CAPTULO

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N E O C O N S T IT U C IO N A L IS M O , JU R ISD I O E A INTERPRETAO DO DIREITO

ou constitucionalismo de direitos para designar um novo m odelo jurdico que representa o Estado Constitucional de Direito no m undo contemporneo. Segundo Santiago Ariza (2003, p. 239), este novo modelo se reve la em algumas Constituies surgidas aps a segunda guerra mundial, cujas funes se contrapem ao papel que desempenhavam as Cons tituies dentro do paradigma do constitucionalismo m oderno, visto que representam uma proposta de recom por a grande fratura existente entre a democracia e o constitucionalismo. Nesse sentido, as Constituies atuais apresentam duas caractersti cas bsicas: a vinculao da noo de poder constituinte ideia de uma legalidade superior de base constitucional, despindo-a do significado revolucionrio; a concepo de que uma Carta M agna desempenha uma dplice funo de marco normativo para o jogo democrtico e de referncia diretiva para o futuro, ao estabelecer os princpios que devem reger a comunidade. Da decorrem repercusses importantes do neoconstitucionalismo. Em primeiro lugar, alude-se ao processo de normativizao da Constituio, que deixa de ser considerada um diploma normativo

a doutrina vem utilizando as CConstitucional, expresses neoconstitucionalismo, constitucionali

O M O EXPRESSO DO PS-POSITIVISMO N O DlREITO

N EO C O N STITUC IO N A LISM O , JURISDIO E A INTERPRETAO DO DIREITO

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com um valor m eram ente programtico ou como um conjunto de re comendaes ou orientaes dirigidas ao legislador, para operar como uma normatividade jurdica com eficcia direta e imediata. N o outro o entendim ento de Dirley Cunha Jr. (2006, p. 32), para quem a Constituio deixa de ser concebida com o simples manifes to poltico para ser compreendida com o um diploma com posto de normas jurdicas fundamentais e supremas. Isto porque, a Constituio, alm de imperativa com o toda norm a jurdica, particularm ente su prema, ostentando posio de proem inncia em face das demais nor mas, que a ela devero se conform ar quanto ao m odo de elaborao (compatibilidade formal) e quanto m atria (compatibilidade mate rial). A supremacia constitucional desponta, assim, com o uma exigncia democrtica, para sintetizar os valores e anseios do povo, titular abso luto do poder constituinte que originou a Carta Magna, a fonte m xima de produo da totalidade do D ireito e o ltim o fundam ento de validade das normas jurdicas, conferindo unidade e carter sistemtico ao ordenam ento jurdico. Decerto, partindo-se do postulado de que a Constituio define o plano normativo global para o Estado e para a Sociedade, vinculando tanto os rgos estatais com o os cidados, dvidas no podem mais subsistir sobre a natureza jurdica das normas programticas. As normas programticas, sobretudo as atributivas de direitos sociais e econmicos, devem ser entendidas, assim, com o diretamente aplicveis e imediata m ente vinculantes de todos os rgos dos poderes Legislativo, Execu tivo e Judicirio. Neste sentido, so to jurdicas e vinculativas as normas programti cas, malgrado sua abertura ou indeterminabilidade, que, na hiptese de no realizao destas normas e destes direitos por inrcia dos rgos de direo poltica (Executivo e Legislativo), caracterizada estar a inconstitucionalidade por omisso. Conform e leciona Dirley da Cunha Jr. (2004, p. 107), o Estado, inclu sive o Estado Brasileiro, est submetido ao ideal de uma Democracia subs tantiva ou material, pelo que as eventuais inercias do Poder Legislativo e do Poder Executivo devem ser supridas pela atuao do Poder Judicirio, mediante mecanismos jurdicos previstos pela prpria Constituio que

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instituiu um Estado Democrtico de Direito (por exemplo, o mandado de injuno, a ao direta de inconstitucionalidade por omisso e a arguio de descumprimento de preceito fundamental). Sendo assim, todas as norm as constitucionais concernentes justi a social inclusive as programticas geram im ediatam ente direi tos subjetivos para os cidados, inobstante apresentem teores eficaciais distintos. Em segundo lugar, afirma-se que as Constituies incorporam con tedos materiais que adotam a forma de direitos, princpios, diretrizes e valores, dotados de um amplo grau de indeterminao e de uma forte carga valorativa e teleolgica. Neste diapaso, assinala Pablo Verd (1998, p. 21), que a meditao constitucional da atualidade consciente de que toda especulao cul tural a respeito da Constituio consiste num a inspirao ideolgica, fundada em valores (dignidade humana, liberdade, justia, pluralismo poltico), que operam no plano da realidade social e poltica. Concebe-se, assim, a Teoria da Constituio com o uma manifestao cultural, ideologicamente inspirada, justificada por valores, que iluminam e fun damentam direitos humanos, reconhecidos e protegidos, m ediante a delimitao dos poderes pblicos a uma organizao normativa que se encontra fundada numa estrutura sociopoltica. Sendo assim, a concepo de uma Constituio com o norm a afeta diretamente a compreenso das tarefas legislativa e jurisdicional. D e um lado, o carter voluntarista da atuao do legislador cede espao para a sua submisso ao im prio da Constituio. D e outro lado, o modelo dedutivista de aplicao da lei pelo julgador, tpico da operao lgico-formal da subsuno, revela-se inadequado no contexto de ampliao da margem de apreciao judicial, especialmente na concretizao de princpios, abrindo margem para o recurso da operao argumentativa da ponderao. Gera-se, pois, um conflito permanente entre esse tipo de constitucio nalismo e a democracia, ante a primazia concedida ao Poder Judicirio em detrim ento da posio subalterna assumida pelo Poder Legislativo. Exemplo disso pode ser encontrado quando se verifica a tenso entre eficcia imediata (que exige a atuao dos juizes) e mediata (que requer

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a necessria atuao do legislador), ao denotar a dificuldade do neoconstitucionalismo de estabelecer os limites ou articular uma proposta que permita conjugar o labor jurisdicional e a funo do legislador. C om efeito, oscila-se entre um constitucionalismo dbil, que rei vindica a importncia da legitimidade democrtica do legislador e das pautas formais inerentes ao Estado de Direito (a certeza, a igualdade formal e a separao dos poderes), e um neoconstitucionalismo que valoriza o ativismo judicial com o via para a substancializao do regi me democrtico. Com o proposta de superao desta aparente dicotoma, destaca-se o pensamento de J. J. Gomes Canotilho (2001, p. 98), a promover a con ciliao entre as noes de Estado de Direito e democracia. Isto porque, segundo o autor, o Estado Constitucional mais do que o Estado de Direito, visto que o elemento democrtico serve no s para limitar o Estado, mas tambm legitimar o exerccio do poder poltico, potenciali zando a compreenso da frmula do Estado de Direito Democrtico. D e outro lado, a afirmao da natureza principiolgica da Constitui o pressupe a positivao jurdica de pautas axiolgicas de contedo indubitavelmente moral, pelo que a discusso jusnaturalismo-positivis1110 foi transportada ao interior do ordenam ento jurdico-constitucional. Da advm importantes conseqncias, tais com o a necessidade de adotar-se uma posio de participante para explicar o funcionamento do Direito, bem com o a necessidade de superar-se a ideia positivista de um a separao entre o Direito e a Moral. Sendo assim, o m odelo jurdico do neoconstitucionalismo no pa rece coadunar-se com a perspectiva positivista, que se mostra tanto antiquada, por haver surgido no contexto do Estado Liberal, quanto inadequada, por no incorporar os standards de moralidade ao estudo do Direito. O m odelo de cincia jurdica que exige o neoconstitucionalismo contrasta tambm com aquele defendido pelo positivismo jurdico. Rejeitam -se, assim, as noes de distanciamento, neutralidade valorativa e funo descritiva da cincia jurdica, para incorporar-se s ideias de compromisso, interveno axiolgica, prioridade prtica e carter poltico do conhecim ento cientfico do Direito.

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O denom inador com um das teorias ditas neoconstitucionalistas pa rece ser a necessidade de superar um m odelo que estabelea que a cincia jurdica deve ocupar-se exclusivamente de descrever o Direito, atravs de uma atividade neutra aos valores sociais e alheia ao problema da efetividade do sistema jurdico. A partir do m om ento em que alguns padres de moralidade so in corporados s Constituies, a tarefa de determ inar o que o Direito diz no pode ser concebida com o uma atividade totalmente cientfica ou objetiva, visto que podem entrar em jogo as opinies e as consideraes morais, o que confere natureza poltica atividade do jurista. Nesse sentido, o neoconstitucionalismo, alm de evidenciar que al gumas descries podem ter uma significao poltica, vem apresen tando a virtude de pr em relevo que no se deve colocar todos os juzos de valor no mesmo plano e que nem todos os juzos de valor se reconduzem ao mbito incontrolvel da subjetividade. Ademais, o m ovimento neoconstitucionalista tem se revelado favo rvel ideia de uma aceitao moral do Direito, resultando na adoo de perspectivas interna e externa de compreenso do fenm eno ju rdico. Isto porque a legitimao do sistema jurdico passa pela bus ca de um equilbrio entre os pontos de vista de crtica interna (cujo parmetro a Constituio) e de crtica externa (cujo parmetro a moralidade social). Deste m odo, as diversas teorias neoconstitucionalistas convergem para o entendim ento de que o Direito um constructo axiolgico e teleolgico, que im pe a compreenso e aplicao de princpios ju rdicos, especialmente aqueles de natureza constitucional, de m odo a potencializar a realizao da justia, o que se manifesta plenamente com a aplicao dos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da proporcionalidade, analisados nos tpicos subsequentes.

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ONZE

O PRINCPIO DA D IG N ID A D E DA P E SSO A H U M A N A E A N O V A INTERPRETAO JURDICA

pois, em todos os ramos jurdicos, podem ser encontradas razes par ciais que justificam este relevo normativo. Tratando-se de uma resposta tanto ao movimento jusnaturalista quanto s construes positivistas que debilitaram as referncias morais do fenm eno jurdico, a luta pela dignidade humana expressa a prpria afirmao dos direitos funda mentais do cidado. Com o advento da modernidade, os sistemas jurdicos ocidentais pasiaram a reconhecer o ser humano como o centro e o fim do Direito. Seguindo a valiosa lio kantiana, a pessoa um fim em si mesmo, no podendo converter-se em instrumento para a realizao de um eventual Interesse. Essa tendncia humanizante, robustecida aps a traumtica ex perincia totalitria na segunda guerra mundial, cristalizou-se com a con sagrao do princpio da dignidade da pessoa humana, erigido condio de valor supremo dos sistemas jurdicos de inspirao democrtica. C om o bem observa J.J. Gomes Canotilho (1998, p. 221), o ser hu m ano passou a despontar como o fundam ento da Repblica e lim i te m aior ao exerccio dos poderes inerentes representao poltica.

(2003, p. 11), pode-se dizer que a importncia Ndo princpio da dignidade da pessoa hum ana dec

a esteira d o m agistrio de Peces-Barba M a rtin e z

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Perante as experincias histricas de aniquilao do ser hum ano (in quisio, escravatura, nazismo, stalinismo, polpotismo, genocdios tni cos) a dignidade da pessoa humana significa, sem transcendncias ou metafsicas, o reconhecim ento do homo noumenon, ou seja, do indivduo com o limite e fundamento do dom nio poltico da Repblica. Embora o prim ado da dignidade da pessoa hum ana j pudesse ser depreendido da Declarao dos Direitos do H om em e do Cidado, de 26 de agosto de 1789, fruto da Revoluo Francesa, e da Declarao Universal dos Direitos Hum anos, aprovada pela Assembleia Geral das Naes Unidas de 10 de dezembro de 1948, a sua. positivao consti tucional s foi ocorrer com o advento da Lei Fundamental Alem de 1949, que preceituava, no seu art. 1.1., que a dignidade do hom em intangvel e os poderes pblicos esto obrigados a respeit-la e pro teg-la. A partir deste m om ento, o princpio da dignidade da pessoa humana passou a ser exteriorizado com o princpio do constituciona lismo ocidental. N este sentido, destaca Peter H aberle (2000, p. 82) que, em bora o m odelo do Estado C onstitucional sofra variaes nacionais que dependem das especificidades de cada cultura jurdica, resultando da diversificada convergncia de filosofas polticas, textos clssicos, polticas pblicas, experiencias, sonhos e utopias, ressalvadas as sin gularidades de cada sociedade, as C onstituies costum am contem plar, com o um programa de obrigaes constitucionais, a afirm ao de um a dignidade hum ana com o ideia antropolgico-cultural e o conceito de dem ocracia com o a conseqncia no plano organiza cional das instituies poltico-sociais. C om efeito, a proclamao da normatividade do princpio da digni dade da pessoa humana, na maioria das Constituies contemporneas, conduziu ao reconhecim ento dos princpios com o normas basilares de todo o sistema jurdico, afastando-se a concepo de programaticidade, que justificava a neutralizao da eficcia dos valores e fins norteadores dos sistemas constitucionais. Na Constituio Federal de 1988, o princpio da dignidade da pes soa hum ana foi elevado ao patamar de fundam ento do Estado D em o crtico de Direito (art. Is, III), integrando a categoria dos princpios

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HUM ANA E A NOVA INTERPRETAAO JURIDICA

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fundamentais, ao lado de outras normas principiolgicas, a saber: prin cpio republicano, princpio do Estado Dem ocrtico de Direito, prin cpio federativo, princpio da separao de poderes (arts. I2 e 2Q ), o jetivos fundamentais da Repblica (art. 3*), e os princpios que orientam as relaes internacionais (art. 4s). Neste sentido, oportuna a lio de Flvia Piovesan (2000, p 54), ao destacar a essencialidade deste princpio, quando salienta que a dig nidade da pessoa humana est erigida com o princpio matriz da Cons tituio, im prim indo-lhe unidade de sentido, condicionando a inter pretao das suas normas e revelando-se, ao lado dos direitos e garantias fundamentais, com o cnone constitucional que incorpora as exigencias de justia e dos valores ticos, conferindo suporte axiologico a todo o sistema jurdico brasileiro. / Encontra-se tambm a traduo do princpio no Titulo VII da Car ta M agna brasileira, quando o art. 170, caput, estabelece que a ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho hum ano e na livre ini ciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conform e os ditames da justia social. Discorrendo sobre este aspecto, sustenta Andr Ram os Tavares (2003, p. 138) que se trata, sem dvida, no art. 170, do mesmo princpio cons tante do art. I s, aplicado (especificado) no mbito econmico, ja que a dignidade da pessoa humana ou a existncia digna tem, por bvio, im plicaes econmicas. Segundo ele, verifica-se que a liberdade caminha com a dignidade, mas o significado mais forte desta est na privaao de ofensas e humilhaes. N o campo econmico, pois, impoe-se que a todos sejam garantidas condies mnimas de subsistncia. U m a vez situado no pice do sistema jurdico, o principio da dig nidade da pessoa hum ana exprime as estimativas e finalidades a serem alcanados pelos particulares e pelo conjunto da sociedade civil, rradiando-se na totalidade do direito positivo ptrio. Logo, os preceitos re ferentes dignidade da pessoa hum ana no podem ser pensados apenas do ponto de vista individual, enquanto posies jurdicas dos cidadaos diante do Estado, mas tam bm devem ser vislumbrados numa perspec tiva comunitria, como valores e fins superiores da ordem jurdica que reclamam a ingerncia ou a absteno dos rgos estatais.

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C om efeito, o legislador constituinte brasileiro conferiu ao princ pio fundamental da dignidade da pessoa humana a qualidade de norm a embasadora de todo o sistema constitucional, inform ando as prerroga tivas e as garantias fundamentais da cidadania, pelo que os direitos fun damentais da Carta Magna de 1988, negativos ou positivos, encontram seu fundamento no princpio da dignidade da pessoa humana. Neste sentido, como princpio constitucional de evidente densidade axiolgica e teleolgica, deve-se reconhecer a fora normativa da dig nidade da pessoa humana, dotada de plena eficcia jurdica nas relaes pblicas e privadas, seja na perspectiva abstrata do direito objetivo, seja na dimenso concreta de exerccio de direitos subjetivos. O princpio da dignidade da pessoa humana identifica um espao de integridade fsica e moral a ser assegurado a todas as pessoas por sua s existencia no m undo, relacionando-se tanto com a liberdade e valores do esprito com o com as condies materiais de subsistncia. A busca de um a vida digna expressa a superao da intolerncia, da discri minao, da excluso social, da violncia, da incapacidade de aceitar o outro, no exerccio da liberdade de ser, pensar e criar do ser humano. Por se tratar de expresso polissmica, ao comportar diversos significa dos a depender do contexto histrico-cultural, a dignidade da pessoa hu mana passou a expressar as diversas fases de evoluo dos direitos humanos. A abertura semntica e a multiplicidade de usos pragmticos dificultam a sua concretizao hermeneutica pelos diversos intrpretes do Direito legislador infraconstitucional, administrador, magistrado e particulares. Ao simbolizar um espao de integridade, a ser assegurado a todas as pessoas por sua s existncia no mundo, o significado da dignidade hu mana tem oscilado, no plano semntico. Em bora no seja tarefa simples elucidar o sentido de uma existncia digna, a delimitao lingstica do princpio da dignidade da pessoa hum ana parece apontar para os seguintes elementos: a) a preservao da igualdade; b) o im pedim ento degradao e coisificao da pessoa; c) a garantia de um patamar m ate rial para a subsistncia do ser humano. Na prim eira acepo, o contedo de um a vida digna est associado ideia de igualdade formal e abstrata de direitos. Sob esta tica, a previ so da dignidade da pessoa humana implica em considerar-se o hom em

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com o a razo precipua do universo jurdico, conferindo-lhe tratamento isonmico. O reconhecim ento desta primazia, que no se dirige so mente a determinados indivduos, deve alcanar toda a com unidade de seres humanos, sem distines injustificadas. N o plano jurdico, a igualdade entre os homens representa a obri gao imposta aos poderes pblicos, tanto na elaborao da regra de direito (igualdade na ordem jurdica) quanto na aplicao/execuo (igualdade perante a ordem jurdica), exigindo-se, ainda, a universaliza o do respeito pessoa humana, para o reconhecim ento das prerroga tivas no s de nacionais, com o tambm de estrangeiros. C om base na segunda acepo, o conceito de dignidade hum ana se revela atrelado ao im pedim ento da degradao e coisificao da pessoa. Neste sentido, a dignidade da pessoa hum ana pode ser tambm tradu zida na impossibilidade de reduo do hom em condio de mero ob jeto do Estado e de particulares dotados de m aior poderio econmico. Para tanto, faz-se mister assegurar as prerrogativas do D ireito Penal, a limitao da autonom ia da vontade e a inviolabilidade dos chamados direitos da personalidade. O Estado, ao exercitar o jus puniendi , no pode se distanciar das bali zas impostas pela condio humana do acusado ou condenado. Por mais reprovvel que tenha sido o crime, merece o infrator tratam ento digno. Neste sentido, os ordenamentos jurdicos ocidentais costumam estatuir certas garantias fundamentais, quais sejam: vedao em submeter qual quer pessoa a tratam ento desumano ou degradante, assegurando-se ao preso o respeito integridade fsica e moral; observncia do devido processo legal com todos os seus desdobramentos o contraditrio, a ampla defesa, o juiz natural, a inadmissibilidade de provas ilcitas, a presuno de inocncia; a reserva legal da definio de crimes, a individualizao das penas e a interdio de determinadas sanes, tais com o a pena capital, a priso perptua, os trabalhos forados, o banim ento e as penas cruis. D e outro lado, a dignidade da pessoa hum ana oferece limites ao exerccio da autonom ia da vontade. Isto porque a constatao das in justias oriundas do capitalismo e a conseqente transio do Estado liberal para o Estado intervencionista exigiram que a desigualdade

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socioeconmica entre os particulares fosse compensada juridicam ente com a elaborao de leis protetivas, capazes de im por normas de ordem pblica que garantissem o equilbrio socioeconm ico das relaes pri vadas. E o que se verifica, por exemplo, com a tutela da hipossuficincia do trabalhador, no plano do Direito Laboral, e a proteo da vulnerabi lidade do consumidor, no mbito do Direito Consumerista. Acrescente-se, por oportuno, a necessria salvaguarda dos chama dos direitos da personalidade, os quais configuram o ncleo tico da prpria condio humana. Representam, assim, as dimenses mais im portantes da existncia, tais como os direitos vida, sade, ao nome, imagem, intimidade e honra do indivduo. Da advm, inclusive, os problemas referentes preservao da identidade humana em face dos avanos da biotecnologia, m orm ente nos campos da reproduo assistida e da manipulao do patrim nio gentico. R egistre-se tambm a vertente de pensam ento que vincula noo de dignidade a garantia de um patam ar m aterial para a sub sistncia do ser hum ano. N este diapaso, a dignidade da pessoa s se efetiva com a preservao de condies m ateriais m nimas para a existncia hum ana. A definio mesma deste ncleo de m nim o existencial no consensual, em bora haja consenso m ajoritrio de que ele abarca, ao m enos, os direitos renda m nim a, sade bsica e educao fundam ental. Existem, contudo, propostas que nos parecem mais corretas de estender o sentido e o alcance da realizao do mandamento cons titucional em favor de uma vida digna, para com preender a totalidade do catlogo aberto de direitos fundamentais, em sua perm anente indi visibilidade e interao dialtica. Decerto, a dignidade da pessoa humana expressa um conjunto de valores civilizatrios incorporados ao patrim nio histrico da hum ani dade, cujo contedo jurdico vem associado no s ao ncleo elem en tar do m nim o existencial, conjunto de bens e utilidades bsicas para a subsistncia fsica e indispensvel liberdade humana, com o tambm a todo plexo de direitos fundamentais dos cidados. C om efeito, a delimitao semntico-pragmtica da expresso dig nidade da pessoa hum ana exigiria o desenvolvimento de uma inter-

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pretao extensiva e de uma realizao ponderada da plenitude dos direitos fundamentais: prim eira dim enso/gerao (vida, liberdade, igualdade, propriedade), segunda dim enso/gerao (sade, educao, assistncia social, trabalho, moradia), terceira dimenso/gerao (prote o ao meio ambiente, preservao ao patrim nio artstico, histrico e cultural) e aqueles de quarta dim enso/gerao (paz, direitos de m ino rias, acesso a novas tecnologias, proteo perante a globalizao), cuja fisionomia ainda se descortina nos albores do presente milenio. D e outro lado, a dignidade se afigura com o a qualidade integrante e irrenuncivel da condio humana, devendo ser reconhecida, respeita da, promovida e protegida. A aceitao da normatividade do princpio da dignidade da pessoa hum ana impe, assim, a aceitao da sua capa cidade de produzir efeitos jurdicos, atravs das modalidades de eficcia positiva, negativa, vedativa do retrocesso e hermenutica. A eficcia positiva consiste em reconhecer, ao eventual beneficiado pela norm a jurdica de eficcia limitada, o direito subjetivo de produ zir tais efeitos, m ediante a propositura da ao judicial com petente, de m odo que seja possvel obter a prestao estatal, indispensvel para as segurar uma existncia digna. O Estado est, portanto, obrigado a con cretizar a dignidade da pessoa humana, ao elaborar normas e form ular/ im plem entar polticas pblicas. D e outro lado, a eficcia negativa confere cidadania a prerroga tiva de questionar a validade de todas as normas infraconstitucionais que ofendam o contedo de uma existncia digna, ferindo o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. Com o bem leciona Ingo Sarlet (1998, p. 110), no restam dvidas de que toda a atividade estatal e todos os rgos pblicos se encontram vincu lados pelo princpio da dignidade da pessoa humana, impondo-lhes, neste sentido, um dever de respeito e proteo, que se exprime tanto na obri gao por parte do Estado de abster-se de ingerencias na esfera individual que sejam contrrias dignidade pessoal, quanto no dever de proteg-la contra agresses por parte de terceiros, seja qual for sua procedncia. Sendo assim, constata-se que o principio da dignidade da pessoa huma na no apenas impe um dever de absteno (respeito), mas tambm con dutas positivas tendentes a efetivar e proteger a dignidade do indivduo.

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A seu turno, a eficacia vedativa do retrocesso se afigura como uma derivaao da eficcia negativa, segundo a qual as conquistas relativas aos direitos fundamentais no podem ser elididas pela supresso de normas jurdicas progressistas. A vedao ao processo permite, assim, que se pos sa impedir, pela via judicial, a revogao de normas nfraconstitucionais que contemplem direitos fundamentais do cidado, desde que no haja a previso normativa do implemento de uma poltica pblica equivalente, tanto do ponto de vista quantitativo quanto da perspectiva qualitativa. Segundo J.J. Gomes Canotilho (1998, p. 321), a vedao do retro cesso desponta como o ncleo essencial dos direitos sociais, consti tucionalmente garantido, j realizado e efetivado atravs de medidas legislativas, devendo-se considerar inconstitucionais quaisquer medi das estaduais que, sem a criao de outros esquemas alternativos ou compensatorios, se traduzam, na prtica, num a anulao, revogao ou amquilaao pura e simples desse ncleo essencial. A liberdade do legis lador, portanto, encontra o ncleo essencial j realizado como o limite de sua atuao. A vedao ao retrocesso costuma ainda ser polarizada pela utilizao do argum ento da reserva do possvel, para justificar a absteno do Esta do no im plem ento de polticas sociais. C om base na reserva do possvel, entende-se que a construo de direitos subjetivos prestao material de servios pblicos pelo Estado est submetida disponibilidade dos respectivos recursos. Ao mesmo tempo, a deciso sobre a disponibilida de do m ontante estaria localizada no campo discricionrio das decises governamentais e dos parlamentos, atravs da elaborao dos oram en tos pblicos. Nesse contexto, a limitao dos recursos pblicos passa a ser considerada verdadeiro limite ftico efetivao da vida digna. Deve-se reconhecer, contudo, em nom e do compromisso tico do Direito com a justia, o prim ado da vedao ao retrocesso em face do argumento da reserva do possvel, de molde a concretizar fora nor mativa e eficacial do princpio da dignidade da pessoa humana, interpretaao mais compatvel com os valores e fins norteadores do sistema constitucional brasileiro. Por sua vez, a eficcia hermenutica consiste na capacidade do princ pio da dignidade humana de orientar a correta interpretao e aplicao

O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUM ANA E A NOVA INTERPRETAO JURDICA

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das regras e demais princpios de um dado sistema jurdico, a fim de que o intrprete escolha, dentre as diversas opes hermenuticas, aquela que melhor tutele a ideia de existncia digna no caso concreto. Tratando deste aspecto, Rizzatto Nunes (2002, p. 45) acentua que a dignidade o prim eiro fundamento de todo o sistema constitucio nal posto e o ltimo arcabouo da guarida dos direitos individuais. A isonomia serve, verdade, para gerar equilbrio real, porm visando concretizar o direito dignidade. a dignidade que d a direo, o co mando a ser considerado prim eiram ente pelo intrprete do Direito. Decerto, o im plem ento desta funo herm enutica to relevante que o princpio da dignidade hum ana serve como parmetro axiolgico e teleolgico no s para a aplicao de regras constitucionais e infraconstitucionais, como tam bm para a concretizao de outros princpios constitucionais, tais como os princpios gerais (ug., art. 5a, da C F/88) e os princpios setoriais (e.g., arts. 37 e 170, da CF/88). Eis a razo pela qual a relevncia do princpio da dignidade da pessoa hum ana vem sendo afirmada pela jurisprudncia ptria, na condio de fundam ento do Estado Dem ocrtico de Direito, com o referencial herm enutico que ilumina a interpretao de toda a normatividade do sistema jurdico ptrio.

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O PRINCPIO DA PRO PO RCIO NALID AD E E A N O V A INTERPRETAO JURDICA

caso presente. Proporo, no entanto, um conceito relacionai, isto , diz-se que algo proporcional quando guarda uma adequada relao com alguma coisa a qual est ligado. A ideia de proporcionalidade reclama o apelo prudncia na determinao da adequada relao entre as coisas. A ideia de proporcionalidade revela-se no s como um im por tante princpio jurdico fundamental, mas tam bm consubstancia um veidadeiro referencial argum entativo, ao exprim ir um raciocnio aceito com o justo e razovel de um m odo geral, de comprovada utilidade no equacionam ento de questes prticas, no s do D ireito em seus diversos ramos, com o tam bm em outras disciplinas, sempre que se tratar da descoberta do m eio mais adequado para atingir de term inada finalidade. Para Willis Guerra Filho (2003, p. 245), o princpio da proporcio nalidade pode ser entendido como um m andam ento de otimizao do respeito m ximo a todo direito fundamenta] em situao de conflito com outro(s), na medida do jurdico e faticamente possvel, traduzindo um contedo que se reparte em trs princpios parciais: a adequao, a exigibilidade e a proporcionalidade em sentido estrito.

contm uma noo de proporo, ade Edade quao, medida justa, prudente e apropriada necessi
TIMOLOGICAMENTE, O VOCBULO "PROPORCIONALI-

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A origem e o desenvolvimento do princpio da proporcionalidade, em sua conformao m oderna, encontram-se intrnsecamente ligados evoluo dos direitos e garantias individuais da pessoa humana, verifi cados a partir do surgim ento do Estado de Direito burgus na Europa. Desta forma, sua origem remonta os sculos XII e XVIII, quando, na Inglaterra, surgiram as teorias jusnaturalistas propugnando para ter o hom em direitos imanentes sua natureza e anteriores ao aparecimento do Estado e, por conseguinte, conclamando ter o soberano o dever de respeit-los. Posteriorm ente, a ideia de proporcionalidade utilizada na Frana com o tcnica voltada para o controle do poder de polcia da Adminis trao Pblica. A proporcionalidade s adquire, contudo, foro constitu cional e reconhecim ento como princpio em meados do sculo X X , na Alemanha, sendo, ento, aplicado ao campo dos direitos fundamentais, vinculando, assim, a totalidade dos poderes pblicos. N o sistema jurdico brasileiro, o princpio da proporcionalidade um princpio constitucional implcito porque, apesar de derivar da Consti tuio, nela no consta expressamente. Por esse motivo, o fundamento normativo do princpio da proporcionalidade vem sofrendo inmeras consideraes quanto ausncia de enunciado normativo explcito. Constata-se que a maioria das Constituies de Estados Democrticos de Direito no contm referncia expressa ao princpio, o que pe em evidncia o problema da sua fundamentao normativo-constitucional. Segundo Paulo Bonavides (2001, p. 356), o princpio da proporcio nalidade est naquela classe de princpios que so mais facilmente com preendidos do que definidos. Sucede que, embora no esteja expresso no texto constitucional, a sua presena inequvoca na Carta Magna. Isto porque a circunstncia do princpio da proporcionalidade decorrer implicitamente da Constituio no impede que seja reconhecida sua vigncia, por fora, inclusive, do quanto disposto no pargrafo 2a, do art. 5a, segundo o qual os direitos e garantias expressos nesta Consti tuio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados. Inmeros tm sido os caminhos para fundamentar ou justificar norm ativam ente o princpio da proporcionalidade, ora utilizando-se

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do cnon da dignidade da pessoa humana (art. Is, III, da C F/88), ora recorrendo-se ideia de devido processo legal substantivo (art. 5a, LIV, da CF/88) ou mesmo da noo de um Estado Dem ocrtico de Direito (art. I 2, caput, da CF/88). Parece-nos, todavia, que todos esses standards so vetores axiolgicos e teleolgicos que reforam o mandamento constitucional de tutela da dignidade da pessoa humana, perm itindo depreender o princpio da pro porcionalidade, como proposta de harmonizao da pluralidade dos di reitos fundamentais que possibilitam uma vida digna, de molde a sinteti zar as exigncias de legalidade e legitimidade do ordenamento jurdico. C onform e o magistrio de H um berto vila (2005, p. 116), o prin cpio constitucional da proporcionalidade aplicado somente em si tuaes em que h uma relao de causalidade entre dois elementos em pricamente discernveis, um m eio e um fim, de tal m odo que o intrprete do Direito possa proceder ao exame de trs parmetros fun damentais e complementares: a adequao, a necessidade e a proporcio nalidade em sentido estrito. Esses trs critrios de natureza axiolgica e teleolgica a adequa o, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito definem o sentido de uma atuao proporcional do Estado e dos particulares, tendo em vista a proteo da dignidade da pessoa humana. A adequao exige uma relao emprica entre o meio e o fim: o meio deve levar realizao da finalidade normativa. Logo, administra o, o legislador, o julgador e o particular tm o dever de escolher um meio processual que simplesmente promova os fins maiores da ordem jurdica, com o a realizao de uma vida digna. O processo decisorio, tanto na esfera pblica quanto na esfera privada, ser adequado somente se o fim for efetivamente realizado no caso concreto; ser adequado se o fim for realizado na maioria dos casos com a sua adoo; e ser ade quado se o intrprete avaliou e projetou bem a promoo da finalidade no m om ento da tomada da deciso. A necessidade envolve duas etapas de investigao: o exame da igualdade de adequao dos meios, para verificar se os diversos meios promovem igualmente o fim; e o exame do m eio menos restritivo, para examinar se os meios alternativos restringem em m enor medida

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os direitos fundamentais colateralmente afetados. A ponderao entre o grau de restrio e o grau de promoo dos direitos fundamentais em prol de uma vida digna tornam-se, portanto, inafastveis para a inter pretao e a tomada de uma deciso jurdica. A proporcionalidade em sentido estrito examinada diante da com parao entre a importncia da realizao do fim e a intensidade da restri o aos direitos fundamentais. O julgamento daquilo que ser considerado como vantagem e daquilo que ser considerado como desvantagem de pende do exame teleolgico e axiolgico do hermeneuta, em face das cir cunstncias da lide e da apurao do binmio utilitrio do custo-benefcio, sempre com vistas para a salvaguarda da dignidade da pessoa humana. D e acordo com Lus Barroso (2002, p. 213), o princpio da propor cionalidade funciona com o um parmetro herm enutico que orienta com o um a norm a jurdica deve ser interpretada e aplicada no caso concreto, m orm ente na hiptese de incidncia dos direitos fundam en tais que consubstanciam uma vida digna, para a m elhor realizao dos valores e fins do sistema constitucional. Permite-se, assim, ao Poder Ju dicirio invalidar atos legislativos, administrativos,jurisdicionais ou pri vados nas hipteses em que no haja adequao entre o fim perseguido e o instrumento empregado pela norm a jurdica (adequao); a medida normativa no seja exigivel ou necessria, havendo meio alternativo menos gravoso para chegar ao mesmo resultado (necessidade ou vedao do excesso); e no se manifeste o binm io custo-benefcio, pois o que se perde com a medida normativa de m aior relevo do que aquilo que se ganha (proporcionalidade stricto sensu). C om o se deduz, o princpio da proporcionalidade funciona como im portante parmetro para orientar a atividade de sopesamento de va lores do intrprete do Direito, iluminando a ponderao de princpios jurdicos e, pois, de dimenses da dignidade humana eventualmente conflitantes. Descortina-se, portanto, como alternativa herm enutica para a coliso entre os direitos fundamentais dos cidados, vetores que norteiam uma vida digna, modulando a interpretao e a posterior tomada de uma deciso, perante casos difceis. Nos chamados hard cases, m uito freqentes na prtica processual, a subsuno se afigura insufi ciente, especialmente quando a situao concreta rende ensejo para a

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aplicao de normas principiolgicas, que sinalizam solues axiolgicas e teleolgicas muitas vezes diferenciadas. C om efeito, durante m uito tempo, sob a gide de um a viso po sitivista do Direito, a subsuno se afigurou com o a frmula tpica de aplicao normativa, caracterizada por uma operao m eram ente for mal e lgico-dedutiva: identificao da premissa m aior (a norm a ju r dica); a delimitao da premissa m enor (os fatos); e a posterior elabo rao de um juzo conclusivo (adequao da norm a jurdica ao caso concreto). Se esta espcie de raciocnio ainda serve para a aplicao de algumas regras de direito (v.g., art. 40, da C F/88 aposentadoria compulsria do servidor pblico que completa 70 anos ou art. 18 da C F/88 Biaslia a capital federal), revela-se, no entanto, insuficien te para lidar com o uso herm enutico dos princpios jurdicos, como fundamentos para a decidibilidade de conflitos. _ _ Decerto, as normas principiolgicas consubstanciam valores e fins nao raro distintos, apontando para perspectivas contraditrias para um mesmo problema. Logo, com a coliso de princpios jurdicos, pode incidir mais de uma norm a sobre o mesmo conjunto de fatos, com o o que vrias premissas maiores disputam a primazia de aplicabilida de a uma premissa menor. A interpretao jurdica contempornea, na esteira do ps-positivismo, deparou-se, ento, com a necessidade de desenvolver tcnicas capazes de lidar com a natureza essencialmente dialtica da ordem jurdica, ao tutelar interesses potencialmente confli tantes, exigindo um novo instrumental m etodolgico para aplicao de um direito justo e capaz de materializar a dignidade da pessoa humana. Trata-se do uso da ponderao de bens e/o u interesses. A estrutura cognitiva da ponderao pode ser decomposta em trs etapas: identificao das normas pertinentes, seleo dos fatos relevantes e atribuio geral de pesos. N a primeira etapa, cabe ao intrprete de tectar no sistema as normas relevantes para a soluo do caso concreto, identificando eventuais conflitos entre elas. Por sua vez, na segunda eta pa, cabe examinar os fatos e as circunstncias concretas do caso concreto e sua interao com os elementos normativos. Enfim, na terceira etapa, os diferentes grupos de normas e a repercusso dos fatos do caso con creto sero examinados de forma conjunta, de m odo a apurar os pesos

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que devem ser atribudos aos diversos elementos em disputa e,pois, qual o conjunto normativo deve preponderar no caso concreto. Ao vislumbrar-se a ordem jurdica brasileira, no faltaram exemplos de aplicabilidade do raciocnio ponderativo na harmonizao das dimen ses da dignidade da pessoa humana: a) o debate acerca da relativizao da coisa julgada onde se contrapem o princpio da segurana jurdica e o princpio da realizao da justia; b) a discusso sobre a eficcia hori zontal dos direitos fundamentais, onde se contrapem princpios como a autonomia da vontade e a dignidade da pessoa humana; c) o debate sobre os princpios da liberdade de expresso versus proteo aos valores ticos e sociais da pessoa ou da famlia; d) a polmica concernente aos princ pios da liberdade de expresso e informao versus polticas pblicas de proteo da sade; e) o conflito entre os princpios da liberdade religiosa e proteo da vida, em situaes que envolvam a transfuso de sangue para as testemunhas de Jeov, alm de outras hipteses ilustrativas. Deste modo, o princpio da proporcionalidade, com o standard ju ri dicamente vinculante, inform ando a ideia de justia nsita a todo orde namento, atua por meio de um mandado de otimizao, no sentido de que os imperativos de adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito sejam atendidos 110 mbito da realizao de uma vida digna. A proporcionalidade representa, pois, uma garantia aos cidados, exigindo um contrabalanceamento entre a tutela a determinados bens jurdicos com as restries aos direitos fundamentais. Para tanto, pressu pe a estruturao de um a relao m eio-fim , na qual o fim o objeto perseguido pela limitao, e o meio a prpria deciso (administrativa, legislativa ou judicial) que pretende tornar possvel o alcance do fim almejado, no mbito de uma relao processual. Sendo assim, o referido princpio ordena que a relao entre o fim que se pretende alcanar e o meio utilizado deve ser adequada, necess ria e proporcional, visto que os direitos fundamentais, como expresso da dignidade dos cidados, s podem ser limitados pelo Poder Pblico e particulares quando for imprescindvel para a proteo dos interesses e valores mais relevantes para um a dada coletiviciade humana, tendo em vista a interpretao e aplicao de um direito potencialmente mais justo e, portanto, socialmente legtimo.