Alienao Fiduciria

INTRODUO Com a necessidade cada vez mais frequnte de oportunizar negcios e de adquirir bens durveis e de alto valor, os contratos com clusula de alienao fiduciria se tornam mais comuns, devido a sua facilidade na aquisio daqueles to sonhados objetos da necessidade diria da vida moderna, como por exemplo, o automvel, que h muito j deixou de ser um luxo, para ser um instrumento de trabalho e facilitar o dia a dia da populao. Esses contratos trazem alm de benefcios, porque facilitam a aquisio dos bens, obrigaes, que muitas vezes ocasionam desacordos em funo do seu no cumprimento conforme estipulado, levando as partes contratantes buscarem a interveno do Estado na resoluo de suas lides. O trabalho de que trato, traz algum esclarecimento sobre o que seja a alienao fiduciria, suas caractersticas, requisitos e modalidades de uso frequnte, alm de um exemplo jurisprudencial de como so tratadas as lides que se referem ao descumprimento do contrato com clusula de alienao fiduciria. Se for caracterizado o devedor como depositrio da res alienada e entendido como depositrio infiel, uma das duas modalidades de priso civil, o devedor poder sofrer essa sano. ALIENAO FIDUCIRIA 1.1.Histrico A alienao fiduciria era conhecida no Direito Romano de forma um pouco diferente da estabelecida nos dias atuais. Fiducia, entendia-se como um contrato de confiana, onde pessoas passavam seus bens a outras com o intuito de protege-los de circunstncias aleatrias, com a ressalva de serem esses devolvidos quando entendia o proprietrio que no necessitava mais dessa medida acautelatria. Era conhecida como fiducia cum amico e no tinha finalidade de garantia. Mas essa modalidade se transformou passando a ser a chamada fiducia cum creditore, onde o devedor transferia a propriedade do bem ao credor at que efetuasse o pagamento da dvida. O contrato de alienao fiduciria foi regulamentado no Brasil na dcada de 60, surgindo com a Lei n 4.728, artigo 66, de 14 de julho de 1965, que regulou o mercado de capitais destinado a dinamizar o financiamento de bens mveis, atribuindo como garantia da instituio que empresta o dinheiro a propriedade do bem.

Em 1 de outubro de 1969, o Decreto-lei n 911, utilizou-se da denominao data pela Lei n 4.728/65, dando nova redao ao artigo 66, da Lei n 4.728, de 1965, para designar a ao de retomada da coisa em favor do proprietrio, no caso do nopagamento por parte do muturio e possuidor, que alienara a coisa fiduciariamente em garantia. Esse Decreto-lei conservou as normas disciplinadoras nas reas de direito material e de direito processual, constantes da Lei n 4.728/65. Recentemente foi criada a Lei n 9.514, de 20 de novembro de 1997, dispondo sobre o Sistema de Financiamento Imobilirio, instituindo a alienao fiduciria de coisa imvel, visando dar maior amplitude ao instituto da alienao fiduciria, e mais, em agosto de 2004 entra em vigor a Lei 10.931, que introduz ao Cdigo Civil o art. 1.1368-A. Traz essa nova lei algumas importantes modificaes no habitual modo de tratamento do regime da alienao fiduciria. 1.2.Conceito A alienao fiduciria em garantia consiste na transferncia feita pelo devedor ao credor da propriedade resolvel e da posse indireta de um bem infungvel (CC, art. 1.361) ou de um bem imvel (Lei n. 9.514/97, arts. 22 a 33), como garantia de seu dbito, resolvendo-se o direito do adquirente com o adimplento da obrigao, ou melhor, com o pagamento da dvida garantida O prprio artigo 66 da Lei n 4.728, de 14 de julho de 1965, com a redao que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n 911/, 1 de outubro de 1969, dispe expressamente: "A alienao fiduciria em garantia transfere ao credor o domnio resolvel e a posse indireta da coisa mvel alienada, independentemente da tradio efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositrio com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal". Objetiva a constituio de direito real de garantia, tem como objeto a transferncia da propriedade de coisa mvel, mas com a finalidade de garantir o cumprimento de obrigao assumida pelo devedor fiducirio, frente a instituio financeira que lhe concedeu o financiamento para a aquisio de um bem. Os conceitos acima firmados tambm se aplicam aos bens imveis, embora a tradio seja de bens mveis. A seguir esclarecerei algumas peculiaridades no tem Bens Mveis. 1.3.Caractersticas bilateral, por conter no contrato de alienao fiduciria duas partes: o- Credor Fiducirio que a empresa administradora de consrcio, ou

a instituio financeira e o Devedor Fiducirio que aquele a quem concedido o financiamento direto. O vendedor, ou seja, aquele que firma o contrato de compra e venda de bem de produo, no figura nesse contrato de garantia, uma vez que ele celebrado entre a entidade ou empresa financiadora e o devedor. formal, porque consiste em negcio jurdico celebrado por instrumento escrito, pblico ou particular e o registro desse deve ser feito no Registro de Ttulos e Documentos do domiclio do devedor, ou em se tratando de veculos, na repartio competente para o licenciamento, fazendo-se a anotao no certificado de registro. Tambm caracteriza-se a sua formalidade, quando aplicada a norma do art. 4, do Decreto-lei n 911, de 1 de outubro de 1969, uma vez que equipara o devedor fiduciante ao depositrio com a responsabilidade do art. 652 do Cdigo Civil. Se o bem alienado fiduciariamente no for encontrado ou no achar na posse do devedor, o credor poder requerer a converso pedido de busca e apreenso, nos mesmos autos em ao depsito, na forma prevista no Capitulo II do Livro IV do Cdigo Processo Civil. 1.4.Requisitos 1.4.1.Objetivos O contrato que deve seguir as normas supra especificadas deve conter conforme o (art. 1.362, CC, 2002): I o total da dvida, ou sua estimativa; II o prazo ou a poca do pagamento; III a taxa de juros, se houver; IV- a descrio da coisa objeto da transferncia, com os elementos indispensveis sua identificao. O Registro, pela Lei 4.728, obrigatrio, para que possa ter o efeito erga omnes, j o Cdigo Civil v alm desse efeito a importncia da validade em si. H nesse sentido a Smula do STJ de n 92 que diz: fiduciria Automotor a terceiros de boa-f no oponvel a alienao no anotada no Certificado de Registro do Veculo se do de de

Devido a vrias decises desconsiderando a smula supra citada o Conselho Nacional de Transito determinou que em cumprimento ao disposto no art. 8 do Decreto-Lei 911, que os DETRANS devem exigir para a expedio do Certificado de Registro, alm dos

documentos j normalmente exigidos, o contrato de alienao fiduciria em garantia, que dever estar devidamente registrado. 1.4.2. Subjetivos Pode ser parte nesses contratos qualquer pessoa fsica ou jurdica. As pessoas fsicas ainda podem possuir avalistas ou coobrigados, que venham a garantir o adimplemento da obrigao mesmo tendo-se um bem em garantia. Acrescenta o art. 6 do Decreto-Lei 911/69 que o avalista, fiador ou terceiro interessado que pagar a dvida do alienante ou devedor se sub-rogar, de pleno direito, no crdito e na garantia constituda pela alienao fiduciria. E pelo art. 1.368 do CC: o terceiro, interessado ou no, que pagar a dvida, se sub-rogar de pleno direito no crdito e na propriedade fiduciria. Alm da possibilidade de avalista, fiador ou coobrigado, o devedor no mais conseguindo adimplir com sua obrigao pode usar do artifcio da cesso de direitos, transferindo o bem, com anuncia da instituio financeira, para outra pessoa que se disponha a assumir os dbitos que o bem ainda possui, mas essa anuncia somente ocorre enquanto o contrato estiver em dia, pois em caso de no cumprimento so usados de outros meios legais que vou tratar a seguir. 1.5.Bens imveis importante observar que para a alienao de bens imveis h algumas regras que se diferenciam do bem mvel, por isso resolvi trat-lo um pouco separado. O mecanismo da alienao o mesmos dos bens mveis, porm no basta o registro no Cartrio de Ttulos e Documentos, pois no dar origem ao direito real, se o bem no for registrado no Registro de Imveis, manter apenas vnculo obrigacional entre as partes. O art. 24 da Lei 9.514/97 diz quais requisitos deve conter no contrato que serve de ttulo ao negcio fiducirio: I- o valor do principal da dvida; II- o prazo e as condies de reposio do emprstimo ou do crdito fiducirio; III- a taxa de juros e os encargos incidentes; IV- a clusula de constituio da propriedade fiduciria, com a descrio do imvel objeto da alienao fiduciria e a indicao do ttulo e o modo de aquisio;

V- a clusula assegurando ao fiduciante, enquanto adimplente, a livre utilizao, por sua conta e risco, do imvel objeto da alienao fiduciria; VI- a indicao, para efeito de venda em pblico leilo, do valor do imvel e dos critrios para a respectiva reviso; VII- a clusula dispondo sobre os procedimentos de que trata o art. 27. O art. 27 trata do procedimento do leilo do imvel, uma vez consolidada a propriedade em nome do fiducirio. O legislador preferiu exigir os requisitos de ordem material e procedimental da alienao fiduciria constantes da lei sejam expressamente transcritos nos contratos para possibilitar o registro, evitando, assim, possveis dvidas interpretativas. A extino do contrato se d da mesma forma tanto para o bem mvel ou imvel, pois ele se resolve com o pagamento integral da dvida contrada. Nesse caso o credor tem prazo de 30 a contar da liquidao para fornecer o termo de quitao ao fiduciante, sob pena de multa. Se o devedor entender que no pode mais adimplir obrigao poder optar pela cesso de crdito, ou seja imvel para outra pessoa que se disponha a continuar Desse modo no ter o desconforto das medidas de impostas no contrato ou mediante a Justia. com sua vender o pagando. resoluo

No caso dos imveis a lei procurou simplificar as lides, excluindo sempre que possvel a interveno do Poder Judicirio conforme pode ser observado do prprio dispositivo da Lei 9.514/97: Art 26. Vencida e no paga, no todo ou em parte, a dvida e constitudo em mora o fiduciante, consolidar-se-, nos termos deste artigo, a propriedade do imvel em nome do fiducirio. 1 - Para os fins do disposto neste artigo, o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente constitudo, ser intimado, a requerimento do fiducirio, pelo oficial do competente Registro de Imveis, a satisfazer, no prazo de quinze dias, a prestao vencida e as que se vencerem at a data do pagamento, os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive tributos, as contribuies condominiais imputveis ao imvel, alm das despesas de cobrana e de intimao. 2 - O contrato definir o prazo de carncia aps o qual ser expedida a intimao. 3 - A intimao far-se- pessoalmente ao fiduciante, ou ao seu representante legal ou ao procurador regularmente constitudo,

podendo ser promovida, por solicitao do oficial do Registro de Imveis, por oficial de Registro de Ttulos e Documentos da comarca da situao do imvel ou do domiclio de quem deva receb-la, ou pelo correio, com aviso de recebimento. 4 - Quando o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente constitudo se encontrar em outro local, incerto e no sabido, o oficial certificar o fato, cabendo, ento, ao oficial do competente Registro de Imveis promover a intimao por edital, publicado por trs dias, pelo menos, em um dos jornais de maior circulao local ou noutro de comarca de fcil acesso, se no local no houver imprensa diria. 5 - Purgada a mora no Registro de Imveis, convalescer o contrato de alienao fiduciria. 6 - O oficial do Registro de Imveis, nos trs dias seguintes purgao da mora, entregar ao fiducirio as importncias recebidas, deduzidas as despesas de cobrana e de intimao. 7 - Decorrido o prazo de que trata o 1, sem a purgao da mora, o oficial do competente Registro de Imveis, certificando esse fato, promover, vista da prova do pagamento, pelo fiducirio, do imposto de transmisso inter vivos, e se for o caso, do laudmio. 8 O fiduciante pode com anuncia do seu fiducirio, dar seu direito eventual ao imvel em pagamento da dvida, dispensados os procedimentos previstos no art. 27. CONSEQUNCIAS DO NO CUMPRIMENTO DO CONTRATO Vamos analisar essas conseqncias atravs da seguinte jurisprudncia que traz um caso em que o devedor no cumpriu com sua obrigao no contrato com clusula de alienao fiduciria, referente a um automvel. Escolhi um bem mvel por ser mais comum, pois os imveis passaram a usar o advento da alienao fiduciria ha um tempo relativamente curto para que se possa analisar qual a apreciao da doutrina e da jurisprudncia diante do descumprimento dessa modalidade de bem com clusula de alienao fiduciria, alm do que, h o disposto no art. 26 da Lei 9514/97, que procura simplificar o processo sem a interveno do Poder Judicirio. 2.1.Jurisprudncia 2 TURMA CVEL Apelao Cvel n 2003.08.1.004753-5 Apelante :Humberto Basile Junior

Apelado Relatora Revisor Ementa

:Banco Santander Brasil S/A :Desembargadora Carmelita Brasil :Desembargador Waldir Lencio Jnior

ALIENAO FIDUCIRIA. DL 911/69. BUSCA E APREENSO CONVERTIDA EM AO DE DEPSITO. INADIMPLNCIA COMPROVADA. PRISO DO DEPOSITRIO INFIEL. ADMISSIBILIDADE. Se o Decreto-Lei n 911/69 foi recepcionado pela nova ordem constitucional, consoante j proclamou o Supremo Tribunal Federal, lcita e jurdica a deciso que decreta a priso do depositrio infiel da coisa alienada fiduciariamente. Observando a ementa, vemos que a negociao entre as partes no foi feliz pois chegou ao extremo da aceitao por parte do Judicirio, da decretao da priso do devedor. No nosso ordenamento jurdico h apenas duas modalidades de priso civil, uma por alimentos e outra por deposito infiel. Mas o que tem haver o depsito infiel com o contrato de alienao fiduciria? J respondo, como o devedor fica com a posse do bem e deve mantlo, e ocorrendo o no adimplemento da obrigao deve devolver o bem ao credor, a jurisprudncia tem entendido o devedor, que tem a posse do bem, como depositrio do mesmo, e sendo caracterizado depositrio infiel por no querer devolver o bem, pode ento sofrer a sano civil que a priso de at um ano do depositrio infiel. O Decreto-lei n 911/69 foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988 e a equiparao do devedor fiducirio ao depositrio infiel no afronta a Constituio, sendo legtima a priso civil do devedor fiduciante que descumpre, sem justificativa, ordem judicial para entregar a coisa ou seu equivalente em dinheiro, nas hipteses autorizadas por lei. A Suprema Corte, sobre a pretensa inconstitucionalidade do Decreto-lei n 911/69, se pronuncia dizendo que no h ofensa Constituio no decreto Fao essa colocao porque h dicotomia de entendimentos, sobre ser ou no inconstitucional a priso civil. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do hbeas corpus 72.131 (Plenrio, 23.11.95), decidiu ser legtima a priso civil do devedor fiduciante que no cumprir o mandado judicial para entregar a coisa ou seu equivalente em dinheiro, tendo em vista que houve recepo do Decreto-lei n 911/69 pela Constituio atual. O Supremo Tribunal Federal, entendimento de no haver por diversas vezes ratifica afronta constitucional, pois o o

financiamento com clusula de alienao fiduciria embora no seja um tpico contrato de depsito, o art. 1 do Decreto-lei n 911/69, ao imprimir nova redao ao art. 66 da Lei n 4.728/65, equiparou o devedor fiduciante ao depositrio, para fins civis e penais. A doutrina converge para tal afirmao. H os que utilizam-se, para justificar a inconstitucionalidade da priso civil advinda do contrato de alienao fiduciria o Pacto de So Jos da Costa Rica, ocorrido em 22 de novembro de 1969, com eficcia no Brasil atravs do Decreto n 678, de 6 de novembro de 1992. Mas o Supremo Tribunal Federal tem decidido que o compromisso assumido pelo Brasil em tratado internacional de que seja parte, no minimiza o conceito de soberania do Estado na elaborao de sua Constituio, por isso, traa orientao no sentido de que o art. 7, n 7, do Pacto de So Jos da Costa Rica, deve ser interpretado com as limitaes impostas pela Constituio de 1988. As normas adotadas pelo Pacto de So Jos da Costa Rica, acolhidas pelo Brasil, no visam alterar as previstas pela Constituio Federal de 1988. Devem ser consideradas como admitidas em nosso sistema s regras que com ele no seja incompatvel, porque o tratado, embora internacional, no pode prejudicar a soberania nacional que define a estrutura do Estado e de suas regras gerais, inclusive no pertinente liberdade, no podendo o Pacto de So Jos opor-se permisso do art. 5 LXVII, da Constituio Federal de 1988. Sobre esse argumento o Supremo Tribunal Federal tem se posicional no sentido de que o Pacto de So Jos da Costa Rica, deve ser interpretado com as limitaes impostas pelo art. 5, LXVII, da Constituio Federal de 1988: Seja voluntrio ou necessrio o depsito, o depositrio, que o no restituir, quando exigido, ser compelido a faze-lo mediante priso no excedente a um ano e a ressarcir os prejuzos. Salvo os casos previstos nos artigos 633 e 634, CC,2002 no poder o depositrio furtar-se restituio do depsito, alegando no pertencer a coisa ao depositante, ou opondo compensao, exceto se noutro depsito se fundar. O depsito legal, ou necessrio, decorre de natureza do instituto da garantia fiduciria. No caso do art. 627 do CC, 2002 ,o depositrio de um objeto mvel, deve guard-lo, at que o depositante o reclame. importante observar que hoje as instituies financeiras vem impondo contratos onde o devedor assina como fiel depositrio, levando assim ao julgadores no caso de lide ter como certo a caracterizao de depositrio

Deve-se observar que, qualquer que seja a espcie do depsito, uma vez satisfeito os pressupostos para sua configurao, surge sempre a obrigao de se restituir o bem ao depositante no momento em que for exigido. A recusa na devoluo pode caracterizar o depsito infiel e sujeitar o responsvel pelas sanes restritivas constitucionais de priso administrativa ou civil.. Alguns doutrinadores, e no poucos, negam a esse instituto vigncia, aps a promulgao da constituio de 1998, bem como a impossibilidade de priso cvel advinda de tais contratos. Justificam para tanto, que sua criao foi oriunda na ditadura militar, num momento histrico de opresso. Ao encontro desse mesmo entendimento temos o voto do Senhor Desembargador WALDIR LENCIO JNIOR, na jurisprudncia em anlise. O voto completo encontra-se no anexo (A-1). Embora parea ser certa a caracterizao do devedor em depositrio no contrato de alienao observo que h uma dicotomia de entendimento entre o STJ e STF, e inclusive no mesmo julgado como o caso da jurisprudncia em questo, anexo (A-1) CONCLUSO Como se v outras modalidades contratuais, tem sido ofuscadas pela de alienao fiduciria, diante das enormes vantagens jurdicas que o contrato de alienao proporciona. essa modalidade contratual dinamiza as relaes sociais e econmicas. No a toa, que o legislador tenha dado a essa modalidade, clusulas contratuais extremamente rgidas, pois com esses contratos h maior disponibilizao de crdito no mercado, e essa rigidez ocorre, porque o bem no do devedor, logo, se providenciou um aparato jurdico que pudesse evitar maiores prejuzos para o credor e maior disponibilidade de capital para o devedor, por isso no devemos dizer que o decreto-lei fere princpios de equilbrio ou at mesmo do contraditrio, mais sim de um decreto-lei energtico e contundente em seus artigos, visando propiciar segurana para o credor e oferta de capital para o devedor. No possvel crer que uma interpretao histrica possa ser o golpe final para ensejar a inconstitucionalidade de uma norma, como tenta mostrar o nosso dignssimo Desembargador WALDIR LENCIO JNIOR. O Decreto-lei n 911/69, jamais afrontou nossa Constituio, assim perfeitamente cabvel e legal a priso civil no Ao de Depsito advinda de contrato de Alienao Fiduciria.

O entendimento do Tribunal de Justia de Braslia, em concordncia com o STF, em admitir a priso civil, em meu entendimento modo mais correto de tratar o desacordo, completo, das partes no litgio referente ao contrato de alienao fiduciria, pois se no ocorrer uma rigidez na resoluo dos litgios por inadimplemento poder o mercado financeiro vir a inibir os financiamentos dessa natureza levando a falncia do instituto que a muito vem contribuindo para a economia desse pas, sem falar que em nmeros essa modalidade de negcio jurdico supera outras modalidades contratuais, coibir os contratos de alienao, em parte ou no todo, institucionalizar o calote e desprover o consumidor de mais uma opo contratual, advinda de uma poca em que era quase impossvel para a maioria, adquirir bens de alto valor.