UNIVERSIDADE FEDERAL RURAL DO SEMIRIDO DEPARTAMENTO DE AGROTECNOLOGIA E CIENCIAS SOCIAIS FACULDADE DE DIREITO DISCIPLINA: Filosofia Geral e Jurdica PROFESSOR

: Mario Sergio Falco Maia ALUNO: Eleni Lima Veras

AS ORIGENS HISTRICAS DO POSITIVISMO JURDICO

Noberto Bobbio introduz seu estudo sobre o Positivismo Jurdico buscando os caminhos que se seguiram na passagem do direito natural para o direito positivado, dentro das sociedades ao longo da histria destas, at os dias atuais. Inicia informando que o positivismo jurdico tem suas origens na Alemanha, nada tendo a ver com o positivismo filosfico francs, sendo preciso buscar o sentido da expresso Direito Positivo para sua compreenso. Assim, inicia apresentando a distino do que o direito natural, ou posto pela natureza, do que por conveno ou posto pelos homens, ou direito positivo, encontrada no latim da poca romana, tambm citada por Platao e Aristteles, onde o direito natural aquele que tem em toda parte enquanto o direito positivo tem eficcia apenas nas comunidades politicas singulares em que posto, e que o direito natural existe independentemente do fato de parecer bom ou mau, prescrevendo acoes cuja bondade objetiva, so boas em si, enquanto o direito positivo estabelece acoes que uma vez reguladas importa no seu cumprimento no modo prescrito em lei. Em Roma, o jus gentium e o jus civile a distino entre o direito natural e o positivo, onde o primeiro se limita a um determinado povo e o segundo no tem limites, o primeiro posto pelo povo e o segundo posto pela naturalis ratio, imutvel no tempo e universal e estabelece aquilo que bom, segundo Paulo. O primeiro particular e a mudana ocorre por costume ou efeito de outra lei e estabelece o que til e economico. Na poca medieval o filsofo Abelardo usa o termo direito positivado, caracterizando-o por ser posto pelos hgomens, em contraste com o direito natural quw no psto por esses, mas por algo ou algum que est alm desses, como a natureza. Tambm So Toms cita que a lex humana, segundo Bobbio, deriva da natural por obra do legislador que a poe a faz valer de dois modos, o por concluso, segundo processo logico necessaruio, e por determinao, segundo processo concreto onde uma lei deva ser aplicada. Para Bobbio, Grcio traz a mais clebre distino entre o direito natural e o positivo no pensamento moderno, onde o direito civil derivado do poder civil e designa por poder civil aquele que compete ao Estado. Assim, Grcio indica a origem do direito positivo, podendo afirmar que este posto pelo Estado, mas que este estado apenas um das trs instituies do direito voluntrio, tendo a famlia e a comunidade internacional com as outras duas. No nascimento do positivismo jurdico, nos fins do sc. XVIII, Gluck distingue direito natural como aquele de que obtemos conhecimento atravs da razo e positivo aquele que conhecermos atravs de uma declarao de vontade do legislador.

Assim, Bobbio destaca seis critrios de distino entre o direito natural e o positivo: o primeiro se baseia na anttese universalidade/particularidade; o segundo se baseia na anttese imutabilidade/mutabilidade; o terceiro refere-se a fonte do direito e na anttese natura-potestas populus; o quarto se baseia no modo pelo qual o direito conhecido e chega at ns, atravs da razo ou das leis; o quinto se refere aos comportamentos regulados pelo direito, ou seja, so bons ou maus por si mesmos no direito natural ou indiferentes no direito positivo, e por fim o sexto critrio, onde o direito natural estabelece aquilo que bom e o positivo aquilo que til. PRESSUPOSTOS HISTORICOS PARA AS RELACOES ENTRE O DIREITO NATURAL E O POSITIVO

Segundo Bobbio, na poca clssica o direito natural no era considerado superior ao positivo, era o chamado direito comum e o positivo era o direito especial ou particular de uma dada civitas, mas o particular prevalecia sobre o geral, sempre que ocorresse um conflito. J na Idade mdia a relao entre as duas espcies de direito se inverte, sendo o direito natural considerado superior ao positivo, considerado norma fundada na vontade de Deus e por este participada a razo humana, como diz So Paulo. A concepo jusnaturalista passa para a juspositivista, de acordo com Bobbio, quando da formao do Estado moderno que surge com a dissoluo da sociedade medieval, que era pluralista, com ordenamentos jurdicos prprios; assim, o direito era um fenmeno social no medievo, no produzido pelo Estado, mas pela sociedade civil. Quando o estado assume uma estrutura monista, ele concentra em si todos os poderes, inclusive e mais importante, o de criar e controlar o direito, a normatizao deste. Antes da formao do estado moderno, o juiz ao resolver as controvrsias no estava vinculado a escolher exclusivamente normas emanadas do rgo legislativo do Estado, mas tinha uma certa liberdade de escolhas, podendo usar regras do costume ou equidade. Com a formao do Estado moderno, o juiz tornou-se rgo do Estado, um funcionrio, subordinado ao Legislativo. Mas essa situao, de acordo com Bobbio, no define o direito, mas apenas o situa a uma determinada situao histrica. Segundo os jus naturalistas, a interveno do Estado se resume a tornar estveis as relaes jurdicas. Para Bobbio, o processo de monopolizao iniciou-se em Roma, com a compilao das normas por Justiniano, no Corpus Juris Civilis, perdendo estas o carter de origem social e assumindo o direito de validade na vontade do prncipe, e no desenvolvimento histrico sucessivo considera-se o direito romano como um direito imposto pelo Estado. Esse direito difundiu-se na Europa como se fosse um direito natural ou comum, mas profundamente na Alemanha, no inicio da idade Moderna, pelo fenmeno da recepo. O verdadeiro fundamento da validade do direito romano, para Bobbio, era como um conjunto de regras racionalmente fundadas, que exprimiam a prpria essncia da razo jurdica, capazes de resolver todas as controvrsias, com ajuda da analogia e hermenutica. Esse processo de monopolizao do direito est relacionado estreitamente com a formao do Estado absoluto. Na Inglaterra no houve forte influencia do direito positivado, sendo nesta respeitado o common law, ou direito consuetudinrio tipicamente anglo-saxo, que surge diretamente das relaes sociais e acolhido pelos juzes nomeados pelo rei, mas o direito estatutrio l s valia enquanto no contrariasse o direito comum. Assim, o poder do rei estava limitado, onde um pas considerado ptria do liberalismo. Na doutrina, Bobbio cita Hobbes, considerado percussor direto do positivismo jurdico, onde este ultimo combate a common law e afirma o poder exclusivo do soberano de por o direito, para assegurar o poder absoluto do Estado, principalmente contra o poder eclesistico. Hobbes critica o direito natural indagando se estas leis so

obrigatrias, ou seja, um estado agressor poderia no se dizer agressor, mas de estar defendendo prevenindo uma agresso do outro estado. Hobbes considera o estado natural como um estado de anarquia, no qual cada um tem o direito de usar a fora para se defender, e s o Estado poderia ter essa atribuio de poder, negando assim a legitimidade do direito comum. Surgem duas caractersticas do direito positivo: o formalismo, onde no h referencia do contedo da norma nem do seu fim, e o imperativismo, onde o direito definido como um conjunto de normas ordenadas pelo soberano, um comando. Essa defesa do direito positivado por Hobbes tem razo histrica, onde ele vivenciava um estado de anarquia na formao do estado absoluto. Tanto a concepo absolutista quanto a liberal acolhe o direito positivo, onde o legislador detem o poder da normatizao da sociedade, ou o dogma da onipotncia do legislador, mas como garantir o direito ao cidado contra as arbitrariedades do poder legislativo, que podem ser mais graves e perigosas por atingirem a todos? O pensamento liberal acredita que possvel atravs da separao dos poderes e da representatividade do povo no legislativo. Mesmo acreditando ser perigoso deixar que o uso do direito natural possa trazer insegurana e incerteza sociedade, este necessrio pois o direito positivado, segundo Bobbio, traz muitas lacunas, exatamente por no ter condies de acompanhar as constantes mudanas na sociedade, necessitando o uso do direito natural ou comum, tambm um pensamento de Hobbes, o percussor do positivismo, que diz ser este o limite do poder do legislador. Segundo Achenwall, o direito natural vigora em trs campos: na via normal, entre os Estados; nas relaes entre prncipes e sditos, por normas de ordem moral; e subsidiariamente ao direito positivo, em suas lacunas.