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REALIDADES Y TENDENCIAS DEL DERECHO EN EL SIGLO XXI ANALISIS Segn Len Duguit en lo que se ha denominado las Transformaciones del derecho p lico ! pri"ado# se puede hablar de la evolucin del derecho privado abordonando un anlisis conjunto con las leyes positivas, teniendo en cuenta que a la medida en que se desarrollan los acontecimientos sociales y evoluciona el pensamiento del hombre en sociedad, se transforma las instituciones, por lo tanto las leyes positivas no necesariamente sufrir an el rigor de estos cambios, debido a que el ordenamiento jur dico pueden sufrir modificaciones cuya principal consecuencia es su inaplicabilidad o a su ve!, se puede optar por darle una interpretacin diferente a la que se planteo inicialmente por legislador al redactarla" # pesar de dichos cambios la principal fuente inspiradora del derecho civil es su construccin sociolgica que tiene como fundamento principal la solidaridad como consecuencia del moralismo organi!ado inherente a la naturale!a humana, ampliando el mbito de justicia" #dems la libertad es conceptuali!ada como la facultad que poseen todos y cada uno de los miembros de la sociedad para actuar sin entorpecer la libertad de los dems, por lo tanto esta misma libertad implica el derecho de e$teriori!ar la voluntad mediante un acto y crear una situacin jur dica nueva, es decir el acto se manifiesta como un contrato que por el solo hecho de nacer crea una modificacin jur dica que involucra a los sujetos intervinientes" #l unir esta idea de libertad con la autonom a de la voluntad, se puede inferir que estos dos conceptos son los elementos esenciales o las bases fundamentales para determinar el contenido del contrato, es decir, que las partes integrantes del mismo tienen la plena facultad o disposicin para acordar el contenido y las condiciones en las cuales se va a desarrollar dicha relacin obligacional, ra!n por la cual se ha de entender una unin de intereses equiparados entre s , soportados sobre aspectos tales como el principio de la buena fe, la equidad e igualdad, sin importar la categor a o clasificacin de dicho contrato" #hora bien, dentro de esta etapa inicial o primera fase del negocio contractual en las que se presentan las llamadas tratativas las cuales deben ser reguladas por el marco imperioso de la buena fe, significando ello que el dialogo este concepto debe manifestarse en la negociacin inicial donde por

cierto se generan dilogos que e$tera de evitar desigualdades y el mantenimiento de un equilibrio %l deber que nace de las partes contratantes siempre debe de estar basado en la libertad y obligacin que tiene la una para con la otra de informar y manifestar toda la verdad y realidad de lo que se pacta, ello como una manifestacin de la buena fe, especialmente cuando nos ubicamos en la etapa precontractual, donde quienes se pretenden vincular de forma conjunta necesitan tener claro las implicaciones que trae consigo el negocio jur dico" Situacin que es corroborada por %rnesto &engifo 'arc a 1 cuando dice( )%l deber precontractual de informacin se deriva del principio de la buena fe y de la lealtad comercial y que en los tratos preliminares e$iste un particular contacto social, o mejor, una relacin de hecho basada en la rec proca confian!a* De ah que se llegue al punto de considerar la falta de informacin o la tergiversacin de la misma como una violacin a la lealtad debida entre las partes, hasta el punto de manifestar que +sta, constituye un vicio del consentimiento( )dolo*, siempre que la omisin u alteracin, sea determinante para e$teriori!ar la voluntad y finiquitar si se contrata o no" %sta por dems, aclarar que la informacin incide de forma contundente en la formacin, interpretacin y contenido del contrato" #s las cosas el deber leal de informar se ha de presentar en todo tipo de contratacin sin e$cepcin alguna y en caso tal de que se configure un incumplimiento a +ste, las soluciones que brinda la ley y la doctrina se sistemati!an en la nulidad del acto de disposicin de intereses, la facultad de resolver el contrato y la afectacin de la duracin del pla!o del ejercicio del derecho de desistimiento que se concede al consumidor, pero ante la dificultad probatoria de demostrar un vicio del consentimiento, se le da la facultad al consumidor de invocar la ineficacia del contrato sin detrimento de la indemni!acin por los perjuicios ocasionados" #si mismo en el evento en que la publicidad sea enga,osa se puede generar un vicio del consentimiento con la consiguiente invalide! del negocio basada en el error y la correspondiente reclamacin de perjuicios en ra!n de la invalide! referida, segn la teor a de la responsabilidad in contrahendo.
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&%-'./0 '#&1.#, %rnesto" %l deber precontractual de .nformacin, pg 123

La parte que suministr la informacin deber resarcir los perjuicios en que incurri la otra parte contratante que en ocasin de haber recibir la falsa informacin dirigi su voluntad de contratar privndose de la posibilidad de configurar otros negocios, por lo tanto nos adentramos al campo de la responsabilidad pre contractual, aunque otro sector de la doctrina se orienta a indicar que es un tipo de responsabilidad contractual debido a que se esta en presencia de una verdadera y propia obligacin cuyo incumplimiento genera un da,o" De otro lado, una de las caracter sticas principales que posee la libertad de contratar comprende la facultad de elegir con quien hacerlo, y el contenido del mismo, la autonom a de la voluntad y la seguridad jur dica se llega a la conclusin de que los contratos no pueden ser revisados salvo pacto e$preso de las partines " ojooooo

%n el derecho moderno se acepta una nueva manera de considerar el contrato en el sentido de converger en una serie de intereses equilibrados plasmados en un instrumento de coordinacin legal y resultado de una mutua confian!a"

#l establecerse las categor as se destacan entre otras, los contratos )consensuados, megacontratos, nacionales, internacionales, cone$os, de colaboracin, civiles, comerciales, etc*" Se engloban y se categori!an en los llamados tipos contractuales de los cuales se desprenden cada contrato en particular" #nte la desigualdad natural entre las partes, el estado interviene mediante la creacin de normas de orden pblico, para garanti!ar la justicia del contrato por lo tanto condiciona la autonom a privada sobre la cual se construye el contrato por lo tanto este tipo de normas no pueden ser vulneradas" %s necesaria entonces la evolucin del derecho, ya que se destaca que en el siglo 44. al lograr la armoni!acin en la legislacin contractual y obligacional

ser armnico netamente consensuado, dinmico y con una notable tendencia hacia la globali!acin, un ejemplo es el proyecto Lando encargado de sistemati!ar las normas comunes a partir de diferentes sistemas jur dicos, aborda temas como la formacin de los contratos, representacin, incumplimiento, acciones frente al incumplimiento, pluralidad entre las partes, cesin de cr+ditos, compensacin y prescripcin" Segn el aporte econmico del derecho, se trata de e$plicar cmo determinadas medidas o efectos pueden incidir en las relaciones jur dicas y poder ser evaluados con relacin a la responsabilidad de los da,os contractuales y los costos y beneficios que se derivan de un eventual incumplimiento, por lo tanto el contrato )perfecto* solo es una idea debido a los altos costos que implica las transacciones, sobre todo el de informacin, solo se ofrecen contratos cuyos riesgos no estn identificados o solo en parte, por lo tanto le corresponde a la legislacin regular estos aspectos, debido a que es un deber de intervenir m$imar racionalmente la utilidad, es decir imputar el riesgo a aquel que puede reducirlo o absorberlo a un menor costo, en conclusin solo podemos hablar de contrato valido cuando determinado acuerdo cumple la funcin econmica de utilidad a ambas partes a no ser que una de ellas voluntariamente renuncie a esa preferencia, porque al configurarse un contrato perfecto es aquel en que conocen y regulan todos los puntos relevantes, que se ha reali!ado de buena fe" %l autor centra su anlisis en las desigualdades que se presentan al contratar y los mecanismo que se desarrollan a nivel legislativo para la proteccin de los intereses de la parte ms d+bil, se debe tener especial proteccin en los contratos de adhesin donde el contenido contractual ha sido determinado por uno de los contratantes el cual deber adherir al otro contratante que desee establecer una relacin jur dica, pero la adhesin es un modo de aceptar la propuesta, siendo comn en la contratacin masiva pero tambi+n se da en la contratacin singular" 0tro criterio susceptible de regulacin en cuanto a la autonom a de la voluntad son las llamadas clausulas abusivas incorporadas en los contratos, el carcter abusivo de ellas puede surgir de ella misma o de su combinacin con otras, un ejemplo de ellas puede ser las e$on+rativas o limitativas, siendo aquellas que dispensan el dolo o la culpa propios y las que determinan la ausencia de indemni!acin en caso de incumplimiento o del pacto de una suma de dinero mucho menor, este tipo de clausula suele ser impuesta por aquella parte que tiene una supremac a en la contratacin, bajo

la regulacin del derecho comparado se han establecido t+cnicas de proteccin ante tales clausulas, mediante la intervencin de las leyes de condiciones generales y el sometimiento al control mediante la ley de proteccin al consumidor"