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Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder

Una valoracin crtica y ulteriores aportaciones(*)

Por Kai Ambos(**)

En el ao 1963, Roxin(1) present en la revista Goltdammer`s Archiv su doctrina del "dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder", desarrollada con base en la teora del dominio del hecho. En la actualidad m!s de treinta aos despu"s , esta doctrina, si bien ha sido aceptada por la #urisprudencia $%.&, a'n no ha e(perimentado un ulterior desarrollo )ue pudiera considerarse satis*actorio. +a doctrina cient*ica ha realizado una intensa actividad de nuevos elementos terminolgicos, sometiendo al modelo de ,o(in a una crtica )ue en parte se halla plenamente #usti*icada. -in embargo, no se han presentado en este conte(to propuestas de solucin convincentes $%%.&. -lo a trav"s de la necesaria concrecin de la misma nocin de dominio en virtud de organizacin es como se puede alcanzar su limitacin material a dos grupos de casos, siendo entonces tambi"n prescindible el criterio de la desvinculacin del ordenamiento #urdico $%%%.&.

I.

La jurisprudencia reciente

.omo es sabido, en la actualidad la #urisprudencia de los tribunales superiores alemanes parte de )ue el hombre de atr!s a pesar de ser el instrumento un su#eto responsable tiene dominio del hecho cuando "aprovecha determinadas condiciones marco precon*iguradas por unas estructuras de organizacin, de modo )ue dentro de esas condiciones su contribucin al hecho desencadena procesos reglados".$/& 0e acuerdo con esta posicin, este tipo de condiciones marco pueden e(istir especialmente en estructuras de organizacin de car!cter estatal, empresarial o pr(imas a un negocio, as como en el caso de #erar)uas de mando1 "si en tal caso el hombre de atr!s act'a en conocimiento de estas circunstancias, especialmente, si aprovecha la disposicin incondicional del autor material a realizar el tipo, 2 si el hombre de atr!s desea el resultado en cuanto consecuencia de su propio actuar", ser! autor mediato.$3& 3ara ello, ni si)uiera es preciso )ue el hombre de atr!s de acuerdo con una resolucin reciente$4& sea un su#eto con *acultades de decisin poltica5 tambi"n el comandante de un regimiento de tropas de *ronteras puede convertirse mediante una orden de disparar $realizada mediante actos conclu2entes& a un subordinado en autor mediato del homicidio cometido por "ste. -igue sin estar claro si con ello la #urisprudencia abandona la teora sub#etiva 2 se suma de modo completo a la teora $ob#etiva& del dominio del hecho. En contra de ello parece abogar el hecho de )ue como 2a suceda antes siga tomando como punto de re*erencia la "voluntad de tener dominio del hecho" realizando tan slo 6 al igual )ue en los casos normales de autora mediata 6 correcciones ob#etivas mediante los criterios de la teora del dominio del hecho.$7& 3or otra parte, sin embargo, cabra cali*icar con Roxin(6) este mantenimiento de la 8voluntad de tener dominio del hecho9 como 8irrelevante9 2 8super*luo9, si se tiene en cuenta )ue se hace uso

constante de los criterios de la teora del dominio del hecho, especialmente en el caso del rechazo de la coautora por *alta del reparto *uncional de tareas $vid. sobre esto m!s adelante&. 0esde este punto de vista, cabra considerar entonces la resolucin :;<-t 4=, p./1>, como resolucin en la )ue 8se impone de*initivamente la teora del dominio del hecho9. En todo caso, lo )ue es seguro es )ue el :;< no apo2a de modo general la autora mediata en el inter"s en el hecho del hombre de atr!s, de modo )ue no retorna a la teora sub#etiva e(trema $-tasch2ns?i#, caso de la baera$@&5 teora )ue en todo caso 2a no sera de*endible, teniendo en cuenta el tenor literal del A /7B %, primera alternativa -t;: 8por s9&.$>&

II.

Posiciones defendidas en la doctrina

1. La teora del dominio del hecho y del dominio en virtud de organi aci!n del Roxin como "unto de "artida dogm#tico
Roxin distingue tres *ormas de dominio del hecho1 $ dominio del hecho "or acci!n, "or voluntad y dominio del hecho $uncional&$9&, pudiendo darse el dominio "or voluntad 6 )ue es el )ue ad)uiere relevancia en este conte(to 6 en tres modalidades1 8-e puede coaccionar a )uien act'a, se lo puede usar respecto de la circunstancia decisiva para la autora como $actor causal ciego5 o, si el su#eto )ue act'a no es ni coaccionado ni engaado, ha de tratarse de un su#eto )ue pueda intercam%iarse li%remente9.$1=& 0e modo mu2 sint"tico, se alude as al dominio de voluntad por coaccin,$11& por error$1/& o 8en virtud de a"aratos organi ados de "oder9.$13& Esta 'ltima modalidad del dominio por voluntad, )ue Roxin tambi"n denomina dominio "or organi aci!n,$14& consiste en su opinin en 8el modo de *uncionamiento espec*ico del aparatoC )ue est! a disposicin del hombre de atr!s9. 0e acuerdo con este punto de vista, ese aparato *unciona 8sin )ue sea decisiva la persona individual de )uien e#ecuta, de modo pr!cticamente Dautom!ticoD9.$17& 3artiendo del hecho de )ue los e#ecutores son intercambiables ($ungi%ilidad), no siendo si)uiera necesario )ue el hombre de atr!s los conozca, "ste puede con*iar en )ue se cumplir!n sus instrucciones, pues aun)ue uno de los e#ecutores no cumpla con su cometido, inmediatamente otro ocupar! su lugar, de modo )ue "ste mediante su negativa a cumplir la orden no puede impedir el hecho, sino tan slo sustraer su contribucin al mismo.$16& 3or consiguiente, los e#ecutores tan slo son 8ruedas9 intercambiables 8en el engrana#e del aparato de poder9,$1@& de modo )ue la *igura central en el suceso 6 a pesar de la p"rdida de cercana con el hecho 6 es el hombre de atr!s en virtud de su 8medida de dominio de organizacin9.$1>& 3ara a*irmar la concurrencia de dominio del hecho en "ste, no es decisiva la accin del e#ecutor, sino 'nicamente el hecho de )ue 8pueda dirigir la parte de la organizacin )ue se encuentre a sus rdenes, sin tener necesidad de hacer depender la realizacin del delito de otros9.$19& 0e acuerdo con lo anterior, desde este punto de vista puede entrar en consideracin como autor mediato cual)uiera )ue est" incardinado en un aparato de organizacin de tal modo )ue 8pueda dar rdenes a personas subordinadas a "l9 2 haga uso de esa *acultad 8para la realizacin de acciones punibles9.$/=&

2.

Posiciones que coinciden en los resultados alcanzados

Dentro del grupo de aquellos autores que afirman en ltima instancia la concurrencia de autora mediata, cabe advertir al menos tres puntos de partida diferentes:

a) &ominio "or organi aci!n en virtud de $ungi%ilidad (o"ini!n dominante)

+a opinin dominante,$/1& siguiendo a Roxin, asume el criterio del dominio por organizacin, siendo pocos los autores los )ue se es*uerzan en o*recer una *undamentacin propia.$//& 'er %erg(()) coincide de modo pleno con el criterio de *ungibilidad de Roxin al partir de )ue 6 con*igurando una e(cepcin al principio de responsabilidad por "l reconocido 6 la libertad de decisin de )uienes reciben la orden $e#ecutores& no a*ecta al dominio del hecho de los

hombres de atr!s. 3ues en su opinin, en este conte(to el verdadero instrumento no es la persona individual, sino un mecanismo de poder )ue *unciona de modo pr!cticamente autom!tico, el 8aparato9, )ue sigue *uncionando sin di*icultades aun)ue el individuo se niegue a intervenir. *loy((+) asume )ue se trata de un supuesto de imputacin por 8in#usto de organizacin9, 2 tan slo en el caso del cl!sico in#usto individual est! dispuesto a reconocer una limitacin de la autora mediata a trav"s del principio de responsabilidad. ,esulta convincente el punto de vista por "l introducido seg'n el cual por regla general una conducta coordinada en sentido vertical suele dar lugar a autora mediata, mientras )ue la coautora tiene como presupuesto una conducta coordinada en el plano hori ontal.((,) Eambi"n -chmidh.user((6) acepta en la actualidad el criterio de la *ungibilidad, pero a*irma la concurrencia de autora mediata tambi"n en a)uellos casos en los )ue la vctima es puesta a merced de una muchedumbre dispuesta a llevar a cabo el hecho.

%) /tras $undamentaciones del dominio "or organi aci!n (*ott0e, -child)

-i bien *ott0e((1) hace uso del concepto de dominio de con$iguraci!n desde una "osici!n (relevantemente) su"erior $en lugar de dominio por voluntad&, en 'ltima instancia tambi"n toma como punto de re*erencia el dominio por organizacin, al a*irmar la concurrencia de autora mediata en )uien 8ocupando dentro de un aparato organizado de poder con actitud global crimingena un determinado rango, da $traslada& instrucciones a otro )ue ostenta un rango in*erior para )ue cometa un delito, pudiendo contar con )ue a causa de la actitud criminal del colectivo, 2a establecida, 2 del poder de mando 2 disposicin a cumplir rdenes )ue en a)uel e(iste, mu2 probablemente su orden ser! cumplida9.$/>& Eambi"n -child((2) reconoce la construccin del dominio por organizacin, pero la reconduce 6 al igual )ue en el caso del dominio por coaccin 2 por error no al dominio por voluntad, sino e(clusivamente al dominio de la acci!n del hombre de atr!s. En cuanto al resultado alcanzado, este autor, sin embargo, se muestra partidario 6 en contra de la autora mediata como categora autnoma 6 de a*irmar la concurrencia de una mera autora individual. En todos los casos de la autora mediata de*endida por Roxin en cuanto dominio por voluntad $es decir, en virtud de coaccin, de error o de aparatos organizados de poder&$3=&, de acuerdo con el punto de vista de este autor, el hombre de atr!s no comete el hecho tan slo 8por medio9 de otro $como lo prev" el A /7 %, segunda alternativa&, 8sino )uien comete de este modo el hecho por medio de otro crea 3l mismo la acci!n t"ica $precisamente, a trav"s de un instrumento, 2 , por lo tanto, no por medio de DotroD&9$31&5 en este sentido, habran de tomarse como punto de re*erencia las conductas tpicas de la 3arte Especial, inclu2endo el dolo.$3/& 0e este modo, -child proclama )ue la distincin entre autora directa 2 mediata en el sentido del A /7 % 6 distincin )ue en su opinin se basa en 8un concepto de accin prenormativo, )ue toma como re*erencia los *enmenos e(ternos $inmediatos& en s mismosC9$33& 6 es super*lua de modo general.

c) 45uivalentes del dominio de organi aci!n (-chroeder, 6urmann)

-chroeder()+) erige en criterio la decisi!n incondicional de cometer el hecho en la persona del e#ecutor, considerando )ue el dominio por organizacin es una 8construccin ad hoc9 cu2o elemento central Fes decir, el criterio de la *ungibilidad& no puede con*igurar el *undamento material del dominio del hecho. 3ues, en su opinin, por un lado, este criterio no tiene en cuenta la especializacin *uncional de los e#ecutores producida por el lento proceso de integracin en tales organizaciones, 2, por otro lado, aun el hecho de )ue los e#ecutores no *ueran intercambiables no cambiara en nada la responsabilidad #urdico penal de los hombres de atr!s. -eg'n este autor, el elemento decisivo desde el punto de vista material est! en )ue en todo momento e(istan 8personas dispuestas a llevar a cabo el hecho9. 3or lo dem!s, -chroeder se remite a 7orn,(),) )uien considera )ue el criterio de la *ungibilidad es 8super*icial9 2 por ello recurre a otros distintos, como )ue no e(istan disposiciones #urdicas contrarias al

hecho )ue impidan su e#ecucin $disposiciones )ue, en su opinin, no e(istan en el sistema nazi&, la educacin para cumplir sin ob#ecin alguna las rdenes recibidas, as como la relacin de superioridad 2 subordinacin en un orden #er!r)uico con amplia divisin de competencias. En con#unto, la e(posicin de -chroeder no puede resultar convincente.$36& Gntes )ue nada, ha2 )ue destacar )ue 7orn no constitu2e una re*erencia *iable en contra de Roxin, por)ue no slo 6 a pesar de la crtica antes mencionada 6 invoca constantemente los argumentos de "ste como base de su propio desarrollo,$3@& sino )ue, adem!s, llega al mismo resulta material )ue "l, al considerar al individuo como 8instrumento9 8cuando e#erza su actividad en un a"arato organi ado de "oder de tal modoC )ue act'a sin voluntad de dominar el hecho9.$3>& 3or otra parte, la tesis de -chroeder de la disposicin 8incondicionada9 a llevar a cabo el hecho por parte del e#ecutor recuerda mucho la delimitacin propuesta 2a entonces por Roxin()2) entre autora $mediata& 2 participacin en el !mbito de los aparatos organizados de poder1 )uien es re)uerido $el inducido o e#ecutor& no posee la voluntad responsable, 8)ue en otros casos se ubica como muro insuperable entre el hombre de atr!s 2 el hecho 2 coloca a )uien *ormula el re)uerimiento en el !mbito marginal de la participacinC9, sino )ue, por el contrario, es dominado por el hombre de atr!s $8los iniciadores del delito9& de tal modo )ue la voluntad de estos 'ltimos se superpone o desplaza a la del e#ecutor, siendo a)uella, en todo caso, la voluntad )ue domina en realidad el suceso. Haterialmente$4=& ha de darse la razn a Roxin(+1) al rechazar el criterio de -chroeder de la 8disposicin incondicional9 haciendo re*erencia al A 3= %% -t;:B, 2a )ue de acuerdo con este precepto, el 8caso cl!sico de una disposicin $condicionada o incondicional& a realizar el hecho9 $la aceptacin de un o*recimiento& precisamente no es autora mediata, sino induccin $consumada o en grado de tentativa&. Iinalmente 6 sigue argumentando Roxin , el criterio de la disposicin incondicional es super*luo, 2a )ue lo 8espec*ico del dominio de organizacin est! precisamente en )ue el *uncionamiento, 2 con ello tambi"n la realizacin del tipo9 est!n asegurados con independencia de esa disposicin. Esto resulta convincente, adem!s, por)ue en la realidad #urdica prescindiendo de los escasos casos de omnimodo $acturus no concurren *recuentemente e#ecutores 8incondicionalmente dispuestos9, de modo )ue con ese criterio di*cilmente podra *undamentarse una autora mediata del hombre de atr!s. Iinalmente, -chroeder no parece decidirse a tomar posicin de modo de*initivo, al considerar )ue 8con *recuencia en la intervencin en una organizacin habr! coautora9$4/&, abandonando de este modo la base de discusin com'n originaria $es decir, cmo puede *undamentarse la autora mediata del modo m!s convincente&. 6urmann(+)) de*iende un dominio del hecho "or "oder de instrucci!n. En su opinin, la nocin de dominio de organizacin parte de un mero dominio instrumental del suceso e(terior, de#ando de lado as )ue tambi"n un hipot"tico *uncionamiento per*ecto de la organizacin no puede prescindir de la libertad del e#ecutor. 0esde este punto de vista, es 8una imagen distorsionada la de cali*icar a seres humanos )ue est!n imbricados en estructuras de organizacin como parte de una m!)uina9, pues en virtud de la cualidad de seres humanos de los intervinientes, 8la incerteza )ue deriva de la libertad... se plantea siempre de nuevo en los mismos t"rminos9. J si, adem!s, desde el punto de vista normativo $desde la perspectiva del ordenamiento #urdico& ha de esperarse la realizacin de una conducta a#ustada a 0erecho, no est! claro cmo 8un comportamiento contrario a la e(pectativa, anti#urdico, puede dar lugar a la imputacin a ttulo de autor9.$44& 0esde el punto de vista emprico, para 6urmann tambi"n pone en duda la *ungibilidad de los e#ecutores inmediatos el hecho de )ue slo entra en consideracin para la realizacin del hecho en cada caso un n'mero limitado de personas, de manera )ue no cabra hablar de ning'n modo de 8un n'mero pr!cticamente ilimitado de personas dispuestas a llevar a cabo el hecho9.$47& 3or estas razones, en su opinin ha de tomarse como punto de re*erencia la 8relacin mutua de reconocimiento9 entre autor $Estado& 2 vctima $ciudadanos&. En la relacin entre Estado 2 ciudadanos, la vctima no es lesionada por el e#ecutor inmediato, sino tambi"n por un e#ercicio anti#urdico del poder por parte del Estado. El e#ecutor inmediato transmite 2 concreta la instrucci!n lesiva 2 anti#urdica del Estado para la comisin del hecho. 0e este modo, el Estado estara interviniendo de manera directa en la es*era de libertad del ciudadano, 2 ello 8aun en los casos en los )ue precisa para la realizacin de la orden de una persona e#ecutora9.$46& 0esde esta perspectiva, se llega a la conclusin de )ue ha de partirse de un dominio del hecho normativo 2 personal, mediante el cual el hombre de atr!s $Estado& domina el suceso a trav"s de un e#ecutor )ue act'a en libertad $por e#emplo, centinela de *rontera& cuando en su relacin con la vctima $re*ugiado& concurran deberes

especiales, 8de modo )ue 2a la instruccin al e#ecutor constitu2e una modi*icacin de la relacin con la vctima hacia lo in#usto9.$4@& <a de darse la razn a 6urmann cuando advierte de )ue no se puede partir de modo pr!cticamente autom!tico de la *alta de libertad del e#ecutor con la mera a*irmacin del dominio por organizacin. Ko slo el dominio de organizacin en cuanto tal, sino tambi"n el dominio del hecho por parte del hombre de atr!s )ue lo anterior implica $2 la *alta de libertad del e#ecutor& han de probarse en el caso concreto. <a de oponersele, sin embargo, )ue tampoco la construccin de una relacin de instruccin entre autor mediato, e#ecutor 2 vctima est! en condiciones de resolver el problema de la libertad del e#ecutor. 3ues tampoco la instruccin estatal priva al e#ecutor de modo autom!tico de la libertad de accin. Eeniendo en cuenta lo anterior, el modelo de 6urmann parece innecesariamente complicado 2 abstracto. En 'ltima instancia, no )ueda claro cmo el Estado en cuanto hombre de atr!s puede si)uiera dominar al e#ecutor sin un aparato organizado de poder. Lltimamente -chul (+8) ha propuesto rechazar el dominio de organizacin por ser demasiado amplio, sustitu2"ndolo por el dominio "or coacci!n 2a conocido en la teora del dominio del hecho. Esta posicin, sin embargo, no slo no aporta me#oras materiales pues, precisamente, es necesario concretar en ma2or medida la *igura del dominio de organizacin , sino )ue, adem!s, genera con*usin, 2a )ue el concepto del dominio por coaccin 2a est! 8cubierto9 por otros grupos de casos en los )ue suele *altar la especialidad de una organizacin #er!r)uica. $49& 3or otra parte, -chul es incoherente al rechazar la aplicacin del A 37 -t;: $estado de necesidad e(culpante& en el caso de los soldados )ue hicieron disparos en el muro de la ,0G, si al mismo tiempo constata una 8situacin de presin ps)uica en el e#ecutor9 desde la perspectiva del hombre de atr!s. Eambi"n ha de rechazarse el criterio de -tein,(,9) )uien a*irma )ue trat!ndose de e#ecutores 8no libres9 han de entrar en #uego 2a las reglas del dominio por coaccin 2 por error, siendo, por tanto, innecesario el dominio por organizacin. 3ues la 8*alta de libertad9 del e#ecutor puede consistir precisamente en )ue desde la "ers"ectiva del hom%re de atr#s es dominado con base en la estructura del aparato organizado de poder en cuestin, siendo por ello :urdicamente $desde el punto de vista normativo& 8no libre9.

3. Puntos de vista discrepantes +os representantes de un principio de responsabilidad sin restricciones de*ienden la posicin de )ue un autor plenamente responsable no puede ser simult!neamente instrumento de otro.$71& -in embargo, no slo el principio de responsabilidad como tal es ob#eto de discusin,$7/& sino )ue tambi"n dentro del campo de sus de*ensores algunos de ellos est!n dispuestos a reconocer el dominio de organizacin como una e(cepcin lcita al principio de responsabilidad. $73& a) ;oautora (<a0o%s)

Especialmente <a0o%s(,+) se ha mani*estado en contra del dominio por organizacin, pre*iriendo en general la coautora a la autora mediata en este conte(to.$77& En su opinin, en contra de una supuesta *ungibilidad ha2 )ue tener en cuenta el hecho de )ue no eran intercambiables todos los soldados de *ronteras de modo simult!neo, sino slo de modo sucesivo, una caracterstica )ue no tiene nada de especial en el !mbito de la participacin. 0esde este punto de vista, est! dentro de la lgica de las estructuras de organizacin constatadas por la #urisprudencia )ue "stas no slo permitan el intercambio de los receptores de rdenes, sino tambi"n de los emisores. Iinalmente, lo )ue sucede es )ue no e(iste como a*irma Roxin un "dominio superior de cualidad propia", sino )ue )uienes emiten las rdenes 2 )uienes las e#ecutan son :urdicamente de igual rango5 por lo dem!s, el e#ecutor :urdicamente no act'a de modo autom!tico, sino )ue se de#a corromper por la orden, siendo este acto

responsable "lo e(actamente opuesto a un *uncionamiento autom!tico".$76& 3ara <a0o%s, el car!cter com'n de la decisin de realizar el hecho )ue es necesario para una coautora )ueda con*igurado por la consciencia com'n de dirigentes 2 e#ecutores de )ue determinado hecho o varios hechos de las mismas caractersticas han de llevarse a cabo de acuerdo con las instruccin de la direccin. 3ara ello no sera decisivo )ue los intervinientes se conozcan entre ellos. 3or otra parte, tampoco sera necesaria una intervencin en el estadio de e#ecucin. En los casos de los soldados )ue dispararon en la *rontera de la antigua ,0G, las instrucciones de los hombres de atr!s habran creado la posibilidad de los homicidios, teniendo por ello el mismo peso social )ue los hechos directos e#ecutados en "r"gimen de reparto de tareas".$7@& /tto(,8) indica )ue el e#ecutor directo est! determinado de modo esencial por la conciencia de )ue no ser! hecho responsable de sus hechos. Esta circunstancia, sin embargo, no *undamenta a'n un dominio del hecho del "plani*icador" sobre su persona. 3or el contrario, con su conducta el e#ecutor asume como propio el plan delictivo por actos conclu2entes5 por ello, habra )ue a*irmar )ue concurre coautora. b& =nducci!n "or el hom%re de atr#s

+a induccin tiene como presupuesto )ue el autor directo 2 el hecho sean susceptible de ser determinados$79& desde la perspectiva del inductor.$6=& Gun)ue se considere )ue estos presupuestos pueden ser cumplidos en el caso de los supuestos de disparos en la *rontera de la ,0G el crculo de soldados de *ronteras como autores susceptibles de ser determinados 2 los disparos mortales como hechos determinados , una comparacin entre la induccin 2 la autora mediata conduce a la conclusin de )ue esta 'ltima no slo aprehende de modo m!s adecuado el contenido de in#usto de la conducta de los hombres de atr!s,$61& sino )ue, adem!s, se inscribe de modo m!s armnico en la teora general de la participacin. En este sentido, -chroeder(6() ha indicado con razn )ue en el caso de los hechos realizados en el conte(to de organizaciones de poder no concurre la situacin tpica de la induccin, es decir, el encuentro de la voluntad del instigado $inducido& 2 la inseguridad en cuanto al "(ito de la instigacin )ue ello implica. 3or el contrario, en estos casos la voluntad contraria del instigado es tan d"bil )ue el instigador puede partir de la base de la "ausencia de cual)uier *uerza )ue se oponga". 3artiendo de lo anterior, el soldado )ue hizo disparos en el muro corresponde con el autor 2a decidido a realizar el hecho, cu2a "disposicin incondicional"$63& el hombre de atr!s tan slo ha de aprovechar para la e#ecucin del hecho. El instigador domina al instigado, 2 este dominio del hombre de atr!s sobre el e#ecutor es un argumento a *avor de la autora mediata en lugar de la induccin. c& *oc0elmann>?ol0(6+) a*irman )ue concurre autora accesoria, argumentando )ue la coautora )ueda e(cluida a *alta de una com'n decisin a realizar el hecho, 2 )ue la concurrencia de autora mediata no puede a*irmarse teniendo en cuenta )ue los e#ecutores son plenamente responsables. Irente a esto Roxin ha aducido con razn )ue la imbricacin de las distintas acciones dentro del aparato organizado de poder e(clu2e el *luir paralelo 2 sin vnculos de varias series causales )ue caracteriza a la autora accesoria.$67&

3.

Valoracin global

+a *igura del dominio "or organi aci!n es imprescindible para la *undamentacin de la autora mediata. +os dem!s intentos de *undamentacin, la a*irmacin de coautora o incluso de induccin no pueden resultar convincentes. En contra de la coautora )ue sera la alternativa m!s convincente es de decisiva relevancia la consideracin de )ue especialmente el ale#amiento del hecho 2 el desconocimiento del hombre de atr!s del concreto devenir del hecho 2 del e#ecutor del hecho e(clu2en una cointervencin en r"gimen de reparto de tareas.$66& +os casos de los disparos en la *rontera de la ,0G demuestran )ue la e#ecucin del hecho era de#ada por regla general a cargo de los soldados de *ronteras, esto es, )ue no concurra un reparto *uncional de tareas en el sentido de la coautora. %gualmente, suele *altar una decisin com'n de realizar el hecho entre hombre de

atr!s 2 e#ecutor del hecho. 3or lo dem!s, la coautora precisamente no re*le#a de modo adecuado las #erar)uas de mando )ue son inmanentes a la criminalidad estatal organizada. $6@& +a inducci!n ha de rechazarse sobre todo por)ue de#a en un segundo plano el decisivo punto de vista del dominio del hecho por parte del hombre de atr!s. En la realidad de la ,0G de ning'n modo puede considerarse )ue los soldados de *ronteras siempre en el sentido de un omnimodo $acturus estaban decididos de modo incondicional a la comisin del hecho.$6>& 3or el contrario, muchos soldados de reemplazo intentaron "escaparse" de los servicios de centinela, o prestaban el servicio con la esperanza de )ue no se produ#era ning'n suceso en la *rontera. En todo caso, para )uienes emitan las rdenes eran ruedas intercambiables en el carro del sistema en *uncionamiento, de modo )ue su disposicin incondicional a realizar el hecho ni si)uiera era decisiva. El principal argumento )ue se opone a la a*irmacin de la autora mediata, la aparente contradiccin del dominio sobre un e#ecutor )ue act'a de modo res"onsa%le, )ueda disuelto si se distingue con ma2or claridad entre in#usto individual e in#usto colectivo, es decir, a)uel in#usto )ue se presenta en conte(tos organizados de poder 2 accin $macrocriminalidad$69&& $@=&. Mn principio estricto de responsabilidad ha de *racasar en el conte(to del in#usto colectivo, por)ue no puede aprehender el in#usto del hombre de atr!s 2a por de*inicin, en cuanto )ue parte de la autorresponsabilidad como principio liberal 2 #urdico individual. 0esde un punto de vista general, es necesario re*le(ionar 2 cuestionar las reglas tradicionales del 0erecho penal individual en los supuestos de e#ecucin del hecho por parte de otro en el conte(to de conductas de macrocriminalidad.$@1& +a circunstancia de )ue el hombre de atr!s a di*erencia de los casos "normales" de autora mediata no domina de modo directo, sino $slo& indirecto a trav"s del aparato, conduce a una responsabilidad en virtud de competencia *uncional $como "autor de escritorio", emisor de las rdenes, plani*icador, autor intelectual, etc.& dicho brevemente1 a una responsabilidad con base en un in:usto de organi aci!n en lugar de in:usto individual.(1() 3or consiguiente, para la imputacin es decisivo )ue se pruebe el dominio por organizacin del hombre de atr!s. -u autora mediata termina slo en a)uel punto en el )ue "*altan los presupuestos precisamente de ese dominio por organizacin".$@3& 3uesto )ue slo la teora del dominio por organizacin a pesar de la necesidad de someterla a una ulterior concrecin $sobre esto, vid. in$ra %%%.& aprehende el espec*ico in#usto de organizacin de modo adecuado 2 satis*actorio, resulta pre*erible *rente a los e)uivalentes antes mencionados. Gl no aportar "stos un bene*icio real en determinacin, corresponde a'n en la actualidad a Roxin el m"rito de haber desarrollado la 'nica propuesta de solucin viable. .ual)uier desarrollo ulterior ha de tomar su concepcin como punto de partida. +a cuestin directriz en este conte(to es cu!les han de ser la estructura y las caractersticas de organi aci!n de los colectivos de in#usto para poder *undamentar un dominio por organizacin de los hombres de atr!s.

III. 1.

obre la concreci!n del dominio por organizaci!n Gru"os de casos

Roxin se anticipa a la ob#ecin de la "*alta de determinacin"$@4& del dominio de organizacin al constatar )ue "no cabe *ormular... un concepto de autor de lmites concisos del )ue se pudiera deducir la solucin de estos casos $casi& de modo lcigo deductivo", sino )ue, por el contrario, han de destilarse del supuesto de hecho concreto las "*ormas estructurales del dominio".$@7& .on ello, el dominio por organizacin se convierte en un concepto "abierto" 2 la indeterminacin en sistema. -in embargo, entre el "an)uilosamiento dogm!tico"$@6& 2 una *alta de determinacin absoluta e(iste un camino intermedio consistente en di*erenciar distintos grupos de dominio por organizacin. <aciendo una primera distincin apro(imativa, por un lado se trata de delitos cometidos por una aparato de poder de organizacin estatal 2, por otro, de organizacin no estatal.

a)

&elitos de un a"arato de "oder de organi aci!n estatal

El prototipo de este grupo de casos es el Estado totalitario como contraconcepto *rente al Estado liberal. .iertamente, el totalitarismo de un Estado, es decir, el grado de control 2 dominio de los ciudadanos, puede variar 2 nunca ser! verdaderamente "total". Eambi"n se discute si es )ue los e#emplos histricos )ue se suelen mencionar siempre $es decir, el sistema nazi 2 otros sistemas *ascistas, as como las dictaduras del socialismo real de corte estalinista& pueden ser con#untados ba#o el rtulo del totalismo como concepto unitario. Eodo ello, sin embargo, puede )uedar *uera de consideracin en el presente conte(to,$@@& 2a )ue tan slo son de inter"s los elementos estructurales comunes de estos aparatos de poder. 3ara poder elaborar estos elementos, se o*rece, por un lado, un an!lisis terico sociolgico, 2, por otro, el an!lisis de sentencias penales en este !mbito. G)u se emprende el camino enunciado en segundo lugar, 2a )ue slo el tratamiento del pasado por medio de la #usticia penal tiene como presupuesto a parte de una comprobacin e(haustiva de los hechos la valoraci!n :urdica de las relaciones de "artici"aci!n. Hientras )ue la #urisprudencia alemana$@>& tan slo con su lenta apro(imacin a la teora del dominio del hecho hubo de reconocer una autora mediata basada en dominio de organizacin por parte de rganos de direccin polticos o administrativos,$@9& la *igura ad)uiri relevancia con anterioridad en el e(tran#ero. En las sentencias pronunciadas en el caso 4ichmann(89) 2a recogidas por Roxin 2 otros$>1& se constat )ue la teora tradicional de la "artici"aci!n $en especial, induccin 2 complicidad& no poda aprehenderse de modo adecuado los delitos #uzgados. +a solucin del Eribunal de 0istrito consisti, en lugar de ello, en hacer aumentar la responsabilidad #urdico penal individual pr!cticamente, invirtiendo la teora habitual de la participacin en la medida en )ue la distancia hacia el hecho *uera ma2or, de modo )ue se arribaba a la conclusin de )ue el hombre de atr!s )ue diriga el suceso posea una ma2or responsabilidad )ue el autor directo1 8+os delitos #uzgados son delitos masivos..., de modo )ue la cercana o el ale#amiento respecto del hombre )ue mat de hecho a la vctima no puede tener ninguna in*luencia en el alcance de la responsabilidad. 3or el contrario, la medida de la responsabilidad se ve incrementada... en cuanto m!s nos ale#amos de a)uel )ue pone en *uncionamiento el arma homicida con sus manos 2 llegamos a los niveles de #erar)ua superiores, los 8inductores9 en la terminologa de nuestro legislador. ,especto de las vctimas... es especialmente di*cil de*inir en t"rminos t"cnicos )uien prest au(ilio a )uien1 a)uel )ue recoga los datos de las vctimas 2 las deportaba al campo de concentracin, o m!s bien )ue all les obligaba a realizar traba#os *orzados. 8$>/& Gun)ue se considere )ue esto es correcto, con ello en todo caso )ueda dicho )ue no entra en consideracin la participacin para estos supuestos,$>3& pero no se resuelve la cuestin 6 )ue es la 'nica )ue a)u interesa 6 de si concurre coautora o autora mediata. En el caso se lleg a la conclusin de )ue se trataba de coautora , la *undamentacin o*recida, sin embargo, es m!s adecuada para *undamentar un dominio por organizacin. 3ues en resumen se constata )ue Eichmann 8no era una NmarionetaO en manos de otros9, sino )ue tena 8su lugar entre los directivos9.$>4& 0esde este punto de vista, de $acto ostentaba la responsabilidad administrativa de la 8solucin *inal9. -i esto es as, sin embargo, 2 siguiendo a Roxin,$>7& cabe comprobar )ue su *alta de pro(imidad *rente al hecho, o la reduccin de "sta, )uedaba compensada con un incremento de dominio "or organi aci!n. En contra de la coautora, al menos desde la perspectiva alemana, ha de recordarse los argumentos 2a mencionados.$>6& -in embargo, la a*irmacin de )ue ocurre un dominio del hecho en Eichmann en virtud de un aparato organizado de poder parece una solucin bastante amplia si se tienen en cuenta otros procedimientos de estas caractersticas. -i se compara su posicin 2 *uncin 6 en su 'ltimo cargo, como #e*e del negociado %P :4 de la Q*icina .entral de -eguridad del ,eich $Reichssicherheitshau"tamt, ,-<G&$>@&, era responsable de las deportaciones de #udos 6 con las de los acusados en los procesos de Kurnberg$>>& o en los procesos relacionados con la ,0G $contra el .onse#o Kacional de 0e*ensa o los 8generales9&, llama la atencin )ue en "stosse acusaron o acusan los miembros de la direccin del Estado en sentido amplio,$>9& mientras )ue Eichmann tan slo era un *uncionario de cierto rango, una 8pe)uea ruedecilla en

el engrana#e global9$9=&5una rueda importante e insustituible, pero a mucha distancia de los principales criminales de guerra <itler, ;oebbels, <immler, ;oring, etc. R3oda realmente e)uipararse a Eichmann, el *uncionario 2 autor de escritorio con esos acusados de alto rangoS +a cuestin es sugerente, 2a )ue precisamente tal e)uiparacin no deriva de las sentencias en el caso Eichmann, al a*irmar "stas )ue el alcance de la responsabilidad personal crece con una ma2or responsabilidad en el apartado de poder, abriendo as la posibilidad de un dominio de organi aci!n escalonado. 3or lo dem!s, )ue "sta ni siguiera se planteara en los procesos de Kurnberg est! m!s relacionado con la tendencia m!s bien pragm!tica )ue terica del 0erecho penal estadounidense )ue con una decisin dogm!tica consciente. Ja las bases #urdicas de Kurnberg abran la posibilidad de e)uiparar meras conductas de apo2o con acciones de e#ecucin de propia mano,$91& al e(igirse 'nicamente de manera mu2 gen"rica la prueba de una intervencin criminal $8participacin9&$9/&. Esta base e(tensiva 6 *undamentada en la teora de la participacin estadounidense, pr(ima al concepto unitario de autor$93& 6 de la imputacin haca super*lua una distincin entre autora 2 participacin, 2 por tanto tambi"n las consideraciones relativas a la autora mediata en virtud de dominio de organizacin. 3or tanto, con el caso Eichmann ha de reconocerse la posibilidad de un dominio de organi aci!n en varios escalones. J es )ue el supuesto no slo ensea )ue 6como *ormula acertadamente <ager(2+) 6 )ue 8tambi"n una accin )ue slo consiste en la *irma de un documento o en una llamada tele*nica puede ser un asesinato9, sino, adem!s, )ue tambi"n pueden cometer tales acciones burcratas medios, ale#ados de la direccin del Estado propiamente dicha. En esta medida, ha de darse la razn a Roxin(2,) cuando a*irma )ue cabe *undamentar autora mediata con base en una posicin con *acultad de dar instrucciones ubicada en 8cual)uier punto9 del aparato organizado de poder. 3ero tambi"n )ueda claro )ue no podr! descenderse mucho m!s )ue a la posicin del *uncionario medio del corte de Eichmann. El dominio de organizacin siempre tiene como presupuesto el dominio sobre una organizacin, es decir, sobre un colectivo de e#ecutores sustitui%les, 2, con ello, tambi"n la concurrencia de un dominio mediante esta organizacin. Este dominio se acumula y se hace m#s denso en la medida en 5ue se incrementa el "oder de decisi!n y la dis"oni%ilidad de recursos "ersonales. 0e modo e(plcito, sin embargo, la teora del dominio de organizacin alcanz por primera vez, 2, en lo )ue se alcanza, tambi"n por 'nica vez, relevancia pr!ctica en el "roceso contra los antiguos comandantes de las <untas militares argentinas .$96& En este proceso, el Eribunal de apelacin con competencia en primera instancia $.!mara Kacional de Gpelaciones en lo .riminal 2 .orreccional de la .apital&$9@& 2 la .orte -uprema $.-&$9>& valoraron la conducta de los acusados como autora mediata, pero los condenaron 6 en contra del criterio de la acusacin$99& 6 por cooperacin necesaria.$1==& 3ues a los acusados no se le imputaron 6 como es necesario para a*irmar la concurrencia de autora mediata6 los homicidios dolosamente ordenados por ellos, sino los 8hechos principales9 cometidos por los autores directos $es decir, torturas con consecuencia de muerte&. .on ello, se lleg en 'ltima instancia a una res"onsa%ilidad en r3gimen de accesoriedad.$1=1& +a .!mara constat, en primer lugar, )ue las reglas de imputacin habituales del 0erecho penal individual no puden ser aplicadas sin m!s.$1=/& En lo relativo a la delimitacin de autora 2 participacin, en opinin del tribunal ha de considerarse )ue en la actualidad es dominante la teora del dominio del hecho, mientras )ue la debe rechazarse la teora *ormal ob#etiva, )ue en parte a'n se de*enda en la Grgentina.$1=3& 0el art. 714 del .digo de Tusticia Hilitar$1=4& 6 basado en preceptos alemanes$1=7& cabra deducir )ue el superior es responsable de los hechos cometidos por sus subordinados en cumplimiento de sus instrucciones. 0e este modo, se establece una modalidad de autora mediata del superior con base en la especial relacin de subordinacin militar.$1=6& -i bien la plena responsabilidad del e#ecutor e(clu2e en principio el dominio del hecho por parte del hombre de atr!s $principio de responsabilidad&, habra )ue establecer una e(cepcin, siguiendo a Roxin, en el !mbito del dominio del hecho mediante un a"arato organi ado de "oder.$1=@& Eal sera el caso en el supuesto en#uiciado. 0e modo literal, respecto de esta cuestin el tribunal a*irma lo siguiente1 "+os procesados tuvieron el dominio de los hechos por)ue controla%an la organi aci!n )ue los produ#o. +os sucesos #uzgados en esta causa no son el producto de la err!tica 2 solitaria decisin individual de )uienes los e#ecutaron sino )ue

constitu2eron el modo de lucha )ue los comandantes en #e*e de las *uerzas armadas impartieron a sus hombres. Es decir )ue los hechos *ueron llevados a cabo a trav"s de la comple#a gama de *actores $hombres, rdenes, lugares, armas, vehculos, alimentos etc.& , )ue supone toda operacin militar. ... En este conte(to, el e:ecutor concreto de los hechos "ierde relevancia. El dominio de )uienes controlan el sistema sobre la consumacin de los hechos )ue han ordenado es total, pues aun)ue hubiera alg'n subordinado )ue se resisteria a cumplir, sera autom!ticamente reem"la ado por otro )ue s lo haria, de lo )ue se deriva )ue el plan trazado no puede ser *rustrado por la voluntad del e#ecutor, )uien slo desempea el rol de mero engrana#e de una gigantesca ma)uinaria. Ko se trata a)u del tradicional dominio de voluntad de la autora mediata. El instrumento de )ue se vale el hombre de atr!s es el sistema mismo )ue mane#a discrecionalmente, sistema )ue esta integrado por hombres *ungibles en *uncin del *in propuesto. El dominio no es entonces sobre una voluntad concreta, sino sobre una 8voluntad indeterminada9, cual)uiera sea el e#ecutor, el hecho igual se producir!. El autor directo pierde trascendencia, pues cumple un papel secundario e la produccin del hecho. @uien domina el sistema domina la annima voluntad de todos los hom%res )ue lo integran.9 $1=>& Irente a ello, la .- rechaza la concurrencia de autora mediata en la sentencia *irmada por todos los magistrados, pero de la 6decisiva$1=9& 6suma de los votos particulares deriva una ma2ora de tres #ueces $Ia2t, 3etrachi 2 :ac)u" a dos $.aballero, :elluscio& a *avor de la autora mediante, siguiendo los magistrados Aetrachi y *ac5u3 e(presamente la doctrina del dominio de organizacin de ,o(in.$11=& Esta opinin coincide en lo *undamental con la de la .!mara, de modo )ue tan slo es necesario e(poner brevemente el punto de vista de los #ueces ;a%allero y *elluscio1 rechazan 2a el entendimiento del art. 714 .TH como *orma de autora mediata$111& 2 sostienen )ue la teora del dominio del hecho no se halla reconocida de modo general ni en Glemania ni en Irancia, %talia 2 Espaa. 3or el contrario, a'n seran ma2oritarios la teora *ormal ob#etiva 2 el principio de responsabilidad, de lo )ue habra )ue deducir )ue no entra en consideracin una e(istencia paralela de e#ecutor responsable 2 autora mediata del hombre de atr!s, debi"ndose a*irmar, en todo caso, una coautora o inducci!n.$11/& +a teora del dominio por organizacin$113& no ha alcanzado, en opinin de estos #ueces, relevancia en #urisprudencia 2 doctrina, 2 tampoco se trata de una concepcin lo su*icientemente concreta. +a ampliacin del tipo )ue ello conlleva es contraria la prohibicin de retroactividad $art. 1> de la .onstitucin& 2 vulnera los lmites trazados por el art. 47 $114& del .digo penal.$117& 3or lo anterior, habra )ue llegar a la conclusin de )ue los acusados eran culpables de cooperacin necesaria, es decir, )ue su 8actividad contribu2 a la realizacin del delito9. En este sentido, su punicin igual a la de los autores 6ordenada por la +e2 $c*r. art. 47& 6 no signi*icara )ue la estructura de su conducta *uera la de un autor, pues "sta estaba en todo caso mu2 ale#ada de la verdadera realizacin tpica.$116& Esta postura debe recha arse. +a distancia entre hombre de atr!s 2 hecho directo es sencillamente constitutiva de la autora mediata. Uuien no reconoce esto, no entiende su estructura tpica. Eambi"n la a*irmacin de )ue el art. 47 limita la cointervencin delictiva a la mera participacin es incorrecta 2 demasiado *ormal, 2a )ue la doctrina argentina viene interpretando desde siempre la demasiada estrecha disposicin del art. 47 en un sentido amplio, inclu2endo todas las *ormas de cointervencin.$11@& Gutores m!s recientes incluso dan por supuesta la autora mediata, sin si)uiera entrar en una posible limitacin derivada del tenor literal del art. 47 .3.$11>& 0e la 6acertada *undamentacin contenida en la sentencia de la .!mara 2 en la de la ma2ora de la .- deriva como con*irmacin de la teora del dominio por organizacin la regla general de 5ue la estructura de organi aci!n de un a"arato de "oder militar "uede otorgar a los hom%res de atr#s res"onsa%les dominio del hecho so%re los autores directos.

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&elitos de un a"arato de "oder de organi aci!n no estatal (criminalidad organi ada)

G *alta de puntos de cone(in con la pr!ctiva, en este !mbito estamos en un terreno menos seguro )ue el del anterior grupo de casos. El traslado, hecho m!s bien de pasada, por el :;< del dominio de organizacin al 8crimen organizado de modo similar a la ma*ia9 2 a las empresas $119& puede entenderse como una invitacin a iniciar una discusin, pero no conduce m!s all! desde el punto de vista material. 0e acuerdo con el estado de la cuestin, llevara demasiado le#os el subsumir em"resas ba#o este grupo de casos. Ello deriva 2a en el plano puramente conceptual de )ue ha de tratarse de 8apartados de poder9, es decir, de organizaciones criminales $inclu2endo las organizaciones terroristas& destinadas a mantener o incrementar niveles de poder con una estructura de organizacin 2 de mando correspondientemente estricta. J como tales di*cilmente 6aun adoptado una posicin crtica respecto de muchas estrategias de mercado agresivas 6 podr!n cali*icarse las grandes empresas. +as empresas no son criminales per se, sino )ue lo )ue persiguen ante todo es la obtencin legal de bene*icios *inancieros. 3uede suceder )ue la comisin de delitos se convierta en un *enmeno acompaante de cierta estrategia de mercado, pero por regla general no con*orma una parte *i#a de la poltica de la empresa, es decir, )ue las in*racciones son 8accidentales9.$1/=& -i la situacin es diversa, es decir, si las 8actitudes criminales9$1/1& son ma2oritarias, se tratar! de organizaciones criminales, con lo )ue estaremos en el !mbito del 8crimen organizado de modo similar a la ma*ia9, 2, por lo tanto, en el del grupo de casos a)u analizado. -i, por el contrario, se parte del 8tipo normal9 de la empresa legal, tampoco concurren los presupuestos materiales del dominio por organizacin. $1//& En las empresas con distribucin *uncional 2 descentralizados, *altar!n 2a los necesarios "procesos reglados". 3ero tambi"n en empresas organizadas de modo #er!r)uico 2 linear, en las )ue ba#o determinadas circunstancias probablemente puedan desencadenarse "procesos reglados" por instrucciones desde "arriba", no podr! hablarse de )ue los e#ecutores sean mec!nicamente intercambiables en el sentido del criterio de *ungibilidad.$1/3& En lo )ue se re*iere a las organi aciones criminales "er se inclu2endo las de car!cter terrorista , la situacin es mu2 poco clara. En este conte(to, el dominio por organizacin tiene de acuerdo con Roxin(1(+) como presupuesto aparte de los elementos 2a mencionados$1/7& 2 de la problem!tica "desvinculacin del 0erecho" $sobre esto, m!s adelante en el te(to& )ue los miembros act'en "como rganos de la c'pula dirigente, cu2a autoridad reconocen". -in embargo, para ,o(in no puede hablarse de un aparato de poder "cuando se #unta media docena de elementos asociales para realizar delitos en com'n 2 eligen... a uno de ellos como #e*e", pues en este caso *alta el presupuesto *undamental del dominio por voluntad, es decir, la "e(istencia independiente de los cambios en los miembros" de la organizacin. +a doctrina restante rechaza tal ampliacin del dominio de organizacin a la criminalidad no estatal sobre la base de consideraciones de principio$1/6& o en virtud de otras premisas.$1/@& 3ara realizar ulteriores di*erenciaciones, puede resultar 'til una distincin entre a"arato de "oder $ormal y gru"o in$ormal.$1/>& 0esde un principio, el dominio de organizacin slo es posible en un a"arato de "oder $ormal, es decir, una organizacin )ue est! estructurada de modo #er!r)uico linear 2 )ue consiste en un n'mero su*icientemente grande de e#ecutores intercambiables. .on ello se entra en el !mbito, apenas investigado en el plano emprico, de la criminalidad organi ada. 3arece claro )ue en los conceptos conocidos en 0erecho penal "banda" $por e#emplo, /44 % nV 3 -t;:& 2 "asociacin criminal" $1/9 -t;:& por regla general *alta una organizacin estrictamente #er!r)uica 2 )ue a causa de un n'mero reducido de miembros tambi"n carecen del elemento de la *ungibilidad de los e#ecutores.$1/9& .uando una "asociacin criminal", m!s all! de la habitual cone(in poco densa en *orma de red,$13=& s presente estructuras *i#as de organizacin 2 un gran n'mero de miembros, *ormar! parte de la "criminalidad organizada" en sentido estricto.$131& 0e este modo, sin embargo, 2a nos encontramos plenamente en el campo de la criminologa 2 de la poltica criminal $entre "mito 2 realidad"&$13/& 2 hemos de contentarnos con una mera de*inicin de traba#o$133& 2 con un gran n'mero de indicadores )ue en parte son mu2 indeterminados. -in embargo, al menos cabe deducir de "stos )ue cuando los miem%ros sean en gran medida intercam%ia%les 2 e(ista una estructura de organizacin caracteri ada "or un estilo de mando estricto ha2 indicios de )ue se trata de una *orma de criminalidad organizada.$134& En este caso entra en consideracin tambi"n un dominio por organizacin. 3or lo tanto, en ning'n caso puede a*irmarse de manera

gen"rica )ue con la concurrencia de criminalidad organizada si es )ue "sta puede si)uiera constarse de modo claro e(istir! dominio por organizacin. 3or el contrario, ha de comprobarse en cada caso )ue ello sea as. En muchos casos, resultar! di*cil realizar esta constatacin con total seguridad, pues, por un lado, "hasta el da de ho2 no se ha logrado descubrir completamente la estructura interna, los !mbitos de actividad 2 el alcance de "sta respecto del crimen organizado",$137& ni por otro lado, es indiscutido )ue e(ista una estructura #er!r)uica estrica.$136& En lo )ue se re*iere a Glemania en cuanto lugar de comisin, habr! )ue partir )ue e(isten m!s bien estructuras en *orma de red como las antes mencionadas )ue grupos organizados de modo #er!r)uico $como e(isten, por e#emplo, en Tapn&.$13@& Estudios propios nos con*irman )ue tambi"n en el caso de los llamados "c!rteles de la droga" colombianos di*cilmente podr! demostrarse la e(istencia de una estructura de organizacin de car!cter #er!r)uico.$13>& 3or consiguiente, a pesar de todos los nuevos datos conocidos, )ueda una considerable magnitud de inseguridad )ue impide partir en el caso de la criminalidad organizada de modo gen"rico de )ue e(iste dominio de organizacin. Esta posibilidad, en todo caso, entra en consideracin cuando concurran los indicios antes mencionados $estructura de organizacin estricta, posibilidad de intercambiar los miembros&. En el caso concreto, sin embargo, ser! di*cil constatar su concurrencia.

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&ominio "or organi aci!n y a"aratos desvinculados del &erecho

+os grupos de casos antes *ormados permiten ahora plantearse de nuevo la cuestin acerca del sentido del criterio de la desvinculacin del 0erecho. Roxin(1)2) dice1 "0e la estructura del dominio de organizacin se sigue )ue slo puede e(istir en a)uellos casos en los )ue el aparato act'a en su con#unto *uera del ordenamiento #urdico". -eg'n este punto de vista, slo entonces a *alta de normas #urdicas )ue se opongan la instruccin para la realizacin de acciones punibles puede tener un e*ecto *undamentador del dominio 2 poner en movimiento al aparato. Irente a ello, el cumplimiento de instrucciones anti#urdicas en una comunidad organizada con*orme a las reglas del Estado de 0erecho slo puede ser entendido como "emprendimiento privado", pues el aparato en s mismo slo *unciona dentro de los cauces del Estado de 0erecho, por lo )ue no puede ponerse en marcha mediante una instruccin anti#urdica5 en tal caso, incluso, se estara actuando en contra de "l. ,especto de las modalidades de aparicin, Roxin distingue en el "oder estatal )ue opera en s mismo de modo desvinculado del 0erecho 2 las organi aciones criminales no estatales, )ue en cuanto "Estado dentro del Estado" desarrollan sus actividades en contradiccin con el ordenamiento #urdico interno estatal. .onsidera )ue son e#emplos histricos de un poder estatal desvinculado del 0erecho no slo el sistema nazi, sino tambi"n la antigua ,0G, al a*irmar al hilo del comentario de las m!s reciente #urisprudencia del :;< )ue esa "estructura tpico ideal del dominio de organizacin" concurre tambi"n en este 'ltimo caso "en una con*iguracin cl!sica"$14=& Este criterio de la desvinculacin del 0erecho no ha sido cuestionada en realidad nunca. El criterio es asumido o sometido a un ulterior desarrollo, por e#emplo, por parte de *ott0e,(1+1) )uien considera )ue el aparato en cuestin se encuentra ubicado "*uera de la cultura #urdica de las naciones civilizadas" $sobre esto, vid. in*ra b&&. En lo )ue se alcanza, tan slo -child(1+() mantiene una discusin crtica al respecto. Grgumenta *rente a Roxin )ue lo decisivo es el dominio social, la "posicin de poder social en el marco de la organizacin", 2 no una eventual desvinculacin del 0erecho. Esta conclusin ha de aplaudirse, pero la desvinculacin del 0erecho necesita de una crtica m!s pormenorizada. +a limitacin de responsabilidad )ue implica el criterio de la desvinculacin del 0erecho $esto es, a aparatos de poder desvinculados del ordenamiento #urdico& necesita de una legitimacin. +a cuestin es si B y en caso a$irmativo, "or 5u3 ra ones B ha de estimarse 5ue la desvinculaci!n del &erecho es un "resu"uesto im"rescindi%le del dominio "or organi aci!n. -lo podr! tener tal car!cter si el dominio del hecho por parte del hombre de atr!s deriva precisamente de la desvinculaci!n del &erecho del aparato de poder )ue est! a su disposicin, al no verse el e#ecutor impedido en la realizacin de la orden por normas #urdicas $previstas

por el ordenamiento& )ue se opongan a ello. Esto, sin embargo, no es as. H!s bien al contrario, el dominio de organizacin depende 'nicamente de la estructura de la organi aci!n en cuesti!n y del nCmero de e:ecutores intercam%ia%les. H!s a'n1 si el aparato no est! "*uera del ordenamiento #urdico" $como re)uiere el criterio de la desvinculacin del 0erecho&, sino es en s mismo el ordenamiento :urdico o "arte de 3l, el dominio del hecho por parte de los hombre de atr!s es a'n ma2or )ue en el caso del aparato desvinculado del 0erecho. Peri*i)uemos lo anterior en orden inverso con base en los grupos de casos antes *ormados. a) A"arato de "oder de organi aci!n no estatal

En este !mbito, el criterio de la desvinculacin del 0erecho parece ser convincente a primera vista, 2a )ue se pretende separar as la pa#a criminal $Wcriminalidad organizadaX& del trigo legal $WempresasX&.$143& 0e este modo, la criminalidad organizada est! *uera del ordenamiento #urdico estatal, pero ello slo en la medida en )ue no mantenga una relacin simbitica con el Estado, como por e#emplo sucede en el caso de la ma*ia siciliana$144& o de los "carteles de la droga" colombianos.$147& -i, en cambio, es "ste el caso, si la criminalidad organizada opera como "para Estado",$146& es decir, no de modo desvinculado al 0erecho, paralelo al ordenamiento #urdico e(istente o en contra de "l, sino estando integrada en "ste, como elemento del ordenamiento, aprovechando los "cauces del 0erecho" $ Roxin) para la com'n satis*accin de intereses. El hecho de )ue entonces 2a no estemos ante un aparato desvinculado del 0erecho no cambia en nada el e*ectivo dominio del hecho 2 de los autores por parte de la c'pula dirigente. 3osiblemente, la desvinculacin del derecho concurra en la ma2ora de los casos, pero su ausencia no impide la apreciacin de dominio de organizacin. 3or lo tanto, es slo un presupuesto "osi%le, pero no necesario de "sta. %) A"arato de "oder de organi aci!n estatal

En este !mbito se aprecia con ma2or claridad aun )ue las a*irmaciones antes hechas son correctas. <a de reconocerse )ue puede concurrir desvinculacin del derecho en determinados casos. -i la destruccin de determinados grupos "tnicos o de la oposicin poltica no es ordenada por +e2, sino est! basado en una "orden del DEhrerF o en un plan de accin secreto de la direccin de $acto del Estado $Grgentina, .hile&, e(iste un paralelismo de dos ordenamientos "#urdicos"1 el ordenamiento "normal", )ue tiene como cometido luchar contra la criminalidad com'n, 2 el ordenamiento "anormal", "pervertido", )ue constitu2e la base normativa del aparato estatal de poder )ue opera de modo clandestino. El 'nico *in de "ste es la e#ecucin del plan de destruccin. El aparato *ascista del precedente argentino o*rece el e#emplo representativo1 "...mientras este sistema se pona en pr!ctica, la sociedad segua sometida al orden #urdico, la .onstitucin $con las limitaciones propias de un r"gimen de *acto& estaba en vigor, al igual )ue el .digo 3enal. +a polica detena a los delincuentes 2 los #ueces dictaban sentencias. Este sistema normativo se e(clua con el aplicado para combatir la guerilla, pues uno su"ona la negaci!n del otro. +a incre%le subsistencia paralela de ambos durante un prolongado perodo, slo *ue posible merced a la presencia de los procesados en la cumbre de poder. 0esde all se procur ocultar lo )ue ocurra, mintiendo a los #ueces, a los *amiliares de la vctimas, a entidades nacionales 2 e(tran#eras, 2 a gobiernos de otros pases5 aparentando investigaciones, dando *alsas esperanzas de esclarecimientos, suministrando pueriles e(plicaciones, 2 engaando a la comunidad toda con una es)uizo*r"nica actitud )ue ha provocado un dao en la sociedad de consecuencias ho2 impredecibles."$14@& +a situacin es distinta, sin embargo, cuando el ordenamiento #urdico en s mismo es la base del terrorismo de Estado, es decir, es en s mismo "criminal" 2 por ello no puede hablarse de una desvinculacin del 0erecho al menos en el sentido de una desvinculaci!n del &erecho "ositivo. -i el reproche central, como en el caso de la sentencia de los #uristas relacionados con el sistema nazi, en una participacin en el delito Fin the name o$ laG b2 the author2 o* the Hinister2 o* Tustice, and through the instrumentalit2 o* the courts",$14>& ello signi*ica )ue es el 0erecho mismo ha intervenido en los asesinatos en masa, es decir, )ue *ue instrumentalizado 2 usado como 0erecho de dominacin. En tal caso, "ni el Estado ni sus instituciones son...ilegales5 por el contrario, siguen las le2es de acuredo con las )ue han sido creados...".

$149& Eambi"n en otros Estados dictatoriales, como por e#emplo en las dictaduras militares de la Grgentina 2 de .hile,$17=& cabe constatar tal #uridi*icacin de la represin. Iinalmente, rige lo mismo respecto del totalitarismo de corte realsocialista, como por e#emplo, la anterior ,0G. 3ues cuando la represin se halla regulada con tanta e(actitud como en el caos de la antigua ,0G pi"nsese slo en el r"gimen de *ronteras, con una regulacin #urdica e(haustiva , ni ha2 un aparato de poder "aralelo ni un ordenamiento #urdico paralelo5 e(iste tan slo un aparato de poder estatal de com"etencia universal. +ucha, como cual)uier Estado, contra la criminalidad general, 2 reprime simult#neamente, como "Estado in#usto", la resistencia poltica. 3uede prever para estos "hechos abominables"$171& un 0erecho especial $por e#emplo, un 0erecho penal terrorista& 2 tambi"n rganos especiales $polica poltica, servicios secretos, etc.&, pero se trata en todo caso de un aparato de poder estatal. Eambi"n a)u *alta, por lo tanto la desvinculacin del 0erecho, pero ello no impide el dominio del hecho por los hombres de atr!s. %ncluso lo *acilita. 3ues mientras )ue el e#ecutor subordinado en el caso del aparato de poder desvinculado del 0erecho puede al menos orientarse con base en el ordenamiento #urdico $acorde al Estado de 0erecho& )ue sigue e(istiendo en paralelo, cuando se da la concentracin de 0erecho e in#usto en las manos de un aparato de poder estatal est! sin posible orientacin. -lo ha2a un ordenamiento #urdico, 2 "ste ordena tambi"n la realizacin de "hechos abominables", 2 ello en la *orma o sobre la base de una +e2 emitida de modo correcto $en el marco del orden estatal predado&. 4ste dominio del hecho, por lo tanto, es m!s completo $"m!s total"& )ue en el caso de ordenamientos #urdicos paralelos. 3uesto )ue el ordenamiento #urdico "vivido" 2 el *in "in#usto" del Estado son una misma cosa, e(iste una estructura de instrucci!n y de mando vertical 5ue no se ve "ertur%ada "ro dudas :urdicas. En este caso, slo puede a*irmar la desvinculacin del 0erecho )uien toma como punto de re*erencia valoraciones propias del Estado de 0erecho )ue en 'ltima instancia son supralegales 2 de 0erecho natural en el sentido de la *rmula de Rad%ruch.(1,() Es probablemente esto lo )ue Roxin tiene en mente de modo intuitivo cuando habla de garantas propias del Estado de 0erecho, de valores *undamentales 2 derechos humanos.$173& Eambi"n *ott0e va en esta direccin con la creacin de un aparato in#usto "a$nti&civil".$174& Mn aparato estatal )ue se contrapone a la lex naturalis o lex aeterna, act'a de modo in#usto 2 por tanto se separa del "0erecho".$177& Esto es convincente en el plano valorativo, pero resulta demasiado abstracto. Mna desvinculacin del 0erecho entendida de este modo se dilu2e 2 la abstraccin del 0erecho positivo )ue comporta crea una situacin #urdica )ue no puede oponerse al dominio del hecho por parte del hombre de atr!s. 3ues los principios no escritos supralegales no son evidentes para el e#ecutor del hecho, 2 por ello no pueden constituir una barrera para la e#ecucin de la orden. 3or lo tanto, tambi"n esta nocin de desvinculacin del 0erecho pierde su base 2 razn de e(istencia.

"onclusi!n El dominio por organizacin tiene como presupuesto la e(istencia de una organi aci!n estructurada de modo :er#r5uico 2 estricto 2 un dominio del hecho del hombre de atr!s sobre e#ecutores $ungi%les. .omo grupos de casos entran en consideracin aparatos de poder de organizacin estatal 2 no estatal, es decir, Estados totalitarios 2 determinadas *ormas de criminalidad organizada, en la medida en )ue esta 'ltima posea los elementos estructurales mencionados. +a desvinculaci!n del derecho de estos aparatos de poder no tiene por)u" ser e(cluida, pero no constitu2e una condicin ni su*iciente ni necesaria del dominio por organizacin. 3or lo tanto, resulta "rescindi%le en cuanto elemento estructural del dominio por organizacin.

#otas$ $B& Eraduccin de 0r. Hanuel .ancio Heli! $Mniversidad Gutnoma de Hadrid&. Este artculo *ue originalmente publicado en Goltdammer`s Archiv $;G& 4F199>.

$BB& 0octor en 0erecho $Mniversidad de Hunich&. ,e*erente cient*ico del %nstituto Ha( 3lanc? de 0erecho 3enal E(tran#ero e %nternacional $Ireiburg i. :,.&, encargado de las secciones 0erecho 3enal %nternacional e <ispanoam"rica. Gsistente cient*ico $pro*. Gsistente& de la Mniversidad de Ireiburg. $1& ;G 1963, p. 193 $pp. /== 2 ss.&5 EYterscha*t und Eaherrscha*t, 6Z edicin, 1994, pp. /4/ /7/. $/& :;< Keue Turistische [ochenschiri*t $KT[& 1994, p. /@=3 $\ :;<-t 4=, p. /1>&5 as tambi"n :;< -tra*verteidiger $-tv& 1997, p. @= $@1& 2 +; :erlin, sentenica de 1=.9.1996, autos nV $736& / Ts 17F9/ ]- $/F97& $"generales"&, pp. 111 2 s. $3& :;< KT[ 1994, p. /@=3 $/@=6& $4& :;< KT[ 1996, p. /=4/ $/=43& $7& En sentido similar -chul , Turistische -chulung $Tu-& 199@, p. 1=9 $111&5 c*r. de modo general sobre la llamada teora sub#etiva, partiendo de una consideracin del tipo ob#etivo, por e#emplo, 7Ehl, -tra*recht GE, 1994 /= n.m. 3= 2 ss. $6& Roxin, Turistenzeitung $T^& 1997, p. 49 $7= 2 s.&. -e suma 6urmann, ;G 1996, p. /69, $/@1&. .*r. tambi"n 2a 'er %erg, Tura 199=, p. 16 $/= 2 s.& respecto de :;<-t 37, p. 34@ $8re2 de los gatos9&. $@& .*r. 7Ehl,, GE $su"ra n. 7&, A /= n.m. // 2 s. B El A /7 -t;: dispone1 8Gutora. $1& -er! penado como autor )uien cometa el hecho punible por s o por medio de otro. $/& -i varios cometen el hecho punible en com'n, cada uno de ellos ser! penado como autor $coautores&9. $>& En este mismo sentido Roxin, Turistenzeitung $T^& 1997, p. 49 $7=&. $9& .*r. Roxin, EYterscha*t $su"ra n. 1&, pp. 1/@ 2 ss., 14/ 2 ss., /@7 2 ss. Ean slo el dominio de hecho *uncional se adscribe de modo unvoco a una *orma de autora $a la coautora5 ibdem, pp. /@7 2 ss.&. $1=& =%dem, p. /47 $sin cursiva en el original&. $11& =%dem, p. 14/ 2 ss. $1/& =%dem, p. 1@= 2 ss. $13& =%dem, p. /4/ 2 ss., 673 2 s. .*r. tambi"n Roxin, ;G 1963, p. 193 $/== 2 ss.&5 idem, LageB Iestschri*t $I-& 19@6, p. 1@3 $19/ 2 s.&5 L7BRoxin, 11_ ed., >_ entrega, 1993, A /7 n.m. 1/> 2 ss.5 idem, T^ 1997, p. 49. $14& .*r., por e#emplo, EYterscha*t $su"ra n. 1&, pp. /46, /49. $17& =%dem, p. /47. $16& Gs 2a <.ger, Honatsschri*t *`r ]riminologie und -tra*rechtsre*orm $Hschr]rim& 1963, p. @3 $@> 2 s.&. $1@& Roxin, EYterscha*t $su"ra n. 1&, p. /47. $1>& =%dem, p. /4@. $19& =%dem, p. /4>.

$/=& =%dem. $/1& .*r. -F- ;ramer, /7_ ed., 199@, A /7 n.m. /75 Lac0ner, -t;:, //_ ed., 199@, A /7 n.m. /5 HrIndle, rach>GIssel, AH>(, @_ ed., 19>9, A 4> n.m. >> $con una posicin crtica respecto de la contradiccin con el principio de responsabilidad&5 4ser, -tra*recht %%, 3_ ed., 19>=, p. 17@5 7Ehl, GE $su"ra n. 7&, A /= n.m. @35 -tratenGerth, GE, 3_ ed., 19>1, n.m. @9= 2 s.5 idem, -chaeizer -tra*recht, /_ ed., 1996, A 13 n.m. 345 Jessels, -tra*recht GE, /@_ ed., 199@, n.m. 7415 Lam"e, ^eitschri*t *`r die gesamte -tra*rechtsaissenscha*ten $^-t[& 1=6 $1994&, p. 6>3 $@43&5 <ung, Tu- 1997, p. 1@3 $1@4&. $//& .*r., adem!s del te(to )ue sigue, la mu2 instructiva e(posicin de Gro"", Tu- 1996, p. 13 $17 2 ss.&, )uien, a pesar de e(presar ciertas dudas, acaba siguiendo a Roxin en lo )ue se re*iere a los resultados alcanzados. $/3& 'er %erg, EYterscha*t und Eeilnahme, 19@@, pp. 4/ 2 s.5 idem, Tura 199=, p. 16 $/3 2 s.&. $/4& *loy, ;G 1996, p.4/4 $43@ 2 ss.&. $/7& ,especto de la estructura de mando vertical en la antigua ,ep'blica 0emocr!tica Glemana $,0G& 6aun)ue en relacin con la *undamentacin de la induccin LEderssen, 0er -taat geth unter 6 das Mnrecht bleibtS, Iran?*urt am Hain, 199/, pp. >> 2 s. $/6& -chmidh.user, -tra*recht GE $-tudienbuch&, /_ ed., 19>4, 1=F975 respecto de su opinin anterior, c*r. idem, +ehrbuch -tra*recht GE, /_ ed., 19@7, 14F49. $/@& *ott0e, EYtercha*t und ;estaltungsherrscha*t1 zur -tru?tur von EYterscha*t bei a?tiver :egehung und Mnterlassung als :austein eines gemeineuropYischen -tra**rechtss2stems, <eidelberg, 199/, pp. 6= 2 ss., @1 2 ss. .*r. la valoracin crtica de Lesch, ;G 1994, p. 11/ $1/3 2 s.&. $/>& *ott0e, $su"ra n. /@&, pp. @1 2 s. $/9& -child, EYterscha*t als Eatherrscha*t, 1994, pp. 1=, 16, 19, /4 2 ss. Pid. la valoracin crtica de *loy, ;G 1996, p. /39. $3=& .*r. su"ra te(to correspondiente a las notas 1= 2 ss. $31& -child $su"ra n. /9&, p. /4. $3/& En contra, *loy, ;G 1996, p. /39 $/41&. $33& -child $su"ra n. /9&, p. /4. $34& -chroeder, 0er EYter, 1967, pp. 143 2 ss. $17/, 17>, 16@ 2 s.&5 idem, Turistische ,undschau $T,& 1997, p. 1@@ $1@>&. $37& 7orn, KT[ 1967, p. 1@@ $1@>&. $36& Gdopta tambi"n una posicin crtica *loy, 0ie :eteiligungs*orm als ^urechnungst2pus im -tra*recht, 19>7, pp. 36/ 2 ss. $3@& .*r., especialmente, 7orn, KT[ 1967, p. 1/=6, n. 7 2 1@ 2 ss. remiti"ndose a Roxin, ;G 1963, p. 193 $199 2 ss.& 3or lo dem!s, el criterio de la ausencia de un ordenamiento #urdico )ue se oponga es debido tambi"n a Roxin, EYterscha*t $su"ra n. 1&, pp. /49 2 ss.

$3>& KT[ 1967, p. 1/=9 $sin cursiva en el original&. -in embargo, para 7orn el instrumento tan slo es cmplice. $39& ;G 1963, p. 193 $/=1&. $4=& 3uede plantearse la duda acerca de si realmente se discute el *ondo de la cuestin al plantear -chroeder la pregunta de 8cu!les son los argumentos )ue en 'ltima instancia se han impuesto9 $T, 1997, p. 1@@&. $41& Roxin, T^ 1997, p. 49 $71&, con ulteriores re*erencias. En el mismo sentido, 'eine, en1 Arnold>*ur0hardt>Gro"">7och $ed.&, ;renz`berschreitungen, :eitrYge zum 6=. ;eburtstag von Glbin Eser, 1997, p. 71 $66 en n. 61&. B El A 3= -t;: dispone1 8Eentativa de participacin. $1& Uuien intente determinar a oitro a cometer un delito grave o a inducirlo, ser! penado con*orme a las disposiciones relativas a la tentativa del delito grave. -in embargo, la pena habr! de atenuarse con*orme a lo dispuesto en el A 49, p!rra*o 1_. -e aplicar! an!logamente el A /3, p!rra*o 3_. $/& 0el mismo modo ser! penado )uien declare estar dispuesto a cometer un delito grave o inducirlo, )uien acepte el o*recimiento de otro de cometer un delito grave o inducirlo o )uien convenga con otro cometer un delito grave o inducirlo.9 $4/& -chroeder, EYter $su"ra n. 34&, p. 169. $43& 6urmann, ;G 1996, p. /69 $/@3 2 ss.&. $44& =%dem, p. /@4. $47& =%dem, p. /@3. $46& =%dem, p. /@>. $4@& =%dem, p. />1. $4>& -chul , Tu- 199@, p. 1=9 $11/ 2 s.&. $49& .*r. Roxin, EYterscha*t $su"ra n. 1&, pp. 14/ 2 ss. $7=& -tein, &ie stra$rechtliche *eteiligungs$ormenlehre, 19>>, p. /=3. $71& .*r. <a0o%s, -tra*recht G, $-tudiensausgabe&, /Z ed., 1993, /1F1=35 idem $7/& .*r. respecto de la sentencia en el caso del "re2 de los gatos" $:;<-t 37, p. 34@& 'er %erg, Tura 199=, p. 16 $// 2 ss.&, tomando como punto de re*erencia el "principio del instrumento" 2 la ")uiebra de la responsabilidad"5 tambi"n 7E"er, T^ 9>9, 3. 937 $936 2 s., 94= 2 ss.&. $73& .*r., por e#emplo, -chumann, -tra*rechtilches <andllllllungsunrecht und das 3rinzip der -elbstverantaortung der Gnderen, 19>6, p. @75 tambi"n -tratenGerth y Jessels (su"ra n. /1&, 2 'er %erg (su"ra n. /3&. ,especto de las discrepancias e(istentes en otros grupos de casos, vid. *loy, :eteiligungs*orm $su"ra n. 36&, pp. 34@ 2 ss. $74& <a0o%s, AH (su"ra n. 71&, /1F1=3, en n. 19=5 idem K-t^ 1997, p. /6 >/6 J -.&. $77& En *avor de la coautora tambi"n <eschec0>Jeigend, GE $supra no. 71&, p. 6@=5 -] -GH-QK, 1993, /7 n.m. 36. $76& <a0o%s, K-E^ 1997, p. /6 $/@&5 en contra ;,Q33, Tu- 1996, p. 13 $1@& para )uien nadie puede estar en una posicin ma2or de in*erioridad #urdica )ue )uien recibe rdenes.

$7@& <a0o%s *undamenta la autora en vez de participacin en el caso del .onse#o Kacional de 0e*ensa de la ,0G con base en )ue los hombre sde atr!s, en cuando miembros de un rgano constitucional $art. @3 de la .onstitucin de la ,0G&, ocupaban una posicin de deber especial, trat!ndose, por lo tanto, de delitos de deber $c*r. <a0o%s K-t^ 1997, p. /6 $/6 2 s.&5 idem, GE $su"ra n. 71&, /1F117 2 ss.&. En sentido similar 6urmann, ;G 1996, p. /69 $/@>&, al tomar como punto de re*erencia el deber del Estado de e#ercer el poder estatal de modo a#ustado a 0erecho. $7>& /tto, ;rund?urs (su"ra n. 71&, /1 n.m. 9/. $79& .*r. de modo general 7Ehl, GE $supra n. 7&, /= n.m. 1>> 2 ss. $6=& .*r. Gro"", Tu- 1996, p. 13 $1@&5 vid. respecto de la induccin como *orma de participacin subsidiaria en estos casos <a0o%s, GE $supra n. 71&, /1F1=3. $61& En este sentido *ormulado de modo positivo el argumento #urdico poltico de Roxin $T^ 1997, p. 49& en *avor de la autora mediata. $6/& -chroeder, EYter $supra n. 34&, pp. 143 2 ss., 17=, 196, ///5 idem, T, 1997, p. 1@@ $1@>&. $63& :;< KT[ 1994, p. /@=3 $/@=6& $64& *oc0elmann>?ol0, -tra*recht GE, 4Z ed., 19>@, p. 1>/ $67& Roxin, EYterscha*t $su"ra n. 1&, p. 674. $66& 0e modo convincente, Roxin, ibidem5 idem, +ange I-, 19@6, p. 1935 idem, T^ 1997, p. 49 $7=&. $6@& .*r. en este sentido la convincente distincin entre coautora horizontal 2 autora mediata vertical realizada por *loy (su"ra n. /4&. $6>& Gs, sin embargo, el +; :erlin, Keue Tustiz $KT& 1994, p. 7>>, en el caso de un soldado de reemplazo )ue *ue destinado a la *rontera como conductor $WX&. $69& ,especto del entendimiento a)u de*endido de este concepto desarrollado por <.ger, vid. Am%os, ]ristische Piertel#ahresschri*t *`r ;esetzgebung und ,echtsaissenscha*t $]ritP& 1996, p. 377 $36/ 2 s.& $@=& .*r. el ulterior desarrollo en este punto de Lam"e, ^-t[ 1=6 $1994&, p. 6>3 $6>@ 2 ss.& $@1& Pid. sobre esto 2a <."er, en1 'an0el>-tu%y $ed.&, -tra*gerichte gegen Henschheritsverbrechen, 1997, p. 3/7 $3/9 2 s.&. $@/& Gcertadamente *loy, ;G 1996, p. 4/4 $441& $@3& =%idem $@4& -chroeder, EYter $supra n. 34&, p. 16>5 vid. tambi"n idem T, 1997, p. 1@@ $1@>& $@7& Roxin, EYterscha*t $supra n. 1&, p. /71 $@6& .*r. Roxin, ;G 1963, p. 193 $/=@&, haciendo re*erencia a )ue slo un sistema abierto puede evitar el "an)uilosamiento dogm!tico" $2 por tanto un d"*icit en la capacidad de solucin de problemas&.

$@@& .*r. con m!s detalla &.hn, en1 GIrlit >Ar.torius $ed.&, <andbuch 3oliti?aissenscha*t, 19>@, pp. 76@ 2 ss.5 Ka*macher, 3oliti?aissenscha*t, 1994, pp. 143 2 ss.5 'ltimamente 6aier, Eotalitarismus und politische ,eligionene, 1996. $@>& .*r. supra n. / $@9& .on anteriorirdad se recurra a la teora sub#etiva $c*r. supra %.&. -in embargo, 2a a -tasch2ns?i# se le podra haber condenado con base en la teora del dominio del hecho como autor directo 2 al hombre de atr!s responsable en el ];: como autor mediato en virtud de dominio por organizacin $c*r. Roxin, ;G 1963, pp. 194 2 ss.5 idem, EYtersc#a*t $supra n. 1&, pp. /4@ 2 s.&. $>=& .*r. la sentencia del Eribunal de 0istrito de 1/.1/1961 $traduccin alemana en Less, -chuldig. 0as Mrteil gegen Gdol* Eichmann, 19>@5 en ingl"s en =nternational LaG Re"ortsL=LR 36 $196>&m pp.7 a 14 $summar2&, 1> a /@6& 2 la setencia con*irmatoria del Eribunal -upremo en apelacin de /9.7.196/ $%+, 36 $196>&, pp. 14 a 1@ $summar2&, /@@ a 344&. $>1& Roxin, EYterscha*t $supra n. 1&, pp. /46 2 ss. $\ ;G 1963, pp. /=1 2 ss.&5 tambi"n -chroeder, EYter $supra n. 34&, p. 16@5 <.ger, Hschr]rim 196/, p. @35 *aumann, T^ 1963, p. 11=5 idem, KT[ 1963, pp. 761 2 s.5 Aeters, Ec?art Tahrbuch 1961, pp. //9 2 ss.5 c*r. tambi"n 'ltimamente el an!lisis histrico penal de ;ro*e, 0er Eichmann 3roze: )aischen ,echt und 3oliti?, Iran?*urt am Hain, 1997 $sobre esto Geerds, ;G 199@, p. 99&. $>/& Eribunal de 0istrito $su"ra n. >1&, para. 19@. $>3& Gs por e#emplo. *aumann, T^ 1963, pp. 119 2 s. $>4& Eribunal de 0istrito $su"ra n. >1&, para. 1>=, vid. tambi"n 194 2 s., /4/ $>7& Gs 2a acertadamente Roxin, Eaterscha*t $su"ra n. 1&, p. /4@. $>6& .*r. su"ra %%. 4. $>@& El ,-.<G de las -- se *orm el da /@.9.1939 con base en la Q*icina .entral de -eguridad, un departamento del partido nazi, 2 la Q*icina .entral de 3olica de -eguridad, una institucin del Estado, sin )ue, sin embargo, se consiguiera la *usin policial entre Estado 2 partido )ue se pretenda $c*r. 'ohne, 0er Qrden unter dem Eoten?op*. 0ie ;eschichte der --. 196@ $reimpresin s.*.&, pp. /37 2 ss.& $>>& Entre los 8procesos de Kurnberg9 ha2 )ue mencionar el proceso contra ;oring 2 otros $Eribunal Hilitar %nternacional (internationaler 6ilitargerichtsho$, %H;&, 0er 3rozeb gegen die <aupt ]riegsverbrecher vor dem %H;, Kurnberg, 194@, 4/ tomos& 2 los 1/ procedimientos subsiguientes ante Eribunales Hilitares de los EE.MM. $M- ;overnment 3rinting Q**ice, Erials o* [ar .riminals be*ore the Kuernberg Hilitar2 Eribunals, [ashington 0..., 197= 1973, 17 tomos5 cit. .omo E[., tomo& $>9& .omo casos comparados surgen en el marco de los procesos de Kurnberg, especialmente, las sentencias respecto de los #uristas, el ,-<G 2 el ministerio de GG.EE. En estos procesos se #uzgaba la responsabilidad de *uncionarios en su ma2ora de ma2or rango )ue Eichmann $ministros, secretarios de Estado, directores generales, etc.&, 2 a pesar de ello no se habl de dominio de hecho en virtud de un aparato organizado de poder $c*r. E[. %%%, pp. 947 a 1/=15 E[. P, pp. >> a 1695 E[. b%P, pp. 3=> a 94/&. $9=& *aumann, T^ 1963, p. 119. $91& 0e acuerdo con el art. 6 1 - del Estatuto del Eribunal Hilitar %nternacional $>.>.1947, en EH%, su"ra n. >>, t. %, p. 1=&, la responsabilidad #urdico penal no se limitaba a la conducta

propia, sino tambi"n a a)uellas acciones )ue hubiera realizado 8cual)uier9 persona en e#ecucin de un plan para la comisin de determinados delitos $delitos contra la paz, delitos de guerra, 2 delitos contra la humanidad&, en la medida en )ue hubiera participado en cuanto lder, organizador, inductor o partcipe en la plani*icacin criminal o en una conspiracin para su comisin. 0e acuerdo con el art. %% nV / de la +e2 del .onse#o de .ontrol nV 1= $.onse#o de .ontrol nV 3, 31.1.1946, pp. 7= 2 ss.&, )ue con*igura la base de los doce procesos estadonidenses subsiguientes, es culpable )uien como autor o partcipe ha2a intervenido en los delitos, los ha2a ordenado o *avorecido, ha2a participado mediante aprobacin, ha2a estado en cone(in con su plani*icacin o e#ecucin, ha2a pertenecido a una organizacin en ese sentido o )uien respecto de delitos contra la paz ha2a ocupado una posicin de alto rango en el !mbito poltico, estatal, militar, *inanciero, industrial o econmico. $9/& .*r., de nuevo slo a ttulo de e#emplo, el reproche central, pero mu2 inconcreto, en la sentencia en el caso de #uristas1 8conscious "artici"ation in a nation aide government organized s2stem o* cruelt2 and in#ustice9 $E[. %%%, 9>7, sin cursiva en el original& $93& En el common laa, sin embargo, en un principio se distingua entre 8principal9 $8in the *rist and second degree9& 2 8accesor29 $8be*ore and a*ter th *act9& respecto de la 8*elon29 $delito&, lo )ue impide una e)uiparacin con el concepto unitario del autor 6 )ue s rega, en cambio, respecto de los 8misdemeanors9 $*altas& . 3ero la legislacin reciente de pr!cticamente todos los Estados miembros de los EE. MM. <a renunciado a la distincin entre 8principal9 2 8accesor2 %e$ore the *act9. Ghora slo se delimita con claridad el 8accesor2 a*ter the *act9 $ es decir, la participacin $c*r. En detalle LaDave>-cott, -ubstantive .riminal +aa %%, 19>6 pp. 1/7 2 ss. 5 <onig, en1 6e ger>-hon0e><eschec0, 0as auslandische ,echt der ;egenaart %P, 196/, pp. @ a /6/, pp. /1@ 2 ss.&. $94& <ager, Hschr?rim 196/, p. @3 $>=&. $97& .*r. 2a su"ra nota 19 2 te(to correspondiente. $96& -e trata del proceso contra los miembros de las tres #untas militares $19@6 19>3&, )ue consistan en cada caso de un miembro del e#"rcito $Pidela, Piola, ;latieri&, de la marina $Hassera, +ambruchini, Gna2a& 2 de las *uerza a"reas $Ggosti, ;ra**igna, +ami 0ozo&, nombr!ndose resepctivamente al miembro del e#"rcito presidente, 2 siendo el 'ltimo el general :ignone, )ue no *ue acusado $WW& $c*r. art. 1 0ecreto 17>F>3, de 17.1/.19>3&. .rtico respecto del procedimiento -ancinetti, 0erechos humanos en la Grgentina postdictatorial, 19>>, pp. 1 2 ss.5 vid. tambi"n 6aier, ^-t[ 1=@ $1997&, p. 143 $146 2 ss&. $9@& -entencia de la .!mara de 9.1/.19>7, en1 Dallos .-, t. 3=9 %Fii, pp. 33 a 167@. +a .!mara avoc el procedimiento de la #usdiccin militar $.onse#o -upremo de las Iuerza Grmadas& por dilaciones indebidas con base en el art. 1= de la +e2 nV /3.=49 $c*r. respecto de la situacin normativa Am%os, -tra*losig?eit von Henschenrechtsverletzungen, 199@, p. 14= con ulteriores re*erencias&. $9>& -entencia de la .- de 3=.1/.19>6, en1 Dallos .-, t. 3=9 %%, pp. 16>9 a 19/3. $99& .*r. Iallos .-, E. 3=9 %%, p. 17>6, as como el in*orme del 3rocurador ;eneral como director del Hinisterio 3'blico $art. 1/= de la .onstitucin&, Dallos .-, t. 3=9 %%, pp. 167@ 2 ss. $166> a 16@=& $1==& +a cooperacin necesaria deriva del art. 47 .3 (in$ra n. 114& 2 se castiga como la autora, de modo )ue la solucin divergente de la .- careca en principio de relevancia respecto de las consecuencias #urdicas. $1=1& .*r., por e#emplo, la -entencia de la .- (su"ra n. 9>&, p. 161/ $nV7& respecto de Pidela. .rtico a este resepecto -ancinetti $su"ra n. 96& p.p. /9 2 s. 0e otra opinin Roxin, )uien cree

)ue se asumieron sus tesis $Eaterscha*t $ su"ra n. 1, p. 673&, con m!s cautela en n. 349. Pid. tambi"n idem, T^ 1997, p. 49, n. 3&. -in embargo, su in*luencia *ue enormemente relevante, como tambi"n demuestra la re*erencia a la teora del dominio por organizacin en la sentencia en primera instancia en el proceso por el asesinato del antiguo ministro de GG.EE. chileno +etelier $Dallos del 6es, ao bbbP, noviembre 1993, edicin $1=/& -entencia de la .!mara $su"ra n. 9@&,p. 17>@. $1=3& =%idem, pp. 17>9 2 s. $1=4& +a competencia de la #urisdiccin militar deriva del art. 1= de la +e2 nV /3.=49, )ue la establece para todos los hechos cometidos entre el /4.3.19@6 2 el /6.9.19>3 para la persecucin del 8terrorismoc9 $c*r. Am%os $su"ra n. 9@&, p. 139& $1=7& =%idem, pp. 179/ 2 s. $re*erencia al Hst;:de 1>@/ 2 194/5 1=%-;5 33 [st;& $1=6& -entencia de la .!mara (su"ra n. 9@&, pp. 179= 2 s.s. ,especto de la discusin dentro de la doctrina argentina, c*r . Am%os $su"ra n. 9@&, pp. 319 2 ss. $1=@& -entencia de la .!mara $su"ra n. 9@&, pp. 179@ 2 s. $1=>& =%idem, pp. 16=1 2 s. $"n*asis del autor&. $1=9& .*r. -ancinetti $su"ra n. 96&, p. /43 $nota a pie de p!gina&. Uue ello sea lo decisivo es, sin embargo, di*cil de entender tambi"n para penalistas argentinos. $11=& -entencia .- $su"ra n. 9>&, pp 1@96 2 ss., 1>=/ 2 ss., par 14 2 s.5 a *avor de la autora mediata tambi"n el magistrado Dayt (i%idem, pp. 1@6/, 1@>1 2 ss., esp. 3ar. /1 2 s& $111& %bidem, pp. 1697 2 ss. $par. 13 2 ss& $11/& %bidem, pp. 1@=1 2 ss. $par. /= 2 ss&, re*iri"ndose sobre todo a Teschec?. $113& ,e*iri"ndose la .- a la traduccin de Elbert $0octrina 3enal, 03, 19>7, pp. 39> 2 ss. &, 2 no, como la .!mara, al original aleman de ,o(in. $114& El art. 47 .3 castiga la participacin en la e#ecucin del hecho, la a2uda o cooperacin necesaria $inc. 1V& as como la determinacin directa para la comisin del hecho $inc. /V& 2 la autora. $117& -entencia .- $su"ra n. 9>&, pp. 1@=3 t ss. $par. // 2 ss.&. $116& -entencia .- $su"ra n. 9>&, p. 1@=> $par./>&. $11@& .*r. -oler, 0erecho 3enal Grgentino %%, 3Z ed., 1963, pp. /7= 2 ss.5 KuMe , Eratado de 0erecho 3enal, 3arte ;eneral %%, /Z ed., 19@>, pp. />= 2 ss.5 *acigalu"o, +a nocin de autor en el .digo 3enal, 19675 Na$$$aroni, Eratado de 0erecho 3enal %P, 19>/, especialmente pp. 319 2s. $11>& .*r., por e#emplo, -ancinetti, Eeora del delito 2 disvalor de accin, 1991, pp. 691 2 ss. @13 2 s&. $119& .*r.su"ra n./ $1/=& Lam"e, ^ -t[ 1=6 $1994&, p. 6>7 $@=>&. Pid tambi"n :;<-t 3/, pp. /=/, /=6 $la *undacin de una empresa 8por s sola9

$1/1& -chunemann, Mnternehmens?riminalitat und -tra*recht, 19@9, p. //. $1//& .*r. Especialmente 'eine, 0ie stra*rechtliche Perantaortlich?eit von Mnternehmen, 1997, p. 1=4, as como idem $supra n. 41&, pp. 61 2 ss., indicando precisamente el peligro de desbordamiento de la resposabilidad #urdico penal. En contra tambi"n ,o(in, T^ 1997, p. 49 $71 2 s.&5 Hurmann, ;G 1996, p. /69 $/@7, /@> 2 ss.&5 -humann $supra n. 73&, p. @65 a *avor, sin embargo, -ch`nemann $supra n. 1/1&, pp. 1=/ 2 s. $1/3& Qtra cuestin, )ue a)u no ha de discutirse con ma2or detalle, es la de en )u" medida puede *undamentarse una responsabilidad #urdico penal de la persona #urdica, es decir, una responsabilidad de la empresa como colectivo en contraposicin con una responsabilidad #urdico penal individual de sus miembros, sobre la base de un "dominio de organizacin *uncional sist"mico" $c*r. <eine $supra n. 1//&, pp. 1/9 a 134, /7= 2 s., /74, />@ 2 s., 311 2 s.5 vid. tambi"n +ampe, ^-t[ 1=6 $1994&, pp. 6>3, @/> 2 ss.&. $1/4& Roxin, EYterscha*t $supra n. 1&, pp. /7= 2 s.5 idem, ;G 1963, p. /=7,5 idem, T^ 1997, p. 49 $71&. $1/7& .*r. -upra %%. 1. $1/6& 'er %erg, EYterscha*t $supra n. /3&, p. 435 -humann, <andlungsunrecht $supra n. 73&, p. @6 $1/@& Gs, especialmente, 6urmann, ;G 1996, pp. /69, /@> 2 s., al tomar como punto de re*erencia la relacidn entre Estado 2 ciudadano. $1/>& .on Lam"e, ^-t[ 1=6 $1994&, p.6>3 $6>@ 2 ss.& tambi"n cabe distinguir entre sistemas de in#usto organi ados y sim"les $asociacin criminal, empresa 2 Estado *rente a la mera coautora&. $1/9& .*r. ;eppinger, ]riminologie, 7Z ed., 199@, p. 77/, 7aiser, 0riminologie, 3Z ed., 1996, pp. 411 2 s., 71> 2 s. $13=& -obre esto .*r. GI""inger $supra n. 1/9&, pp. 77/ 2 s. con ulteriores re*erencias. $131& Gs ha2 )ue interpretar probablemente a Lam"e, ^-t[ 1=6 $1994&, p. 6>3 $696 2 s.& cuando indenti*ica de modo general la asociacin criminal con la criminalidad organizada. $13/& 7aiser $supra n. 1/9&, p. 4=9 $133& 0e acuerdo con la cual la criminalidad organizada en "la comisin plani*icada de delitos determinada por la persecucin de bene*icios 2 poder, siendo las in*racciones por s solas o en su con#unto de considerable relevancia 2 colaborando $ba#o determinadas circunstancias& m!s de dos intervinientes durante un tiempo prolongado o indeterminado" $3ublicaciones del 3arlamento Iederal 1/F9>9, /4, E(posicin de Hotivos a la +e2 de .riminalidad Qrganizada $Qrg];& de la ,IG&. .rtico en general con los intentos de de*inicin, pero aportando al menos una "de*inicin de mnimos" 7rauthausen, Hoderne ;eaalt. Qrganisierte ]riminalitYt in ]olumbien und %talien, 199@, pp. /4 2 ss. $134& .*r. +os indicadores de la Q*icina Iederal de .riminalidad Glemana $:]G, :undes?riminalamt& enunciados en 7aiser $supra n. 1/9&, p. 41=. $137& 7erner, en1 7aiser>7erner>-ac0>-chellhoss $ed.&, ]leines ]riminologisches [erterbuch, 3Z ed., 1993, p. 3@@5 con similar precaucin tambi"n GI""inger $supra n. 1/9&, p. 77/5 ]G%-E, $supra n. 1/9&, pp. 4=9, 41/. $136& .*r. GI""inger $supra n. 1/9&, p. 773

$13@& =%idem, con ulteriores re*erencias. Iundamental -ie%er>*Igel, +ogisti? der organisierten ]riminalitYt, 1993, pp. /3 2 ss., 76 2 ss. $13>& Am%os, 0ie 0rogen?ontrolle und ihre 3robleme in ]olumbien, 3er' und :olivien, 1993, pp. 3> 2 s.5 en sentidod similar 7rauthausen $supra n. 133&, p. /65 desde una perspectiva m!s general, 7erner $supra n. 137&, p. 3>=. $139& Roxin, EYterscha*t $supra n. 1&, p. /49. $14=& Roxin, T^ 1997, p. 49 $7=& $141& *ott0e (su"ra n./6&, pp. @/ 2 s. $c*r. Gl respecto tambi"n m!s adelante en el te(to&. $14/& -child (su"ra n. /9&, pp. // 2 s. $143& En este sentido Roxin, EYterscha*t $supra n. 1&, p. /715 idem, T^ 1997, p. 49 $71& $144& .*r. 'ess, Ha*ia, 1993, pp. P%, 17@ 2 ss. $147& .*r. Am%os $supra n. 13>&, pp. 76 2 ss., 394 2 ss. $146& .*r. 'ess $supra n. 144&, pp. /== 2 ss. $la "ma*ia como para Estado"& $14@& -entencia de la .!mara $su"ra K. 9@&, 3. 16=3 $"n*asis del autor&. $14>& .*r. 2a supra n. 9/ $sin cursiva en el orginal&. $149& Lam"e, ^-t[ 1=6 $1994&, p. 6>3 $@=9, tambi"n @14 2 s.1 el Estado como creador de las le2es suele respetar el ordenamiento #urdico&. $17=& .*r. Am%os, en1 Kolte $ed.&, PergangenheitsbeaYltigung in +ateinameri?a, 1996, pp. >6 2 ss. $Grgentina&, 139 2 ss. $.hile&. $171& <aco%s, ;G 1994, p. 1 $17/& Rad%ruch, -`ddeutsche Turistenzeitung $-T^& 1946, p. 1=7 $1=@&5 sobre esto Arth. 7au$mann, KT[ 1997, p. >1 $>3&, -"renger, KT 199@, p. 3 $7 2 s.&. $173& Roxin, EYterscha*t $supra n. 1&, p. /7= $174& *ott0e (su"ra n. /6&, pp. @/ 2 s. $177& <a0o%s, ;G 1994, pp. 1 2 s.