por pertenecer a tal cultura normal de un grupo social determinado" y al analizar la jurisprudencia del derecho comparado cita un precedente nacional, de 1956, que entendi como tal "el carcter de propietaria de la Corporacin de Transporte de la Ciudad de Buenos Aires, respecto del tranva que circulaba por dicha ciudad, causante del atropello", para luego aadir, respecto de otra legislacin extranjera, "los sucesos de actualidad reseados uniformemente por todos los diarios" (aut. cit., "Tcnica probatoria", ps. 37/39 y 40). B) En ese marco y a los fines que aqu interesan, son harto elocuentes las fotos publicadas en los medios grficos de Tandil agregadas a las actuaciones administrativas e incorporadas al proceso junto con otras piezas documentales fotocopiadas, encontrndose firme la resolucin judicial que las declar admisibles (conf. f. 90 y su confirmatoria de f. 104). Adems, expresamente los diarios "Nueva Era" y "El Eco de Tandil" admitieron la autenticidad de esas fotografas (conf. fs. 138 y 143, art. 392 CPr. Ver Texto ), de modo concordante con lo que los testigos Torres y Prez recuerdan haber ledo en esos medios (conf. declaraciones fs. 166/167; arts. 384 Ver Texto y 456 Ver Texto CPr.) y con lo que Morales presenci directamente (f. 168). nada empece la valoracin de esos testimonios por ser dependientes de la Municipalidad actora toda vez que no existe indicio alguno de mendacidad o parcialidad en sus dichos (arts. cit. 384 Ver Texto y 456 Ver Texto CPr.).

Las fotos sealadas, publicadas en los diarios tambin mencionados (fs. 10/12), muestran al colectivo interno 308 de "La Estrella" incrustado en la fuente de un paseo pblico, habiendo derribado parte de la escultura. A ello ha de aadirse que ese colectivo estaba asegurado en la compaa citada en garanta, que compareci en autos y admiti ese emplazamiento (conf. escrito de contestacin de demanda f. 65, Cap. IX, art. 354 CPr. Ver Texto ), lo que reconoci al absolver posiciones su representante legal (conf. pliego f. 206, posic. 3; arts. 384 y 421). La valoracin en conjunto de todo el material probatorio, de acuerdo a las reglas de la sana crtica, debe incluir la nota obrante en fotocopia a f. 42, mediante la cual "Garanta Compaa Argentina de Seguros S.A." ofrece $ 30000 a la actora en concepto de pago total y por el dao derivado del hecho en examen. Pese a que esa pieza es una fotocopia debe ser meritada, a menos como indicio (arts. 163 Ver Texto inc. 5 y 384 CPr. Ver Texto ), porque tiene notorios visos de verosimilitud. Su contenido importa reconocimiento de deuda para la citada en garanta, al contener una admisin de la obligacin resarcitoria (arts. 718 Ver Texto , 721 Ver Texto y concs. CC.; Llambas, Jorge J., "Obligaciones", t. II-B-79; Busso, Eduardo, "Cdigo Civil Anotado", t. V, p. 186 y passim.; Excma. Cmara, sala 1, causa n. 26563, "Previgliano...", voto del Dr. Cspedes; esta sala, causa n. 36924, 19/3/96, "Lucas, Francisco v. Recchia, Domingo s/daos y perjuicios", con mi voto, publicada en DJJ t. 150, p. 253 y La Ley, Bs. As., ao 3, n. 4, mayo 1996, p. 359). Finalmente, la alegacin de la accionada de que existen varias sociedades de nombre parecido a "La Estrella" no tiene andamiento, no slo porque por aplicacin de la doctrina de las cargas probatorias dinmicas al estar ella en mejores condiciones tcnicas y fcticas para arrimar ese dato al proceso le incumba su acreditacin (esta sala, causa cit. supra, "Lucas v. Recchia"), sino porque fue la empresa condenada la que asegur el colectivo y la que se present, como parte, en autos (conf. el poder notarial de fs. 50/59 otorgado a favor de su letrado y el mandato glosado a fs. 257/261 cuando reasumiera esa intervencin; ver tambin el poder del director de la sociedad que acompa para acreditar su representacin -fs. 219/228- al absolver posiciones). En suma, siendo que la accionada obtiene provecho con su lcita y razonable incorporacin el medio social de una cosa per se peligrosa, como es un colectivo, con el que desarrolla su finalidad comercial lucrativa, deviene necesario que, como contrapartida, asuma el deber resarcitorio del dao causado por esa actividad riesgosa, desplegada con cosas de las que se beneficia (ubi emolumentum ibi onus; arts. 1113 CC. Ver Texto y 384 CPr. Ver Texto ). III. Los daos resarcibles. El dao moral colectivo 1. La quaestio iure El examen de uno de los daos acogidos por la sentencia de grado, que en puridad se trata del dao moral colectivo, trae por primera vez a conocimiento de esta sala una de las ms polmicas y novedosas cuestiones de la actual responsabilidad civil. Se discute la legitimacin activa de la Municipalidad de Tandil para ser titular exclusiva del dao proveniente del goce esttico -as se lo califica en el fallo de origen- del que se ve privada esa comunidad por la destruccin de una obra escultrica.

Convergen aqu temticas complejas provenientes de la constitucionalizacin y "publicizacin" de derechos tradicionalmente privados con cuestiones de raigambre procesal constitucional y sobre los intereses difusos y los derechos colectivos, todo lo que produce el corrimiento de las fronteras de la legitimacin activa y pasiva. Tambin concurren otros elementos del actual derecho de daos que centran el quid no en las etapas preventivas del dao injusto, o de la cesacin de sus efectos, sino en la inusual pretensin de incluir en la tutela reparatoria ntegra el dao moral por la afectacin de derechos comunitarios. Igualmente inciden cuestiones ecolgicas y ambientales y en toda la temtica est presente la doble nocin, sustancial y procesal, de inters. Desde la primera perspectiva, la lesin al inters -lcito, con repercusiones patrimonial o extrapatrimonial- es el objeto del dao injusto; desde la ptica procesal se lo vincula con la legitimacin, concebida como un requisito relativo a la situacin jurdica, en estado dinmico, del sujeto que hace valer un inters que requiere respuesta jurisdiccional (Gozani, Osvaldo A., "Teora procesal de la legitimacin", LL 1989-B-977; aut. cit., "Derecho Procesal Civil", t. I, vol. 1, p. 392 y ss.; Bidart Campos, Germn, ED 145477, "Egosmos inconstitucionales por denegacin de la legitimacin procesal activa"; aut. cit., "Los derechos humanos y la legitimacin procesal", ED 152-784 y "El control judicial de constitucionalidad y la legitimacin procesal", ED 152-790). 2. La naturaleza jurdica del bien afectado. Los bienes colectivos A) Las fotos recogidas por los diarios de Tandil -fs. 10/12- demuestran que la escultura, ubicada dentro de la fuente, est situada en un paseo pblico, por lo que constituye bien del dominio pblico municipal (arts. 2339 Ver Texto , 2340 inc. 7, 2341, 2344 Ver Texto y concs. CC.) respecto de los cuales los particulares, con sujecin a las normas administrativas, tienen su uso y goce (arts. cits. y 2341 CC. Ver Texto ; Llambas, Jorge-Alterini, Atilio, "Cdigo Civil anotado", t. IV, p. 44; Borda, Guillermo, "Tratado de Derecho Civil - Parte General", t. II, p. 60, n. 803; ver mi sentencia como juez de 1 instancia, Juzg. Civ. y Com. n. 1 departamental, 10/11/93, "Arouxet, Arnoldo E. v. Duraona, Ernesto y otros s/sumarsimo", publicada en LL Bs. As., ao 1, mayo de 1994, p. 17 y ss.). La Ley Orgnica de las Municipalidades -dec.-ley 6769/58 t.o.- seala que corresponde al Concejo Deliberante dictar ordenanzas para "la conservacin de monumentos, paisajes y valores locales de inters tradicional, turstico e histrico", fijando "las condiciones de higiene y salubridad que deben reunir los sitios pblicos, y los lugares de acceso pblico", atendiendo a "la prevencin y eliminacin de las molestias que afecten la tranquilidad, el reposo y la comodidad de la poblacin, y al aseguramiento de la conservacin de los recursos naturales" (arts. 26 y 27 incs. 3, 8 y 17). Tambin se dispone que corresponde al Concejo proveer sobre lo "tendiente a satisfacer necesidades colectivas de carcter local" (art. 52) constituyendo obras pblicas municipales "las de ornato y salubridad" (art. 59 inc. b dec.-ley cit.), concordantemente con lo reglado por el art. 192 inc. 4 Const. Bs. As. respecto a las facultades inherentes al rgimen municipal. Por otra parte, incumbe al Departamento Ejecutivo la ejecucin de las ordenanzas generales. La Const. Provincial reformada en 1994 reconoce al Estado o a los particulares el ejercicio de la garanta de amparo cuando se afecten "derechos constitucionales individuales y colectivos" (art. 20 inc. 2), garanta sta que es operativa (art. cit. in fine). Tambin se consagra el derecho de los habitantes de la provincia "a gozar de un

ambiente sano y el deber de conservarlo y protegerlo en su provecho y en el de las generaciones futuras" (art. 28), incluyndose explcitamente en materia ecolgica "la defensa del ambiente, de los recursos naturales y culturales" (art. cit.), incorporndose una importante norma protectoria: "Toda persona fsica o jurdica cuya accin u omisin pueda degradar el ambiente est obligada a tomar todas la precauciones para evitarlo". Ello se corresponde con los arts. 41 Ver Texto y 43 Ver Texto CN. que confieren legitimacin activa en la accin de amparo al "afectado", al defensor del pueblo y a las asociaciones reconocidas para la tutela "de los derechos de incidencia colectiva" (art. 43 CN. Ver Texto ). Por su parte, normas infraconstitucionales como la Ley de Defensa al Consumidor 24240 Ver Texto (2) ensancha el catlogo de legitimados activos cuando resulten afectados o amenazados los intereses del consumidor o del usuario confirindosela, tambin, a las asociaciones constituidas, al Ministerio Pblico, y a la autoridad de aplicacin nacional o local -sto es a la autoridad municipal- (arts. 52 y 55 ley cit.). B) Cabe recordar que la Corte Federal reconoci en un leading case legitimacin activa para el ejercicio del derecho de respuesta o rectificacin, pese a la ausencia de norma expresa, "a todo habitante" que por una informacin periodstica inexacta o agraviante sufre un dao moral por la afectacin a sus creencias y convicciones religiosas" entendiendo que se trata de un derecho subjetivo ejercitado por un particular que "asumi una suerte de representacin colectiva que lleva a cabo en virtud de una preferencia temporal" (Corte Sup., 7/7/92, "Ekmekdjian, Miguel A. v. Sofovich, Gerardo y otros", en JA 1992-III- 199 Ver Texto ). Se aadi all, con relacin a los alcances de la cosa juzgada, que "el efecto alcanza al conjunto de quienes pudieron sentirse con igual intensidad ofendidos por el mismo agravio, en las condiciones que el juez, frente a la omisin del legislador, estime prudente considerar". Finalmente, creo que - salvadas las distancias no slo respecto de la jerarqua de los bienes en juego sino tambin de la autoridad institucional del rgano jurisdiccional- son aplicables aqu las especficas referencias a la legitimacin activa efectuadas por la Corte Federal: "la falta de legislacin sobre la materia, el carcter de primer pronunciamiento sobre el asunto, y la trascendencia jurdica e institucional de la cuestin, proporciona a los fundamentos de la legitimacin del demandante carcter provisional, susceptible de sufrir mutaciones de acuerdo a la evolucin del instituto" (en ese caso del derecho de respuesta o rectificacin). C) Desde esta ptica y al integrar el bien afectado el patrimonio cultural de la comunidad de Tandil, constituye un bien colectivo, al que Lorenzetti caracteriza -para lo que aqu interesa- por: a) la indivisibilidad de los beneficios, ya que el bien no es divisible entre quienes lo utilizan; su titularidad es difusa; 2) el uso es comn y el principio es la no exclusin de los beneficiarios, porque todos los individuos pueden tener acceso a ellos; 3) tiene status normativo o sea reconocimiento jurdico previo (Lorenzetti, Ricardo, "Responsabilidad colectiva, grupos y bienes colectivos", publicado en LL, ejemplar del 8/8/96 y "Las normas fundamentales de derecho privado", p. 171). Luego, al analizar la tutela resarcitoria y estudiando el difcil problema del dao moral colectivo concluye: "El bien colectivo es un componente del funcionamiento social y grupal. Por ello, cuando se lo afecta, el dao moral est constituido por la lesin al bien en s mismo, con independencia de las repercusiones patrimoniales que tenga. De modo tal que el perjuicio inmaterial surge por la lesin al inters sobre el bien, de naturaleza extrapatrimonial y colectiva" (ver del mismo autor, "Las normas fundamentales de

derecho privado", ps. 115, 132 y ss., 171, 166, 490 y passim. y, ms recientemente, "Teora general del derecho de familia: el conflicto entre los incentivos individuales y grupales", Rev. Derecho Privado y Comunitario, n. 12, p. 9 y ss.). Estas referencias importan anticipar opinin favorable a la pretensin articulada.

3. Intereses (o derechos) difusos y colectivos. Dao colectivo A) Lo atinente a la legitimacin por el ejercicio de los intereses (o derechos) difusos y colectivos o supraindividuales no es un "divertimento doctrinario" (C. Fed. La Plata, sala 3, voto del Dr. Schiffrin, 8/8/88, "G., D. y otra v. Gobierno Nacional" Ver Texto [3]), y, como lo ha sostenido la Escuela de La Plata, bajo la inspiracin del maestro Morello, conforma el verdadero "taln de Aquiles de la temtica" (Morello, Mario A., Hitters, Juan C. y Berizonce, Roberto O., "La defensa de los intereses difusos", en JA 1982-IV-701; ver tambin en anotacin a fallo cit. supra Morello-Stiglitz, Gabriel A., "Funcin preventiva del derecho de daos. Sobre los intereses difusos y la reafirmacin del compromiso social de la Justicia", en JA 1988-III-97). El derecho judicial y autoral ha puesto nfasis sobre todo en lo relativo a la legitimacin de los particulares para reclamar la tutela preventiva a fines de impedir o evitar el hecho lesivo o la consumacin del perjuicio que ya comenz sus efectos daosos. En tal sentido, por ejemplo, se ha ordenado ex officio a la empresa demandada, bajo apercibimiento de hacerlo la Municipalidad correspondiente a su costa, la ejecucin de las tareas de restauracin del cauce del arroyo y el drenaje de aguas acumuladas en una excavacin, en la que fallecieron ahogados tres nios (sentencia de 1 instancia dictada por el Dr. Hctor P. Iribarne, a cargo del Juzg. Civ. y Com. Morn n. 8, con nota aprobatoria de Morello, Augusto M. y Stiglitz, Gabriel A., "Responsabilidad civil y prevencin de daos. Los intereses difusos y el compromiso social de la justicia", en LL 1987-D-365); la construccin de un cerco que asle las excavaciones inundadas, y la colocacin de carteles bien visibles que indiquen el peligro, y el mantenimiento de un servicio permanente de vigilancia en un lugar -similar al anteriormente citado-, en el que se acumulaban aguas de lluvias, todo bajo apercibimiento tambin de ser efectuado por la Municipalidad de Quilmes a costa de la demandada" (C. Fed. La Plata, sala 3, 8/8/88, "G., D. y otra v. Gobierno Nacional" Ver Texto , voto del Dr. Schiffrin, con nota aprobatoria de Morello, Augusto M. y Stiglitz, Gabriel A., "Funcin preventiva del derecho de daos. Sobre los intereses difusos y la reafirmacin del compromiso social de la Justicia", en JA 1988-III-107 y ss., y ED con nota elogiosa de Bidart Campos, Germn J., "Los intereses difusos en el realismo sociojurdico del poder judicial", en t. 131, p. 137 y de Daniel E. Herrendorf, "El sitio que corresponde a los jueces", y en LL 1989-C-116, con nota tambin aprobatoria de Ghersi, Carlos A., "Daos. Reparacin individual. La obligacin funcional de prevencin social"; ver resea de fallos de Marco A. Rufino, "Intereses difusos" en JA 1994-III-1065). En tal sentido, se ha reconocido, en el marco de la accin de amparo, aun ante la falta de norma expresa que admita la defensa jurisdiccional de los intereses difusos, la intervencin de un particular para que se disponga la prohibicin de la fabricacin de cido brico, ante la evasiva de los rganos administrativos municipales de ejercer el control de la puesta en marcha y funcionamiento de la empresa autorizada y hasta tanto los rganos provinciales competentes extiendan un certificado de inocuidad de los residuos (Corte Just. Salta, sala 1, 5/6/90, "Barrancos, Horacio y otros v. Hoyos, Simn A.", con nota aprobatoria de Morello, Augusto M., "Los intereses difusos y el derecho

procesal [del amparo individual al colectivo]", en JA 1990-IV-46 y ss.). Tambin se ha aceptado, en base a una norma especfica -la n. 10000 que legisla los intereses difusos en la Provincia de Santa Fe-, la legitimacin de la Federacin de Cooperadoras para formular un reclamo vinculado a "los edificios escolares", que por ser medios "indispensables para el goce de un servicio esencial, son bienes pblicos y como tales, forman parte del ambiente, cuya proteccin deriva implcitamente de diversas normas constitucionales locales". Aadindose en ese precedente que "si no se mantienen y, eventualmente, no se amplan las escuelas, tal comportamiento daa la salubridad del ambiente de vida, porque la presencia de tales establecimientos en buenas condiciones, al igual que las zonas verdes, los centros culturales, los monumentos, etc., representa la condicin ineludible de un mejor nivel de vida de la sociedad. Tal dao es dao pblico, al alterar la posibilidad de su utilizacin en buenas condiciones por los componentes y puede configurrselo como dao ambiental porque, en definitiva, disminuye el goce del ambiente ntegro" (Corte Sup. Just. Santa Fe, 19/9/91, voto del Dr. Ulla, "Federacin de Cooperadoras Escolares [Dpto. Rosario] v. Provincia de Santa Fe" Ver Texto , con nota de Morello, Augusto M. y Stiglitz, Gabriel A., "Concientizacin de criterios definitivos en torno de la tutela de los intereses difusos", en JA 1991-IV-325 y ss.; ver tambin Venini, Juan C., "Responsabilidad por daos contractual y extracontractual", t. 3, p. 41). Igualmente, se reconoci habilitacin legal al ombudsman de la Municipalidad de la Capital Federal para promover un amparo en defensa de intereses propios de los vecinos de la ciudad contra la mala actuacin de la administracin municipal (C. Nac. Civ., sala K, 28/2/91, "Carta, Antonio E. H. y otros v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" Ver Texto , con nota aprobatoria de Bidart Campos, Germn J., "La legitimacin procesal del ombudsman municipal y los intereses difusos", ED 142-666 y ss.; C. Nac. Civ., sala F, 17/10/94, "Contadura General Comunal v. Municipalidad de Buenos Aires", en DJ 1994-2-928 y ss. Ver Texto ). En esa orientacin, otra sala de la Cmara Civil capitalina reconoci legitimacin a particulares para la proteccin del orden pblico contra la decisin de la Inspeccin General de Justicia de la Nacin que autoriz a funcionar como persona jurdica a la Comunidad Homosexual Argentina (C. Nac. Civ., sala I, 28/4/93, "Bosch, Francisco v. Inspeccin General de Justicia", con nota crtica de Sags, Nstor P., "Accin de amparo, intereses difusos y accin popular", en JA 1994-I-523 [J C.941163]). Igualmente se debe recordar el voto en disidencia del Dr. Sosa del ao 1977, disponiendo el cese de la conducta ilcita de la empresa que contaminaba con sus residuos industriales zanjas de su propiedad que desembocaban en el Ro de la Plata sin previo tratamiento de depuracin, pese a que en el pleito lo que se discuta era la declaracin de inaplicabilidad a la actora de las tasas por desages de lquidos industriales establecidas por la ordenanza impositiva de la Municipalidad demandada (C. 2 Civ. y Com. La Plata, sala 1, 11/10/77, "Celulosa Argentina S.A. v. Municipalidad de Quilmes", con nota aprobatoria de Morello, Augusto M., JA 1978-III313 y ss.). B) Se ha propuesto la caracterizacin de los intereses difusos atendiendo a dos notas tipificantes: los sujetos, ya que no corresponden a una persona aislada ni a un grupo ntidamente delimitado de personas, sino a una serie indeterminada o de difcil determinacin, cuyos miembros no estn ligados necesariamente por ningn vnculo jurdico definido. La segunda nota se refiere al bien, que es indivisible, en el sentido de ser insusceptible de divisin en "cuotas" atribuibles individualmente a cada uno de los interesados. Dentro de las tres categoras clsicas o tradicionales de intereses difusos se

inscribe la ligada a los "valores culturales y espirituales, como la proteccin de los monumentos histricos y artsticos" (Barbosa Moreira, Jos C., "La legitimacin para la defensa de los intereses difusos en el derecho brasileo", Rev. Jus, La Plata, 1983, n. 34, p. 62). Siguiendo a la doctrina brasilea y a la italiana es clsica en nuestro derecho la definicin de Gabriel Stiglitz: "Son intereses difusos los que pertenecen idnticamente a una pluralidad de sujetos, en cuanto integrantes de grupos, clases o categoras de personas, ligadas en virtud de la pretensin de goce, por parte de cada una de ellas, de una misma prerrogativa. De forma tal que la satisfaccin del fragmento o porcin de inters que atae a cada individuo, se extiende por naturaleza a todos; del mismo modo que la lesin que a cada uno afecta, simultnea y globalmente, a los integrantes del conjunto comunitario" (aut. cit., "La responsabilidad civil", Ed. La Ley, ps. 24/25). En cambio "los intereses colectivos encuentran un punto subjetivo de contacto que radica en las llamadas formaciones sociales o cuerpos intermedios" porque "los intereses colectivos, tienen como portavoz 'al ente exponencial de un grupo no ocasional', es decir, una estructura organizativa no limitada a una duracin efmera o contingente, sino individualizable como componente sociolgico concreto, dentro de la colectividad general. En este sentido, los intereses difusos se traducen en colectivos, a travs de un procedimiento de sectorializacin y especificacin (vgr. el inters difuso de los consumidores a la salubridad del mercado de consumo, se transforma en el inters colectivo de los miembros de una asociacin de consumidores)" (Stiglitz, ob. y p. cit.; igualmente: C. Nac. Civ., sala I, 28/4/93, "Bosch, Francisco v. Inspeccin General de Justicia", JA 1994-I-523 [J C.941163]). Mientras que los "intereses difusos" son generales y en principio su tutela est conformada institucionalmente a "sujetos activos de la administracin pblica", los intereses "colectivos" son intereses de categora que se imputan a grupos o asociaciones (Saux, Edgardo I, "Acceso a la tutela de los 'derechos de incidencia colectiva' dentro del nuevo texto constitucional", cit. en Rev. Derecho Privado y Comunitario, n. 7, p. 115). Dentro de la categora de difusos se ha incluido en la jurisprudencia lo atinente a la proteccin del patrimonio histrico y cultural (segn expresin de Juan C. Venini en "Responsabilidad por daos contractual y extracontractual", cit., t. 3, p. 41) entre los que se ha sealado a los edificios escolares como bienes pblicos (Corte Sup. Just. Santa Fe, 19/9/91, "Federacin de Cooperadoras Escolares v. Provincia de Santa Fe", voto del Dr. Ulla, cit. en JA 1991-IV-293 Ver Texto ; para el derecho espaol, ver Manuel Lozano-Higuero Pinto, "Inters difuso y proteccin de patrimonio cultural en el derecho espaol" en "La legitimacin. Homenaje al Prof. Dr. Lino Palacio", p. 394). En igual sentido, y siguiendo a Morello, Hitters y Berizonce, se pronunci la C. Fed. La Plata (cit., sala 3, 8/8/88, "G., A. y ot. v. Gobierno Nacional", voto del Dr. Schiffrin, JA 1988-III-97). Analizando pormenorizadamente la cuestin dice Osvaldo A. Gozani que "el derecho difuso o 'fragmentado' admite ms de un titular o ninguno. Aparece algo as como un bien indivisible que permite cuotas identificadas en cada afectado. Estos ltimos se hallan en unin tal que la satisfaccin de uno slo implica, en principio, la del grupo; as como la afectacin a uno, lo es tambin a la clase. El inters difuso puede ser un inters jurdicamente protegido o un derecho subjetivo -pblico o privado-; el primero responde

a un derecho cuya consagracin depende de la satisfaccin que se le otorgue; en cambio, el derecho subjetivo tiene adems del correlato 'obligaciones' (derecho subjetivo privado) el 'poder-deber' pblico de ampararlo (derecho subjetivo pblico)" (aut. cit., "La legitimacin en el proceso civil", ps. 313/314, 299, 315, 323, 327, 329 y passim.). En general, y con variantes, sta es la tendencia que registra el proficuo derecho autoral (conf. Juan C. Venini, "El dao y los intereses difusos" en "Derecho de daos - 2 parte", p. 53; Flah, Lily-Smayevsky, Miriam, "Legitimacin de los titulares de intereses difusos", en "La responsabilidad. Homenaje al Profesor Dr. Goldenberg", p. 397; Barbosa Moreira, Jos C., "La legitimacin para la defensa de los intereses difusos en el derecho brasileo", cit. Rev. Jus, 34, 1983, p. 61 y ss.; Pellegrini Grinover, Ada, "Acciones colectivas en tutela del ambiente y de los consumidores (la ley brasilea del 24/7/85, n. 7347), Revista Jus, n. 38, 1986, p. 63 y ss.; Morello, Augusto M., "La legitimacin de obrar como mecanismo facilitador, en Argentina, de la tutela jurisdiccional de las libertades fundamentales y de los intereses difusos y colectivos", en JA 1990-II-719 y ss.; Morello, Augusto M., "La defensa de los 'intereses difusos' y el derecho procesal", en JA 1978-III-321 y ss.; Morello, Augusto M.-Stiglitz, Gabriel A., "Hacia un ordenamiento de tutela jurisdiccional de los intereses difusos", en JA 1985IV-651 y ss.; auts. cit., "Daos colectivos, aseguracin y tarifacin del resarcimiento por lesiones a la persona o prdida de la vida humana", ED 110-963; Stiglitz, Gabriel A., "Tutela del ambiente y del consumidor. Dos recientes soluciones en derecho espaol", en LL, ej. del 29/8/83, p. 1; Jimnez, Eduardo P.-Costantino, Juan A., "Intereses difusos: su proteccin. Efectos y alcances", en ED 140-834; De la Ra, Angelina F. de, "La proteccin de los llamados intereses difusos en la Constitucin Nacional y la Constitucin de la Provincia de Crdoba", en LL, ej. del 21/3/96; Lpez Alfonsn, Marcelo-Dalla Va, Alberto, "Los llamados 'intereses difusos' y la proteccin constitucional del medio ambiente", JA 1992-III-708 y ED 147-785; Tawil, Guido S., "La clusula ambiental en la Constitucin Nacional", LL 1995-B- 1291; Taiah, JorgeZentner, Diego, "El acceso a la justicia en la problemtica de los intereses difusos", LL 1991-E-1045). C) Vinculada con esta cuestin surge la nocin de dao sufrido colectivamente - por oposicin al causado colectivamente- como lo postula Zavala de Gonzlez ("El dao colectivo" en "Derecho de Daos", p. 44), en tesis que comparten Agoglia, Boragina y Meza, entre otros (aut. cit., "La lesin a los intereses difusos. Categora de dao jurdicamente protegible", cit., JA 1993-II-890). "Hay dao colectivo cuando se lesiona un inters de esa naturaleza, el que tiene autonoma, y puede o no concurrir con los daos individuales, lo que revela una "realidad grupal". "Dao grupal -acota esa autoraes calificable como difuso, en el sentido de que el goce del inters se muestra extendido, difundido, dilatado; se esparce, propaga o diluye entre los miembros del conjunto, sea que ste se encuentre o no organizado y compacto" (aut. y ob. cit., p. 452). En parecido orden de ideas y referido -como en el sub lite- a la legitimacin colectiva activa, Lorenzetti clasifica los intereses vinculndolos con el inters del grupo y la titularidad o cotitularidad de los bienes del modo siguiente: A) inters individual; B) Intereses pluriindividuales homogneos; C) Inters transindividual colectivo -el titular del inters es el grupo-; D) Intereses transindividuales difusos -el titular del inters es la sociedad o un grupo indeterminado de sujetos-; E) Inters pblico en el que se legitima al Estado para la defensa de un inters general (aut. cit., "Responsabilidad colectiva,

grupos y bienes colectivos", LL, ej. del 8/8/96, p. 1 y ss. y "Las normas fundamentales de Derecho privado", p. 168). Por ende, "cuando el inters es transindividual difuso, que afecta a toda la comunidad, ese inters es pblico, el titular es la comunidad y el legitimado el Estado" (aut. y ob. cit.). En estos casos aflora el rol del "Estado como demandante" y en el derecho municipal local incumbe al intendente -como en la Provincia al fiscal de Estado- ejercer la defensa de los derechos pblicos subjetivos (ver Vallefn, Carlos, "La legitimacin procesal y las situaciones jurdicas subjetivas - Un perfil olvidado, el Estado como demandante", en JA 1987-III-643). 4. Dao moral colectivo A) Se han expuesto diversas teoras y criterios para tipificar el dao moral, postulndose definirlo atendiendo al inters objeto de la lesin. En tal sentido, se predica que el dao jurdico es la afectacin al inters lcito, patrimonial o extrapatrimonial, haciendo hincapi en que el inters es el ncleo de la tutela (Bueres, Alberto J., "El dao moral y sus conexiones con las lesiones a la esttica, a la psique, a la vida de relacin y a la persona en general", Rev. de Derecho Privado y Comunitario n. 1, p. 238 y ss.; su voto en el plenario de la C. Nac. Civ., 4/4/95, "Fernndez, Mara v. El Puente S.A.", ED 162651 [J C.952067]; LL 1995-D-545 y JA 1995-II-201; Zannoni, Eduardo, "El dao en la responsabilidad civil", p. 24 y "Acerca de la actividad daosa y el dao moral", LL 1985-D-863; Agoglia, Mara-Boragina, Juan C.-Meza, Jorge A., "La lesin a los intereses difusos - Categora de dao jurdicamente protegible", cit., JA 1993- III-887; Lorenzetti, Ricardo L., "La lesin fsica a la persona. El cuerpo y la salud. El dao emergente y el lucro cesante", Rev. de Der. Priv. y Com., n. 1, "Daos a las personas", cit., p. 103; De Lorenzo, Miguel F., "El dao injusto en la responsabilidad civil", p. 17, nota 11 -ps. 17/21-). Por otro lado se define al dao por la naturaleza de los derechos lesionados es decir se lo tipifica por la afectacin a los "derechos personalsimos o de la personalidad", que es la postura de Bustamante Alsina, Alterini, Lpez Cabana, Brebbia y Trigo Represas, segn lo expusiera este ltimo autor en su ponencia en las Segundas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil de 1984, y a la que , entre muchos otros, adhiere Juan C. Venini ("Dao moral", en LL 1985-A-1035). Desde otra postura se propone atender a las consecuencias o resultados de la accin antijurdica, como lo predican Mosset Iturraspe, Pizarro y Zabala de Gonzlez -entre muchos otros prestigiosos autores- (ver Mosset Iturraspe, Jorge, "Responsabilidad por daos", t. IV, p. 91; Pizarro, Ramn D., "Reflexiones en torno al dao moral y su reparacin", en JA 1986-III-898; Zabala de Gonzlez, "El concepto de dao moral", JA 1985-I-726, y "Dao moral por lesin de bienes patrimoniales", LL 1985-B-968). Si bien participo del primero de estos criterios, corresponde acatar la doctrina legal de la Casacin bonaerense que adhiere a la tesis de que el dao moral "tiene por objeto indemnizar el quebranto que supone la privacin o disminucin de aquellos bienes que tienen un valor fundamental en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad de espritu, la libertad individual, la integridad fsica, el honor y los ms caros afectos; no requiere prueba especfica alguna, en cuanto ha de tenrselo por demostrado por el solo hecho de la accin antijurdica y la titularidad del accionante" (Ac. 22053, 12/7/77, "Bernardello, Bonifacio F., "Homicidio", DJJ 172-342; Ac. 40082, 9/5/89, "Orellano de Miranda, Nlida v. Empresa de Transporte s/daos y perjuicios", A. y S. 1989-II-15; L 40790, 13/6/89, "Miguez, Rubn R. y otros v. Comarca S.A. y otro s/dao moral", A. y

S. 1989-II-391; ver mi artculo "El derecho de daos en la Suprema Corte de Buenos Aires (la legitimacin)", Separata de la Revista del Colegio de Abogados de La Plata, ao XXXIII, n. 53, p. 67). En otra ocasin, la Casacin local dijo que "el dao moral constituye toda alteracin disvaliosa del bienestar psicofsico de una persona por una accin atribuible a otra, configura un dao moral" (Ac. 53110, 20/9/94, "Colman, Carlos R. y otro v. Clnica del Nio de La Plata S.A. y otros s/daos y perjuicios", DJJ 147-299 y JA 1995-III- 183; esta sala, causa n. 37202, 9/5/96, con mi voto, "Morales, Mara L. v. Rostiburu, Rubn H. y otros s/daos y perjuicios", publicada en DJJ 15119). B) Ingresando al examen del dao moral colectivo, comencemos por sealar las calificadas opiniones que niegan su viabilidad. En ese sentido inscribimos la opinin de Edgardo I. Saux y de Ramn D. Pizarro. El primero esgrime dos argumentos: la necesaria pluralidad, inorganicidad y hasta desconocimiento en la totalidad de los afectados torna riesgosa la tarea de la cuantificacin y prueba del dao moral colectivo, porque en tal caso o se calcula la asignacin individual derivada de cada agravio moral y se acciona por el todo, dividiendo luego lo obtenido, o se globaliza el reclamo abarcando un litis consorcio pasivo "informe". Lo primero -agrega- es impracticable y lo segundo desnaturaliza el rol resarcitorio del dao moral, retrotrayndolo a la sancin ejemplar, arbitrio ste que puede ser obtenido a travs de los daos punitivos (aut. cit., "Acceso a la tutela de los 'derechos de incidencia colectiva' dentro del nuevo texto constitucional" en Revista de Derecho Privado y Comunitario, n. 7, p. 133). Adhiere a esta opinin Pizarro, al sostener en su ltima obra "que el dao moral colectivo o grupal refiere a supuestos de lesin a intereses no patrimoniales colectivos o difusos, cuya lesin puede provocar una minoracin en la tranquilidad anmica y espiritual de la comunidad"; o sea como "equivalente a lesin a intereses colectivos no patrimoniales", lo que no se compadece con la naturaleza individual del dao ligado a la espiritualidad y subjetividad de cada damnificado (aut. cit., "Dao moral", Ed. Hammurabi, Bs. As., 1996, p. 283). La postura contraria fue sustentada por primera vez por los Dres. Augusto M. Morello y Gabriel A. Stiglitz en la ponencia presentada en las Segundas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil -en 1984- en base al cual suscribieron -junto al Dr. Jorge Mosset Iturraspe-, el siguiente despacho: "La categora del dao moral colectivo ocasionado globalmente a ntegros grupos humanos, exige la previsin de una apertura legitimatoria para el ejercicio de la pretensin resarcitoria, en favor de los cuerpos intermedios adecuadamente representativos de la comunidad interesada" (Segundas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, Rev. Notarial, n. 877, p. 1642). Esa idea primigenia fue luego desarrollada en posteriores trabajos de ambos juristas platenses ("Dao moral colectivo", en LL 1984-C-1197/1201 y "Tutela procesal de los derechos personalsimos e intereses colectivos", La Plata, 1986, p. 117/133 y 100, 136, 149, 155, 195 y passim.). Parten de la idea de que "la nocin de dao moral se halla vinculada con el concepto de desmedro extrapatrimonial o lesin a los sentimientos personales, afecciones legtimas o tranquilidad anmica", y tiene "un matiz 'social' en la medida en que nace de las relaciones de la persona con su ambiente o circunstancia fsico-temporal". Luego, al referir a las nuevas manifestaciones de la daosidad sealan que existen "lesiones no slo respecto de los bienes propios y exclusivos de los particulares, personales y diferenciados, sino que el dao 'lo soportan ms bien en su calidad de miembros de ese determinado conjunto social'".

De all coligen que el dao moral colectivo es el que comprende a "un grupo o categora que, colectivamente y por una misma causa global, se ve afectado en derechos o intereses de subida significacin vital, que sin duda, son tutelados de modo preferente por la Constitucin y la ley". Concluan la ponencia recalcando un aspecto que es decisivo en el sub lite: "el dao -o una parte del mismo- asume la condicin de cierto slo en relacin al grupo o categora, mas no singularmente respecto a sus miembros, titulares de cada fraccin del inters menoscabado. En tales casos, el destino del todo o parte de las indemnizaciones se liga con el matiz de lo social, pues deberan afectarse a un fondo de recuperacin, reconversin o eliminacin de las causas del dao colectivo". Adhiere expresamente a este criterio, como se anticip, Jorge Mosset Iturraspe (aut. cit., "Responsabilidad por daos - Dao moral", t. IV, ps. 228/229). Zannoni cita la doctrina francesa que se inclinara por esa solucin cuando se trata de intereses colectivos en sentido propio, o sea no han sido tomados por ningn organismo con personera, por contraposicin a los difusos en los que la accin compete a las asociaciones reconocidas (aut. cit., "El dao en la responsabilidad civil", ps. 46/4 y luego su exposicin sobre dao moral indirecto por afectacin, ps. 437/38). Esta es tambin, como ya se dijo, la opinin de Lorenzetti (aut. cit. y obras cit. supra). C) Despus de estas extensas consideraciones arribo a la conclusin de que debe admitirse el dao colectivo extrapatrimonial sufrido por la comunidad de Tandil incluidos sus ocasionales visitantes- por la privacin del uso, goce y disfrute de un bien relevante del dominio pblico municipal (art. 2341 CC. Ver Texto ). A esa opinin se llega tanto si se parte del concepto de dao sufrido colectivamente como lesin a un bien pblico o colectivo, atendiendo a la naturaleza extrapatrimonial y colectiva de ese bien agraviado, como si se centra el enfoque en el estado espiritual disvalioso que recae en la esfera social de una categora de sujetos -los habitantes de Tandil que disfrutaban de la escultura- por la afectacin a una obra del patrimonio cultural local, que ostenta proteccin normativa constitucional (arts. 20 inc. 2 y 28 Const. Pcial.; arts. 41 Ver Texto y 43 Ver Texto CN.). Ms difcil resulta lo atinente a la legitimacin activa, aqu excluyente y exclusivamente ejercida por la Municipalidad de Tandil en una suerte de representacin colectiva de los intereses difusos afectados. En tal sentido, y pese a la ausencia de norma legal expresa, la evolucin doctrinaria y jurisprudencial que fue analizada, y con las provisionalidades que tambin destaqu en esta singular materia, opino que debe admitirse que la Municipalidad de Tandil, a travs de su Departamento Ejecutivo, acte, en el caso, en representacin globalizante de todos y cada uno de los sujetos cuyo derecho difuso se ha vulnerado. Ello no slo porque la demandante es la duea de la escultura daada, obligada a su cuidado y conservacin, sino porque ha quedado consentido por la actora que el monto del resarcimiento por dao moral colectivo se destine a un patrimonio de afectacin, para las obras de ornato y salubridad del presupuesto municipal. De este modo, y hacindome cargo de la dificultad de la cuestin, el Estado local, dueo y guardin de la escultura, resarce a travs suyo el dao extrapatrimonial de toda la colectividad afectada porque, aunque difuso o fragmentado, se tutela un derecho general, de incidencia colectiva, que el Estado debe preservar en consonancia con la postura del resarcimiento pleno del dao injustamente causado (arts. 1066 Ver Texto , 1068 Ver Texto , 1078 Ver Texto , 1083 Ver Texto , 1095 Ver Texto , 1110 Ver Texto , 1113 Ver Texto , 2311 Ver Texto , 2312,

2339 Ver Texto , 2340 inc. 7, 2341, 2344 Ver Texto y concs. CC.; Ley Orgnica Municipal -dec.-ley 6769/58- arts. 1, 26, 27 incs. 3, 8, 17, 52, art. 108 inc. 5, 132, 203 y concs.). D) En cambio, y atento las mismas particularidades analizadas y las notorias dificultades para cuantificar este dao moral colectivo, propongo la reduccin de su cuanta a la suma de $ 1800, la que resulta ms acorde con la entidad y gravedad de la lesin, computando adems, que el valor artstico e histrico de la obra es de U$S 150000, databa de 1945, se trata de una reproduccin de una parte de la obra "Las Nereidas", fue construda con mrmol originario de Italia y cuyo plazo de restauracin oscila entre diez y doce meses (ver pericias y fotografas fs. 171/186; explicaciones fs. 200/201; informaciones periodsticas fs. 110/12; arts. 65 Ver Texto , 384 Ver Texto y 474 Ver Texto CPr.; art. 1078 CC. Ver Texto ). Tambin propongo reducir a $ 30000 el restante dao resarcible recurrido, consistente en la minoracin patrimonial de la obra, la que pese a la tarea de restauracin artstica no recuperar, como lo dice el perito interviniente, su originalidad natural, porque es necesario ejecutar numerosos trabajos, adems de la importacin de mrmol blanco de Italia, y detallado de piezas faltantes, y del encaje, soldadura y de la restauracin completa. A esos fines pondero el porcentaje menor (del 20%) del total estimado por el perito (que, dijo, oscilaba hasta el 30% de su valor de U$S 150000), computando -como lo afirma el apelante- que la escultura no se encontraba en su estado originario porque se le haba aplicado pintura ltex, lo que le restaba valor artstico (conf. pericia fs. 171/85 y fs. 200/201; art. 384 Ver Texto y 474 Ver Texto CPr.). As lo voto. Las Dras. De Benedictis y Fortunato de Serradell votaron en idntico sentido. 2 cuestin.- El Dr. Galds dijo: Atento el resultado arribado al tratar la cuestin anterior corresponde confirmar en lo principal la sentencia recurrida; modificndola en el monto del dao moral colectivo que se reduce a $ 1800 y a la minoracin del valor total del grupo escultrico que se fija en $ 30000 ambas a la fecha de este decisorio. Imponiendo las costas a los apelantes perdidosos (art. 68 CPr. Ver Texto ). Posponiendo la regulacin de honorarios para la oportunidad del art. 31 de la ley 8904 Ver Texto . As lo voto. Las Dras. De Benedictis y Fortunato de Serradell votaron en anlogo sentido. Considerando: que la sentencia de fs. 232/237 se encuentra ajustada parcialmente a derecho en cuanto ha sido motivo de apelacin. Por lo expuesto, y dems fundamentos del acuerdo se la confirma en lo principal, modificndola en el monto del dao moral colectivo que se reduce a $ 1800 y a la minoracin del valor total del grupo escultrico que se fija en $ 30000. Imponiendo las costas a los apelantes perdidosos. Posponiendo la regulacin de honorarios para la

oportunidad del art. 31 ley 8904. Ver Texto - Jorge M. Galds.- Leticia A. Fortunato de Serradell.- Ana Mara De Benedictis. (Sec.: Vivian Muoz de Ciotta). NOTAS: (1) JA 1991-I-455 - (2) LA 1993-C-3012 - (3) JA 1988-III-96. DAO MORAL COLECTIVO: SU RECONOCIMIENTO JURISPRUDENCIAL Por RICARDO LORENZETTI SUMARIO: I. Introduccin: a) Sobre la hermenutica jurdica; b) El caso; c) Presupuestos de la responsabilidad.- II. Dao moral colectivo: a) El caso; b) La proteccin jurdica de los bienes: Derecho subjetivo, inters simple, inters difuso, inters pblico; c) La legitimacin activa: 1. Intereses individuales; 2. Intereses individuales homogneos; 3. Intereses difusos; 4. Intereses colectivos; 5. El proceso de transformacin de intereses difusos en colectivos; 6. Inters pblico; d) La legitimacin activa en el caso fallado; e) Bienes colectivos: 1. Enumeracin; 2. El goce esttico como integrante del medio ambiente; 3. Caracteres: A) La indivisibilidad de los beneficios; B) Uso comn; C) El principio de la no exclusin de beneficiarios; D) Uso sustentable; E) Solidaridad intergeneracional; F) Estatus normativo; f) El dao al bien colectivo: el dao moral; g) La legitimacin pasiva en la lesin a los bienes colectivos: 1. Responsabilidad individual o de varios autores; 2. Responsabilidad colectiva por lesin a bienes individuales.- III. Aspectos relacionados con el carcter de dueo o guardin: a) La decisin; b) La crisis de la legitimacin del dueo o del guardin; c) Evolucin del concepto de guardin; d) Problema enunciativo o interpretativo I. INTRODUCCIN a) Sobre la hermenutica jurdica El voto del Dr. Galds en la sentencia que examinamos, ennoblece a la justicia argentina, y es tan sugerente, que nos parece susceptible de comentarios dogmticos, y de otros relacionados con la hermenutica jurdica. En este ltimo sentido, permite avisorar dos cuestiones de gran inters: una mirada distinta, y una vocacin de cambios. Para tratar la primera cuestin, conviene recurrir al arte. Claude Monet pint numerosos cuadros sobre la catedral de Rouen entre 1892 y 1893, observando siempre el mismo objeto a travs de las variaciones que la luz de los distintos momentos del da le otorgaba. El analizar obsesivamente las permutaciones de la luz, le permiti adoptar visiones diferentes sobre el objeto considerado. Esta tarea es tambin la del jurista, que observando el sistema jurdico puede percibir visiones diferentes al adoptar distintos ngulos para anlisis. Por ello intentaremos, a lo largo de este ensayo, calificar los bienes desde la perspectiva de su proteccin, mirando la catedral jurdica desde otra perspectiva. La segunda cuestin referida la vocacin de cambio, motiva un doble campo de reflexin: plantearse cambiar algo en los tiempos actuales, es, por lo menos, curioso, y hacerlo desde una sentencia, es casi una ingenuidad.

En nuestros tiempos, no es infrecuente encontrarnos con la razonable duda acerca del fundamento de la tarea que hacemos quienes nos dedicamos al Derecho; es casi natural caer en el fatalismo, en la sensacin de que viajamos a bordo del Titanic y slo nos queda disfrutar de las ltimas horas. Inmersos en esta desazn uno descubre la fortaleza moral de Wittgenstein, quien hizo su monumental "Tractatus" mientras estaba en las trincheras y en plena guerra. Tal vez debamos volver a pensar que todo cambia, que es modificable, como se animaron a hacerlo los pensadores de la modernidad, y como se dej de hacerlo en esta curiosa poca que vivimos, que algunos han calificado como postmoderna. Lo cierto es que frente a los grandes cambios, las dudas y las crisis, la reaccin de los intelectuales ha sido el intentar alterar el estado de cosas, y no el de aceptar el orden establecido bajo el rtulo de lo inmodificable (1). Proponerse cambiar algo desde una sentencia pareciera algo ingenuo. Sin embargo, hemos aprendido que cualquier modificacin, por pequea que sea, es capaz de contribuir a cambiar el mundo, ya que los sistemas caticos son hipersensibles a cualquier modificacin (2). De all que el sistema jurdico no pueda ser pensado como algo sujeto a las decisiones planificadas centralmente, sino sensible a la interaccin de mltiples unidades de decisin, entre las cuales, la sentencia es una de las ms importantes (3). En este sentido, una sentencia tiene un valor notable. Aunque parezca insignificante, el decisorio que comentamos exhuma la grandeza del que se anima a cambiar desde lo pequeo, y de quien se aventura en la exquisita observacin impresionista. Nuestra modesta contribucin al comentar este fallo, es mostrar esta aventura hermenutica y el tipo de categoras jurdicas novedosas que convoca en el proceso decisorio. La excelente fundamentacin del fallo, con profusin de citas, nos exime de repetirlas y as como de reiterar conceptos, dndolos por conocidos y concentrndonos en los aspectos problemticos de la cuestin. b) El caso En la causa "Municipalidad de Tandil v. T. A. La Estrella S.A. y otro s/daos y perjuicios" el Estado Municipal de Tandil demand a la empresa "Transporte Automotores La Estrella S.A." pretendiendo el resarcimiento de los daos derivados de un accidente de trnsito. El mismo ocurri cuando un mnibus de la empresa se desplaz, sin conductor alguno, por una calle y colision contra una fuente y grupo escultrico denominado "Las Nereidas", que se ubicaba en la interseccin de dicha calle con otra de la misma ciudad de Tandil. La Municipalidad acta en un doble carcter: como titular del dominio pblico del bien daado, demanda el resarcimiento de los perjuicios materiales causados por la destruccin parcial de la escultura, consistentes en los gastos para su reconstruccin. Como representante de la comunidad entera pretende el resarcimiento del dao moral producido por la privacin del goce esttico de la escultura.

Los ms importante del caso es el reclamo del dao moral colectivo, y a ello dedicaremos nuestro comentario, sin perjuicio de mencionar otros aspectos tambin relevantes. c) Presupuestos de la responsabilidad A fin de guiarnos en el anlisis y precisar la cuestin novedosa de este caso, desbrozaremos los distintos presupuestos de la responsabilidad, dejando de lado los que no presentan dificultad. Se trata de un accidente de trnsito comn, que no presentara mayores dificultades si no fuera por el bien jurdico afectado y la pretensin deducida por el Estado. La antijuridicidad surge porque existe un hecho ilcito cuasidelictual, cual es el accidente de trnsito, que produce un dao. El factor de atribucin es objetivo, puesto que el perjuicio ha sido producido por una cosa riesgosa (art. 1113 CC. Ver Texto ). De tal modo, el responsable slo se libera si acredita la ruptura del nexo causal a travs de la existencia del caso fortuito, del hecho de la vctima, o de un tercero por el que no debe responder. La legitimacin pasiva es tambin clara, puesto que se demanda a la empresa, titular y guardin de la cosa riesgosa, aunque hay algunas cuestiones dubitativas sobre este punto, que trataremos ms adelante. El nexo causal es evidente, ya que es el mnibus el que produce el perjuicio, siendo este ltimo una consecuencia inmediata y necesaria del primero. La controversia terica se suscita en relacin al dao, puesto que se reclama: A- dao emergente: son los gastos derivados de la restauracin de la obra escultrica, consistente en el precio de los materiales y de la mano de obra. B- disminucin del valor de la obra: ya que la misma, luego de reparada, sufrir una disminucin en su precio de mercado, al tratase de un original reparado. C- dao a los intereses difusos o derechos pblicos subjetivos de la comunidad tandilense. Con referencia a los dos primeros, no hay duda alguna. El bien jurdico lesionado es de ndole patrimonial; es una escultura, estando legitimado el Estado Municipal para deducir en juicio la pretensin resarcitoria. De tal modo, la accin no perturba la nocin del dao como lesin a un derecho subjetivo o un inters simple. En cambio, en el segundo caso, se trata de un inters difuso y de un dao moral colectivo, cuestin que requiere ser profundizada. II. DAO MORAL COLECTIVO

a) El caso El vehculo destruy parcialmente una escultura. Luego de reparada a costa del responsable, y de pagada la disminucin de su valor econmico de reventa, es decir satisfecha la reparacin patrimonial, se invoca que la estatua no quedar igual que antes, notndose las modificaciones que debieron hacer para restaurarla. Se afirma que ello ocasiona una privacin del goce esttico, y que quien se ve privado de ello es la comunidad. Surge entonces una pretensin resarcitoria de naturaleza extrapatrimonial y cuyo titular es la comunidad, es decir un grupo. Se plantea as el dao moral colectivo. Sobre este concepto y los intereses difusos existen numerosos trabajos y muchas cuestiones intrincadas, como as tambin una presentacin difcil de comprender. En gran parte, l se debe a que este tema est siendo tratado embrionariamente en distintas especialidades, como el Derecho Constitucional, el Derecho Procesal, el Derecho Civil, el Derecho Penal, en forma aislada, estando an en proceso de elaboracin una teora unificadora (4). Intentaremos aclarar algunos aspectos, y para ello nos parece que se puede seguir el siguiente camino: En primer lugar indagar la relacin entre el bien jurdico protegido y el derecho subjetivo, inters simple o difuso. En segundo lugar, diferenciar estas ltimas categoras de derechos e intereses, y sobre todo las razones que dan lugar a las mismas. En tercer lugar, calificar los bienes colectivos. Con estas herramientas, estaremos mejor preparados para entender tanto la tutela inhibitoria como resarcitoria de los bienes colectivos y en este ltimo caso, el dao moral. b) La proteccin jurdica de los bienes: Derecho subjetivo, inters simple, inters difuso, inters pblico Gran parte de las confusiones y dificultades que se observan en este campo derivan de la idea de que hay bienes y derechos sin ninguna relacin entre ambos conceptos. El Derecho subjetivo es el poder reconocido a un titular de un inters, o el seoro de la voluntad, conforme lo pone de relieve la conocida historia de la evolucin del concepto (5). Por otro lado, admitimos que hay bienes del dominio pblico, y bienes del dominio privado, y sabemos que sobre los primeros se otorga titularidad al Estado y sobre los segundos a los particulares (cuestin sta que vara segn las calificaciones que haga cada ordenamiento jurdico).

Generalmente no establecemos una relacin entre ambos conceptos, y suponemos que los bienes tienen una naturaleza jurdica que los define de antemano, al igual que los derechos. En nuestra tradicin jurdica existen los bienes, y en funcin de su categora, se otorgan los derechos. Nuestro codificador nos ense a pensar en "las cosas consideradas en s mismas, o en relacin a los derechos" y a las personas (Libro Tercero, Ttulo I y Captulo nico). La idea es que hay una cosa, o un bien, en s mismo, y una relacin con el derecho y con las personas, que est influenciada por el tipo de cosa que se trate. Calabressi y Melamed han propuesto otra "visin de la catedral" (6), es decir, que la "catedral jurdica" puede ser mirada desde otra perspectiva, interrogndose sobre si no es a la inversa: el tipo de proteccin es el que define al bien. Un bien puede ser protegido mediante normas que establezcan su inajenabilidad, como los derechos personalsimos, o que puedan ser violados pagando una indemnizacin, como con las reglas de responsabilidad. Distintos grados de proteccin dan lugar a distintos derechos. A tal punto es as, que se podra afirmar que la situacin jerrquica de un bien en el ordenamiento jurdico, depende del tipo de proteccin que se le otorgue y no a la inversa, como estamos acostumbrados a admitir. Si a un propietario se le dice que se le ocupar el inmueble indemnizndolo de la totalidad del dao que sufra, puede rechazar la proposicin y desalojar inmediatamente al otro como intruso; no puede obtenerse nada sin el consenso del dueo y este tiene una tutela "fuerte". En cambio, muchos otros derechos pueden ser violados pagando una indemnizacin. El derecho de propiedad es protegido mediante tutela inhibitoria desde el Derecho romano, y sin embargo, nos cuesta mucho admitir ese tipo de proteccin "fuerte" para los derechos personalsimos, lo cual nos provoca la duda acerca de cul es el sitio real de cada uno de estos derechos en la jerarqua que muchos predican del ordenamiento jurdico (7). En este sentido, ya en 1890 Warren y Brandeis mostraron cmo las frmulas protectorias fuertes de la propiedad, fueron trasladndose al derecho de la persona (8). Aunque hay autores que niegan que estos denominados "Derechos subjetivos absolutos" tengan virtualidad jurdica (9), nos parece que hoy es una realidad inobjetable. El debate queda abierto, pero situado en un mbito distinto: No existe una independencia entre el concepto de bien y de derechos, sino una ntima relacin entre ellos. Esta aseveracin, nos lleva a otra perspectiva, til para entender el fenmeno que estamos estudiando. Cuando el Derecho se ha enfrentado a problemas de escasez, ha reaccionado concediendo derechos de propiedad sobre los bienes en peligro de extincin, ya que es el mejor modo de garantizar su preservacin. Por ejemplo, el "derecho de propiedad" ha hecho que se multipliquen las vacas y que no ocurra lo mismo que con otras especies de uso comn, que se han extinguido (10).

Por esta razn hay algunos bienes pblicos que se privatizan, concedindose derechos de actuacin sobre los mismos, como un modo de protegerlos. El medio ambiente fue siempre un bien jurdicamente comn, cuya utilizacin era libre y nadie poda interferir en su ejercicio. Sin embargo, la realidad muestra que su uso fue privatizado en el proceso de desarrollo de la sociedad industrial, ya que el crecimiento demand grandes cantidades de recursos ambientales, sin pagar por ello; de este modo el "uso pblico" se transform en un subsidio a las empresas (11). Indirectamente se favoreci tambin a los obreros, dando prioridad al pleno empleo sobre la proteccin ambiental, y al consumidor final, que gozaba de mejores y ms variados bienes. Fue la conciencia de una poca que est cambiando, porque sabemos que hay lmites y que el ambiente es un recurso tan escaso y necesario como el empleo o el consumo: su uso y consumo indiscriminado no es posible. Ello ha provocado el surgimiento de nuevas herramientas de derecho privado. El reconocimiento de intereses difusos que permitan que individuos o asociaciones se ocupen del cuidado de bienes colectivos es novedoso y obedece, en su ratio final, a la teora de los derechos de propiedad (12). c) La legitimacin activa Un buen ejemplo que ha sido frecuentemente utilizado para explicar estos fenmenos es el siguiente: una fbrica arroja residuos txicos a un ro; diez obreros de la fbrica se intoxican y sufren lesiones; el agua contaminada sigue ro abajo y dos pjaros que constituyen los ltimos representantes de una especie, toman ese lquido y mueren; finalmente, el agua llega a una ciudad de un milln de habitantes que, luego de beberla, sufren un grado de intoxicacin leve (13). Los diez obreros pueden hacer diez acciones individuales donde reclaman el resarcimiento de daos sufridos; existe una lesin a un derecho subjetivo. Nadie es el dueo de la especie extinguida, y se trata de un bien colectivo. Pueden reclamar quienes resulten legitimados en virtud de un inters pblico (el Estado), o colectivo (una asociacin) o un individuo en funcin de un inters difuso. Ello depender de cada sistema jurdico, que puede establecer una legitimacin exclusiva, concurrente, o condiciones de precedencia entre unos y otros. El milln de habitantes puede hacer un milln de juicios. Sin embargo, una vez que en la primera sentencia se estableci que hay un responsable, en las dems slo ser necesario discutir la extensin del dao resarcible. Por ello podra simplificarse el proceso por razones organizativas. En virtud de ello, podemos hacer el siguiente intento calificatorio: 1.- Intereses individuales La accin es un reconocimiento que el Derecho otorga en funcin de un inters, que normalmente es individual, sea un derecho subjetivo o un inters legtimo o de hecho no

reprobado por la ley. El inters es individual, la legitimacin tambin, y cada inters es diverso de otros; cada titular inicia una accin y obtiene una sentencia. 2.- Intereses individuales homogneos La nica variacin respecto del supuesto anterior es la pluralidad, que resulta intolerable para el sistema procesal tradicional; es la masividad la que demanda una alteracin procedimental. Por ejemplo, cuando un jubilado reclama el reajuste de su haber, y el juez le da la razn, puede haber miles en la misma situacin, como ha ocurrido en la Argentina. Por eso es razonable que se dicte una sentencia que sirva para todos los casos anlogos, dndosele efectos erga omnes a la cosa juzgada, evitndose un dispendio intil de actividad jurisdiccional (14). El inters es individual, la legitimacin es individual, pero hay homogeneidad objetiva entre todos ellos y es susceptible de una sola decisin. Cada titular ejerce una accin individual y puede obtener una sentencia (sera deseable que tenga efectos erga omnes). Obsrvese que, en este caso, el inters es individual y la razn de su existencia es la organizacin de los reclamos del modo ms eficaz posible. 3.- Intereses difusos En este caso, los sujetos constituyen un grupo indeterminado o de difcil determinacin, y el bien no es divisible en cuotas que permitan el otorgamiento de un derecho subjetivo. Ejemplo claro de ello es el medio ambiente, sobre el que no hay un dueo o un grupo determinado que sea propietario del mismo, ni es factible dividirlo a los fines de conceder un derecho sobre el mismo. En el inters individual o en la pluralidad de intereses individuales homogneos, hay una relacin directa del bien con su titular. Este disfrute sobre un bien o una cosa, da lugar a una accin, calcada sobre el modelo del dominio. En cambio, hay otros intereses que importan a la Sociedad en su conjunto o bien a una generalidad indeterminada de sujetos. Estos son "transindividuales", o porque el elemento que califica su existencia no es que exista un individuo o una pluralidad de ellos, sino el tipo de bien afectado. Pueden referirse a toda la comunidad o a un grupo, con mayor o menor grado de cohesin en funcin del inters, ms o menos determinado, pero ste es un tema que hace al tipo de legitimacin que el Derecho otorga, pero no es calificante del inters. La titularidad es difusa porque no hay un vnculo directo entre una persona y ese tipo de inters: no hay nada que se le parezca al vnculo dominial, a su inmediatez; por esta razn nadie los cuida por su propia voluntad. Tradicionalmente, estos bienes fueron protegidos por el Estado. En razn de las insuficiencias del poder poltico en este campo, se legitima genricamente a quienes usan o gozan de ellos. Surge as la titularidad difusa, como modo de permitir a los individuos intervenir en el cuidado de bienes que pertenecen a su esfera social.

Una persona puede vivir con sus derechos individuales protegidos (esfera ntima), con su casa y su auto, y con un derecho real sobre ellos oponible erga omnes (esfera privada), pero necesita tambin de una Sociedad que funcione y d determinados bienes comunes (esfera social). Este "oxgeno" lo precisan todos los individuos pero nadie puede hacerse dueo del mismo; sin embargo hay un indudable inters individual en su existencia, para poder vivir socialmente. Es importante aclarar que esta cotitularidad no surge de un contrato, ni de una obligacin legal, sino de un contacto social, o de hecho, cuya cercana es reconocida por el legislador como supuesto de hecho de la cotitularidad. La satisfaccin de uno de los reclamantes de un inters difuso, produce la satisfaccin de todos (15). 4.- Intereses colectivos En este caso, el bien tampoco es divisible, como en el caso anterior y, generalmente, se trata de los mismos bienes colectivos. La diferencia reside en que en este caso hay grupos organizados para la defensa de los mismos, y ellos resultan legitimados. Stiglitz dice al respecto que encuentra un punto de contacto que reside en las formaciones sociales o cuerpos intermedios de la sociedad (16). En la Argentina se han hecho muchos avances en materia de legitimacin procesal colectiva. La ley 24240 Ver Texto (LA 1993-C-3012) de proteccin de los consumidores y usuarios confiere accin a las asociaciones de consumidores constituidas como personas jurdicas cuando los intereses de los mismos resulten afectados o amenazados (art. 52). La ley 10000/86<HD+> Ver Texto <HD-> (LA 1987-A-1487) de la Provincia de Santa Fe, permite la defensa de "valores de la comunidad", y establece un recurso que procede "contra cualquier decisin, acto u omisin de una autoridad administrativa provincial, municipal o comunal o de entidades o personas privadas en ejercicio de funciones pblicas, que violando disposiciones del orden administrativo local, lesionaren intereses simples o difusos de los habitantes de la provincia". La Constitucin Nacional faculta al defensor del pueblo y a las asociaciones que propendan a esos fines, a interponer accin de amparo contra cualquier forma de discriminacin, en lo relativo a derechos que protegen al medio ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor y los derechos de incidencia colectiva en general (art. 43). 5.- El proceso de transformacin de intereses difusos en colectivos El inters difuso se transforma en colectivo por razones organizativas, y a medida en que avanza la organizacin social intermedia. No existe una diferencia ontolgica entre ellos que permita asegurar que en un caso hay un bien colectivo y en el otro u bien difuso.

Los intereses difusos se adjudicaban a miembros indeterminados de un grupo indeterminado, planteando un problema de legitimacin. Los intereses colectivos se adjudican a grupos determinados, como lo son una asociacin de consumidores, o de defensa ambiental. En ocasiones, puede ocurrir que exista en cabeza de la asociacin un inters colectivo y un inters difuso. Por ejemplo, en la ley espaola 26/84, art. 20, se legitima a las asociaciones de consumidores para actuar en defensa del inters individual del consumidor, del inters de la asociacin, y del inters general de los consumidores; es decir, un inters individual, colectivo y otro difuso. 6.- Inters pblico En estos casos se legitima al Estado para la defensa de un inters general. Los bienes del dominio pblico son bienes comunes a todos (art. 2340 CC. Ver Texto ), cuya defensa se otorga al Estado "porque es conveniente a la paz, a los intereses generales, que el Estado sea el nico propietario y regulador del uso de ellos" (Vlez Sarsfield, nota art. 2340). En el caso que comentamos, el bien jurdico afectado es una obra escultrica ubicada en un paseo pblico. El juez afirma que este es un bien que pertenece al dominio pblico municipal (art. 2339 Ver Texto , 2340 inc. 7, 2341 y 2344 Ver Texto CC.), a los fines del reclamo por dao patrimonial. En cambio, en cuanto al dao moral, el Estado Municipal no resulta titular del goce esttico, sino que lo son todos los individuos que transitan por la ciudad y pueden observar la obra. d) La legitimacin activa en el caso fallado Dice el Dr. Galds que se discute que si la Municipalidad de Tandil es titular exclusivo del dao proveniente del goce esttico del que se ve privada la comunidad por la destruccin de una obra escultrica. En nuestra opinin, no hay duda de que el Estado Municipal es titular de un inters colectivo, que se concentra en la organizacin estatal. Ello no empece a que tambin coexista un inters difuso, cuya titularidad reside en los ciudadanos. Ambos intereses y las consiguientes legitimaciones surgen claramente de la Constitucin Nacional (LA 1995-A-26) (art. 43 Ver Texto ) y de la calificacin del goce esttico como integrante del bien ambiental, como lo demostraremos seguidamente. e) Bienes colectivos 1.- Enumeracin Diversos bienes colectivos se hallan reconocidos en la Constitucin Argentina y en la legislacin infraconstitucional.

El art. 43 de la norma constitucional menciona al medio ambiente, la competencia, los derechos que protegen al usuario y al consumidor,y el trato antidiscriminatorio. En la legislacin se reconoce, por ejemplo, a las prestaciones de salud como bien colectivo en las leyes 23660 Ver Texto (LA 1989-A-51) y 23661 Ver Texto (LA 1989A-58). En la jurisprudencia, se han calificado en el mismo sentido a bienes integrantes del acervo cultural de los ciudadanos (17). En el caso fallado, se trata del goce esttico de una escultura, bien que es indiscutiblemente colectivo, y que puede dar lugar a una legitimacin difusa (cualquier ciudadano), colectiva (una organizacin) o pblica (el Estado). 2.- El goce esttico como integrante del medio ambiente El goce esttico es un elemento del medio ambiente. Como bien colectivo puede distinguirse entre el "macro-bien" constituido por el medio ambiente global y "micro-bienes", que son sus partes: la atmsfera, las aguas, la fauna, la flora (18). Los microbienes pueden ser apropiados parcialmente y ser objeto de propiedad privada. En estos casos, la polucin importa tambin la afectacin de un derecho subjetivo. Como bien pblico de uso comn, el medio ambiente puede tener calificaciones ms o menos extensas. Una primera tendencia, que es la ms difundida, incluye slo a los bienes naturales. Ello ha dado lugar a distingos entre stos y los culturales, siendo los primeros los que no cuentan con la intervencin del hombre. Con este fundamento se ha desarrollado un captulo referido al resarcimiento del dao a los recursos naturales (Resource damage) (19). Otras nociones amplan el concepto, incluyendo tambin a los bienes culturales, como el patrimonio histrico. Otra versin ms extensa abarca problemas de poltica social, como la pobreza o la vivienda y la calidad de vida en general. Finalmente, otros concluyen en el concepto de calidad de vida, como comprensivo del conjunto de cosas y circunstancias que rodean y condicionan la vida del hombre (20). La Constitucin argentina se inclina por la tesis amplia. En tal sentido considera objeto de proteccin los recursos naturales, el patrimonio natural y cultural (art. 41, 2 parte). Luego de esta breve referencia, podramos distinguir entre definiciones materiales, que toman en cuenta un catlogo ms o menos amplio de bienes y otras formales, que aluden directamente al principio organizativo del paradigma ambiental. Un ejemplo claro es la ley brasilea (6938/81, art. 3, I) cuando dice que entiende por medio ambiente "el conjunto de condiciones, leyes, influencias e interacciones de orden fsica, qumica y biolgicas, que permiten regir la vida en todas sus formas". No se menciona directamente un tipo de bienes sino al sistema organizado que posibilita la vida.

En trminos jurdicos, desde nuestro punto de vista, la afectacin del medio ambiente supone dos aspectos: El primero es que la accin debe tener como consecuencia la alteracin del principio organizativo; esto es, alterar el conjunto. De tal manera, se excluyen aquellas modificaciones al ambiente que no tienen tal efecto sustantivo. Este criterio sirve para delimitar aquellos casos en que la actividad productiva, transformando el medio ambiente, no resulta lesiva. De tal manera, la accin lesiva comporta una "desorganizacin" de las leyes de la naturaleza. El segundo aspecto es que esa modificacin sustancial del principio organizativo repercute en aquellos presupuestos del desarrollo de la vida. El medio ambiente se relaciona entonces con la vida, en sentido amplio, comprendiendo los bienes naturales y culturales indispensables para su subsistencia. El bien ambiental es susceptible entonces de una definicin formal y relacional. En el primer sentido porque se lo puede aprehender como la alteracin del principio organizativo de la naturaleza. En el segundo porque adquiere significacin en cuanto afecta otro bien jurdico protegido, cual es la vida en todas sus formas. Por este camino tal vez se puedan establecer nociones que permitan resolver problemas ambientales conservando un espacio para el desarrollo de la actividad productiva. Segn esta concepcin, la afectacin del goce esttico es una lesin a la calidad de vida, integrante del bien ambiental. 3.- Caracteres El hecho de que un bien no pertenezca a una sola persona sino a muchas no es suficiente para calificarlo como colectivo. Por ejemplo, todos los fenmenos de cotitularidad, como el condominio, pertenecen a muchas personas, pero son divisibles en partes individuales. Tampoco es suficiente que pertenezca a muchos y sea indivisible. Puede haber "males colectivos", como la alta tasa de inflacin o de criminalidad (21). El bien colectivo se caracteriza por: A) La indivisibilidad de los beneficios: el bien no es divisible entre quienes lo utilizan. Ello trae como consecuencia la prohibicin de la apropiacin privada y la imposibilidad de que existan derechos subjetivos. Slo es viable la titularidad difusa. Algunos autores hablan de "carcter no distributivo" (22). B) Uso comn: el bien es por definicin de uso comn. C) El principio de la no exclusin de beneficiarios: todos los individuos tienen derecho al uso y por lo tanto no pueden ser excluidos. La carga argumentativa pesa sobre quien decida limitar.

D) Uso sustentable: en relacin a la proteccin ambiental, se ha utilizado con frecuencia el trmino "desarrollo sustentable". Ese vocablo se refiere al conflicto empresasociedad, en el sentido de que se pretende que el desarrollo no consuma bienes no renovables. Se trata en definitiva de resolver una ecuacin sensata entre las externalidades positivas y negativas de la actividad empresarial. Desde la perspectiva de los bienes pblicos, cabe pensar que no slo la empresa puede afectarlos, sino los individuos en general. Por ello, debe utilizarse la nocin de "uso sustentable". Ello significa que el uso del bien debe ser hecho de tal modo que no comprometa las posibilidades de otros individuos y de las generaciones futuras. E) Solidaridad intergeneracional: por la razn antedicha, se aplica respecto de ellos la solidaridad intergeneracional, reconocida ahora en la Constitucin Nacional respecto del dao ambiental (23). La masividad en el uso de bienes colectivos frecuentemente lleva a su agotamiento o destruccin, por lo que se requieren reglas limitativas que definan el uso razonable. F) Estatus normativo: para diferenciarlos de los "males colectivos", y para establecer un lmite a la invocacin de mltiples bienes colectivos, es necesario que tenga un reconocimiento normativo para que sea calificado de jurdico y susceptible de proteccin. La existencia jurdica de un bien colectivo se identifica entonces por su recepcin normativa. En este aspecto, se ha sostenido que debe tener un reconocimiento deontolgico, en el sentido de que su proteccin debe estar ordenada (24). f) El dao al bien colectivo: el dao moral En la medida en que se reconocen bienes colectivos, hay tambin un dao de esa categora derivada de la afectacin de ese bien. La titularidad de la pretensin resarcitoria no es individual, porque el bien afectado no lo es; es grupal en el caso en que se haya concedido a un grupo la legitimacin para obrar o bien difusa. Uno de los problemas difciles de resolver es el atinente al dao moral colectivo. Pensamos que las dificultades surgen principalmente porque se analiza la lesin a un bien colectivo con las categoras elaboradas para los bienes individuales. No podemos pensar en el individuo que sufre, porque muchas veces sern legitimadas personas jurdicas que no sufren. Si se identifica el dao moral con el estado espiritual disvalioso, habr que encontrar una solucin sealando que el individuo tiene una esfera social, integrada por bienes de incidencia colectiva, que resultan lesionados. Pero tendremos el obstculo de que el resarcimiento ir al patrimonio individual y no ser una compensacin dineraria de la prdida del bien colectivo, sino de la lesin que el individuo sufre como consecuencia de aqulla.

En general, de lo que se trata siempre es de la preservacin del bien colectivo, no slo como afectacin de la esfera social de un individuo, sino como un elemento del funcionamiento social. El bien colectivo es un componente del funcionamiento social y grupal. Por ello, cuando se lo afecta, el dao moral est constituido por la lesin del inters que el sujeto tiene sobre el bien en s mismo, con independencia de las repercusiones patrimoniales que tenga. De este modo, concebimos al dao como la lesin de un inters, individual, difuso o colectivo, que el sujeto tiene sobre bienes individuales o colectivos (25). Este inters tiene un contenido patrimonial y otro extrapatrimonial, puesto que, aunque no existan prdidas dinerarias, una persona o un grupo de ellas puede verse afectada porque la mera relacin de disfrute sobre un bien jurdicamente protegido (inters), ha sido afectada. De ah que un ciudadano pueda reclamar contra la publicidad engaosa, o contra la afectacin de la memoria colectiva, sin que existan daos al patrimonio, y fundndose en que se lesiona el bien colectivo en su propia existencia o extensin. De modo tal que el perjuicio inmaterial, en este caso, surge por la lesin al inters sobre el bien, de naturaleza extrapatrimonial y colectiva. De ah tambin que el resarcimiento deba ir, normalmente, a fondos pblicos o, mejor an, a patrimonios pblicos de afectacin especfica, que evitan los conocidos cambios de destino de esos fondos. g) La legitimacin pasiva en la lesin a los bienes colectivos 1.- Responsabilidad individual o de varios autores Hay bienes sobre los que se reconoce un derecho a un individuo, y as sucede con el patrimonio, que es el ejemplo ms tradicional. Ese derecho reconocido puede ser un "derecho subjetivo", o un "inters simple" o de hecho. El dao se produce cuando hay una lesin al inters o relacin de disfrute que el individuo tiene con ese bien. En estos casos puede darse una responsabilidad individual, en el supuesto en que el autor responsable sea un individuo, o bien colectiva, cuando el responsable es un grupo. Esta responsabilidad individual no se convierte en colectiva por razn de una modificacin en el bien afectado o en el derecho, sino en virtud de la autora. En estos casos, hay muchas personas que causan un dao y pueden darse las siguientes alternativas: - Un solo autor.

- Varios autores responden por la solidaridad. Es el caso de la solidaridad delictual o cuasidelictual. - Varios autores unidos por obligaciones concurrentes, con distintas causas fuentes, como ocurre con el dueo, el guardin, el conductor y el asegurador. Todos responden, pero uno por la guarda, otro por la titularidad dominial, otro por su culpa y el ltimo por un contrato. En todos ellos hay un bien individual lesionado y la responsabilidad es individual, aunque pueda dar origen a una obligacin con pluralidad subjetiva pasiva. 2.- Responsabilidad colectiva por lesin a bienes individuales En este caso, el dao al bien individual es producido por un grupo de individuos entre los cuales no se puede identificar al autor, en la autora annima, o bien por la actuacin de un grupo en el que la suma de las acciones individuales es diferente a la de cada uno, dndose una accin tpicamente grupal. III. ASPECTOS RELACIONADOS CON EL CARCTER DE DUEO O GUARDIN a) La decisin En la causa se discute sobre el carcter de guardin de la empresa, ya que, aparentemente y conforme a la sentencia de primera instancia, no se prob la titularidad dominial del vehculo. Con relacin al carcter de guardin, se afirma en el fallo que la enumeracin que hace el art. 1113 CC. Ver Texto acerca del dueo y del guardin como legitimados pasivos no es taxativa, sino ejemplificativa, pudiendo abarcar otros supuestos. Se indica que en el art. 1113 CC. Ver Texto se imputa a "quien se sirve de la cosa productora de riesgo en su propio beneficio econmico o inters", y que desde esa perspectiva, la empresa es guardin del mnibus. Con referencia a la prueba, dice el sentenciante que: - Es un hecho notorio que el transporte automotor de pasajeros de media y larga distancia es una actividad comercial y por lo tanto tiene fines lucrativos. - En virtud de ello, debe presumirse que la empresa se sirve de las cosas (colectivos) en el sentido indicado. Las fotos existentes en la causa, la pliza de seguros y otros elementos que se mencionan en la sentencia son indicios que, analizados en base a la regla de experiencia mencionada, permiten llegar a una conclusin final de que la empresa era guardin en los trminos del art. 1113 CC. Ver Texto La decisin, a nuestro juicio correcta, nos motiva a comentar algunos aspectos relacionados con la misma.

b) La crisis de la legitimacin del dueo y del guardin En 1968, cuando se introduce la imputacin al dueo o guardin en el art. 1113, se hizo un avance enorme en el Derecho Argentino. Esa enunciacin tuvo por finalidad contemplar el supuesto del dao causado por los automotores. A pesar del escaso tiempo transcurrido, hay cambios profundos que se han producido, que no podemos desarrollar, sino slo mencionar aqu: - La organizacin econmica actual, al operar en redes de negocios y empresas, reemplaza la tcnica tradicional del "dueo", para pasar a utilizar el "control". - Se ha producido una devaluacin econmica de la propiedad y un incremento del valor del uso de las cosas. - La circulacin econmica acelerada de los bienes muebles, necesita superar la transmisin de la propiedad para utilizar otras frmulas. Estos cambios econmicos producen una transformacin importante en el Derecho y conducen a paradojas: si una persona compra una heladera que, teniendo defectos de fabricacin, le produce una descarga elctrica, no podra invocar la mencionada legitimacin, ya que el mismo es dueo y guardin de la cosa. Estas situaciones hicieron evolucionar el concepto de guardin. c) Evolucin del concepto de guardin El concepto de guardin ha sido muy discutido en la doctrina extranjera y argentina. Se han esbozado las siguientes tendencias: En primer lugar, se ha recurrido al concepto, un tanto simple, de guarda material, aludiendo a una relacin de hecho. Como lo ensean los hermanos Mazeaud, con ese entendimiento el pastor es el "guardin" de su rebao, y el "guardin" de un automvil en marcha lo ser su conductor, aun cuando no sea ms que un dependiente o empleado del propietario del vehculo (26). Ni bien comenzaron a existir cosas de circulacin ms o menos rpida, como lo son los bienes muebles, es imposible hablar de la guarda material. Otro criterio es el que define al guardin como quien aprovecha, usa y obtiene de la cosa un beneficio econmico o personal de placer o salvaguarda de sus intereses (27). Se habla aqu de quien aprovecha econmicamente una cosa debe asumir la responsabilidad y hacer frente a los daos que la cosa causa. Los hermanos Mazeaud sealan que se encuentra sujeto a la obligacin de guarda quien, por tener una relacin jurdica con la cosa, tiene sobre ella un derecho o poder jurdico de direccin, vigilancia efectiva, mando y contralor; siendo indiferente que lo ejercite por s mismo, o por intermedio de sus representantes, dependientes, o no lo use o no tuviera la cosa bajo su mando (28). Por ejemplo: el propietario transmite su derecho de direccin, vigilancia y contralor a otra persona, mediante un negocio jurdico eficaz para convertir a ste ltimo en el guardin jurdico. En el caso de la transmisin del producto elaborado desde el fabricante al minorista, se ira transfiriendo la guarda, si es que se

celebran contratos de compraventa o suministro. En otro supuesto, donde hay aprovisionamiento sin transmitir el dominio no habra guarda jurdica. Para otra opinin, "guardin" es el propietario o quien de hecho ejerza un poder de mando con relacin a la cosa, sin que interese que tal poder derive o no de un "derecho" sobre la misma. Brebbia seala que lo que caracteriza al guardin es el "poder independiente de mando, de direccin y el control sobre la cosa, siendo innecesario investigar si este poder deriva o no de un derecho y si se lo ejerce directamente sobre una cosa que se tiene entre manos" (29). Estimamos que lo que ha querido el legislador es diferenciar el dueo del guardin. De este modo no hay otra forma de diferenciar al dueo del guardin que indicar que el primero es aqul que tiene un derecho de dominio. Tratndose de bienes muebles no registrables habr que juzgar la calidad de dueo segn el ttulo y el modo. Al operarse la tradicin de la cosa de parte del fabricante, ste deja de ser dueo, si media ttulo suficiente. En otros casos la tradicin no es dominial sino tenencial, razn por la cual no deja de ser el dueo. El guardin es quien se sirve de la cosa (art. 1113 CC. Ver Texto ), quien la aprovecha (30). La doctrina actual se orienta, mayoritariamente y como bien lo seala el juez, por la tesis de que es guardin quien se sirve de la cosa. Cuando se hace referencia a quien puso un riesgo, o a quien lo genera, en realidad se hace referencia a una interpretacin determinada de la nocin de guarda. d) Problema enunciativo o interpretativo El Dr. Galds afirma que la enumeracin del dueo o guardin en el art. 1113 CC. Ver Texto es meramente enunciativa y no taxativa, pudiendo abarcar otros supuestos, no expresamente contemplados en la norma. El vocal opinante cita abundante doctrina nacional y jurisprudencia que se orienta en torno de esta tesis, lo que nos exime de invocar otros autores. Desde mi punto de vista, y creo que tambin es la opinin del vocal opinante, no se tratara exactamente de que la legitimacin pasiva puede ampliarse a otros casos no enumerados en la norma, so pretexto de su carcter meramente ejemplificativos. Es decir que no se trata de que pueda considerarse legitimado pasivo por el dao causado por una cosa riesgosa a un tercero no relacionado o que tuviera una relacin indirecta con la misma. La norma imputa al dueo o guardin, y de lo que se trata es de un problema de interpretacin del carcter de guardin. NOTAS: (1) Sobre el rol de los intelectuales a lo largo del siglo, conf.: Walzer, Michael, "The company of critics. Social Criticism and political commitment in the twentieth century", 1988, Basic Books.

(2) Sobre el proceso de cambios en sistemas caticos, ampliar en Lazlo, Ervin, "La gran bifurcacin. Crisis y oportunidad: anticipacin del nuevo paradigma que est tomando forma", prol. Ilya Prigogine, Ed. Gedisa, Barcelona, 1993. (3) Sobre el cambio en sistemas jurdicos, conf.: Teubner, Gunther, "O direito como sistema autopoietico", Ed. Fund. Gulbenkian, Lisboa, 1993, trad. Jos Antunes. (4) Que intentamos sugerir en otro trabajo: "Las normas fundamentales de Derecho Privado", Ed. Rubinzal-Culzoni, 1995 y en "Responsabilidad colectiva, grupos y bienes colectivos", LL 1996-D-1058. (5) Evolucin que contina en la actualidad. El derecho subjetivo como poder de la voluntad, cuyos defensores ms conocidos fueron F. C. v. Savigny (System des heutigen Rmischen Rechts, 1840) y B. Windscheid (Lehrbuch des Pandektenrechts, 1870), y como inters jurdicamente protegido, cuyo defensor ms conocido es R. v. Ihering (Geist des rmischen Rechts auf den veschiedenen Stufen seiner Entwicklung, 1891-1906, 3 ed.), fueron sometidos a duras crticas. Tambin lo fueron las teoras eclcticas, ya que si el derecho subjetivo no poda ser definido ni a partir del inters (el goce en el sentido de provecho), ni a partir de la voluntad (el ejercicio en el sentido de accin), tampoco podra serlo a partir de una combinacin de ambos elementos. Estas teoras articulan el concepto de derecho subjetivo nica y exclusivamente a partir del titular del derecho (ya sea su voluntad o su inters), lo que justific el planteamiento de Kelsen conforme al cual no se puede deslindar el derecho subjetivo de un deber, de un destinatario, de una obligacin; en definitiva, de una norma jurdica objetiva. En segundo lugar, el planteamiento de A. Ross y, en general, del realismo jurdico escandinavo conforme al cual el derecho subjetivo no se puede definir por carecer de referencia semntica. (6) Calabressi-Melamed, "Property rules, liability rules, inalienability, one view of the cathedral", publ. in 85 Harvard Law Review, 1972, p. 1089. En este texto se hace referencia a la distinta mirada sobre la catedral de Rouen. (7) Ampliamos en "La tutela civil inhibitoria", LL 1995-C-1219. (8) Warren, Samuel-Brandeis, Louis, "The right to privacy", Harvard Law Review, vol. IV, n. 5, 1890. (9) Pantalen Prieto, con referencia al derecho espaol, sostiene por ejemplo que la proteccin tpica de los derechos subjetivos absolutos es ajena a la responsabilidad civil. Conf. "Responsabilidad mdica y responsabilidad de la administracin", Civstas, 1995, p. 76. (10) Argumento de Ronald Coase en numerosos trabajos, principalmente a partir de su artculo "The problem of social cost". (11) Benjamn, Antonio, "Funo ambiental", en "Dano ambiental. Preveno, reparao, e repress, Ed. Rev. Dos Tribunais, So Paulo, 1993, p. 49, que la cuestin ambiental tiene innmeras.

(12) Demsetz, Harold, "The exchange and enforcement of property rights", Jornal of law and economics, vol. 3, Univ. Chig. Press, 1964. (13) Ejemplo dado por Benjamn, Antonio, en conferencia dada en la Universidad Nacional del Litoral, noviembre de 1994. (14) Ley de consumidores Brasil 8078 contempla expresamente la proteccin de los intereses individuales homogneos en el art. 81. (15) Gozani, Osvaldo, "La legitimacin en el proceso civil". (16) Stiglitz, Gabriel, "La responsabilidad civil", p. 25. (17) La Corte Suprema ("Ekmekdjian, Miguel A. v. Sofovich, Gerardo y otros", JA 1991-III-199), al reconocer la legitimacin del actor para reclamar el reconocimiento del derecho de respuesta frente a expresiones agraviantes para sus creencias y sentimientos religiosos, sostuvo: "A diferencia de quien ejerce la rectificacin o respuesta en defensa de un derecho propio o exclusivo, en los casos como el presente quien replica asume una suerte de representacin colectiva, que lleva a cabo en virtud de una preferencia temporal, previo reclamo al rgano emisor de la ofensa, quien podr excepcionarse de cumplir con otras pretensiones de igual o semejante naturaleza simplemente con la acreditacin de la difusin de la respuesta reparadora" (consid. 26 de voto de la mayora). Admiti, as, la legitimacin para obrar de un particular para demandar en defensa no de un "derecho propio y exclusivo" sino -aunque no se utilice el trmino- de un inters colectivo o difuso o, segn la interpretacin de Quiroga Lavi, de un derecho pblico subjetivo ("Ha nacido el amparo colectivo, con motivo del derecho de rplica", LL 1992-D-879). Tambin se ha sealado que "en el campo de los 'intereses difusos' es evidente que no slo es la cosa pblica la que aparece directamente daada sino que es el conjunto de los habitantes de una manera personal y directa la vctima respecto de la cual el derecho objetivo tiene necesariamente que acordar un esquema de proteccin, dando legitimacin para obrar al grupo o individuo que alegue su representacin sin necesidades de norma especfica al respecto" (C. Nac. Civ., sala K, "Carta, Antonio E. H. y otro v. M.C.B.A.", ED 142-666). (18) Benjamn, "Funo...", cit., p. 60. (19) Conf. Breen, Barry, "Historia dos danos aos recursos naturais nos Estados Unidos", en "Dano ambiental...", cit. p. 207. (20) Bustamante Alsina, Jorge, "Responsabilidad civil por dao ambiental", diario La Ley del 1/8/94. Se seala que el objetivo fundamental de la normativa ambiental es lograr y mantener la calidad de vida (Lily R. Flah y Miriam Smayevsky, "La regulacin procesal en el derecho ambiental americano", LL 1993- E-935; Graciela Messina de Estrella Gutirrez, "La responsabilidad civil en la era tecnolgica", Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1989). (21) Conf. Alexy, Robert, "El concepto y la validez del derecho", Gedisa, Barcelona, 1994, p. 187. (22) Alexy, ob. cit., p. 186.

(23) Tambin en la teora poltica se sostiene esta solidaridad intergeneracional. Conf. Rawls, John, "Teora de la justicia", Fondo de Cultura Econmica, Mexico, 1971. (24) Alexy, ob. cit, p. 187. (25) Ampliamos en "La lesin fsica en la persona, el cuerpo y la salud. Dao emergente y lucro cesante", publicado en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1992, n. 1. (26) Mazeaud, Henri, Len y Jean, "Lecciones de derecho civil", trad. Luis Alcal Zamora y Castillo, Ed. Ejea, Bs. As., 1959, parte II, t. II, p. 225, n. 518. (27) Borda, Guillermo A., "Tratado de derecho civil. Obligaciones", Ed. Perrot, Bs. As., 1966, t. II, p. 314, n. 1467. (28) Mazeaud-Tunc, "Tratado...", cit., t. II-I, p. 141, n. 1160. (29) "Problemtica jurdica de los automotores", Bs. As., Ed. Astrea, 1982, t. I, p. 92. (30) Conf. Trigo Represas, en "Responsabilidad civil por accidentes de automotores", Bs. As., 1992, Ed. Hammurabi, t. 2, p. 385.