ENTIDAD PUBLICA - Rgimen jurdico / ENTIDAD PUBLICA - Jurisdiccin / JURI DICCI!N C!NTENCI!

A AD"INI TRATI#A - Com$e%enci& - E'o(ucin (eg&( ) juris$rudenci&( / JURI DICCI!N C!NTENCI! A AD"INI TRATI#A Cri%erio org*nico / IN TITUT! DE E+UR! !CIALE - N&%ur&(e,& jurdic&Regu(&cin (eg&(- C&m.io de n&%ur&(e,& jurdic& Si bien es cierto, el rgimen jurdico constituye un aspecto determinante de la manera en que puede obrar una entidad pblica o privada, tambin lo es, que dicho rgimen en manera alguna define la competencia jurisdiccional. El artculo 8 del !"digo !ontencioso #dministrativo, modificado por el artculo $% de la ley &&' de ())8, consagraba la cl*usula general de competencia de la jurisdicci"n de lo !ontencioso #dministrativo, atribuyndole el conocimiento y ju+gamiento de aquellas controversias y litigios administrativos que se originaban en la actividad de las entidades pblicas y de las personas privadas que desempe,aran funciones propias de los distintos "rganos del Estado. -a citada norma cifr" su atenci"n en la naturale+a del litigio . de car*cter administrativo., para efecto de la atribuci"n de la competencia a la jurisdicci"n de lo !ontencioso #dministrativo. !on la e/pedici"n de la -ey ((%0 de 0 de diciembre de %%', se introdujo una modificaci"n al artculo 8 del !.!.#., con la cual se surti" un cambio radical al ampliar la competencia de la 1urisdicci"n !ontencioso #dministrativa para dirimir las controversias originadas, de manera general, en la actividad adelantada por las entidades pblicas. -a norma en comento, sustituy" la referencia que haca el anterior te/to del mismo artculo 8 , a las 2controversias y litigios administrativos3, por la e/presi"n 2controversias y litigios originados en la actividad de las entidades pblicas3, modificaci"n que incluye, por regla general, a las entidades estatales, sin importar la funci"n que cumplan, ni el rgimen jurdico que les sea aplicable, ni el tipo de controversia de que se trate 4contractual, nulidad y restablecimiento del derecho, responsabilidad e/tracontractual, etc.., puesto que el criterio adoptado en la norma es el subjetivo u org*nico, en el cual lo determinante es la naturale+a del "rgano o sujeto que acta y no la actividad que cumple. !omo quiera que para la poca de la celebraci"n del convenio 5o. &( ). 6, de $% de enero de ())7, el 8nstituto de los Seguros Sociales, haba sido reestructurado por el 6ecreto (&8 de ()) , como una Empresa 8ndustrial y !omercial del Estado, del orden nacional, con personera jurdica, autonoma administrativa y patrimonio independiente, vinculada al 9inisterio de :rabajo y Seguridad Social, naturale+a que fue confirmada por el artculo 07 de la -ey (%% de ())$ y teniendo en cuenta que las empresas industriales y comerciales del Estado, en trminos del artculo $8 de la -ey &8) de ())8, hacen parte del sector descentrali+ado por servicios que integra la ;ama Ejecutiva del poder pblico, en el orden nacional, son sin duda entidades estatales cuya actividad est* sujeta al ju+gamiento de la 1urisdicci"n de lo !ontencioso #dministrativo segn lo establece la ley ((%0 antes referida. N!TA DE RELAT!RIA< Sobre el tema, !onsejo de Estado, Secci"n :ercera, auto del 8 de febrero de %%(, e/pediente ('''(. E"PRE A INDU TRIAL / C!"ERCIAL DEL E TAD! - Rgimen jurdico ) con%r&c%u&( / !CIEDADE DE EC!N!"IA "I0TA - Rgimen jurdico ) con%r&c%u&( / C!N#ENI! DE ER#ICI! DE RECAUD! - Rgimen jurdico &$(ic&.(e =ara la poca de la celebraci"n del convenio 5o. &( ).6 de $% de enero de ())7, el 8nstituto de los Seguros Sociales, haba sido reestructurado por el 6ecreto (&8 de ()) , como una Empresa 8ndustrial y !omercial del Estado, naturale+a que confirm" el artculo 07 de la -ey (%% de ())$. =or su parte el >anco

?;#5#@A;;#; era una sociedad de economa mi/ta del orden nacional, con rgimen de empresa industrial y comercial del Estado, vinculada al 9inisterio de @acienda y !rdito =blico, segn certificaci"n e/pedida por la Superintendencia >ancaria de !olombia. # partir de la e/pedici"n de la -ey 8% de ())$, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economa mi/ta, con participaci"n de capital estatal superior al 7%B, se denominaron entidades estatales para efectos de la ley de contrataci"n administrativa, en virtud de lo dispuesto por el artculo C, numeral (C, literal aD. -a misma -ey 8%, en su artculo &, numeral (C, fij" como regla general para la selecci"n del contratista, la licitaci"n pblica o el concurso pblico, pero tambin estableci" algunas e/cepciones en las cuales la selecci"n se hara mediante el procedimiento de contrataci"n directa, entre ellas, la prevista en literal mD del numeral (C del citado artculo. -a -ey 8% de ())$, estableci" para las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economa mi/ta un procedimiento de selecci"n especial, m*s *gil y e/pedito como lo es el de la contrataci"n directa, cuando requiriera celebrar determinada clase de contratos. 6e conformidad con las normas antes transcritas Eartculos )$ y )0 de la -ey &8) de ())8D los actos e/pedidos por las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economa mi/ta con capital estatal superior al )%B, evento en el cual se asimilan a aquellas, para el desarrollo de su actividad industrial, comercial o de gesti"n econ"mica, se sujetar*n a las regulaciones del derecho privado, pero cuando se refiri" a los contratos que estas entidades celebran para el cumplimiento de su objeto, determin" que el rgimen que las regulara sera el del estatuto contractual de las entidades estatales. #rmoni+ando las disposiciones de la -ey 8% con el artculo )$ de la -ey &8) de ())8, debe entenderse que s"lo en aquellos casos en que el estatuto contractual de la #dministraci"n =blica u otra norma legal estable+can alguna e/cepci"n en relaci"n con el rgimen aplicable a los contratos estatales que celebran las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economa mi/ta , se adoptar*n tales disposiciones, pero en lo no e/ceptuado, stos se regir*n, en un todo, por las normas del citado estatuto contractual. #ctualmente, con la e/pedici"n de la -ey ((7% de %%0, segn lo dispuesto por el artculo (&, el rgimen de contrataci"n de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economa mi/ta con capital estatal superior al 7%B, es el previsto por la -ey 8% de ())$, salvo dos e/cepciones iD cuando se encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional o iiD cuando desarrollen su actividad en mercados monopolsticos o mercados regulados, caso en el cual se regir*n por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades econ"micas y comerciales, pero en todo caso la gesti"n adelantada por estas empresas estar* sometida a los principios de la funci"n administrativa. El objeto del contrato E&( ). 6 de $% de enero de ())7D consista en prestar servicios para el recibo de las autoliquidaciones de aportes, el recaudo de las mismas, el dep"sito y transferencia de estos aportes a las cuentas del 8SS y la entrega de los formularios e informes de recaudo al 8SSF objeto que en manera alguna puede enmarcarse dentro de los elementos del contrato de prestaci"n de servicios que define el numeral $C del artculo $ de la -ey 8% de ())$ y m*s bien podra tenerse como un contrato financiero para el recaudo de recursos vinculados con los aportes del rgimen de seguridad social y su transferencia al 8SS, con los debidos soportes informativos, negocio jurdico que no se encuentra nominado por la -ey de !ontrataci"n #dministrativa y que por tratarse de una actividad financiera estara sometida al rgimen jurdico del derecho privado, segn lo prescrito por el =ar*grafo (C del artculo $ de la -ey 8% de ())$. 6el contenido de la norma transcrita, se infiere que todos los contratos que celebren los establecimientos de crdito, las compa,as de seguros, as sean estas de naturale+a estatal y las entidades financieras estatales, est*n e/entas del rgimen previsto en el Estatuto de !ontrataci"n #dministrativa, en consecuencia,

se encuentran sometidas al rgimen de derecho privado, que impone a las partes del contrato actuar en igualdad de condiciones, sin que alguna de ellas est investida de potestades, as se trate de una entidad del sector pblico lo cual se confirma con lo prescrito por el artculo (& de la -ey 8% de ())$ e igualmente en virtud de lo consagrado en el artculo del !. de !o. #mn de lo anterior, en el propio contrato se estipul", e/presamente, que estara regido por la -ey (%% de ())$, la -ey &7 de ())% y el !"digo de !omercio, en virtud de los establecido por el =ar*grafo (C del artculo $ de la -ey 8% de ())$. N!TA DE RELAT!RIA< Sobre el sometimiento de las Empresas 8ndustriales y !omerciales del Estado y las Sociedades de Economa 9i/ta el rgimen de derecho privado, !onsejo de Estado, Secci"n :ercera, sentencias del () de agosto de %%&, rad. ( $& y del ' de febrero de %%', rad. ($&(&. Sobre regmenes especiales de las Empresas 8ndustriales y !omerciales del Estado, Sala de !onsulta y Servicio !ivil., conceptos de ) de mayo de %%$, rad. (&88 y de % de noviembre de %%$, rad. (7$0. ENTIDADE E TATALE - 1&cu(%&d $&r& im$oner mu(%&s / "ULTA E'o(ucin (eg&( ) juris$rudenci&( / "ULTA - Im$osicin con2orme & (& Le) 34 de 5667 / "ULTA - Im$osicin con2orme & (& Le) 5584 de 944:Re%ros$ec%i'id&d / RETR! PECTI#IDAD DE LA LE/ - A$(ic&cin El tema de la potestad de la #dministraci"n para imponer directamente las multas, mediante acto administrativo, no ha sido pacfico. Entre las providencias dictadas por la Sala en las cuales se admiti" que en vigencia de la -ey 8% de ())$, la #dministraci"n contaba con competencia para imponer multas, se destacan las siguientes< auto de ' de agosto de ())8, e/pediente (&778, sentencia de ) de junio de %%%, e/pediente ('07' y auto de & de junio de ())8, e/pediente ($)88. 5uevamente en el a,o %% la Sala, estando en vigencia de la -ey 8% de ())$, se refiri" a la facultad que tiene la #dministraci"n para imponer unilateralmente las multas al contratista sin que se requiera acudir al jue+ del contrato Esentencia de % de junio de %% , rad. ()&88D. En el a,o %%7, en sentencia % de octubre, e/pediente (&70), la Sala modific" su criterio y determin" que segn los mandatos de la -ey 8% de ())$, la #dministraci"n no tena la potestad de sancionar con multas al contratista incumplido, materiali+ando su decisi"n mediante la e/pedici"n de un acto administrativo, sino que deba acudir al jue+ del contrato, lineamiento que permaneci" hasta la e/pedici"n de la -ey ((7% de %%0. 6e conformidad con estos lineamientos, que la Sala ahora reitera, con la e/pedici"n de la -ey 8% de ())$, desapareci" la competencia que haba sido otorgada por el artculo 0( del 6ecreto.ley de ()8$, a las entidades estatales para imponer unilateralmente multas a los contratistas en caso de mora o incumplimiento parcial de sus obligaciones, mediante la e/pedici"n de un acto administrativo, sin necesidad de acudir al jue+ del contrato. !on la e/pedici"n de la -ey ((7% de %%0, que modific" algunos de los artculos de la -ey 8% de ())$, las entidades del Estado recobraron la potestad sancionadora para imponer unilateralmente multas a los contratistas. En efecto, el artculo (0 de la -ey ((7% de %%0, otorg" competencia a las entidades estatales para imponer unilateralmente multas indicando el procedimiento a seguir para ello. 6e la norma transcrita se destaca la supremaca del principio de la autonoma de la voluntad, en cuanto que la cl*usula de multas es facultativa, aspecto que la -ey ((7% de %%0 enfati+a de manera e/presa a diferencia de los anteriores estatutos de contrataci"n administrativaF en consecuencia, la entidad pblica contratante tan s"lo estar* facultada para imponer multas, de manera unilateral y obtener su pago, por cualquiera de los mecanismos establecidos en la misma ley, si stas se hubieren pactado en el respectivo contrato. -a norma es enf*tica en determinar el car*cter conminatorio de la multa cuyo ejercicio est* supeditado a que tenga tal

condici"n, es decir, que con la -ey ((7%, de manera e/plcita, las multas encuentran su verdadera esencia y finalidad orientados a apremiar al contratista para que ste de cumplimiento a sus obligaciones en la oportunidad y trminos pactados. 6e otra parte, con la e/pedici"n de la -ey ((7% de %%0, la #dministraci"n recobra uno de los medios importantes para lograr la correcta ejecuci"n del contrato y sobre todo de imponer los correctivos para encau+arlo en el momento oportuno, apremiando al contratista a culminar el objeto contractual y evitando que el contrato sea incumplido definitivamente y, como consecuencia, se deba producir la declaratoria de caducidad, medida que en la mayora de los casos conduce a que el contrato celebrado no cumpla su finalidad pblica, que es el inters general representado en el beneficio que su ejecuci"n reporta a la comunidad. !abe resaltar otro aspecto importante en relaci"n con los mandatos contenidos en el artculo (0 de la -ey ((7% de %%0, en cuyo =ar*grafo :ransitorio e/tendi" la facultad de imponer las multas, incluso a aquellos contratos celebrados con anterioridad a su e/pedici"n, siempre y cuando hubieren sido pactadas y por voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas. Apera aqu la aplicaci"n de la norma e/pedida con posterioridad a la celebraci"n del contrato para efecto de la imposici"n y cobro de las multas siempre que convencionalmente las partes las hubieren previsto, pero adem*s hubieren aceptado la competencia de la entidad estatal contratante para aplicarlas por acto administrativo, fen"meno que ha sido entendido por la doctrina como 2retrospectividad3 de la norma. N!TA DE RELAT!RIA< Sobre la retrospectividad de la ley, !onsejo de Estado, sentencia de $% de julio de %%8, rad. (70&. ENTIDAD E TATAL - 1&cu(%&d $&r& im$oner mu(%&s / "ULTA - No $rocede en con%r&%os in%er&dminis%r&%i'os / "ULTA - No $rocede en con%r&%os de derec;o $ri'&do / C!NTRAT! INTERAD"INI TRATI#! - No $rocede mu(%& / C!"PETENCIA - Princi$io de (eg&(id&d / C!"PETENCIA Presu$ues%o de '&(ide, de (& &c%u&cin &dminis%r&%i'& !omo el convenio &( ).6 se rigi" por el rgimen del derecho privado, en el cual las partes actan en igualdad de condiciones, resulta claro que ninguna de ellas estaba autori+ada para hacer uso de prerrogativas o potestades que son propias del derecho pblico y por ende, no usuales en el derecho comn. Sobre el tema resulta pertinente traer a colaci"n el pronunciamiento de la Sala, contenido en sentencia de ( de octubre de ())&, E/pediente ) 88, en el cual se hace claridad sobre las potestades de la #dministraci"n cuando el rgimen jurdico que impera en el contrato es de derecho privado. Guiere decir que en aquellos contratos que celebren las entidades de derecho pblico, cuyo rgimen jurdico aplicable son las normas de derecho privado, las partes actan en una relaci"n de igualdad, no obstante que estos negocios jurdicos detenten la naturale+a de contratos estatales, por lo tanto, aunque en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, en las cl*usulas contractuales se haya pactado la imposici"n de multas y aunque se hubiere estipulado su efectividad de manera unilateral, mediante la e/pedici"n de un acto administrativo, ninguna de las partes podr* ejercer dicha potestad, en tanto que la ley no las ha facultado para ello y las competencias, como es sabido provienen de la ley y no del pacto contractual. # lo anterior se agrega que cuando las dos partes de la relaci"n contractual representan al Estado y actan en nombre de l, la -ey 8% de ())$, en su artculo (& ha previsto la prescindencia de las cl*usulas o estipulaciones e/cepcionales, por tratarse de contratos inter.administrativos y a no dudar el !onvenio &( ).6 de $% de enero de ())7, es un contrato que cumple tales caractersticas, en consecuencia en esta clase de contratos no es posible estipular cl*usulas e/cepcionales al

derecho comn y aunque la cl*usula de multas no se encuentra consagrada como una facultad e/cepcional por la -ey 8% de ())$, circunstancia que permita pactarla bien en los contratos interadministrativos o en aquellos regidos por el rgimen del derecho privado, lo cierto es que ninguna de las partes est* facultada para imponerlas unilateralmente, mediante acto administrativo, so pena de que el acto as e/pedido se encuentre afectado por vicio de incompetencia. @oy con la -ey ((7% de ())$, si se encuentran prevista la competencia de la #dministraci"n para imponer multas al contratista, de manera unilateral, pero no en los contratos interadministrativos. -a jurisprudencia de la Secci"n :ercera ha determinado que la competencia constituye el primero y m*s importante requisito o presupuesto de valide+ de la actividad administrativa que faculta a quien ejerce funciones administrativas actuar dentro del marco de la legalidad, en acatamiento del derecho fundamental del debido proceso y el principio de legalidad, consagrados en la !onstituci"n =oltica, esenciales en un estado de derecho. Significa que cuando el 8SS decidi" imponer la sanci"n de multa a la !orporaci"n ?;#5#@A;;#;, mediante la e/pedici"n de la ;esoluci"n %&%% de (7 de febrero de %%%, deba encontrarse autori+ada por la ley, pero como las normas del derecho privado no consagran competencia alguna a las entidades del Estado para imponer multas mediante acto administrativo unilateral y la -ey 8% de ())$, Estatuto !ontractual vigente para la poca en que se celebr" el contrato, tampoco atribua dicha competencia a las entidades pblicas, resulta claro que actu" sin competencia funcional y, por lo tanto, el acto administrativo que impuso la sanci"n y aquel que confirm" la decisi"n, se encuentran afectados de nulidad por vicio de incompetencia, la cual ser* declarada. N!TA DE RELAT!RIA< Sobre la competencia como presupuesto de la actividad de la #dministraci"n, !onsejo de Estado, Secci"n :ercera, sentencias de ) de agosto de %%0, rad. (7$ &, de (' de febrero de %%', rad. ($&(&F de (' de febrero de %%', rad. ($&(& y de (( de mayo de ())), rad. (%()'. "ULTA - Nu(id&d de( &c%o- E2ec%os / "ULTA - Rein%egro de (& sum& $&g&d&Inde<&cin / DA=! - Re$&r&cin in%egr&( / INERE E - Im$rocedenci& de su $&go Si la multa se pag" en su totalidad como se encuentra probado y el acto administrativo que la impuso, ;esoluci"n 5o. %&%% de %%% y aquel que la confirm", ;esoluci"n & 7) del mismo a,o, se encuentran viciados de nulidad, como tambin ha sido demostradoF consecuencia l"gica es que los actos demandados, por efecto de la nulidad que ser* declarada, desapare+can de la vida jurdica y, por lo tanto, la multa impuesta pierde su fundamento legal situaci"n que impone su devoluci"n a la parte que fue sancionada, esto es, a la !orporaci"n ?;#5#@A;;#;. -a reparaci"n del da,o antijurdico causado por la #dministraci"n pblica debe ser integral, en consecuencia, el valor que corresponde al resarcimiento del perjuicio debe actuali+arse o inde/arse al momento en que se produ+ca el reintegro efectivo, con el fin de traer a valor presente la suma que ser* devuelta y de esta manera compensar el fen"meno econ"mico de la prdida del valor adquisitivo del dinero en el tiempo o depreciaci"n. En este conte/to debe llegarse a la conclusi"n que la suma que debe reintegrarse a la parte actora, en virtud de la declaratoria de nulidad del acto administrativo que impuso la sanci"n, deber* ser inde/ada con el fin de mantener el valor del dinero en el tiempo. El valor de la multa impuesta, que debe ser reintegrada a la !orporaci"n ?;#5#@A;;#;, inde/ada al mes de julio de %%), con el 8=!, asciende a cuatrocientos treinta y tres millones veintin mil ochocientos seis pesos EH&$$I% (.8%'D 9J!te. -a parte actora, tambin reclam" a ttulo de indemni+aci"n de perjuicios el pago de intereses bancarios corrientes y el pago de intereses moratorios, pretensi"n que ser* denegada por las siguientes

ra+ones< iD En el caso sub lite la suma que se ordena reintegrar a la parte actora como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo que la impuso, no corresponde a una obligaci"n surgida del contrato celebrado entre las partes y a cargo de la parte demandada. iiD -a obligaci"n de reintegro de la multa a cargo del 8SS, indiscutiblemente surge de la sentencia misma, en tanto que es ella la que define la controversia suscitada en relaci"n con la legalidad de la sanci"n impuesta por el 8SS. iiiD #l encontrar la Sala que el acto administrativo que impuso la sanci"n es ilegal, una ve+ se encuentre ejecutoriada la providencia que declara su nulidad, se produce un doble efecto, de una parte, surge la obligaci"n del 8SS de hacer el reintegro del valor pagado y correlativamente, el derecho de ?;#5#@A;;#; de e/igir su devoluci"n. ivD Es claro que la sentencia es constitutiva de la obligaci"n, puesto que con ella se introduce una estructura nueva en la relaci"n jurdica, cre*ndola, modific*ndola o e/tinguindola, es decir que para producir dicha situaci"n nueva resulta indispensable dictar la sentencia. En otras palabras solo con la sentencia, el 8SS se convierte en deudor y ?;#5#@A;;#; en acreedor y es este el momento en que nace la obligaci"n y, por lo tanto, no habra lugar al reconocimiento de intereses corrientes bancarios y mucho menos moratorios, como lo pretende la parte actora, toda ve+ que al momento en que la multa fue pagada por ?;#5#@A;;#;, el 8SS no tena obligaci"n de restituci"n alguna a su cargo, nica ra+"n para que procediera el reconocimiento de los frutos civiles, desde esa poca. N!TA DE RELAT!RIA< Sobre el contenido y alcance de la actuali+aci"n del dinero, !onsejo de Estado, Secci"n :ercera, sentencias del ($ de mayo de ()88, rad. &$%$, 9=. !arlos >etancur 1aramillo y del 8 de octubre de ())&, rad. 8%) , 9=. !arlos >etancur 1aramillo C!N EJ! DE E TAD! ALA DE L! C!NTENCI! ! AD"INI TRATI#! ECCI!N TERCERA Consejer& $onen%e> "/RIA" +UERRER! DE E C!BAR >ogot*, 6.!., veintitrs E $D de septiembre de dos mil nueve E %%)D R&dic&cin n?mero> 98444-97-9@-444-9445-45956-45A9B@76C Ac%or> BANC! +RANAD!RRAR Dem&nd&do> IN TITUT! DE L! E+UR! !CIALE -I -

Re2erenci&> C!NTRACTUAL-APELACI!N ENTENCIA

#tendiendo lo prescrito por el artculo 0C de la -ey ((7% de

%%', sobre la

prelaci"n de los procesos en los cuales sea parte una entidad pblica en liquidaci"n y teniendo en cuenta que el 8nstituto de los Seguros Sociales lo es, procede la Sala a resolver el recurso de apelaci"n interpuesto por la parte actora

en contra la sentencia de $ de diciembre de cual se dispuso lo siguiente<

%% , dictada por el :ribunal

#dministrativo de !undinamarca, Secci"n :ercera, Subsecci"n >, mediante la

Primero: Declrase no probada la excepcin de caducidad de la accin, conforme a lo expuesto en las consideraciones de este provedo. Segundo : Deniguense las pretensiones de la demanda. Tercero: Sin condena en costas.1 5- - ANTECEDENTE 5-5L& dem&nd&-

El >anco ?;#5#@A;;#;, representado mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acci"n de nulidad y restablecimiento del derecho, instaur" demanda en contra del 8nstituto de los Seguros Sociales . 8SS, en escrito presentado ante el :ribunal #dministrativo de !undinamarca, el $ de mayo de %%(, en el cual formul" las siguientes pretensiones< 2.1. Se declare la nulidad de las esoluciones !"" # !$%&, ambas de $""" expedidas por el ' (S)D(*+( D(, )*S+)+-+. D( S(/- .S S.0)1,(S. 2.2. 1 ttulo de restablecimiento del derec2o como consecuencia de la declaratoria de nulidad impetrada, se ordene al )*S+)+-+. D( S(/- .S S.0)1,(S el reintegro de la multa pagada por mi representado el 11 de enero de $""1, por la suma de D.S0)(*+.S S(S(*+1 3 0)*0. 4),,.*(S 0-1+ .0)(*+.S 0)*0-(*+1 3 S)(+( 4), .05.0)(*+.S S(+(*+1 3 .05. '(S.S 4.*(D1 ,(/1, 67$8%.!%9.:9:; debidamente actuali<ada mediante la aplicacin del ndice de precios al consumidor. 2.3. =ue se ordene al )*S+)+-+. D( S(/- .S S.0)1,(S reconocer a mi representado el inters bancario corriente desde la fec2a de reali<acin del depsito, el 11 de enero de $""1, 2asta la fec2a en >ue se realice la devolucin, sin per?uicio del pago de intereses de mora conforme al artculo 199 del 0digo 0ontencioso 1dministrativo.@$

5-9-

Los Dec;os-

1 2

Folio 169, cd. ppal. 2. Folios 3 a 4, cd. ppal. 1.

-os hechos narrados por la parte actora se sinteti+an de la siguiente manera< aD El $% de enero de ())7, el 8SS y el >anco ?;#5#@A;;#;, suscribieron el convenio &( ) 6, que tuvo por objeto la 2=restaci"n de Servicios de ;ecaudo y 6ep"sito de #portes3 segn lo pactado en la cl*usula primera del mismo. bD 9ediante ;ecaudo comunicaciones del 8SS, en se la peri"dicas inform" a remitidas por la su 1efe del

6epartamento 5acional de !uentas !orrientes y la ?erente 5acional de ?;#5#@A;;#; de las presunta e/temporaneidad presentaci"n autoliquidaciones

correspondientes a los meses de febrero, mar+o, abril, mayo, agosto, septiembre y octubre, todas del a,o de ())), hecho que acarreaba como consecuencia la imposici"n de sanciones pecuniarias por distintas cuantas, las cuales deban ser pagadas dentro de los 7 das h*biles siguientes y de no hacerlo, se e/pediran las resoluciones imponiendo las respectivas sanciones. cD 8gualmente el 8SS, mediante ;esoluci"n 5o. &%% de (7 de febrero de %%%, impuso sanci"n pecuniaria a ?;#5#@A;;#;, por valor de H ')I)$&.87&, por el presunto incumplimiento en la entrega de documentos relacionados con los perodos de recaudo detallados en el ltimo p*rrafo de la p*gina de la citada resoluci"n, decisi"n que fue impugnada mediante el recurso de reposici"n el cual fue resuelto por ;esoluci"n 5o, & 7) de noviembre de %%%, quedando agotada la va gubernativa. $ 5-7Norm&s 'io(&d&s ) conce$%o de 'io(&cin( de

!omo normas de orden constitucional y legal que considera violadas, se,al" las siguientes< aD #rtculos 'C, ), ( ( y ( de la !onstituci"n =oltica<

!omo fundamento de la acusaci"n se,al" que el ejercicio de competencias de las autoridades administrativas debe provenir de la ley y no del contrato y que cuando se trata de la imposici"n de sanciones con mayor ra+"n la ley deber* definir la conducta infractora, la sanci"n imponible y la autoridad competente para
3

Folios 4 a 7, cd. ppal. 1.

tomar la decisi"n, toda ve+ que el contrato no puede ser fuente de atribuciones punitivas. #greg" que el ejercicio de potestades por el Estado en los contratos que celebren las entidades pblicas procede en el *mbito de la -ey 8% de ())$ pero no respecto de la contrataci"n que es ajena a ellos, puesto que en estos casos el Estado acta en plano de igualdad con los particulares, amn de que en el contrato de prestaci"n de servicios se previ" la no aplicaci"n y la sujeci"n e/clusiva a la -ey (%% de ())$ y a la -ey &7 de ())%, as como a la legislaci"n mercantil, de tal suerte que el 8SS acta en ejercicio del giro ordinario de su objeto social y no como autoridad pblica. =recis" que cuando las empresas industriales y comerciales del Estado cumplen actividades mercantiles se colocan en un plano de igualdad con los administrados sin que les sea posible imponer sanciones mediante la e/pedici"n de actos administrativos y de hacerlo, su actuaci"n est* viciada de incompetencia y lesiona el principio de legalidad, lo cual conlleva a la nulidad de los actos administrativos e/pedidos.& bD #rtculos ) de la !onstituci"n =oltica, (& y $7 del !"digo !ontencioso

#dministrativo. Kiolaci"n del debido proceso y del derecho de defensa. !onsidera que con los actos administrativos e/pedidos se viol" el derecho al debido proceso y el de contradicci"n, toda ve+ que los oficios remitidos a ?;#5#@A;;#; antes de imponer la sanci"n pecuniaria no renen los requisitos e/igidos para que esta sociedad pudiera oponerse a las acusaciones que fueron formuladas en ellos y de esta manera ejercer debidamente el derecho de defensaF adem*s, en ellos se fija de plano el valor de la multa y el lugar de pago, es decir, que primero se sancion" y luego se procedi" a escuchar al particular. #s mismo, sostuvo que la contradicci"n de la prueba hace parte del derecho de defensa y, por lo tanto, la orden de decretarla as como la prueba misma debe ser conocida por el particular para tener la oportunidad de controvertirla, pero en el caso a estudio el 8SS decret" y practic" la prueba durante el tr*mite del recurso de reposici"n interpuesto contra la ;esoluci"n 5o. &%% de %%%, que tan solo pudo ser conocida por el interesado con la notificaci"n de la ;esoluci"n 5o. & 7)

Folios 7 a 9, cd. ppal.1.

de %%% que lo resolvi" desfavorablemente, prueba que fue determinante en la decisi"n tomada por la #dministraci"n. !oncluy" que el 8SS viol" el derecho de defensa en el procedimiento administrativo adelantado, que culmin" con la e/pedici"n de la ;esoluci"n 5o. &%% de %%% y en el tr*mite de la va gubernativa que se agot" con la ;esoluci"n & 7) del mismo a,o y, por lo tanto, los actos acusados se encuentran afectados de nulidad.7 cD Kiolaci"n del artculo ('% del !"digo !ivil en concordancia con el artculo 8 del !"digo de !omercio y violaci"n del artculo 80( del !"digo de !omercio. E/tralimitaci"n de las facultades contractuales del 8SS. #dvirti" que la sanci"n impuesta por el 8SS se hi+o de manera e/tempor*nea, segn lo previsto por el numeral &C de la !l*usula :ercera del contrato de prestaci"n de servicios &( ), es decir, por fuera de los )% das calendario contados a partir de la fecha en que detectara el error, puesto que el momento en que el 8nstituto est* en condiciones de advertirlo, es aquel en que recibe la documentaci"n relativa a la autoliquidaci"n de aportes que no sea conciliable con los valores que le han sido entregados por el >anco a dicho ttulo y cualquier otro momento para la determinaci"n de la presunta falta hara inaplicable la sanci"n por ausencia de certe+a sobre la tipificaci"n de la conducta presuntamente infractora, de donde la sanci"n vendra a quedar librada al mero arbitrio de la #dministraci"n. !oncluy" que el contrato estableci" una cl*usula penal convencional y un trmino tambin convencional para su ejercicio, en consecuencia, la imposicin extempornea de la pena convencional acarrea la violacin del contrato #, por contera, de la le# >ue dispone el carcter vinculante de ste Altimo. 'or tanto, los actos atacados son nulos por este aspecto.@ 5-B'

Ac%u&cin Proces&( en $rimer& ins%&nci&%%(, el :ribunal admiti" la demanda, orden" su

=or auto de (8 de julio de

notificaci"n personal al =residente del 8SS o su delegado y al #gente del

5 6

Folios 9 a 10, cd. ppal.1. Folios 10 a 11, cd. ppal.1.

9inisterio =blico y dispuso su fijaci"n en listaF tambin se,al" el monto de los gastos de notificaci"n y orden" su consignaci"n. 0 =or auto de ' de febrero de %% , se abri" el proceso a pruebas. 8 5-8Con%es%&cin de (& dem&nd&-

6entro del trmino de fijaci"n en lista el Seguro Social, por intermedio de apoderado, contest" la demanda, en su escrito se opuso a los hechos y pretensiones formuladasF los argumentos de su defensa se resumen as< aD En relaci"n con las normas que se dicen violadas precis" que era contradictoria la argumentaci"n e/puesta por la entidad demandada al desconocer el origen contractual de las multas impuestas por el 8SS, para ubicarlas en el escenario del ius puniendi del Estado, pero a la ve+ reconoci" su origen contractual para argumentar en contra de ellas el desconocimiento del pla+o convencional previsto por las partes para su ejercicio, asign*ndole a la cl*usula de multas el car*cter de una cl*usula penal pecuniaria que evidentemente no posee, por cuanto las multas son de naturale+a coercitiva orientadas a la tutela del inters pblico, mientras que la cl*usula penal tiene car*cter reparatorio o indemni+atorio y e/cepcionalmente es de orden compulsivo. bD !uestion" la argumentaci"n e/puesta en la demanda en cuanto que el actor le otorga naturale+a meramente privada al contrato incumplido, ubicando sus prestaciones en el giro de los negocios de los establecimientos de crdito pero olvida que el 8SS no participa de dicha naturale+a jurdica. 8gualmente manifest" que el actor desconoce la potestad de que est*n investidas las entidades estatales para supervisar el desempe,o del contratista, durante la ejecuci"n del contrato, fundada no solo en las estipulaciones contractuales sino tambin en las prerrogativas del poder pblico, como el privilegio de la decisi"n previa que las facultan para e/igir el cumplimiento de las obligaciones. cD #firm" que los principios del debido proceso fueron acatados a cabalidad por el 8SS, como lo demuestran los oficios que fueron enviados al
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Folios 88 a 89, cd. ppal. 1. Folio 118, cd. ppal.1.

contratista advirtindole que haba incurrido en mora en el cumplimiento de sus obligaciones e insistiendo en la entrega de los documentos faltantes, as como en la cancelaci"n de las multas que contractualmente se haban causado, dando curso a la reposici"n interpuesta y resolviendo en forma oportuna la impugnaci"n. dD Linalmente se,al" que no son ciertas las aseveraciones en cuanto que la multa se impuso de manera e/tempor*nea eD !omo e/cepciones propuso las que denomin" 2 Balta de ?urisdiccin # competencia3 y 2caducidad de la accin3. ) 5-: L& sen%enci& A$e(&d&-

Es la dictada por el :ribunal #dministrativo de !undinamarca el $ de diciembre de %% , mediante la cual se denegaron las pretensiones formuladas en la demandaF se declar" no probada la e/cepci"n de caducidad de la acci"n y se abstuvo de condenar en costas. -a decisi"n se sustent" con los argumentos que a continuaci"n se sinteti+an< aD En cuanto al cargo de falta de competencia del 8SS para imponer la sanci"n. El :ribunal luego de e/aminar las estipulaciones contenidas en el contrato de prestaci"n de servicios de recaudo y dep"sito, relativas a las sanciones que se pueden imponer al contratista, manifest" no compartir las apreciaciones del actor en cuanto a que el 8SS careca de competencia para imponer la multa a ?;#5#@A;;#;, por el incumplimiento en la entrega oportuna de las autoliquidaciones, puesto que est* probado en el proceso el retraso por parte de la actora en la entrega oportuna de los citados documentos que hacan parte de sus obligaciones contractuales. #greg" que las cl*usulas relativas a la imposici"n de multas no son ajenas al derecho comn e incluso aparecen previstas en las normas de derecho privado, tal como lo consagran los artculos (7) del !.!. y 8'0 del !. de !omercio, normas que por e/presa remisi"n del artculo ($ de la -ey )% de ())$ son fuente de regulaci"n del contrato estatal, ra+"n por la cual su estipulaci"n era legal con
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Folios 92 a 100, cd. ppal 1.

el fin de asegurar el cabal cumplimiento del contrato en el caso de mora en la satisfacci"n de alguna de sus obligaciones y se refiri" a jurisprudencia dictada por la Secci"n :ercera del !onsejo de Estado. bD En relaci"n con el cargo de violaci"n del debido proceso y del derecho de defensa. 9anifest" el :ribunal que los argumentos e/puestos por la parte actora carecen de respaldo probatorio, toda ve+ que por el contrario se prob", con documentos allegados al proceso, que en el contrato celebrado se haban pactado las multas por mora, como tambin se aportaron los oficios que prueban los continuos requerimientos formulados por el 8SS a ?;#5#@A;;#; debido a la demora en la entrega de los paquetes de autoliquidaci"n, entidad bancaria que t*citamente acept" su incumplimiento, pues no obra en el e/pediente documento alguno en el cual hubiera controvertido tales oficiosF pero adem*s, en comunicaci"n de ( de junio de ())), el 6irector Aperativo de ?;#5#@A;;#;, en respuesta a uno de los oficios en el cual se hi+o uno de los requerimientos, manifest" e/presamente, reconocer la obligaci"n de cancelar la multa correspondiente a e/temporaneidad. En cuanto a la prueba que segn el demandante, no pudo controvertir al agotarse la va gubernativa, precis" el :ribunal que se trata de un memorando interno que fue enviado entre oficinas con el fin de dar soporte a la resoluci"n mediante la cual se resolvi" el recurso de reposici"n y que por lo tanto, no encuentra l"gico que para rendir un concepto tcnico deba intervenir la parte demandante. cD Sobre el cargo de e/tralimitaci"n de facultades por parte del 8SS. El :ribunal se refiri" al numeral &C de la cl*usula tercera del convenio &( ) 6 de ())7 y precis" que el trmino que tena el 8SS para imponer la multa era de )% das calendario, contados a partir de la fecha en que esta entidad detectara el error lo cual solo poda suceder en el momento en que ?;#5#@A;;#; le entregara las autoliquidaciones, pues s"lo con ello se podan cotejar las fechas de recibo de las mismas ante la entidad recaudadora y la fecha de envo al 8SS, de tal suerte que hasta no enviar dichos documentos, la entidad demandada no poda advertir la e/temporaneidad. $' das de

#s que el 8SS hi+o uso de sus facultades en la oportunidad estipulada por las partes en el respectivo contrato tal como lo demuestran los documentos que hacen parte del informe elaborado por la ?erencia 5acional de !uentas !orrientes del 8SS con destino a la Aficina 1urdica de la entidad demandada con el fin de resolver el recurso de reposici"n que agot" la va gubernativa. !oncluy" el :ribunal que los cargos formulados no podan prosperar por carecer de fundamento.(% 5-3E( recurso de &$e(&cin-

8nconforme con la decisi"n, la parte demandante representada mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelaci"n dentro del trmino que para el efecto establece la ley ((. En la sustentaci"n del recurso solicit" la revocatoria del numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia. -os argumentos de la impugnaci"n, se concretan en los siguientes aspectos< aD 8nsisti" en la falta de competencia del 8SS para imponer la sanci"n de multa, toda ve+ que las normas de derecho privado no consagran facultad alguna para tomar esta medida mediante acto administrativo y afirm" que el :ribunal confundi" el ejercicio de funciones administrativas con el objeto social de una entidad financiera administradora de pensiones, pero tambin confundi" una cl*usula penal contractual regida por el derecho privado, con la facultad sancionatoria de la #dministraci"n, invocando una cl*usula e/orbitante que no e/iste en el contrato. -a condici"n de instituci"n financiera que detenta el 8SS como administradora de pensiones del rgimen solidario de prima media fue plasmada en el convenio &( )6 de $% de enero de ())7 celebrado entre las partes y, por lo tanto, no puede imponerse una penalidad mediante acto administrativo, en un contrato regido por las normas propias de la actividad empresarial, toda ve+ que al hacerlo la autoridad estatal incurrira en e/tralimitaci"n de competencias y el acto as e/pedido estara viciado de ilegalidad. -o anterior, por cuanto las autoridades administrativas nicamente se encuentran facultadas para ejercer las funciones que e/presamente les asignan la !onstituci"n =oltica y la -ey.
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Folios 158 a 169, cd. ppal 2. Folio 127 cd. ppal. 2.

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#greg" que el 8SS debi" aplicar la cl*usula penal propia del derecho privado y no bajo la imposici"n unilateral del imperio estatal, propio de la funci"n administrativa. bD ;eiter" lo e/puesto en la demanda en cuanto a la violaci"n al debido proceso, al derecho de defensa y contradicci"n, por cuanto en su sentir se sancion" al contratista con base en un documento interno de la #dministraci"n que no fue conocido por ste y que en consecuencia, no pudo controvertir. cD 8gualmente, reiter" que as el 8SS hubiere sido competente para imponer la sanci"n, lo cierto es que lo hi+o de manera e/tempor*nea, esto es, por fuera de los )% das contados a partir de la fecha en que el 8SS detect" el error, segn lo establecido en la !l*usula :ercera del contrato. #dem*s, sostuvo que el a quo confundi" la actuaci"n administrativa previa con el acto administrativo definitivo. #greg" que los actos de la #dministraci"n que preceden a la decisi"n tiene el car*cter de actos preparatorios y como tales no comportan una decisi"n ejecutoria de aquella, ra+"n por la cual, los oficios de liquidaci"n de multas, precedentes a la ;esoluci"n &%% de (7 de febrero de %%%, constituyen meros actos de tr*mite dentro del procedimiento administrativo previo a la e/pedici"n del citado acto definitivo. #dujo que en virtud del principio de tipicidad para que una sanci"n sea procedente debe adem*s describirse la conducta punible y tambin las circunstancia de modo, tiempo y lugar para su reali+aci"n. ( 5-6 A(eg&%os de conc(usin en segund& ins%&nci&-

!orrido el trmino del traslado para alegar y rendir concepto, ($ las partes intervinieron en esta etapa procesal, mientras que el 9inisterio =blico guard" silencio. 5-6-5 A(eg&%o de (& $&r%e dem&nd&n%e12

Folios 181 a 190, cd. ppal. 2.

Folio 194, cd. ppal 2.

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En su alegato de conclusi"n la parte actora reiter" en gran parte los argumentos e/puestos en el escrito de apelaci"n en cuanto a la falta de competencia del 8SS para imponer la sanci"n de multa al contratistaF las confusiones conceptuales en que incurri" el a quoF la actividad empresarial que desarrolla el 8SS como administrador del sistema de pensiones, circunstancia que en su sentir, determinaba la aplicaci"n del rgimen de derecho comn que impeda el ejercicio de potestades propias de la funci"n administrativa. !on fundamento en lo anterior, consider" que las resoluciones %&%% y & 7) de %%%, e/pedidas por el =residente de los Seguros Sociales, violaban normas constitucionales y legales, ra+"n por la cual, solicit" la declaratoria de su nulidad. 6e nuevo se refiri" a los otros dos cargos formulados por violaci"n del derecho de defensa y debido proceso y a la e/tralimitaci"n de facultades contractuales por parte del 8SS en la e/pedici"n de los actos administrativos acusados. Linalmente solicit" la revocatoria del numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada.(& 5-6-5 A(eg&%o de (& $&r%e dem&nd&-a entidad pblica demandada, adujo que son equivocados los planteamientos hechos por la parte actora, por cuanto el 8SS es una empresa industrial y comercial del Estado y, por lo tanto, una entidad estatal en trminos de lo preceptuado por el artculo C de la -ey 8% de ())$F que el contrato celebrado es un contrato estatal y la competencia para conocer de la controversia es de la 1urisdicci"n de lo !ontencioso #dministrativo. 9anifest" que el 8SS, como entidad estatal era competente para e/pedir el acto administrativo tal como lo haba se,alado el a quo y como lo haba determinado la jurisprudencia de la Secci"n :ercera del !onsejo de Estado y que adicionalmente, la actuaci"n administrativa que culmin" con la e/pedici"n de los actos acusados se haba adelantado en debida formaF se haban interpuesto los recursos de ley y stos se haban resuelto, entendindose agotada la va gubernativa.(7

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Folios 196 a 218, cd. ppal 2.

Folios 219 a 223, cd. ppal 2.

9- -C!N IDERACI!NE DE LA ALA Se debate en el presente proceso, la nulidad de los actos administrativos, e/pedidos por el 8nstituto de los Seguros Sociales, mediante los cuales se impuso sanci"n de multa al contratista y se confirm" la decisi"n, al haber incurrido en mora injustificada en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, contradas mediante el convenio 5o. &( ) 6, de $% de enero de ())7 cuyo objeto consista en la prestaci"n de los siguientes servicios< aD ;ecibo de autoliquidaciones de aporte diligenciadas en formulariosF bD ;ecaudo de pagos por concepto de aportes al rgimen de seguridad social y cualquier monto en general por este conceptoF cD 6ep"sito y transferencia de los recaudos en las cuentas que determinara el 8SS y dD Entrega de formularios e informes de recaudo al 8SS. -a apelaci"n fue formulada por la empresa contratista con el fin de que se revocara el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia del a >uo mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. El estudio del asunto sometido a conocimiento de la Sala se adelantar* en el siguiente orden< (D !ompetencia de la SalaF D ;gimen jurdico aplicable al convenio de prestaci"n de servicios 5o. &( ).6, de$% de enero ())7F $D -a facultad de las entidades estatales par imponer multas &D -os hechos probadosF 7D El caso concreto< 7.( -as ra+ones que dieron lugar a la controversia suscitada entre las partes. -os cargos formuladosF 7. El reintegro de la multa pagada. 9-5Com$e%enci& de (& &(&-

6e conformidad con lo dispuesto en el artculo ( ) del !"digo !ontencioso #dministrativo, en la forma en que fue modificado por el artculo $0 de la -ey &&' de ())8, la Sala es competente para conocer, en segunda instancia, del presente proceso proveniente del :ribunal #dministrativo de !undinamarca, Secci"n :ercera, Subsecci"n >, por va de apelaci"n. ;esulta pertinente precisar que si bien es cierto, el rgimen jurdico constituye un aspecto determinante de la manera en que puede obrar una entidad pblica o privada, tambin lo es, que dicho rgimen en manera alguna define la competencia jurisdiccional. Este criterio ha sido adoptado en diversas

oportunidades por esta misma Sala, para anali+ar la naturale+a jurdica de los contratos regidos por la -ey 8% de ())$ y los celebrados bajo el amparo del derecho comn, sobre lo cual se ha dicho que ambos son contratos estatales 5@, no obstante diferentes. El artculo 8
5:

encontrarse

regidos

por

dos

ordenamientos

jurdico.sustantivo

del !"digo !ontencioso #dministrativo, modificado por el artculo

$% de la ley &&' de ())8, consagraba la cl*usula general de competencia de la jurisdicci"n de lo !ontencioso #dministrativo, atribuyndole el conocimiento y ju+gamiento de aquellas controversias y litigios administrativos que se originaban en la actividad de las entidades pblicas y de las personas privadas que desempe,aran funciones propias de los distintos "rganos del Estado. -a citada norma cifr" su atenci"n en la naturale+a del litigio . de car*cter administrativo.,
As, por ejemplo, ha dicho esta Secci ! "a#to del 8 de $e%rero de 2001, e&pedie!te 16.661" '#e()Es necesario aclarar que si bien es cierto los contratos de las empresas prestadoras de servicios pblicos se rigen por el derecho privado (art. 31 ley 142 y arts. 8 y 7 ley 143 de 1!!4"# no es el tipo de r$gimen legal el que determina el %ue& del contrato. '...( '4.1.3. ) %uicio de la *ala es preciso reconocer que en las diversas regulaciones normativas sobre contrataci+n de la administraci+n pblica# es posible identi,icar dos grandes categor-as de actos contractuales. '1/ 0ontratos estatales# propiamente dichos# que son aquellos que celebran las entidades pblicas a que se re,iere la ley 81 de 1!!3# y que por ende se regulan -ntegramente por el r$gimen establecido en esta ley. 2or regla general# adquieren este car3cter en ra&+n del ente pblico contratante# es decir# se de,inen desde el punto de vista org3nico. 4as controversias que se deriven de este tipo de contratos y de los procesos de e%ecuci+n o cumplimiento ser3n de conocimiento de la %urisdicci+n contenciosa administrativa. '2/ 0ontratos especiales su%etos a un r$gimen legal propio. 2or regla general# el %ue& a quien compete conocer de sus controversias es el %ue& administrativo# en ra&+n de que su celebraci+n y e%ecuci+n constituye una actividad reglada# es decir es el e%ercicio pleno de una ,unci+n administrativa# de con,ormidad con el art. 82 del 0.0.). antes re,erido. '5e lo anterior# es %ur-dicamente viable considerar que la categor-a 'contratos estatales( no puede quedar e6clusivamente re,erida a los actos contractuales que celebren las entidades del Estado relacionadas en la ley 81 de 1!!37 sino que habr-a que reconocer que desde el punto de vista material y t$cnico ,ormal# constituye una acertada categor-a %ur-dica que tiene la virtud de englobar todos los contratos que celebren las entidades pblicas del Estado# ya sea que se regulen por el Estatuto 8eneral de 0ontrataci+n )dministrativa o que est$n su%etos a reg-menes especiales. 5e tal manera# es dable hablar gen$ricamente de dos tipos de contratos. '19 0ontratos estatales regidos por la ley 81 de 1!!3. '29 0ontratos estatales especiales.( 'En el presente caso# por tratarse de un contrato celebrado por una empresa de servicios pblicos o,icial a pesar de que su r$gimen %ur-dico es el derecho privado# debe ser controlado por la %urisdicci+n de lo contencioso administrativo como %urisdicci+n especiali&ada para dirimir las controversias en que sea parte o tenga un inter$s directo la administraci+n (art. 82 c.c.a"# en la medida en que las e6igencias del inter$s pblico as- lo demanden.(.
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*l te&to del artc#lo 82 del +.+.A. a!tes de ser modi$icado por la ,e- 446 de 1998, es del si.#ie!te te!or( )4a %urisdicci+n de lo contencioso administrativo est3 instituida para %u&gar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades pblicas incluidas las sociedades de econom-a mi6ta con capital pblico superior al :1; y de las personas privadas que desempe<en ,unciones propias de los distintos +rganos del Estado. *e e%erce por el 0onse%o de Estado# los tribunales administrativos y los %u&gados administrativos de con,ormidad con la 0onstituci+n y la ley. Esta %urisdicci+n podr3 %u&gar# inclusive# las controversias que se originen en actos pol-ticos o de 8obierno. 4a %urisdicci+n de lo contencioso administrativo no %u&ga las decisiones pro,eridas en %uicios de polic-a regulados especialmente por la ley. 4as decisiones %urisdiccionales adoptadas por las *alas =urisdiccionales 5isciplinarias del 0onse%o *uperior de la =udicatura y de los 0onse%os *eccionales de la =udicatura# no tendr3n control %urisdiccional.(

para efecto de la atribuci"n de la competencia a la jurisdicci"n de lo !ontencioso #dministrativo. !on la e/pedici"n de la -ey ((%0 de 0 de diciembre de %%', se introdujo una modificaci"n al artculo 8 del !.!.#. (8, con la cual se surti" un cambio radical al ampliar la competencia de la 1urisdicci"n !ontencioso #dministrativa para dirimir las controversias originadas, de manera general, en la actividad adelantada por las entidades pblicas. -a norma en comento, sustituy" la referencia que haca el anterior te/to del mismo artculo 8 , a las 2 controversias # litigios administrativos3, por la e/presi"n 2controversias # litigios originados en la actividad de las entidades pAblicas 3, modificaci"n que incluye, por regla general, a las entidades estatales, sin importar la funci"n que cumplan, ni el rgimen jurdico que les sea aplicable, ni el tipo de controversia de que se trate 4contractual, nulidad y restablecimiento del derecho, responsabilidad e/tracontractual, etc.., puesto que el criterio adoptado en la norma es el subjetivo u org*nico, en el cual lo determinante es la naturale+a del "rgano o sujeto que acta y no la actividad que cumple. !omo quiera que para la poca de la celebraci"n del convenio 5o. &( ).6, de $% de enero de ())7, el 8nstituto de los Seguros Sociales, haba sido reestructurado por el 6ecreto (&8 de ())
()

, como una Empresa 8ndustrial y !omercial del

Estado, del orden nacional, con personera jurdica, autonoma administrativa y patrimonio independiente, vinculada al 9inisterio de :rabajo y Seguridad Social, naturale+a que fue confirmada por el artculo
18

07 de la -ey (%% de ())$

/isp#so esta !orma e! el artc#lo 10( ) El art-culo 82 del 0+digo 0ontencioso )dministrativo modi,icado por el art-culo 31 de la 4ey 44 de 1!!8# quedar3 as-.

"Artculo 82. >b%eto de la %urisdicci+n de lo contencioso administrativo. 4a =urisdicci+n de lo 0ontencioso )dministrativo est3 instituida para %u&gar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades pblicas incluidas las sociedades de econom-a mi6ta con capital pblico superior al :1; y de las personas privadas que desempe<en ,unciones propias de los distintos +rganos del Estado. *e e%erce por el 0onse%o de Estado# los ?ribunal es )dministrativos y los =u&gados )dministrativos de con,ormidad con la 0onstituci+n y la ley. Esta %urisdicci+n podr3 %u&gar# inclusive# las controversias que se originen en actos pol-ticos o de 8obierno. 4a =urisdicci+n de lo 0ontencioso )dministrativo no %u&ga las decisiones pro,eridas en %uicios de polic-a regulados especialmente por la ley. 4as decisiones %urisdiccionales adoptadas por las *alas =urisdiccionales 5isciplinarias del 0onse%o *uperior de la =udicatura y de los 0onse%os *eccionales de la =udicatura# no tendr3n control %urisdiccional 1.
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*l artc#lo 10 del /ecreto 2148 de 1992, prescri%e( El @nstituto de *eguros *ociales ,uncionar3 en adelante como una empresa industrial y comercial del Estado# del orden nacional# con personer-a %ur-dica# autonom-a administrativa y capital independiente# vinculada al Ainisterio de ?raba%o y *eguridad *ocial.
20

*l artc#lo 275 de la ,e- 100 de 1993, esta%leci ( ) El @nstituto de *eguros *ociales es una empresa industrial y comercial del Estado# del orden nacional# con personer-a %ur-dica#

teniendo en cuenta que las empresas industriales y comerciales del Estado, en trminos del artculo $8 de la -ey &8) de ())8, hacen parte del sector descentrali+ado por servicios que integra la ;ama Ejecutiva del poder pblico, en el orden nacional, son sin duda entidades estatales cuya actividad est* sujeta al ju+gamiento de la 1urisdicci"n de lo !ontencioso #dministrativo segn lo establece la ley ((%0 antes referida. 9-9 Rgimen jurdico &$(ic&.(e &( con'enio de $res%&cin de ser'icios NoB596-D de 74 de enero de 5668!on el fin de dilucidar algunos de los aspectos materia de la controversia, como aspecto inicial, resulta fundamental adelantar el e/amen sobre el rgimen jurdico que gobern" el convenio de prestaci"n de servicios &( ).6 de $% de enero de ())7, en tanto que la decisi"n que se cuestiona fue tomada invocando las potestades de que se encuentra investida la #dministraci"n pblica en su condici"n de contratante, frente al particular contratista. !omo ya se dijo, para la poca de la celebraci"n del convenio 5o. &( ).6 de $% de enero de ())7, el 8nstituto de los Seguros Sociales, haba sido reestructurado por el 6ecreto (&8 de ())
(

, como una Empresa 8ndustrial y !omercial del

Estado, naturale+a que confirm" el artculo 07 de la -ey (%% de ())$ . =or su parte el >anco ?;#5#@A;;#; era una sociedad de economa mi/ta del orden nacional, con rgimen de empresa industrial y comercial del Estado, vinculada al 9inisterio de @acienda y !rdito =blico, segn certificaci"n e/pedida por la Superintendencia >ancaria de !olombia.
$

-as empresas industriales y comerciales del Estado, fueron definidas por el artculo 'C del 6ecreto (%7% de ()'8, como organismos creados por la ley o
autonom-a administrativa y patrimonio independiente# vinculada al Ainisterio de ?raba%o y *eguridad *ocial y el r$gimen de sus cargos ser3 el contemplado en el 5ecreto 4ey 1 :1 de 1!77 y podr3 reali&ar los contratos de que trata el numeral : del art-culo 32 de la 4ey 81 de 1!!3.
21

*l artc#lo 10 del /ecreto 2148 de 1992, prescri%e( El @nstituto de *eguros *ociales ,uncionar3 en adelante como una empresa industrial y comercial del Estado# del orden nacional# con personer-a %ur-dica# autonom-a administrativa y capital independiente# vinculada al Ainisterio de ?raba%o y *eguridad *ocial.
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*l artc#lo 275 de la ,e- 100 de 1993, esta%leci ( ) El @nstituto de *eguros *ociales es una empresa industrial y comercial del Estado# del orden nacional# con personer-a %ur-dica# autonom-a administrativa y patrimonio independiente# vinculada al Ainisterio de ?raba%o y *eguridad *ocial y el r$gimen de sus cargos ser3 el contemplado en el 5ecreto 4ey 1 :1 de 1!77 y podr3 reali&ar los contratos de que trata el numeral : del art-culo 32 de la 4ey 81 de 1!!3.
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Folio 15, cd. ppal 1.

autori+ados por sta, que desarrollan actividades de naturale+a industrial o comercial de acuerdo a las reglas del derecho privado, salvo las e/cepciones que consagra la -ey, y que renen las siguientes caractersticas< iD personera jurdicaF iiD autonoma administrativa y iiiD capital independiente el cual se encuentra constituido totalmente con bienes o fondos pblicos comunes, los productos de ellos o el rendimiento de impuestos, tasas o contribuciones de destinaci"n especial. #s mismo, el #rtculo 8C del 6ecreto (%7% de ()'8 defini" las sociedades de economa mi/ta como organismos constituidos ba?o la forma de sociedades comerciales con aportes estatales # de capital privado, creados por la le# o autori<ados por sta, >ue desarrollan actividades de naturale<a industrial o comercial conforme a las reglas del derec2o privado, salvo las excepciones >ue consagre la le#. (l grado de tutela #, en general, las condiciones de la participacin del (stado en esta clase de sociedades se determinan en la le# >ue las crea o autori<a # en el respectivo contrato social.@ El 6ecreto $($% de ()'8, consagraba en su artculo $(< ,os actos # 2ec2os >ue las (mpresas )ndustriales # 0omerciales del (stado # las Sociedades de (conoma 4ixta realicen para el desarrollo de sus actividades industriales # comerciales estn su?etos a las reglas del derec2o privado # a la ?urisdiccin ordinaria conforme a las normas de competencia sobre la materia. 1>uellos >ue realicen para el cumplimiento de las funciones administrativas >ue les 2a#a confiado la le#, son actos administrativos.@ 6e otra parte el artculo $& de la misma normativa, dispona< 2,os contratos >ue celebren las (mpresas )ndustriales # 0omerciales del (stado # las Sociedades de (conoma 4ixta para el desarrollo de sus actividades no estn su?etos, salvo disposicin en contrario, a las formalidades >ue la le# exige para los del /obierno. ,as clusulas >ue en ellos se inclu#an sern las usuales para los contratos entre particulares, pero las primeras, en los trminos del artculo $%! del 0digo 0ontencioso 1dministrativo, podrn pactar el derec2o a declarar administrativamente la caducidad # debern incluir, cuando fuere del caso, las prescripciones pertinentes sobre reclamaciones diplomticas.3 El sometimiento de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las Sociedades de Economa mi/ta al rgimen de derecho privado se justifica, segn
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&

norma vigente cuando se celebr" el contrato

*l artc#lo 121 de la ,e- 489 de 1998, dero. e&presame!te el /ecreto 3130 de 1968.

lo ha determinado la jurisprudencia de la Sala 7, en la necesidad de >ue en su actividad industrial # comercial, tradicionalmente a?ena al (stado # propia de los particulares, ellas actAen en trminos e>uivalentes a stos cuando realicen actividades similares, sin tener prerrogativas exorbitantes >ue atenten contra el derec2o a la igualdad ni estar su?etas a procedimientos administrativos >ue entraben sus actuaciones # las pongan en situacin de desventa?a frente a sus competidores@, de tal manera que 2... sus actividades de explotacin industrial o comercial se desarrollen con las mismas oportunidades # las mismas venta?as o desventa?as >ue las adelantadas por a>uellos, sin >ue influ#a para nada su investidura de entidad estatalC >ue puedan actuar como particulares, frente a las exigencias de la economa # del mercado. 'or ello, la regla general es >ue en sus actos # contratos ri?an las normas de derec2o privado, salvo en cuanto a sus relaciones con la 1dministracin # en a>uellos casos en los >ue por expresa disposicin legal e?er<an alguna funcin administrativa, puesto >ue all s deber dar aplicacin a las reglas de derec2o pAblico pertinentes.... 3 # partir de la e/pedici"n de la -ey 8% de ())$, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economa mi/ta, con participaci"n de capital estatal superior al 7%B, se denominaron entidades estatales para efectos de la ley de contrataci"n administrativa, en virtud de lo dispuesto por el artculo C, numeral (C, literal aD '. -a misma -ey 8%, en su artculo &, numeral (C, fij" como regla general para la selecci"n del contratista, la licitaci"n pblica o el concurso pblico, pero tambin estableci" algunas e/cepciones en las cuales la selecci"n se hara mediante el procedimiento de contrataci"n directa, entre ellas, la prevista en literal mD del numeral (C del citado artculo, cuyo te/to es el siguiente< 2 los actos # contratos >ue tengan por ob?eto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales # comerciales estatales # de las sociedades de economa mixta, con excepcin de los contratos >ue a ttulo enunciativo identifica el artculo D$ de esta le#.3
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Se!te!cia del 19 de a.osto de 2004. *&pedie!te 12.342. Actor( Sociedad 2ro!i& ,tda. reiterada e! se!te!cia de 6 de $e%rero de 2006, *&p. 13414.
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*l artc#lo 20 , !#meral 10, literal a3 de la ,e- 80 de 1993, prescri%e lo si.#ie!te( ) 2ara los solos e,ectos de esta ley. 1" *e denominan entidades estatales. a" 4a Baci+n# las regiones# los departamentos# las provincias# el distrito capital y los distritos especiales# las 3reas metropolitanas# las asociaciones de municipios# los territorios ind-genas y los municipios7# los establecimientos pblicos# las empresas industriales y comerciales del Estado# las sociedades de econom-a mi6ta en las que el Estado tenga participaci+n superior al cincuenta por ciento (:1;" as- como las entidades descentrali&adas indirectas y las dem3s personas %ur-dicas en las que e6ista dicha participaci+n pblica mayoritaria# cualquiera sea la denominaci+n que ellas adopten# en todos los +rdenes y niveles .45.36

Guiere decir que los contratos enunciados en el artculo $ de la -ey 8% de ())$, referidos a los de obra, consultora, prestaci"n de servicios, concesi"n, encargos fiduciarios y fiducia pblica, que celebren las empresas industriales y comerciales del Estado, se rigen por la regla general de selecci"n Elicitaci"n pblica o concurso pblicoD .salvo en los casos de menor cuanta previstos en el ordinal aD, numeral (C del artculo &, de la -ey 8% de ())$., as se trate de aquellos que tienen por objeto el cumplimiento de sus actividades industriales o comerciales, puesto que por e/presa disposici"n legal no se encuentran e/cepcionados. :odos los dem*s 2>ue tengan por ob?eto directo las actividades comerciales e industriales@ para la selecci"n de sus contratistas lo har*n mediante el procedimiento de la contrataci"n directa. =or su parte, el artculo (8 del 6ecreto 877 de ())& precis" que, para efectos de la e/cepci"n consagrada en el artculo &.( literal mD, 2 se consideran actos # contratos >ue tienen por ob?eto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales # comerciales estatales # de las sociedades de economa mixta, entre otros, la compraventa, suministro # arrendamiento de los bienes # servicios >ue constitu#en el ob?eto de dic2as entidades, as como los insumos, materias primas # bienes intermedios para la obtencin de los mismos, los materiales # e>uipos >ue se empleen directamente para la produccin de bienes o prestacin de servicios, as como los relativos al mercadeo de sus bienes # servicios.3 -a -ey 8% de ())$, estableci" para las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economa mi/ta un procedimiento de selecci"n especial, m*s *gil y e/pedito como lo es el de la contrataci"n directa, cuando requiriera celebrar determinada clase de contratos. #dicionalmente, el legislador se ocup" de establecer, en determinados casos, regmenes especiales a los cuales se encuentran sometidas las empresas industriales y comerciales del Estado como ocurre con aquellas dedicadas a la prestaci"n los servicios pblicos domiciliarios las cuales se regulan por lo dispuesto en la -ey (& de ())8, o cuando celebran contratos cuyo objeto es la generaci"n, intercone/i"n, transmisi"n, distribuci"n y comerciali+aci"n de electricidad en el territorio nacional, segn lo prescrito por la -ey (&$ de ())&, o tambin para aquellos contratos que suscriben para desarrollar actividades de e/ploraci"n y e/plotaci"n de recursos naturales renovables y no renovables en virtud de lo dispuesto por el artculo 0' de la -ey 8% de ())$.

Sobre el particular resulta pertinente traer a colaci"n, el concepto emitido por la Sala de !onsulta y Servicio !ivil del !onsejo de Estado, en atenci"n a la solicitud formulada por el 6irector del 6epartamento 5acional de =laneaci"n, cuyos apartes m*s significativos se transcriben a continuaci"n< (l estatuto general de contratacin partiendo del principio de >ue cual>uier actividad estatal, inclu#endo la contractual, tiene como finalidad la satisfaccin directa o indirecta del inters pAblico o las necesidades colectivas, con un criterio de universalidad pretendi establecer un marco normativo general para la actividad estatal en materia de contratacin pAblica. (n concordancia con lo anterior, el artculo $E de la misma, al establecer su mbito de aplicacin, seFal las entidades estatales su?etas al mismo. *o obstante esta tendencia unificadora de la le# :" de1&&D # reconociendo las necesidades reales de algunas entidades estatales, seFal, por va de excepcin, algunos regmenes especiales en razn al tipo de entidades o la naturaleza de la actividad ue !stas desarrollan , campo de excepciones >ue fue ampliado posteriormente por otras le#es como las 1!$ # 1!D de 1&&!. 3 ello por>ue la participacin activa del (stado en el sector financiero, industrial # comercial, 2a exigido >ue el legislador 0olombiano seFale un rgimen contractual especial aplicable a las empresas industriales # comerciales del (stado # a las sociedades de economa mixta con participacin ma#oritaria estatal, con miras a garanti<ar la agilidad # eficiencia de sus operaciones # por ende su competitividad frente al sector privado. ,o anterior, sin per?uicio del carcter pAblico >ue estas ostentan. 6G; (n el artculo 98, la le# regul el rgimen aplicable a la contratacin de las entidades estatales 6empresas # sociedades; dedicadas a la exploracin # explotacin de recursos naturales renovables # no renovables, as como los concernientes a la comerciali<acin # dems actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las >ue correspondan las competencias para estos asuntos, indicando >ue ellas se regiran por las le#es especiales sobre la materia. (s decir, tomando en consideracin la naturale<a de su actividad, les dio un rgimen distinto del general establecido en la le# :" para las entidades estatales. De lo expuesto debe concluirse >ue, con base en las observaciones efectuadas por el gobierno al pro#ecto de le# de contratacin de las entidades estatales, el legislador aun>ue no modific el texto original del pargrafo 1E del artculo D$ aplicable a las empresas industriales # comerciales del (stado # sociedades de economa mixta bancarias estatales, s inclu# una norma general en el literal m; del numeral 1E del artculo $!, aplicable a la totalidad de las empresas industriales #

comerciales del (stado # sociedades de economa mixta, cual>uiera sea la actividad industrial o comercial por ellas desarrollada.$9

5o puede pasar inadvertido, que con posterioridad a la vigencia de la -ey 8% de ())$, se e/pidi" la -ey &8) de ())8 8, mediante la cual se determin" la estructura de la organi+aci"n nacional, norma que aunque no es aplicable al asunto que se e/amina ), si resulta til para establecer el rgimen jurdico aplicable a los contratos celebrados por las empresas industriales y comerciales del Estado, en cuanto que su artculo )$ dispuso lo siguiente< "#T$%&'( )3. #*+$,*- .* '(S "%T(S / %(-T#"T(S. ,os actos >ue expidan las empresas industriales # comerciales del (stado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestin econmica se su?etarn a las disposiciones del Derec2o 'rivado. ,os contratos >ue celebren para el cumplimiento de su ob?eto se su?etarn a las disposiciones del (statuto /eneral de 0ontratacin de las entidades estatales. M en el artculo )0, en relaci"n con las sociedades de economa mi/ta, prescribi" lo siguiente< "#T0%&'( )1. S(%$*.".*S .* *%(-(,0" ,$2T". ,as sociedades de economa mixta son organismos autori<ados por la le#, constituidos ba?o la forma de sociedades comerciales con aportes estatales # de capital privado, >ue desarrollan actividades de naturale<a industrial o comercial conforme a las reglas de Derec2o 'rivado, salvo las excepciones >ue consagra la le#. '1 1/ 1B.. ,os regmenes de las actividades # de los servidores de las sociedades de economa mixta en las cuales el aporte de la *acin, de entidades territoriales # de entidades descentrali<adas, sea igual o superior al noventa 6&"H; del capital social es el de las empresas industriales # comerciales del (stado.@ 6e conformidad con las normas antes transcritas los actos e/pedidos por las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economa
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+o!sejo de *stado, Sala de +o!s#lta - Ser7icio +i7il., co!cepto de 29 de ma-o de 2003, 8adicaci ! 9o. 1488, reiterado e! el co!cepto de 20 de !o7iem%re de 2003, 8adicaci ! 9o. 1537.
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*l artc#lo 85 de la ,e- 489 de 1998 de$i!i a las empresas i!d#striales - comerciales del *stado como )organismos creados por la ley o autori&ados por $sta# que desarrollan actividades de naturale&a industrial o comercial y de gesti+n econ+mica con,orme a las reglas del 5erecho 2rivado# salvo las e6cepciones que consagra la ley# y que renen las siguientes caracter-sticas. a" 2ersoner-a %ur-dica7 b" )utonom-a administrativa y ,inanciera7 c" 0apital independiente# constituido totalmente con bienes o ,ondos pblicos comunes# los productos de ellos# o el rendimiento de tasas que perciban por las ,unciones o servicios# y contribuciones de destinaci+n especial en los casos autori&ados por la 0onstituci+n . 4536
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*l co!trato $#e cele%rado el 30 de e!ero de 1995.

mi/ta con capital estatal superior al )% B, evento en el cual se asimilan a aquellas, para el desarrollo de su actividad industrial, comercial o de gesti"n econ"mica, se sujetar*n a las regulaciones del derecho privado, pero cuando se refiri" a los contratos que estas entidades celebran para el cumplimiento de su objeto, determin" que el rgimen que las regulara sera el del estatuto contractual de las entidades estatales. # lo anterior se agrega que el =ar*grafo del artculo (& de la -ey 8% de ())$, estableci" que 2en los contratos >ue tengan por ob?eto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales >ue no correspondan a las seFaladas en el numeral $E de este artculo D" 6G; se prescindir de la utili<acin de las clusulas o estipulaciones excepcionales.3 # su ve+, el !"digo de !omercio en su artculo &'( prescribe que 2 son de economa mixta las sociedades comerciales >ue se constitu#en con aportes estatales # de capital privado. ,as sociedades de economa mixta se su?etan a las reglas del derec2o privado # a la ?urisdiccin ordinaria, salvo disposicin legal en contrario.@ #rmoni+ando las disposiciones de la -ey 8% con el artculo )$ de la -ey &8) de ())8, debe entenderse que s"lo en aquellos casos en que el estatuto contractual de la #dministraci"n =blica u otra norma legal estable+can alguna e/cepci"n en relaci"n con el rgimen aplicable a los contratos estatales que celebran las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economa mi/ta , se adoptar*n tales disposiciones, pero en lo no e/ceptuado, stos se regir*n, en un todo, por las normas del citado estatuto contractual. #ctualmente, con la e/pedici"n de la -ey ((7% de %%0, segn lo dispuesto por el artculo (&
30 $(

, el rgimen de contrataci"n de las empresas industriales y

*l !#meral 20 del artc#lo 14 de la ,e- 80 de 1993 esta%lece( ) 2ara el cumplimiento de los ,ines de la contrataci+n# las entidades estatales al celebrar un contrato. 2o. 2actar3n las cl3usulas e6cepcionales al derecho comn de terminaci+n# interpretaci+n y modi,icaci+n unilaterales# de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por ob%eto el e%ercicio de una actividad que constituya monopolio estatal# la prestaci+n de servicios pblicos o la e6plotaci+n y concesi+n de bienes del Estado# as- como en los contratos de obra. En los contratos de e6plotaci+n y concesi+n de bienes del Estado se incluir3 la cl3usula de reversi+n. 4as entidades estatales podr3n pactar estas cl3usulas en los contratos de suministro y de prestaci+n de servicios. 6 31 *l artc#lo 14 de la ,e- 1150 prescri%e lo si.#ie!te( )5E4 CD8@AEB 0>B?C)0?E)4 5E 4)* EA2CE*)* @B5E*?C@)4E* F 0>AEC0@)4E* 5E4 E*?)5># 4)* *>0@E5)5E* 5E E0>B>AG) A@H?)# *E* I@4@)4E* F EA2CE*)* 0>B 2)C?@0@2)0@JB A)F>C@?)C@) 5E4 E*?)5>. 4as Empresas @ndustriales y 0omerciales del Estado# las sociedades de econom-a mi6ta en las que el Estado tenga participaci+n superior al cincuenta por ciento (:1;"# sus ,iliales y las *ociedades entre Entidades 2blicas con participaci+n mayoritaria del Estado superior al

comerciales del Estado y las sociedades de economa mi/ta con capital estatal superior al 7%B, es el previsto por la -ey 8% de ())$, salvo dos e/cepciones iD cuando se encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional o iiD cuando desarrollen su actividad en mercados monopolsticos o mercados regulados, caso en el cual se regir*n por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades econ"micas y comerciales, pero en todo caso la gesti"n adelantada por estas empresas estar* sometida a los principios de la funci"n administrativa. @echas estas precisiones, resulta ahora pertinente hacer referencia al convenio &( ).6 de $% de enero de ())7, celebrado entre el 8SS y el >#5!A ?;#5#@A;;#;, a fin de establecer el rgimen bajo el cual estuvo gobernado. El citado contrato, segn se infiere de la parte considerativa del mismo $ , literal bD, fue el resultado del procedimiento administrativo de contrataci"n directa que adelant" el 8SS, as se encuentra e/presado en la siguiente frase< 2 es posible la contratacin directa por el artculo $!, numeral 1E, literal m; de la ,e# :" de 1&&D, en concordancia con el artculo 1: del Decreto eglamentario :%% de 1&&! 3.

El objeto del contrato consista en prestar servicios para el recibo de las autoliquidaciones de aportes, el recaudo de las mismas, el dep"sito y transferencia de estos aportes a las cuentas del 8SS y la entrega de los formularios e informes de recaudo al 8SSF objeto que en manera alguna puede enmarcarse dentro de los elementos del contrato de prestaci"n de servicios que define el numeral $C del artculo $ de la -ey 8% de ())$ $$ y m*s bien podra
cincuenta por ciento (:1;"# estar3n sometidas al Estatuto 8eneral de 0ontrataci+n de la )dministraci+n 2blica# con e6cepci+n de aquellas que se encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional o desarrollen su actividad en mercados monopol-sticos o mercados regulados# caso en el cual se regir3n por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades econ+micas y comerciales# sin per%uicio de lo previsto en el art-culo 13 de la presente ley. *e e6ceptan los contratos de ciencia y tecnolog-a# que se regir3n por la 4ey 2! de 1!!1 y las disposiciones normativas e6istentes. El r$gimen contractual de las empresas que no se encuentren e6ceptuadas en los t$rminos se<alados en el inciso anterior# ser3 el previsto en el literal g" del numeral 2 del art-culo 2o de la presente ley .6
32

Folio 31, cd. ppal.1.

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*l !#meral 30 del artc#lo 32 de la ,e- 80 de 1993, de$i!e as el co!trato de prestaci ! de ser7icios( )*on contratos de prestaci+n de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administraci+n o ,uncionamiento de la entidad. Estos contratos s+lo podr3n celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan reali&arse con personal de planta o requieran conocimientos especiali&ados.( En ningn caso estos contratos generan relaci+n laboral ni prestaciones sociales y se celebrar3n por el t$rmino estrictamente indispensable .6

tenerse como un contrato financiero para el recaudo de recursos vinculados con los aportes del rgimen de seguridad social y su transferencia al 8SS, con los debidos soportes informativos, negocio jurdico que no se encuentra nominado por la -ey de !ontrataci"n #dministrativa y que por tratarse de una actividad financiera estara sometida al rgimen jurdico del derecho privado, segn lo prescrito por el =ar*grafo (C del artculo $ de la -ey 8% de ())$ a cuyo tenor< ,os 0ontratos >ue celebren los (stablecimientos de 0rdito, las compaFas de seguros # las dems entidades financieras de carcter estatal, no estarn su?etos a las disposiciones del (statuto /eneral de 0ontratacin de la 1dministracin 'Ablica # se regirn por las disposiciones legales # reglamentarias aplicables a dic2as actividades. (n todo caso, su actividad contractual se someter a lo dispuesto en el artculo 1D de la presente le#.@ 6el contenido de la norma transcrita, se infiere que todos los contratos que celebren los establecimientos de crdito, las compa,as de seguros, as sean estas de naturale+a estatal y las entidades financieras estatales, est*n e/entas del rgimen previsto en el Estatuto de !ontrataci"n #dministrativa, en consecuencia, se encuentran sometidas al rgimen de derecho privado, que impone a las partes del contrato actuar en igualdad de condiciones, sin que alguna de ellas est investida de potestades, as se trate de una entidad del sector pblico lo cual se confirma con lo prescrito por el artculo (& de la -ey 8% de ())$, norma segn la cual, en los contratos que tengan por objeto actividades industriales y comerciales del Estado se prescindir* de la utili+aci"n de cl*usulas o estipulaciones e/cepcionales e igualmente en virtud de lo consagrado en el artculo del !. de !o., en cuanto que consagra que si el acto es mercantil para una de las partes, se regir* por las disposiciones de la ley comercial. #mn de lo anterior, en el propio contrato se estipul", e/presamente, que estara regido por la -ey (%% de ())$, la -ey &7 de ())% y el !"digo de !omercio, en virtud de los establecido por el =ar*grafo (C del artculo $ de la -ey 8% de ())$. Significa entonces que el convenio de servicios de recaudo 5o. &( ).6, celebrado el de $% de enero de ())7, en el que una de las partes es la entidad estatal del orden nacional denominada 8nstituto de los Seguros Sociales y la otra una entidad >ancaria constituida como una sociedad de economa mi/ta del orden nacional con aportes de capital estatal mayor del 7%B, vinculada al 9inisterio de @acienda y !rdito =blico, estuvo gobernado por las disposiciones contenidas en el derecho privado, tal como lo dispone la ley y lo estipul" el mismo contrato en su parte considerativa en los siguientes trminos< 2 =ue el presente

convenio se rige por la ,e# 1"" de 1&&D, la ,e# !% de 1&&" # el 0digo de 0omercioC en virtud de los expuesto en el pargrafo 1E del artculo D$ de la ,e# :" de 1&&D$& 6eterminado el rgimen jurdico que imper" en el contrato, procede la Sala a adelantar el e/amen orientado a establecer si en una relaci"n negocial, en que las partes se encuentran ubicadas en un plano de igualdad propia del rgimen de derecho privado, la entidad estatal estaba facultada para imponer multas, de manera unilateral, mediante acto administrativo. 9-7L& 2&cu(%&d de (&s en%id&des es%&%&(es $&r& im$oner mu(%&s-

El tema de la potestad de la #dministraci"n para imponer directamente las multas, mediante acto administrativo, no ha sido pacfico y ha suscitado diversas tesis que en cierta medida han correspondido a la e/pedici"n de los Estatutos de !ontrataci"n #dministrativa en las distintas pocas, especialmente cuando entr" en vigencia la -ey 8% de ())$, norma en la cual no qued" consignada la competencia de la #dministraci"n para imponer unilateralmente multas al contratista incumplido, como s lo haca el 6ecreto.ley de ()8$, momento a partir del cual, a nivel jurisprudencial, se suscitaron diversos interpretaciones y planteamientos atinentes a la aplicaci"n de las multas por parte de la entidad pblica contratante, mediante la e/pedici"n de un acto administrativo. 'a imposicin de las multas seg3n la 4urisprudencia de la Sala en vigencia de la 'e5 67 de 1))3. Entre las providencias dictadas por la Sala en las cuales se admiti" que en vigencia de la -ey 8% de ())$, la #dministraci"n contaba con competencia para imponer multas, se destacan las siguientes< En auto de ' de agosto de ())8, E/pediente (&778, la Sala sostuvo lo siguiente< 2Definido como est >ue las multas pueden estipularse en los contratos estatales a manera de sancin ante el incumplimiento del contratista, el punto a considerar es si ese incumplimiento lo debe declarar el ?ue< o si puede 2acerlo directa # unilateralmente la administracin a travs de la expedicin de un acto administrativo.

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Folio 31 cd. :pal. 1.

'ara la Sala la administracin s tiene competencia para imponer unilateralmente, sin necesidad de acudir al ?ue<, las multas pactadas en un contrato estatal, en virtud del carcter e?ecutivo >ue como regla general otorga el art. 8! del decreto le# "1 de 1&:! a todos los actos administrativos. (n efecto, de conformidad con el art. 99 de la ,e# :" de 1&&D Ien cuanto sean compatibles con la finalidad # los principios de esta le#, las normas >ue rigen los procedimientos # actuaciones en la funcin administrativa, sern aplicables en las actuaciones contractualesI. 1 su ve<, el artculo $D del mismo estatuto prev dentro de los principios con arreglo a los cuales se desarrollan las actuaciones contractuales, los particulares del derec2o administrativo. Si la contratacin estatal en los trminos del artculo D de la le# :" de 1&&D se dirige a >ue se cumplan Ilos fines estatales, la continua # eficiente prestacin de los servicios pAblicos # la efectividad de los derec2os e intereses de los administradosI, bien podr la entidad pAblica contratante utili<ar la clusula de multas pactada en el contrato para sancionar en forma directa la tardan<a o el incumplimiento del contratista.@ESubrayado de la SalaD

=osteriormente en sentencia de ) de junio de %%%, E/pediente ('07', sobre la imposici"n de las multas por parte de las entidades pblicas en vigencia de la -ey 8% de ())$, reiter" la tesis e/puesta en auto de & de junio de ())8, e/pediente ($.)88, como a continuaci"n se e/pone< (l texto literal del artculo 1! de la le# :" de 1&&D, dio lugar a >ue se entendiera >ue la entidad pAblica slo poda 2acer uso de sus poderes exorbitantes para declarar la caducidad del contrato estatal, as como para interpretarlo, modificarlo o darlo por terminado unilateralmente en tanto >ue otro tipo de medidas >ue antes poda tomar al amparo del rgimen contractual anterior, como eran las multas # la declaratoria de incumplimiento del contrato para 2acer efectiva la clusula penal pecuniaria 6arts. 9$ # 9D decreto le# $$$ de 1&:D; >uedaban proscritas en el nuevo rgimen de contratacin estatal. (sta Seccin en auto de ! de ?unio de 1&&:, expediente 1D.&::, examin el alcance del art. 1! de la le# :" de 1&&D en tanto no 2aca mencin alguna a otras facultades exorbitantes de la administracin distintas a las >ue se acaban de seFalar # en lo referente a las multas seFal: G,o primero >ue debe tenerse en cuenta es >ue la clusula de multas no es excepcional al derec2o comAn # esta mu# seguramente fue la ra<n por la cual la le# :" de 1&&D no la inclu# en el art. 1!. 3 no lo es, sencillamente por>ue aparece prevista en las normas de derec2o privado 6artculos 1%&$ del 0digo 0ivil # :89 del 0digo de 0omercio;, >ue por expresa remisin del artculo 1D del (statuto 0ontractual es la fuente primaria de la regulacin del contrato estatal.

(n efecto, de acuerdo con la primera de estas disposiciones pueden establecer las partes de un contrato obligaciones con clusula penal, definida por la le# como a>uella en >ue una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se su?eta a una pena >ue consiste en dar o 2acer algo en caso de no e?ecutar o retardar la obligacin principal@. 3 el artculo :89 del 0. 0o. 'or su parte expresa: 0uando se estipule el pago de una prestacin determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entender >ue las partes no pueden retractarse. GDe estas dos previsiones se desprende >ue es perfectamente lcito # ello no comporta ninguna exorbitancia, >ue las partes en un contrato # con miras a asegurar la cabal e?ecucin del mismo puedan pactar dentro de sus clusulas una pena 6multa;, en caso de ine?ecucin o mora en el cumplimiento de una obligacin, como una manera de conminar o apremiar al deudor@ 6 5o lo destaca el te/to originalD END 5uevamente en el a,o %% la Sala, estando en vigencia de la -ey 8% de ())$, se refiri" a la facultad que tiene la #dministraci"n para imponer unilateralmente las multas al contratista sin que se requiera acudir al jue+ del contrato. # continuaci"n se transcriben los apartes pertinentes< Brente a la imposicin de multas en el contrato estatal, como >uiera >ue la le# :" de 1&&D no las inclu# dentro de las clusulas excepcionales al derec2o comAn, la sala defini >ue la administracin tiene competencia para imponer unilateralmente, sin necesidad de acudir al ?ue<, las multas pactadas en un contrato estatal, en virtud del carcter e?ecutivo >ue como regla otorga el art. 8! del decreto le# "1 de 1&:! a todos los actos administrativos@ 6auto de ! de ?unio de 1&&:, expediente *o. 1D.&::;. ,o cual significa >ue la administracin puede en uso de sus poderes # prerrogativas pAblicas, sancionar directamente al contratista con la imposicin de multas # cuando as actAa, su decisin ad>uiere las connotaciones propias del acto administrativo. Sin embargo, no debe perderse de vista >ue en la providencia citada tambin se destac >ue deba tenerse en cuenta >ue la clusula de multas no es excepcional al derec2o comAn por>ue aparece prevista en las normas de derec2o privado 6artculos 1%&$ del 0digo 0ivil # :89 del 0digo de 0omercio; # >ue el mutuo acuerdo de las partes tena valide< en los contratos estatales como fuente de sanciones. (llo se traduce en >ue en la contratacin estatal mantienen vigencia los acuerdos interpartes o las previsiones de los pliegos de condiciones, #a >ue si en el contrato no se estipulan las multas o stas no se inclu#en en las condiciones generales >ue previamente fi?a la entidad contratante, sta no tendr la facultad de imponerlas, puesto >ue tal prerrogativa de poder pAblico est limitada a las concretas # particulares causales seFaladas en el contrato.

Brente a las multas estipuladas en el contrato estatal si nada se dice sobre la forma o el procedimiento >ue debe seguirse para imponerlas o aplicarlas, la entidad pAblica contratante tiene la prerrogativa para decidir autnomamente si se configura o no el incumplimientoC o como lo expres el recurrente las entidades estatales conservan el privilegio de 2acer efectivas las multas # la clusula penal pecuniaria cuando se las 2ubiere convenido # tiene el (stado contratante en este caso la potestad de determinar cundo acontece el fenmeno del incumplimiento # la prerrogativa de adoptar, en consecuencia # a su favor las sanciones pecuniarias >ue se 2ubieren convenido@. Dic2o poder podr sustituirse si en las condiciones generales de contratacin o en el contrato mismo se seFala un procedimiento especfico para aplicarlas, caso en el cual el cumplimiento del mismo ser obligatorio, en tanto el contrato es una le# para las partes 6art. 18"$ 0digo 0ivil;. 3a la sala en la providencia del ! de ?unio de 1&&: >ue se viene comentando, a propsito de los pactos establecidos en los contratos estatales, seFal >ue stos vinculan a las partes contratantes >ue estn obligadas a cumplirlos en su tenor # en ellos tienen plena aplicacin los principios >ue recogen los artculos 18"$ # siguientes del 0digo 0ivil. (n consecuencia, tanto la entidad como el contratista debern cumplirlos con estricta su?ecin a sus clusulas # a los pliegos >ue le sirven de base, cu#as condiciones ?urdicas, tcnicas # econmicas en principio son inalterables@. Dic2o en otras palabras, con la inclusin de las multas en el contrato estatal la entidad pAblica >ueda facultada para imponerlas autnomamente # en forma unilateral, caso en el cual los actos >ue expida para 2acerlas efectivas son verdaderos actos administrativos, producidos en uso de las potestades pAblicas otorgadas por la le#, pero nada obsta a >ue por acuerdo interpartes se convenga un procedimiento para ello # en la medida en >ue se desplace la verificacin de las circunstancias de incumplimiento al ?ue<, >ue puede ser el transitoriamente investido de ?urisdiccin por las partes 6los rbitros;, se excepciona la potestad legal de >ue la administracin actAe unilateral # directamente 6autotutela declarativa;. D% ESubrayado de la SalaD

0ambio ?urisprudencial. En el a,o %%7, en sentencia % de octubre, E/pediente (&70), la Sala modific" su criterio y determin" que segn los mandatos de la -ey 8% de ())$, la #dministraci"n no tena la potestad de sancionar con multas al contratista incumplido, materiali+ando su decisi"n mediante la e/pedici"n de un acto administrativo, sino que deba de acudir al jue+ del contrato, lineamiento que
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+o!sejo de *stado, Secci ! 2ercera, Se!te!cia de 20 de j#!io de 2002, *&p. 19488.

permaneci" hasta la e/pedici"n de la -ey ((7% de %%0. -as refle/iones hechas por la Sala, en esta oportunidad se transcriben a continuaci"n< 1s entonces, se tiene >ue conforme a lo dispuesto en los artculos 8E, 1$1 # 1$$ de la 0onstitucin 'oltica, las actuaciones del (stado se rigen por el principio de legalidad, segAn el cual, los servidores pAblicos slo pueden e?ercer las funciones asignadas especficamente en la 0onstitucin # en la le# #, en consecuencia, son responsables, entre otras ra<ones, por infringir tales disposiciones # por omisin o extralimitacin en el e?ercicio de sus funciones. Dic2o principio, regulador de la organi<acin estatal # garanta de control del poder pAblico, implica >ue las competencias >ue cada funcionario detenta le 2a#an sido asignadas previamente a su e?ercicio por la misma 0onstitucin, por la le# o el reglamento # defiende al ciudadano contra los abusos del poder del (stado, para establecer as condiciones igualitarias # e>uitativas entre ste # los particulares, salvo en lo >ue de manera excepcional # con el fin de garanti<ar el orden pAblico # la prevalencia misma de los intereses de los asociados, la 0onstitucin o la le# faculten en sentido contrario. (n materia de contratacin estatal, la situacin vigente no es distinta, en tanto la ,e# :" de 1&&D, se expidi como respuesta a una nueva concepcin constitucional del (stado en su relacin con los particulares >ue percibe la necesidad de stos para el cumplimiento de sus fines, establecindose entonces una relacin de derec2o econmico >ue re>uiere as mismo de criterios de igualdad, entre dos de sus actores ms importantes, esto es, el (stado # el particular empresario, uno como garante de la prestacin de los servicios pAblicos 38 # el otro como propietario o facilitador de los bienes necesarios para la prestacin de tales servicios # >ue ve en las necesidades del (stado otro campo de inversin del cual puede derivar beneficios econmicos, para lo cual, la le# introdu?o a la contratacin estatal el concepto de autonoma de la voluntad. 1s mismo, desde esta nueva visin, pretendi la ,e# :" apartarse de conductas perniciosas del pasado refle?adas en el Decreto $$$ de 1&:D, # consignadas en la exposicin de motivos de la misma le#, 6G; 1s, puede observarse entonces, >ue la le# :" de 1&&D, >ue pretendi ser el estatuto Anico de contratacin, constitu#e un con?unto de disposiciones >ue tienen la finalidad principal de seleccionar ob?etivamente al contratista # la regulacin >ue del contrato mismo 2ace es meramente excepcional, segAn surge de lo previsto en los artculos 1D # !" de dic2a norma, >ue establecen claramente >ue los contratos estatales se regirn por las disposiciones comerciales # civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en la misma le#, as como, >ue las entidades podrn celebrar los contratos # acuerdos >ue permitan la autonoma de la voluntad # re>uieran el cumplimiento de los fines estatales.

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Artc#lo 365 de la +o!stit#ci ! :oltica.

(n esta orientacin, especial preocupacin tuvo el tema de las anteriormente denominadas clusulas exorbitantes, conocidas 2o# como excepcionales al derec2o comAn # >ue en el Decreto $$$ de 1&:D ocupaban un lugar preferencial, pues eran de obligatoria inclusinC 1s, se di?o en el artculo 8" de esta norma: END 0oncretamente, en lo >ue ataFe a la clusula de multas # penal pecuniaria, los respectivos artculos >ue las regularon, establecieron >ue la imposicin de a>uellas se 2ara 2...mediante resolucin motivada >ue se someter a las normas previstas en el artculo 8! de este estatuto@31 # >ue la imposicin de sta, es decir, la penal pecuniaria, se 2ara efectiva directamente por la entidad contratante en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento@36 # para los dos casos, estableci >ue los valores recaudados por tales conceptos ingresaran al tesoro de la entidad contratante # podra ser tomado directamente del saldo a favor del 0ontratista, si lo 2ubiere o de la garanta constituida #, si esto no fuere posible, se cobrara por ?urisdiccin coactiva3). 0on ello, la entidad estatal >uedaba plenamente facultada para, utili<ando sus poderes excepcionales, declarar los incumplimientos e imponer las multas o 2acer efectiva la clusula penal pecuniaria, segAn fuera el caso, lo cual, segAn se vio, claramente ba?o la potestad de autotutela otorgada en las disposiciones previamente anotadas, poda 2acer mediante acto administrativo. (llo no ocurri as con la ,e# :" de 1&&D. (sta norma, no solo derog el Decreto $$$ de 1&:D, anteriormente citado 97, sino >ue restringi la aplicacin de clusulas excepcionales al derec2o comAn, estableciendo criterios ms exigentes para imponerlas, limitando a>uellos contratos para los cuales procede su inclusin, #a sea obligatoria o voluntaria # dispuso de manera general 91: END SegAn se observa, ni en sta, ni en ninguna otra disposicin 92 de la misma ,e# :", se establece la facultad del (stado para incluir como clusulas excepcionales la de multas o la penal pecuniaria, de donde se infiere >ue la derogatoria >ue se 2i<o del Decreto $$$, inclu# as mismo la de estas dos figuras como potestades excepcionales del (stado. *o obstante lo anterior, no >uiere ello decir >ue las partes, en e?ercicio de la autonoma de la voluntad no las puedan pactar, tal # como se manifest en precedencia # fue establecido por esta Sala mediante providencias de ! de ?unio de 1&&: 93 # del $" de ?unio de $""$ 99, pero lo >ue no puede 2acer, # en este sentido se recoge la tesis consignada en
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+ita ori.i!al. Artc#lo 71, /ecreto 222 de 1983. +ita ori.i!al. Artc#lo 72 i%dem. +ita ori.i!al. Artc#lo 73 i%dem.

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+ita ori.i!al. Sal7o los artc#los 108 a 113, re$eridos a la oc#paci ! - ad'#isici ! de i!m#e%les e imposici ! de ser7id#m%res. Al respecto, 7;ase el artc#lo 81 de la ,e- 80.
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+ita ori.i!al. /e ma!era espec$ica, las cl<#s#las e&cepcio!ales all co!sa.radas se e!c#e!tra! desarrolladas por los artc#los 15 - si.#ie!tes de la misma ,e- 80. 42 Se re$iere al artc#lo 14 de la ,e- 80 de 1993. 43 +ita ori.i!al. *&p. 13988. 44 +ita ori.i!al. *&p. 19488.

stas mismas providencias, es pactarlas como potestades excepcionales e imponerlas unilateralmente, pues segAn se vio, dic2a facultad deviene directamente de la le# # no del pacto o convencin contractual #, a partir de la le# :", tal facultad fue derogada. 'or tanto, cuando >uiera >ue 2abiendo sido pactadas las multas o la clusula penal conforme a la legislacin civil # comercial vigente, la administracin llegare a percibir un incumplimiento del contrato, deber acudir al ?ue< del contrato a efectos de solicitar la imposicin de la correspondiente multa o clusula penal, en aplicacin de lo previsto por el artculo 1D de la ,e# :" de 1&&D, pues, se insiste, carece el (stado de competencia alguna para introducirlas en el contrato como clusulas excepcionales al derec2o comAn #, de contera, para imponerlas unilateralmente.@ 6e conformidad con estos lineamientos, que la Sala ahora reitera, con la e/pedici"n de la -ey 8% de ())$, desapareci" la competencia que haba sido otorgada por el artculo 0( &7 del 6ecreto.ley de ()8$, a las entidades estatales para imponer unilateralmente multas a los contratistas en caso de mora o incumplimiento parcial de sus obligaciones, mediante la e/pedici"n de un acto administrativo, sin necesidad de acudir al jue+ del contrato. 'a imposicin de multas, seg3n los dictados del artculo 11 de la 'e5 11:7 de 2771: !on la e/pedici"n de la -ey ((7% de %%0, que modific" algunos de los artculos de la -ey 8% de ())$, las entidades del Estado recobraron la potestad sancionadora para imponer unilateralmente multas a los contratistas. En efecto, el artculo (0 de la -ey ((7% de %%0, otorg" competencia a las entidades estatales para imponer unilateralmente multas indicando el procedimiento a seguir para ello. El te/to es del siguiente contenido< 1 +J0-,. 19. D(, D( (05. 1, D(K)D. ' .0(S.. (l debido proceso ser un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. (n desarrollo de lo anterior # del deber de control # vigilancia sobre los contratos >ue corresponde a las entidades sometidas al (statuto /eneral de 0ontratacin de la 1dministracin 'Ablica, tendrn la facultad de imponer las multas >ue 2a#an sido pactadas con el ob?eto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. (sta decisin deber estar precedida de audiencia del afectado >ue deber tener un procedimiento mnimo >ue garantice el derec2o al debido proceso del
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,a !orma citada dispo!a lo si.#ie!te( )En los contratos deber3 incluirse la ,acultad de la entidad contratante para imponer multas en caso de mora o de incumplimiento parcial# las que deber3n ser proporcionales al valor del contrato y a los per%uicios que su,ra. *u imposici+n se har3 mediante resoluci+n motivada que se someter3 a las normas previstas en el art-culo 4: de este estatuto . En los contratos de empr$stito no habr3 lugar a inclusi+n de esta cl3usula.(

contratista # procede slo mientras se 2alle pendiente la e?ecucin de las obligaciones a cargo del contratista. 1s mismo podrn declarar el incumplimiento con el propsito de 2acer efectiva la clusula penal pecuniaria incluida en el contrato. '1 L/ 1B.. ,a clusula penal # las multas as impuestas, se 2arn efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensacin de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garanta, o a cual>uier otro medio para obtener el pago, inclu#endo el de la ?urisdiccin coactiva. '1 L/ 1B. + 1*S)+. ).. ,as facultades previstas en este artculo se entienden atribuidas respecto de las clusulas de multas o clusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedicin de esta le# # en los >ue por autonoma de la voluntad de las partes se 2ubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas # 2acerlas efectivas. 6e la norma transcrita se destaca la supremaca del principio de la autonoma de la voluntad, en cuanto que la cl*usula de multas es facultativa, aspecto que la -ey ((7% de %%0 enfati+a de manera e/presa a diferencia de los anteriores estatutos de contrataci"n administrativaF en consecuencia, la entidad pblica contratante tan s"lo estar* facultada para imponer multas, de manera unilateral y obtener su pago, por cualquiera de los mecanismos establecidos en la misma ley, si stas se hubieren pactado en el respectivo contrato. -a norma es enf*tica en determinar el car*cter conminatorio de la multa cuyo ejercicio est* supeditado a que tenga tal condici"n, es decir, que con la -ey ((7%, de manera e/plcita, las multas encuentran su verdadera esencia y finalidad orientados a apremiar al contratista para que ste de cumplimiento a sus obligaciones en la oportunidad y trminos pactados. 6e otra parte, con la e/pedici"n de la -ey ((7% de %%0, la #dministraci"n

recobra uno de los medios importantes para lograr la correcta ejecuci"n del contrato y sobre todo de imponer los correctivos para encau+arlo en el momento oportuno, apremiando al contratista a culminar el objeto contractual y evitando que el contrato sea incumplido definitivamente y, como consecuencia, se deba producir la declaratoria de caducidad, medida que en la mayora de los casos conduce a que el contrato celebrado no cumpla su finalidad pblica, que es el inters general representado en el beneficio que su ejecuci"n reporta a la comunidad.

!abe resaltar otro aspecto importante en relaci"n con los mandatos contenidos en el artculo (0 de la -ey ((7% de %%0, en cuyo =ar*grafo :ransitorio e/tendi" la facultad de imponer las multas, incluso a aquellos contratos celebrados con anterioridad a su e/pedici"n, siempre y cuando hubieren sido pactadas y por voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas. Apera aqu la aplicaci"n de la norma e/pedida con posterioridad a la celebraci"n del contrato para efecto de la imposici"n y cobro de las multas siempre que convencionalmente las partes las hubieren previsto, pero adem*s hubieren aceptado la competencia de la entidad estatal contratante para aplicarlas por acto administrativo, fen"meno que ha sido entendido por la doctrina como 2retrospectividad3 de la norma.&' -a Sala tambin se ha referido al fen"meno de la retrospectividad en providencia que a continuaci"n de transcribe< 0omo se observa, a partir de la expedicin de la ,e# 11%" de $""9, no solamente se consagr la posibilidad de imponer las multas pactadas, de manera unilateral, por parte de la entidad estatal contratante, sino >ue se le atribu# a tal posibilidad, un efecto retrospectivo, permitiendo >ue su imposicin pueda 2acerse, aAn en atencin de contratos celebrados antes de la entrada en vigencia de esta le#, siempre >ue en ellos se 2ubiese consagrado la competencia de las entidades estatales para imponerlas # 2acerlas efectivas@. (l pargrafo transitorio transcrito, debe entenderse, en el sentido, de >ue si se celebr un contrato antes de la entrada en vigencia de la ,e# 11%" de $""9, >ue contiene en su clausulado multas, # expresamente 2ace referencia a la posibilidad de >ue stas puedan ser impuestas unilateralmente por parte de la entidad estatal contratante al contratista, estas se podrn decretar de esta manera, por 2abilitacin retrospectiva, siempre >ue su imposicin se 2aga con posterioridad a la vigencia de esta le#. Male la pena advertir, >ue de la aplicacin en el tiempo de la disposicin transcrita, se deriva una situacin bien curiosa, con base en lo
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=o!>alo S#are> ?eltr<! e! s# o%ra 8e$orma al *stat#to =e!eral de la +o!trataci ! de la Admi!istraci ! :@%lica, e&plica el $e! me!o de la ) retrospectividad 6 cita!do a Aaime =iraldo B!.el '#ie! a$irma lo si.#ie!te( ) En materia civil es principio general y casi absoluto que la ley no es retroactiva en virtud de que se considera que los derechos leg-timamente adquiridos no pueden ser conculcados porque# de lo contrario# los ciudadano vivir3n en un permanente estado de inseguridad# su%etos siempre al capricho del legislador de turno. 'Encontramos# sin embargo un ,en+meno que pudiera considerarse como una ,orma de retroactividad# la retrospecci+n# en cuanto que una norma puede variar las situaciones %ur-dicas constituidas de acuerdo con normas anteriores. *e di,erencian la retrospectividad de la retroactividad en que $sta acta sobre la causa generadora de un derecho# mientras que la retrospectividad acta sobre los e,ectos que todav-a no se han producido(. ( Cetodolo.a - t;c!ica de la i!7esti.aci ! j#rdica, 3D edici !, *dicio!es ,i%rera del :ro$esio!al, ?o.ot< 1985, :<.. 2263

sostenido en los numerales anterioresC se tratara de una disposicin legal >ue 2abilita a las administraciones pAblicas, para el e?ercicio de prerrogativas pAblicas, a partir del reconocimiento de un contenido contractual >ue se convino formalmente antes de la entrada en vigencia de sta, con base en unos efectos retrospectivos contenidos en ella@.!9 9-B Los ;ec;os $ro.&dos-

!onforme al material probatorio aportado al plenario, .parte de l allegado por la entidad pblica contratante, otros documentos aportados por el contratista, en copia autenticada y dem*s pruebas practicadas en el proceso . , se encuentra demostrado lo siguiente< aD . Entre el 8SS y el >anco ?;#5#@A;;#; se celebr" el convenio &( ) de $% de enero de ())7 cuyo objeto consista en la prestaci"n de servicios de recaudo por concepto de aportes al rgimen de seguridad social y su transferencia a las cuentas del 8SS. bD En la cl*usula tercera del citado contrato, las partes pactaron las sanciones que podan imponerse a la entidad recaudadora.?;#5#@A;;#; . por tres causales a saber< i; incumplimientos en las consignacionesF ii; errores u omisiones y, iii; incumplimiento en la entrega de los soportes. En la misma cl*usula se estableci" que sera la misma entidad recaudadora la que hara la liquidaci"n del monto de las sanciones y posteriormente deba consignar los valores correspondientes en la cuenta que el 8SS determinara, &8 en su defecto, el 8SS hara la respectiva liquidaci"n. cD El 8SS hi+o continuos y reiterados requerimientos al >anco ?;#5#@A;;#; debido a la e/temporaneidad en los reportes de los paquetes de autoliquidaciones canceladas en los meses de febrero, mar+o, abril, mayo, agosto, septiembre y octubre de ())), tal como consta en los oficios ?5;. 65!! . 5o. (&7) de ($ de mayo de ())) &)F ?5;.65!! . 5o. (&'0 de la misma fecha7%F ?5;.65!! . 5o. (')% de & de mayo de ())) 7(F ?5;.65!! . 5o. %)% de $ de junio de ())) 7 F ?5;.65!! . 5o. $0() de (( de octubre

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+o!sejo de *stado, Secci ! 2ercera, se!te!cia de 30 de j#lio de 2008, *&p. 21574.

&8
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Folios 34 - 34 7to., cd. :pal. 1. Fls. 77 a 78, cd. pr#e%as. 50 Fls. 79 a 80, cd. pr#e%as. 51 $ls. 114 a 115, cd. pr#e%as 52 Fls. 83 a 84, cd. pr#e%as.

de ()))7$F ?5;.65!! . 5o.&

( de (' de noviembre de ())) 7&F ?5;.65!!

. 5o. &''7 de (' de diciembre de ())) 77. En dichos oficios que son de similar contenido se solicit" a la empresa bancaria e/poner si e/istan ra+ones de fuer+a mayor que justificaran el atraso, al igual que en ellas se establece el valor de la multa y se ordena su consignaci"n en un trmino perentorio de cinco E7D das. dD En oficio ( 7$ de ( de abril de ())), el 6epartamento 5acional de !uentas del 8SS, manifest" al 1efe del !entro de Aperaciones de la !orporaci"n ?;#5#@A;;#; sobre la demora en la entrega de los documentos soporte del recaudo que an no haban sido enviados a esta instituci"n toda ve+ que los traslados presentaban mayor valor en relaci"n con los formularios entregados, situaci"n que manifest", deba ser conciliada por ?;#5#@A;;#;. 8gualmente, solicit" pronunciarse oficialmente y establecer los procedimientos para la revisi"n y respuesta a las conciliaciones que tanto el 6epartamento de !onciliaci"n como el de !uentas !orrientes les enviaban mensualmente, para evitar situaciones similares en el futuro. 7' eD 9ediante ;esoluci"n 5o. &%% de (7 de febrero de %%%, el 8SS impuso una sanci"n de multa a la !orporaci"n ?;#5#@A;;#;, por valor de H ')I)$&.87&, 9J!, por concepto de e/temporaneidad en la entrega de los paquetes de autoliquidaciones presentadas al 8SS, valor que deba ser pagado dentro de los cinco E7D das h*biles siguientes a su ejecutoria o de lo contrario el 8SS adelantara el cobro coactivo. 70 fD =or ;esoluci"n 5o. & 7) de ( ( de noviembre de %%%, se resolvi" el recurso de reposici"n interpuesto contra la ;esoluci"n 5o. &%% de (7 de febrero de %%%, acto administrativo mediante el cual se decidi" reponer parcialmente la decisi"n contenida en la resoluci"n recurrida en cuanto al valor de la multa impuesta, la cual se redujo a H '7I&70.808. 78 gD -a ;esoluci"n 5o. & 7) de ( de noviembre de %%%, qued" el firme el enero de
53 54

de

%%(, fecha de la notificaci"n personal del acto administrativo, al

recurrente.7)
Fls. 86 a 87, cd. pr#e%as. Fls. 103 a 104, cd. pr#e%as. 55 Folios 105 a 107, cd. pr#e%as, el $olio106 aparece e! %la!co. 56 Folios 124 a 125, cd, pr#e%as. 70 Folios 18 a 21, cd. ppal 1. 58 Folios 23 a 28, cd. ppal 1. 59 Folio 29, cd. ppal 1.

hD En recibo original de caja 5o. 7&''$ de (( de enero de %%(, e/pedido por el 8SS, consta que la !orporaci"n ?;#5#@A;;#;, consign" en favor del 8SS la suma de H '7I&70.808, por concepto de sanci"n impuesta mediante ;esoluci"n 5o. &%% de (7 de febrero de %%%. '% 9-8 E( c&so concre%o-

9-8-5- L&s r&,ones Eue dieron (ug&r & (& con%ro'ersi& susci%&d& en%re (&s $&r%es- Los c&rgos 2ormu(&dosEl material probatorio anteriormente relacionado, es demostrativo de que la causa que suscit" la litis que ha sido sometida a conocimiento de la Sala, corresponde a la imposici"n de una multa por mora en el cumplimiento de las obligaciones, decisi"n contenida en el acto administrativo que la parte actora acusa con los cargos de< iD haber sido e/pedido sin competenciaF iiD haberse e/pedido con violaci"n del debido proceso y del derecho de defensa y iiiD haberse e/pedido con e/tralimitaci"n de las facultades contractuales por parte del 8SS. ,a falta de competencia de la entidad estatal para imponer multas al contratista mediante acto administrativo. =rocede la Sala a e/aminar el primero de los cargos que han sido formulados, contra las ;esoluciones %&%% de (7 de febrero de la sanci"n de multa a la !orporaci"n ?;#5#@A;;#;. #l anali+ar el rgimen jurdico que imper" en el convenio 5o. &( ) 6, de $% de enero de ())7, celebrado entre el 8SS y ?;#5#@A;;#;, qued" claro que el mismo estuvo regulado por las disposiciones contenidas en el derecho privado, como tambin, que para la poca en que fue suscrito ya se encontraba en vigencia la -ey 8% de ())$. # lo anterior se agrega que las dos partes contratantes son entidades estatales, en trminos del artculo C de la -ey 8% de ())$, que conforman la estructura administrativa del Estado, pertenecientes al nivel central, segn lo dispuesto por %%% y & 7) de ( de noviembre de %%%, relacionado con la falta de competencia del 8SS para imponer

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Folio 30, cd. ppal. 1.

los 6ecretos $($% y ()7% de ()'8, vigentes al momento de la celebraci"n del contrato y actualmente por la -ey &8) de ())8. Establecidas estas premisas se advierte que como el convenio &( ).6 se rigi" por el rgimen del derecho privado, en el cual las partes actan en igualdad de condiciones, resulta claro que ninguna de ellas estaba autori+ada para hacer uso de prerrogativas o potestades que son propias del derecho pblico y por ende, no usuales en el derecho comn. Sobre el tema resulta pertinente traer a colaci"n el pronunciamiento de la Sala, contenido en sentencia de ( de octubre de ())&, E/pediente ) 88, en el cual se hace claridad sobre las potestades de la #dministraci"n cuando el rgimen jurdico que impera en el contrato es de derecho privado, cuyos apartes pertinentes se transcriben a continuaci"n< 12ora bien, el 1rt. 91 del Decreto $$$ N :D seFala en los contratos administrativos la facultad de la entidad contratante para imponer multas en caso de mora o de incumplimiento parcial. (sa facultad es una manifestacin del poder coactivo de >ue go<a la administracin frente a los particulares, en este caso los contratistas, con el fin de lograr el cumplimiento de la satisfaccin de las necesidades colectivas # la obtencin de los fines propios del (stado. 'ero esa facultad de imponer multas en forma unilateral, no puede ser usada sino en los casos en los cuales expresamente lo autori<a la le#, es decir, en los contratos administrativos, 2o# denominados contratos estatales, sin >ue pueda una entidad de derec2o pAblico extenderla a otros eventos no consagrados en la norma, ba?o el argumento de >ue ese es un contrato de naturale<a especial. *o es la importancia de la materia del contrato, en este caso las exportaciones, ni lo >ue sobre ella opine la entidad, lo >ue faculta para usar poderes exorbitantes. (se establecimiento pAblico demandado, slo poda usar tales poderes cuando se encuentre frente a uno de los contratos seFalados en el 1rt. 18 del Decreto $$$ N :D, pero no en uno >ue no est incluido en esa norma, los cuales se regirn por el derec2o privado, donde el incumplimiento # la sancin >ue de l se derive, slo puede ser decretado por los ?ueces, como es el caso de autos. 12ora bien, dentro de la autonoma >ue las partes mantienen en los contratos regidos por el derec2o privado, entendindose entre ellos los >ue de antaFo se llamaron de derec2o privado de la administracin, resulta conveniente precisar si es viable pactar multas peridicas # sucesivas por el incumplimiento a las obligaciones del contratante # si >uien se considera acreedor de las mismas puede aplicarlas por s, # ante s, es decir, directamente, o, si por el contrario, lo >ue debe es aducir el referido incumplimiento # la respectiva estipulacin, origen de

las multas, para >ue el Oue< del contrato sea >uien decida tales aspectos. 1l respecto se tiene >ue conforme al principio general de la contratacin, de la libertad # la autonoma privada consagrada en el 1rt. 18"$ del 0. 0ivil, cuando estipula >ue: I+odo contrato legalmente celebrado es una le# para los contratantes, # no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.I, resulta posible >ue en el contrato de derec2o privado se faculte a una de las partes para imponer multas a la otra, tendiente a procurar o constreFir el cumplimiento de las obligaciones a su cargo o para sancionar el incumplimiento de las mismas. 'ero tambin es ra<onable >ue tal atribucin negocial debe ser expresa, precisa, clara # limitada a los casos all seFalados, a la ve< >ue los apremios o sanciones no sean desproporcionados, de tal suerte >ue se tomen irra<onables o ine>uitativos dentro del contexto general del negocio. 0on base en el principio de la igualdad absoluta de las partes en el contrato de derec2o privado, ninguna de ellas puede arrogarse el privilegio de multar directamente a la otra por supuestos o reales incumplimientos de sus prestaciones debidas, dado >ue no se puede ser Oue< # parte a la ve< en dic2a actividad negocial. ,e corresponde por consiguiente al Oue< del contrato, de acuerdo con lo alegado # probado, determinar si se dan los supuestos fcticos # ?urdicos >ue ?ustifi>uen la imposicin de la referida multa. 1dicionalmente, en cada caso, el Oue< ponderar si la cuanta # modalidad de las multas son ra<onables, e>uitativas # compensatorias al incumplimiento total o parcial, # aAn en el caso del incumplimiento tardo, o defectuoso, o si por el contrario, a>uellas resultan extremas, desproporcionadas o ine>uitativas, lo cual le permitir mirarlas como ineficaces total o parcialmente, reducirlas, #, en fin, atemperarlas a las ?ustas proporciones del caso. ESubrayado no es del originalD Guiere decir que en aquellos contratos que celebren las entidades de derecho pblico, cuyo rgimen jurdico aplicable son las normas de derecho privado, las partes actan en una relaci"n de igualdad, no obstante que estos negocios jurdicos detenten la naturale+a de contratos estatales, por lo tanto, aunque en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, en las cl*usulas contractuales se haya pactado la imposici"n de multas y aunque se hubiere estipulado su efectividad de manera unilateral, mediante la e/pedici"n de un acto administrativo, ninguna de las partes podr* ejercer dicha potestad, en tanto que la ley no las ha facultado para ello y las competencias, como es sabido provienen de la ley y no del pacto contractual. # lo anterior se agrega que cuando las dos partes de la relaci"n contractual representan al Estado y actan en nombre de l, la -ey 8% de ())$, en su artculo (& ha previsto la prescindencia de las cl*usulas o estipulaciones e/cepcionales, por tratarse de contratos inter.administrativos y a no dudar el !onvenio &( ).6 de

$% de enero de ())7, es un contrato que cumple tales caractersticas, en consecuencia en esta clase de contratos no es posible estipular cl*usulas e/cepcionales al derecho comn y aunque la cl*usula de multas no se encuentra consagrada como una facultad e/cepcional por la -ey 8% de ())$, circunstancia que permita pactarla bien en los contratos interadministrativos o en aquellos regidos por el rgimen del derecho privado, lo cierto es que ninguna de las partes est* facultada para imponerlas unilateralmente, mediante acto administrativo, so pena de que el acto as e/pedido se encuentre afectado por vicio de incompetencia. @oy con la -ey ((7% de ())$, si se encuentran prevista la competencia de la #dministraci"n para imponer multas al contratista, de manera unilateral, pero no en los contratos interadministrativos. 6e otra parte, como ya qued" anotado en esta providencia, la -ey 8% de ())$, .en el caso de que esta fuera la norma aplicable al caso concreto, que no lo es, porque el rgimen jurdico que gobern" el convenio &( ).6 es el de derecho privado., no consagr" la potestad de la #dministraci"n para imponer multas, tal como lo dilucid" la Sala en la sentencia de % de octubre %%7, E/pediente (&70), criterio que permaneci" hasta cuando se e/pidi" la -ey ((7% de %%0, que tambin fue materia de an*lisis en esta providencia. En virtud del principio de legalidad '(, principio b*sico en un Estado de derecho, las competencias de cada uno de los "rganos y autoridades de la #dministraci"n =blica deben encontrarse asignadas por la !onstituci"n =oltica o la ley de manera e/presa, tal como lo ordena la !arta en sus artculos &, ', ( ( y ( , lo cual impone que toda actuaci"n de dichos "rganos se encuentre sometida al imperio del derecho, presupuesto indispensable para la valide+ de los actos administrativos.' -a jurisprudencia de la Secci"n :ercera '$ ha determinado que la competencia constituye el primero y m*s importante requisito o presupuesto de valide+ de la actividad administrativa que faculta a quien ejerce funciones administrativas actuar dentro del marco de la legalidad, en acatamiento del derecho fundamental

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=eor.es Eedel de$i!e la le.alidad como ) la cualidad de lo que es con,orme a la ley. 4a legalidad e6presa as- la con,ormidad al derecho y es sin+nimo de regularidad %ur-dica( ( /erecho Admi!istrati7o, .?i%lioteca A#rdica A.#ilar 2rad#cci ! de la se&ta edici ! $ra!cesa, 1980, Cadrid, :<.. 219.
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+o!sejo de *stado, Secci ! 2ercera, se!te!cia de 29 de a.osto de 2007, *&p. 15324. Se!te!cia de 16 de $e%rero de 2006, *&p. 13414.

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del debido proceso '& y el principio de legalidad '7, consagrados en la !onstituci"n =oltica, esenciales en un estado de derecho. 8gualmente ha puntuali+ado sobre el vicio de incompetencia lo siguiente ''< 6G; dada la gravedad >ue representa la ausencia de este re>uisito en la expedicin de los actos administrativos, la Sala, al igual >ue la doctrina89, 2a considerado >ue ...por tratarse del cargo de incompetencia 6...; >ue constitu#e el vicio ms grave de todas las formas de ilegalidad en >ue puede incurrir el acto administrativo # por el carcter de orden pAblico >ue revisten las reglas sobre competencia 61rt. 1$1 # 1$$ 0onstitucin 'oltica;, es posible su examen en forma oficiosa por el ?u<gador@8:. 0on lo anterior, no se trata de desconocer el principio de ?urisdiccin rogada >ue distingue a la contencioso administrativa, sino de admitir >ue existen algunos eventos en los cuales tal caracterstica debe ceder, en virtud de los ms altos valores >ue se 2allan en ?uego # >ue le corresponde defender al ?ue< contencioso administrativo 6G;@ E5egrilla no es del te/toD -a actividad en materia contractual desplegada por la #dministraci"n tambin se encuentra supeditada al principio de legalidad en cuanto que sus decisiones deben encontrarse sometidas a las atribuciones y competencias determinadas e/presamente por la ley, normas de orden pblico y de obligatorio cumplimiento, m*s an cuando se trata del ejercicio de prerrogativas que son propias del ente estatal en su calidad de contratante. Ello significa que cuando las entidades del Estado se relacionan con los particulares, mediante el vnculo contractual, el ejercicio de facultades requiere de definici"n legal previa y e/presa, en tanto que es la propia ley la que establece lmites a la autonoma de la voluntad. Significa que cuando el 8SS decidi" imponer la sanci"n de multa a la !orporaci"n ?;#5#@A;;#;, mediante la e/pedici"n de la ;esoluci"n %&%% de (7 de febrero de %%%, deba encontrarse autori+ada por la ley, pero como las normas del derecho privado no consagran competencia alguna a las entidades del Estado
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Artc#lo 29 de la +o!stit#ci ! :oltica. Artc#lo 121 co!stit#cio!al. Se!te!cia de 16 de $e%rero de 2006, *&p. 13414.

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?*2A9+F8 AA8ACG,,H, +arlosI /erecho :rocesal Admi!istrati7o SeJal *ditora, 5D ed.I p<.. 209. A$irma el pro$esor ?eta!c#r, '#e el car<cter de orde! p@%lico '#e tie!e! las !ormas '#e atri%#-e! las compete!cias $#!cio!ales, )... permite su declaratoria o,iciosa por el %u&gador# aunque el demandante no la haya invocado en apoyo de su petici+n(. :or s# parte, e! la doctri!a ar.e!ti!a, la i!compete!cia e! ra> ! de la materia es co!siderada como #! vicio muy grave, cali$icaci ! '#e hace '#e el acto sea i!e&iste!te, lo c#al p#ede ser declarado de o$icio e! sede j#dicial 4/8HCG, 8o%ertoI H%. cit., :<.s. 244 - 2453.
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Se!te!cia del 11 de ma-o de 1999I *&pedie!te 10.196. Actor( Sociedad ?ro.ra ,tda.

para imponer multas mediante acto administrativo unilateral y la -ey 8% de ())$, Estatuto !ontractual vigente para la poca en que se celebr" el contrato, tampoco atribua dicha competencia a las entidades pblicas, resulta claro que actu" sin competencia funcional y, por lo tanto, el acto administrativo que impuso la sanci"n y aquel que confirm" la decisi"n, se encuentran afectados de nulidad por vicio de incompetencia, la cual ser* declaradaF en consecuencia, se revocar* el numeral segundo de la sentencia que deneg" las pretensiones de la demanda. !omo quiera que en el presente asunto, prospera el primero de los cargos formulados contra los actos administrativos acusados, la Sala no adelantar* el an*lisis de los dos restantes. 9-8-9- E( rein%egro de (& mu(%& $&g&d&Ona de las pretensiones formuladas por la parte actora se concreta en el reintegro de la multa que sta pag" al 8SS por valor de H '7I&70.808, debidamente actuali+ada mediante la aplicaci"n del ndice de precios al consumidor, m*s el inters bancario corriente desde la fecha en que se efectu" el dep"sito hasta la fecha en que se realice la devoluci"n y sin perjuicio del pago de intereses de mora. -a Sala anali+ar* cada uno de estas solicitudes con el fin de determinar si las mismas proceden. Se encuentra probado en el proceso que la !orporaci"n ?;#5#@A;;#; cancel" al 8SS la suma de H '7I&70.808, por concepto de la multa impuesta mediante ;esoluci"n 5o. %&%% de (7 de febrero de %%%, segn consta en recibo original de caja 5o. 7&''$ de (( de enero de %%(, ') e/pedido por el 8SS. Si la multa se pag" en su totalidad como se encuentra probado y el acto administrativo que la impuso, ;esoluci"n 5o. %&%% de %%% y aquel que la confirm", ;esoluci"n & 7) del mismo a,o, se encuentran viciados de nulidad, como tambin ha sido demostradoF consecuencia l"gica es que los actos demandados, por efecto de la nulidad que ser* declarada, desapare+can de la vida jurdica y, por lo tanto, la multa impuesta pierde su fundamento legal situaci"n que impone su devoluci"n a la parte que fue sancionada, esto es, a la !orporaci"n ?;#5#@A;;#;.
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Folio 30 cd. ppal 1.

# continuaci"n se anali+ar*n cada uno de los rubros solicitados por la parte actora< )ndexacin de la suma adeudada -a reparaci"n del da,o antijurdico causado por la #dministraci"n pblica debe ser integral, en consecuencia, el valor que corresponde al resarcimiento del perjuicio debe actuali+arse o inde/arse al momento en que se produ+ca el reintegro efectivo, con el fin de traer a valor presente la suma que ser* devuelta y de esta manera compensar el fen"meno econ"mico de la prdida del valor adquisitivo del dinero en el tiempo o depreciaci"n. -a jurisprudencia de la Secci"n :ercera :4 ha determinado el contenido y alcance de la actuali+aci"n del dinero con el fin de que la indemni+aci"n sea integral, en este sentido ha se,alado< 'agar una suma actuali<ada P lo 2a dic2o la ?urisprudencia de esta misma Sala P no implica ni pagar ms ni enri>uecer indebidamente al acreedor. ,os mecanismos de la devaluacin mantienen la obligacin en los trminos realesC vale decir, conservan el poder ad>uisitivo del peso en tal forma >ue 2o# se le pague al acreedor una suma con un poder e>uivalente a la >ue tena la suma >ue se >uiere actuali<ar@ En este conte/to debe llegarse a la conclusi"n que la suma que debe reintegrarse a la parte actora, en virtud de la declaratoria de nulidad del acto administrativo que impuso la sanci"n, deber* ser inde/ada con el fin de mantener el valor del dinero en el tiempoF para tal efecto se tendr* en cuenta que como dicha multa fue cancelada el (( de enero de %%(, segn recibo de caja 5o. 7&''$, e/pedido por el 8SS, sta ser* la fecha que se tomar* como referencia para practicar la actuali+aci"n del valor con base en los ndices de precios al consumidor certificados por el 6#5E y de conformidad con la siguiente f"rmula<

KpP

Kh / 8ndice final ....................... 8ndice inicial

#$> !orresponde al valor presente. #;> Es el valor hist"rico o inicial H '7I&70.808 Indice 1in&(> Es el 8=! vigente a la fecha de este fallo, julio %%) E(% ,(8D
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Secci ! 2ercera, Se!te!cia del 13 de ma-o de 1988, *&:. 4303, C.:. +arlos ?eta!c#r Aaramillo - del 28 de oct#%re de 1994, *&p. 8092 del mismo po!e!te .

Indice inici&(> Es el 8=! vigente para la fecha en que se pag" la multa Eenero de %%(D E' ,'&D H '7I&70.808 / (% ,(8 EjulioJ %%)D ............................................ ' ,'& EeneroJ %%(D G B77H495-34@

KpP #$F

El valor de la multa impuesta, que debe ser reintegrada a la !orporaci"n ?;#5#@A;;#;, inde/ada al mes de julio de EGB77H495-34@C 9J!te. )nters legal # moratorio. -a parte actora, tambin reclam" a ttulo de indemni+aci"n de perjuicios el pago de intereses bancarios corrientes y el pago de intereses moratorios, pretensi"n que ser* denegada por las siguientes ra+ones< iD En el caso sub lite la suma que se ordena reintegrar a la parte actora como %%), con el 8=!, asciende a cuatrocientos treinta y tres millones veintin mil ochocientos seis pesos

consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo que la impuso, no corresponde a una obligaci"n surgida del contrato celebrado entre las partes y a cargo de la parte demandada. iiD -a obligaci"n de reintegro de la multa a cargo del 8SS, indiscutiblemente

surge de la sentencia misma, en tanto que es ella la que define la controversia suscitada en relaci"n con la legalidad de la sanci"n impuesta por el 8SS. iiiD #l encontrar la Sala que el acto administrativo que impuso la sanci"n es

ilegal, una ve+ se encuentre ejecutoriada la providencia que declara su nulidad, se produce un doble efecto, de una parte, surge la obligaci"n del 8SS de hacer el reintegro del valor pagado y correlativamente, el derecho de ?;#5#@A;;#; de e/igir su devoluci"n. ivD Es claro que la sentencia es constitutiva de la obligaci"n, puesto que con

ella se introduce una estructura nueva en la relaci"n jurdica, cre*ndola, modific*ndola o e/tinguindola, es decir que para producir dicha situaci"n nueva

resulta indispensable dictar la sentencia :5. En otras palabras solo con la sentencia, el 8SS se convierte en deudor y ?;#5#@A;;#; en acreedor y es este el momento en que nace la obligaci"n y, por lo tanto, no habra lugar al reconocimiento de intereses corrientes bancarios y mucho menos moratorios, como lo pretende la parte actora, toda ve+ que al momento en que la multa fue pagada por ?;#5#@A;;#;, el 8SS no tena obligaci"n de restituci"n alguna a su cargo, nica ra+"n para que procediera el reconocimiento de los frutos civiles, desde esa poca. En este orden de ideas, tan solo procede en favor de la parte actora y a ttulo de indemni+aci"n de perjuicios, el reconocimiento al >anco ?;#5#@A;;#; del valor de la multa que cancel" en el a,o %%(, debidamente inde/ada. =or lo e/puesto, el !onsejo de Estado, en Sala de lo !ontencioso #dministrativo, Secci"n :ercera, administrando justicia en nombre de la ;epblica y por autoridad de la ley, 1ALLA>

PRI"ER!< RE#ICA E el numeral segundo de la sentencia de $ de diciembre de %% , dictada por el :ribunal #dministrativo de !undinamarca, Secci"n :ercera, Subsecci"n >, en su lugar se ordena< DECLJRA E la nulidad de la ;esoluci"n nmero %&%% de (7 de febrero de %% , mediante la cual el 8SS impuso sanci"n de multa a la !orporaci"n ?;#5#@A;;#; y de la ;esoluci"n 5o. & 7) de ( de noviembre de %%%, mediante la cual se resolvi" el recurso de reposici"n interpuesto contra la primera, por las ra+ones e/puestas en la parte motiva de la presente providencia. !omo consecuencia de lo anterior, !RDKNA E al 8nstituto de los Seguros Sociales 8SS, la restituci"n al >anco ?;#5#@A;;#; de la suma de cuatrocientos treinta y tres millones veintin mil ochocientos seis pesos EH&$$I% (.8%'D 9J!te, pagada por la entidad bancaria por concepto de la multa impuesta mediante las ;esoluciones %&%% y & 7) de %% , espedidas por el 8SS.
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CH8A,*S CH,G9A Ker!a!do, :arte =e!eral, 9o7e!a edici !, ?o.ot<, 1985, p<.. 496.

E+UND!> !onfirmar los numerales primero y tercero de la sentencia apelada. TERCER!> =ara el cumplimiento de la sentencia e/pdanse copias a las partes por intermedio de sus apoderados, segn lo previsto en los artculos (0' y (00 del !.!.#., ((7 del !. de =. !. y $0 del decreto $7) del de febrero de ())7.

CUART!> Ona ve+ ejecutoriada la presente sentencia, remtase al e/pediente al :ribunal #dministrativo de origen para el cumplimiento de lo aqu dispuesto. CIPIE EL N!TI1MNUE E / CO"PLA E-

RUTD TELLA C!RREA PALACI! Ac(&r& 'o%o

"AURICI! 1AJARD! +I"EP

ENRINUE +IL B!TER! Ac(&r& 'o%o

"/RIA" +UERRER! DE E C!BAR

ACLARACI!N DE #!T! DE LA DRA- RUTD TELLA C!RREA PALACI!

C!NTRAT! E TATAL - (o e( regido $or (& Le) 34 de 5667 / ENTIDAD E TATAL - Jurisdiccin com$e%en%e Entiendo que contrato estatal es s"lo aquel regido por el estatuto de contrataci"n de la administraci"n pblica, contenido en la ley 8% de (.))$. -a definici"n de contrato estatal est* dada por el mismo Estatuto de !ontrataci"n de la #dministraci"n =blica, como todo acto jurdico generador de obligaciones que se celebre por una de las entidades a que se refiere ese estatuto, definici"n que permite concluir, contrario sensu, que los actos jurdicos generadores de obligaciones celebrados por otras entidades estatales, diferentes a aquellas a que se refiere el estatuto en el artculo C, no est*n comprendidos dentro de su *mbito de regulaci"n y mal puede aplic*rseles alguna de sus normas, comen+ando por la definici"n de contrato estatal all contenida. Es decir, en los trminos establecidos por el legislador, contrato estatal es s"lo aquel regido por el estatuto de contrataci"n de la administraci"n pblica, contenido en la ley 8% de (.))$, esto es, aquellos negocios jurdicos que en los trminos de los artculos $ y ibdem, son celebrados de una parte, por una entidad de aquellas a que se refiere el estatuto, y no est*n comprendidas all, aquellas que en virtud de norma con

fuer+a de ley han sido e/presamente e/cluidas de su aplicaci"n. Ello por cuanto la definici"n de contrato estatal se estructura sobre la noci"n de que el negocio jurdico sea celebrado por una entidad de aquellas a que se refiere el estatuto de contrataci"n de la administraci"n pblica, y no sobre la premisa de que sea celebrado por cualquier entidad estatal, es decir que las entidades estatales que no est*n cobijadas por ese estatuto no celebran contratos estatales. En este sentido, el contrato fuente de esta demanda no es estatal, por que no fue celebrado por una de las entidades a que se refiere el estatuto de contrataci"n estatal. En el caso que se define respaldo la decisi"n, porque estimo, igualmente, que la jurisdicci"n contencioso administrativa es la competente para conocer de este asunto, en consideraci"n a que la aplicaci"n de la ley ((%0 de %%', permite concluir que a partir de su vigencia ser* competencia de esta jurisdicci"n, el conocimiento de las controversias y litigios que se originen en la actividad de las entidades pblicas, con independencia del rgimen de derecho que las cobije con la nica condici"n, en materia contractual, de que la contratante sea una entidad pblica, naturale+a de la que go+aba el 8nstituto de los Seguros Sociales 8SS, en cuanto para la fecha en que se celebr" el convenio 5o. &( ) de $% de enero de ())7 era una empresa industrial y comercial del Estado. #s las cosas, la ra+"n por la cual esta jurisdicci"n es hoy competente para decidir este asunto, no es porque verse sobre un contrato estatal, sino en virtud de que una de las partes del contrato es una entidad pblica, situaci"n que desde cuando cobr" vigencia la -ey &&' de ())8 en sus artculos ($ .7 ($& > . 7, conforme a lo dispuesto en la -ey )7& de %%7, radic" en esta jurisdicci"n la competencia para conocer de estos asuntos.

C!N EJ! DE E TAD! ALA DE L! C!NTENCI! ! AD"INI TRATI#! ECCI!N TERCERA Consejer& $onen%e> "/RIA" +UERRER! DE E C!BAR >ogot*, 6.!., veintitrs E $D de septiembre de dos mil nueve E %%)D R&dic&cin n?mero> 98444-97-9@-444-9445-45956-45A9B@76C Ac%or> BANC! +RANAD!RRAR Dem&nd&do> IN TITUT! DE L! E+UR! !CIALE -I -

Re2erenci&> C!NTRACTUAL-APELACI!N ENTENCIA

#!-#;#!8A5 6E KA:A #unque comparto la decisi"n que se adopta en la Sentencia de $ de septiembre de %%), en cuanto revoc" el numeral segundo de la sentencia apelada proferida el $ de diciembre de %% por el :ribunal #dministrativo de !undinamarca, y en su lugar declar" la nulidad de la ;esoluci"n 5o. %&%% de (7 de febrero de %%

mediante la cual el 8SS impuso sanci"n de multa a la !orporaci"n ?ranahorrar y de la ;esoluci"n 5o. & 7) de ( de noviembre de %%% que resolvi" el recurso de reposici"n, y como consecuencia orden" al 8SS la restituci"n al banco ?ranahorrar de la suma de H&$$I% (.8%' pagada por la entidad bancaria por concepto de la multa impuesta, me permito aclarar voto en relaci"n con algunas de las consideraciones e/presadas en la parte motiva del fallo, porque entiendo que contrato estatal es s"lo aquel regido por el estatuto de contrataci"n de la administraci"n pblica, contenido en la ley 8% de (.))$, opini"n que fundamento en las siguientes ra+ones< (. -a Sala se,al" que resulta pertinente precisar >ue si bien es cierto, el rgimen ?urdico constitu#e un aspecto determinante de la manera en >ue puede obrar una entidad pAblica o privada, tambin lo es, >ue dic2o rgimen en manera alguna define la competencia ?urisdiccional. (se criterio 2a sido adoptado en diversas oportunidades por esta misma Sala, para anali<ar la naturale<a ?urdica de los contratos regidos por la le# :" de 1&&D # los celebrados ba?o el amparo del derec2o comAn, sobre lo cual se 2a dic2o >ue ambos son contratos estatales, no obstante de encontrarse regidos por dos ordenamientos ?urdicoPsustantivo diferentes@. Se fundament" en jurisprudencia de la Secci"n 4#uto de 8 de febrero %%(, e/pediente 5o. ('.''(., segn la cual la categora de contratos estatales no puede quedar e/clusivamente referida a los actos contractuales que celebren las entidades del Estado relacionadas en la -ey 8% de ())$, sino que desde el punto de vista material y tcnico formal, constituye una acertada categora jurdica que tiene la virtud de englobar todos los contratos que celebren las entidades pblicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto ?eneral de !ontrataci"n #dministrativa o que estn sujetos a regmenes especiales. . -a definici"n de contrato estatal est* dada por el mismo Estatuto de !ontrataci"n de la #dministraci"n =blica, como todo acto jurdico generador de obligaciones que se celebre por una de las entidades a que se refiere ese estatuto0 , definici"n que permite concluir, contrario sensu, que los actos jurdicos generadores de obligaciones celebrados por otras entidades estatales, diferentes a aquellas a que se refiere el estatuto en el artculo C, no est*n comprendidos dentro de su *mbito de regulaci"n y mal puede aplic*rseles alguna de sus normas, comen+ando por la definici"n de contrato estatal all contenida.
Cabe insistir en el argumento de que cuando el artculo 32 de la ley 80 de 1993 define el contrato estatal, no lo hace involucrando en esa definicin a todas las entidades estatales, sino solo a aquellas a que se refiere ese estatuto, y cuando hace las definiciones entre las cuales est la de entidad estatal, enfati!a en el hecho de que la definicin es "ara los solos efectos de ese estatuto #artculo 2 ley 80 de 1993$%
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Es decir, en los trminos establecidos por el legislador, contrato estatal es s"lo aquel regido por el estatuto de contrataci"n de la administraci"n pblica, contenido en la ley 8% de (.))$, esto es, aquellos negocios jurdicos que en los trminos de los artculos $ y ibdem, son celebrados de una parte, por una entidad de aquellas a que se refiere el estatuto, y no est*n comprendidas all, aquellas que en virtud de norma con fuer+a de ley han sido e/presamente e/cluidas de su aplicaci"n. Ello por cuanto la definici"n de contrato estatal se estructura sobre la noci"n de que el negocio jurdico sea celebrado por una entidad de aquellas a que se refiere el estatuto de contrataci"n de la administraci"n pblica, y no sobre la premisa de que sea celebrado por cualquier entidad estatal, es decir que las entidades estatales que no est*n cobijadas por ese estatuto no celebran contratos estatales. $. En este sentido, el contrato fuente de esta demanda no es estatal, por que no fue celebrado por una de las entidades a que se refiere el estatuto de contrataci"n estatal. &. En el caso que se define respaldo la decisi"n, porque estimo, igualmente, que la jurisdicci"n contencioso administrativa es la competente para conocer de este asunto, en consideraci"n a que la aplicaci"n de la ley ((%0 de %%', permite concluir que a partir de su vigencia ser* competencia de esta jurisdicci"n, el conocimiento de las controversias y litigios que se originen en la actividad de las entidades pblicas, con independencia del rgimen de derecho que las cobije con la nica condici"n, en materia contractual, de que la contratante sea una entidad pblica, naturale+a de la que go+aba el 8nstituto de los Seguros Sociales 8SS, en cuanto para la fecha en que se celebr" el convenio 5o. &( ) de $% de enero de ())7 era una empresa industrial y comercial del Estado. #s las cosas, la ra+"n por la cual esta jurisdicci"n es hoy competente para decidir este asunto, no es porque verse sobre un contrato estatal, sino en virtud de que una de las partes del contrato es una entidad pblica, situaci"n que desde cuando cobr" vigencia la -ey &&' de ())8 en sus artculos ($ .7 ($& > . 7, conforme a lo dispuesto en la -ey )7& de %%7, radic" en esta jurisdicci"n la competencia para conocer de estos asuntos.

-a aplicaci"n inmediata de esta norma de car*cter procesal, aun a los procesos en curso, permite entender sin mayor dificultad, la competencia de esta jurisdicci"n para la decisi"n de este asunto, pero se insiste, en virtud de la disposici"n de car*cter procesal y no por la naturale+a del contrato En este sentido dejo presentada mi aclaraci"n de voto. ;O:@ S:E--# !A;;E# =#-#!8A

ACLARACI!N DE #!T! DEL DR- ENRINUE +IL B!TER! C!NTRAT! DE RECAUD! - N&%ur&(e,& / I - Rgimen con%r&c%u&(- Le) 34 de 5667 / P!DERE E0!RBITANTE - No $uede ejercerse en%re en%id&des Es equivocada la afirmaci"n segn la cual el contrato de recaudo se rigi" por el derecho privado. En efecto, no se puede sostener que si en un convenio interadministrativo una parte del contrato 4es decir, una de las entidades estatales. se rige por el derecho privado 4en este caso el >anco. y la otra por la ley 8% .en este caso el 8SS., entonces el negocio es de derecho privado, y por ende se rige por los estatutos civil y comercial. En tal evento, si bien al >anco se le aplica el derecho privado, no es menos cierto que al 8SS se le aplicaba ley 8%, de all que no se puede sostener que un rgimen jurdico absorbe al otro 4como lo deja implcito la Sala., por la sencilla ra+"n de que una ley 4la privada. no deroga a la otra 4a la pblica., ni viceversaF ni un rgimen trasforma al otro. =or esto, el an*lisis no se poda reali+ar en estos trminos, no obstante que la Sala as lo sostiene. Se trata de concretar si en el contrato interadministrativo se deben observar las reglas, requisitos y formalidades que contempla la ley 8% y sus reglamentos, o se pueden hacer a un lado, teniendo en cuenta que el derecho privado no las establece. -a Sala responde 4equivocadamente. que 2N el convenio de servicios de recaudo 5o. &( ).6N, estuvo gobernado por las disposiciones contenidas en el derecho privadoN3, lo que significa que la entidad estatal parte del negocio, y que tiene como rgimen jurdico la ley 8%, no tiene que cumplir con las e/igencias, requisitos ni ejercer las facultades que dicho estatuto le establece. En este orden de ideas, la Sala implctamente sostiene y autori+a que el contrato no se publique 4cuando esto se requiera.F ni que se liquide bilateralmente, en los pla+os que establece la leyF entre otras e/igencias derivadas de la norma pblica. 6esde mi punto de vista, la soluci"n al tema es m*s sencilla< !ada entidad pblica debe cuidar que el contrato interadministrativo cumpla con el rgimen jurdico que le es propio, pues ante la ley deben respetarlo 4de esto se encargar*n, en su defecto, los "rganos de control.. En tal sentido, no se modifica el rgimen normativo de ninguna de las partes del negocio, de manera que deben cumplir las e/igencias que le son propias. #hora, lo que s se puede hacer es un balance sobre el tema, en lo cual tambin la Sala se equivoca. En tal sentido, se observar* que en virtud de las e/igencias especiales y mayores que impone la ley 8% a las entidades que se rigen por ella 4para efectos del perfeccionamiento y la legali+aci"n del contrato. un convenio interadministrativo, celebrado en las condiciones del caso concreto, debe cumplir con los requisitos especiales de esta ley, pues al ser m*s gravoso absorbe la fle/ibilidad del derecho privado, e impone 4a travs de una de las partes del contrato. el deber de ajustarse a sus requisitos. En otras palabras, para la entidad regida por la ley 8% es imperativo respetar esta norma y cumplir todos sus requisitos, con lo cual

terminar* materialmente 4no jurdicamente. involucrando a la otra entidad parte del negocio. En este sentido, la ley 8% se convierte en una especie de rgimen dominante sobre el derecho privado .por ser el que m*s e/igencias tiene., de all que la otra parte del contrato debe ajustarse a los requerimientos m*s complejos, pues de no hacerlo pondra a la parte estatal que se rige por la ley 8% en condiciones de violaci"n a dicho estatuto 4con las consiguientes sanciones por este hecho.. #clarado lo anterior, retomemos la soluci"n que la Sala le dio al caso< Se declar" la nulidad del acto administrativo que impuso la multa, por parte del 8SS, porque en el derecho privado 4que rigi" el contrato. no es posible hacer justicia por mano propia. El error de la Sala consiste en sostener que el convenio se rige por el derecho privado, cuando en verdad se trata de un rgimen mi/toF pero donde la ley 8% termina materialmente sometiendo 4a nivel de requisitos. al derecho privado. #hora, desde mi punto de vista la soluci"n del caso finalmente es la misma, pero por la siguiente ra+"n< Efectivamente el acto que impuso la sanci"n es nulo, pero porque la entidad estatal que pretenda imponer la multa .esto es, el 8SS. no tiene en este rgimen jurdico la posibilidad de hacerlo, pues el par*grafo del artculo (& de la ley 8% prohbe ejercer poderes e/orbitantes entre entidades estatales, y por esta ra+"n no tena competencia para imponer la sanci"n. 6esde luego que en esta lnea de pensamiento parto de la idea de que la imposici"n de una sanci"n de multa es un poder e/orbitante 4aunque no est e/presamente relacionado en el art. (& de la ley 8%., pues si bien no lo es para el pacto o acuerdo, pues se requiere consentimiento para incluirla en el contrato, s lo es para su declaraci"n 4pues la ley permite declararla.. Se trata, entonces, de una e/orbitancia, al fin y al cabo, y por eso no se puede ejercer mutuamente entre entidades estatales. ENTIDAD E TATAL - 1&cu(%&d de im$oner mu(%&s En el sentido que se acaba de e/presar, quiero reafirmar mi pensamiento en relaci"n con la posibilidad que tienen .y han tenido. las entidades regidas por la ley 8% de ())$ de imponer sanciones de multa y cl*usula penal pecuniariaF en oposici"n a la Sala, que sostiene que no era posible, porque no haba norma que lo autori+ara. 6esde mi punto de vista, en la ley 8% de ())$ a falta de una norma haban tres que contemplaban esa potestad. Se trata de los arts. inciso 7 y numeral (., y artculo $(. En estas tres disposiciones es claro que las entidades estatales podan imponer las sanciones, pues de no ser as, Qqu es lo que deban informar al ;O= y que lo que deban informar por los diversos medios de publicidadR 5o obstante, se insiste, en el caso concreto el 8SS no poda imponerle la multa al >anco, porque el par*grafo del art. (& prohbe en los convenios interadministrativos hacer uso de los poderes e/orbitantes. Esta es la ra+"n final que debi" esgrimir la Sala para anular el acto demandado. C!N EJ! DE E TAD! ALA DE L! C!NTENCI! ! AD"INI TRATI#! ECCI!N TERCERA Consejer& $onen%e> "/RIA" +UERRER! DE E C!BAR >ogot*, 6.!., veintitrs E $D de septiembre de dos mil nueve E %%)D R&dic&cin n?mero> 98444-97-9@-444-9445-45956-45A9B@76C Ac%or> BANC! +RANAD!RRAR

Dem&nd&do> IN TITUT! DE L!

E+UR!

!CIALE -I

Re2erenci&> C!NTRACTUAL-APELACI!N ENTENCIA

ACLARACI!N DE #!T! !on el acostumbrado respeto frente a las decisiones de la Sala, en esta ocasi"n aclaro mi voto en relaci"n con la sentencia proferida el $ de septiembre de %%), en el proceso de la referencia. (. Sntesis del problema !onoci" la Secci"n :ercera de un proceso contractual originado en un negocio jurdico celebrado en ())7, entre el 8SS 4empresa industrial y comercial. y el >anco ?ranahorrar 4entonces Sociedad de Economa 9i/ta, con m*s del )%B de capital estatal.. El objeto consista en que ?ranahorrar recaudar* para el 8SS los aportes de sus usuarios, y le entregara el dinero en las fechas estipuladas. El contrato fue incumplido por el >anco, y el 8SS le impuso una multa, pactada en el contrato. El >anco cuestion" en este proceso la valide+ de la sanci"n, aduciendo falta de competencia para declararla, as como la violaci"n al debido proceso. =ara resolver el asunto, y como eje central de la argumentaci"n, la Sala se,al" que el rgimen jurdico aplicable al contrato era el derecho privado, porque ?ranahorrar 4como instituci"n financiera que es. se rega por dicho sistema jurdico 4art. $ , par*grafo ( de la ley 8% 0$., de manera que por esa ra+"n el 8SS no poda imponer sanciones, ya que en un contrato de derecho privado no est* autori+ado que las partes ejer+an ese clase de poderes e/orbitantes. En tal sentido afirm"< 2Significa entonces que e( con'enio de ser'icios de rec&udo 5o. &( ).6, celebrado el $% de enero de ())7, en el que una de las partes es la entidad estatal del orden nacional denominada 8nstituto
*sta%lece el par<.ra$o 1 del art. 32( )Si! perj#icio de lo disp#esto e! esta leso%re $id#cia - e!car.o $id#ciario, los co!tratos '#e cele%re! los esta%lecimie!tos de cr;dito, las compaJas de se.#ros - las dem<s e!tidades $i!a!cieras de car<cter estatal, '#e correspo!da! al .iro ordi!ario de las acti7idades propias de s# o%jeto social, no estarn sujetos a las disposiciones del presente estatuto - se re.ir<! por las disposicio!es le.ales - re.lame!tarias aplica%les a dichas acti7idades.6 49e.rillas $#era de te&to3
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de los Seguros Sociales y la otra una entidad bancaria constituida como una sociedad de economa mi/ta del orden nacional con aportes de capital mayor del 7%B, vinculada al 9inisterio de hacienda y !rdito =blico, es%u'o go.ern&do $or (&s dis$osiciones con%enid&s en e( derec;o $ri'&do , tal como lo dispone la ley y lo estipul" el mismo contrato en su parte considerativa en los siguientes trminos<N3 E5egrillas fuera de te/toD 4fls. 0 a 8. #grega la sentencia, que si en gracia de discusi"n el convenio se rigiera por la ley 8%, igual se deba anular el acto administrativo, porque esta ley no autori+a al Estado a imponer sanciones 4fl. $&.. 6e esta manera, se anula la sanci"n, decisi"n con la cual estoy de acuerdo, pero por ra+ones diferentes. Keamos por qu. . ;gimen jurdico del contrato interadministrativo celebrado entre una entidad regida por el derecho privado y otra regida por la ley 8%. !onsidero que una parte del ra+onamiento empleado por la Sala para resolver el caso concreto 4y resumido atr*s. es errado. !oncretamente, es equivocada la afirmaci"n segn la cual el contrato de recaudo se rigi" por el derecho privado. En efecto, no se puede sostener que si en un convenio interadministrativo una parte del contrato 4es decir, una de las entidades estatales. se rige por el derecho privado 4en este caso el >anco. y la otra por la ley 8% 4en este caso el 8SS., entonces el negocio es de derecho privado, y por ende se rige por los estatutos civil y comercial. En tal evento, si bien al >anco se le aplica el derecho privado, no es menos cierto que al 8SS se le aplicaba ley 8%, de all que no se puede sostener que un rgimen jurdico absorbe al otro 4como lo deja implcito la Sala., por la sencilla ra+"n de que una ley 4la privada. no deroga a la otra 4a la pblica., ni viceversaF ni un rgimen trasforma al otro. =or esto, el an*lisis no se poda reali+ar en estos trminos, no obstante que la Sala as lo sostiene. 6e hecho es necesario preguntar< Qen qu se funda la conclusi"n de que en estos eventos el contrato se rige por el derecho privadoR Q#caso la ley 8% as lo estableceR -o correcto es diferenciar el rgimen contractual de una entidad del aplicable a la otra, y mantenerlos separados, pues las leyes que se los asignan conservan su

vigencia, en medio de la posibilidad que ambos estatutos les confieren para que realicen negocios jurdicos entre s. #l actuar de este modo, las entidades estatales se encuentran ante un dilema pr*ctico que deben resolver, pero que nunca sugiere aqul otro problema acerca de si una de las dos entidades deja de regirse por el derecho contractual que la ley les asign". Se trata de concretar si en el contrato interadministrativo se deben observar las reglas, requisitos y formalidades que contempla la ley 8% y sus reglamentos, o se pueden hacer a un lado, teniendo en cuenta que el derecho privado no las establece. -a Sala responde 4equivocadamente. que 2N e( con'enio de ser'icios de rec&udo 5o. &( ).6N, es%u'o go.ern&do $or (&s dis$osiciones con%enid&s en e( derec;o $ri'&doQR , lo que significa que la entidad estatal parte del negocio, y que tiene como rgimen jurdico la ley 8%, no tiene que cumplir con las e/igencias, requisitos ni ejercer las facultades que dicho estatuto le establece. En este orden de ideas, la Sala implctamente sostiene y autori+a que el contrato no se publique 4cuando esto se requiera.F ni que se liquide bilateralmente, en los pla+os que establece la leyF entre otras e/igencias derivadas de la norma pblica. 6esde mi punto de vista, la soluci"n al tema es m*s sencilla< !ada entidad pblica debe cuidar que el contrato interadministrativo cumpla con el rgimen jurdico que le es propio, pues ante la ley deben respetarlo 4de esto se encargar*n, en su defecto, los "rganos de control.. En tal sentido, no se modifica el rgimen normativo de ninguna de las partes del negocio, de manera que deben cumplir las e/igencias que le son propias. En estos trminos, si cada parte cuida que el contrato se ajuste a su propio rgimen, entonces una y otra asegurar*n la defensa del rgimen que la ley les impuso, y simplemente deber*n negociar, acordar o pactar la forma de ajustarse a las e/igencias que alguna de ellas tiene, pero que la otra no requiere. =or esta ra+"n, no es adecuado sostener .como lo hace la Sala en la sentencia. que el contrato celebrado por el >anco y el 8SS se rige por el derecho privado, pues una y otra entidad negociaron, cada una con el rgimen jurdico asignado por la ley, luego lo conservan mientras la ley no disponga otra cosa.

#hora, lo que s se puede hacer es un balance sobre el tema, en lo cual tambin la Sala se equivoca. En tal sentido, se observar* que en virtud de las e/igencias especiales y mayores que impone la ley 8% a las entidades que se rigen por ella 4 para efectos del perfeccionamiento y la legali+aci"n del contrato. un convenio interadministrativo, celebrado en las condiciones del caso concreto, debe cumplir con los requisitos especiales de esta ley, pues al ser m*s gravoso absorbe la fle/ibilidad del derecho privado, e impone 4a travs de una de las partes del contrato. el deber de ajustarse a sus requisitos. En otras palabras, para la entidad regida por la ley 8% es imperativo respetar esta norma y cumplir todos sus requisitos, con lo cual terminar* materialmente 4no jurdicamente. involucrando a la otra entidad parte del negocio. En este sentido, la ley 8% se convierte en una especie de rgimen dominante sobre el derecho privado .por ser el que m*s e/igencias tiene., de all que la otra parte del contrato debe ajustarse a los requerimientos m*s complejos, pues de no hacerlo pondra a la parte estatal que se rige por la ley 8% en condiciones de violaci"n a dicho estatuto 4con las consiguientes sanciones por este hecho.. #clarado lo anterior, retomemos la soluci"n que la Sala le dio al caso< Se declar" la nulidad del acto administrativo que impuso la multa, por parte del 8SS, porque en el derecho privado 4que rigi" el contrato. no es posible hacer justicia por mano propia. El error de la Sala consiste en sostener que el convenio se rige por el derecho privado, cuando en verdad se trata de un rgimen mi/toF pero donde la ley 8% termina materialmente sometiendo 4a nivel de requisitos. al derecho privado. #hora, desde mi punto de vista la soluci"n del caso finalmente es la misma, pero por la siguiente ra+"n< Efectivamente el acto que impuso la sanci"n es nulo, pero porque la entidad estatal que pretenda imponer la multa .esto es, el 8SS. no tiene en este rgimen jurdico la posibilidad de hacerlo, pues el par*grafo del artculo

(& de la ley 8% prohbe ejercer poderes e/orbitantes entre entidades estatales 0&, y por esta ra+"n no tena competencia para imponer la sanci"n. 6esde luego que en esta lnea de pensamiento parto de la idea de que la imposici"n de una sanci"n de multa es un poder e/orbitante 4aunque no est e/presamente relacionado en el art. (& de la ley 8%., pues si bien no lo es para el pacto o acuerdo, pues se requiere consentimiento para incluirla en el contrato, s lo es para su declaraci"n 4pues la ley permite declararla.. Se trata, entonces, de una e/orbitancia, al fin y al cabo, y por eso no se puede ejercer mutuamente entre entidades estatales. $. -as entidades estatales regidas por la ley 8% pueden imponer multas y cl*usulas penales. En el sentido que se acaba de e/presar, quiero reafirmar mi pensamiento en relaci"n con la posibilidad que tienen .y han tenido. las entidades regidas por la ley 8% de ())$ de imponer sanciones de multa y cl*usula penal pecuniariaF en oposici"n a la Sala, que sostiene que no era posible, porque no haba norma que lo autori+ara. 6esde mi punto de vista, en la ley 8% de ())$ a falta de una norma haban tres que contemplaban esa potestad. Se trata de los arts. 2#;:S!O-A inciso 7 y numeral (..

. 6E -AS ;E?8S:;AS 6E =;A=A5E5:ES. END

2En relaci"n con los contratos ejecutados incluir* la cuanta, e/presada en trminos de valor actuali+ado, y los respectivos pla+os y adiciones. En (& cer%i2ic&cin cons%&r*nL igu&(men%eL (os d&%os e in2orm&ciones so.re cumplimiento en contratos anteriores, e/periencia, capacidad tcnica y administrativa, relaci"n de equipo y su disponibilidad, mu(%&s ) s&nciones im$ues%&s ) e( %rmino de su dur&cin2 .( 6E -# 85LA;9#!8T5 SA>;E !A5:;#:AS, 9O-:#S M S#5!8A5ES 6E -AS 85S!;8:AS- L&s en%id&des es%&%&(es en'i&r*nL semes%r&(men%e & (& C*m&r& de Comercio que tenga jurisdicci"n en el lugar del domicilio del inscrito, (& in2orm&cin
/ispo!e la !orma citada( ):A8B=8AFH. En los contratos que se celebren co! perso!as p@%licas i!ter!acio!ales, o de cooperaci !, a-#da o asiste!ciaI e! los interadministrativos I e! los de empr;stito, do!aci ! - arre!damie!to - e! los co!tratos '#e te!.a! por o%jeto acti7idades comerciales o i!d#striales de las e!tidades estatales '#e !o correspo!da! a las seJaladas e! el !#meral 2o. de este artc#lo, o '#e te!.a! por o%jeto el desarrollo directo de acti7idades cie!t$icas o tec!ol .icas, as como e! los co!tratos de se.#ro tomados por las e!tidades estatales, se prescindir de la utilizacin de las clusulas o estipulaciones excepcionales.6 49e.rillas $#era de te&to3
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concernien%e & los contratos ejecutados, cuanta, cumplimiento de los mismos y (&s mu(%&s ) s&nciones Eue en re(&cin con e((os se ;u.ieren im$ues%o . El servidor pblico que incumpla esta obligaci"n incurrir* en causal de mala conducta.3 E5egrillas fuera de te/toD 2#;:S!O-A $(. 6E -# =O>-8!#!8T5 6E -AS #!:AS M SE5:E5!8#S S#5!8A5#:A;8#S. L& $&r%e reso(u%i'& de (os &c%os s&ncion&%oriosL un& 'e, ejecu%ori&dosL se $u.(ic&r* por dos E D veces en medios de comunicaci"n social escrita con amplia circulaci"n en el territorio de jurisdicci"n de la entidad estatal respectiva y se comunicar* a la c*mara de comercio en que se encuentre inscrito el contratista sancionado. :ambin se publicar* en el 6iario Aficial y se comunicar*n a la =rocuradura ?eneral de la 5aci"n. 2#nte la ausencia de estos medios de comunicaci"n se anunciar* por bando pblico en dos E D das de mercado diferentes. 2L& $u.(ic&cin & Eue se re2iere e( $resen%e &r%cu(o correr* & c&rgo de( s&ncion&do- Si este no cumple con tal obligaci"n, la misma se har* por parte de la entidad estatal, la cual repetir* contra el obligado.3 E5egrillas fuera de te/toD En estas tres disposiciones es claro que las entidades estatales podan imponer las sanciones, pues de no ser as, Qqu es lo que deban informar al ;O= y que lo que deban informar por los diversos medios de publicidadR 5o obstante, se insiste, en el caso concreto el 8SS no poda imponerle la multa al >anco, porque el par*grafo del art. (& prohbe en los convenios interadministrativos hacer uso de los poderes e/orbitantes. Esta es la ra+"n final que debi" esgrimir la Sala para anular el acto demandado. En estos trminos dejo sustentada mi aclaraci"n de voto. #tentamente, ENRINUE +IL B!TER!