"Criterios de oportunidad: La imprescindible discrecionalidad" Fiscal c/ Sosa Morn, Juan Rafael y otros por dao agravado s/ casacin, de la Suprema

orte de Justicia de la !rovincia de Mendo"a y #uiroga, $dgardo %scar s/ causa &' ()*+ SJ&

Por Alejandra P. Marques *

I. -PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD VS. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Es imprescindible su escisi n! $l ,- de septiem.re de +**/, en la causa Fiscal c/ Sosa Morn, Juan Rafael y otros por dao agravado s/ casacin, la Suprema orte de Justicia de la !rovincia de Mendo"a revoc una resolucin 0ue 1a.2a declarado la inconstitucionalidad del art3 +4 del !!35 6a norma concede al Ministerio !7.lico la facultad de aplicar criterios de oportunidad reglados3 $l 8ri.unal por mayor2a consider 0ue es el Ministerio !7.lico 0uien de.e decidir cuando e9ercer la accin penal, declarando la constitucionalidad de los inc3 , y + del art3 +4 de !! 0ue estipula: Principio de oportunidad. El ministerio pblico deber ejercer la accin penal en todos los casos en que sea procedente, con arreglo a las disposiciones de la ley. No obstante, el representante del Ministerio Pblico podr solicitar al Tribunal que se suspenda total o parcialmente, la persecucin penal, que se limita a alguna o arias in!racciones o a alguna de las personas que participaron en el "ec"o cuando# $% &e trate de un "ec"o insigni!icante, de m'nima culpabilidad del autor o del part'cipe o e(igua contribucin de este, sal o que a!ecte el inter)s pblico en el ejercicio del cargo o con ocasin de )l. *% &e "aya producido la solucin del con!licto, lo que se acreditar sumariamente. En caso de delitos originados en con!lictos !amiliares, inter endrn los mediadores, tanto para la solucin del mismo, como para el control de ella +...%,.Juan Rafael Sosa Morn, ;<ctor $dgardo ;ernnde" &orton, ;um.erto Segundo &ovoa Mart2ne", Ra7l =ndr<s ;ernnde" &orton y Juan >autista ontreras Mart2ne" se 1alla.an imputados por la comisin del delito de dao agravado, en ra"n de 1a.er escrito en la pared de la $scuela !adre =rce, la frase ?ote M3S383 pague con la i"0uierda@ no al pago de la deuda eAterna, paro y plan de luc1as, causando un dao de B,** aproAimadamente35 $n la causa mencionada, el defensor !a.lo Salinas interpuso un recurso eAtraordinario de inconstitucionalidad en contra de la resolucin 0ue declar la inconstitucionalidad del art3 +4 inc3 ,C y +C del !! ley 4*D)* y sus modificatorias3 $l planteo radic en la ino.servancia de la ley sustantiva, Epuesto 0ue se declar la inconstitucionalidad de la ley 43D)*, art3 +4 inc3 ,' y +'E@ asimismo aduce 0ue se 1a interpretado errneamente el art2culo D/ inc3 ,+ de la onstitucin &acional, art3 D, del digo !enal y el art3 ,+, de la onstitucin &acional35 Fundamenta 0ue "el principio de oportunidad en realidad juega adems roles de distinto tipo, por un lado es un instrumento procesal realizador del derecho fundamental para que se defina dentro de un plazo razonable el proceso y por otro lado es un estmulo para lograr la realizacin oportuna de los juicios ms importantes que se encuentran en manos de los Tribunales y esto evidentemente no es sustancial sino procesal" ! $ntiende 0ue frente a la realidad 0ue evidencia una administracin de recursos escasos en el sistema penal y en particular referencia a la situacin de la administracin de 9usticia de Mendo"a, "tenemos el deber de aplicar una norma que no slo es #onstitucional sino que es la que puede abrir el camino a la realizacin de criterios eficaces y rpidos en la persecucin penal" !

$l 9ue" preopinante ;erman =milton Salvini consider 0ue dic1o recurso de.2a prosperar, reali"ando inicialmente una resea del caso y seal "$ % &arto de la base que nuestra #onstitucin 'acional, en su art (), prev* que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ms no impone la obligatoriedad en la imposicin de una pena, o de la persecucin penal +n el marco de las garantas constitucionales, contenidas en el artculo de referencia, surge e,presamente "la necesidad de acusacin como presupuesto del juicio, ms no ordena que aquella se produzca en todo caso" $cfr #afferata 'ores, "#uestiones actuales sobre el proceso penal", -. edicin actualizada +ditores del &uerto &g -)% /e modo que el conflicto hoy planteado, supone resolver la aparente contraposicin de normas contenidas en el #digo &enal con las normas adjetivas, concretamente 0rt 1( y concordantes, una consideracin en relacin al -12 #digo &enal y artculos -3 y concordantes del # & & $4ey 3 156 y sus modificatorias%7 ! 6a disidencia del Fr3 arlos >o1m resalta 0ue el legislador provincial no ten2a competencia para entender so.re cuestiones de fondo, tales como la accin penal, 0ue son competencia indelega.le del !oder 6egislativo nacional, aseverando 0ue el ongreso de la &acin, por imperativo del art3 D/ inc3 ,+ de la onstitucin &acional, dicta el digo !enal 0ue contiene la ley pena, a.stracta y general, precepto referido a a0uellas conductas 0ue resultan merecedoras de penas o eventualmente medidas de seguridad35 on ello, concluye 0ue adoptar el principio de oportunidad es cercenar la atri.ucin del legislador nacional, en lo 0ue a la sancin se refiere35 II.- EL PRECEDENTE EN "UIROGA. INDEPENDENCIA DEL #INISTERIO P$%LICO #3 ,4+3 GGG?HHH 5E#uiroga, $dgardo %scar s/ causa &' ()*+E SJ& 5+)/,+/+**( Iart3 )(J +C prr3 del !!&K es inconstitucional el procedimiento de consulta35 6a cuestin estri.a en 0ue al responder la vista, el representante del Ministerio !7.lico Fiscal solicit el so.reseimiento del imputado3 $l 9ue" a cargo de la instruccin no estuvo de acuerdo y le dio intervencin a la mara de =pelaciones, la cual resolvi remitir el sumario al Fiscal Leneral ante esa al"ada para 0ue apartara al =gente Fiscal y desinsaculara un nuevo representante del Ministerio !7.lico35 $l Fiscal Leneral plante la nulidad del auto por el 0ue el 9ue" elev la causa en consulta y de todos los actos posteriores practicados en su consecuencia, en .ase a 0ue el art2culo )(J del !!& 1a.2a sido derogado tcitamente en virtud de lo dispuesto por el art2culo ,+* de la onstitucin &acional y los art2culos , y D4 de la 6ey %rgnica del Ministerio !7.lico Iley +(3-(4KK3 Su.sidiariamente, sustent la nulidad en 0ue, de no considerarse derogada tcitamente la norma procesal en cuestin, ella ser2a, de todos modos, inconstitucional a la lu" de los art2culos ,J y ,+* de la &35 6a mara de =pelaciones rec1a" la nulidad planteada, contra esa decisin, el Fiscal Leneral interpuso recurso de casacin, 0ue fue concedido3 &o o.stante, la Sala H de la mara &acional de asacin, declar inadmisi.le el recurso por considerar 0ue la decisin impugnada no constitu2a sentencia definitiva ni era e0uipara.le a ella en los t<rminos del art2culo (/D del digo !rocesal !enal, y 0ue el recurrente no 1a.2a tenido en cuenta ni criticado la doctrina de la sala so.re la derogacin e inconstitucionalidad pretendidas35 ontra esa resolucin el Fiscal Leneral ante esa mara interpuso el recurso eAtraordinario, cuya denegacin dio lugar a la 0ue9a 0ue motiv la resolucin en cuestinM,N35 III.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD & PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD $l sistema penal argentino se .asa en el monopolio persecutorio del estado, cuando esta.lece en el art3 D, del digo !enal 0ue de.ern iniciarse de oficio todas las acciones penales, con eAcepcin de las 0ue dependieran de instancia privada y las acciones privadas3 =s2, la accin penal es e9ercitada por el Ministerio !7.lico, con las eAcepciones antes mencionadas, derivndose de ello la o.ligatoriedad de la persecucin 0ue conlleva el principio de legalidad35

Frente a la decisin de oficiali"ar la persecucin penal, como regla general, se 1a estimado necesario imponer a los rganos del ministerio p7.lico, por v2a de principio, el de.er de promover la persecucin penal Ipromocin necesariaK, ante la noticia de un 1ec1o puni.le, en procura de la decisin 9udicial 0ue, previo esclarecer la verdad acerca de esa 1iptesis, solucione el caso por intermedio de alguna de las resoluciones previstas en la ley procesal3 Fe all2 0ue, una ve" promovida la persecucin penal, ella no se pueda suspender, interrumpir o 1acer cesar, sino por el modo y la forma previstos en la ley procesal Iirretracta.ilidadK3M+N $l principio de legalidad 1alla su fundamento en el art3 D, del !, en cuanto 0ue las acciones penales se iniciarn de oficioO, resultando o.ligatorio promover la persecucin penal, y de su correlato procesal del art3 / del !!&35 !ara sostener dic1o principio, es necesario recurrir a la idea de pena retri.utiva, proscri.iendo todo fin utilitario de la pena estatal3 =simismo, otro fundamento especulativo Pal decir de MaierM)N5, estri.a en el principio de igualdad ante la ley Iart3 ,4 &K y la determinacin legislativa de los 1ec1os puni.les Iarts3 ,J y ,- &K, en tanto 0ue sea la ley la 0ue determine el castigo y no la decisin particular de lo rganos de la persecucin penal35 =simismo, se 1a argumentado en pos del principio de legalidad 0ue 1ace falta 0ue se imponga la sancin amena"ada por la ley en todos los casos para afirmar la vigencia del derec1o en la realidad3 &o o.stante, lo 0ue de.e primar es la reparacin del .ien 9ur2dico efectivamente lesionado, y no el <nfasis en castigar la deso.ediencia35 $n el mismo orden, se arguye a su favor 0ue favorece la independencia entre los poderes del $stado, por cuanto la voluntad del rgano 0ue e9ercita la accin penal ni el 0ue tiene 0ue aplicar la sancin, pueden desvirtuar la voluntad del poder legislativo al sancionar la norma3 Sin em.argo, este argumento es relativi"ado al afirmarse la necesidad de controles entre los poderes 0ue, por encima de su independencia, tienden a un e0uili.rio rec2proco, y a la eAistencia de casos donde, por distintas circunstancias, alg7n poder puede cumplir funciones propias de otro3M(N 8ales con9eturas, 1an o.ligado a 0ue los criterios de oportunidad fueran determinados legislativamente, a modo de autori"aciones para prescindir de la persecucin penal, de dudosa constitucionalidad Isuspensin del 9uicio a prue.a, el 9uicio a.reviado y la figura del arrepentido de la ley +(3+(+K35 !or lo eApuesto, es 0ue coincide la doctrina de los 7ltimos aos en 0ue el principio de legalidad no tiene vigencia, en orden a la eAistencia de la llamada cifra negra y a la imposi.ilidad material del rgano 9udicial para dar tratamiento a todos los delitos 0ue a <l ingresan35 $l principio de legalidad 1alla su otra cara en el principio de oportunidad, 0ue de.e entenderse como la posi.ilidad de 0ue los rganos p7.licos, a 0uienes se les encomienda la persecucin penal, prescindan de ella, en presencia de la noticia de un 1ec1o puni.le o, inclusive, frente a la prue.a ms o menos completa de su perpetracin, formal o informalmente, temporal o definitivamente, condicionada o incondicionadamente, por motivos de utilidad social o ra"ones pol2tico5criminales3M/N =m.os conceptos introducen en la discusin de la dogmtica penal el pro.lema de la selectividad intr2nseca de la pol2tica criminal y la eficacia del sistema penal, en tanto la contracara de la ausencia de un marco de discusin ms profunda so.re el principio de oportunidad en materia procesal, 1a sido una aceptacin a.solutamente acr2tica de las implicancias del principio de legalidad en ese mismo campo, producto de la costum.re o de la falta de refleAin so.re los fundamentos35 =s2, el principio de oportunidad implica la necesidad de a.andonar la persecucin de determinados comportamientos tipificados como delitos@ para ello, se re0uiere el rediseo de la pol2tica de intervencin de la 9usticia penal en la comple9idad social35 $n esta inteligencia es 0ue, siendo 0ue el estado de.e utili"ar instrumentos violentos en 7ltima instancia, el principio de 7ltima ratio constituye uno de los elementos del principio de

oportunidad como regla general de la seleccin orientada por el principio de m2nima intervencin, ya 0ue seg7n Ferra9oli el principio de estricta 9urisdiccionalidad slo es posi.le en un estado 0ue tipifi0ue muy pocos delitos35 $s por ello, 0ue la consideracin del principio de legalidad como opuesto del principio de oportunidad, y la oportunidad reglada como s2ntesis,M4N no es la forma ms productiva de encarar el pro.lema, sino a trav<s de la seleccin de casos respecto de pol2tica criminal por un lado, y la 9usticia penal conce.ida como una organi"acin de recursos limitados35 IV.- OPORTUNIDAD EN EL ALEGATO 'ISCAL A%SOLUTORIO 6a 9urisprudencia de la orte Suprema de Justicia 1a tenido diversos pronunciamientos a este respecto3 a.en destacar los fallos 8arifeo, ceres y Mostaccio35 $l primero de ellos 8arifeo, Francisco s/ encu.rimiento en concurso ideal con a.uso de autoridad, resuelta el +J de diciem.re de ,-J-, la orte resolvi 0ue el dictado de una condena, pese a la a.solucin solicitada por el Fiscal, viola.a las garant2as constitucionales de la defensa en 9uicio y el de.ido proceso, pues la garant2a consagrada en el art3 ,J de la onstitucin &acional eAige la o.servancia de las formas sustanciales del 9uicio relativas a la acusacin, defensa, prue.a y sentencia dictada por los 9ueces naturales, y en el caso, se 1a.2a dictado sentencia condenatoria sin 0ue mediase acusacin35 $n la causa ceres, la minor2a integrada por los 9ueces na"areno, Molin< %Q onnor y ?"0ue", .a9o distintos argumentos, coincidieron en 0ue no interesa.a si 1a.2a o no alegato acusatorio del fiscal o la 0uerella, por0ue ello no o.liga.a al tri.unal oral35 $n la causa Marcilese, !edro Julio y otros s/1omicidio calificado, con fec1a ,/ de agosto de +**+, la SJ& consider como acusacin 7nicamente al escrito de re0uerimiento de elevacin de la causa a 9uicio, no revistiendo los alegatos tal carcter, por no modificar el o.9eto procesal35 Finalmente, en la causa Mostaccio, Julio La.riel s/ 1omicidio culposo, con fec1a ,D de fe.rero de +**(, la SJ& vuelve al criterio sentado en 8arifeo, entendiendo 0ue resulta invlido condenar a un imputado si no se cuenta al momento de alegar, con una acusacin35 IV.- COROLARIO =s2 las cosas, parecer2a 0ue art3 D, del ! genera pro.lemas, Rpor 0u< el r<gimen de la accin penal est regulado en el !S R&o de.er2a ser reservada a las provincias en su procedimientoS =l respecto, Taffaroni afirma 0ue algunas normas se encuentran discutidas entre el Ferec1o !enal y el procesal penal, particularmente por0ue no se 1a anali"ado .ien su naturale"a, y consecuentemente no puede determinarse si pertenecen a una o a otra ciencia 9ur2dica3 Fe all2 surgir2a 0ue si el digo !enal legislase materias procesales, estas disposiciones ser2an inconstitucionales en funcin de los arts3 D/ inc3 ,+ y /, ,*/ y ,*4 de la &35 6as disposiciones del digo !enal 0ue se 1allar2an en esta circunstancia son las referidas al e9ercicio de las acciones penales I art3 D, a D4K, a los re0uisitos de procedi.ilidad Iart3 D(K a la eAtincin de las acciones penales I art3 /- a 4), 4DK3 "&ara hacer efectiva la aplicacin del /erecho &enal sin alterar las jurisdicciones provinciales, en forma que no resulte violatoria del principio de igualdad ante la ley, no puede menos que reconocerse que las provincias han tenido que delegar al #ongreso 'acional algunas limitadas facultades procesales, que garanticen una igualitaria persecucin penal de las conductas penadas +l lmite de esta delegacin es, adems, bien claro8 se ha delegado lo necesario para que todos los delitos sean igualmente perseguibles y se han reservado lo que hace a las modalidades de esa persecucin791: ! =simismo, en su voto en E#uiroga, $dgardo %scar s/ causa &' ()*+E SJ& 5+)/,+/+**(, Taffaroni eApres 0ue la decisin de la cmara de casacin 9ustifica la eAistencia del

procedimiento de consulta en la necesidad de implementar un instrumento legal 0ue controle la actividad de lo fiscales, 0uienes de.en adecuar su actuacin al principio de legalidad ( siend) l)s *ueces +uienes deben e,ec-u.r ese c)n-r)l( . ,in de e/i-.r l. c)ncesi n de 0un .mpli) c.mp) p.r. el ,unci)n.mien-) pr1c-ic) del principi) de )p)r-unid.d2.!or ello, es 0ue el e9ercicio de la accin p7.lica, en funcin de los arts3 / y 4/ del !!& es de orden procesal y pertenece eAclusivamente al Ministerio !7.lico, y la naturale"a p7.lica de dic1o e9ercicio receptado en los arts3 D, y +D( del !, no de.e ser entendida con un alcance tan amplio 0ue o.ligue al Ministerio !7.lico a acusar en todos los casos35

M,N UUU3eldial3com M+N ?<le" Mariconde, /erecho procesal penal, t3 HH, cap3 ?, pg3 ,J*, en Julio >3 Maier, /erecho procesal penal, t3 H, $ditores del puerto, ,--43 M)N Maier Julio >3, /erecho procesal &enal, t3 H, $ditores del !uerto, ,--4, pg3 J),3 M(N Jos< H3 afferata &ores, +l principio de oportunidad en el /erecho 0rgentino Teora, realidad y perspectivas, &ueva Foctrina !enal ,--4/=, $ditores del !uerto, ,--4, pg3 D3 M/N Maier Julio >3, /erecho procesal &enal, t3 H, $ditores del !uerto, ,--4, pg3 J)43 M4N >inder =l.erto M3, 4egalidad y oportunidad, en $studios so.re Justicia !enal, ;omena9e al !rofesor Julio >3 Maier, $ditores del !uerto, +**/, pg3 +,,3 MDN Taffaroni, Tratado de /erecho &enal3 &arte ;eneral3 8omo H, $diar, !g3 ,-(/,--35 IVK =.ogada3 !osgrado en Ferec1o !enal 5 W>=