STJ Revista Eletronica 2013 - 231

PUBLICAO OFICIAL
Revista
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
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VOLUME 231 ANO 25 JULHO/AGOSTO/SETEMBRO 2013

Gabinete do Ministro Diretor da Revista Diretora Ministra Nancy Andrighi Chefe de Gabinete Marcos Perdigo Bernardes Servidores Andrea Dias de Castro Costa Eloame Augusti Gerson Prado da Silva Jacqueline Neiva de Lima Maria Anglica Neves SantAna Tcnico em Secretariado Maria Luza Pimentel Melo Mensageiro Cristiano Augusto Rodrigues Santos
Superior Tribunal de Justia www.stj.jus.br, revista@stj.jus.br Gabinete do Ministro Diretor da Revista Setor de Administrao Federal Sul, Quadra 6, Lote 1, Bloco C, 2 Andar, Sala C-240, Braslia-DF, 70095-900 Telefone (61) 3319-8003, Fax (61) 3319-8992
Revista do Superior Tribunal de Justia - n. 1 (set. 1989) -. Braslia : STJ, 1989 -.Periodicidade varia: Mensal, do n. 1 (set. 1989) ao n. 202 (jun. 2006), Trimestral a partir do n. 203 (jul/ago/set. 2006). Repositrio Oficial da Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. Nome do editor varia: Superior Tribunal de Justia/Editora Braslia Jurdica, set. 1989 a dez. 1998; Superior Tribunal de Justia/Editora Consulex Ltda, jan. 1999 a dez. 2003; Superior Tribunal de Justia/ Editora Braslia Jurdica, jan. 2004 a jun. 2006; Superior Tribunal de Justia, jul/ago/set 2006-. Disponvel tambm em verso eletrnica a partir de 2009: https://ww2.stj.jus.br/web/revista/eletronica/publicacao/?aplicacao=revista.eletronica. ISSN 0103-4286. 1. Direito, Brasil. 2. Jurisprudncia, peridico, Brasil. I. Brasil. Superior Tribunal de Justia (STJ). II. Ttulo. CDU 340.142 (81) (05)
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MINISTRA NANCY ANDRIGHI
Diretora

Plenrio Ministro Felix Fischer (Presidente) Ministro Gilson Langaro Dipp (Vice-Presidente) Ministro Ari Pargendler Ministra Eliana Calmon Alves (Diretora-Geral da ENFAM) Ministro Francisco Cndido de Melo Falco Neto (Corregedor Nacional de Justia) Ministra Ftima Nancy Andrighi (Diretora da Revista) Ministra Laurita Hilrio Vaz Ministro Joo Otvio de Noronha Ministro Arnaldo Esteves Lima (Corregedor-Geral da Justia Federal) Ministro Humberto Eustquio Soares Martins Ministra Maria Thereza Rocha de Assis Moura Ministro Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin Ministro Napoleo Nunes Maia Filho Ministro Sidnei Agostinho Beneti Ministro Jorge Mussi Ministro Geraldo Og Nicas Marques Fernandes Ministro Luis Felipe Salomo Ministro Mauro Luiz Campbell Marques Ministro Benedito Gonalves Ministro Raul Arajo Filho Ministro Paulo de Tarso Vieira Sanseverino Ministra Maria Isabel Diniz Gallotti Rodrigues Ministro Antonio Carlos Ferreira Ministro Ricardo Villas Bas Cueva Ministro Sebastio Alves dos Reis Jnior Ministro Marco Aurlio Gastaldi Buzzi Ministro Marco Aurlio Bellizze Oliveira Ministra Assusete Dumont Reis Magalhes Ministro Srgio Luz Kukina Ministro Paulo Dias de Moura Ribeiro Ministra Regina Helena Costa Ministro Rogrio Schietti Machado Cruz
Resoluo n. 19/1995-STJ, art. 3. RISTJ, arts. 21, III e VI; 22, 1, e 23.
CORTE ESPECIAL (Sesses s 1 e 3 quartas-feiras do ms)

Ministro Felix Fischer (Presidente) Ministro Gilson Dipp (Vice-Presidente) Ministro Ari Pargendler Ministra Eliana Calmon Ministro Francisco Falco Ministra Nancy Andrighi Ministra Laurita Vaz Ministro Joo Otvio de Noronha Ministro Arnaldo Esteves Lima Ministro Humberto Martins Ministra Maria Thereza de Assis Moura Ministro Herman Benjamin Ministro Napoleo Nunes Maia Filho Ministro Sidnei Beneti Ministro Jorge Mussi
PRIMEIRA SEO (Sesses s 2 e 4 quartas-feiras do ms)

Ministro Humberto Martins (Presidente)
PRIMEIRA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

Ministro Napoleo Nunes Maia Filho (Presidente) Ministro Ari Pargendler Ministro Arnaldo Esteves Lima Ministro Benedito Gonalves Ministro Srgio Kukina
SEGUNDA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

Ministro Mauro Campbell Marques (Presidente) Ministra Eliana Calmon Ministro Humberto Martins Ministro Herman Benjamin Ministra Marilza Maynard*
SEGUNDA SEO (Sesses s 2 e 4 quartas-feiras do ms)

Ministro Luis Felipo Salomo (Presidente)
TERCEIRA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

Ministro Paulo de Tarso Sanseverino (Presidente) Ministra Nancy Andrighi Ministro Joo Otvio de Noronha Ministro Sidnei Beneti Ministro Villas Bas Cueva
QUARTA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

Ministro Raul Arajo (Presidente) Ministro Luis Felipo Salomo Ministra Isabel Gallotti Ministro Antonio Carlos Ferreira Ministro Marco Buzzi
* Desembargadora convocada (TJ-SE)
TERCEIRA SEO (Sesses s 2 e 4 quartas-feiras do ms)

Ministro Jorge Mussi (Presidente)
QUINTA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

Ministro Marco Aurlio Bellizze (Presidente) Ministra Laurita Vaz Ministro Jorge Mussi Ministro Moura Ribeiro Ministra Regina Helena Costa
SEXTA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

Ministro Og Fernandes (Presidente) Ministra Maria Thereza de Assis Moura Ministro Sebastio Reis Jnior Ministra Assusete Magalhes Ministro Rogrio Schietti Cruz
COMISSES PERMANENTES
COMISSO DE COORDENAO Ministro Arnaldo Esteves Lima (Presidente) Ministro Jorge Mussi Ministro Raul Arajo Ministro Benedito Gonalves (Suplente) COMISSO DE DOCUMENTAO Ministro Napoleo Nunes Maia Filho (Presidente) Ministro Luis Felipe Salomo Ministro Sebastio Reis Jnior Ministro Mauro Campbell Marques (Suplente) COMISSO DE REGIMENTO INTERNO Ministro Joo Otvio de Noronha (Presidente) Ministro Og Fernandes Ministro Paulo de Tarso Sanseverino (Suplente)
COMISSO DE JURISPRUDNCIA Ministro Humberto Martins (Presidente) Ministra Nancy Andrighi Ministra Laurita Vaz Ministra Maria Thereza de Assis Moura Ministro Herman Benjamin Ministro Sidnei Beneti
MEMBROS DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL

Ministra Laurita Vaz (Corregedora-Geral) Ministro Joo Otvio de Noronha (Efetivo - aguardando posse) Ministro Humberto Martins (1 Substituto) Ministra Maria Thereza de Assis Moura (2 Substituto - aguardando posse)
CONSELHO DA JUSTIA FEDERAL (Sesso 1 sexta-feira do ms)

Ministro Felix Fischer (Presidente) Ministro Gilson Dipp (Vice-Presidente) Ministro Arnaldo Esteves Lima (Corregedor-Geral da Justia Federal) Membros Efetivos Ministro Humberto Martins Ministra Maria Thereza de Assis Moura Juiz Mrio Csar Ribeiro (TRF 1 Regio) Juiz Srgio Schwaitzer (TRF 2 Regio) Juiz Newton De Lucca (TRF 3 Regio) Juiz Tadaaqui Hirose (TRF 4 Regio) Juiz Francisco Wildo (TRF 5 Regio) Membros Suplentes Ministro Herman Benjamin Ministro Napoleo Nunes Maia Filho Ministro Sidnei Beneti Juiz Daniel Paes Ribeiro (TRF 1 Regio) Juiz Poul Erik Dyrlund (TRF 2 Regio) Juza Maria Salette Camargo Nascimento (TRF 3 Regio) Juiz Luiz Fernando Wowk Penteado (TRF 4 Regio) Juiz Edilson Pereira Nobre Jnior (TRF 5 Regio)
SUMRIO
JURISPRUDNCIA
Corte Especial .............................................................................................................17 Primeira Seo.............................................................................................................93 Primeira Turma .........................................................................................................133 Segunda Turma .........................................................................................................189 Segunda Seo ...........................................................................................................301 Terceira Turma ..........................................................................................................313 Quarta Turma ............................................................................................................379 Terceira Seo............................................................................................................475 Quinta Turma ............................................................................................................497 Sexta Turma...............................................................................................................587
NDICE ANALTICO ........................................................................................................................................... 687 NDICE SISTEMTICO ...................................................................................................................................... 703 SIGLAS E ABREVIATURAS ............................................................................................................................. 709 REPOSITRIOS AUTORIZADOS E CREDENCIADOS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA ............................................................................................................ 715
Jurisprudncia
Corte Especial
AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAO N. 12.363-RJ (2013/0116147-6) Relator: Ministro Presidente do STJ Agravante: Estado do Rio de Janeiro Procuradores: Emerson Barbosa Maciel Leonardo Espndola Agravado: Golden Goal Sports Ventures Gestao Esportiva Ltda. Advogados: Felipe Ribeiro Kneipp Salomon e outro(s) Jos Arnaldo da Fonseca Filho e outro(s) Agravado: Luiz Guilherme Borges Pereira dos Santos Agravado: Helio Carlos Sussekind Agravado: Carlos Eduardo Caruso Ferreira Agravado: Mauro Silveira Correa Agravado: Excel 3000 - Materiais e Servicos Ltda. Advogado: Jos Arnaldo da Fonseca Filho e outro(s) Reclamado: Desembargador Presidente do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro
EMENTA Agravo regimental na reclamao. Liminar concedida em mandado de segurana originrio de Tribunal de Justia. Pedido de suspenso ajuizado perante o prprio Tribunal a quo. Usurpao de competncia do STJ. Liminar na reclamao deferida. I - A reclamao tem cabimento para preservar a competncia deste Superior Tribunal de Justia ou garantir a autoridade das suas decises (art. 105, inciso I, alnea f, da Constituio Federal de 1988 e art. 187 do RISTJ). II - Conforme o disposto nos artigos 25 da Lei n. 8.038/1990 e 271 do RISTJ, compete ao Presidente do STJ, para evitar grave leso ordem, sade, segurana ou economia pblicas, suspender, em despacho fundamentado, a execuo de liminar ou de deciso concessiva de mandado de segurana contra o Poder Pblico, proferida,
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em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal. III - In casu, deferida liminar contra o Poder Pblico por desembargador do eg. TJRJ, em mandado de segurana originrio daquela Corte, tal deciso desafia incidente de suspenso a ser ajuizado perante esta Corte, ou o eg. Supremo Tribunal Federal, se a matria tiver ndole constitucional. IV - Assim, ajuizado pedido de suspenso no prprio col. TJRJ, e deferido o pedido, resta aparentemente usurpada a competncia desta Corte, razo pela qual, presentes os requisitos, deferiu-se liminar para suspender a r. deciso proferida pela presidente do eg. Tribunal a quo, at o julgamento da presente reclamao. Agravo regimental desprovido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Eliana Calmon, Laurita Vaz, Joo Otvio de Noronha, Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins, Maria Thereza de Assis Moura, Herman Benjamin, Napoleo Nunes Maia Filho, Sidnei Beneti, Luis Felipe Salomo, Mauro Campbell Marques e Raul Arajo Filho votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Francisco Falco e Nancy Andrighi. Licenciado o Sr. Ministro Ari Pargendler. Convocados os Srs. Ministros Luis Felipe Salomo, Mauro Campbell Marques e Raul Arajo Filho. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Gilson Dipp. Braslia (DF), 19 de junho de 2013 (data do julgamento). Ministro Gilson Dipp, Presidente Ministro Felix Fischer, Relator
DJe 1.7.2013 20
Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL
RELATRIO O Sr. Ministro Felix Fischer: Trata-se de agravo regimental interposto pelo Estado do Rio de Janeiro, em face de deciso que concedeu a liminar pleiteada a fim de suspender r. deciso proferida pela em. Desembargadora Presidente do eg. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, sob os seguintes termos:
Trata-se de reclamao ajuizada por Golden Goal Sports Ventures Gesto Esportiva Ltda e Outros, com pedido liminar, em face de r. deciso proferida pela em. Desembargadora Presidente do eg. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, nos autos da Suspenso de Execuo de Sentena n. 001901936.2013.8.19.0000. Depreende -se dos autos que Os reclamantes firmaram com a Superintendncia de Desportos do Estado do Rio de Janeiro - SUDERJ termos de permisso de uso para utilizao de camarotes no Maracan (Termos de Permisso) por um perodo de 5 (cinco) anos de vigncia, acrescido do tempo de interrupo por determinao ou ato do Poder Pblico. (fl. 02) No entanto, tem-se que a Secretaria de Estado da Casa Civil do Rio de Janeiro deu incio a licitao para a contratao, em regime de parceria pblico-privada, da gesto, operao e manuteno do denominado Complexo do Maracan, ignorando, segundo se alega, o mencionado Termo de Permisso. Desta forma, os ora reclamantes impetraram mandado de segurana perante a 20 Cmara Cvel do eg. TJRJ, em face do Secretrio de Estado da Casa Civil do Rio de Janeiro e do Presidente da Superintendncia de Desportos do Estado do Rio de Janeiro - SUDERJ. A liminar no mandamus foi deferida, a fim de suspender os efeitos da licitao que escolher novo parceiro para operao do Complexo do Maracan, no que tange to somente ao uso dos camarotes (fl. 03), at o julgamento do writ. Irresignado, o Estado do Rio de Janeiro interps recurso de agravo regimental, bem como ajuizou pedido de suspenso de liminar, este endereado em. Presidente do eg. Tribunal a quo. No incidente processual, foi proferida deciso monocrtica na qual foram suspensos os efeitos da r. deciso liminar anteriormente concedida no mandado de segurana originrio daquela Corte, ao fundamento de ocorrncia de grave leso economia pblica, considerando-se que o grau de competitividade na licitao restar comprometido com a retirada in limine dos camarotes da concorrncia pblica. (fl. 798) Da a presente reclamao, na qual alegam os reclamantes, em breve sntese, que a r. deciso reclamada usurpou a competncia do eg. Superior Tribunal de Justia, na medida em a competncia para o julgamento do pedido de suspenso aviado, in casu, seria da Presidncia desta Corte.
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Sustentam, a fim de justificar a existncia do periculum in mora, que a reforma do Maracan j est prxima de ser concluda e h jogos marcados para os prximos meses, e que A Reclamante Golden Goal tem por objeto social justamente a explorao de camarotes em estdios, e a no ser que a deciso reclamada seja imediatamente suspensa, no ter tempo hbil para faz-lo para o evento de maior importncia do Maracan, referindo ao amistoso entre as selees de Brasil e Inglaterra na data de 2 de junho. (fl. 08) Requerem, desta forma, liminarmente, a suspenso da r. deciso proferida pela Presidncia do eg. Tribunal a quo, e, no mrito, a procedncia da presente reclamao, determinando-se, com fundamento nos artigos 17 e 18 da Lei n. 8.038/1990, a cassao da deciso. o relatrio. Decido. Para o deferimento da liminar em reclamao, necessria se faz a demonstrao conjugada dos dois requisitos autorizadores da sua concesso, quais sejam: o fumus boni iuris e o periculum in mora. Na hiptese, entendo que as razes declinadas pelos reclamantes atendem aos pressupostos que autorizam a concesso do pedido liminar. Primeiramente, tenho que se afigura presente a plausibilidade do direito invocado, consubstanciado na usurpao de competncia desta Corte, na medida em que a competncia para a anlise do pedido de suspenso, no presente caso, conforme o disposto no art. 25 da Lei n. 8.038/1990 e 271 do Regimento Interno desta Corte, do Presidente do Superior Tribunal de Justia. Transcrevo, oportunamente, os dispositivos legais mencionados: Art. 25 - Salvo quando a causa tiver por fundamento matria constitucional, compete ao Presidente do Superior Tribunal de Justia, a requerimento do Procurador-Geral da Repblica ou da pessoa jurdica de direito pblico interessada, e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblica, suspender, em despacho fundamentado, a execuo de liminar ou de deciso concessiva de mandado de segurana, proferida, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal. Art. 271. Poder o Presidente do Tribunal, a requerimento da pessoa jurdica de direito pblico interessada ou do Procurador-Geral da Repblica, e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas, suspender, em despacho fundamentado, a execuo de liminar ou de deciso concessiva de mandado de segurana, proferida, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal. Igualmente, em caso de manifesto interesse
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pblico ou de flagrante ilegitimidade e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas, poder o Presidente do Tribunal suspender, em despacho fundamentado, a requerimento do Ministrio Pblico ou da pessoa jurdica de direito pblico interessada, a execuo da liminar nas aes movidas contra o Poder Pblico ou seus agentes que for concedida ou mantida pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, inclusive em tutela antecipada, bem como suspender a execuo de sentena proferida em processo de ao cautelar inominada, em processo de ao popular e em ao civil pblica, enquanto no transitada em julgado. Ademais, observo que a continuidade do procedimento licitatrio em questo, sem a devida observncia do Termo de Permisso, poderia trazer graves prejuzos aos reclamantes, impossibilitando os particulares de usufruir do compromisso anteriormente firmado com o Poder Pblico, mormente se considerada a adiantada fase em que se encontra o certame. Ante o exposto, defiro o pedido liminar para suspender os efeitos da r. deciso proferida pela em. Desembargadora Presidente do eg. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, nos autos da Suspenso de Execuo de Sentena n. 0019019-36.2013.8.19.0000. Requisitem-se informaes da autoridade reclamada, no prazo de 10 (dez) dias. Aps, d. Subprocuradoria-Geral da Repblica, em vista, por cinco dias (art. 190, RISTJ). P. e. I. Comunique-se, com urgncia (fls. 815-818).
Em suas razes, alega o agravante que a competncia para o julgamento do pedido de suspenso em face de deciso proferida por Desembargador do eg. TJRJ seria do prprio Tribunal a quo, uma vez que o Supremo Tribunal Federal vem dando interpretao diversa ao artigo 25 da Lei n. 8.038/1990 nas suspenses que lhes so encaminhadas em idntica situao. E o fundamento adotado parece relevante: a deciso que, monocraticamente, o Tribunal Regional Federal ou o Tribunal dos Estados defere liminar em mandado de segurana no de ltima ou nica instncia. (fl. 911) Afirma tambm, citando compromissos assumidos pelo Brasil perante FIFA (Fdration Internacionale de Football Association) e a importncia dos grandes eventos a serem sediados no Maracan, que, Alm de competente para examinar o pedido de suspenso, com o devido respeito, a Presidente do Egrgio
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Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro atuou com acerto ao vislumbrar grave ofensa ordem pblica administrativa. (fl. 914) Requer, ao final, a reconsiderao da deciso, ou o provimento do presente recurso de agravo regimental. Por manter a deciso agravada, submeto o feito Corte Especial. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Felix Fischer (Relator): Inicialmente, deixo de conhecer a impugnao interposta pelo ora agravante s fls. 924-939, tendo em vista a ocorrncia da precluso consumativa. Passo, assim, a analisar o recurso de agravo regimental interposto s fls. 909-922, e, assim o fazendo, verifico que no assiste razo ao agravante. Alega o recorrente que a competncia para julgamento do pedido de suspenso de deciso liminar proferida em mandado de segurana originrio de Tribunal de Justia seria do Presidente do prprio Tribunal ao qual pertence o Desembargador prolator da deciso do mandamus, pois tal deciso no seria de ltima instncia, e refora tal argumento ao afirmar a existncia de precedentes da eg. Suprema Corte neste sentido. Contudo, tal argumento no merece prosperar. Isto porque, em primeiro lugar, de clareza indubitvel o disposto no caput do artigo 25 da Lei n. 8.038/1990, segundo o qual compete ao Presidente do Superior Tribunal de Justia, a requerimento do Procurador-Geral da Repblica ou da pessoa jurdica de direito pblico interessada, e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblica, suspender, em despacho fundamentado, a execuo de liminar ou de deciso concessiva de mandado de segurana, proferida, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal. No mesmo sentido encontra-se o artigo 271 do Regimento Interno desta Corte. Ademais, cumpre ressaltar ao agravante que o eg. Supremo Tribunal Federal, de fato, possui entendimento segundo o qual o pedido de suspenso s ser cabvel aps o julgamento do agravo regimental interposto em face de deciso monocrtica de pedido de suspenso ajuizado perante Tribunal de Justia ou Tribunal Regional Federal, ou quando dado ou negado provimento a agravo de instrumento interposto em face de liminar proferida em primeira instncia.
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Contudo, tal hiptese no se aplica a mandados de segurana originrios de tribunal, e entendimento contrrio implicaria, a meu ver, interpretao contra legem, e retiraria a eficcia do instituto da suspenso, desnaturando-o. Obrigaria, por conseguinte, que o Poder Pblico aguardasse o julgamento do agravo regimental, para, a sim, ter a possibilidade de ajuizar o incidente excepcional. Alm disso, no faz sentido atribuir competncia presidncia de um tribunal para suspender decises liminares proferidas pelos prprios pares, membros do mesmo tribunal. Colaciono, ilustrativamente, o seguinte excerto da r. deciso proferida na SS n. 3.457-MT/STF, de relatoria do em. Ministro Gilmar Mendes, na qual foi deferido pedido para suspender deciso liminar proferida por desembargador em mandado de segurana originrio:
O Estado de Mato Grosso, com fundamento nos arts. 4 da Lei n. 4.348/1964 e 4 da Lei n. 8.437/1992, requer a suspenso da execuo da liminar deferida pelo desembargador relator do Mandado de Segurana n. 39.421/2007, em trmite no Tribunal de Justia daquele Estado, que suspendeu o preenchimento do cargo aberto pela aposentadoria do Desembargador Ernani Vieira de Souza, pelo critrio de merecimento. (...) Inicialmente, reconheo que a controvrsia instaurada no mandado de segurana em apreo evidencia a existncia de matria constitucional: interpretao atribuda ao art. 93, II, b, e III, da Constituio da Repblica. Dessa forma, cumpre ter presente que a Presidncia do Supremo Tribunal Federal dispe de competncia para examinar questo cujo fundamento jurdico de natureza constitucional (art. 297 do RISTF, c.c. art. 25 da Lei n. 8.038/1990), conforme firme jurisprudncia desta Corte, destacando-se os seguintes julgados: Rcl n. 475-DF, rel. Min. Octavio Gallotti, Plenrio, DJ 22.4.1994; Rcl n. 497-AgR-RS, rel. Min. Carlos Velloso, Plenrio, DJ 6.4.2001; SS n. 2.187-AgR-SC, rel. Min. Maurcio Corra, DJ 21.10.2003; e SS n. 2.465-SC, rel. Min. Nelson Jobim, DJ 20.10.2004. (...) Ante o exposto, defiro o pedido para suspender a execuo da liminar deferida pelo desembargador relator do Mandado de Segurana n. 39.421/2007, em trmite no Tribunal de Justia do Estado de Mato Grosso. Comunique-se. Publique-se. (SS n. 3.457-MT, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 1.2.2008, grifos ausentes no original)
O eg. STF possui inmeros precedentes que seguem este entendimento. Assim sendo, deve-se asseverar que a jurisprudncia do col. Pretrio Excelso
se firmou no sentido de que o exaurimento de instncia, a fim de inaugurar a competncia daquele tribunal quanto aos pedidos de suspenso, faz-se necessrio apenas nos casos de pedidos de suspenso e agravos de instrumento formulados em face de decises proferidas em primeira instncia, perante Tribunal de Justia ou Tribunal Regional Federal. No entanto, no presente caso, trata-se de liminar concedida contra o Poder Pblico em mandado de segurana originrio de tribunal. Desta forma, a concesso de liminar contra o Poder Pblico desafia pedido de suspenso perante o Superior Tribunal de Justia ou o eg. Supremo Tribunal Federal, se, neste ltimo caso, a matria for constitucional, no fazendo sentido o cabimento de pedido de suspenso para o presidente do prprio tribunal prolator da deciso liminar. No se desconhece, frise-se, a existncia de julgados do eg. Supremo Tribunal Federal no sentido de que decises liminares proferidas em mandados de segurana originrios no desafiariam o pedido de suspenso ao col. Pretrio Excelso, pela possibilidade de cabimento do agravo regimental (v.g. SS n. 4.443-MG, Rel. Min. Ayres Britto, DJe de 10.10.2012; SS n. 4.533-MS, Rel. Min. Ayres Britto, DJe de 9.10.2012; SL n. 636-CE, Rel. Min. Ayres Britto, DJe de 13.9.2012). Todavia, entendo que tais precedentes no condizem com a jurisprudncia majoritria daquela eg. Corte, segundo a qual cabvel o incidente de suspenso em caso de decises liminares proferidas contra o Poder Pblico em mandados de segurana originrios. Outro no o entendimento da doutrina. Veja-se, oportunamente, o magistrio de Marcelo Abelha Rodrigues, in Suspenso de Segurana - Sustao da eficcia de deciso judicial proferida contra o Poder Pblico, Ed. Revista dos Tribunais, 2 edio, p. 140-141, abaixo transcrito:
Entretanto, quando se trata de suspender a execuo de liminar ou deciso concessiva de mandado de segurana proferida em nica ou ltima instncia, o rgo presidencial competente ser o do STF, se a causa tiver por fundamento matria constitucional, ou o do STJ, excluda a hiptese anterior. Assim, em se tratando de ao de mandado de segurana de competncia originria (art. 25 da LR), tanto a liminar concedida por relator quanto a deciso concessiva da segurana pelo tribunal, a competncia para apreciar o pedido de suspenso de execuo da deciso do presidente do STJ ou do STF, dependendo se a causa se fundamenta em matria constitucional ou no.
Portanto, uma deciso liminar proferida em mandado de segurana originrio de tribunal no pode implicar a competncia do prprio tribunal para
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julgamento de pedido de suspenso, razo pela qual, no caso, por ser a matria de ndole infraconstitucional, e por estarem demonstrados os devidos requisitos, foi concedida a liminar para suspender a r. deciso proferida pela presidncia do eg. TJRJ em pedido de suspenso l ajuizado. Ante o exposto, mantenho a liminar concedida s fls. 815-818, e nego provimento ao agravo regimental. o voto.
AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSO DE LIMINAR E DE SENTENA N. 1.749-RN (2013/0118254-4) Relator: Ministro Presidente do STJ Agravante: Clovis Velloso Freire Advogado: Ana Virgnia Barbalho e outro(s) Agravado: Estado do Tocantins Procurador: Maurcio Fernando Domingues Morgueta e outro(s) Requerido: Tribunal Regional Federal da 5 Regio Litis.: Unio EMENTA Agravo regimental na suspenso de liminar e de sentena. Legitimidade. Pessoa jurdica interessada. Possibilidade de grave leso ordem e economia pblicas. Existncia. Princpio da preveno. Pedido de suspenso deferido. Agravo regimental desprovido. I - Consoante a legislao de regncia (v.g. Lei n. 8.437/1992 e n. 12.016/2009) e a jurisprudncia deste eg. Superior Tribunal de Justia e do col. Pretrio Excelso, ser cabvel o pedido de suspenso quando a deciso proferida em ao movida contra o Poder Pblico puder provocar grave leso ordem, sade, segurana ou economia pblicas. II - De acordo com exegese do art. 4 da Lei n. 8.437/1992, o Estado do Tocantins possui legitimidade para formular o excepcional
pedido de suspenso nesta col. Corte Superior, pois, como localidade destinatria de gado a ser transportado sem o cumprimento da IN n. 44/2007 do MAPA, manifesto seu interesse no deslinde da quaestio. Inexiste no sistema integrado de contracautela exigncia de que a pessoa jurdica requerente tenha sido parte na ao originria, mas apenas que a deciso atacada possa lhe causar a grave leso aos bens jurdicos tutelados. III - O transporte de animais do Estado do Rio Grande do Norte (rea no livre de febre aftosa) para o Estado do Tocantins (rea livre da referida molstia), sem o cumprimento dos normativos aplicveis, pode, em tese, causar a contaminao do rebanho do local de destino, o que enseja grave leso ordem e economia pblicas. IV - A sobrelevao dos riscos permite concluir pela aplicao do princpio da preveno, pois o perigo de grave dano ou de leso irreversvel passvel de ocorrncia em caso de contaminao. Agravo regimental desprovido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Senhor Ministro Relator. Os Srs. Ministros Ari Pargendler, Eliana Calmon, Nancy Andrighi, Laurita Vaz, Joo Otvio de Noronha, Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins, Maria Thereza de Assis Moura, Herman Benjamin, Napoleo Nunes Maia Filho e Sidnei Beneti votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falco. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Gilson Dipp. Braslia (DF), 15 de maio de 2013 (data do julgamento). Ministro Gilson Dipp, Presidente Ministro Felix Fischer, Relator
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RELATRIO O Sr. Ministro Felix Fischer: Trata-se de agravo regimental interposto por Clovis Velloso Freire contra deciso que deferiu o pedido de suspenso de liminar formulado pelo Estado do Tocantins. Na origem, foi ajuizada ao sob o rito ordinrio pelo agravante, com pedido de antecipao de tutela, com a finalidade de obter autorizao judicial para transportar 800 cabeas de gado do Estado do Rio Grande do Norte para o Tocantins, local em que tambm possui fazenda, sem cumprir, em sua totalidade, o disposto na Instruo Normativa n. 44/2007, do Ministrio da Agricultura, Pecuria e Abastecimento - MAPA. O em. Juiz Federal deferiu o pedido de antecipao de tutela, desde que cumpridos determinados condicionantes, em especial: a) identificao dos animais com adereo na orelha (brincos); b) isolamento, no destino, do gado transportado por um perodo mnimo de 30 dias; e c) vistoria dos animais, durante o perodo de quarentena, por funcionrio do MAPA ou do competente rgo estadual para fins de submisso a provas laboratoriais para febre aftosa. O Estado do Tocantins, contudo, formulou pedido de suspenso perante o eg. TRF da 5 Regio, oportunidade em que, o em. Presidente daquela col. Corte, deferiu o pedido excepcional para desobrigar o Estado do Tocantins de permitir a entrada das 800 (oitocentas) cabeas de gado da propriedade do Sr. Clvis Veloso Freire, sem o preenchimento das condies sanitrias adequadas, nos temos da Instruo Normativa n. 44/2007 do Ministrio da Agricultura, afastando-se, pois, os efeitos da deciso judicial em questo (fl. 104). Interposto agravo regimental no eg. Tribunal a quo, o col. Pleno, por maioria, deu provimento ao recurso, conforme a certido de fl. 133. No pedido de suspenso formulado nesta eg. Corte Superior, o agravado sustentou, em sntese, que o Estado do Tocantins estava situado em zona livre de febre aftosa e que a entrada de animais oriundos de regio no-livre da referida molstia, descumprindo os normativos aplicveis, colocaria em risco o rebanho bovino do Estado. Destacou que o transporte das 800 cabeas de gado, de maneira como autorizada pelo eg. Tribunal de origem, poderia comprometer, em caso de contaminao dos rebanhos da localidade, a economia estadual, notadamente em virtude do reflexo nas exportaes e possveis embargos sanitrios que o Tocantins possa vir a sofrer (fl. 21).
Em deciso de fls. 190-196 deferi o pedido de suspenso, pois vislumbrei a possibilidade de grave leso aos bens tutelados pela Lei n. 8.347/1992, dando especial nfase ao princpio da preveno. A Unio, s fls. 198-200, formulou pedido de ingresso no feito, deferido pelo despacho de fl. 223. O presente agravo regimental se volta contra o decisum que deferiu o pedido de suspenso de liminar formulado pelo Estado do Tocantins. Em suas razes, o agravante sustenta a ilegitimidade do Estado do Tocantins, pois no teria figurado como parte na demanda originria. Aduz que o transporte das 800 cabeas de gado do Rio Grande do Norte para o Tocantins no ofereceria risco relevante ao rebanho bovino da localidade de destino, de modo que no h que se falar em gravidade alguma no caso que possa ter justificado a suspenso da liminar (fl. 233). Destaca que no teria havido o descumprimento da Instruo Normativa n. 44/2007 do MAPA, mas apenas uma fexibilizao do seu cumprimento, pois a quarentena, ao invs de ser realizada na origem, o seria no Estado de destino, em razo da severa estiagem que assola o Estado do Rio Grande do Norte e que est provocando a morte de diversas cabeas de gado na regio. Assevera que Os riscos com o transporte desses animais so mnimos e nfimos diante da catastrfica situao em que vive o Recorrente (fl. 235). Salienta que, uma vez chegando ao estado de destino, todo o rebanho permanecer em local isolado, sem contato com outros animais e, dessa forma, em um ambiente sadio com pastos verdes e gua (fl. 235). Sustenta que os riscos de animais apresentarem febre aftosa existem em qualquer lugar, inclusive nos estados considerados como zona livre de vacinao, j que nada impossvel. O que est em jogo, entretanto, se esses riscos so suficientes para proibir o transporte imediato dos animais em questo, atestando, dessa forma, a dizimao de todo o rebanho do Agravante (fl. 238). Alega que exames prvios j foram feitos pelo IDIARN em fevereiro do corrente ano na fazenda do recorrente, no havendo necessidade de colocar em risco todo o rebanho do recorrente, para que sejam feitos novos exames, somente por que a lei assim estabelece (fl. 240). Segundo o agravante, O simples fato de estar o Estado do Rio Grande do Norte de onde se origina o gado em questo, em zona ainda no livre de aftosa no significa que haja a probabilidade de qualquer rebanho ali mantido estar acometido pela doena (fl. 240).
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Salienta, novamente, a severa seca que vivencia parte da regio nordeste, que esta intemprie teria trazido graves conseqncias para os produtores locais e que o transporte dos animais para o Estado do Tocantins seria a sua nica alternativa. Destaca ser impossvel, diante do grande prejuzo que sofreria, aguardar este prazo de 30 dias, mantendo seus animais em local isolado no Rio Grande do Norte, na medida em que ser necessrio despender de grandes quantias em dinheiro para aquisio de alimento para os animais, j que no h pasto (fl. 251). Aduz que A exigncia de quarentena no local de origem diante de uma situao catastrfica como a revelada aos autos, viola frontalmente os princpios da proporcionalidade e razoabilidade (fl. 258). Requer, ao final, o provimento do recurso. Em contrarrazes, o Estado do Tocantins salienta que o agravo regimental no deve ser conhecido, pois o nome do advogado indicado como autor da petio no confere com o do titular do certificado digital utilizado para assinar a transmisso eletrnica do documento. Reafirma, em seguida, os fundamentos da inicial ajuizada nesta eg. Corte Superior e pugna pela manuteno do decisum de fls. 190-196, que deferiu o pedido suspensivo. Por manter a deciso recorrida, submeto o feito col. Corte Especial. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Felix Fischer (Relator): Ab initio, conheo do recurso, apesar do contido na certido de fl. 287. Isso porque, consoante a fl. 263 da petio recursal, o Dr. Herbert Alves Marinho, signatrio do agravo regimental e com poderes a ele substabelecidos (fl. 66), o detentor do certificado digital utilizado para a transmisso eletrnica do documento, estando, portanto, de acordo com a Resoluo n. 1 da Presidncia do eg. Superior Tribunal de Justia, de 10.2.2010. Contudo, o recurso no merece prosperar, pois o agravante no trouxe argumentos aptos a infirmar as premissas que balizaram a deciso recorrida.
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O art. 4 da Lei n. 8.437/1992 estabelece que compete ao Presidente do Tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, a requerimento do Ministrio Pblico ou da pessoa jurdica de direito pblico interessada , suspender, em despacho fundamentado, a execuo de liminar em caso de manifesto interesse pblico ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas. No mesmo sentido, est a sedimentada jurisprudncia do col. Superior Tribunal de Justia: v.g. AgRg na SLS n. 1.681-SP, Corte Especial, de minha relatoria, DJe de 1.2.2013 e AgRg na SLS n. 1.257-DF, Corte Especial, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 14.9.2010. No exige o referido dispositivo legal que a pessoa jurdica de direito pblico interessada tenha sido parte na ao originria, mas to-somente que a deciso por ela atacada possa lhe causar grave leso ordem, sade, segurana ou economia pblicas. Como relatado, a discusso no presente incidente se refere ao transporte de 800 cabeas de gado do Estado do Rio Grande do Norte (rea no livre da febre aftosa) para o Estado do Tocantins (rea livre da referida doena), sem o cumprimento de exigncia normativa, que exige a realizao de quarentena na localidade de origem antes do transporte para outra localidade, a fim de se evitar a contaminao de rebanhos livres da molstia citada. A toda evidncia, patente o interesse do Estado do Tocantins no deslinde da quaestio. Isso se deve no apenas ao fato de ser uma rea livre da febre aftosa que receberia animais de rea no livre, mas tambm pela relevncia que a atividade pecuarista possui para a economia local. Desse modo, eventual contaminao do rebanho da localidade de destino poderia comprometer a atividade econmica da regio. Sendo assim, o manifesto interesse do agravado denota a sua legitimidade para formular o pedido de suspenso neste eg. Superior Tribunal, razo pela qual rejeito a preliminar de ilegitimidade suscitada pelo agravante. Consoante o entendimento jurisprudencial desta eg. Corte Superior, assim como do col. Supremo Tribunal Federal, na deciso que examina o pedido de suspenso de provimentos jurisdicionais infunde-se um mnimo juzo de delibao do mrito contido na ao originria. Isso porque, na medida de contracautela suspensiva, como em qualquer pretenso provisria ( 9 do art. 4 da Lei n. 8.437/1992), urge a verificao
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da plausibilidade do direito alegado, j que, na viso instrumental do processo, perder-se-ia sentido proteger o improvvel. Nesse sentido, transcrevo, oportunamente, o seguinte excerto do voto proferido pelo em. Min. Carlos Velloso, contido na SS n. 846 AgR-DF, da relatoria do em. Min. Seplveda Pertence:
Esse mnimo de delibao do mrito, no importa dizer que a deciso deferitria da contracautela se firme menos nas razes polticas do art. 4 da Lei n. 4.248/1964 e mais nos aspectos de mau direito do impetrante ou na no existncia do periculum in mora. No isto. A delibao do mrito, na deciso que suspende os efeitos da liminar, visa a verificar a plausibilidade ou no do pedido, a firmar-se como roteiro na interpretao das razes referidas no art. 4 da citada Lei n. 4.348/1964 e que foram trazidas, pelo rgo pblico, ao exame do Presidente do Tribunal.
In casu, o pedido de suspenso ataca v. acrdo prolatado pelo eg. TRF da 5 Regio que, por maioria, deu provimento a recurso interposto por Clovis Velloso Freire contra r. deciso do em. Presidente daquela Corte, que havia deferido o excepcional pedido suspensivo para desobrigar o Estado do Tocantins de permitir a entrada de 800 cabeas de gado oriundas do Estado do Rio Grande do Norte, sem o preenchimento das condies sanitrias exigidas pela Instruo Normativa n. 44/2007 do MAPA. Inevitvel, portanto, observar, ainda que de forma delibatria, o mrito da ao originria, em especial a aplicao do referido normativo, eis que imprescindvel, no presente caso, ao exame da grave leso aos bens jurdicos tutelados pela legislao de regncia. Revendo os autos, entendo ser o caso de se manter a deciso agravada. O v. acrdo prolatado pelo e. Tribunal de origem est em dissonncia com o disposto em norma tcnica emanada de rgo que detm competncia para editar normativos dessa natureza. Ao meu entender, relativizar a aplicao da Instruo Normativa n. 44/2007 do Ministrio da Agricultura viola o princpio da preveno, que deve ser sobrelevado em questes dessa estirpe. A ao originria foi ajuizada visando a permitir o transporte de 800 animais bovinos do Estado do Rio Grande do Norte, regio no livre de febre aftosa e que sofre com severa intemprie climtica e estiagem, para o Estado do Tocantins, regio livre da mencionada doena, sem a observncia do disposto no art. 27 da Instruo Normativa n. 44/2007 do MAPA. Referida IN, em seu art. 27, assim dispe:
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Art. 27. A permisso de ingresso de animais susceptveis febre aftosa em zona livre com vacinao fica condicionada ao atendimento dos seguintes requisitos zoossanitrios: (...) II - animais susceptveis com origem em zona tampo, Unidade da Federao ou parte de Unidade da Federao classificada como BR-3 (risco mdio) para febre aftosa ou outra classificao de risco semelhante que venha a ser adotada pelo MAPA: a) proceder diretamente da referida regio, onde tenham permanecido por, pelo menos, 12 meses anteriores data de expedio da autorizao ou desde o seu nascimento, no caso de animais com menos de 12 meses de idade, e de explorao pecuria onde a febre aftosa no foi oficialmente registrada nos 12 meses anteriores data do embarque, e que, num raio de 25km a partir dela, a doena no foi registrada nos seis meses anteriores. Os animais no devem apresentar sinais clnicos da doena no dia do embarque; b) permanecer isolados por um perodo mnimo de 30 dias antes do embarque, em local oficialmente aprovado e sob superviso do servio veterinrio oficial, sendo submetidos a provas laboratoriais para febre aftosa definidas pelo MAPA. As amostras para diagnstico devero ser colhidas aps 14 dias, no mnimo, do incio da quarentena e analisadas em laboratrios pertencentes Rede Nacional de Laboratrios Agropecurios do Sistema Unificado de Ateno Sanidade Agropecuria. A critrio do MAPA, as provas de diagnstico podero ser dispensadas quando a finalidade for o abate imediato; c) quando a finalidade da movimentao no for o abate, no caso de se identificar pelo menos um animal positivo s provas laboratoriais empregadas, todo o grupo de animais dever ser impedido de ingressar na zona livre de febre aftosa com vacinao. Para fins de abate, nos casos em que os testes de diagnsticos forem exigidos, somente os animais com reao positiva ficaro impedidos de ingressar na zona livre, estando os demais liberados para o trnsito com destino direto ao abatedouro; e d) no destino, os animais devero ser mantidos isolados por um perodo no inferior a 14 dias, em local oficialmente aprovado e sob superviso veterinria oficial.
Com efeito, o inciso II, alnea b, exige que a permisso de ingresso de animais com risco de febre aftosa em regio livre com vacinao seja condicionada sua permanncia, de modo isolado, por um perodo mnimo de 30 dias antes do embarque, em local oficialmente aprovado e sob superviso do servio veterinrio oficial, sendo submetidos a provas laboratoriais definidas pelo MAPA. Percebe-se, portanto, que o fim ao qual se almeja evitar que o rebanho localizado na regio de destino possa vir a ser contaminado por animais que estejam, eventualmente, infectados pela doena.
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Nesse contexto, no me parece que a exigncia de exames prvios e de segregao dos animais na origem seja requisito dispensvel ou passvel de relativizao no caso concreto. Ao contrrio, entendo que tal exigncia visa, a toda evidncia, inibir a entrada, na localidade de destino, de animais infectados que possam contaminar os rebanhos sadios e pr em risco no apenas a economia e a ordem local, mas a sade dos animais. Destaca-se, nesse contexto, o princpio da preveno. Isso porque so incontestes os prejuzos que podem advir da contaminao do rebanho local, caso pelo menos um dos animais transportados esteja acometido pela doena e, consequentemente, infecte animais localizados em regio livre da referida molstia. Busca-se, assim, evitar a ocorrncia de danos srios e irreversveis caso os animais situados no Estado de destino sejam infectados. Em situaes como tais, em que os animais esto sendo transportados de uma localidade no livre da febre aftosa para uma regio indene, h um evidente aumento dos riscos a que se submeter o rebanho da localidade de destino, caso seja descumprida a IN n. 44/2007 do MAPA. E no apenas ele, mas os rebanhos que estejam situados no trajeto entre os Estados do Rio Grande do Norte e do Tocantins. Para isso, torno a dizer, basta que apenas um dos animais esteja acometido pelo vrus causador da doena e que ela se propague, haja vista que os modos de contaminao por esta enfermidade so diversos (v.g. transmisso pelo ar, contato com animais infectados ou objetos contaminados pelo vrus). A sobrelevao dos riscos, portanto, permite concluir pela aplicao do princpio da preveno, pois o perigo de grave dano ou de leso irreversvel , em tese, passvel de ocorrncia em caso de contaminao. Assim, parece-me ser mais consentneo com o interesse pblico, resguardando a coletividade, a realizao dos exames laboratoriais exigidos pelo normativo acima mencionado no local de origem dos rebanhos, e no no destino. Caso assim no se proceda, a criao bovina da localidade de destino, estimada na ordem de 12 milhes de cabeas, ser colocada em risco, o que pode comprometer a sade dos animais. As conseqncias da manuteno do v. acrdo prolatado pelo eg. TRF da 5 Regio, caso haja infeco do rebanho local, sero suportadas por toda coletividade criadora de bovinos no Estado do Tocantins, o que comprometer, indubitavelmente, a economia da localidade, que possui como um dos seus maiores expoentes o setor pecurio.
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Apesar de serem elevados os custos inerentes manuteno dos animais na localidade de origem pelo agravante, enquanto se d cumprimento aos normativos aplicveis, entendo que sero menores do que aquele que toda sociedade da localidade de destino teria de arcar, na hiptese de contaminao do rebanho na regio, haja vista os reflexos que essa situao traria para a economia e ordem local. No deixo de reconhecer a grave situao qual os animais esto submetidos no Estado do Rio Grande do Norte em razo da severa seca que assola a localidade. Sem embargo, a inexistncia de exames prvios que explicitem, de modo atual e evidente, que todos os animais provenientes deste Estado esto livres da referida molstia pode comprometer o rebanho do local de destino, provocando, assim, graves danos sade dos animais e, consequentemente, grave leso ordem e economia pblicas. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. o voto.
EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RECURSO ESPECIAL N. 874.507-SC (2011/0176049-2) Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima Embargante: Valmor Jorge Hammermeister Advogado: Marcel Tabajara Dias Ruas Embargado: Carlos Jos Mondini Advogado: Valentim Marchi
EMENTA Processual Civil. Embargos de divergncia em recurso especial. Divergncia na interpretao do art. 515, 3, do CPC. Teoria da causa madura. Aplicao da regra ainda que seja necessrio o exame do conjunto probatrio pelo Tribunal. Embargos rejeitados.
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1. Divergncia devidamente demonstrada. Segundo a Quarta Turma, conforme entendimento exposto no acrdo embargado, possvel a aplicao do art. 515, 3, do CPC, ainda que seja necessrio o exame do conjunto probatrio pelo Tribunal. No entanto, em sentido diametralmente contrrio, para a Segunda Turma, a regra ali preconizada no se mostra cabvel quando demandar essa providncia. 2. A regra do art. 515, 3, do CPC deve ser interpretada em consonncia com a preconizada pelo art. 330, I, do CPC, razo pela qual, ainda que a questo seja de direito e de fato, no havendo necessidade de produzir prova (causa madura), poder o Tribunal julgar desde logo a lide, no exame da apelao interposta contra a sentena que julgara extinto o processo sem resoluo de mrito. 3. Embargos de divergncia rejeitados. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, A Corte Especial, por unanimidade, rejeitar os embargos de divergncia, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Humberto Martins, Maria Thereza de Assis Moura, Herman Benjamin, Napoleo Nunes Maia Filho, Sidnei Beneti, Luis Felipe Salomo, Raul Arajo Filho, Eliana Calmon, Laurita Vaz, Joo Otvio de Noronha e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Gilson Dipp, Francisco Falco e Nancy Andrighi. Licenciado o Sr. Ministro Ari Pargendler. Convocados os Srs. Ministros Luis Felipe Salomo e Raul Arajo Filho. Braslia (DF), 19 de junho de 2013 (data do julgamento). Ministro Felix Fischer, Presidente Ministro Arnaldo Esteves Lima, Relator
DJe 1.7.2013
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RELATRIO O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima: Trata-se de embargos de divergncia em recurso especial interpostos por Valmor Jorge Hammermeister em desfavor de Carlos Jos Mondini, em que se insurge contra acrdo da Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, assim ementado (fl. 227e):
Direito Processual Civil. Recurso especial. Processo extinto pela primeira instncia sem resoluo do mrito, aps concluso da instruo do processo. Apreciao de matria de fato e de direito em julgamento da apelao, aps considerada superada a questo da ilegitimidade da parte. Possibilidade. Inviabilizao do prequestionamento de matria de direito. Inocorrncia. 1. A interpretao do artigo 515, 3, do Cdigo de Processo Civil deve ser feita de forma sistemtica, tomando em considerao o artigo 330, I, do mesmo Diploma. Com efeito, o Tribunal, caso tenha sido propiciado o contraditrio e a ampla defesa, com regular e completa instruo do processo, deve julgar o mrito da causa, mesmo que para tanto seja necessria apreciao do acervo probatrio. 2. O julgamento, pelo Tribunal de origem, do mrito da causa madura no inviabiliza o prequestionamento, pois, alm de ser situao prevista em lei, a parte pode opor embargos de declarao para prequestionar matria relacionada ao julgamento do apelo (error in judicando e/ou error in procedendo), sem que isso, por bvio, caracterize ps-questionamento, pois o mrito da demanda no fora apreciado na primeira instncia. 3. Recurso especial no provido.
Sustenta a parte embargante que, no tocante interpretao da regra do art. 515, 3, do CPC, segundo a qual o Tribunal poder julgar desde logo a lide, nos casos de extino do processo sem resoluo de mrito, quando a causa versar questo exclusivamente de direito e estiver em condies de imediato julgamento, o acrdo embargado, ao decidir ser ela aplicvel, ainda que demande o exame de matria ftico-probatria, divergiu do proferido pela Segunda Turma nos autos do REsp n. 829.836-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques. Argumenta que a interpretao do dispositivo em referncia, de modo a permitir sua aplicao mediante a avaliao de matria ftico-probatria, contraria o seu teor literal (fl. 238e), devendo prevalecer o princpio do duplo grau de jurisdio. Deciso de admissibilidade fl. 254.
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A parte embargada, embora intimada, no apresentou impugnao (fl. 258e). o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima (Relator): Controvertem-se os autos a respeito da interpretao do art. 515, 3, do CPC, que preconiza:
Art. 515. A apelao devolver ao tribunal o conhecimento da matria impugnada. (...) 3 Nos casos de extino do processo sem julgamento do mrito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questo exclusivamente de direito e estiver em condies de imediato julgamento.
Segundo o acrdo embargado, embora o dispositivo em tela refira-se possibilidade de o Tribunal julgar desde logo a lide quando causa que versar questo exclusivamente de direito, a aplicao dessa regra deve albergar tambm a hiptese em que demande o exame do conjunto probatrio devidamente delineado. O acrdo apontado como paradigma, proferido pela Segunda Turma nos autos do REsp n. 829.836-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, por sua vez, decidiu ser inaplicvel a regra do art. 515, 3, do CPC, porquanto, naquela hiptese, os temas referentes prescrio e ao excesso de execuo no seriam matrias rigorosamente de direito, visto que demandam apreciao do conjunto ftico dos autos para se aferir a ocorrncia de causa interruptiva de prescrio e a cobrana em duplicidade de honorrios advocatcios (fl. 247e). Transcrevo a ementa do acrdo:
Processual Civil. Teoria da causa madura. Inaplicabilidade. Matrias de fato levantadas nos embargos execuo e no apreciadas em primeira instncia. Acrdo que extrapola o mbito no art. 515, 3, do CPC. Anulao parcial do acrdo para determinar o retorno dos autos instncia singular para apreciar as questes remanescentes. 1. O art. 515 do CPC foi alterado pela Lei n. 10.352/2001, que lhe inseriu o 3, para permitir que o Tribunal, ao julgar a apelao interposta contra sentena terminativa, aprecie desde logo o prprio mrito da demanda, quando verificar
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que a causa versa sobre questo exclusivamente de direito e, por conseguinte, esteja em condies de imediato julgamento da causa. 2. O dispositivo em referncia elasteceu a devolutividade do recurso de apelao, ao autorizar que o Tribunal local, no exerccio do duplo grau de jurisdio, examine matria no decidida na primeira instncia, desde que se trate de feito extinto sem julgamento de mrito. Todavia, para a aplicao da referida regra, denominada pelos doutrinadores por Princpio da Causa Madura, impese que a causa verse unicamente acerca de matria de direito. 3. Na hiptese dos autos, a deciso de primeiro grau extinguiu o processo sem julgamento do mrito por ausncia de ttulo executivo, a teor do disposto no art. 583 do Cdigo de Processo Civil, considerando que as certides que embasam a execuo no so consideradas ttulos executivos judiciais, j que no houve participao do Estado nas lides que originaram as certides. Em sede de apelao, o Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul deu provimento ao recurso, por considerar que os documentos apresentados pela exequente so considerados ttulos executivos judiciais, dotados de certeza, liquidez e exigibilidade. E, com fundamento no art. 515, 3, do CPC, ora indicado como violado, passou ao exame da questo meritria atinente possibilidade de cobrana de verba honorria por servios prestados por advogado nomeado como defensor dativo diante da inexistncia de Defensoria Pblica constituda pelo Estado. 4. Todavia, os temas referentes prescrio e ao excesso de execuo, levantados em sede de embargos execuo, no foram apreciados pelo Tribunal de origem, e sequer poderiam ser, pois no so matrias rigorosamente de direito, visto que demandam apreciao do conjunto ftico dos autos para se aferir a ocorrncia de causa interruptiva de prescrio e a cobrana em duplicidade de honorrios advocatcios. Assim, impe-se a manifestao a respeito de tais temas na primeira instncia, o que ficou suprimida, em total afronta ao disposto no art. 515, 3, do CPC, na redao da Lei n. 10.358/2001. 5. Recurso especial provido, para manter o acrdo do Tribunal de origem apenas na parte que afastou a preliminar de ausncia de ttulo executivo, anulando-o quanto ao resto, e determinar o retorno dos autos Vara de origem, para que em primeiro grau se d prosseguimento ao processo. (REsp n. 829.836RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 21.5.2010)
Como se sabe, h divergncia jurisprudencial quando os acrdos em confronto, partindo de quadro ftico semelhante, ou assemelhado, adotam posicionamentos dissonantes quanto ao direito federal aplicvel: AgRg nos EREsp n. 128.136-RJ, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, Segunda Seo, DJ de 8.3.2004. No caso em exame, a divergncia est devidamente demonstrada.
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Segundo a Quarta Turma, conforme entendimento exposto no acrdo embargado, possvel a aplicao do art. 515, 3, do CPC, ainda que seja necessrio o exame do conjunto probatrio pelo Tribunal. No entanto, em sentido diametralmente contrrio, para a Segunda Turma, a regra ali preconizada no se mostra cabvel quando demandar essa providncia. Alinho-me ao entendimento exposto no acrdo embargado. O art. 515, 3, do CPC discorre sobre 2 (dois) requisitos indispensveis para que o Tribunal julgue diretamente a lide quando reforma sentena que extingue o processo sem resoluo de mrito, a saber: a) estiver em condies de imediato julgamento; b) a causa versar questo exclusivamente de direito. O primeiro fundamento acima refere-se denominada Teoria da Causa Madura, que permite o julgamento na hiptese em que todas as alegaes tenham sido feitas pelas partes e colhidos todos os elementos de prova suficientes para o exame do pedido. Desse modo, o feito comportar julgamento pelo Tribunal se desnecessria a produo de outras provas, alm daquelas apresentadas pelas partes, tal como no caso de julgamento antecipado da lide, de que cuida o art. 330 do CPC, ou quando superada a fase probatria, com plena observncia do contraditrio e da ampla defesa. Nessas hipteses, no se discute nenhum vcio processual que demande diligncia ou saneamento. O segundo fundamento refere-se necessidade de que versem os autos sobre questo exclusivamente de direito. Da a controvrsia. Na linha do entendimento do acrdo embargado, lecionam Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero que, se a causa estiver madura, com as provas admissveis colhidas, o Tribunal poder julgar a lide ainda que as questes no sejam exclusivamente de direito, consoante se verifica abaixo (Cdigo de Processo Civil. 2 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 533):
Causa madura aquela cujo processo j se encontra com todas as alegaes necessrias feitas e todas as provas admissveis colhidas. Observe-se, em realidade, que o que realmente interessa para aplicao do art. 515, 3, do CPC, que a causa comporte imediato julgamento pelo tribunal por j se encontrar devidamente instruda. Nessas condies, pouco importa que a causa apresente questes que no se traduzam em questes exclusivamente de direito. (grifo nosso)
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Com efeito, a regra do art. 515, 3, do CPC deve ser interpretada em consonncia com a preconizada pelo art. 330, I, do CPC, que, por sua vez, dispe:
Art. 330. O Juiz conhecer diretamente do pedido, proferindo sentena: I quando a questo de mrito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, no houver necessidade de produzir prova em audincia. (grifo nosso)
Em outras palavras, se no h necessidade de produo de provas, ainda que a questo seja de direito e de fato, poder o Tribunal julgar a lide no exame da apelao interposta contra a sentena que julgara extinto o processo sem resoluo de mrito. Esse o entendimento do acrdo embargado, que confere ao art. 515, 3, do CPC interpretao sistemtica e mais abrangente, consoante atesta o seguinte excerto do voto condutor do julgado (fls. 221-222e):
luz das tendncias processuais reformistas, preocupadas com a entrega de uma prestao clere ao jurisdicionado, e tendo em vista os princpios da instrumentalidade e efetividade do processo, o legislador ordinrio permitiu ao rgo judicante o julgamento direto do mrito, a despeito de o juiz sentenciante no t-lo realizado. Cuida-se do chamado julgamento da causa madura. No obstante o art. 515, 3, do CPC utilize a expresso exclusivamente de direito, na verdade no excluiu a possibilidade de julgamento da causa quando no houver necessidade de outras provas. O mencionado dispositivo deve ser interpretado em conjunto com o art. 330, o qual permite ao magistrado julgar antecipadamente a lide se esta versar unicamente sobre questes de direito ou, sendo de direito e de fato, no houver necessidade de produzir prova em audincia. 3.3. Com efeito, no merece acolhida a irresignao, pois a adequada interpretao do contedo do artigo 515, 3, do Cdigo de Processo Civil a de que o dispositivo possibilita ao Tribunal, caso tenha sido propiciado o contraditrio e a ampla defesa, com regular e completa instruo do processo, o julgamento do mrito da causa, mesmo que para tanto seja necessria apreciao do acervo probatrio.
Nesse ponto, oportuno registrar que configura questo de direito, e no de fato, aquela em que o Tribunal to somente extrai de provas incontroversas, perfeitamente delineadas, construdas com observncia do devido processo legal, o direito aplicvel, caso em que no h bice para que incida a regra do art. 515, 3, do CPC, porquanto discute, em ltima anlise, a qualificao jurdica dos fatos ou suas consequncias legais.
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Desse modo, em resumo, a regra do art. 515, 3, do CPC deve ser interpretada em consonncia com a preconizada pelo art. 330, I, do CPC, razo pela qual, ainda que a questo seja de direito e de fato, no havendo necessidade de produzir prova (causa madura), poder o Tribunal julgar desde logo a lide, no exame da apelao interposta contra a sentena que julgara extinto o processo sem resoluo de mrito. Ante o exposto, rejeito os embargos de divergncia. o voto.
EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RECURSO ESPECIAL N. 1.297.878-GO (2012/0206719-1) Relator: Ministro Joo Otvio de Noronha Embargante: Homero Sabino de Freitas Advogados: Jos Balduino de Souza Dcio e outro(s) Lucio Ricardo de Aguiar Duarte Embargado: Ministrio Pblico do Estado de Gois Interessado: Rubens Ribeiro Interessado: Jos Gervsio Mamede
EMENTA Processual Civil. Embargos de divergncia. Paradigma proferido em sede de ao rescisria. Dissdio jurisprudencial no demonstrado. Julgamento de ao rescisria. Questo federal. No conhecimento pelo STJ. Competncia do Tribunal a quo. 1. Acrdo proferido em ao rescisria no paradigma apto a ensejar a interposio de embargos de divergncia. 2. A competncia para a ao rescisria no do Supremo Tribunal Federal, quando a questo federal, apreciada no recurso extraordinrio ou no agravo de instrumento, seja diversa da que foi suscitada no pedido rescisrio. Smula n. 515-STF.
3. Compete ao Tribunal a quo o julgamento da ao rescisria na hiptese em que o acrdo proferido pelo Superior Tribunal de Justia julgue questo federal diversa da suscitada no pedido rescisrio. 4. Embargos de divergncia providos. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, prosseguindo no julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro Ari Pargendler conhecendo dos embargos de divergncia e dando-lhes provimento no que foi acompanhado pelos Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins, Maria Thereza de Assis Moura, Sidnei Beneti, Gilson Dipp e Eliana Calmon, por unanimidade, conhecer dos embargos de divergncia e dar-lhes provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Ari Pargendler, Castro Meira, Humberto Martins, Maria Thereza de Assis Moura, Sidnei Beneti, Gilson Dipp e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator. No participaram do julgamento os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Herman Benjamin e Luis Felipe Salomo. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Francisco Falco, Nancy Andrighi, Laurita Vaz e Napoleo Nunes Maia Filho. Convocado o Sr. Ministro Luis Felipe Salomo. Braslia (DF), 7 de agosto de 2013 (data do julgamento). Ministro Felix Fischer, Presidente Ministro Joo Otvio de Noronha, Relator
DJe 13.8.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha: Trata-se de embargos de divergncia interpostos por Homero Sabino de Freitas com o propsito de que se reforme acrdo da Segunda Turma relatado pelo Ministro Mauro Campbell e assim ementado:
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Processual Civil. Ao rescisria. Acrdo de mrito proferido pelo STJ. Competncia desta Augusta Corte para conhecer e julgar a ao rescisria destinada a desconstitu-lo. Extino do feito sem julgamento do mrito. Inaplicabilidade do art. 113, 2, do CPC. Precedentes. 1. de se destacar que os rgos julgadores no esto obrigados a examinar todas as teses levantadas pelo jurisdicionado durante um processo judicial, bastando que as decises proferidas estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obedincia ao que determina o art. 93, inc. IX, da Constituio da Repblica vigente. Isso no caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. Verifica-se que, ao analisar o recurso especial interposto, esta Corte Superior conheceu em parte do apelo, mas lhe negou provimento, apreciando questo de mrito, conforme constatado pelo acrdo recorrido e confirmado pelo ora recorrente em suas razes recursais. Desse modo, com o trnsito em julgado da referida deciso, indiscutvel o cabimento da ao rescisria, bem como a competncia do Superior Tribunal de Justia para o seu julgamento. Incide, por analogia, o prescrito no Verbete n. 249 da Smula do STF: competente o Supremo Tribunal Federal para ao rescisria quando, embora no tendo conhecido do recurso extraordinrio, ou havendo negado provimento ao agravo, tiver apreciado a questo federal controvertida. Precedentes: AR n. 4.086-RS, Rel. Ministro Massami Uyeda, Segunda Seo, julgado em 28.9.2011, DJe 13.10.2011; Rcl n. 5.269-BA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seo, julgado em 14.9.2011, DJe 20.9.2011; AR n. 2.955-RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seo, julgado em 8.9.2010, DJe 29.9.2010; REsp n. 705.884-SP, Rel. Ministro Fernando Gonalves, Quarta Turma, julgado em 10.3.2009, DJe 4.8.2009). 3. Assim, a competncia para a anlise e julgamento da Ao Rescisria do Tribunal que proferiu a ltima deciso de mrito. 4. Quanto violao ao art. 113, 2, do CPC a equivocada formulao de rescisria, em que se indicou incorretamente o acrdo passvel de resciso, enseja a extino do processo sem julgamento do mrito, no sendo possvel a correo do pedido inicial pelo rgo judicante (EDcl nos EDcl nos EDcl na AR n. 3.418-DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seo, julgado em 8.10.2008, DJe 20.10.2008). Precedentes: AgRg na AR n. 4.749-SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Terceira Seo, julgado em 28.9.2011, DJe 7.10.2011; AR n. 3.851-MG, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seo, julgado em 22.9.2010, DJe 22.10.2010; AgRg na AR n. 4.079-PR, Rel. Ministro Benedito Gonalves, Primeira Seo, julgado em 13.5.2009, DJe 1.6.2009; AgRg no REsp n. 755.710-PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 11.3.2008, DJe 26.3.2008) 5. Apesar desta Corte Superior ter apreciado o mrito da questo em sede de recurso especial, a ao rescisria foi ajuizada contra acrdo do Tribunal de Justia que no julgou o mrito da causa, ou seja, houve equvoca formulao de rescisria, em que se indicou incorretamente o acrdo passvel de resciso, ensejando a extino do processo sem resoluo do mrito, uma vez que nesses
casos, no possvel a remessa dos autos ao juzo competente ante a inviabilidade do Poder Judicirio, de ofcio, corrigir o pedido exordial. 6. Recurso especial no provido.
Nos embargos de divergncia, a parte sustenta a competncia do Tribunal a quo para julgamento da ao rescisria, uma vez que a matria julgada pelo Superior Tribunal de Justia diversa da suscitada no pedido rescisrio. Aponta a existncia de dissdio entre o entendimento manifestado no aresto impugnado e aquele adotado nos seguintes julgamentos: Terceira Turma : REsp n. 1.219.276-GO, relatora a Ministra Nancy Andrighi, julgado em 16.11.2011. Terceira Seo: AR n. 3.851-MG, relatora a Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 22.9.2010. Os embargos foram admitidos pela deciso de fl. 1.040. Pela impugnao de fls. 1.046-1.057, o Ministrio Pblico Federal manifesta-se pelo conhecimento e provimento dos embargos de divergncia a fim de que os autos sejam remetidos ao Tribunal de Justia do Estado de Gois para processamento e julgamento da ao rescisria. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha (Relator): Versam os autos acerca de ao rescisria ajuizada no Tribunal de Justia do Estado de Gois por meio da qual se buscou rescindir acrdo proferido em ao de improbidade administrativa. O Ministrio Pblico estadual props ao civil pblica por ato de improbidade administrativa no juzo de primeira instncia. A ao foi rejeitada nos termos do art. 295, pargrafo nico, I e II, do CPC. O Ministrio Pblico interps apelao, que foi provida. Julgou-se procedente a ao, e os rus foram condenados, entre eles, o ora embargante. O embargante interps recurso especial, alegando questes preliminares (necessidade de anlise do voto pelo revisor, inaplicabilidade do art. 515, 3, do CPC e equvoco na dosimetria da pena), bem como questo de mrito
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(possibilidade de contratao de advogado para patrocnio de causas pessoais, s expensas do municpio). Do especial se conheceu apenas quanto questo de mrito e, nessa parte, negou-se-lhe provimento. Aps o trnsito em julgado, foi interposta a ao rescisria que deu origem a estes embargos. A ao proposta no Tribunal a quo questiona a condenao do embargante em apelao, sem ter-lhe sido dada a oportunidade de instaurar o contraditrio e de produzir provas. O acrdo recorrido (TJGO) entendeu que, uma vez que do recurso especial se conheceu, ainda que em relao a um ponto, compete ao STJ o julgamento da ao rescisria. Contra esse julgado, foi interposto recurso especial, que deu origem ao acrdo ora embargado. Observa-se, de incio, que o acrdo proferido na AR n. 3.851-MG no pode ser indicado como paradigma, pois no preenche requisito legal necessrio configurao do dissenso interpretativo. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia , quanto interpretao do art. 546, I, do CPC, c.c. o art. 266 do RISTJ, unssona no sentido de que, para a interposio de embargos de divergncia, os acrdos trazidos a confronto devem ter sido proferidos em sede de recurso especial, no se prestando para tanto julgados exarados em recurso em mandado de segurana, recurso ordinrio, conflito de competncia, ao rescisria e em agravo regimental em sede de agravo de instrumento, no ltimo caso, quando desprovido, pois, nessa hiptese, no se adentra o mrito do recurso especial. Passo a analisar a divergncia, tendo por base o entendimento manifestado no REsp n. 1.219.276-GO. A competncia para julgamento da ao rescisria por esta Corte definida com base no juzo de admissibilidade definitivo aqui proferido. Se a admissibilidade negada, o que resulta no encerramento do recurso sem apreciao de mrito, no se opera a substituio do acrdo recorrido. Nessa situao, o Tribunal a quo competente para processar e julgar a ao rescisria, j que foi ele quem se pronunciou acerca da matria a ser rescindida. O STJ ser competente quando apreciar o mrito do recurso, ou seja, a questo federal controvertida, ainda que do especial no se conhea.
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Esse o entendimento que se extrai da Smula n. 249-STF: competente o Supremo Tribunal Federal para a ao rescisria quando, embora no tendo conhecido do recurso extraordinrio, ou havendo negado provimento ao agravo, tiver apreciado a questo federal controvertida. O critrio para definir a competncia para o julgamento da rescisria o fenmeno da substituio (art. 512 CPC) operado com o julgamento do mrito do recurso. o rgo prolator do ltimo julgamento da causa transitada em julgado que deve apreciar eventual pedido rescisrio. Com essas consideraes, conclui-se que, naquelas hipteses em que vrias questes so discutidas no recurso especial, mas apenas uma delas julgada pelo STJ, a competncia deste limita-se ao exame do pedido rescisrio respectivo. Se a matria apreciada pelo STJ diversa da debatida na ao rescisria, compete ao Tribunal a quo o seu julgamento. Veja-se o Enunciado da Smula n. 515-STF: A competncia para a ao rescisria no do Supremo Tribunal Federal, quando a questo federal, apreciada no recurso extraordinrio ou no agravo de instrumento, seja diversa da que foi suscitada no pedido rescisrio. Tal entendimento aplicado pelo STJ, conforme se verifica dos seguintes precedentes:
Processual Civil. Agravo regimental no recurso especial. Ao rescisria. Contribuio destinada ao Incra (0,2%). Exigibilidade da exao aps a Lei n. 8.212/1991. Questo no decidida pelo STJ no julgamento do REsp n. 508.413-PR. Competncia para processamento da rescisria. Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Incidncia analgica da Smula n. 515 do STF. Precedentes. 1. No que se refere competncia para apreciao da ao rescisria, observase que, na origem, o pleito foi proposto pela Fazenda Nacional perante o TRF da 4 Regio, com fundamento no art. 485, V, do CPC, visando desconstituir acrdo que reconhecera a inexigibilidade da contribuio destinada ao Incra (0,2%) aps a vigncia da Lei n. 8.212/1991. 2. O Tribunal de origem extinguiu o processo desta ao rescisria, sem resoluo do mrito, ao argumento de que o TRF incompetente para o julgamento da rescisria, tendo em vista que o STJ, nos autos do REsp n. 508.413PR, disps acerca do mrito da demanda originria. 3. Entretanto, observa-se no aludido recurso especial que a tese defendida pelo particular naquela ocasio dizia respeito inexigibilidade da contribuio no perodo que antecedeu a vigncia da Lei n. 8.212/1991 e possibilidade de compensao sem os limites previstos nas Leis n. 9.032 e n. 9.129, de 1995.
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4. Nessa conjuntura, cabe a aplicao analgica do Enunciado n. 515 da Smula do STF, cujo teor estabelece que a competncia para a ao rescisria no do Supremo Tribunal Federal, quando a questo federal, apreciada no recurso extraordinrio ou no agravo de instrumento, seja diversa da que foi suscitada no pedido rescisrio. 5. Agravo regimental no provido. (AgRg no REsp n. 1.247.648-PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 9.4.2013.) Processual Civil. Agravo regimental no recurso especial. Ao rescisria. Contribuio destinada ao Incra (0,2%). Exigibilidade da exao. Questo no decidida pelo STJ no julgamento do REsp n. 707.830-SC. Competncia para processamento da rescisria. Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Smula n. 515 do STF. Incidncia. Precedentes. 1. Cuida-se originariamente de ao rescisria proposta pela Fazenda Nacional perante o TRF da 4 Regio visando desconstituir julgado que reconheceu a inexigibilidade da contribuio destinada ao Incra (0,2%), aps a vigncia da Constituio Federal de 1988. 2. Por ocasio do julgamento do REsp n. 707.830-SC, o STJ no se pronunciou sobre o objeto da ao rescisria ajuizada pela Fazenda Nacional no mbito do TRF da 4 Regio, qual seja, a exigibilidade da contribuio destinada ao Incra. Naquela assentada, decidiu esta Corte, no tpico, pela impossibilidade de reviso do acrdo de origem, devido o seu contedo eminentemente constitucional. Dessa forma, a Corte Regional competente para o processamento e julgamento da rescisria. 3. Incide, espcie, o Enunciado Sumular n. 515, do STF: a competncia para a ao rescisria no do Supremo Tribunal Federal, quando a questo federal, apreciada no recurso extraordinrio ou no agravo de instrumento, seja diversa da que foi suscitada no pedido rescisrio. 4. Precedentes: AR n. 4.004-SP, Rel. Min. Benedito Gonalves, DJ de 2.3.2011, AR n. 3.851-MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ de 22.10.2010, AR n. 1.960-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, DJ 22.3.2010, REsp n. 1.219.276-GO, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ de 29.8.2011, REsp n. 1.271.041-RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 3.10.2011. 5. Agravo regimental no provido. (AgRg no REsp n. 1.202.314-SC, relator Ministro Benedito Gonalves, Primeira Turma, DJe de 11.11.2011.)
No caso dos autos, ao julgar o REsp n. 681.571-GO, o STJ limitou-se a apreciar se constitui ato de improbidade a contratao de advogado, pago com recursos dos cofres pblicos, para defender o acusado de improbidade administrativa.
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A ao rescisria, por sua vez, foi ajuizada com base no art. 485, V, do CPC, alegando-se violao literal do art. 515, 3, do CPC, pois inaplicvel a teoria da causa madura ao caso em exame. Apesar de suscitada, a matria no foi conhecida no recurso especial:
No tocante alegada violao do art. 515, 3, do CPC, observo que o seu exame se torna incuo, na medida em que a apreciao do exame do mrito da causa se deu por dois fundamentos: a) houve exame de mrito pela sentena, podendo ser reapreciado pelo Tribunal; b) ainda que assim no se entendesse, o mrito poderia ser apreciado, nos termos do referido dispositivo. Atacado apenas o segundo fundamento, no pode ser conhecido o recurso nesse ponto, diante da vedao da Smula n. 283-STF.
Constata-se, assim, que a questo federal apreciada no recurso especial diversa da que foi suscitada no pedido rescisrio. Portanto, a competncia para julgar a ao rescisria do Tribunal de Justia de Gois. Ante o exposto, conheo dos embargos de divergncia e dou-lhes provimento para reformar o acrdo e, por conseguinte, reconhecer a competncia do TJGO para o julgamento da ao rescisria. o voto. VOTO-VISTA O Sr. Ministro Ari Pargendler: 1. Nos autos de ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico de Gois contra Jos Gervsio Mamede, Homero Sabino de Freitas e Rubens Ribeiro (e-STJ, fl. 27-32), o Tribunal a quo, o MM. Juiz de Direito julgou improcedente o pedido (e-STJ, fl. 101-110). O Tribunal a quo reformou a sentena, e o acrdo foi impugnado por recurso especial, conhecido, em parte, pela divergncia jurisprudencial quanto ao mrito (e-STJ, fl. 460). Seguiu-se ao rescisria ajuizada por Homero Sabino de Freitas (e-STJ, fl. 02-20), tendo como objeto o procedimento que resultou no acrdo rescindendo, in verbis: (...) o v. acrdo rescindendo modificou o resultado do julgado, para condenar os requeridos, sem prvia citao, suprimindo-lhes a garantia constitucional da ampla defesa, do contraditrio e do devido processo legal, violando, de uma s vez, a literalidade das disposies colhidas nos artigos 17,
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caput e 9 da Lei n. 8.429/1992 e art. 515, 3, do CPC, alm do art. 5, LIV e LV, da CF/1988 (e-STJ, fl. 03). O Tribunal a quo julgou extinto o processo considerao de que (...) o conhecimento, ainda que parcial, de recurso especial oriundo do acrdo rescindendo, atrai a competncia da Corte Superior para processar e julgar futura ao rescisria (e-STJ, fl. 684). Sobreveio recurso especial, a que a Segunda Turma negou provimento (e-STJ, fl. 966-984). Os presentes embargos de divergncia atacam esse acrdo indicando como paradigma o acrdo proferido pela Quinta Turma na AR n. 3.851, MG, a teor do qual (...) se a matria tratada na ao rescisria no foi objeto de exame pela deciso rescindenda, da lavra de Ministro desta Corte, mas apenas pelo Tribunal Regional Federal da 1 Regio, incide no caso o disposto na Smula n. 515 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual a competncia para a ao rescisria no do Supremo Tribunal Federal, quando a questo federal, apreciada no recurso extraordinrio ou no agravo de instrumento, seja diversa da que foi suscitada no pedido rescisrio. 2. Pedi vista dos autos porque, em 11 de junho de 2003, a 2 Seo, no julgamento do AgRg na Ao Rescisria n. 1.115, SP, de que fui relator para o acrdo proclamara que Havendo decidido parte do mrito da causa, compete ao Superior Tribunal de Justia julgar, na integralidade, a ao rescisria subsequente, ainda que o respectivo objeto se estenda a tpicos que ele no decidiu. Na ocasio, assim historiei o estado da jurisprudncia, poca, no Supremo Tribunal Federal: Duas posies se manifestaram, a respeito, no mbito do Supremo Tribunal Federal. Na Ao Rescisria n. 1.006, MG, Relator o Ministro Moreira Alves, o Tribunal Pleno decidiu que Sendo o STF competente para julgar um dos aspectos da rescisria, sua competncia se prorroga queles que por ele no foram examinados anteriormente (RTJ n. 86, p. 67). Sobre esse problema est dito no voto manifestou-se, em voto proferido no julgamento da Ao Rescisria n. 128, em 12 de abril de 1946, o
Sr. Ministro Castro Nunes, como se l nesta passagem de Cordeiro de Mello (O processo no Supremo Tribunal Federal, I, p. 296, Rio de Janeiro, 1964): Para o Ministro Castro Nunes, conforme voto proferido no julgamento da Ao Rescisria n. 128, em 12 de abril de 1946, A competncia do Supremo Tribunal Federal para conhecer da rescisria subseqente ao recurso extraordinrio, se estende mesmo aos aspectos que no tenham sido focalizados ou s questes no propostas na interposio e julgamento desse recurso. E acrescentou que se o Supremo Tribunal competente para conhecer de uma parte ou de um dos fundamentos da demanda, o para os demais aspectos, pelo princpio em virtude do qual a jurisdio especial atrai as demandas conexas que, em linha de princpio, pertenceriam jurisdio comum, mas que convergem para o juzo especial. A jurisdio comum, chamada local na partilha constitucional das competncias, no se prorroga para alcanar as causas da jurisdio especial. esta que se distende para abranger as da jurisdio comum. Ora, o Supremo Tribunal por definio uma jurisdio sui generis, jurisdio constitucional. Se j se pronunciou sobre um dos aspectos, um s que seja renovado na ao rescisria, a sua e no a dos tribunais de apelao, a jurisdio que se prorroga para a demanda por inteiro (DJ, de 9.3.1948, p. 513). Tambm me parece que, sendo o Supremo Tribunal Federal competente para julgar um dos aspectos da ao rescisria, sua competncia se prorroga queles que por ele no foram examinados anteriormente (RTJ n. 86, p. 73). No julgamento, posterior, da Ao Rescisria n. 932, RJ, relator o Ministro Xavier de Albuquerque, de que no participou o Ministro Moreira Alves, impedido, o Tribunal Pleno decidiu no conhecer da ao, na parte referente ao tema que no foi objeto de apreciao pelo Supremo Tribunal Federal (RTJ n. 93, p. 487). Atualmente, pelo que se depreende do julgamento da Ao Rescisria n. 1.274-7, Rio de Janeiro, Relator o Ministro Sydney Sanches, o Supremo Tribunal Federal voltou sua antiga orientao (DJU, 20.6.1997). 9. certo est dito no voto condutor que no foram submetidas ao Supremo Tribunal Federal as questes relativas ao art. 836 (diretamente) e aos arts. 460, 461 e 492, todos da CLT. 10. Mas, como sabido, em ao rescisria no se exige o requisito do prequestionamento, ao contrrio do que sucede com o recurso extraordinrio (v. R.T.J. 116/451 e precedentes ali indicados).
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11. Por outro lado, diz a Smula n. 515 do STF: A competncia para a ao rescisria no do Supremo Tribunal Federal, quando a questo federal, apreciada no recurso extraordinrio ou no agravo de instrumento, seja diversa da que foi suscitada no pedido rescisrio. Mas, sendo o STF competente para julgar um dos aspectos da rescisria, sua competncia se prorroga queles que por ele no foram examinados anteriormente. Assim decidiu o Plenrio da Corte, no julgamento da Ao Rescisria n. 1.006, MG, de que foi relator o eminente Ministro Moreira Alves, em data de 8.9.1977. Decorridos mais de dez anos, a jurisprudncia que se consolidou no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justia aquela adotada no acrdo indicado como paradigma. No caso, no tendo o acrdo proferido pelo Superior Tribunal de Justia decidido acerca das questes ativadas na ao rescisria, competente para process-la e julg-la o Tribunal de Justia de Gois. Voto, por isso, no sentido de conhecer e de dar provimento aos embargos de divergncia.
RECLAMAO N. 7.391-MT (2011/0284225-7) Relatora: Ministra Laurita Vaz Reclamante: Marcos Souza de Barros Advogado: Eduardo Moreira Leite Mahon e outro(s) Reclamado: Juiz de Direito da 10 Vara Criminal de Cuiab-MT Interessado: Orlando de Almeida Perri e outro
EMENTA Reclamao. Exceo da verdade. Autoridade com prerrogativa de foro no STJ. Competncia. Admissibilidade, processamento e
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instruo da exceptio veritatis: juzo da ao criminal de origem. Julgamento do mrito: STJ. Possibilidade de o juzo de piso inadmitir a exceo. Ausncia de usurpao de competncia do STJ. Precedentes. Reclamao improcedente. Pedidos subsidirios prejudicados. 1. O juzo de admissibilidade, o processamento e a instruo da exceo da verdade oposta em face de autoridades pblicas com prerrogativa de foro devem ser feitos pelo prprio juzo da ao penal originria que, aps a instruo dos autos, admitida a exceptio veritatis, deve remet-los Instncia Superior para julgamento do mrito. 2. Hiptese em que o juzo de piso decidiu pela inadmissibilidade da exceo da verdade, em face da impossibilidade jurdica do pedido, porquanto dissociado do objeto da ao penal em curso. Ausncia de usurpao da competncia do STJ. Matria a ser eventualmente impugnada pelas vias recursais ordinrias. Precedentes do STJ e do STF. 3. Reclamao julgada improcedente, com a cassao da liminar anteriormente deferida. Prejudicados, por conseguinte, os pedidos subsidirios. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, julgar improcedente a reclamao, com a cassao da liminar anteriormente deferida, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Joo Otvio de Noronha, Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins, Maria Thereza de Assis Moura, Herman Benjamin, Napoleo Nunes Maia Filho, Sidnei Beneti, Luis Felipe Salomo, Raul Arajo Filho e Eliana Calmon votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Gilson Dipp, Francisco Falco e Nancy Andrighi. Licenciado o Sr. Ministro Ari Pargendler. Convocados os Srs. Ministros Luis Felipe Salomo e Raul Arajo Filho. Braslia (DF), 19 de junho de 2013 (data do julgamento).
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Ministro Felix Fischer, Presidente Ministra Laurita Vaz, Relatora

DJe 1.7.2013
RELATRIO A Sra. Ministra Laurita Vaz: O advogado Marcos Souza de Barros ajuizou a Reclamao n. 6.595-MT, em que se insurgia contra a Juza de Direito da 10 Vara Criminal de Cuiab-MT, alegando que a autoridade reclamada, nos autos da Queixa-crime n. 236/2010, usurpou a competncia deste Superior Tribunal de Justia, ao processar a exceo da verdade em que figura como Querelante/ Excepto o Desembargador Orlando de Almeida Perri, do Tribunal de Justia do Estado de Mato Grosso. Naqueles autos, indeferi o pedido de liminar que pretendia o sobrestamento da ao penal em questo, tendo em conta que o simples processamento formal da exceo da verdade perante o Juzo de primeiro grau no configura usurpao de competncia, ao revs, atribuio daquele Juzo instruir os autos para, aps, remet-los para a Instncia Superior julgar a causa. No obstante, desta feita, noticiou o Reclamante o superveniente julgamento da exceo da verdade pela autoridade reclamada, que extinguiu o feito sem apreciao do mrito, usurpando a competncia deste Superior Tribunal de Justia. Pediu, assim, fosse concedida medida liminar acauteladora, determinando-se a suspenso do andamento processual da Ao Penal - Proc. n. 236/2010 (166658), Exceo da Verdade - Proc. n. 57/2011 (312178), Exceo de Incompetncia Proc. n. 58/2011 (312252), todos em trmite na 10 Vara Criminal da Comarca de Cuiab-MT [...]; No mrito, seja julgada nula a sentena de extino da exceo da verdade, determinando seu processamento, para o consequente julgamento, em reconhecimento da competncia desta Corte Superior, determinando a suspenso dos atos persecutrios na ao penal at o julgamento final da Exceo da Verdade. Proferi a deciso de fls. 204-205, deferindo o pedido de liminar para suspender o trmite da ao penal em tela, bem como da correspondente exceo da verdade, cujos autos, depois de devidamente instrudos, devero ser incontinenti remetidos a esta Superior Instncia. No se aplica tal suspenso exceo de incompetncia, que deve ser regularmente processada.
A MM. Juza de Direito da 10 Vara Criminal de Cuiab-MT prestou informaes s fls. 219-435. O Requerente peticionou s fls. 441-444, reiterando o pedido de declarao de nulidade da sentena que extinguiu a exceo ajuizada na origem. Voltou a peticionar fl. 507, acusando o Juzo de origem de no cumprir a liminar deferida nestes autos. E novamente manifestou-se s fls. 515-519, insurgindo-se contra atos do Juzo de origem no processamento da causa. Requer a substituio do magistrado de piso ou, alternativamente, a avocao da instruo e a designao da Seo Judiciria Mato-Grossense. O eminente Procurador-Geral da Repblica, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos, emitiu parecer s fls. 584-589 pela improcedncia da Reclamao, com a consequente cassao da liminar deferida, consoante os fundamentos sintetizados na seguinte ementa:
Reclamao. Matria criminal. Competncia. Juzo de primeira instncia que efetua o julgamento de exceo da verdade oposta contra Desembargador. Artigo 85 do Cdigo de Processo Penal e artigo 105, inciso I, a, da Constituio Federal. Deciso que se limita anlise do cabimento da exceo. Inexistncia de usurpao da competncia do Superior Tribunal de Justia. Cabe ao juzo singular apreciar a admissibilidade da exceo da verdade, inclusive rejeit-la sem o exame do mrito, podendo o reclamante servir-se do recurso cabvel para discutir o acerto da deciso respectiva. Parecer pela improcedncia do pedido e consequente cassao da liminar.
o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Laurita Vaz (Relatora): De fato, o processamento e a instruo da Exceo da Verdade oposta em face de autoridades pblicas com prerrogativa de foro devem ser feitos pelo prprio juzo da ao penal originria que, aps a instruo dos autos, deve remet-los Instncia Superior para julgamento, conforme jurisprudncia pacfica desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, v.g.: HC n. 53.301-PR, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJ de 4.9.2006; ExVerd n. 44-SP, Corte Especial, Rel. Ministra Eliana
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Calmon, Rel. p/ Acrdo Ministro Nilson Naves, DJ de 5.9.2005; AgRg na ExVerd n. 40-BA, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Corte Especial, DJ de 23.8.2004; REsp n. 79.046-CE, Sexta Turma, Rel. Ministro Fernando Gonalves, DJ de 2.3.1998; HC n. 3.458-PE, Corte Especial, Rel. Ministro Assis Toledo, DJ de 25.9.1995. E ainda: Inq n. 1.754-ES, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Sydney Sanches, DJ de 14.12.2001; HC n. 74.649-SP, Primeira Turma, Rel. Ministro Ilmar Galvo, DJ de 11.4.1997; AP-QO-QO n. 305-DF, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Celso de Mello, DJ de 10.9.1993; EV n. 522-RJ, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.9.1993; EV-QO n. 541-DF, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Seplveda Pertence, DJ de 2.4.1993. No obstante, a questo que se pe nos presentes autos outra, qual seja, saber se o juzo criminal, responsvel pela instruo da exceo da verdade, pode perfazer um juzo negativo de admissibilidade da exceptio veritatis, sem adentrar no mrito. E, segundo precedentes desta Corte e do Excelso Supremo Tribunal Federal, a competncia por prerrogativa de foro s para o julgamento do mrito da exceo, cabendo ao juzo de origem a admissibilidade e a instruo do feito. A propsito:
Crimes contra a honra. Querelante (jurisdio do STJ). Exceo da verdade (competncia). 1. Quando oposta a exceo da verdade, compete, sem dvida, ao Superior Tribunal julg-la se o querelante for pessoa sujeita sua jurisdio (Cd. de Pr. Penal, art. 85). 2. Todavia a competncia do Superior diz respeito unicamente ao julgamento; deve, pois, a exceo, antes, submeter-se, na origem, admissibilidade e instruo. 3. Autos baixados para tal fim. (ExVerd n. 44-SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Rel. p/ Acrdo Ministro Nilson Naves, Corte Especial, julgado em 2.3.2005, DJ 5.9.2005, p. 194) Exceo da verdade em processo no qual figura, como excepto, autoridade que desfruta de competncia por prerrogativa de funo no Superior Tribunal de Justia. 1. Em caso tal, a competncia do STJ restringe-se apenas ao julgamento da exceo. 2. Compete ao juiz do processo a deciso de admissibilidade da exceo, bem como lhe compete o procedimento de colheita das provas. 3. Precedentes do STJ: HC n. 3.458, ExVerd-01 e REsp n. 79.046.
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4. Exceo no conhecida, remetendo-se os autos origem. (ExVerd n. 25-SP, Rel. Ministro Jos Arnaldo da Fonseca, Rel. p/ Acrdo Ministro Nilson Naves, Corte Especial, julgado em 2.2.2000, DJ 2.10.2000, p. 134)
Nesse sentido, foi o douto parecer do eminente Procurador-Geral da Repblica, apoiado em precedentes do Excelso Supremo Tribunal Federal. Confiram-se, a propsito, os seguintes fundamentos extrados da manifestao ministerial, ora encampados:
10. No caso, a Juza de Direito Flvia Catarina Oliveira de Amorim Reis, da 10 Vara Criminal da Comarca de Cuiab-MT, no exerccio do juzo que lhe cabia, rejeitou a Exceo da Verdade n. 10531-56/2011 sem examinar o mrito (e-STJ fls. 241-267), muito embora tenha inserido em determinado ponto do ato jurisdicional alguns precedentes jurisprudenciais que destacam a inexistncia de prova da veracidade dos fatos imputados ao querelante/excepto. 11. De fato, a exceptio veritatis foi inadmitida na instncia de origem, o que afasta a anlise do tema de fundo, valendo destacar, em especial, alguns trechos daquela deciso: (...) no se pode olvidar que inexiste a possibilidade jurdica do pedido desta Exceo, qual seja a de confirmar a responsabilidade dos Exceptos, sendo o primeiro desembargador de Tribunal de Justia e o segundo Juiz de Direito pela prtica de atos administrativos irregulares, conforme almeja o Excipiente, vez que este se restringe a aduzir que demonstrou as ilegalidades praticadas, sob a responsabilidade dos Exceptos, em Ao Popular, e no nesta Exceo, principalmente quando se l da sua inicial que nas aes cveis em curso, atribuiu aos Exceptos condutas administrativas que entende ser lesivas ao patrimnio pblico e moralidade administrativa, o que no objeto da ao penal principal, a qual pretende extinguir pela via indireta desta Exceo. () Ora, na queixa-crime os Exceptos-Querelantes atribuem ao ExcipienteQuerelado condutas tipificadas como delitos contra a honra calnia, difamao e injria que no guardam relao direta com os argumentos apresentados na inicial desta Exceo, os quais se referem ao objeto das aes e representaes que interps contra os Exceptos-Querelantes, nos Juzos competentes, conforme se l do resumo de seus argumentos constantes do relatrio acima desta deciso, no lhe sendo permitido, em nosso sistema legal, exercer a sua cidadania, garantido no inciso LXXIII do Art. 5 da Constituio da Repblica, com a Ao Popular e demais aes e representaes, em detrimento do direito dos Exceptos-Querelantes de ter tambm livre acesso ao Poder Judicirio, para combater leso s
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suas honras, atravs de ao penal de iniciativa privada, nos termos do inciso XXXV do Art. 5 da Constituio da Repblica, sob pena de ferir-se o Princpio da Isonomia, garantia de todos os brasileiros, por fora do caput do Art. 5 da Constituio da Repblica. (...) 12. So adequadas, para a deciso da questo proposta, as seguintes passagens do voto proferido pelo Ministro Seplveda Pertence no julgamento da Questo de Ordem suscitada na Exceo da Verdade n. 541-DF1: A soluo que restringe a competncia do Supremo Tribunal, na hiptese do art. 85 C. Proc. Penal, ao s Tribunal, na hiptese do art. 85 C. Proc. Penal, ao s julgamento da exceo da verdade oposta a ofendidos que gozem do foro por prerrogativa de funo da Corte, j se sedimentou em nossa jurisprudncia. (...) a competncia do juiz da causa ao menos, originariamente , para o juzo de admissibilidade da exceo tem por si razes de peso. () 10. que () a admisso da exceptio veritatis juzo imbricado inextrincavelmente com aspectos do mrito da ao penal, a comear pela qualificao jurdica do fato imputado ao ru na queixa ou na denncia. () 12. Ora, esse juzo, ainda que de delibao liminar, sobre a classificao jurdica da imputao objeto do processo penal condenatrio, h de ser reservado ao juzo competente para julg-lo, ainda quando constitua prejudicial da admissibilidade da exceo, que, se e quando admitida, ser mas apenas ela decidida por juzo diverso. 13. A admisso da exceptio contm afirmao da relevncia da veracidade da ofensa incriminada para a deciso da causa, matria que se insere, por isso, no mbito da competncia para julg-la. (...) 13. Dessa forma, o eventual desacerto da obstaculizao do processamento da exceo da verdade pelo Juzo singular pode ser sustentado pelo reclamante em recurso especfico previsto na legislao processual penal, evidenciando-se que a presente via no comporta tal discusso. 14. Nesse cenrio, a liminar anteriormente deferida no pode subsistir, ficando prejudicados os pedidos formulados pelo autor s fls. 441-444, 507 e 515-519 (e-STJ). 15. Ante o exposto, manifesta-se o Procurador-Geral da Repblica pela improcedncia da presente Reclamao, com a consequente cassao da medida liminar deferida. (fls. 587-589)
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Ante o exposto, julgo improcedente a presente Reclamao, cassando a liminar anteriormente deferida. Prejudicados esto, por conseguinte, os pedidos subsidirios s fls. 441-444, 507 e 515-519. o voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.150.429-CE (2009/0131063-8) Relator: Ministro Ricardo Villas Bas Cueva Recorrente: Caixa Econmica Federal - CEF Advogada: Lenymara Carvalho e outro(s) Recorrido: Maria Neuza Pereira Lima Advogado: Arnaud Maia dos Santos Junior Interessado: Defensoria Pblica da Unio - Amicus Curiae Advogado: Defensoria Pblica da Unio
EMENTA Recurso especial. Repetitivo. Rito do art. 543-C do CPC. Sistema Financeiro da Habitao. Legitimidade ativa do cessionrio de contrato de mtuo. Lei n. 10.150/2000. Requisitos. 1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: 1.1 Tratando-se de contrato de mtuo para aquisio de imvel garantido pelo FCVS, avenado at 25.10.1996 e transferido sem a intervenincia da instituio financeira, o cessionrio possui legitimidade para discutir e demandar em juzo questes pertinentes s obrigaes assumidas e aos direitos adquiridos. 1.2 Na hiptese de contrato originrio de mtuo sem cobertura do FCVS, celebrado at 25.10.1996, transferido sem a anuncia do agente financiador e fora das condies estabelecidas pela Lei n. 10.150/2000, o cessionrio no tem legitimidade ativa para ajuizar ao postulando a reviso do respectivo contrato.
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1.3 No caso de cesso de direitos sobre imvel financiado no mbito do Sistema Financeiro da Habitao realizada aps 25.10.1996, a anuncia da instituio financeira mutuante indispensvel para que o cessionrio adquira legitimidade ativa para requerer reviso das condies ajustadas, tanto para os contratos garantidos pelo FCVS como para aqueles sem referida cobertura. 2. Aplicao ao caso concreto: 2.1. Recurso especial parcialmente conhecido e nessa parte provido. Acrdo sujeito ao regime do artigo 543-C do Cdigo de Processo Civil e da Resoluo STJ n. 8/2008. ACRDO Vistos e relatados estes autos, em que so partes as acima indicadas, decide prosseguindo no julgamento, a Corte Especial, por maioria, conhecer parcialmente do recurso especial e, nesta parte, dar-lhe provimento, nos termos do voto do Senhor Ministro Relator. Braslia (DF), 25 de abril de 2013 (data do julgamento). Ministro Felix Fischer, Presidente Ministro Ricardo Villas Bas Cueva, Relator
DJe 10.5.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva: Trata-se de recurso especial interposto pela Caixa Econmica Federal - CEF, com fundamento na alnea a do permissivo constitucional, contra acrdo do Tribunal Regional Federal da 5 Regio que concluiu pela legitimidade ativa ad causam do cessionrio para ajuizamento de feitos alusivos ao mtuo habitacional, restando assim sumariado o acrdo:
Processo Civil e Civil. SFH. Contrato de gaveta. Legitimidade ad causam da parte autora. Necessidade de prova pericial. Impossibilidade de se examinar as alegaes suscitadas pela parte. Anulao da sentena.
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1. Admite-se a legitimidade ativa ad causam para a propositura de ao judicial, nos casos em que terceiros se subrogam nos direitos e obrigaes de contrato de mtuo habitacional firmado no mbito do Sistema Financeiro da Habitao, atravs do denominado contrato de gaveta. Precedentes do STJ e deste Tribunal. 2. Na Ao Ordinria onde se discutem, alm de outras questes, o cumprimento do Plano de Equivalncia Salarial por Categoria Profissional - PES/ CP, o reajuste das prestaes, a aplicao da taxa de juros, a cobrana de juros sobre juros, que pode configurar a existncia de anatocismo, no Sistema de Amortizao do saldo devedor, denominado Tabela Price, faz-se necessria a realizao de prova pericial que poder oferecer elementos que permitam a soluo da controvrsia. 3. Sentena anulada, de ofcio. Devoluo dos autos ao Juzo de origem para que se promova a produo de prova pericial, indispensvel ao exame do mrito. Apelao provida (fl. 190 e-STJ).
Nas razes do apelo nobre (fls. 194-200 e-STJ), a recorrente alega violao do art. 6, 1, da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, do art. 586 do Cdigo Civil, arts. 3 e 6 do Cdigo de Processo Civil e art. 20 da Lei n. 10.150/2000. Sustenta, em sntese, a ilegitimidade ativa ad causam de terceiro que celebrou avena de cesso de direitos do contrato de mtuo firmado sem intervenincia da instituio financeira. Em contrarrazes (fls. 209-211 e-STJ), a recorrida aduz a legitimidade para discutir a demanda ao argumento de que a Lei n. 10.150/2000, nos arts. 20 e 21, reconhece como legtimos os contratos de gaveta firmados at 25.10.1996, e no caso dos autos o contrato foi celebrado em 19/04/1996. Na origem, o recurso especial foi admitido como representativo de controvrsia (fl. 213 e-STJ). Aps as contrarrazes (fls. 209-211 e-STJ), o recurso especial foi admitido na origem como representativo de controvrsia. Diante da multiplicidade de recursos com fundamento em idntica tese de direito, qual seja a legitimidade do adquirente de imvel por meio de contrato de gaveta para demandar em juzo a reviso de clusulas pactuadas em contrato de mtuo habitacional firmado no mbito do Sistema Financeiro de Habitao, o julgamento do presente recurso foi afetado Corte Especial deste Tribunal Superior, cumprindo o rito do art. 543-C do CPC e da Resoluo STJ n. 8/2008. Acerca da controvrsia, as entidades abaixo se posicionaram da seguinte forma:
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1) A Federao Brasileira de Bancos - FEBRABAN : manifestou-se no sentido de que a legitimidade conferida ao cessionrio para discusso em juzo do contrato de gaveta no se relaciona data da celebrao da cesso, mas sim efetiva anuncia do credor, nica circunstncia capaz de atribuir eficcia ao respectivo instrumento (fl. 310 e-STJ). 2) A Defensoria Pblica da Unio: afirmou, em suma, que os cessionrios de mtuo financeiro, cujos contratos tenham sido firmados at 25 de outubro de 1996, detm legitimidade ativa para pleitear reviso de contrato vinculado ao Sistema Financeiro da Habitao, porque a Lei n. 10.150/2000 dispe que tais contratos firmados at essa data independem da anuncia da instituio financiadora para serem regularizados. O Ministrio Pblico Federal, em parecer da lavra o Subprocurador-Geral da Repblica Joo Pedro de Saboia Bandeira de Mello Filho (fls. 254-257 e-STJ), opina pelo provimento do recurso especial ao argumento de que a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia j pacificou o entendimento de que o cessionrio do chamado contrato de gaveta no tem legitimidade para pleitear a transferncia de financiamento de imvel firmado entre a instituio financeira e o muturio original, sem que haja consentimento do primeiro. Cita como precedentes: REsp n. 1.102.757-CE, Rel. Min. Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 24.11.2009, e AgRg no REsp n. 1.083.895-SC, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 19.5.2009. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva (Relator): De incio, o recurso especial no rene condies de admissibilidade no tocante alegada ofensa ao disposto no art. 6, 1, da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, pois a Corte estadual no analisou o referido dispositivo legal, consoante se verifica do voto condutor do acrdo de apelao (fls. 181-191 e-STJ). Ademais, no foram opostos embargos de declarao com o intuito de provocar o exame acerca do dispositivo legal impugnado. Dessa forma, fica caracterizada a ausncia do necessrio prequestionamento viabilizador do acesso via excepcional (Smula n. 282 do STF). Contudo, o recurso especial rene condies de admissibilidade quanto aventada violao do art. 586 do Cdigo Civil, dos arts. 3 e 6 do Cdigo de
Processo Civil e art. 20 da Lei n. 10.150/2000, haja vista que a matria federal resultou efetivamente prequestionada. O cerne da irresignao recursal cinge-se discusso acerca da legitimidade do muturio cessionrio de contrato celebrado entre o muturio cedente e a instituio financeira para demandar em juzo a reviso de clusulas contratuais. A Lei n. 8.004/1990, que dispe a respeito da transferncia de financiamento no mbito do Sistema Financeiro da Habitao, em seu art. 1, pargrafo nico, previa como requisitos para a transferncia a terceiros de direitos e obrigaes decorrentes do contrato a interveno obrigatria do agente financeiro e a assuno do saldo devedor pelo novo muturio. No entanto, com a edio da Lei n. 10.150/2000, em seu art. 20, caput, restou estabelecido o seguinte:
Art. 20. As transferncias no mbito do SFH, exceo daquelas que envolvam contratos enquadrados nos planos de reajustamento definidos pela Lei n. 8.692, de 28 de julho de 1993, que tenham sido celebradas entre o muturio e o adquirente at 25 de outubro de 1996, sem a intervenincia da instituio financiadora, podero ser regularizadas nos termos desta Lei.
Desse modo, os contratos celebrados sem a intervenincia da instituio f inanceira at 25.10.1996 podem ser regularizados nos termos da Lei n. 10.150/2000. No tocante regularizao dos contratos celebrados at 25.10.1996, os artigos 22 e 23 da Lei n. 10.150/2000, que tambm alterou a redao do pargrafo nico do art. 1 e dos arts. 2 e 3 da Lei n. 8.004/1990, determinam:
Art. 22. Na liquidao antecipada de dvida de contratos do SFH, inclusive aquelas que forem efetuadas com base no saldo que remanescer da aplicao do disposto nos 1, 2 e 3 do art. 2 desta Lei, o comprador de imvel, cuja transferncia foi efetuada sem a intervenincia da instituio financiadora, equipara-se ao muturio final, para todos os efeitos inerentes aos atos necessrios liquidao e habilitao junto ao FCVS, inclusive quanto possibilidade de utilizao de recursos de sua conta vinculada do FGTS, em conformidade com o disposto no inciso VI do art. 20 da Lei n. 8.036, de 1990. 1 A condio de cessionrio poder ser comprovada junto instituio financiadora, por intermdio de documentos formalizados junto a Cartrios de Registro de Imveis, Ttulos e Documentos, ou de Notas, onde se caracterize que a transferncia do imvel foi realizada at 25 de outubro de 1996.
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2 Para os fins a que se refere o pargrafo anterior, poder ser admitida a apresentao dos seguintes documentos: I - contrato particular de cesso de direitos ou de promessa de compra e venda, com firma reconhecida em cartrio em data anterior liquidao do contrato, at 25 de outubro de 1996; II - procurao por instrumento pblico outorgada at 25 de outubro de 1996, ou, se por instrumento particular, com firma reconhecida em cartrio at 25 de outubro de 1996. Art. 23. Os contratos firmados no SFH, sem cobertura do FCVS, podero, a critrio da instituio financiadora, ser novados entre as partes, estabelecendose novas condies financeiras relativas a prazo, taxa nominal de juros, aplice de seguro, sistema de amortizao e plano de reajuste, preservando-se para a operao, enquanto existir saldo devedor, a prerrogativa de os muturios utilizarem os recursos da conta vinculada do FGTS nas modalidades previstas nos incisos V e VI do art. 20 da Lei n. 8.036, de 1990. (...) Art. 1 (...) Pargrafo nico. A formalizao de venda, promessa de venda, cesso ou promessa de cesso relativas a imvel financiado atravs do SFH dar-se- em ato concomitante transferncia do financiamento respectivo, com a intervenincia obrigatria da instituio financiadora. Art. 2 Nos contratos que tenham clusula de cobertura de eventual saldo devedor residual pelo FCVS, a transferncia dar-se- mediante simples substituio do devedor, mantidas para o novo muturio as mesmas condies e obrigaes do contrato original, desde que se trate de financiamento destinado casa prpria, observando-se os requisitos legais e regulamentares, inclusive quanto demonstrao da capacidade de pagamento do cessionrio em relao ao valor do novo encargo mensal. Art. 3 A critrio da instituio financiadora, as transferncias podero ser efetuadas mediante assuno, pelo novo muturio, do saldo devedor contbil da operao, atualizado pro rata die da data do ltimo reajuste at a data da transferncia, observados os percentuais de pagamento previstos no caput e nos incisos I, II e III do art. 5 desta Lei e os requisitos legais e regulamentares da casa prpria, vigentes para novas contrataes, inclusive quanto demonstrao da capacidade de pagamento do cessionrio em relao ao valor do novo encargo mensal (grifou-se).
A anlise dos artigos acima transcritos revelam que a investigao acerca da legitimidade ativa do cessionrio muturio para propor ao em nome prprio, para os contratos celebrados at 25.10.1996, deve ser examinada partindo-se da
premissa da existncia ou no da clusula contratual de cobertura pelo Fundo de Compensao de Variaes Salariais - FCVS. Assim, na hiptese de contrato de mtuo para aquisio de imvel garantido pelo FCVS, nos termos dos arts. 20 e 22 da Lei n. 10.150/2000 e 2 da Lei n. 8.004/1990, possvel a regularizao do contrato de cesso de direito sobre imvel financiado, conhecido como contrato de gaveta, sem a interveno da mutuante, pois a transferncia se d mediante a substituio do devedor, mantidas para o novo muturio as mesmas condies e obrigaes do contrato original, ou seja, o cessionrio equiparado condio de muturio, o que importa na sua legitimidade ativa para o ajuizamento de ao tendo como objeto a respectiva avena. Nesse sentido, os seguintes julgados:
Processual Civil e Administrativo. Sistema Financeiro de Habitao. Contrato de gaveta. Lei n. 10.150/2000. Legitimidade ativa do cessionrio. 1. A Lei n. 8.004/1990, no seu art. 1, previu expressamente que a transferncia dos contratos de financiamento pelo Sistema Financeiro de Habitao somente poderia ocorrer com a anuncia do agente financeiro. 2. Entretanto, com o advento da Lei n. 10.150/2000, o legislador permitiu que os contratos de gaveta firmados at 25.10.1996 sem a interveno do mutuante fossem regularizados (art. 20), reconhecendo ainda o direito sub-rogao dos direitos e obrigaes do contrato primitivo. Por isso, o cessionrio, nessas condies, tem legitimidade para discutir e demandar em juzo questes pertinentes s obrigaes assumidas e aos direitos adquiridos. 3. Precedente da Segunda Turma no REsp n. 705.231-RS. 4. Recurso improvido. (REsp n. 705.423-SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 13.12.2005, DJ 20.2.2006 - grifou-se). Direito Processual Civil e Administrativo. SFH. Imvel financiado. Cesso. Legitimidade ativa do cessionrio. Aquisio de mais de um imvel. Mesma localidade. Cobertura do FCVS ao segundo imvel. Leis n. 8.004/1990 e n. 8.100/1990. Fundamento inatacado do acrdo recorrido. Smula n. 283-STF. Divergncia jurisprudencial. Smula n. 83-STJ. 1. O recorrente no impugnou o fundamento do Tribunal a quo segundo o qual no se vislumbra subsuno exeqvel ao caso, ainda mais quando a ao prosseguiu entre as partes remanescentes, com julgamento favorvel autora. Incidncia da Smula n. 283-STF.
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2. O adquirente de imvel atravs de contrato de gaveta, com o advento da Lei n. 10.150/200, teve reconhecido o direito sub-rogao dos direitos e obrigaes do contrato primitivo. Por isso, tem o cessionrio legitimidade para discutir e demandar em juzo questes pertinentes s obrigaes assumidas e aos direitos adquiridos (REsp n. 705.231-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 16.5.2005). 3. As restries veiculadas pelas Leis n. 8.004 e n. 8.100, ambas de 1990, quitao pelo FCVS de imveis financiados na mesma localidade no se aplicam aos contratos celebrados anteriormente vigncia desses diplomas legais. 4. A Lei n. 4.380/1964, vigente no momento da celebrao dos contratos, conquanto vedasse o financiamento de mais de um imvel pelo Sistema Financeiro de Habitao, no impunha como penalidade a seu descumprimento a perda da cobertura pelo FCVS. 5. Recurso especial conhecido em parte e no provido. (REsp n. 986.873-RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 6.11.2007, DJ 21.11.2007- grifou-se). Processual Civil. Administrativo. Recurso especial interpretao de matria constitucional. Impropriedade da via eleita. Sistema Financeiro de Habitao. FCVS. Cesso de obrigaes e direitos. Contrato de gaveta. Transferncia de financiamento. Ausncia de concordncia da mutuante. Possibilidade. Precedentes do STJ. 1. Ao ordinria ajuizada por cessionrio, em face do agente financeiro, objetivando a reviso de clusula contratual e de dbito, referente a contrato de financiamento imobilirio com cobertura pelo FCVS. 2. A pretenso de exame de dispositivo constitucional invivel em sede de recurso especial, uma vez que a competncia traada para este Tribunal restringese unicamente uniformizao da legislao infraconstitucional (Precedentes: REsp n. 705.744-RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU de 5.12.2005; e REsp n. 686.724-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 3.10.2005). 3. A Lei n. 8.004/1990 estabelece como requisito para a alienao a intervenincia do credor hipotecrio e a assuno, pelo novo adquirente, do saldo devedor existente na data da venda. 4. Nada obstante, a Lei n. 10.150/2000 prev a possibilidade de regularizao das transferncias efetuadas sem a anuncia da instituio financeira at 25.10.1996, exceo daquelas que envolvam contratos enquadrados nos planos de reajustamento definidos pela Lei n. 8.692/1993, o que revela a inteno do legislador de possibilitar a regularizao dos cognominados contratos de gaveta, originrios da celeridade do comrcio imobilirio e da negativa do agente financeiro em aceitar transferncias de titularidade do mtuo sem renegociar o saldo devedor.
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5. Deveras, consoante cedio, o princpio pacta sunt servanda , a fora obrigatria dos contratos, porquanto sustentculo do postulado da segurana jurdica, princpio mitigado, posto sua aplicao prtica estar condicionada a outros fatores, como, por v.g., a funo social, as regras que beneficiam o aderente nos contratos de adeso e a onerosidade excessiva. 6. O Cdigo Civil de 1916, de feio individualista, privilegiava a autonomia da vontade e o princpio da fora obrigatria dos vnculos. Por seu turno, o Cdigo Civil de 2002 inverteu os valores e sobreps o social em face do individual. Desta sorte, por fora do Cdigo de 1916, prevalecia o elemento subjetivo, o que obrigava o juiz a identificar a inteno das partes para interpretar o contrato. Hodiernamente, prevalece na interpretao o elemento objetivo, vale dizer, o contrato deve ser interpretado segundo os padres socialmente reconhecveis para aquela modalidade de negcio. 7. Sob esse enfoque, o art. 1.475 do diploma civil vigente considera nula a clusula que veda a alienao do imvel hipotecado, admitindo, entretanto, que a referida transmisso importe no vencimento antecipado da dvida. Dispensa-se, assim, a anuncia do credor para alienao do imvel hipotecado em enunciao explcita de um princpio fundamental dos direitos reais. 8. Deveras, jamais houve vedao de alienao do imvel hipotecado, ou gravado com qualquer outra garantia real, porquanto funo da seqela, o titular do direito real tem o direito de seguir o imvel em poder de quem quer que o detenha, podendo excuti-lo mesmo que tenha sido transferido para o patrimnio de outrem distinto da pessoa do devedor. 9. Dessarte, referida regra no alcana as hipotecas vinculadas ao Sistema Financeiro da Habitao - SFH, posto que para esse fim h lei especial Lei n. 8.004/1990 , a qual no veda a alienao, mas apenas estabelece como requisito a intervenincia do credor hipotecrio e a assuno, pelo novo adquirente, do saldo devedor existente na data da venda, em sintonia com a regra do art. 303, do Cdigo Civil de 2002. 10. Com efeito associada questo da dispensa de anuncia do credor hipotecrio est a notificao dirigida ao credor, relativamente alienao do imvel hipotecado e assuno da respectiva dvida pelo novo titular do imvel. A matria est regulada nos arts. 299 a 303 do Novel Cdigo Civil da assuno de dvida , dispondo o art. 303 que o adquirente do imvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crdito garantido; se o credor, notificado, no impugnar em 30 (trinta) dias a transferncia do dbito, entender-se- dado o assentimento. 11. Ad argumentadum tantum, a Lei n. 10.150/2000 permite a regularizao da transferncia imvel, alm de a aceitao dos pagamentos por parte da Caixa Econmica Federal revelar verdadeira aceitao tcita. Precedentes: EDcl no REsp n. 573.059-RS, desta relatoria, DJU de 30.5.2005 e REsp n. 189.350-SP, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJU de 14.10.2002).
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12. Consectariamente, o cessionrio de imvel financiado pelo SFH parte legtima para discutir e demandar em juzo questes pertinentes s obrigaes assumidas e aos direitos adquiridos atravs dos cognominados contratos de gaveta, porquanto com o advento da Lei n. 10.150/2000, o mesmo teve reconhecido o direito sub-rogao dos direitos e obrigaes do contrato primitivo (REsp n. 705.231RS, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 16.5.2005; e REsp n. 753.098-RS, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJU de 3.10.2005) 13. Recurso especial desprovido. (REsp n. 627.424-PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 6.3.2007, DJ 28.5.2007- grifou-se). Processual Civil. Recurso especial. Financiamento de imvel pelo SFH. Cobertura pelo FCVS. Cesso de direitos celebrada sem a interveno da entidade financeira. Contrato de gaveta. Legitimidade do cessionrio para propositura de ao revisional. I - O adquirente de imvel atravs de contrato de gaveta, com o advento da Lei n. 10.150/200, teve reconhecido o direito sub-rogao dos direitos e obrigaes do contrato primitivo. Por isso, tem o cessionrio legitimidade para discutir e demandar em juzo questes pertinentes s obrigaes assumidas e aos direitos adquiridos (REsp n. 705.231-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 16.5.2005). II - Recurso especial provido. (REsp n. 888.572-RS, Rel. Ministro Francisco Falco, Primeira Turma, julgado em 5.12.2006, DJ 26.2.2007 - grifou-se).
Por outro lado, tratando-se de contrato de mtuo sem cobertura do FCVS, a transferncia de direitos e obrigaes referentes ao imvel financiado pelo SFH no automtica, somente ocorrer a critrio da instituio financeira, que estabelece novas condies para o ajuste, conforme o previsto no art. 3 da Lei n. 8.004/1990, com a redao dada pela Lei n. 10.150/2000, e no art. 23 da Lei n. 10.150/2000, de modo que o terceiro adquirente s ter legitimidade ativa para ajuizar ao relacionada ao mencionado contrato de cesso se o agente financeiro tiver concordado com a transao. Cumpre registrar que o cessionrio possui, to somente, legitimidade para requerer a regularizao do financiamento, nos termos do art. 20 da Lei n. 10.150/2000, c.c. o art. 23 da mesma norma. Desse modo, o fato de o contrato ter sido celebrado em momento anterior a 25.10.1996 no suficiente, por si s, para habilitar a sua transferncia sem a anuncia do mutuante.
A esse respeito:
Recurso especial. SFH. Contrato de mtuo. Contrato de gaveta. Transferncia. Ausncia da participao do agente financeiro. Art. 20 da Lei n. 10.150/2000. Contrato de cesso de direitos e obrigaes anterior a 25.10.1996. Possibilidade de regularizao. Necessidade de atendimento das exigncias do Sistema Financeiro da Habitao segundo normas estabelecidas pela Lei n. 8.004/1990. Ilegitimidade ativa do cessionrio para pleitear em juzo a transferncia compulsria. Recurso provido. 1. O art. 20 da Lei n. 10.150/2000 prev que as transferncias no mbito do Sistema Financeiro da Habitao, desde que celebradas entre muturio e adquirente at 25.10.1996, sem a participao do agente financeiro, podero ser regularizadas, exceo daquelas que envolvam contratos enquadrados nos planos de reajustamento definidos pela Lei n. 8.692/1993. 2. A Lei n. 8.004/1990 foi editada para disciplinar as transferncias de financiamento firmando sob a gide do SFH, e, assim, no se revela coerente a inexigibilidade da anuncia do agente financeiro na relao negocial firmada entre as partes, dispensando-se a qualificao do cessionrio segundo os critrios legais que regem o SFH que, a rigor, so exigidos do muturio originrio. 3. O cessionrio no tem legitimidade ativa para pleitear, em juzo, a transferncia compulsria da titularidade do contrato de financiamento do imvel firmando entre o agente financeiro e o muturio originrio. 4. Recurso especial provido. (REsp n. 1.102.757-CE, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 24.11.2009, DJe 9.12.2009-grifou-se). Agravo regimental. Recurso especial. Contrato de gaveta. Intervenincia do agente financiador. Ausncia. Ilegitimidade ad causam do cessionrio. Precedentes. 1 - A cesso do mtuo hipotecrio no pode se dar contra a vontade do agente financeiro; a concordncia deste depende de requerimento instrudo pela prova de que o cessionrio atende s exigncias do Sistema Financeiro da Habitao. (REsp n. 783.389-RO - Corte Especial). 2 - Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.107.963-RS, Rel. Ministro Fernando Gonalves, Quarta Turma, julgado em 4.8.2009, DJe 17.8.2009 - grifou-se). Recurso especial. Contrato de financiamento imobilirio. SFH. Cesso de direitos sem anuncia da instituio financeira. Contrato de gaveta. Ilegitimidade ativa ad causam.
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1. O art. 22, da Lei n. 10.150/2000, somente autoriza a equiparao do terceiro adquirente, que obteve a cesso do financiamento sem a concordncia do agente financeiro, ao muturio originrio, para todos os efeitos inerentes aos atos necessrios liquidao e habilitao junto ao FCVS, se o contrato de mtuo possui a cobertura do aludido Fundo e a transferncia ocorreu at 25 de outubro de 1996. 2. No caso de contrato sem cobertura do FCVS, o art. 23, da Lei n. 10.150/2000, estabelece que a novao ocorrer a critrio da instituio financeira, estabelecendose novas condies financeiras. 3. No tem legitimidade ativa, para ajuizar ao postulando a reviso de contrato de financiamento vinculado ao Sistema Financeiro da Habitao, terceiro ao qual o contrato foi transferido fora das condies estabelecidas na Lei n. 10.150/2000. 4. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp n. 1.171.845-RJ, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 18.10.2011, DJe 18.5.2012 - grifou-se).
Ainda quanto ao ponto, cumpre destacar esclarecedor trecho do voto proferido pela Ministra Maria Isabel Gallotti quando do julgamento do REsp n. 1.171.845-RJ perante a Quarta Turma:
O motivo do tratamento diferenciado bvio: no caso de contratos com cobertura pelo FCVS o risco imposto instituio financeira apenas relacionado ao pagamento das novas prestaes pelo novo muturio, ao qual o contrato foi transferido sem a sua intervenincia. O saldo devedor residual ser garantido pelo Fundo. J na hiptese de contrato sem cobertura pelo FCVS, a lei no imps este risco instituio financeira, deixando-lhe a possibilidade de aceitar a transferncia, segundo seu critrio e mediante novas condies financeiras.
No que se refere cesso de direitos sobre imvel financiado no mbito do SFH firmada aps 25.10.1996, a concordncia da instituio financeira indispensvel para que o cessionrio adquira legitimidade ativa para ajuizar ao revisional de clusulas, tanto para os contratos garantidos pelo FCVS como para aqueles sem a cobertura do mencionado Fundo. A propsito:
Processo Civil. Recurso especial. SFH. Legitimidade ativa do cessionrio de contrato vinculado ao Sistema Financeiro da Habitao. Cesso de direitos realizada aps outubro de 1996. Anuncia da instituio financeira. Antecipao de tutela. Smula n. 7-STJ.
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1. Tratando-se de cesso de direitos sobre imvel financiado no mbito do Sistema Financeiro da Habitao realizada aps 25 de outubro de 1996, a anuncia da instituio financeira mutuante indispensvel para que o cessionrio adquirida legitimidade ativa para requerer reviso das condies ajustadas. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag n. 922.684-DF, Rel. Ministro Joo Otvio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 3.4.2008, DJe 28.4.2008). Civil e Administrativo. Agravo interno em recurso especial. SFH. FCVS. Cesso de posies contratuais. Terceiro sub-rogado. Legitimidade ad causam para revisional. Cesso operada em desacordo lei. 1. A validez do ato de cesso de posio contratual de muturio a terceiro, no mbito de um contrato de mtuo subordinado s regras do Sistema Financeiro de Habitao, sem o placet do agente financeiro e seus reflexos na legitimidade para aes revisionais, matria resolvida na Corte. 2. O art. 1 da Lei n. 8.004/1990 estabeleceu que a transferncia dos contratos de mtuo (rectius, cesso de posies contratuais), no STF, somente poderia ocorrer mediante anuncia do estabelecimento bancrio. A superveniente vigncia da Lei n. 10.150/2000 inaugurou um perodo de graa para os muturios em situao irregular, na medida em que a falta da manifestao do financiador passaria a ser tida como invalidade sanvel. Ademais, o sub-rogado poderia, doravante, figurar em relaes jurdicas, materiais ou processuais, como titular dos direitos e aes emergentes do negcio jurdico. Por esse efeito, a jurisprudncia, de h muito, chancelou que, nessas condies, tem legitimidade para discutir e demandar em juzo questes pertinentes s obrigaes assumidas e aos direitos adquiridos. (REsp n. 705.423-SC, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 20.2.2006.) 3. Com isso, fixou-se a seguinte diferenciao: Tratando-se de cesso de direitos sobre imvel financiado no mbito do Sistema Financeiro da Habitao realizada aps 25 de outubro de 1996, a anuncia da instituio financeira mutuante indispensvel para que o cessionrio adquirida legitimidade ativa para requerer a reviso das condies ajustadas. (REsp n. 565.445-PR, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 5.12.2006, DJ 7.2.2007.) 4. Na espcie, as circunstncias analisadas no Tribunal Federal afastam a possibilidade de o recorrente ser favorecido pela exceo. A cesso posterior ao limite estabelecido na lei, hiptese na qual se fazia necessria a interveno da instituio credora (REsp n. 888.572-RS, Rel. Min. Francisco Falco, Primeira Turma, DJ 26.2.2007.) Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 980.215-RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 20.5.2008, DJe 2.6.2008 - grifou-se).
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Agravo regimental. Agravo de instrumento. SFH. Legitimidade ativa. Cessionrio. Cesso de direitos realizada aps outubro de 1996. Anuncia da instituio financeira. Necessidade. Deciso agravada mantida por seus prprios fundamentos. 1. Nos contratos posteriores a 25 de outubro de 1996, a anuncia do agente financeiro mutuante medida que se impe configurao da legitimidade ativa do cessionrio para discusso de direitos e obrigaes oriundos do pacto de mtuo firmado no mbito do Sistema Financeiro de Habitao. Precedente. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag n. 1.006.713-DF, Rel. Ministro Fernando Gonalves, Quarta Turma, julgado em 17.12.2009, DJe 22.2.2010- grifou-se). Administrativo. Sistema Financeiro da Habitao. Transferncia do financiamento. Interveno do agente financeiro. Indispensabilidade. Aplicao do artigo 1 da Lei n. 8.004/1990 e do art. 20 da Lei n. 10.150/2000. Smula Vinculante n. 10STF. Recurso provido. (REsp n. 721.232-PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 2.10.2008, DJe 13.10.2008)
A respeito da importncia da autorizao do agente financeira para validar o chamado contrato de gaveta, instrumento de transferncia de imvel financiado por meio do Sistema Financeiro da Habitao, oportuna a transcrio de passagem do voto proferido no julgamento do REsp n. 783.389-RO, Relator Ministro Ari Pargendler, perante a Corte Especial:
Os mtuos vinculados ao Sistema Financeiro da Habitao so contratos de natureza peculiar em que, paralelamente ao interesse das partes, est presente o interesse pblico, desde logo caracterizado pelo fato de que dita as clusulas tanto ao mutuante quanto ao muturio. Por exemplo, no qualquer pessoa que pode se habilitar a esse tipo de financiamento. preciso, entre outras condies, que faa prova de rendimentos capazes de suportar a prestao mensal para tutelar os recursos emprestados, cuja gesto constitui responsabilidade do Poder Pblico. Esse objetivo ficaria obviamente comprometido se a exigncia fosse dispensada daqueles que viessem a adquirir, mediante operaes posteriores, os imveis hipotecados. Quer dizer, parte sua aparente impessoalidade, o Sistema Financeiro da Habitao sempre foi seletivo do ponto de vista econmico (sem o que no poderia subsistir). A solvabilidade de quem quer financiar a casa prpria requisito indispensvel ao status de muturio. Assim, muito embora celebrado sob os auspcios do Poder Pblico, esse mtuo hipotecrio no se diferencia dos demais quanto ao seu carter pessoal. O agente financeiro contrata com uma pessoa, e no com outra. Como corolrio, a cesso do negcio, nele como
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nos outros, depende da contraparte. A transferncia incondicionada s pode se processar por exceo, quando prevista no ajuste. Pela lgica contratual, o Sistema Financeiro da Habitao j tinha, na sua pureza originria, motivos bastantes para selecionar os seus muturios. Mas, ao longo do tempo, se somou o de que a equao econmico-financeira dos contratos ficou inadequada conjuntura social do pas, em que os salrios no podiam assimilar os reajustes das prestaes dos mtuos, exigindo do governo a concesso de subsdios, de renegociaes, de bnus, enfim, de benefcios que resultaram na seguinte distoro: a de que o saldo devedor dos emprstimos se tornou muito maior do que o resgate previsto na forma contratual. Quid, se os muturios quisessem vender os imveis financiados? O comprador teria que assumir a responsabilidade pelo pagamento do saldo devedor do emprstimo ou apenas a obrigao de pagar as prestaes de resgate do mtuo, reduzidas por sucessivas vantagens conferidas aos muturios? Essa uma questo que depende da negociao entre as partes do ajuste primitivo. A sub-rogao de mtuo, entendida como troca de um muturio por outro, no pode se dar contra a vontade do mutuante.
APLICAO AO CASO CONCRETO No caso dos autos, o contrato de mtuo em apreo foi celebrado sem a cobertura do FCVS (fls. 43-44 e-STJ) e, alm disso, a sua transferncia irregular se deu em data posterior a 25.10.1996, o que acarreta a ilegitimidade ativo da ora recorrida. JULGAMENTO PARA EFEITOS DO ART. 543-C DO CPC Diante do exposto, fixo as seguintes premissas para efeitos do artigo 543-C do Cdigo de Processo Civil: I) Tratando-se de contrato de mtuo para aquisio de imvel garantido pelo FCVS, avenado at 25.10.1996 e transferido sem a intervenincia da instituio financeira, o cessionrio possui legitimidade para discutir e demandar em juzo questes pertinentes s obrigaes assumidas e aos direitos adquiridos. II) Na hiptese de contrato originrio de mtuo sem cobertura do FCVS, celebrado at 25.10.1996, transferido sem a anuncia do agente financiador e fora das condies estabelecidas pela Lei n. 10.150/2000, o cessionrio no tem legitimidade ativa para ajuizar ao postulando a reviso do respectivo contrato. III) No caso de cesso de direitos sobre imvel financiado no mbito do Sistema Financeiro da Habitao realizada aps 25.10.1996, a anuncia da
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instituio financeira mutuante indispensvel para que o cessionrio adquira legitimidade ativa para requerer reviso das condies ajustadas, tanto para os contratos garantidos pelo FCVS como para aqueles sem a cobertura do mencionado Fundo. No caso concreto, conheo parcialmente do recurso especial e, na extenso, dou-lhe provimento para restabelecer a sentena que reconheceu a ilegitimidade passiva da parte autora e extinguiu o processo sem julgamento do mrito, nos termos do art. 267, VI, do CPC. como voto. VOTO-VISTA O Sr. Ministro Ari Pargendler: Os autos do conta de que Maria Neuza Pereira Lima props ao ordinria de transferncia de financiamento c.c. reviso contratual de saldo devedor, prestaes, repetio do indbito e antecipao parcial de tutela contra a Caixa Econmica Federal (fl. 05-29), requerendo a) transferncia do financiamento; b) o reajuste das prestaes e do saldo devedor pela evoluo do salrio da categoria profissional do muturio; c) a amortizao do saldo devedor, antes do seus reajuste; d) a excluso da parcela do CES, bem assim a excluso dos juros sobre juros e e) a repetio do que foi pago indevidamente (fl. 05-29). So duas, portanto, as espcies de pedido: uma diz respeito subrogao do cessionrio do contrato de gaveta na condio de muturio; a outra tem a ver com a reviso do contrato de mtuo assinado entre as partes originrias. A deciso acerca da legitimidade ativa ad causam para essas espcies de pedido pode no ser a mesma. Uma coisa reconhecer no terceiro o direito subrogao no contrato de mtuo, outra declarar que esse terceiro pode pedir a reviso de contrato de que no parte. Sabido que h uma correspondncia entre a legitimidade ad causam e a relao de direito material, e que o terceiro no pode pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei (CPC, art. 6), uma deciso a propsito deve observar isoladamente se h lei autorizando a transferncia do contrato e se h lei prevendo que terceiro possa rever judicialmente contrato de que no participe. Havendo cumulao desses pedidos, o reconhecimento da legitimidade ad causam para o pedido de transferncia do contrato implementa, evidentemente, a legitimidade ad causam para o pedido de reviso das clusulas contratuais.
Essas consideraes resultam das orientaes traadas no voto do relator para os efeitos do art. 543-C do Cdigo de Processo Civil - a seguir transcritas - que se reportam legitimidade ad causam do terceiro para pedir a reviso do contrato originrio de mtuo, in verbis: 1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: 1.1 Tratando-se de contrato de mtuo para aquisio de imvel garantido pelo FCVS, avenado at 25.10.1996 e transferido sem a intervenincia da instituio financeira, o cessionrio possui legitimidade para discutir e demandar em juzo questes pertinentes s obrigaes assumidas e aos direitos adquiridos. 1.2 Na hiptese de contrato originrio de mtuo sem cobertura do FCVS, celebrado at 25.10.1996, transferido sem a anuncia do agente financiador e fora das condies estabelecidas pela Lei n. 10.150/2000, o cessionrio no tem legitimidade ativa para ajuizar ao postulando a reviso do respectivo contrato. 1.3 No caso de cesso de direitos sobre imvel financiado no mbito do Sistema Financeiro da Habitao realizada aps 25.10.1996, a anuncia da instituio financeira mutuante indispensvel para que o cessionrio adquira legitimidade ativa para requerer reviso das condies ajustadas, tanto para os contratos garantidos pelo FCVS como para aqueles em referida cobertura. 2. Aplicao ao caso concreto: 2.1 Recurso especial parcialmente conhecido e nessa parte provido. Acrdo sujeito ao regime do artigo 543-C do Cdigo de Processo Civil e da Resoluo STJ n. 8/2008. Esse foi o motivo do pedido de vista, como dito na sesso do dia 17 de dezembro de 2012. II Antes do exame desse tpico, uma questo preliminar precisa ser decidida, aquela que diz respeito ao alcance do julgamento realizado sob o regime do art. 543-C do Cdigo de Processo Civil, e depende da resposta seguinte indagao: esse regime alterou a concepo tradicional da jurisdio, segundo a qual o juiz s atua mediante provocao das partes? Explica-se. O contrato de mtuo sub judice foi celebrado sem a cobertura do FCVS, mas o voto do relator, embora na parte dispositiva decida sobre o caso concreto,
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prov tambm, para os efeitos do art. 543-C, sobre os contratos com cobertura do FCVS. Salvo melhor juzo, deve haver uma simetria entre o que foi decidido em concreto e os efeitos do art. 543-C do Cdigo de Processo Civil, porque o exorbitante constituiria o exerccio de funo jurisdicional no prevista. O tema exige ateno, porque a se admitir a extenso do julgamento matria que nada tem a ver com a causa petendi e com o pedido estar-se- proclamando que o Poder Judicirio pode decidir sem que esteja diante de uma causa com autor e ru, e consequentemente sem contraditrio; ou - como diziam os praxistas - sem forma ou figura de juzo. A Corte Especial no competente para o julgamento do recurso especial, e sim a 2 Seo. Se no por esse motivo, a competncia da 2 Seo estaria evidenciada pelas concluses do laborioso voto do eminente relator. Sua Excelncia d solues diversas aos contratos de mtuo vinculados ao Fundo de Compensao de Variaes Salariais - FCVS e aos contratos de mtuo a ele no vinculados. Qual ento a finalidade da afetao do julgamento do recurso Corte Especial, se isso s necessrio para uniformizar a jurisprudncia do Tribunal? Voto, por isso, preliminarmente, no sentido de declinar da competncia para a 2 Seo. VOTO-VISTA A Sra. Ministra Eliana Calmon: Trata-se de recurso especial interposto com fundamento na alnea a do permissivo constitucional contra acrdo do Tribunal Regional Federal da 5 Regio, assim ementado:
Processo Civil e Civil. SFH. Contrato de gaveta. Legitimidade ad causam da parte autora. Necessidade de prova pericial. Impossibilidade de se examinar as alegaes suscitadas pela parte. Anulao da sentena. 1. Admite-se a legitimidade ativa ad causam para a propositura de ao judicial, nos casos em que terceiros se subrogam nos direitos e obrigaes de contrato de mtuo habitacional firmado no mbito do Sistema Financeiro da Habitao, atravs do denominado contrato de gaveta. Precedentes do STJ e deste Tribunal.
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2. Na Ao Ordinria onde se discutem, alm de outras questes, o cumprimento do Plano de Equivalncia Salarial por Categoria Profissional - PES/ CP, o reajuste das prestaes, a aplicao da taxa de juros, a cobrana de juros sobre juros, que pode configurar a existncia de anatocismo, no Sistema de Amortizao do saldo devedor, denominado Tabela Price, faz-se necessria a realizao de prova pericial que poder oferecer elementos que permitam a soluo da controvrsia. 3. Sentena anulada, de ofcio. Devoluo dos autos ao Juzo de origem para que se promova a produo de prova pericial, indispensvel ao exame do mrito. Apelao provida.
Concluiu a Corte de origem pela legitimidade ativa ad causam do cessionrio de contrato de financiamento firmado pelas regras do Sistema Financeiro da Habitao - SFH - para pleitear judicialmente a reviso das clusulas do contrato. Diante da multiplicidade de recursos com fundamento em idntica controvrsia, o julgamento do feito foi afetado Corte Especial, seguindo-se o rito do art. 543-C do Cdigo de Processo Civil. O Relator, Ministro Ricardo Villas Bas Cueva, considerando o caso concreto - contrato de mtuo celebrado sem cobertura do FCVS e com transferncia irregular em data posterior a 25.10.1996 -, votou pelo parcial conhecimento do recurso para, nessa extenso, dar-lhe provimento, restabelecendo a sentena que havia reconhecido a ilegitimidade passiva da parte autora, com a consequente extino do processo sem resoluo de mrito, nos termos do art. 267, VI, do CPC. Entretanto, ultrapassando a anlise da situao em concreto e para efeito do art. 543-C do CPC, estabeleceu as seguintes diretrizes:
I) Tratando-se contrato de mtuo para aquisio de imvel garantido pelo FCVS, avenado at 25.10.1996 e transferido sem a intervenincia da instituio financeira, o cessionrio possui legitimidade para discutir e demandar em juzo questes pertinentes s obrigaes assumidas e aos direitos adquiridos; II) Na hiptese de contrato originrio de mtuo sem cobertura do FCVS, celebrado at 25.10.1996, transferido sem a anuncia do agente financiador e fora das condies estabelecidas pela Lei n. 10.150/2000, o cessionrio no tem legitimidade ativa para ajuizar ao postulando a reviso do respectivo contrato; III) No caso de cesso de direitos sobre imvel financiado no mbito do Sistema Financeiro da Habitao realizada aps 25.10.1996, a anuncia da instituio financeira mutuante indispensvel para que o cessionrio adquira legitimidade
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ativa para requerer reviso das condies ajustadas, tanto para o contratos garatnidos pelo FCVS como para aqueles sem a cobertura do mencionado Fundo.
Aps o voto do Relator, pediu vista o Ministro Ari Pargendler, que, na sesso do dia 20 de fevereiro de 2013, invocou preliminar relacionada ao alcance do julgamento realizado sob o regime do art. 543-C do CPC, considerao de que o Relator, no obstante ter decidido o caso concreto, estabeleceu orientao para os contratos com cobertura do FCVS. Destacou o Ministro Ari Pargendler que a se admitir a extenso do julgamento matria que nada tem a ver com a causa petendi e com o pedido, estarse- proclamando que o Poder Judicirio pode decidir sem que esteja diante de uma causa com autor e ru, e consequentemente sem contraditrio. Ao final, declinou da competncia para a Segunda Seo, competente para apreciao dos feitos em que o contrato de mtuo no tem previso de cobertura do saldo devedor pelo FCVS. Para melhor examinar a questo, pedi vista dos autos. Com a nova ordem processual inserida a partir da edio da Lei n. 11.672/2008, estabelecendo o procedimento para o julgamento de recursos repetitivos no mbito do Superior Tribunal de Justia, diversas foram as questes de ordem prtica surgidas com a efetiva implementao do regime. Por diversas vezes, a controvrsia em torno de tais questes instaurouse em funo do aparente conflito existente entre o princpio da inrcia da jurisdio - segundo o qual, em regra, nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando a parte ou interessado a requerer, nos casos e forma legais (art. 2 do Cdigo de Processo Civil) - e o interesse coletivo que circunda os recursos afetados como representativo de controvrsia. Em tais hipteses, tem decidido a Corte Especial que deve prevalecer o interesse da coletividade, representado pelo direito razovel durao do processo de todos os demais litigantes em feitos com idntica questo de direito. Com efeito, em questo de ordem suscitada no julgamento do REsp n. 1.063.343-RS, a Corte Especial, considerou ser invivel o deferimento de pedido de desistncia formulado nos recursos representativos, diante da importncia do julgamento dos incidentes de recurso repetitivo para este Tribunal e, sobretudo, para os prprios jurisdicionados, revelando que ao recurso representativo de controvrsia, dada a extenso dos seus efeitos, deve ser conferido tratamento distinto.
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O acrdo est assim ementado:

Processo Civil. Questo de ordem. Incidente de Recurso Especial Repetitivo. Formulao de pedido de desistncia no Recurso Especial representativo de controvrsia (art. 543-C, 1, do CPC). Indeferimento do pedido de desistncia recursal. - invivel o acolhimento de pedido de desistncia recursal formulado quando j iniciado o procedimento de julgamento do Recurso Especial representativo da controvrsia, na forma do art. 543-C do CPC c.c. Resoluo n. 8/2008 do STJ. Questo de ordem acolhida para indeferir o pedido de desistncia formulado em Recurso Especial processado na forma do art. 543-C do CPC c.c. Resoluo n. 8/2008 do STJ. (QO no REsp n. 1.063.343-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 17.12.2008, DJe de 4.6.2009)
A orientao firmada pela Corte, na ocasio, contou com a adeso do voto proposto pelo Ministro Ari Pargendler, nos termos seguintes:
Exmo. Sr. Ministro Ari Pargendler: Sr. Presidente, o recurso especial serve para a proteo do ordenamento jurdico. O interesse privado s conta de modo mediato, como veculo. Isso, no obstante, nunca foi impedimento para a desistncia do recurso especial. No entanto, com a modificao introduzida pela lei em comento, entendo que o interesse pblico ditado pela necessidade de uma pronta soluo para essa causa, que representativa de inmeras outras, no pode ser obstado pelo interesse da parte. Alis, exatamente isso o que me parece, dado o empenho que vejo na desistncia deste recurso, ou seja, o empenho de se opor ao interesse pblico, de o Judicirio resolver a questo. Havendo interesse privado subalterno, dou prevalncia ao interesse pblico decidindo no sentido de que no se pode desistir de um recurso especial que o Tribunal afetou ao regime da lei. (grifei)
Penso que a situao ora examinada, conquanto diversa, por no se tratar de pedido de desistncia, tambm deve ser decidida luz da supremacia do interesse pblico, examinando-se a tese da forma mais ampla possvel para abarcar todos os modelos de contratos de mtuo firmados sob as regras do SFH. No caso do SFH, mostra-se ainda mais conveniente o exame do tema pela Corte Especial, levando-se em conta a subdiviso interna de competncia deste Tribunal, a depender do tipo de contrato celebrado (com ou sem garantia do FCVS), consolidando-se, de uma s vez, a orientao definitiva sobre determinada questo.
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A anlise genrica das teses, ainda que o recurso no contemple todas elas, tem sido a praxe em outros julgamentos realizados sob a sistemtica dos recursos repetitivos, a exemplo do precedente a seguir:
Recurso especial repetitivo. Direito Processual Civil. Cumprimento de sentena. Impugnao. Honorrios advocatcios. 1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: 1.1. So cabveis honorrios advocatcios em fase de cumprimento de sentena, haja ou no impugnao, depois de escoado o prazo para pagamento voluntrio a que alude o art. 475-J do CPC, que somente se inicia aps a intimao do advogado, com a baixa dos autos e a aposio do cumpra-se (REsp n. 940.274MS). 1.2. No so cabveis honorrios advocatcios pela rejeio da impugnao ao cumprimento de sentena. 1.3. Apenas no caso de acolhimento da impugnao, ainda que parcial, sero arbitrados honorrios em benefcio do executado, com base no art. 20, 4, do CPC. 2. Recurso especial provido. (REsp n. 1.134.186-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, Corte Especial, julgado em 1.8.2011, DJe de 21.10.2011)
No obstante limitada a discusso do caso ao cabimento de honorrios advocatcios na hiptese de rejeio da impugnao ao cumprimento de sentena, firmou-se, na ocasio, teses acessrias relacionada ao cabimento da verba honorria na fase de cumprimento de sentena e no caso de acolhimento da impugnao, ainda que parcial. Assim, considerando que a orientao firmada em recurso submetido sistemtica do art. 543-A do CPC nortear a soluo de milhares de feitos semelhantes que aguardam sobrestados nas Cortes Regionais e Estaduais, entendo que a anlise dos temas submetidos a essa sistemtica deve ocorrer da forma mais ampla possvel, delimitando-se, ao final, se for o caso, a extenso de seus efeitos ao caso concreto, como tem ocorrido. Se at mesmo o direito da parte desistir do recurso j foi deixado em segundo plano como meio necessrio garantia de eficcia ao novo mecanismo de racionalizao de recursos dirigidos ao Superior Tribunal de Justia, no vejo bice a que, na anlise de teses levadas como matria repetitiva, se busque o exaurimento do tema, ainda que revestido o caso concreto de circunstncias acidentais diversas.
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A hiptese dos autos, no entanto, traz uma peculiaridade que deve ser considerada. A ao proposta na origem, como bem ressaltou o Ministro Ari Pargendler, nominada Ao Ordinria de Transferncia de Financiamento c.c. Reviso Contratual de Saldo Devedor, Prestaes, Repetio do Indbito e Antecipao Parcial de Tutela, contempla duas espcies de pedido: I) a transferncia do financiamento para a parte autora, cessionria; II) a reviso das clusulas do contrato de mtuo. Veja-se, pois, que a situao difere daquelas em que se discute apenas se o cessionrio parte legtima para requerer judicialmente a reviso contratual, luz do disposto no art. 6 do CPC, segundo o qual ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei. Em princpio, haveria certa dificuldade em se levar adiante o julgamento do presente recurso como representativo de controvrsia, dadas as peculiaridades do caso, pois no h dvida de que a parte autora detm legitimidade ativa para requer a transferncia do financiamento, vinculando-se a procedncia ou no desse pedido ao mrito da pretenso. Assim, uma vez reconhecida a procedncia do primeiro pedido, no haveria motivos para novas incurses em torno da legitimidade do cessionrio para requerer a reviso das clusulas contratuais, uma vez que passaria a pleitear direito prprio em seu prprio nome, de modo que a anlise da tese proposta como matria repetitiva somente teria cabimento se julgada improcedente a primeira pretenso. Referida peculiaridade facilmente contornvel a partir da constatao de que o acrdo recorrido, malgrado a peculiaridade do pedido inicial, limitou-se a analisar a legitimidade do terceiro que se sub-roga nos direitos e obrigaes de contrato de mtuo habitacional firmado no mbito do Sistema Financeiro da Habitao - SFH, atravs do denominado contrato de gaveta. Nesse contexto, limitado o prequestionamento da matria legitimidade do cessionrio que, nessa condio, pleiteia a reviso do contrato de mtuo habitacional, no vejo por que no prosseguir no julgamento do recurso, afastadas as peculiaridades do caso que no foram objeto de prvio debate perante a Corte de origem, sobretudo em funo do adiantado grau de processamento do recurso. Evita-se, com tal procedimento, a repetio do complexo procedimento inerente aos recursos repetitivos, consistente na seleo de novo processo com
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idntica questo de direito, oitiva das partes interessadas e Ministrio Pblico, alm da necessidade de se oficiar a todos os Tribunais do pas. Ultrapassada a preliminar suscitada em voto-vista, passo ao exame do mrito. Quanto matria de fundo, tenho entendido que a Lei n. 8.004/1990, mesmo antes das alteraes promovidas pela Lei n. 10.150/2000, j previa a intervenincia obrigatria da instituio financiadora na hiptese de transferncia a terceiros dos direitos e obrigaes decorrente do contrato celebrado de acordo com a regras do SFH. Transcrevo, por oportuno, os dispositivos da Lei n. 8.004/1990 relacionados matria, antes e depois da referida alterao:
Art. 1 O muturio do Sistema Financeiro da Habitao (SFH) pode transferir a terceiros os direitos e obrigaes decorrentes do respectivo contrato, observado o disposto nesta lei. Pargrafo nico. A formalizao de venda, promessa de venda, cesso ou promessa de cesso relativa a imvel gravado em favor de instituio financiadora do SFH dar-se- em ato concomitante transferncia do financiamento respectivo, com a intervenincia obrigatria da instituio financiadora, mediante a assuno, pelo novo muturio, do saldo devedor contbil da operao, observados os requisitos legais e regulamentares para o financiamento da casa prpria, vigentes no momento da transferncia, ressalvadas as situaes especiais previstas nos artigos 2 e 3 desta lei. Redao dada pela Lei n. 10.150, de 21.12.2000: Art. 1 O muturio do Sistema Financeiro da Habitao (SFH) pode transferir a terceiros os direitos e obrigaes decorrentes do respectivo contrato, observado o disposto nesta lei. Pargrafo nico. A formalizao de venda, promessa de venda, cesso ou promessa de cesso relativas a imvel financiado atravs do SFH dar-se- em ato concomitante transferncia do financiamento respectivo, com a intervenincia obrigatria da instituio financiadora.
Com a edio da Lei n. 10.150/2000, esta Corte passou a entender que era possvel a regularizao dos contratos de gaveta, mesmo sem a anuncia do agente financeiro, desde que tivessem sido firmados at 25 de outubro de 1996. Essa interpretao, equivocada ao meu sentir, decorreu das disposies contidas nos arts. 20 e 22 do referido diploma legal:
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Art. 20. As transferncias no mbito do SFH, exceo daquelas que envolvam contratos enquadrados nos planos de reajustamento definidos pela Lei n. 8.692, de 28 de julho de 1993, que tenham sido celebradas entre o muturio e o adquirente at 25 de outubro de 1996, sem a intervenincia da instituio financiadora, podero ser regularizadas nos termos desta Lei. Pargrafo nico. A condio de cessionrio poder ser comprovada junto instituio financiadora, por intermdio de documentos formalizados junto a Cartrios de Registro de Imveis, Ttulos e Documentos, ou de Notas, onde se caracterize que a transferncia do imvel foi realizada at 25 de outubro de 1996. (...) Art. 22. Na liquidao antecipada de dvida de contratos do SFH, inclusive aquelas que forem efetuadas com base no saldo que remanescer da aplicao do disposto nos 1, 2 e 3 do art. 2 desta Lei, o comprador de imvel, cuja transferncia foi efetuada sem a intervenincia da instituio financiadora, equipara-se ao muturio final, para todos os efeitos inerentes aos atos necessrios liquidao e habilitao junto ao FCVS, inclusive quanto possibilidade de utilizao de recursos de sua conta vinculada do FGTS, em conformidade com o disposto no inciso VI do art. 20 da Lei n. 8.036, de 1990.
Entretanto, no julgamento do REsp n. 783.389-RO, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, pondo fim s divergncias, decidiu que a cesso do mtuo hipotecrio no pode se dar contra a vontade do agente financeiro; a concordncia deste depende de requerimento instrudo pela prova de que o cessionrio atende as exigncias do Sistema Financeiro da Habitao (DJe de 30.10.2008). No voto condutor do referido julgado, o Relator, Ministro Ari Pargendler, deixou consignado o seguinte:
Os mtuos vinculados ao Sistema Financeiro da Habitao so contratos de natureza peculiar em que, paralelamente ao interesse das partes, est presente o interesse pblico, desde logo caracterizado pelo fato de que dita as clusulas tanto ao mutuante quanto ao muturio. Por exemplo, no qualquer pessoa que pode se habilitar a esse tipo de financiamento. preciso, entre outras condies, que faa prova de rendimentos capazes de suportar a prestao mensal para tutelar os recursos emprestados, cuja gesto constitui responsabilidade do Poder Pblico. Esse objetivo ficaria obviamente comprometido se a exigncia fosse dispensada daqueles que viessem a adquirir, mediante operaes posteriores, os imveis hipotecados. Quer dizer, parte sua aparente impessoalidade, o Sistema Financeiro da Habitao sempre foi seletivo do ponto de vista econmico (sem o que no poderia subsistir). A solvabilidade de quem quer financiar a casa prpria requisito indispensvel ao status de muturio. Assim, muito embora celebrado sob os auspcios do Poder Pblico, esse mtuo hipotecrio no se diferencia
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dos demais quanto ao seu carter pessoal. O agente financeiro contrata com uma pessoa, e no com outra. Como corolrio, a cesso do negcio, nele como nos outros, depende da contraparte. A transferncia incondicionada s pode se processar por exceo, quando prevista no ajuste. Pela lgica contratual, o Sistema Financeiro da Habitao j tinha, na sua pureza originria, motivos bastantes para selecionar os seus muturios. Mas, ao longo do tempo, se somou o de que a equao econmico-financeira dos contratos ficou inadequada conjuntura social do pas, em que os salrios no podiam assimilar os reajustes das prestaes dos mtuos, exigindo do governo a concesso de subsdios, de renegociaes, de bnus, enfim, de benefcios que resultaram na seguinte distoro: a de que o saldo devedor dos emprstimos se tornou muito maior do que o resgate previsto na forma contratual. Quid, se os muturios quisessem vender os imveis financiados? O comprador teria que assumir a responsabilidade pelo pagamento do saldo devedor do emprstimo ou apenas a obrigao de pagar as prestaes de resgate do mtuo, reduzidas por sucessivas vantagens conferidas aos muturios? Essa uma questo que depende da negociao entre as partes do ajuste primitivo. A sub-rogao de mtuo, entendida como troca de um muturio por outro, no pode se dar contra a vontade do mutuante.
No h dvida de que possvel a regularizao dos contratos de gaveta firmados at 25 de outubro de 1996 sem a anuncia do agente financeiro. Entretanto, at que o contrato seja efetivamente regularizado nos termos da lei, o cessionrio no detm legitimidade para requerer a reviso das suas clusulas. A inovao legislativa apenas d ao adquirente do imvel financiado, que obteve a cesso do financiamento sem o consentimento da mutuante, a oportunidade de regularizar sua situao, o que deve ser realizado segundo os termos ali dispostos (REsp n. 653.155-PR, 1 Turma, Rel. Min. Jos Delgado, DJ de 11.4.2005). Isso no significa, todavia, o reconhecimento, de modo incondicionado e imediato, de que todas as sub-rogaes ocorridas sem a expressa concordncia da mutuante sejam vlidas. Nessa mesma linha de entendimento, os seguintes julgados:
Agravo regimental. Recurso especial. SFH. Ao revisional. Contrato de gaveta. Cesso dos direitos e obrigaes provenientes de contrato de financiamento celebrado sob a gide do SFH. Necessidade de intervenincia da instituio financiadora. Ilegitimidade ativa do cessionrio. 1. A cesso do mtuo hipotecrio no pode se dar contra a vontade do agente financeiro; a concordncia deste depende de requerimento instrudo pela prova de que o cessionrio atende as exigncias do Sistema Financeiro da
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Habitao (REsp n. 783.389-RO, Rel. Ministro Ari Pargendler, Corte Especial, julgado em 21.5.2008, DJe de 30.10.2008). 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.248.751-RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 19.2.2013, DJe de 25.2.2013) Embargos de divergncia. Sistema Financeiro de Habitao. Mtuo hipotecrio. Contrato de gaveta. Ausncia de anuncia do agente financeiro. Ao para reviso das clusulas contratuais. Ilegitimidade ativa do cessionrio. 1. jurisprudncia assente no Superior Tribunal de Justia que a cesso do mtuo hipotecrio no pode se dar contra a vontade do agente financeiro; a concordncia deste depende de requerimento instrudo pela prova de que o cessionrio atende as exigncias do Sistema Financeiro da Habitao (REsp n. 783.389-RO, Corte Especial, Rel. Ministro Ari Pargendler, DJe de 30.10.2008). 2. Precedentes citados: AgRg no REsp n. 1.083.895-SC, Terceira Turma, Rel. Ministro Sidnei Beneti, DJe de 3.6.2009; AgRg no REsp n. 951.283-SC, Segunda Turma, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 21.9.2009; REsp n. 794.268RJ, Primeira Turma, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJe de 17.8.2009; AgRg no REsp n. 1.107.963-RS, Quarta Turma, Rel. Ministro Fernando Gonalves, DJe de 17.8.2009. 3. Embargos de divergncia acolhidos para, cassando o acrdo embargado, restabelecer o acrdo recorrido. (EREsp n. 891.799-RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, Corte Especial, julgado em 12.4.2010, DJe de 12.5.2010) Processual Civil e Administrativo. Agravo regimental. Sistema Financeiro de Habitao. Contrato de gaveta. Cessionrio. Ilegitimidade ativa. 1. A Corte Especial do STJ, por ocasio do julgamento do REsp n. 783.389-RO, Rel. Min. Ari Pargendler (DJe 30.10.2008), firmou entendimento no sentido de que a cesso do mtuo hipotecrio no pode se dar contra a vontade do agente financeiro; a concordncia deste depende de requerimento instrudo pela prova de que o cessionrio atende as exigncias do Sistema Financeiro da Habitao. 2. Portanto, a cesso do mtuo realizada anteriormente a 25.10.1996 no vedada, mas condicionada demonstrao de que o novo cessionrio preenche os requisitos estabelecidos para a formalizao do contrato, na forma do art. 20 da Lei n. 10.150/200, o que no ocorreu no caso, conforme consignado pelo Tribunal de origem. 3. Agravo regimental no provido. (AgRg no REsp n. 951.283-SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 3.9.2009, DJe de 21.9.2009) Administrativo. Sistema Financeiro da Habitao. Transferncia do financiamento. Interveno do agente financeiro. Indispensabilidade. Aplicao do artigo 1 da Lei n.
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8.004/1990 e do art. 20 da Lei n. 10.150/2000. Ilegitimidade ativa do cessionrio para questionar direitos e obrigaes decorrentes do contrato original. Precedente da Corte Especial (REsp n. 783.389-RO). Recurso especial provido. (REsp n. 794.268-RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 6.8.2009, DJe de 17.8.2009) Agravo regimental. Recurso especial. Contrato de gaveta. Intervenincia do agente financiador. Ausncia. Ilegitimidade ad causam do cessionrio. Precedentes. 1 - A cesso do mtuo hipotecrio no pode se dar contra a vontade do agente financeiro; a concordncia deste depende de requerimento instrudo pela prova de que o cessionrio atende s exigncias do Sistema Financeiro da Habitao. (REsp n. 783.389-RO - Corte Especial). 2 - Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.107.963-RS, Rel. Ministro Fernando Gonalves, Quarta Turma, julgado em 4.8.2009, DJe de 17.8.2009) Processual Civil. Sistema Financeiro de Habitao. Cesso de direitos e obrigaes. Contrato de gaveta. Lei n. 10.150/2000. Intervenincia obrigatria da instituio financiadora. Ilegitimidade do cessionrio para demandar em juzo. Orientao firmada no julgamento do REsp n. 783.389-RO. 1. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, no julgamento do Recurso Especial n. 783.389-RO, firmou jurisprudncia no sentido de que a) a cesso do mtuo hipotecrio no pode se dar contra a vontade do agente financeiro; e b) a concordncia deste depende de requerimento instrudo por prova de que o cessionrio atende s exigncias do Sistema Financeiro da Habitao. 2. Agravo Regimental provido. (AgRg no AgRg nos EDcl no REsp n. 1.000.388-RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 4.6.2009, DJe de 21.8.2009)
importante esclarecer que a orientao que adoto, h tempos consagrada no mbito da Corte Especial, independe de se tratar de contrato com ou sem garantia de quitao do saldo residual com recursos do FCVS, ressurgindo da a convenincia de apreciao do tema no mbito deste Colegiado. Impe-se reconhecer, dessa forma, que a autora da presente ao, na qualidade de cessionria de contrato cedido sem a intervenincia da instituio financiadora, no tem legitimidade para demandar em juzo pleiteando a reviso das clusulas da avena, abstrada a pretenso de transferncia do contrato, que no foi objeto de prequestionamento.
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Com estas consideraes, pedindo vnia ao Ministro Ari Pargendler, proponho seja mantida a competncia da Corte Especial para apreciao do tema, e, no mrito, voto pelo provimento do recurso, com a consequente extino do processo sem resoluo de mrito, nos moldes do art. 267, VI, do Cdigo de Processo Civil. Para efeito do art. 543-C do CPC, proponho seja adotada a orientao seguinte: enquanto no regularizada, efetivamente, a cesso de direitos e deveres do contrato de financiamento vinculado s regras do Sistema Financeiro de Habitao - SFH, junto instituio financeira, o cessionrio no detm legitimidade para requerer a reviso de suas clusulas. o voto. VOTO-VISTA O Sr. Ministro Ari Pargendler: Os autos do conta de que Maria Neuza Pereira Lima props ao ordinria de transferncia de financiamento c.c. reviso contratual de saldo devedor, prestaes, repetio do indbito e antecipao parcial de tutela contra a Caixa Econmica Federal (fl. 05-29), requerendo a) transferncia do financiamento; b) o reajuste das prestaes e do saldo devedor pela evoluo do salrio da categoria profissional do muturio; c) a amortizao do saldo devedor, antes do seus reajustes; d) a excluso da parcela do CES, bem assim a excluso dos juros sobre juros e e) a repetio do que foi pago indevidamente (fl. 05-29). So duas, portanto, as espcies de pedido: uma diz respeito subrogao do cessionrio do contrato de gaveta na condio de muturio; a outra tem a ver com a reviso do contrato de mtuo assinado entre as partes originrias. A deciso acerca da legitimidade ativa ad causam para essas espcies de pedido pode no ser a mesma. Uma coisa reconhecer no terceiro o direito subrogao no contrato de mtuo, outra declarar que esse terceiro pode pedir a reviso de contrato de que no parte. Sabido que h uma correspondncia entre a legitimidade ad causam e a relao de direito material, e que o terceiro no pode pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei (CPC, art. 6), uma deciso a propsito deve observar isoladamente se h lei autorizando a transferncia do contrato e se h lei prevendo que terceiro possa rever judicialmente contrato de que no participe. Havendo cumulao desses pedidos, o reconhecimento da legitimidade ad causam para o pedido de
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transferncia do contrato implementa, evidentemente, a legitimidade ad causam para o pedido de reviso das clusulas contratuais. Essas consideraes resultam das orientaes traadas no voto do relator para os efeitos do art. 543-C do Cdigo de Processo Civil - a seguir transcritas - que se reportam legitimidade ad causam do terceiro para pedir a reviso do contrato originrio de mtuo, in verbis: 1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: 1.1 Tratando-se de contrato de mtuo para aquisio de imvel garantido pelo FCVS, avenado at 25.10.1996 e transferido sem a intervenincia da instituio financeira, o cessionrio possui legitimidade para discutir e demandar em juzo questes pertinentes s obrigaes assumidas e aos direitos adquiridos. 1.2 Na hiptese de contrato originrio de mtuo sem cobertura do FCVS, celebrado at 25.10.1996, transferido sem a anuncia do agente financiador e fora das condies estabelecidas pela Lei n. 10.150/2000, o cessionrio no tem legitimidade ativa para ajuizar ao postulando a reviso do respectivo contrato. 1.3 No caso de cesso de direitos sobre imvel financiado no mbito do Sistema Financeiro da Habitao realizada aps 25.10.1996, a anuncia da instituio financeira mutuante indispensvel para que o cessionrio adquira legitimidade ativa para requerer reviso das condies ajustadas, tanto para os contratos garantidos pelo FCVS como para aqueles em referida cobertura. 2. Aplicao ao caso concreto: 2.1 Recurso especial parcialmente conhecido e nessa parte provido. Acrdo sujeito ao regime do artigo 543-C do Cdigo de Processo Civil e da Resoluo STJ n. 8/2008. Esse foi o motivo do pedido de vista, como dito na sesso do dia 17 de dezembro de 2012. II Antes do exame desse tpico, uma questo preliminar precisa ser decidida, aquela que diz respeito ao alcance do julgamento realizado sob o regime do art. 543-C do Cdigo de Processo Civil, e depende da resposta seguinte indagao: esse regime alterou a concepo tradicional da jurisdio, segundo a qual o juiz s atua mediante provocao das partes?
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Explica-se. O contrato de mtuo sub judice foi celebrado sem a cobertura do FCVS, mas o voto do relator, embora na parte dispositiva decida sobre o caso concreto, prov tambm, para os efeitos do art. 543-C, sobre os contratos com cobertura do FCVS. Salvo melhor juzo, deve haver uma simetria entre o que foi decidido em concreto e os efeitos do art. 543-C do Cdigo de Processo Civil, porque o exorbitante constituiria o exerccio de funo jurisdicional no prevista. O tema exige ateno, porque a se admitir a extenso do julgamento matria que nada tem a ver com a causa petendi e com o pedido estar-se- proclamando que o Poder Judicirio pode decidir sem que esteja diante de uma causa com autor e ru, e consequentemente sem contraditrio; ou - como diziam os praxistas - sem forma ou figura de juzo. parte essas consideraes, a Corte Especial no competente para o julgamento do recurso especial, e sim a 2 Seo, tal como evidenciado nas concluses do laborioso voto do eminente relator. Sua Excelncia d solues diversas aos contratos de mtuo vinculados ao Fundo de Compensao de Variaes Salariais - FCVS e aos contratos de mtuo a ele no vinculados. Qual ento a finalidade da afetao do julgamento do recurso Corte Especial, se isso s necessrio para uniformizar a jurisprudncia do Tribunal? Voto, por isso, preliminarmente, no sentido de declinar da competncia para a 2 Seo. III Vencida a preliminar, e tal como dito no item I, as orientaes traadas no voto do relator para os efeitos do art. 543-C do Cdigo de Processo Civil, se reportam legitimidade ad causam do terceiro para pedir a reviso do contrato originrio de mtuo. A legitimidade ad causam uma das condies da ao. Seu reconhecimento precede o julgamento do mrito, e - repita-se - supe uma correspondncia com a relao de direito material. O voto do relator, data venia, parece ter enfrentado o mrito, reconhecendo, depois, a legitimidade ad causam.
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Se o pedido simplesmente o de rever clusulas contratuais do mtuo, o terceiro no pode, em hiptese alguma, demandar em juzo para alterar obrigaes assumidas por uma das partes do contrato; no h, entre a sua posio de terceiro, e a relao de direito material qualquer correspondncia. Se, como no caso, h tambm no pedido a pretenso do terceiro em subrogar-se no contrato de mtuo, j no se est no mbito da legitimatio ad causam; quando se arroga o direito de se integrar no contrato por fora de sua condio - paralela - de cessionrio de obrigaes, o terceiro tem direito a uma sentena de mrito que julgue procedente, ou no, o pedido. Em concluso, quem quer que tenha um contrato de gaveta - designao atribuda aos negcios jurdicos de promessa de compra e venda de imvel realizados sem o consentimento da instituio de crdito que financiou a aquisio da propriedade - pode demandar em Juzo a subrograo no mtuo; se o pedido procede, ou no, constitui questo de mrito, dependente de saber se a lei autoriza essa subrogao e, quando essa autorizao existe, se as condies nela previstas esto implementadas. As orientaes a serem extradas desse julgamento, com a eficcia resultante do art. 543-C do Cdigo de Processo Civil, devem, por isso, distinguir as duas situaes. IV A espcie diz respeito a um contrato de mtuo ajustado, aps 25 de outubro de 1996 (L. n. 10.150, de 2000, art. 20), sem a cobertura do Fundo de Variao de Compensaes Salariais - FCVS. O pedido visa subrogao do terceiro no contrato e a reviso de algumas clusulas deste. A legitimidade ad causam est presente luz do que at aqui foi dito. Acontece que, em razo da data do contrato, o pedido de subrogao improcedente, faltando ao autor da demanda, consequentemente, legitimidade ad causam para pleitear a reviso das clusulas contratuais. V Sem elementos no contraditrio estabelecido nos autos para decidir sobre a extenso do julgado aos contratos vinculados ao Fundo de Compensao de
Variaes Salariais - FCVS - e vencido quanto a essa extenso - sigo o voto do relator quanto a esse tema, com as adaptaes a respeito do que constitui questo de legitimidade ad causam e questo de mrito. como voto.
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Primeira Seo
MANDADO DE SEGURANA N. 12.504-DF (2006/0280092-8) Relator: Ministro Srgio Kukina Impetrante: Sindicato dos Trabalhadores nas Indstrias Urbanas do Estado de Rondnia - SINDUR Advogado: Breno Dias de Paula e outro(s) Impetrado: Ministro de Estado do Planejamento Oramento e Gesto Interessado: Unio EMENTA Mandado de segurana. Preliminares de ilegitimidade passiva e decadncia afastadas. Transposio. Empregados estaduais para o quadro de pessoal da Unio. Direito lquido e certo no comprovado. Dilao probatria. Impossibilidade. 1 - A autoridade apontada como coatora, apesar de se dizer parte ilegtima, indica a norma legal que o autoriza a figurar no plo passivo da impetrao. Ademais, nas informaes que prestou, defendeu a legalidade do no enquadramento, que precisamente a omisso atacada na inicial. 2 - A decadncia, se ocorreu, no foi provada, nus que caberia ao impetrado, que a alegou. 3 - O direito, para ser protegido pela via mandamental, deve ser lquido e certo, assim entendido aquele comprovado, de plano, por prvia e robusta prova juntada inicial, condio no suprida no presente caso, em que, apesar da vasta documentao existente nos autos, nada h que comprove a alegada transposio de urbanitrios nos antigos territrios, base da argumentao da pea exordial, na qual se invoca o tratamento isonmico com os urbanitrios do Amap e de Roraima. 4 - A meno ao art. 14 do ADCT da CF/1988, uma das duas normas legais que dariam suporte transposio reclamada, em nada auxilia a pretenso do impetrante, dado que no h, no artigo referido, nenhuma referncia, ainda que indireta, a servidores pblicos. 5 - A Lei Complementar n. 41/1981, a segunda norma invocada, tambm no abriga a pretenso do impetrante porque: (i) regula,
a priori, to somente a situao funcional dos servidores pblicos federais postos disposio do Governador do Estado de Roraima, termo que pode ou no alcanar os empregados da sociedade de economia mista em questo; (ii) torna plausvel, luz do que dispe o seu art. 29, o entendimento de que os interessados, eventualmente na condio de servidores contratados pela Administrao do Territrio Federal de Rondnia no teriam vnculo com a Unio, e (iii) na falta de expressa referncia aos urbanitrios tem-se lacuna normativa que no pode ser colmatada apenas com os elementos (fatos e provas) que foram juntados aos autos. 6 - O direito reclamado pelo impetrante, acaso existente, no se mostra lquido e certo, requerendo maior investigao. Ocorre que a via mandamental no comporta dilao probatria, como reiteradamente tem afirmado esta Corte. Segurana denegada, sem prejuzo de exame da questo pelas vias ordinrias. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, denegar a segurana, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. A Sra. Ministra Eliana Calmon e os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins, Herman Benjamin, Napoleo Nunes Maia Filho, Mauro Campbell Marques e Benedito Gonalves votaram com o Sr. Ministro Relator. Licenciado o Sr. Ministro Ari Pargendler. Braslia (DF), 12 de junho de 2013 (data do julgamento). Ministro Srgio Kukina, Relator
DJe 21.6.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Srgio Kukina: Trata-se de mandado de segurana impetrado pelo Sindicato dos Trabalhadores nas Indstrias Urbanas do Estado
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Jurisprudncia da PRIMEIRA SEO
de Rondnia - SINDUR, apontando como autoridade coatora o Ministro de Estado do Planejamento, Oramento e Gesto. Alega o impetrante que seus substitudos so servidores da Companhia de guas e Esgotos do Estado de Rondnia - CAERD e, nessa condio, tm direito ao ingresso, mediante transposio, no quadro dos servidores pblicos federais, por fora do que dispem o art. 14 do ADCT da CF/1988 e a Lei Complementar n. 41/1981, providncia que, ainda no adotada pela autoridade coatora, caracterizaria omisso ilcita, ferindo o direito lquido e certo desses trabalhadores. A autoridade coatora prestou as informaes s fls. 2.383 a 2.406 nas quais aduziu, em sntese: (i) ilegitimidade passiva ad causam; (b) carncia de ao do autor, porque os empregados substitudos eram trabalhadores de uma empresa constituda originariamente sob as regras de uma sociedade de economia mista que, em 1982, passou ao controle do Estado de Rondnia (fls. 2.390 e 2.391), cuja transposio no encontra amparo no art. 14 do ADCT da CF/1988 nem tampouco na Lei Complementar n. 41, de 22 de dezembro de 1981, e; (c) a pretenso no pode ser acolhida porque foi alcanada pela decadncia, porque houve, em 10.8.2006, a rejeio ao pedido formulado pela via administrativa. O Ministrio Pblico Federal, nos termos do parecer s fls. 2.408 a 2.411, manifestou-se pela denegao da segurana. O feito me foi redistribudo em 7 de maro de 2013. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Srgio Kukina (Relator): Nas informaes que prestou, a autoridade impetrada, o Ministro de Estado do Planejamento, Oramento e Gesto, arguiu, para alm da decadncia do direito impetrao, sua legitimidade para figurar no plo passivo do presente mandado, ao argumento de que no sua atribuio efetivar a transposio postulada (fl. 2.389), sugerindo que tal mister estaria inserido na competncia da Secretaria de Recursos Humanos daquela pasta (fl. 2.388). Essa preliminar deve ser rejeitada. Colhe-se das informaes: a Portaria n. 978, de 29 de maro de 1996, determina que da competncia deste Ministrio, como rgo central do Sistema de Pessoal Civil da Administrao Federal,
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planejar, coordenar, supervisionar e controlar as polticas de recursos humanos do Poder Executivo Federal (fl. 2.388). Note-se que a autoridade apontada como coatora, apesar de se dizer parte ilegtima, indica a norma legal que o autoriza a figurar no plo passivo da impetrao. Ademais, nas informaes que prestou, defendeu a legalidade do no enquadramento, que precisamente a omisso atacada na inicial. Nesse contexto, descabida a alegao de ilegitimidade passiva. Quanto alegao de decadncia do direito impetrao, igualmente no merece prosperar. que o impetrante aponta como coator ato omissivo, sugerindo, com isso, omisso continuada, tese que, se acolhida, afastaria o referido bice. A autoridade, por seu turno, afirma haver negado o pedido em 10 de agosto de 2006 (fl. 2.391), mas no faz prova robusta do quanto alegado, dado que o despacho s fls. 2.399 a 2.403, nenhuma deciso expressa traz, seno meros encaminhamentos para apreciao de autoridades superiores e, ao final, o encaminhamento para cincia do sindicato requerente, de ordem do Exmo. Ministro de Estado de Planejamento, Oramento, e Gesto (fl. 2.403). Assim, a decadncia, se ocorreu, no foi provada, nus que caberia ao impetrado, que a alegou, conforme a disciplina do art. 333 do CPC. Rejeitam-se, pois, as preliminares de ilegitimidade passiva e decadncia do direito impetrao. No que tange ao mrito, o sindicato impetrante busca, pela via mandamental, obter a transposio de seus susbstitudos, empregados pblicos estaduais, para os quadros da Unio. Segundo consta da inicial, essa transposio seria devida porque todos os urbanitrios que estavam no exerccio de suas funes quando da instalao dos antigos Territrios Federais do Amap e Roraima foram transpostos para os quadros da Unio Federal, regidos pelo regime estatutrio (fl. 6) e, no obstante a idntica situao ftica e jurdica - j que todas as Companhias [Rondnia, Amap e Roraima] foram criadas pelo mesmo Decreto Lei Federal, bem como pelo fato da utilizao da mesma Lei Complementar para transformao e instalao dos Estados - os urbanitrios do Estado de Rondnia que estavam no exerccio de suas funes quando da instalao do referido Estado no tiveram igual tratamento jurdico (fl. 7). Invocam, portanto, a incidncia do princpio da isonomia. Para provar suas alegaes, juntou o impetrante os documentos de fls. 91 a 2.302, constitudos, essencialmente, de: (i) cpias de contratos de trabalho em
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que figura como empregadora a Companhia de guas e Esgotos de Rondnia; (ii) cpia do parecer CGR-FC-3, da Consultoria Geral da Repblica (fls. 1.073 e 1.074), e; (iii) cpias de requerimentos administrativos, dirigidos ao Diretor de Normas, procedimentos judiciais e rgos extintos do Ministrio do Planejamento. Ocorre que o direito, para ser protegido pela via mandamental, deve ser lquido e certo, assim entendido aquele comprovado, de plano, por prvia e robusta prova juntada inicial, condio no suprida no presente caso, em que, apesar da vasta documentao existente nos autos, nada h que comprove a alegada transposio de urbanitrios nos antigos territrios, base da argumentao da pea exordial, na qual se invoca o tratamento isonmico com os urbanitrios do Amap e de Roraima. No bastasse isso, a meno ao art. 14 do ADCT da CF/1988, uma das duas normas legais que dariam suporte transposio reclamada, em nada auxilia a pretenso do impetrante, dado que no h, no artigo referido, nenhuma referncia, ainda que indireta, a servidores pblicos. Confira-se do seu inteiro teor:
Art. 14. Os Territrios Federais de Roraima e do Amap so transformados em Estados Federados, mantidos seus atuais limites geogrficos. 1 - A instalao dos Estados dar-se- com a posse dos governadores eleitos em 1990. 2 - Aplicam-se transformao e instalao dos Estados de Roraima e Amap as normas e critrios seguidos na criao do Estado de Rondnia, respeitado o disposto na Constituio e neste Ato. 3 - O Presidente da Repblica, at quarenta e cinco dias aps a promulgao da Constituio, encaminhar apreciao do Senado Federal os nomes dos governadores dos Estados de Roraima e do Amap que exercero o Poder Executivo at a instalao dos novos Estados com a posse dos governadores eleitos. 4 - Enquanto no concretizada a transformao em Estados, nos termos deste artigo, os Territrios Federais de Roraima e do Amap sero beneficiados pela transferncia de recursos prevista nos arts. 159, I, a, da Constituio, e 34, 2, II, deste Ato.
pois, norma que, indubitavelmente, no incide sobre a hiptese dos autos e, tambm por isso, no cria qualquer direito para os substitudos nesta impetrao.
A outra norma apontada na inicial, a Lei Complementar n. 41, de 22 de dezembro de 1981, regula, com efeito, a situao do pessoal em servio no exTerritrio Federal de Rondnia, mas faz nos seguintes termos, verbis:
CAPTULO IV Do Pessoal Art. 17 - Observados os princpios estabelecidos no inciso V do art. 13 da Constituio Federal, o Governador do Estado de Rondnia dever aprovar os quadros e tabelas definidos do pessoal civil. Art. 18 - Sero postos disposio do Governo do Estado, a partir da vigncia desta Lei, com todos os direitos e vantagens, os servidores pblicos nomeados ou admitidos at a data da vigncia da Lei n. 6.550, de 5 de julho de 1978, e em exerccio a 31 de dezembro de 1981 na Administrao do Territrio Federal de Rondnia. Pargrafo nico - O Governador do Estado aprovar os Quadros e Tabelas provisrias de pessoal da Administrao do Estado e proceder, a seu juzo, mediante opo dos interessados, ao enquadramento dos servidores postos sua disposio, devendo absorver pelo menos 50% (cinqenta por cento) dos optantes. Art. 19 - Os servidores no enquadrados na forma do pargrafo nico do artigo anterior sero includos em Quadros ou Tabelas em extino, que ficar sob a Administrao do Governo do Estado e superviso do Ministrio do Interior. 1 - Caber ao Ministrio do Interior, em articulao com o Departamento Administrativo do Servio Pblico - DASP, adotar as providncias para o aproveitamento do pessoal de que trata este artigo em rgos da Unio, preferentemente localizados no Estado de Rondnia, ou cesso a entidades pblicas estaduais ou municipais, assegurados, pela Unio, os direitos e vantagens pertinentes. 2 - O pessoal includo no Quadro ou Tabela em extino continuar prestando servio ao Governo do Estado de Rondnia, na condio de cedido, at que venha a ser localizado definitivamente em outros rgos, mediante atos da autoridade competente. 3 - Este artigo no se aplica aos ocupantes de cargos em comisso ou empregos de direo ou assessoramento superior, bem como de funes de confiana, em qualquer nvel. 4 - O Ministrio do Interior, ouvido o DASP, expedir instrues destinadas a disciplinar a execuo do disposto neste artigo. Ar t. 20 - Sero assegurados pelo Governo do Estado de Rondnia todos os direitos e vantagens, inclusive o tempo de servio sem soluo de continuidade, dos servidores enquadrados nos termos do pargrafo nico do art. 18 desta Lei.
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Ar t. 21 - A responsabilidade pelo pagamento de proventos aos inativos e pensionistas, existentes na data de aprovao dos Quadros e Tabelas a que se refere o art. 19 desta Lei, caber Unio. Art. 22 - O pessoal militar da Polcia Militar do Territrio Federal de Rondnia passar a constituir a Polcia Militar do Estado de Rondnia, assegurados os seus direitos e vantagens. Pargrafo nico - Ao pessoal militar de que trata este artigo aplica-se a legislao federal pertinente, at que o Estado, nos limites de sua competncia, legisle a respeito, observado o disposto no 4 do art. 13 da Constituio Federal. CAPTULO V Do Oramento e da Fiscalizao Financeira e Oramentria [...] Art. 29 - Os servidores contratados pela Administrao do Territrio Federal de Rondnia, aps a vigncia da Lei n. 6.550, de 5 de julho de 1978, e em exerccio a 31 de dezembro de 1981, passam, a partir desta Lei, a integrar Tabela Especial de Empregos, em extino, do Governo do Estado de Rondnia, e devero ser absorvidos nos Quadros e Tabelas a que se refere o art. 19 desta Lei, dentro do prazo mximo de 2 (dois) anos da data de instalao do Estado, observadas as normas estabelecidas para a contratao de pessoal, e mediante concurso pblico. Pargrafo nico - Os empregos que vagarem na Tabela Especial Temporria, de que trata este artigo, sero considerados suprimidos automaticamente, vedada sua utilizao para qualquer efeito.
Dessarte, tambm essa norma no oferece guarida, pelo menos em princpio, aos agentes pblicos representados pelo impetrante. Isso porque: (i) regula, a priori, to somente a situao funcional dos servidores pblicos federais postos disposio do Governador do Estado de Roraima, termo que pode ou no alcanar os empregados da sociedade de economia mista em questo; (ii) torna plausvel, luz do que dispe o art. 29, o entendimento de que os interessados, eventualmente na condio de servidores contratados pela Administrao do Territrio Federal de Rondnia (...) passam, a partir desta lei, a integrar tabela do Governo do Estado de Rondnia e, portanto, os excluiria de vnculo com a Unio, e (iii) na falta de expressa referncia aos urbanitrios tem-se, para o caso concreto e na hiptese mais favorvel para o impetrante, uma lacuna normativa, que no pode ser colmatada apenas com os elementos (fatos e provas) que foram juntados aos autos.
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Por tudo isso, o direito reclamado pelo impetrante, acaso existente, por certo no se mostra lquido e certo, requerendo maior investigao. Ocorre que a via mandamental no comporta dilao probatria, como reiteradamente tem afirmado esta Corte. Confiram-se:
Administrativo e Processual Civil. Mandado de segurana. Tcnico de colonizao. Reenquadramento no cargo de Agente de Inspeo Sanitria e Industrial de Produtos de Origem Animal ou no de Agente de Fiscalizao Agropecuria. Ministro de Estado da Agricultura, Pecuria e Abastecimento. Ilegitimidade passiva. Ministro do Planejamento, Oramento e Gesto. Legitimidade. Decadncia. Prescrio do fundo de direito. No configurao. Direito lquido e certo. Comprovao. Inexistncia. Gratificao de Desempenho de Atividade Tcnica de Fiscalizao Agropecuria GDATFA. Art. 1 da Lei n. 10.484/2002. Hipteses taxativas. [...] 4. No se trata de simples insero no PCC, sujeita apenas comprovao da estabilidade funcional, mas, sim, de reposicionamento de servidor j integrante do referido Plano de Cargos, que exige a verificao de eventual correlao entre o cargo ocupado e o cargo almejado, ou seja, providncia que demandaria dilao probatria, incondizente com a via estreita da ao mandamental. [...] 6. Segurana denegada. (MS n. 11.904-DF, Rel. Ministro Og Fernandes, Terceira Seo, DJe 6.3.2013) Mandado de segurana. Lei n. 9.474/1997. Impedimento da autoridade impetrada. No ocorrncia. Reconhecimento da condio de refugiado. Necessidade de dilao probatria. Segurana denegada. [...] 3. No caso, o exame da questo de o impetrante estar ou no sendo alvo de perseguies ou de ser oriundo de regio onde haja grave e generalizada violao de direitos humanos demandaria dilao probatria, o que invivel em mandado de segurana. 4. Segurana denegada. (MS n. 17.611-DF, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seo, DJe 25.3.2013) Processo Civil. Administrativo. Recurso ordinrio em mandado de segurana. Jornada de 40 horas semanais. Lei Distrital n. 2.663/2001 e Decreto n. 23.357/2004. Servidores aposentados. Princpio da paridade. Inovao recursal.
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Descabimento. Ausncia de comprovao do direito lquido e certo. Deficincia de fundamentao. [...] 3. O mandado de segurana ao submetida a um rito especial que demanda a comprovao de plano do alegado, no admitindo dilao probatria. O recorrente no comprovou que os associados aposentados antes da Lei n. 34/1989, efetivamente sujeitavam-se carga horria de 40 horas semanais, estando ausente o suscitado direito lquido e certo. [...] 5. Recurso ordinrio em mandado de segurana no provido. (RMS n. 33.983-DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 4.2.2013)
Portanto, no provado, de plano, o direito lquido e certo que o sindicato disse ter, no incide a norma prevista no art. 1 da Lei n. 12.016/2009, impondose, em decorrncia, a denegao da ordem, ressalvado aos interessados, se assim o desejarem, a discusso pelas vias ordinrias. Custas pelo impetrante, sem honorrios advocatcios, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/2009 e Smula n. 105-STJ. como voto.
MANDADO DE SEGURANA N. 19.533-DF (2012/0260896-6) Relator: Ministro Napoleo Nunes Maia Filho Impetrante: Vanildo Pereira da Silva Advogado: Srgio Antunes Lima Jnior Impetrado: Ministro de Estado da Fazenda Interessado: Unio
EMENTA Administrativo. Mandado de segurana. Alegao de improbidade administrativa. Aquisio de imvel cujo valor supostamente desproporcional renda do impetrante. Demisso de servidor pblico.
Preliminar de pedido juridicamente impossvel rejeitada. Objeto do mandamus que no questiona o mrito administrativo. Alegao apenas de prescrio do poder-dever da Administrao em aplicar sano disciplinar. Inocorrncia. Ordem denegada. 1. juridicamente possvel o pedido que se restringe declarao da prescrio do poder-dever da Administrao em aplicar ao servidor sano disciplinar. 2. Somente h inrcia da Administrao a partir do momento em que a mesma toma cincia da suposta irregularidade perpetrada pelo Agente Pblico. 3. A instaurao de sindicncia em desfavor do impetrante, com finalidade meramente investigatria, desprovida de contraditrio e ampla defesa, no interrompe o prazo prescricional. Precedente desta Corte Superior de Justia: RMS n. 33.871-ES, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 5.6.2012. 4. A entrega da declarao de rendimentos tem natureza jurdica de obrigao tributria acessria, com finalidade eminentemente fiscal, no gerando presuno de conhecimento, pela Administrao, de irregularidade perpetrada pelo Servidor que a presta. 5. Ausente o transcurso de lapso temporal superior a 5 anos entre a cincia do ato de improbidade e a aplicao da pena de demisso, no h se falar em prescrio do poder-dever de punir o Agente Pblico. 6. Ordem denegada, com a ressalva do direito do impetrante de impugar o ato administrativo nas vias ordinrias. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, denegar a segurana, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Benedito Gonalves, Srgio Kukina, Ari Pargendler, Eliana Calmon, Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins e Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator. Compareceu sesso, o Dr. Rodrigo Frantz Becker, pela Unio.
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Braslia (DF), 8 de maio de 2013 (data do julgamento). Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, Relator
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RELATRIO O Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho: 1. Vanildo Pereira da Silva impetra Mandado de Segurana, com pedido liminar, contra suposto ato ilegal praticado pelo Ministro da Fazenda, que demitiu o impetrante - Auditor Fiscal da Receita Federal - sob o argumento de o mesmo ter praticado ato de improbidade administrativa, consubstanciado em possvel aquisio de um apartamento no Rio de Janeiro, cujo valor desproporcional evoluo patrimonial e renda do servidor (art. 9, VII da Lei n. 8.429/1992). 2. Na petio inicial de fls. 1-35, sustenta o impetrante ter ingressado no mencionado cargo pblico em 30.8.1985; relata ter adquirido o imvel (Av. Prudente de Morais, 1.620, apto. 1.701, Ipanema, Rio de Janeiro) em 15.6.2000, pelo valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), tendo informado Administrao quanto ao referido incremento patrimonial em 2001, no momento em que declarou seus rendimentos para fins de incidncia do imposto de renda; destaca ter adquirido um emprstimo para tanto junto Empresa Guimares & Lisboa Assessoria Contbil Ltda., no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), o qual tambm consta na declarao elaborada no ano de 2001 (fls. 987); narra que, em 5.4.2007, foi surpreendido com a instaurao do Processo Administrativo Disciplinar n. 10768.001574-2007-61 em seu desfavor, que apurava suposto ato mprobo embasado na referida propriedade adquirida em 15.6.2000 e no emprstimo mencionado, nos termos do art. 9, VII da Lei n. 8.429/1992; assevera que o referido processo foi arquivado em 26.8.2008, por inexistncia de comprovao da prtica de ato de improbidade administrativa, mas, inobstante o acatamento da concluso da Comisso Processante pela autoridade competente, houve posterior desarquivamento imotivado do processo, em 10.9.2009, pelo Corregedor da Receita Federal, que nomeou nova Comisso para o mesmo processo administrativo, o que culminou no indiciamento do impetrante em 8.11.2011 e sua posterior demisso em 9.11.2012, mediante a publicao da Portaria n. 371, editada pela autoridade coatora (fls. 891).
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3. Pugna pela declarao de nulidade do ato que ensejou sua demisso e do processo administrativo que o subsidiou, com sua imediata e consequente reintegrao ao cargo pblico, por entender prescrito o direito da Administrao em aplicar-lhe punio administrativa, j que, entre a data em que a Administrao tomou conhecimento acerca da aquisio do bem imvel (ano de 2001) e a instaurao do processo administrativo (5.4.2007) - assim como entre esta ltima data e a aplicao da penalidade de demisso (9.11.2012) -, transcorreu-se lapso temporal superior a 5 anos. 4. O pedido liminar foi indeferido s fls. 2.127-2.130. 5. Nas informaes prestadas s fls. 2.139-2.203, requer a autoridade coatora, preliminarmente: (a) a declarao da carncia do mandamus, por falta de interesse processual, ao argumento de no restar configurado direito lquido e certo do impetrante, que pretende adentrar no mrito administrativo em sede mandamental; (b) impossibilidade jurdica do pedido, visto que a tutela jurdica pleiteada se confunde com o prprio mrito da deciso proferida no processo administrativo. 6. No mrito, pleiteia a denegao da ordem pelos seguintes argumentos: (a) a demisso do Servidor no foi atingida pela prescrio, haja vista a declarao de bens promovida pelo impetrante no ano de 2001 no gerar presuno de conhecimento, pela Administrao Pblica, acerca de eventuais irregularidades declaradas por todos os seus servidores; (b) ao contrrio do que alega o impetrante, a Administrao teve cincia das irregularidades apenas em 12.1.2007, quando o Ministrio Pblico Federal solicitou informaes sobre o Servidor para instruir o Procedimento Investigatrio Criminal n. 1.30.011.001156/2006-98, tendo o processo disciplinar sido instaurado em 23.10.2007, no havendo se falar, portanto, em prescrio, que somente ocorreria em 9.3.2013. 7. A douta Procuradoria-Geral da Repblica, em manifestao emitida pelo ilustre Subprocurador-Geral da Repblica Wallace de Oliveira Bastos (fls. 2.210-2.215), opinou pela denegao da segurana, em Parecer assim ementado:
Mandado de segurana. Impetrao contra ato do Ministro da Fazenda que editou a Portaria n. 371/2012 determinando a demisso do impetrante do cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal por infringncia ao art. 9 VII da Lei n. 8.429/1992. Alegao de ocorrncia de prescrio. Inocorrncia. No caso de infraes punveis com penalidade de demisso a prescrio da pretenso punitiva se d aps decorridos 5 anos contados da data em que o fato se tornou
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conhecido - sendo certo que a instaurao do PAD interrompe a contagem do prazo prescricional. Art. 142 I e ++ 1 e 3 da Lei n. 8.112/1990. Precedentes. Ausncia de direito lquido e certo a ser amparado pela via mandamental. Parecer pela denegao da segurana.
8. o breve relatrio. VOTO O Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho (Relator): 1. Preliminarmente, requer a autoridade coatora o indeferimento da impetrao - seja pela inexistncia de direito lquido e certo em favor do impetrante, seja pela impossibilidade jurdica do pedido -, sob o fundamento de o pleito do impetrante se confundir com o prprio mrito administrativo. 2. Nesse ponto, no assiste razo Administrao, pois a anlise acerca da existncia - ou no - de direito lquido e certo confunde-se com o prprio mrito da demanda; ademais, o pedido do Servidor restringe-se decretao da nulidade tanto do Processo Administrativo Disciplinar quanto da aplicao da pena de demisso, com esteio to somente na declarao da prescrio do direito do impetrado em punir o impetrante disciplinarmente, matria esta adstrita anlise do decurso do tempo e de eventual inrcia por parte do impetrado, que no adentra, portanto, no juzo de convenincia e oportunidade administrativo. 3. Assim, no h se falar em anlise de mrito administrativo, mas exclusivamente na possibilidade de decretao da extino da pretenso punitiva da Administrao Pblica em face de sua inrcia quanto apurao dos fatos e punio do impetrante. 4. Rejeitam-se, portanto, as preliminares arguidas. 5. No mrito, pugna o Servidor, exclusivamente, pelo reconhecimento da prescrio do poder-dever da Administrao em aplicar-lhe a pena de demisso. 6. Destaca, para tanto, que adquiriu o imvel que ensejou sua condenao por ato de improbidade administrativa em 15.6.2000, tendo informado Administrao Pblica acerca do referido incremento patrimonial em 2001, quando declarou seus bens e direitos para fins de incidncia de imposto de renda (fls. 985-990). 7. Assevera que, mesmo tendo conhecimento quanto aquisio do imvel pelo impetrante em 2001, a Administrao manteve-se inerte por perodo
superior a 5 (cinco) anos, visto que instaurou processo administrativo disciplinar contra o Servidor apenas em 5.4.2007. 8. Registra, ainda, que, entre o momento de instaurao do Processo Administrativo Disciplinar (5.4.2007) e a aplicao da pena de demisso ao Servidor (publicao da Portaria n. 371, de 9.11.2012), transcorreu lapso temporal superior a 5 anos, o que igualmente justifica a decretao de nulidade do ato administrativo que lhe imps a penalidade mencionada, diante da prescrio. 9. A anlise detida dos autos, contudo, impe a denegao da ordem. 10. Inicialmente, destaca-se que a prescrio consiste em um fato jurdico extintivo do direito subjetivo de seu titular em exigir uma pretenso, devido sua inrcia dentro do prazo fixado em lei. 11. Para fins de contagem do prazo prescricional no caso de aplicao de pena disciplinar pela Administrao, o art. 142, 1 da Lei n. 8.112/1990 define como termo a quo o momento em que a irregularidade se tornou conhecida da Administrao. 12. Nesse ponto, pondera o eminente jurista Jos dos Santos Carvalho Filho competir ao intrprete a verificao, luz do caso concreto, do marco inicial para a contagem do prazo prescricional, que nem ser necessariamente a data do ato, nem aquela na qual a Administrao alega ter tido cincia do fato, pois h vrias condutas sub-reptcias praticadas pelo servidor, que de nenhuma forma poderiam dar ensejo ao conhecimento pela Administrao (Improbidade Administrativa: prescrio e outros prazos extintivos, So Paulo, Atlas, 2012, p. 165). 13. Assim, aps o incio do prazo prescricional pelo conhecimento da irregularidade pela Administrao, dispe o 3 do art. 142 da Lei n. 8.112/1990 que a sua interrupo ocorre com a abertura de sindicncia ou instaurao de PAD contra o Servidor e se estende at a deciso final proferida pela autoridade competente; destaca-se, contudo, que a abertura de sindicncia apenas interrompe o prazo prescricional quando h a notificao do Servidor para participar no processo, momento no qual lhe oportunizado o direito ao devido processo legal disciplinar, que lhe garante os direitos ao contraditrio e ampla defesa; no serve como marco interruptivo, portanto, a instaurao de procedimento administrativo com finalidade meramente investigatria, que busca to-somente colher informaes preliminares para futura instaurao do PAD.
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14. A propsito, cita-se o seguinte julgado desta egrgia Corte Superior de Justia:
Constitucional. Recurso em mandado de segurana. Processo administrativo disciplinar. Carter investigativo. Magistrado estadual. Instaurao. Penalidade de advertncia. Prescrio. Ocorrncia. Recurso provido. 1. A ordem mandamental tem o escopo de tutelar direito comprovado de plano, sujeito leso ou ameaa de leso por ato abusivo ou ilegal de autoridade. 2. cabvel a interrupo da prescrio, em face da instaurao de sindicncia, somente quando este procedimento sumrio tiver carter punitivo e no meramente investigatrio ou preparatrio de um processo disciplinar, pois, neste caso, dar-se- a interrupo somente com a instaurao do processo administrativo disciplinar, apto a culminar na aplicao de uma penalidade ao servidor (MS n. 13.703-DF). 3. Este Superior Tribunal de Justia firmou orientao no sentido de que, tendo em vista a ausncia de previso na Lei Orgnica da Magistratura Nacional (LOMAN) sobre o prazo prescricional para apurao de infraes disciplinares cometidas por magistrados, deve ser aplicado, em carter subsidirio, o Regime Jurdico dos Servidores Pblicos Civis da Unio (Lei n. 8.112/1990) e, ainda, que a pena de censura, prevista naquele diploma legal, est sujeita prescrio bienal de que trata o art. 142, inciso II, da Lei n. 8.112/1990 (RMS n. 19.609-SP). 4. In casu, a Administrao tomou conhecimento do fato em 17.4.2006, nos termos do art. 142, 1, da Lei n. 8.112/1990. Contudo, a instaurao da sindicncia em 17.7.2006, pelo carter estritamente investigatrio, no interrompeu o prazo para aplicao da penalidade de advertncia, que prescreve em 180 dias (art. 142, III, da Lei n. 8.112/1990), cujo procedimento administrativo disciplinar foi instaurado to somente em 25.1.2008, quando j implementado o prazo prescricional. 5. Recurso ordinrio provido para que, concedendo a segurana, seja declarada a prescrio da pretenso punitiva administrativa estatal, bem como seja anulada a pena de advertncia, ficando prejudicadas as demais impugnaes contidas nas razes recursais. (RMS n. 33.871-ES, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 5.6.2012)
15. A interrupo da prescrio pela instaurao de sindicncia ou PAD em desfavor do Servidor, entretanto, no definitiva, j que, luz dos arts. 152 e 167 da Lei n. 8.112/1990, a contagem da prescrio reiniciada 140 dias aps a instaurao do processo disciplinar. 16. No caso em exame, registra-se que, em regra, a mera declarao de bens e rendimentos apresentada Secretaria da Receita Federal, para fins de imposto de renda, no configura prova suficiente de que a Administrao Pblica teve
conhecimento de suposta irregularidade perpetrada pelo Servidor que lhe vinculado. 17. E assim porque a declarao de bens e direitos dirigida Secretaria da Receita Federal constitui uma obrigao tributria acessria, imposta a todo cidado contribuinte, com destinao eminentemente fiscal, justamente por visar ao clculo do tributo que eventualmente ir incidir nos rendimentos pertencentes ao contribuinte. 18. Ademais, a suposta irregularidade praticada pelo impetrante no diz respeito simples aquisio do imvel e do emprstimo declarado: a ilegalidade a que faz aluso o processo administrativo a descoberta, pela Administrao, de que o imvel adquirido pelo Servidor no possui apenas 235m de rea edificada, conforme enunciado no site da Secretaria Municipal de Fazenda do Rio de Janeiro, mas sim 485m, (fls. 999-1.002 e 1.168); consequentemente, revelou-se que o valor declarado pelo impetrante para a aquisio do apartamento luxuoso (R$ 300.000,00) era muito aqum do preo de mercado, ainda que se levasse em considerao o valor venal da residncia no ano de 2000 (R$ 1.155.005,06 ou R$ 1.120.354,91) - conforme documento de fls. 1.169. 19. Conclui-se, dessa maneira, que a entrega Receita Federal da declarao de rendimentos informou Administrao apenas a compra do imvel, mas no lhe conferiu elementos suficientes que possibilitassem a anlise da compatibilidade entre o preo pago pelo imvel e o seu valor regular de mercado; por isso, o referido documento no pode ser considerado prova da cincia de possvel irregularidade praticada pelo Agente Pblico. 20. Destaca-se, nesse aspecto, que, luz da Lei n. 8.730/1993 - que estabelece a obrigatoriedade da declarao de bens e rendas para o exerccio de cargos, empregos e funes nos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio - para que a Administrao promova a anlise e o acompanhamento da evoluo patrimonial do Servidor Pblico que lhe vinculado, em regra, este ltimo deve entregar, anualmente, Unidade de Pessoal do rgo ou entidade, declarao que pormenorize, dentre outros, os imveis por ele adquiridos, indicando os valores de aquisio constantes dos respectivos instrumentos de transferncia de propriedade, com indicao concomitante de seus valores venais (arts. 1, VII e 2, 1 da Lei n. 8.730/1993). 21. V-se, portanto, que razo assiste autoridade coatora, ao informar que teve cincia da suposta irregularidade praticada pelo impetrante apenas em 17.1.2007, quando recebeu do Ministrio Pblico Federal o Ofcio n. 22/2007,
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que requisitou o envio das declaraes anuais de renda do impetrante e cpias de eventuais procedimentos correcionais ou investigatrios instaurados em seu desfavor, para fins de instruir o Procedimento Investigatrio Criminal n. 1.30.011.001156/2006-98; de fato, a Administrao somente teve conhecimento acerca da divergncia sobre o tamanho do imvel e a defasagem entre seu valor de mercado e o preo desembolsado pelo Servidor adquirente, quando uma das autoridades da Receita Federal foi convocada por policiais para acompanhar a diligncia de busca e apreenso realizada na residncia do Servidor (Av. Prudente de Morais, 1.620, apto. 1.701, Ipanema, Rio de Janeiro) - fls. 999-1.000 - fatos estes que integram o rol de diligncias investigatrias desenvolvidas a partir do Ofcio n. 22/2007, do MPF. 22. Na mesma linha, razo assiste autoridade coatora quanto data em que ocorreu a interrupo do prazo prescricional (23.10.2007), j que a publicao da Portaria n. 263 (fls. 1.014) evidencia a instituio de Comisso de Inqurito incumbida de apurar os atos irregulares atribudos ao impetrante no PAD n. 10768.001574/07-61; e assim porque as diligncias administrativas anteriores (fls. 978-1.013), providenciadas a partir de 5.4.2007 (fls. 977), possuem natureza meramente inquisitria, justamente por constiturem investigaes administrativas desprovidas de contraditrio e ampla defesa. 23. Nesse sentido, confira-se o seguinte trecho do relatrio emitido pela Comisso de Inqurito designada pela Portaria n. 263/2007 (fls. 1.040-1.041):
Como se encontra explicado na Informao Escor07 79, de 5 de outubro de 2007 (fls. 30 a 33), o presente processo teve incio com Ofcio do Ministrio Pblico Federal (fl. 02 - Ofcio/PR/RJ/LF/ 22/2007) por intermdio do qual se requisitavam Superintendncia Regional da Receita Federal na 7 Regio Fiscal cpias das declaraes anuais de renda do servidor Vanildo Pereira da Silva, bem com de Miriam Affonso Martins e da empresa Silper do Brasil Ltda, e se requisitava ainda cpia de eventual procedimento correcional ou investigao instaurada contra o servidor Vanildo. (...). Posteriormente, V. Sa. acompanhou Mandado de Busca e Apreenso (fls. 03 a 05) realizado no apartamento 1.701, do edifcio localizado no 1.620 da Rua Prudente de Moraes em Ipanema. Tendo verificado que o servidor havia adquirido este imvel no ano de 2000 pelo valor declarado de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), conforme Declarao de Ajuste Anual juntada s fls. 8 a 13, na qual se constatava ainda a existncia de um emprstimo obtido naquele ano no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), V. Sa. se viu provocado a investigar administrativamente o servidor.
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Nessas investigaes preliminares foram juntados aos autos a escritura de compra e venda do referido imvel (fls. 15 e 15v), a certido do 5 Ofcio do Registro de Imveis do Rio de Janeiro (fls. 17, 17v, 18 e 18v), os Ofcios F/SUBG 027/2007 (fl. 22) e F/SMF 587/2007 (fl. 24) da Secretaria Municipal de Fazenda da Prefeitura da Cidade do Rio de Janeiro, este ltimo encaminhando cpia de informao da Coordenadoria do ITBI a respeito da avaliao do valor de mercado do imvel, e o Ofcio GRPU/RJ/DIIFI/1669/2007 da Secretaria do Patrimnio da Unio (fl. 27), que informava o valor mdio preliminar de mercado do referido imvel. O processo foi ento encaminhado para elaborao de juzo de admissibilidade, do qual resultou a Informao ESCOR07 79, de 5 de outubro de 2007 (fls. 30 a 33). Esta Informao, em sntese, ressalvando que se tratava ainda de uma fase pr-processual, de ndole inquisitorial, considerou a possibilidade de que tenha havido no ano de 2000 uma variao desproporcional do servidor Vanildo Pereira da Silva. Estas concluses decorriam do fato de se ter considerado o valor de aquisio do imvel indicado pelo servidor e o emprstimo por ele obtido junto a uma empresa de assessoria contbil como operaes que poderiam causar estranheza, a primeira por seu valor, e a segunda por sua origem. Concluiu a citada Informao que se deveria apurar, por meio de instaurao de processo disciplinar, um eventual ato de improbidade administrativa, tendo sido citado especificamente o art. 9, VII, da Lei n. 8.429/1992.
24. Observa-se, portanto, que a interrupo do prazo prescricional, iniciado em 12.1.2007, deu-se, de fato, em 27.10.2007, com a Publicao da Portaria Escor07 263, reiniciando-se a prescrio de 5 (cinco) anos, portanto, 140 (cento e quarenta) dias aps quela data. 25. Assim, como a Portaria n. 371, referente ao ato de demisso do impetrante, foi publicada em 9.11.2012, a imposio da penalidade disciplinar no se encontra fulminada pela prescrio, visto que publicada antes do escoamento do perodo de 5 (cinco) anos previsto no art. 142, inciso I da Lei n. 8.112/1990. 26. Conclui-se, dessa maneira, que no h se falar em direito lquido e certo do impetrante no tocante ao pedido de anulao. 27. Em face do exposto, denega-se a ordem, ressalvando-se o direito do impetrado em impugnar o ato de demisso nas vias ordinrias. 28. o voto. Braslia (DF), 9 de abril de 2013.
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RECURSO ESPECIAL N. 1.384.418-SC (2013/0032089-3) Relator: Ministro Herman Benjamin Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS Advogado: Procuradoria-Geral Federal - PGF Recorrido: Herondina Ferreira Advogado: Aglair Teresinha Knorek Scopel
EMENTA Processual Civil e Previdencirio. Regime Geral de Previdncia Social. Benefcio previdencirio. Recebimento via antecipao de tutela posteriormente revogada. Devoluo. Realinhamento jurisprudencial. Hiptese anloga. Servidor pblico. Critrios. Carter alimentar e boa-f objetiva. Natureza precria da deciso. Ressarcimento devido. Desconto em folha. Parmetros. 1. Trata-se, na hiptese, de constatar se h o dever de o segurado da Previdncia Social devolver valores de benefcio previdencirio recebidos por fora de antecipao de tutela (art. 273 do CPC) posteriormente revogada. 2. Historicamente, a jurisprudncia do STJ fundamenta-se no princpio da irrepetibilidade dos alimentos para isentar os segurados do RGPS de restituir valores obtidos por antecipao de tutela que posteriormente revogada. 3. Essa construo derivou da aplicao do citado princpio em Aes Rescisrias julgadas procedentes para cassar deciso rescindenda que concedeu benefcio previdencirio, que, por conseguinte, adveio da construo pretoriana acerca da prestao alimentcia do direito de famlia. A propsito: REsp n. 728.728-RS, Rel. Ministro Jos Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, DJ 9.5.2005. 4. J a jurisprudncia que cuida da devoluo de valores percebidos indevidamente por servidores pblicos evoluiu para considerar no apenas o carter alimentar da verba, mas tambm a boa-f objetiva envolvida in casu.
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5. O elemento que evidencia a boa-f objetiva no caso a legtima confiana ou justificada expectativa, que o beneficirio adquire, de que valores recebidos so legais e de que integraram em definitivo o seu patrimnio (AgRg no REsp n. 1.263.480-CE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 9.9.2011, grifei). Na mesma linha quanto imposio de devoluo de valores relativos a servidor pblico: AgRg no AREsp n. 40.007-SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 16.4.2012; EDcl nos EDcl no REsp n. 1.241.909-SC, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 15.9.2011; AgRg no REsp n. 1.332.763-CE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.8.2012; AgRg no REsp n. 639.544-PR, Rel. Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargador convocada do TJ-PE), Sexta Turma, DJe 29.4.2013; AgRg no REsp n. 1.177.349-ES, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe 1.8.2012; AgRg no RMS n. 23.746-SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 14.3.2011. 6. Tal compreenso foi validada pela Primeira Seo em julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, em situao na qual se debateu a devoluo de valores pagos por erro administrativo: quando a Administrao Pblica interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos so legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-f do servidor pblico. (REsp n. 1.244.182-PB, Rel. Ministro Benedito Gonalves, Primeira Seo, DJe 19.10.2012, grifei). 7. No h dvida de que os provimentos oriundos de antecipao de tutela (art. 273 do CPC) preenchem o requisito da boa-f subjetiva, isto , enquanto o segurado os obteve existia legitimidade jurdica, apesar de precria. 8. Do ponto de vista objetivo, por sua vez, invivel falar na percepo, pelo segurado, da definitividade do pagamento recebido via tutela antecipatria, no havendo o titular do direito precrio como pressupor a incorporao irreversvel da verba ao seu patrimnio. 9. Segundo o art. 3 da LINDB, ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece, o que induz premissa de que o
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carter precrio das decises judiciais liminares de conhecimento inescusvel (art. 273 do CPC). 10. Dentro de uma escala axiolgica, mostra-se desproporcional o Poder Judicirio desautorizar a reposio do principal ao Errio em situaes como a dos autos, enquanto se permite que o prprio segurado tome emprstimos e consigne descontos em folha pagando, alm do principal, juros remuneratrios a instituies financeiras. 11. luz do princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, da CF) e considerando o dever do segurado de devolver os valores obtidos por fora de antecipao de tutela posteriormente revogada, devem ser observados os seguintes parmetros para o ressarcimento: a) a execuo de sentena declaratria do direito dever ser promovida; b) liquidado e incontroverso o crdito executado, o INSS poder fazer o desconto em folha de at 10% da remunerao dos benefcios previdencirios em manuteno at a satisfao do crdito, adotado por simetria com o percentual aplicado aos servidores pblicos (art. 46, 1, da Lei n. 8.213/1991. 12. Recurso Especial provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia: A Seo, por maioria, vencidos os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima e Srgio Kukina, deu provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Benedito Gonalves, Eliana Calmon e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho. Licenciado o Sr. Ministro Ari Pargendler. Sustentou, oralmente, o Dr. Joo Marcelo Torres, pelo recorrente. Braslia (DF), 12 de junho de 2013 (data do julgamento). Ministro Herman Benjamin, Relator
DJe 30.8.2013
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RELATRIO O Sr. Ministro Herman Benjamin: Trata-se de Recurso Especial (art. 105, III, a, da CF) interposto contra acrdo do Tribunal Regional Federal da 4 Regio cuja ementa a seguinte:
Previdencirio. Penso por morte de filho. Concesso. Qualidade de dependente. No comprovada. 1. A concesso do beneficio de penso por morte depende da ocorrncia do evento morte, da demonstrao da qualidade de segurado do de cujus e da condio de dependente de quem objetiva a penso. 2. Para fins de obteno de penso por morte de filho h que ser comprovada a dependncia econmica em relao ao de cujus, ainda que no exclusiva, falecendo direito ao pensionamento se o auxlio prestado no era vital manuteno dos genitores. 3. As prestaes alimentcias, onde includos os benefcios previdencirios, se percebidas de boa f, no esto sujeitas repetio.
Os Embargos de Declarao foram rejeitados (fl. 201). O INSS, nas razes do Recurso Especial, sustenta que os arts. 115 da Lei n. 8.213/1991 e 884 do CC foram violados. Afirma:
A deciso de que os valores foram recebidos de boa-f e, portanto, no precisam ser devolvidos, afronta o art. 115, II e nico, da Lei n. 8.213/1991, uma vez que esse disciplina explicitamente o desconto de valores recebidos de boa-f alm do devido. Logo, dizer que a boa-f afasta a necessidade de devoluo negar vigncia ao artigo 115 da Lei n. 8.213/1991, pois, a prevalecer a deciso com tal teor, o artigo ficaria absolutamente sem efeito e sem sentido. (...) Ademais, ao impedir-se o ressarcimento das quantias desembolsadas pelo Instituto, estar-se-ia chancelando verdadeiro enriquecimento indevido, o que vedado pelo art. 884 do atual Cdigo Q Civil.
A Segunda Turma deste Tribunal Superior determinou, em 2.5.2013, a remessa dos presentes autos a esta Primeira Seo. o relatrio.
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VOTO O Sr. Ministro Herman Benjamin (Relator): Como j relatado, os presentes autos foram remetidos a esta Primeira Seo. Levaram-se em conta as posies jurisprudenciais divergentes quanto obrigatoriedade de o titular de direito patrimonial de carter alimentar devolver parcelas recebidas por fora de tutela judicial antecipada posteriormente revogada. Como abaixo ser demonstrado, h posies antagnicas aplicadas para servidores pblicos e para segurados do Regime Geral de Previdncia Social, o que denota a necessidade de reexame aprofundado da matria diante do fato de que em ambos os casos trata-se de verbas alimentares. Passo a descrever e analisar o cenrio jurisprudencial. 1. Evoluo jurisprudencial e tratamento adequado do tema Aps pesquisa histrica, constatei que o fundamento que a jurisprudncia do STJ passou a considerar para dirimir a controvrsia acerca da devoluo de valores recebidos por fora de antecipao de tutela posteriormente revogada, quanto a benefcios previdencirios, foi a incidncia do princpio da irrepetibilidade dos alimentos. Tal princpio sempre foi largamente utilizado como motivao em hipteses de Ao Rescisria julgada procedente para cassar deciso rescindenda que concedeu benefcio previdencirio. A jurisprudncia se consolidou, assim, no sentido de ser dispensvel a devoluo:
Previdencirio. Converso de benefcio previdencirio em URV. Impossibilidade de restituio dos valores recebidos por fora da deciso rescindenda. Ao rescisria. Cabimento. Smula n. 343 do STF. Inaplicabilidade. Antecipao de tutela. Anlise dos requisitos. Smula n. 7. Impossibilidade. Uma vez reconhecida a natureza alimentar dos benefcios previdencirios, descabida a restituio requerida pela Autarquia, em razo do princpio da irrepetibilidade dos alimentos. cabvel a ao rescisria que trate de matria de ndole constitucional, na hiptese em que o Supremo Tribunal Federal tenha firmado orientao diversa do entendimento esposado no decisum rescindendo.
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O reexame da presena dos requisitos autorizadores do deferimento de tutela antecipada encontra bice no Enunciado da Smula n. 7-STJ. Recursos do INSS e de Camilo Osmar Klein desprovidos (REsp n. 728.728-RS, Rel. Ministro Jos Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, DJ 9.5.2005, p. 474).
Como se pode verificar em excerto deste ltimo julgado, o princpio da irrepetibilidade dos alimentos aplicado aos casos de Ao Rescisria decorre de construo pretoriana acerca do direito de famlia:
Em precedentes anlogos, esta E. Turma j decidiu sobre a matria objeto de exame nas razes do recurso especial interposto pela autarquia previdenciria. Assim, como razes de decidir, adoto os seguintes fundamentos trazidos pelo Exmo. Ministro Gilson Dipp nos autos do Recurso Especial n. 674.181-SC (DJ de 15.10.2004), verbis: (...) Assim, uma vez reconhecida a natureza alimentar dos benefcios previdencirios, descabida a restituio requerida pela Autarquia, em razo do princpio da irrepetibilidade dos alimentos. A esse respeito, seguem os seguintes precedentes: (...) Civil e Processual. Famlia. Ao revisional. Alimentos provisrios. Supervenincia de sentena. Alimentos definitivos (art. 13, 2, Lei n. 5.478/1968). Agravo. Perda de objeto. Falta de interesse recursal. I. Fixados os alimentos definitivos (art. 13, 2, da Lei de Alimentos), resta sem objeto o agravo de instrumento em que se discutia os alimentos provisrios fixados initio litis, dado ao princpio da irrepetibilidade dos mesmos. II. Recurso especial no conhecido. (REsp n. 302.60-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ de 30.10.2000) Alimentos. Medida cautelar. Alimentos provisionais. Prestaes vencidas e no pagas. Sentena definitiva favorvel ao alimentante. Execuo (possibilidade). Tendo a mulher obtido a concesso de alimentos provisionais, atravs de medida cautelar, a supervenincia de sentena favorvel ao alimentante, na ao principal de separao judicial, no lhe afeta o direito de executar as prestaes vencidas e no pagas. A caracterstica de antecipao provisria da prestao jurisdicional, somada a de irrepetibilidade dos alimentos garantem a eficcia plena da deciso concessiva dos alimentos provisionais. Do contrrio, os
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devedores seriam incentivados ao descumprimento, aguardando o desfecho do processo principal. Recurso no conhecido. (REsp n. 36.170-SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 1.8.1994)
Dessume-se, pois, que o fundamento atual para a no devoluo de valores pelo segurado em aes ordinrias revisionais deriva de entendimento proferido em Aes Rescisrias, embasado, por conseguinte, na jurisprudncia acerca da prestao alimentcia do direito de famlia. Ocorre que a presente hiptese antecipao de tutela em aes revisionais ou concessrias previdencirias tem trao diferencial importante em relao s Aes Rescisrias: a deciso cassada na primeira situao precria; e na segunda, definitiva. Quanto a esse aspecto no poderia deixar de citar alguns julgados paradigmas, que ressaltam o carter precrio da deciso liminar antecipatria de tutela. A comear por orientao da Terceira Seo, posteriormente modificada, bem verdade, mas que considero elucidativa (grifei):
Previdencirio e Processual Civil. Devoluo de valores recebidos a ttulo de tutela antecipada posteriormente revogada. Possibilidade. Limitao do desconto a 10% sobre o valor lquido da prestao do benefcio. 1. A tutela antecipada provimento jurisdicional de carter provisrio, que, nos termos do art. 273, 3 e 475-O do CPC, tem a sua execuo realizada por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqente, que se obriga, se a deciso for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido. 2. De acordo com o art. 115 da Lei n. 8.213/1991, que disciplina os planos de benefcios da Previdncia Social, havendo pagamento alm do devido, como no caso, o ressarcimento ser efetuado por meio de parcelas, nos termos determinados em regulamento, ressalvada a ocorrncia de m-f. 3. Tendo em vista a natureza alimentar do benefcio previdencirio e a condio de hipossuficincia do segurado, reputa-se razovel o desconto de 10% sobre o valor lquido da prestao do benefcio, a fim de restituir os valores pagos a mais, decorrente da tutela antecipada posteriormente revogada. 4. Embora possibilite a fruio imediata do direito material, a tutela antecipada no perde a sua caracterstica de provimento provisrio e precrio, da porque a sua futura revogao acarreta a restituio dos valores recebidos em decorrncia dela (art. 273, 3 e 475-O do CPC). 5. Recurso Especial do INSS provido.
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(REsp n. 988.171-RS, Rel. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJ 17.12.2007, p. 343).
Na pesquisa jurisprudencial que realizei, ressalto o bem fundamentado acrdo de relatoria do e. Ministro Humberto Martins, que se aprofundou no exame do requisito da boa-f objetiva daquele que recebe a parcela tida posteriormente como indevida. Segue a ementa (grifei):
Administrativo. Servidor pblico. Valores recebidos indevidamente por fora de deciso judicial no definitiva. Reforma da deciso em recurso especial. Critrios para identificao da boa-f objetiva. Inexistncia de comportamento amparado pelo direito no caso concreto. Possibilidade de restituio dos valores art. 46 da Lei n. 8.112/1990. No aplicabilidade da Smula n. 7-STJ. 1. O art. 46 da Lei n. 8.112/1990 prev a possibilidade de restituio dos valores pagos indevidamente aos servidores pblicos. Trata-se de disposio legal expressa, no declarada inconstitucional e, portanto, plenamente vlida. 2. Esta regra, contudo, tem sido interpretada pela jurisprudncia com alguns temperamentos, mormente em decorrncia de princpios gerais do direito, como a boa-f. A aplicao desse postulado, por vezes, tem impedido que valores pagos indevidamente sejam devolvidos. 3. A boa-f no deve ser aferida no real estado anmico do sujeito, mas sim naquilo que ele exterioriza. Em bom vernculo, para concluir se o agente estava ou no de boa-f, torna-se necessrio analisar se o seu comportamento foi leal, tico, ou se havia justificativa amparada no direito. Busca-se, segundo a doutrina, a chamada boa-f objetiva. 4. Na anlise de casos similares, o Superior Tribunal de Justia tem considerado, ainda que implicitamente, um elemento ftico como decisivo na identificao da boa-f do servidor. Trata-se da legtima confiana ou justificada expectativa, que o beneficirio adquire, de que valores recebidos so legais e de que integraram em definitivo o seu patrimnio. 5. por esse motivo que, segundo esta Corte Superior, os valores recebidos indevidamente, em razo de erro cometido pela Administrao Pblica ou em decorrncia de deciso judicial transitada em julgado e posteriormente reformada em ao rescisria, no devem ser restitudos ao errio. Em ambas as situaes, eventual utilizao dos recursos por parte dos servidores para a satisfao das necessidades materiais e alimentares plenamente justificada. Objetivamente, a fruio do que foi recebido indevidamente est acobertada pela boa-f, que, por sua vez, consequncia da legtima confiana de que os valores integraram em definitivo o patrimnio do beneficirio. 6. Situao diferente - e por isso a jurisprudncia do STJ permite a restituio ocorre quando os valores so pagos aos servidores em decorrncia de deciso judicial
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de caracterstica precria ou no definitiva. Aqui no h presuno de definitividade e, se houve confiana neste sentido, esta no era legtima, ou seja, no era amparada pelo direito. 7. Se no havia razo para que o servidor confiasse que os recursos recebidos integraram em definitivo o seu patrimnio, qualquer ato de disposio desses valores, ainda que para fins alimentares, salvo situaes emergenciais e excepcionais, no pode estar acobertado pela boa-f, j que, princpio basilar, tanto na tica quanto no direito, ningum pode dispor do que no possui. 8. No caso dos autos, os valores que foram pagos aos servidores no so decorrncia de erro de clculo efetuado pela Administrao, mas sim de deciso judicial que ainda no havia transitado em julgado, e que foi posteriormente reformada. Ademais, em nenhum momento houve concordncia da Administrao com a quantia que foi paga, o que demonstra que sempre houve controvrsia a respeito da titularidade. 9. Se os agravantes utilizaram desses valores, sem possuir a legtima confiana de que lhes pertenciam, no h como identificar a boa-f objetiva nessa conduta. Portanto, sendo a deciso judicial final desfavorvel aos servidores, a devoluo do que foi pago indevidamente se faz possvel, nos termos do art. 46 da Lei n. 8.112/1990. 10. Vale ressaltar que concluir pela ausncia de boa-f objetiva dos agravantes no implica em violao da Smula n. 7-STJ, pois em nenhum momento se negou ou alterou os fatos que foram consignados pela instncia ordinria, eles apenas sofreram uma nova qualificao jurdica. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.263.480-CE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 9.9.2011).
Esse aprofundamento sobre o tema, em que a situao analisada luz da boa-f objetiva, foi consagrado no acrdo proferido no REsp n. 1.244.182-PB, julgado pela Primeira Seo sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC). Naquele caso o objeto da discusso foi a devoluo de valores recebidos administrativamente de forma indevida pelo servidor pblico, mas novamente os parmetros caminham na mesma linha da apreciao da boa-f objetiva e especificamente em relao definitividade da parcela recebida. Segue a ementa, em que tambm inseri alguns grifos para destaque dos trechos que reputo importantes:
Administrativo. Recurso especial. Servidor pblico. Art. 46, caput, da Lei n. 8.112/1990 valores recebidos indevidamente por interpretao errnea de lei. Impossibilidade de restituio. Boa-f do administrado. Recurso submetido ao regime previsto no artigo 543-C do CPC.
1. A discusso dos autos visa definir a possibilidade de devoluo ao errio dos valores recebidos de boa-f pelo servidor pblico, quando pagos indevidamente pela Administrao Pblica, em funo de interpretao equivocada de lei. 2. O art. 46, caput, da Lei n. 8.112/1990 deve ser interpretado com alguns temperamentos, mormente em decorrncia de princpios gerais do direito, como a boa-f. 3. Com base nisso, quando a Administrao Pblica interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos so legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-f do servidor pblico. 4. Recurso afetado Seo, por ser representativo de controvrsia, submetido a regime do artigo 543-C do CPC e da Resoluo n. 8-STJ. 5. Recurso especial no provido. (REsp n. 1.244.182-PB, Rel. Ministro Benedito Gonalves, Primeira Seo, DJe 19.10.2012).
Apesar de toda a jurisprudncia referente restituio de valores pagos a servidores ter evoludo, os julgados aplicados aos casos de benefcios previdencirios ficaram estticos na exclusiva fundamentao em torno do princpio da irrepetibilidade dos alimentos, olvidando a evoluo pretoriana que passou a considerar, em situao anloga concernente a verba alimentar, a boa-f objetiva. Vale dizer: relevar a percepo, por parte do titular, da definitividade do recebimento da parcela alimentar paga. Se a teoria da irrepetibilidade dos alimentos fosse suficiente para fundamentar a no devoluo dos valores indevidamente recebidos, ela seria o embasamento exclusivo para todos os casos de servidor pblico, pois nessas hipteses tambm se trata de verbas alimentares. Aplicar-se-ia o entendimento de que em qualquer hiptese, independentemente de boa-f, de definitividade ou de ser deciso judicial precria, a verba recebida indevidamente de servidor pblico seria irrepetvel. O precitado princpio haveria de ser, por fim, argumento suficiente para impor a no devoluo de valores pagos por erro ou interpretao legal errnea da Administrao no recurso especial repetitivo antes citado, da relatoria do Min. Benedito Gonalves. Bastaria ser verba alimentar. Segundo fixado naquele recurso representativo da controvrsia (art. 543-C do CPC), porm, os pagamentos a servidor pblico por erro da Administrao no so repetveis diante da presuno, por parte do servidor, da boa-f referente presuno do recebimento definitivo dos valores.
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Ou seja, na mesma linha do j mencionado AgRg no REsp n. 1.263.480CE (Rel. Ministro Humberto Martins), o que se constata pela evoluo jurisprudencial que h outro critrio a ser levado em conta, alm do requisito da natureza alimentcia. No suficiente, pois, que a verba seja alimentar, mas que o titular do direito o tenha recebido com boa-f objetiva, que consiste na presuno da definitividade do pagamento. Esses so, portanto, os parmetros para a resoluo da presente controvrsia. Diante de tais premissas, no h dvida de que os provimentos oriundos de antecipao de tutela relativos a benefcios previdencirios tm carter alimentar e so recebidos legitimamente pelo segurado enquanto em vigor o ttulo judicial precrio. O ponto nodal, por sua vez, consiste no requisito objetivo relativo percepo, pelo segurado, da definitividade do pagamento recebido via tutela antecipatria. De acordo com os parmetros acima delineados, a deciso que antecipa liminarmente a tutela, na forma do art. 273 do CPC, no enseja a presuno, pelo segurado, de que os valores recebidos integram, em definitivo, o seu patrimnio. No h legitimidade jurdica para que o segurado presuma o contrrio, at porque invariavelmente est o jurisdicionado assistido por advogado, e, por fora do disposto no art. 3 da LINDB (ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece), deve estar ciente da precariedade do provimento judicial que lhe favorvel e da contraposio da autarquia previdenciria quanto ao mrito. No se pode, contudo, atrelar ao conceito de boa-f objetiva o fato de o segurado receber legitimamente (deciso judicial) o benefcio previdencirio. Essa hiptese est ligada ao carter subjetivo da boa-f, que inquestionavelmente presente. H precedentes da Primeira Seo na linha de compreenso da devoluo de valores em caso de servidores pblicos, entre os quais:
Processual Civil. Servidor pblico. Antecipao de tutela. Liminar revogada. Restituio de valores indevidamente recebidos. Possibilidade.
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1. firme a jurisprudncia do STJ no sentido de que os valores indevidamente pagos por fora de deciso judicial liminar posteriormente revogada so passveis de devoluo. 2. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no AREsp n. 40.007-SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 16.4.2012). Administrativo. Embargos de declarao nos embargos de declarao no recurso especial. Militar. Valores percebidos em razo de tutela antecipada posteriormente cassada. Devoluo. Decorrncia lgica. Embargos rejeitados. 1. A circunstncia de se tratar de servidor pblico militar, regido por norma especfica silente sobre o tema da restituio, no afasta a obrigatoriedade de ressarcir a embargada pelos valores recebidos durante o perodo abrangido pela deciso judicial precria, porquanto a obrigatoriedade de restituio decorre da consequncia lgica da cassao da tutela antecipada, para assegurar o retorno das partes ao seu status quo ante. 2. Embargos de declarao rejeitados (EDcl nos EDcl no REsp n. 1.241.909-SC, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 15.9.2011). Administrativo e Processual Civil. Servidor pblico. Tutela de urgncia. Liminar revogada. Restituio de valores indevidamente recebidos. Possibilidade. 1. Os valores recebidos pelos agravantes, servidores pblicos, no decorrem de erro da Administrao ou da resciso de sentena transitada em julgado, mas, sim, da revogao de deciso que possua natureza cautelar. 2. firme a jurisprudncia nesta Corte Superior no sentido de que os valores indevidamente pagos por fora de deciso judicial liminar posteriormente revogada so passveis de devoluo. Precedentes de ambas as Turmas da Primeira Seo: (AgRg no AREsp n. 40.007-SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 10.4.2012, DJe 16.4.2012), (EDcl no RMS n. 32.706SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 25.10.2011, DJe 9.11.2011), (AgRg no REsp n. 1.263.480-CE, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 1.9.2011, DJe 9.9.2011). Agravo regimental improvido (AgRg no REsp n. 1.332.763-CE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.8.2012). Administrativo. Servidor pblico. Valores recebidos por fora de medida liminar. Posterior denegao da ordem. Restituio devida. Decadncia. Inocorrncia. Termo inicial. 1. A Administrao Pblica possui o direito de obter a restituio dos valores indevidamente pagos por fora de deciso judicial liminar posteriormente revogada, desde que observados os princpios da ampla defesa e do contraditrio. Precedentes do STJ.
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2. Apenas com a denegao definitiva da segurana, e a consequente cassao da liminar anteriormente concedida, tem incio o prazo decadencial estabelecido na Lei n. 9.784/1999. A partir deste momento surge para a Administrao a possibilidade de instaurar procedimento com vistas a obter o ressarcimento dos valores pagos e reconhecidos judicialmente como indevidos. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no RMS n. 23.746-SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 14.3.2011). Agravo regimental no recurso especial. Administrativo. Servidor pblico. Liminar revogada. Restituio de valores indevidamente recebidos. Possibilidade. Art. 54 da Lei n. 9.784/1999. Decadncia administrativa. Inocorrncia. 1. A jurisprudncia dessa Corte firmou orientao no sentido de que os valores indevidamente pagos por fora de deciso judicial liminar posteriormente revogada so passveis de devoluo, sob pena de enriquecimento ilcito por parte dos servidores beneficiados. Precedentes. 2. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justia firmou orientao no sentido de que o prazo decadencial de 5 anos, previsto no art. 54 da Lei n. 9.784/1999, se iniciou na data de publicao, uma vez que no seria possvel retroagir para limitar a Administrao em relao aos passados. 3. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no REsp n. 639.544-PR, Rel. Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ-PE), Sexta Turma, DJe 29.4.2013). Processual Civil e Administrativo. Servidor pblico. Liminar revogada. Restituio de valores indevidamente recebidos. Possibilidade. Aplicao da Smula n. 7-STJ. Agravo desprovido. I - Esta Corte possui jurisprudncia no sentido de que obrigatria a devoluo por servidor pblico de vantagem patrimonial paga pelo errio pblico, em face de cumprimento de deciso judicial precria, desde que observados os princpios do contraditrio e da ampla defesa. II - O v. acrdo recorrido decidiu com base em elementos probatrios disponveis nos autos. Reexamin-lo implicaria o revolvimento de matria ftica, invivel em sede de recurso especial, conforme orientao da Smula n. 7-STJ. III - Agravo interno desprovido (AgRg no REsp n. 1.177.349-ES, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe 1.8.2012).
Por dever da aqui to propalada boa-f, cito alguns precedentes em sentido contrrio:
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Administrativo e Processual Civil. Militar. Penso especial de ex-combatente. Recebimento em virtude de tutela antecipada posteriormente cassada. Restituio ao errio dos valores indevidamente pagos. Verba de natureza alimentar. Impossibilidade. Violao do art. 97 da Carta Magna. Descabimento. 1. O STJ tem adotado o posicionamento de que no deve haver ressarcimento de verbas de natureza alimentar, como as decorrentes de benefcios previdencirios, recebidas em virtude de antecipao de tutela, posteriormente revogada. 2. O princpio da irrepetibilidade das prestaes de carter alimentcio e a boaf da parte que as recebeu por fora de deciso judicial obstam a devoluo das quantias auferidas. 3. Decidida a questo jurdica sob o enfoque da legislao federal, sem qualquer juzo de incompatibilidade vertical com a Constituio Federal, inaplicvel a regra da reserva de plenrio prevista no art. 97 da Carta Magna. 4. Agravo regimental no provido (AgRg no AREsp n. 28.008-SC, Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3 Regio), Segunda Turma, DJe 19.3.2013). Administrativo. Servidor pblico. Devoluo de valores. Deciso antecipatria. Verbas alimentares. Impossibilidade. 1. Os valores recebidos em virtude de deciso judicial precria devem ser restitudos ao errio, via de regra. Todavia, nos casos de verbas alimentares, surge tenso entre o princpio que veda o enriquecimento sem causa e o princpio da irrepetibilidade dos alimentos, fundado na dignidade da pessoa humana (art. 1, III, da CF). 2. Esse confronto tem sido resolvido, nesta Corte, pela preponderncia da irrepetibilidade das verbas de natureza alimentar, quando recebidas de boa-f pelo agente pblico. 3. O Superior Tribunal de Justia possui o entendimento, inclusive em recente deciso proferida sob a sistemtica dos recursos repetitivos REsp n. 1.244.182PB (Rel. Min. Benedito Gonalves), no sentido de que os valores recebidos pelos administrados em virtude de erro da Administrao ou interpretao errnea da legislao no devem ser restitudos, porquanto, nesses casos, cria-se uma falsa expectativa nos servidores, que recebem os valores com a convico de que so legais e definitivos, no configurando m-f na incorporao desses valores. 4. Agravo regimental no provido (AgRg no REsp n. 1.341.308-PB, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 8.2.2013).
Quanto s parcelas previdencirias no h controvrsia:
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Direito Previdencirio. Recurso especial. Inexigibilidade da devoluo de valores recebidos por fora de deciso judicial posteriormente modificada. Inaplicabilidade, no caso, da clusula de reserva de plenrio. Recurso especial do INSS desprovido. 1. Diante do carter social das normas previdencirias, que primam pela proteo do Trabalhador Segurado da Previdncia Social, os pleitos previdencirios devem ser julgados no sentido de amparar a parte hipossuficiente e que, por esse motivo, possui proteo legal que lhe garante a flexibilizao dos rgidos institutos processuais. 2. A realidade ftica demonstra que o segurado, ao obter a concesso de um benefcio por fora de deciso judicial, acredita que o seu recebimento legtimo, no tendo conhecimento da provisoriedade da deciso e da possibilidade de ter que restituir esse valor, mxime se essa advertncia no constou do ttulo que o favoreceu. 3. Em face da boa-f do segurado que recebeu o aumento do valor do seu benefcio por fora de deciso judicial, bem como em virtude do carter alimentar dessa verba, mostra-se invivel impor ao beneficirio a restituio das diferenas recebidas, por haver a deciso sido reformada ou por outra razo perdido a sua eficcia. Precedentes do STJ. 4. No h que se falar em declarao de inconstitucionalidade do art. 115 da Lei n. 8.213/1991, uma vez que, no caso, apenas foi dado ao texto desse dispositivo interpretao diversa da pretendida pelo INSS. 5. Recurso Especial do INSS desprovido (REsp n. 1.356.427-PI, Rel. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 29.4.2013). Previdencirio. Agravo regimental. Benefcio. Devoluo das parcelas percebidas por fora de deciso judicial precria. Desnecessidade. Clusula de reserva de plenrio. No violao. Interpretao do direito infraconstitucional. 1. No se mostra possvel discutir em agravo regimental matria que no foi decidida pelo Tribunal de origem, tampouco objeto das razes do recurso especial, por se tratar de inovao recursal. 2. Segundo consolidada jurisprudncia desta Corte, no devida a repetio de valores percebidos pelo segurado nas hipteses de erro administrativo da autarquia no clculo do benefcio e de posterior cassao de antecipao de tutela, ante o carter social das demandas de natureza previdenciria, associada presena da boa-f do beneficirio. 3. No h falar em ofensa clusula de reserva de plenrio (art. 97 da CF) e ao Enunciado n. 10 da Smula Vinculante do Supremo Tribunal Federal quando no haja declarao de inconstitucionalidade dos dispositivos legais tidos por violados, tampouco afastamento destes, mas to somente a interpretao do
direito infraconstitucional aplicvel ao caso, com base na jurisprudncia desta Corte. Precedentes. 4. Agravo regimental improvido (AgRg no AREsp n. 291.165-RS, Rel. Ministro Srgio Kukina, Primeira Turma, DJe 15.4.2013).
Trago, alm da crtica relativa distino entre boa-f objetiva e subjetiva, fundamento pragmtico e axiolgico baila. Evidencia-se a desproporcionalidade entre duas situaes: nas hipteses em que o Poder Judicirio desautoriza a reposio ao Errio em casos como o dos autos, e naqueles em que o prprio segurado pode tomar emprstimos e consignar descontos em folha. Isto , o Errio empresta (via antecipao de tutela posteriormente cassada) ao segurado e no pode cobrar nem sequer o principal. J as instituies financeiras emprestam e recebem, mediante desconto em folha, no somente o principal como tambm os juros remuneratrios. devida, portanto, a devoluo dos valores de benefcios previdencirios recebidos por fora de antecipao de tutela posteriormente revogada. No obstante tal entendimento, o princpio da dignidade da pessoa humana deve incidir in casu como diretriz da forma de ressarcimento, conforme passarei a fundamentar abaixo. 2. O princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, da CF) e o mecanismo legal de devoluo dos valores Indubitavelmente, o carter alimentar dos benefcios previdencirios est indissociavelmente ligado ao princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, de forma que as imposies obrigacionais sobre os respectivos proventos no comprometam o sustento do segurado. O princpio da dignidade da pessoa humana, na sua dimenso objetiva, visa garantir um contexto adequado subsistncia do indivduo. O desafio a ser enfrentado nessa fase da argumentao, em que se concluiu pela necessidade de devoluo da antecipao de tutela posteriormente revogada, parametrizar critrios de ressarcimento que respeitem o mencionado superprincpio. H vrios paradigmas legais que demonstram qual o grau de comprometimento da remunerao que no prejudica o sustento do titular de verba alimentcia.
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A comear pela presente hiptese, os descontos sobre os benefcios previdencirios so estipulados pelo art. 115 da Lei n. 8.213/1991, do qual extraio os seguintes excertos (grifei):
Art. 115. Podem ser descontados dos benefcios: (...) II - pagamento de benefcio alm do devido; (...) VI - pagamento de emprstimos, financiamentos e operaes de arrendamento mercantil concedidos por instituies financeiras e sociedades de arrendamento mercantil, pblicas e privadas, quando expressamente autorizado pelo beneficirio, at o limite de trinta por cento do valor do benefcio. (Includo pela Lei n. 10.820, de 17.12.2003) Pargrafo nico. Na hiptese do inciso II, o desconto ser feito em parcelas, conforme dispuser o regulamento, salvo m-f. 1 Na hiptese do inciso II, o desconto ser feito em parcelas, conforme dispuser o regulamento, salvo m-f. (Renumerado pela Lei n. 10.820, de 17.12.2003)
Mantive o preceito relativo aos denominados emprstimos financeiros consignados para destacar o valor mximo de comprometimento da renda mensal fixado no patamar de 30% (trinta por cento). A regulamentao mencionada no 1 do art. 115 foi feita pelo art. 154 do Decreto n. 3.048/1999 (grifei):
Art. 154. O Instituto Nacional do Seguro Social pode descontar da renda mensal do benefcio: II - pagamentos de benefcios alm do devido, observado o disposto nos 2 ao 5; (...) 3 Caso o dbito seja originrio de erro da previdncia social, o segurado, usufruindo de benefcio regularmente concedido, poder devolver o valor de forma parcelada, atualizado nos moldes do art. 175, devendo cada parcela corresponder, no mximo, a trinta por cento do valor do benefcio em manuteno, e ser descontado em nmero de meses necessrios liquidao do dbito.
Novamente , portanto, estabelecido o limite de 30% de desconto sobre o benefcio previdencirio.
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O Decreto n. 6.386/2008, que regulamenta os descontos em folha dos servidores pblicos federais, adota o mesmo paradigma percentual (grifei):
Art. 8 A soma mensal das consignaes facultativas de cada consignado no exceder a trinta por cento da respectiva remunerao, excludo do clculo o valor pago a ttulo de contribuio para servios de sade patrocinados por rgos ou entidades pblicas, na forma prevista nos incisos I e II do art. 4 (Redao dada pelo Decreto n. 6.574, de 2008).
A posio jurisprudencial nesta Corte Superior no destoa do modelo legal:

Agravo regimental. Recurso especial. Contrato bancrio. Emprstimo consignado. Legalidade da avena. Menores taxas de juros. Limitao do desconto em folha de pagamento do trabalhador. Percentual de 30%. Previso legal. Equilbrio entre os objetivos do contrato e a natureza alimentar do salrio. 1. No incidem as Smulas n. 5 e n. 7 do STJ quando os fatos delineados pelas instncias ordinrias se revelarem incontroversos, de modo a permitir, na via especial, uma nova valorao jurdica, com a correta aplicao do Direito ao caso concreto. 2. Este Tribunal Superior assentou ser possvel o emprstimo consignado, no configurando tal prtica penhora de salrio, mas, ao revs, o desconto em folha de pagamento proporciona menores taxas de juros incidentes sobre o mtuo, dada a diminuio do risco de inadimplncia do consumidor, por isso a clusula contratual que a prev no reputada abusiva, no podendo, outrossim, ser modificada unilateralmente. 3. Entretanto, conforme prevem os arts. 2, 2, I, da Lei n. 10.820/2003, 45 da Lei n. 8.112/1990 e 8 do Decreto n. 6.386/2008, a soma dos descontos em folha referentes ao pagamento de emprstimos, financiamentos e operaes de arrendamento mercantil no poder exceder a 30% (trinta por cento) da remunerao disponvel do trabalhador. que deve-se atingir um equilbrio (razoabilidade) entre os objetivos do contrato e a natureza alimentar do salrio (dignidade da pessoa humana). Precedentes do STJ. 4. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.223.838-RS, Rel. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), Terceira Turma, DJe 11.5.2011). Administrativo. Servidor pblico. Emprstimos pessoais. Desconto em folha de salrio. Limitao. 30% dos vencimentos. 1. A jurisprudncia sedimentada nesta Corte no sentido da possibilidade de se proceder ao desconto em folha de pagamento, de prestaes referente
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a contrato de emprstimo pessoal de servidor com instituies financeiras, desde que o valor a ser descontado no ultrapasse a 30% (trinta por cento) da remunerao mensal do servidor. 2. Aplicao o disposto no art. 2 da Lei n. 10.820/2003 c.c. os arts. 45 da Lei n. 8.112/1990 e 8 do Decreto n. 6.386/2008. 3. O objetivo da disposio legal, ao estabelecer porcentagem mxima para os descontos consignveis na remunerao do servidor evitar que este seja privado dos recursos necessrios para sua sobrevivncia e a de seus dependentes; buscando atingir um equilbrio entre o objetivo do contrato (razoabilidade) e o carter alimentar da remunerao (dignidade da pessoa humana). 4. dever do Estado, rgo responsvel pelo pagamento dos vencimentos, dar consecuo s medidas necessrias para que os servidores pblicos fiquem protegidos de situaes que confiscam o mnimo existencial, noo resultante, por implicitude, dos princpios constitucionais da isonomia e da dignidade da pessoa humana. 5. Recurso provido (REsp n. 1.284.145-RS, Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3 Regio), Segunda Turma, DJe 26.11.2012).
No obstante a reiterao referencial ao ndice mximo de 30%, considero adequado hiptese adotar, por simetria, o percentual mnimo de desconto aplicvel aos servidores pblicos referido no art. 46, 1, da Lei n. 8.112/1990. Transcrevo o citado dispositivo legal:
Art. 46. As reposies e indenizaes ao errio, atualizadas at 30 de junho de 1994, sero previamente comunicadas ao servidor ativo, aposentado ou ao pensionista, para pagamento, no prazo mximo de trinta dias, podendo ser parceladas, a pedido do interessado. 1 O valor de cada parcela no poder ser inferior ao correspondente a dez por cento da remunerao, provento ou penso.
Assim, luz do princpio da dignidade da pessoa humana e levando-se em conta o dever do segurado de devoluo do valores recebidos por fora de antecipao de tutela posteriormente revogada, devem ser observados os seguintes parmetros para o ressarcimento: a) a execuo de sentena declaratria do direito dever ser promovida; b) liquidado e incontroverso o crdito executado, o INSS poder fazer o desconto em folha de at 10% da remunerao dos benefcios previdencirios em manuteno do mesmo segurado at a satisfao do crdito.
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Por todo o exposto, dou provimento ao Recurso Especial. como voto. VOTO VENCIDO O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima: Sr. Presidente, na Terceira Seo o entendimento era no sentido da no obrigao de devolver, quando o segurado recebia, em razo de antecipao de tutela ou liminar. Na Primeira Turma, temos seguido tambm essa mesma orientao, salvo quando continua recebendo, por um equvoco, depois que a liminar foi desconstituda ou concedida tutela antecipada. Mas, enquanto sob vigncia de uma das duas decises, o entendimento foi esse e tem sido esse na Primeira Turma, at pela natureza da obrigao - matria previdenciria -, por utilizar aquele fundamento que mais metajurdico, mas tem consistncia social: a hipossuficincia desses segurados. Isso ocorre como regra, com quem recebe pequenos valores da Previdncia. Temos que levar em conta que o Sr. Ministro Herman Benjamin est fazendo uma comparao com emprstimo consignado em folha. Teramos que fazer uma comparao tambm com o que ocorre com o funcionrio. O funcionrio, pela lei, quando tem que restituir, restitui 10%; o segurado, 30%. um tratamento totalmente desigual e muito mais rigoroso com quem, como regra, tem uma situao pior sob o aspecto do que recebe. Por essas razes e pelos princpios que adotamos na Primeira e Terceira Turmas, peo vnia para divergir. o voto.
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Primeira Turma
AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR N. 20.634-PE (2013/0053705-6) Relator: Ministro Ari Pargendler Agravante: Fazenda Nacional Procurador: Claudio Xavier Seefelder Filho e outro(s) Agravado: Usina Ipojuca S/A Advogado: Gustavo Henrique Ventura e outro(s)
EMENTA Medida cautelar. Compensao tributria. A compensao, na forma declarada pelo contribuinte, extingue o crdito tributrio, sob condio resolutiva (L. n. 9.430/1996, art. 74, 2); extinto o crdito, no h como cobr-lo, nem como suspend-lo, porque o crdito simplesmente no existe. A condio resolutiva pode, todavia, surtir seus efeitos se, no prazo de at cinco anos contados da entrega da declarao (L. n. 9.430/1996, art. 74, 5), a autoridade fiscal deixar de homologar a compensao; esse ato corresponde ao lanamento de ofcio, tanto que dele cabe impugnao e, mal sucedida esta, recurso para o Conselho de Contribuintes (hoje, sob a denominao de Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - Carf). Quer dizer, o perodo de (5) cinco anos que se segue declarao de compensao corresponde ao prazo que a Fazenda Pblica tem para constituir o crdito tributrio; , portanto, um prazo de decadncia, no de prescrio, que s inicia com a deciso que indefere o pedido compensao. Nessa linha, esto equivocados os precedentes jurisprudenciais que atribuem declarao de compensao o efeito de suspender a exigibilidade do crdito tributrio; a declarao de compensao, como visto, extingue o crdito tributrio sob condio resolutiva. Agravo regimental provido para indeferir a medida cautelar.
ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, dar provimento ao agravo regimental para indeferir a medida cautelar nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima (Presidente), Napoleo Nunes Maia Filho, Benedito Gonalves e Srgio Kukina votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 21 de maio de 2013 (data do julgamento). Ministro Ari Pargendler, Relator
DJe 28.5.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Ari Pargendler: O agravo regimental ataca a seguinte deciso: 1. Os autos do conta de que a Unio ajuizou execuo fiscal da dvida ativa contra Usina Ipojuca S/A (e-STJ fl. 44). O MM. Juiz Federal da 22 Vara da Seo Judiciria de Pernambuco Dr. Tarcsio Barros Borges indeferiu o pedido de excluso parcial do dbito tributrio articulado por Usina Ipojuca S/A, sob o fundamento de que a executada aderiu ao parcelamento previsto na Lei n. 11.941/2009, incluindo o presente dbito sem qualquer ressalva, fato que importa na confisso irretratvel da dvida, na forma do art. 5 da citada norma legal (e-STJ fl. 116). Interposto agravo de instrumento, a 2 Turma do Tribunal Regional Federal da 5 Regio, relator o Juiz Francisco Barros Dias, negou-lhe provimento por unanimidade nos termos do acrdo assim ementado: Tributrio. Prescrio dos crditos tributrios. Parcelamento. Pedido de compensao. Continuidade do feito executivo. Em matria tributria a prescrio causa de extino do crdito tributrio, quando este deixa de existir, no se podendo atribuir a possibilidade de restaurao da dvida em funo do reconhecimento da dvida decorrente de parcelamento. Pensar em sentido contrrio, seria criar uma nova espcie de suspenso do crdito tributrio, quando o legislador no o fez, atribuindo como efeito da prescrio sua extino propriamente dita, vide art. 156, VI, do CTN.
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Jurisprudncia da PRIMEIRA TURMA
Considerando o entendimento decorrente do julgamento do STJ, sob a sistemtica do recurso repetitivo, encontra-se devidamente constitudo o crdito tributrio, nos moldes da Smula n. 436 do STJ (A entrega da declarao pelo contribuinte, reconhecendo o dbito fiscal, constitui o crdito tributrio, dispensada qualquer outra providncia por parte do Fisco). O pedido de compensao da dvida, portanto, atravs do qual o contribuinte reconheceu o inadimplemento da obrigao tributria, resultou na interrupo do prazo prescricional, nos termos do art. 174 do Cdigo Tributrio Nacional. Precedente: REsp n. 200800774148, Mauro Campbell Marques, STJ Segunda Turma, DJe Data: 28.9.2010. Tendo, portanto, sido interrompido o prazo no momento de apresentao do pedido de compensao, em meados de maio e agosto de 2004, verifica-se que no transcorreu o prazo prescricional integralmente. Agravo de instrumento conhecido mas no provido. Prejudicados os embargos de declarao opostos em face da deciso interlocutria (e-STJ fl. 150). Opostos embargos de declarao (e-STJ fl. 152-161), foram rejeitados (e-STJ fl. 162-170). Extrai-se do voto condutor: O Embargante, nas suas razes, afirma que as DCTFs do 1 e 2 trimestres de 2004 foram recepcionadas em 12.5.2004 e 13.8.2004, alegando ainda que as compensaes foram realizadas antes da entrega da DCTF e foram informadas nestes documentos, consoante fls. 217-245. Contudo, tais documentos apenas ratificam o teor da impugnao apresentada pela Fazenda em sede de exceo de pr-executividade (fl. 262). Verifica-se que a declarao de compensao foi apresentada quando da transmisso da DCTF em 12.5.2004, interrompendo o prazo prescricional, que s voltou a fluir com a no homologao da compensao, ocorrida em 9.1.2009. Conforme cpia da representao (fl. 278), constata-se que nas DCTFs concernentes ao 1, 2, 3 e 4 trimestres de 2004, e aos meses de janeiro a outubro de 2005, a Embargante compensou os dbitos de IPI com crditos supostamente amparados por meio de deciso judicial. Ainda informa o documento que a deciso proferida no MS impetrado no foi favorvel ao Embargante, tendo o TRF 5 Regio mantido tal pronunciamento, razo pela qual o Contribuinte atravessou Recurso Especial REsp n. 659.459-PE, ainda pendente de julgamento.
Assim, inexistindo deciso favorvel e considerando que os dbitos informados na DCTF constituem confisso de dvida, devem ser encaminhados para Procuradoria para inscrio em dvida ativa. Relata ainda o documento que o sujeito passivo ajuizou Medida Cautelar n. 11.993 perante o STJ requerendo atribuio de efeito suspensivo ao REsp, tendo sido deferida em 1.9.2006 a suspenso da exigibilidade dos crditos tributrios do PAF n. 13401.000216/2001-93 at o julgamento do recurso especial. Por tal PAF no se estender ao presente caso, asseverou-se que inexistia impedimentos judiciais imediata cobrana dos dbitos. Na verdade, pelo que se verifica, no REsp ajuizado, posteriormente, o Contribuinte requereu a desistncia, sendo declarada, ento, a perda de objeto da medida cautelar. Esta, por sua vez no se direcionava ao processo administrativo em tela. Sendo assim, se a declarao de compensao foi apresentada em maio de 2004, juntamente com a DCTF, houve interrupo nesta data do prazo de prescrio, que voltou a correr com a no homologao da compensao, ocorrida com o pronunciamento da Fazenda Nacional na Representao Fiscal em 9.1.2009. Desta forma, inexistente a prescrio. Na realidade, a Embargante busca apontar um defeito de interpretao ttica, na medida em que a Fazenda utilizou de linguagem inadequada, afirmando que a interrupo da prescrio havia ocorrido com o pedido de compensao, quando na realidade a interrupo da prescrio se deu com o pronunciamento da Fazenda Nacional em 9.1.2009, com a no homologao da compensao, cujo ato ensejador da prescrio. Assim, os fatos que o Embargante afirma no terem sido julgados de acordo com o que consta do processo, agora a sua veracidade est reposta, pois a interrupo do prazo de prescrio, conforme comprovado nos autos se deu com a no homologao da compensao, repita-se. O que existe nos autos essa situao ftica. A Fazenda equivocou-se no momento da interrupo da prescrio e a Embargante aproveitando esse equvoco, procura caminhar a matria como sendo de equvoca interpretao ftica. Apresentando o pedido de compensao, tem a Fazenda prazo para homolog-lo. Assim, a prescrio s volta a correr aps a deciso, no havendo que se falar em prescrio durante tal perodo.
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Desta feita, no h o que se falar em omisso, contradio ou obscuridade, pelo que os presentes embargos declaratrios interpostos, nesta parte, merecem serem rejeitados (e-STJ fl. 166-167). Da o recurso especial interposto por Usina Ipojuca S/A com fundamento no art. 105, III, a, da Constituio Federal, alegando violao do art. 174, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil (e-STJ fl. 171-189); no admitido na origem (e-STJ fl. 190), seguiu-se recurso de agravo (e-STJ fl. 192-213). 2. Usina Ipojuca S/A ajuizou, ento, a presente medida cautelar, visando atribuio de efeito suspensivo ao agravo em recurso especial (e-STJ fl. 01-19). L-se na petio: O acrdo fustigado contrape-se, nitidamente, as prescries contidas no artigo 174, pargrafo nico, do Cdigo Tributrio Nacional, expressamente mencionadas no r. acrdo a quo, e que versam acerca da aplicao da prescrio em matria tributria. (...) Claras so as argumentaes discorridas na presente que demonstram, data venia, o equvoco interpretativo cometido pela deciso do egrgio TRF5, cobrando uma dvida que j se encontra prescrita, o que vem trazendo prejuzos a requerente, pois est impedida, por exemplo, de obter financiamentos com bancos pblicos e de comprar equipamentos, indispensveis a sua atividade, por meio do Finame, oferecido pelo BNDES. Sem a suspenso da exigibilidade do crdito tributrio aqui discutido, a requerente fica afastada dessas linhas de financiamento, restando se submeter a outras bem mais onerosas, o que compromete, inclusive, a sua competitividade com as demais empresas do setor. Alm disso, notria a dificuldade que as empresas agrcolas vem sofrendo com maior seca nos ltimos anos na regio nordeste (e-STJ fl. 06-15). 3. Quem pede a quitao de um dbito fiscal mediante a compensao de um crdito, est evidentemente reconhecendo a dvida de sua responsabilidade. Aqui se discute se, interrompido pelo reconhecimento da dvida o prazo de prescrio, a Fazenda Pblica pode cobrar o dbito se, recusada administrativamente a compensao, a ordem de citao na execuo fiscal s ocorreu mais de cinco anos aps a data do reconhecimento da dvida pelo contribuinte.
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O thema decidendum relevante, e o perigo da demora evidente. Por isso, defiro a medida liminar para atribuir efeito suspensivo ao agravo interposto contra a deciso que no admitiu o recurso especial (e-STJ, fl. 253257). A teor do recurso, in verbis: Excelncia, data maxima venia, a liminar foi deferida para atribuir efeito suspensivo ao agravo interposto contra a deciso que no admitiu o recurso especial. Neste contexto, salvo melhor juzo, permanece hgida a deciso do TRF5 objeto do recurso especial, uma vez que no foi atribudo efeito suspensivo ao recurso especial, mas apenas ao agravo que no admitiu o REsp. Por lealdade processual e no intuito de compreender os efeitos da deciso liminar em face dos pedidos feitos pela autora em sua petio inicial, a UnioPGFN requer seja analisado e esclarecido/sanado o eventual erro material; contradio entre os fundamentos e o dispositivo da deciso liminar, levando-se em considerao o pedido da autora, com a nica finalidade de estabelecer a correta extenso/efeitos da deciso, visando poder cumpri-la adequadamente, em toda respeito autoridade das decises do Superior Tribunal de Justia (e-STJ, fl. 270). (...) o perodo compreendido entre o pedido de compensao, via DCTF, e a anlise do Fisco sobre a homologao da compensao pleiteada no transcorreram mais de cinco anos, uma vez que o tributo estava suspenso. Somente aps a devida anlise do Fisco (9.1.2009) iniciou-se a contagem do prazo prescricional interrompido pelo pedido de compensao que reconheceu os dbitos (art. 174, pargrafo nico, inciso IV, do CTN). Tendo sido ajuizado o executivo fiscal em 12.8.2009 e o despacho de cite-se ocorrido em 25.9.2009 (art. 219, 1, do CPC) evidencia-se que no h falar-se em prescrio qualquer no presente caso. (...) Disso resulta que no merece ser acolhida a presente medida cautelar, mormente poque o periculum in mora invocado, como se percebe, inexistente, posto que fabricado, uma vez que na improvvel hiptese de provido seu recurso especial, ainda remanesceria hgida a maior parte do crdito tributrio excutido,
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o que impossibilitaria a expedio da CPEN com base exclusivamente no provimento de seu REsp (e-STJ, fl. 274-275). VOTO O Sr. Ministro Ari Pargendler (Relator): 1. A teor da petio inicial, Usina Ipojuca S/A compensou, no mbito de lanamento por homologao, dbitos relativos a diversos tributos (e-STJ, fl. 02) com crditos supostamente amparados por meio de deciso judicial (e-STJ, fl. 166), estes referentes ao Imposto Sobre Produtos Industrializados (e-STJ, fl. 02). O ttulo que autorizaria a compensao se desfez quando Usina Ipojuca S/A requereu a desistncia da ao judicial, e - confessando parte da dvida obteve, nessa medida, o parcelamento (e-STJ, fl. 04). A dvida correspondente ao perodo de janeiro a agosto de 2004 deixou, por iniciativa de Usina Ipojuca S/A, de ser includa no parcelamento, ao entendimento de que j no poderia ser cobrada vista da prescrio. O tema foi objeto de exceo de pr-executividade oposta em execuo fiscal ajuizada pela Fazenda Nacional, e o acrdo proferido pelo Tribunal a quo, mantendo a deciso do MM. Juiz Federal pela rejeio do incidente, foi atacado por recurso especial que pende de julgamento. A medida cautelar sub judice foi deferida para atribuir efeito suspensivo ao agravo interposto contra a deciso que negou seguimento ao aludido recurso especial. 2. A controvrsia resulta de fatos incontroversos, como seja, o de que, no dia 12 de maio de 2004 e no dia 13 de agosto de 2004), Usina Ipojuca S/A fez uma Declarao de Dbitos e Crditos Tributrios Federais - DCTF, nela embutindo a compensao dos j mencionados dbitos relativos a diversos tributos com crditos supostamente amparados por meio de deciso judicial, estes referentes ao Imposto Sobre Produtos Industrializados. O respectivo desate depende de saber qual o efeito dessa Declarao de Dbitos e Crditos Tributrios Federais - DCTF quanto prescrio. Usina Ipojuca S/A sustenta que, decorridos cinco anos contados de 12 de maio de 2004 e 13 de agosto de 2004 (datas em que foram recebidas as declaraes), operou-se a prescrio.
J o acrdo atacado pelo recurso especial decidiu que (...) a interrupo da prescrio havia ocorrido com o pedido de compensao, quando na realidade a interrupo da prescrio se deu com o pronunciamento da Fazenda Nacional em 9.1.2009, com a no homologao da compensao, cujo ato ensejador de interrupo da prescrio (e-STJ, fl. 167). A deciso que, em cognio incompleta e juzo sumrio, deferiu a medida cautelar partiu da simples leitura do art. 174 do Cdigo Tributrio Nacional, que no elenca como interruptivo da prescrio o fato valorizado pelo Tribunal a quo. No mbito do presente agravo regimental, a Fazenda sustenta que o pedido de compensao suspende a exigibilidade do tributo at a manifestao definitiva do Fisco (e-STJ, fl. 271), reportando-se a precedentes das Turmas da 1 Seo, e tambm da prpria 1 Seo. 3. A Lei n. 5.172, de 1966, que instituiu o Cdigo Tributrio Nacional previu a compensao como hiptese de extino do crdito tributrio (art. 156, II), cometendo, todavia, lei dispor a respeito das respectivas condies (art. 170). No mbito federal, essa regulamentao s veio a ocorrer 25 (vinte cinco) anos depois, pelo art. 66 da Lei n. 8.383, de 1991, do seguinte teor: Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuies federais, inclusive previdencirias e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulao, revogao ou resciso de deciso condenatria, o contribuinte poder efetuar a compensao desse valor no recolhimento de importncia correspondente a perodo subsequente. 1 A compensao s poder ser efetivada entre tributos, contribuies e receitas da mesma espcie. 2 facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituio. 3 A compensao ou restituio ser efetuada pelo valor do tributo ou contribuio ou receita corrigido monetariamente com base na variao da UFIR. 4 As Secretarias da Receita Federal e do Patrimnio da Unio e o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS expediro as instrues necessrias ao cumprimento do disposto neste artigo. Seguiu-se a Instruo Normativa n. 67, de 25 de maio de 1992, do Departamento da Receita Federal, fixando no artigo 2 regra geral compatvel com o lanamento por homologao, in verbis: Art. 2 - A compensao de dbitos vencidos a partir de de janeiro de 1992 poder ser efetuada por iniciativa do prprio contribuinte, independentemente
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de prvia solicitao unidade da Receita Federal, ressalvado o disposto no art. 3, incisos II e III. O art. 74 da Lei n. 9.430, de 1996, detalhou o procedimento da compensao, a saber: iniciativa do sujeito passivo da obrigao tributria; efeito extintivo do crdito tributrio sob condio resolutiva; prazo de cinco anos para a homologao da declarao; previso de impugnao deciso que deixa de homologar a compensao, e de recurso contra a deciso indeferitria para o Conselho de Contribuintes. o que se l na aludida norma: O sujeito passivo - dispe o art. 74 da Lei n. 9.430, de 1996 - que apurar crdito, inclusive os judiciais com trnsito em julgado, relativo a tributo ou contribuio administrados pela Secretaria da Receita Federal, passvel de restituio ou de ressarcimento, poder utiliz-lo na compensao de dbitos prprios relativos a quaisquer tributos ou contribuies administrados por aquele rgo. 1 A compensao de que trata o caput ser efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declarao na qual constaro informaes relativas aos crditos utilizados e aos respectivos dbitos compensados. 2 A compensao declarada Secretaria da Receita Federal extingue o crdito tributrio, sob condio resolutiva de sua ulterior homologao. (...) 4 Os pedidos de compensao pendentes de apreciao pela autoridade administrativa sero considerados declarao de compensao, desde o seu protocolo, para os efeitos previstos neste artigo. 5 O prazo para a homologao da compensao declarada pelo sujeito passivo ser de 5 (cinco) anos, contado da data da entrega da declarao de compensao. 6 A declarao de compensao constitui confisso de dvida em instrumento hbil e suficiente para exigncia dos dbitos indevidamente compensados. 7 No homologada a compensao, a autoridade administrativa dever cientificar o sujeito passivo e intim-lo a efetuar, no prazo de (30) trinta dias, contado da cincia do ato que no a homologou, o pagamento dos dbitos indevidamente compensados.
8 No efetuado o pagamento, no prazo previsto no 7, o dbito ser encaminhado Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para inscrio em Dvida Ativa da Unio, ressalvado o disposto no 9. 9 facultado ao sujeito passivo, no prazo previsto no 7, apresentar manifestao de inconformidade contra a no homologao da compensao. 10. Da deciso que julgar improcedente a manifestao de inconformidade caber recurso ao Conselho de Contribuintes; 11. A manifestao de inconformidade e o recurso de que tratam os 9 e 10 obedecero ao rito processual do Decreto n. 70.235, de 6 de maro de 1972, e enquadram-se no disposto no inciso III do art. 151 da Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Cdigo Tributrio Nacional, relativamente ao dbito objeto da compensao. 4. O instituto da compensao originrio do direito privado, cuja definio, contedo e alcance, nos termos do artigo 109 do Cdigo Tributrio Nacional, devem ser respeitados pela lei tributria. No se compreenderia, nessa linha, que, impondo tal exigncia s demais leis, o Cdigo Tributrio Nacional fosse adotar, no seu prprio texto, outro conceito para a compensao em matria tributria. Por isso, ou a compensao prevista no artigo 66 da Lei n. 8.383, de 1991, e na Lei n. 9.430, de 1996, tem a mesma natureza da compensao prevista nos artigos 156, II, e 170 do Cdigo Tributrio Nacional, ou aquela no pode subsistir em razo da contrariedade a este diploma legal, que tem fora de lei complementar. O que parece dar compensao em matria tributria um perfil diferente resultado do contexto da discusso, a qual se trava em torno de valores que devem ser creditados no mbito de um lanamento por homologao. Nesse regime, o contribuinte identifica o fato gerador da obrigao tributria, calcula o montante do tributo devido e antecipa o respectivo pagamento (CTN, art. 150), nesse sentido de que recolhe o tributo antes da constituio doc crdito tributrio pela autoridade administrativa. Quid, se ele tem crditos contra a Fazenda Pblica? Nesse caso, ao invs de recolher o tributo, o contribuinte registra o crdito na escrita, compensando-o com o dbito correspondente. Num hiptese como na outra - vale dizer, a da antecipao do pagamento, bem assim a do registro do crdito - o procedimento tem carter precrio, valendo at a respectiva reviso, para cujo efeito a Fazenda Pblica tem o prazo de 5 (cinco) anos (CTN, art. 150, 4). O pagamento ou a compensao, propriamente,
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enquanto hipteses de extino do crdito tributrio, s sero reconhecidos por meio da homologao formal do procedimento ou depois de decorrido o prazo legal para a constituio do crdito tributrio, ou de diferenas deste (CTN, art. 156, incisos VII e II, respectivamente). 5. Essas consideraes, salvo melhor juzo, levam concluso de que o perodo que decorre entre a entrega (hoje, transmisso) da Declarao de Dbitos e Crditos Tributrios Federais - DCTF e a respectiva homologao corresponde ao prazo de decadncia a que a Fazenda Pblica est sujeita para lanar o tributo. Explica-se. A compensao, na forma declarada pelo contribuinte, extingue o crdito tributrio, sob condio resolutiva (L. n. 9.430/1996, art. 74, 2). Extinto, portanto, o crdito, no h como cobr-lo, nem como suspend-lo; o crdito simplesmente no existe. A condio resolutiva pode, todavia, surtir seus efeitos se, no prazo de at cinco anos contados da entrega da declarao (L. n. 9.430/1996, art. 74, 5), a autoridade fiscal deixar de homologar a compensao; esse ato corresponde ao lanamento de ofcio, tanto que dele cabe impugnao e, mal sucedida esta, recurso para o Conselho de Contribuintes (hoje, sob a denominao de Conselho Administrativo de Recursos Fiscais). Quer dizer, o perodo de (5) cinco anos que se segue declarao de compensao corresponde ao prazo que a Fazenda Pblica tem para constituir o crdito tributrio; , portanto, um prazo de decadncia, no de prescrio, que s inicia com a deciso que indefere o pedido compensao. Nessa linha, esto equivocados os precedentes jurisprudenciais que atribuem declarao de compensao o efeito de suspender a exigibilidade do crdito tributrio; a declarao de compensao, como visto, extingue o crdito tributrio sob condio resolutiva. No caso, transmitidos os pedidos de compensao em 12 de maio e 13 de agosto de 2004, o respectivo indeferimento em 9 de janeiro de 2009 ocorreu antes do trmino do prazo decadencial de (5) anos; a partir da iniciou o prazo de prescrio da cobrana. Voto, por isso, no sentido de dar provimento ao agravo regimental para indeferir a medida cautelar.
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EMBARGOS DE DECLARAO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA N. 39.102-RO (2012/0195505-1) Relator: Ministro Ari Pargendler Embargante: Estado de Rondnia Procurador: Eder Luiz Guarnieri e outro(s) Embargado: Simone de Melo Advogado: Roberto Franco da Silva e outro(s) EMENTA Administrativo. Concurso pblico. Desigualdade de tratamento entre candidatos inscritos no concurso pblico para provimento de cargos de juiz de direito. Nulidade da resultante que deixou de ser declarada no julgamento do recurso ordinrio para evitar prejuzos aos demais candidatos, bem assim eventual repercusso na validade dos atos j praticados por aqueles que, aprovados pela comisso de concurso, foram investidos no cargo. Concesso da ordem que implica o reconhecimento de que a impetrante obteve a nota mnima de aprovao na prova de sentena criminal. Peculiaridade do caso, em que a nota alterada sem reavaliao do critrio adotado pela comisso de concurso. Embargos de declarao acolhidos em parte. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, acolher parcialmente os embargos de declarao nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Benedito Gonalves e Srgio Kukina votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho. Braslia (DF), 11 de abril de 2013 (data do julgamento). Ministro Ari Pargendler, Relator
DJe 17.4.2013 146
RELATRIO O Sr. Ministro Ari Pargendler: Na sesso realizada no dia 19 de maro de 2013, a Turma deu provimento ao recurso ordinrio nos termos do acrdo assim ementado: Concurso pblico. Correo de prova. Anonimato. A atribuio de notas em concurso pblico constitui responsabilidade da respectiva comisso, e est fora do controle judicial; no entanto, o procedimento da comisso de concurso est sujeito ao crivo judicial sempre que contrarie as regras do edital. Espcie em que, prevista no edital a regra do anonimato para a correo da prova, a comisso de concurso julgou recurso administrativo, identificando aquele que o interps. Recurso ordinrio provido (e-STJ, fl. 522). Os presentes embargos de declarao atacam o julgado, destacando-se nas respectivas razes os seguintes trechos: Ora, em verdade, se no se discute a impossibilidade do Poder Judicirio em substituir a comisso de concurso, necessrio se faz o esclarecimento da concesso de segurana em declarar que a recorrente foi aprovada na prova de sentena criminal quando na realidade no obteve a nota mnima nos exatos termos disposto pela comisso de concurso. Portanto, h sim a contradio, pois houve a declarao do Poder Judicirio de que a Recorrente foi aprovada, quando consta a eliminao pela comisso de concurso. (...) Os critrios adotados pela Banca na anlise das respostas, principalmente em prova de sentena, de cunho eminentemente subjetivo, no podem ser revistos pelo Poder Judicirio. Caso o Poder Judicirio viesse a proceder a nova anlise das respostas, utilizando novos critrios para atribuio de uma nota ao candidato, ou seja, utilizando outros critrios que foram utilizados aos demais, estaria violando diretamente o prprio princpio da isonomia. De outra forma, no caberia o entendimento de violao do princpio da isonomia quando outros candidatos obtiveram a majorao de suas notas,
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por ocasio da reviso das provas, e no por mero arredondamento, de todo incabvel, ante a vedao dessa possibilidade no edital do certame. Desta forma, no se constatando qualquer ilegalidade nos critrios de avaliao da banca examinadora do certame, no cabe ao Poder Judicirio, a reviso do acerto ou desacerto das respostas dadas pela candidata. De igual forma, h tambm obscuridade e omisso quando existe a declarao de aprovao, mas no se esclarece exatamente qual a nota efetivamente teria sido atribuda a embargada, uma vez que pelos critrios da comisso de concurso teria a embargada obtido a nota de 5,8, resultado este (nota) que est abaixo do mnimo necessrio. Portanto, qual efetivamente seria a nota de aprovao declarada, ou seja, 5,8 ou o mnimo de 6,0? Em sendo a nota mnima 6,0, no estaria o Poder Judicirio substituindo a comisso de concurso (que atribuiu 5,8)? Em sendo negativa a resposta para esta ltima pergunta, parece que a nica concluso seria a efetiva substituio da comisso de concurso, uma vez que em nenhum momento teria a candidata, ora embargada, obtido nota 6,0. Ainda, neste ponto, perdura a obscuridade e omisso no sentido de que, em assim sendo declarada aprovada, qual seria a efetiva classificao, uma vez que necessrio se faz sua eventual nomeao dentro do critrio de classificao. Portanto, neste ponto tambm se faz necessrio o devido esclarecimento. (...) Quanto interveno do Poder Judicirio em casos de certames pblicos, a anlise limita-se legalidade e da observncia das normas do edital, uma vez que, se assim no fizesse, estaria em sentido contrrio pacfica jurisprudncia de nossos Tribunais, em especial do E. Superior Tribunal de Justia e do E. Supremo Tribunal Federal e, assim violando tambm o artigo 37, caput, e inciso II, da Constituio Federal. De igual forma, o v. acrdo, em verdade, acabou por afirmar que o Poder Judicirio, em desacordo com a harmonia prevista no texto constitucional (art. 2) e, se distanciando de sua competncia para apreciar a legalidade dos atos da Administrao, substituiu a vontade do Presidente do E. Tribunal de Justia do Estado de Rondnia e Presidente da Comisso de Concurso em ao dele privativa que a nomeao dos aprovados em concurso realizado pela Magistratura (e-STJ, fl. 533-539).
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VOTO O Sr. Ministro Ari Pargendler (Relator): O acrdo embargado identificou os seguintes atos da Comisso de Concurso, praticados ao arrepio das regras do edital, in verbis: * reviso da nota a portas fechadas (as notas dos demais candidatos foram alteradas em sesso pblica); * mediante a identificao prvia da candidata (os demais candidatos tiveram a garantia do anonimato); * realizada pela Comisso de Concurso (as provas dos demais candidatos foram corrigidas pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran) (e-STJ, fl. 519-520). A desigualdade entre os candidatos da resultantes obrigaria a anulao do concurso pblico. Quid? - est dito no voto condutor acerca dessa situao. A resposta foi a de que: Nesta altura, j no possvel restaurar o statu quo ante. O processo seletivo seguiu seus trmites. A Recorrente foi bem sucedida no Curso de Formao. Seus colegas foram nomeados e exercem o cargo de juiz de direito substituto. O anonimato da Recorrente se desfez. No h outra soluo que a de conceder a ordem (e-STJ, fl. 520). Ao Tribunal de Justia do Estado de Rondnia, quem nomeou a Comisso de Concurso responsvel pelas citadas ilegalidades, no interessa, com certeza, a deciso radical de anular o certame - deciso que poderia ter reflexos na validade dos atos judiciais e das sentenas proferidos pelos juzes de direito cuja investidura se deu por fora do processo seletivo. Em resumo, a Turma no reavaliou nota alguma; apenas evitou que o imbroglio criado pela Comisso de Concurso acarretasse um grande problema. A consequncia prtica disso a de que a concesso da ordem implica o reconhecimento de que a impetrante obteve a nota mnima para a aprovao na prova de sentena criminal. Voto, por isso, no sentido de acolher, em parte, os embargos de declarao para explicitar que a concesso da ordem implica o reconhecimento de que a impetrante obteve a nota mnima para a aprovao na prova de sentena criminal.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA N. 37.166-SP (2012/0026401-3) Relator: Ministro Benedito Gonalves Recorrente: Sisp Technology S/A Advogado: Eduardo Silveira Melo Rodrigues e outro(s) Recorrido: Ministrio Pblico do Estado de So Paulo
EMENTA Administrativo e Constitucional. Recurso ordinrio em mandado de segurana. Inqurito civil aberto pelo Ministrio Pblico com base em denncia annima. Possibilidade. 1. Recurso ordinrio no qual se discute a possibilidade de o Ministrio Pblico instaurar inqurito civil para apurar a veracidade de fraudes em procedimentos licitatrios, que foram informadas por meio de denncia annima. 2. A Lei n. 8.625/1993, Lei Orgnica do Ministrio Pblico, e a Resoluo n. 23/2007 do Conselho Nacional do Ministrio Pblico autorizam a atuao investigatria do parquet, no mbito administrativo, em caso de denncia annima. Precedente: RMS n. 30.510-RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 10.2.2010. 3. No caso, o parquet instaurou inqurito civil com base em denncia annima que continham indcios que supostamente caracterizariam fraudes em procedimentos licitatrios, bem como baseou-se em noticia determinada que objeto em outros inquritos civis. 4. Recurso ordinrio no provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinrio em mandado de segurana,
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nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Srgio Kukina, Ari Pargendler, Arnaldo Esteves Lima (Presidente) e Napoleo Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 9 de abril de 2013 (data do julgamento). Ministro Benedito Gonalves, Relator
DJe 15.4.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Benedito Gonalves: Trata-se de recurso ordinrio interposto por Sisp Technology S/A contra acrdo proferido pelo TJ-SP, que denegou mandado de segurana pelo qual pretende ver arquivado o inqurito civil aberto pelo Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, em razo de denncia annima a respeito de fraudes em procedimentos licitatrios. Eis a ementa do acrdo a quo:
Mandado de segurana. Inqurito civil. Supostas irregularidades em licitaes. Instaurao a partir de denncia annima. Admissibilidade na espcie. Comunicao acompanhada de elementos informativos e com razovel delimitao dos fatos. Vedao ao anonimato que deve ceder ao interesse pblico. Segurana denegada.
A recorrente considera que denncia annima no poderia embasar a abertura de inqurito civil pblico por se caracterizar prova ilcita, ainda mais porque, no caso, no se refere a nenhum fato concreto e determinado. Contrarrazes s fls. 176 e seguintes, nas quais o parquet defende que, se h notcia consistente, com indicaes crveis e especficas a respeito da prtica de certo ilcito, possvel, com base na informao annima, dar incio apurao [...] se vivel faz-lo agindo ex officio, com maior razo mostrase legtimo instaurar a investigao a partir de informao apcrifa, se esta convincente e traz consistentes elementos de informao (fl. 180). Parecer do Ministrio Pblico Federal pelo no provimento do recurso ordinrio (fls. 223 e seguintes). o relatrio.
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VOTO O Sr. Ministro Benedito Gonalves (Relator): O caso se refere a mandado de segurana que foi impetrado contra a negativa de provimento, pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico, a recurso administrativo manejado contra a deciso de abertura do inqurito civil, a qual se deu em ateno a supostas fraudes ocorridas em procedimentos licitrios, que foram informadas por meio de denncia annima. Conforme documentos de fls. 32-36 e seguintes, a denncia annima d notcia de diversos fatos que, supostamente, caracterizariam fraudes em procedimentos licitatrios, com a designao de nomes, nmeros de cadastros de pessoas fsicas e jurdicas; e indicao detalhada de situaes irregulares e documentos que as comprovariam. O Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, assim, aps comunicao com a Prefeitura Municipal de Pindamonhangaba resolveu instaurar inqurito civil, conforme consta do documento de fl. 38, nos seguintes termos:
Preliminarmente, depois de oficiada, a Prefeitura Municipal de Pindamonhangaba informou que referida empresa participou e venceu a Concorrncia Pblica n. 006/2005. Considerando os fatos relatados na denncia e a necessidade de se empreender novas diligncias para melhor apurao dos fatos, no uso das atribuies que me so conferidas pelos artigos 127 e 129, III, da Constituio Federal, combinados com o artigo 8, 1, da Lei n. 7.347/1985 instauro o presente inqurito civil, para cuja instaurao, desde logo, determino.
Anota-se que, dessa deciso, o MP-SP notificou a sociedade empresria investigada para ingressar com o recurso administrativo (fls. 40-49). E que a deciso que desproveu o recurso administrativo, com ponderao a respeito do interesse pblico envolvido e aos documentos apresentados na denncia, bem como sobre o dever de investigao do MP, assim disps (fl. 51-57):
[...] Cumpre salientar que a notcia de fato ensejadora de investigao do Ministrio Pblico, ainda que annima, deve ser sopesada pelo membro do referido rgo, o qual deve proceder atos que verifiquem a verossimilhana do fato narrado. A delao annima guerreada contm informaes que esto sob o crivo de outros inquritos civil, sendo medida cautelosa a instaurao do presente procedimento para constatao da realidade e eventual proteo do interesse/ patrimnio pblico.
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[...] Por outro lado, consoante demonstrado nos autos e muito bem apontado pelo ilustre Promotor de Justia [...] a instaurao do inqurito civil no decorreu apenas de denncia annima, mas levou em considerao a indicao de fato determinado a ser apurado, sua verossimilhana e as informaes nela apontadas, as quais j so objeto de outros inquritos civis. No momento, se verifica a existncia de fato grave e indcios consistentes da prtica de fraude na licitao objeto de investigao nos autos, evidenciando-se justa causa para a instaurao do presente inqurito civil.
O contexto observado denota no haver direito lquido e certo a ser protegido. O inqurito civil procedimento administrativo restrito ao mbito do Ministrio Pblico por meio do qual se colhem elementos de informao e convico, os quais, eventualmente, caso demonstrem a possibilidade da existncia de algum ilcito, podem dar ensejo ao ajuizamento de ao civil pblica. E sua instaurao prerrogativa dessa instituio, qual compete a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. No mbito da legislao infraconstitucional, essa prerrogativa tambm encontra amparo no 1 do artigo 8 da Lei n. 7.347/1985, segundo o qual o Ministrio Pblico poder instaurar, sob sua presidncia, inqurito civil, ou requisitar, de qualquer organismo pblico ou particular, certides, informaes, exames ou percias, no prazo que assinalar, o qual no poder ser inferior a 10 (dez) dias teis. Isso considerado, deve-se observar que, conforme previsto no art. 27, pargrafo nico, da Lei n. 8.625/1993, no exerccio das atribuies a que se refere este artigo, cabe ao Ministrio Pblico, entre outras providncias: I - receber notcias de irregularidades, peties ou reclamaes de qualquer natureza, promover as apuraes cabveis que lhes sejam prprias e dar-lhes as solues adequadas [...]. A propsito, importa destacar que o Conselho Superior do Ministrio Pblico procedeu a normatizao do inqurito civil, por meio da Resoluo n. 23/2007, que assim dispe, no que interessa e com grifo nosso:
Art. 2 O inqurito civil poder ser instaurado: I de ofcio;
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II em face de requerimento ou representao formulada por qualquer pessoa ou comunicao de outro rgo do Ministrio Pblico, ou qualquer autoridade, desde que fornea, por qualquer meio legalmente permitido, informaes sobre o fato e seu provvel autor, bem como a qualificao mnima que permita sua identificao e localizao; III por designao do Procurador-Geral de Justia, do Conselho Superior do Ministrio Pblico, Cmaras de Coordenao e Reviso e demais rgos superiores da Instituio, nos casos cabveis. 1 O Ministrio Pblico atuar, independentemente de provocao, em caso de conhecimento, por qualquer forma, de fatos que, em tese, constituam leso aos interesses ou direitos mencionados no artigo 1 desta Resoluo, devendo cientificar o membro do Ministrio Pblico que possua atribuio para tomar as providncias respectivas, no caso de no a possuir. 2 No caso do inciso II, em sendo as informaes verbais, o Ministrio Pblico reduzir a termo as declaraes. Da mesma forma, a falta de formalidade no implica indeferimento do pedido de instaurao de inqurito civil, salvo se, desde logo, mostrar-se improcedente a notcia, atendendo-se, na hiptese, o disposto no artigo 5 desta Resoluo. 3 O conhecimento por manifestao annima, justificada, no implicar ausncia de providncias, desde que obedecidos os mesmos requisitos para as representaes em geral, constantes no artigo 2, inciso II, desta Resoluo. 4 O Ministrio Pblico, de posse de informaes previstas nos artigos 6 e 7 da Lei n. 7.347/1985 que possam autorizar a tutela dos interesses ou direitos mencionados no artigo 1 desta Resoluo, poder complement-las antes de instaurar o inqurito civil, visando apurar elementos para identificao dos investigados ou do objeto, instaurando procedimento preparatrio. 5 O procedimento preparatrio dever ser autuado com numerao seqencial do inqurito civil e registrado em sistema prprio, mantendo-se a numerao quando de eventual converso. 6 O procedimento preparatrio dever ser concludo no prazo de 90 (noventa) dias, prorrogvel por igual prazo, uma nica vez, em caso de motivo justificvel. 7 Vencido este prazo, o membro do Ministrio Pblico promover seu arquivamento, ajuizar a respectiva ao civil pblica ou o converter em inqurito civil.
Como se observa, a legislao atinente ao Ministrio Pblico autoriza sua atuao ante o conhecimento de fatos que ensejem sua interveno, irrelevante tratar-se de denncia annima. A respeito, mutatis mutandis:
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Processo Civil e Administrativo. Mandado de segurana. Trancamento de inqurito civil para apurao de ato de improbidade administrativo. Enriquecimento ilcito. Justa causa. Prescrio. 1. Somente em situaes excepcionais, quando comprovada, de plano, atipicidade de conduta, causa extintiva da punibilidade ou ausncia de indcios de autoria, possvel o trancamento de inqurito civil. 2. Apurao de fatos tpicos (artigo 9 da Lei n. 8.429/1992), com indcios suficientes de autoria desmentem a alegao de inviabilidade da ao de improbidade. 3. Denncia annima pode ser investigada, para comprovarem-se fatos ilcitos, na defesa do interesse pblico. 4. A ao civil de ressarcimento por ato de improbidade imprescritvel, inexistindo ainda ao contra o impetrante. 5. Recurso ordinrio desprovido (RMS n. 30.510-RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 10.2.2010).
E, considerando que a denncia annima foi determinante para a instaurao do procedimento administrativo investigatrio, a anlise das informaes dela constantes da competncia exclusiva dessa instituio, que tem autonomia funcional garantida constitucionalmente, no sendo permitido ao Poder Judicirio ingressar no mrito a respeito da oportunidade ou convenincia de proceder-se, administrativamente, investigao de fatos relacionados a fraudes em procedimentos licitatrios, sob pena de subtrair do parquet uma das prerrogativas que lhe foi assegurada pela Constituio Federal de 1988. Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinrio. como voto.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA N. 41.725-SP (2013/0089788-1) Relator: Ministro Srgio Kukina Recorrente: Municpio de Leme Procurador: Cludia Kinock Alvares Seneda e outro(s)
Recorrido: Eduardo Franciosa Advogado: Sem representao nos autos
EMENTA Processual Civil e Tributrio. Execuo fiscal de valor igual ou inferior a 50 OTN. Art. 34 da Lei n. 6.830/1980. Sentena. Recursos cabveis: embargos de declarao, embargos infringentes ou recurso extraordinrio. Mandado de segurana. Ao imprpria. Deciso judicial transitada em julgado. No cabimento do mandamus (Smula n. 268-STF e art. 5, III, da Lei n. 12.016/2009). Sucedneo recursal. Impossibilidade. Smula n. 267-STF. 1. S so oponveis embargos de declarao e embargos infringentes de sentena proferida no mbito das execues fiscais previstas no art. 34 da Lei n. 6.830/1980, regra excepcionada apenas pelo eventual cabimento de recurso extraordinrio, quando houver questo constitucional debatida. Precedentes: RMS n. 36.879-SP, Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, julgado em 19.3.2013, DJe 25.3.2013 e RMS n. 36.501-SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 16.4.2013. 2. incabvel o mandado de segurana empregado como sucedneo recursal, nos termos da Smula n. 267-STF, ou ajuizado em face de ato judicial transitado em julgado, a teor dos bices existentes na Smula n. 268-STF e no art. 5, III, da Lei n. 12.016/2009. 3. Recurso ordinrio a que se nega provimento. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinrio em mandado de segurana, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Ari Pargendler, Arnaldo Esteves Lima (Presidente), Napoleo Nunes Maia Filho e Benedito Gonalves votaram com o Sr. Ministro Relator.
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Braslia (DF), 21 de maio de 2013 (data do julgamento). Ministro Srgio Kukina, Relator
DJe 27.5.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Srgio Kukina: Trazem os autos, originariamente, mandado de segurana impetrado pelo Municpio de Leme, em face de deciso judicial proferida nos autos de execuo fiscal, na qual no foram acolhidos os embargos infringentes opostos contra deciso de extino do feito fiscal, em razo da ocorrncia da prescrio do crdito tributrio. O Tribunal de origem manteve a deciso que havia reconhecido o descabimento da impetrao, denegando a segurana, com fundamento no art. 5, inciso III da Lei n. 12.016/2009. O aresto restou assim ementado:
Mandado de segurana. Execuo fiscal. Embargos infringentes no acolhidos. Impetrao do mandamus aps o trnsito em julgado da sentena atacada. Segurana denegada. (fl. 191).
O acrdo recorrido considerou que incabvel a impetrao de mandado de segurana contra sentena judicial que transitou em julgado. No recurso ordinrio, o municpio sustenta que: (I) no seria possvel a interposio de recurso extraordinrio, tendo em vista que os autos cuidam de matria infraconstitucional; (II) no h outro recurso dotado de efeito suspensivo que pudesse ser apresentado no caso dos autos, razo que justifica a impetrao do mandamus; e (III) houve deciso teratolgica, que violou, ainda, o Enunciado da Smula n. 106-STJ. No houve apresentao de contrarrazes (fl. 201). O Ministrio Pblico Federal, em seu parecer (fls. 99-103), opinou pelo desprovimento do recurso. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Srgio Kukina (Relator): O recurso ordinrio no merece acolhimento.
Inicialmente, verifica-se que o caso dos autos se enquadra na situao prevista no art. 34 da LEF, verbis:
Art. 34 - Das sentenas de primeira instncia proferidas em execues de valor igual ou inferior a 50 (cinqenta) Obrigaes Reajustveis do Tesouro Nacional ORTN, s se admitiro embargos infringentes e de declarao. 1 - Para os efeitos deste artigo considerar-se- o valor da dvida monetariamente atualizado e acrescido de multa e juros de mora e de mais encargos legais, na data da distribuio. 2 - Os embargos infringentes, instrudos, ou no, com documentos novos, sero deduzidos, no prazo de 10 (dez) dias perante o mesmo Juzo, em petio fundamentada. 3 - Ouvido o embargado, no prazo de 10 (dez) dias, sero os autos conclusos ao Juiz, que, dentro de 20 (vinte) dias, os rejeitar ou reformar a sentena.
Esse dispositivo legal afirma que, em se tratando de execuo fiscal de pequeno valor (igual ou inferior a 50 ORTN), da sentena proferida s sero cabveis os recursos de embargos de declarao e embargos infringentes. E, por fora do art. 102, III, da CF, se houver questo constitucional discutida, da deciso que julgou os embargos infringentes seria admissvel a interposio de recurso extraordinrio. Verifica-se, assim, que a inteno do legislador foi restringir o uso de recursos nessas hipteses. Em casos anlogos, a Primeira Turma consolidou entendimento no sentido de que s seriam cabveis os embargos infringentes de sentena proferida no mbito das execues fiscais previstas no art. 34 da Lei n. 6.830/1980, regra excepcionada apenas pelo eventual cabimento de recurso extraordinrio, quando houvesse questo constitucional debatida. Vejam-se os julgados:
Mandado de segurana. Causa de alada. Execuo fiscal. Nas execues fiscais de que trata o art. 34 da Lei n. 6.830, de 1980, a sentena est sujeita aos embargos infringentes do julgado, cujo julgamento constitui a palavra final do processo; trata-se de opo do legislador, que s excepciona desse regime o recurso extraordinrio, quando se tratar de matria constitucional. Recurso ordinrio desprovido. (RMS n. 36.879-SP, Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, julgado em 19.3.2013, DJe 25.3.2013)
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Tributrio. Recurso ordinrio em mandado de segurana. Execuo fiscal. Extino do feito. Art. 34 da Lei n. 6.830/1980. Deciso inatacvel por mandado de segurana. Recurso no provido. 1. Nas execues fiscais de que trata o art. 34 da Lei n. 6.830, de 1980, a sentena est sujeita aos embargos infringentes do julgado, cujo julgamento constitui a palavra final do processo; trata-se opo do legislador, que s excepciona desse regime o recurso extraordinrio, quando se tratar matria constitucional (RMS n. 38.513-SP, Primeira Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 13.12.2012). 2. Recurso ordinrio no provido. (RMS n. 36.501-SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 16.4.2013)
No caso, o municpio pretende desconstituir deciso judicial proferida em sede de embargos infringentes (art. 34 da LEF), j transitada em julgado, e que extinguiu execuo fiscal por ter reconhecido a ocorrncia de prescrio. Dessa forma, se mostra incabvel o mandado de segurana impetrado que, na hiptese em exame, no pode ser empregado como sucedneo recursal, nos termos da Smula n. 267-STF (No cabe mandado de segurana contra ato judicial passvel de recurso ou correio.), e nem pode ser ajuizado em face de ato judicial transitado em julgado, a teor dos bices existentes na Smula n. 268-STF (No cabe mandado de segurana contra deciso judicial com trnsito em julgado.) e no art. 5, III, da Lei n. 12.016/2009. Diante do exposto, nego provimento ao recurso ordinrio. o voto.
RECURSO ESPECIAL N. 987.342-PR (2007/0217560-2) Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima Recorrente: HSBC Seguros Brasil S/A Advogado: Cristiane Romano e outro(s) Recorrido: Fazenda Nacional Advogado: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
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EMENTA Tributrio. Recurso especial. Contribuio previdenciria. Operadora de plano de sade. Valores repassados aos mdicos credenciados. No incidncia. Precedentes de ambas as Turmas da Primeira Seo. Compensao. Limite. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. 1. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justia, no incide contribuio previdenciria sobre os valores repassados aos mdicos pelas operadoras de plano de sade (AgRg no AREsp n. 176.420-MG, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 22.11.2012). 2. Os limites compensao tributria (introduzidos pelas Leis n. 9.032/1995 e n. 9.129/1992, que, sucessivamente, alteraram o disposto no artigo 89, 3, da Lei n. 8.212/1991) so de observncia obrigatria, merc da inexistncia de declarao de inconstitucionalidade (em sede de controle difuso ou concentrado) dos aludidos diplomas normativos (EREsp n. 919.373-SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seo, DJ de 26.4.2011). 3. Recurso especial conhecido e parcialmente provido para restabelecer a sentena. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, aps o voto-vista do Sr. Ministro Ari Pargendler, por unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Napoleo Nunes Maia Filho, Benedito Gonalves, Srgio Kukina e Ari Pargendler (voto-vista) votaram com o Sr. Ministro Relator, ausente, justificadamente, nesta assentada. Braslia (DF), 14 de maio de 2013 (data do julgamento). Ministro Arnaldo Esteves Lima, Relator
DJe 20.5.2013
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RELATRIO O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima: Trata-se de recurso especial interposto por HSBC Seguros Brasil S/A, com fundamento no art. 105, III, alneas a e c, da Constituio Federal, contra acrdo proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4 Regio assim ementado (fl. 475e):
Tributrio. Contribuio previdenciria. Lei n. 8.212/1991, art. 22, III, na redao dada pela Lei n. 9.876/1999. Constitucionalidade. Empresa seguradora. Contribuio incidente sobre as remuneraes pagas aos mdicos credenciados operadora de seguros. Majorao da alquota. Adicional de 2,5%, previsto no 1, do art. 22, da Lei n. 8.212/1991. 1. Afora a existncia inconteste do contrato firmado entre a seguradora e o segurado, h a relao existente entre aquela e os mdicos credenciado que, no desenvolvimento de suas atividades profissionais, recebem a remunerao como contribuintes individuais da empresa para a qual prestam servios, e no dos pacientes atendidos, pois a operadora de seguros que assume o compromisso do pagamento dos honorrios mdicos, incidindo, por conseguinte, a contribuio social prevista no art. 22, inciso III, da Lei n. 8.212/1991, com a redao dada pela Lei n. 9.876/1999. 2. A Lei n. 9.876/1999 revogou a Lei Complementar n. 84/1996, que havia sido recepcionada pela Emenda Constitucional n. 20/1998 como materialmente ordinria, majorando a alquota de 15% para 20% da contribuio devida pelas empresas, incidente sobre as remuneraes ou retribuies pagas ou creditadas pelos servios prestados por profissionais sem vnculo empregatcio. 3. No tangente ao adicional de 2,5% previsto no artigo 22, 1, da Lei n. 8.212/1991, no h ofensa ao princpio da isonomia tributria, nem ao da capacidade contributiva, porquanto o artigo 195, 9, da Lei Maior, permite a diferenciao de alquotas em razo da atividade econmica exercida pelos contribuintes.
Opostos sucessivos embargos de declarao, foram acolhidos apenas para efeitos de prequestionamento (fls. 515-520e, 528-531e). Em recurso especial, sustenta a recorrente, alm de dissdio jurisprudencial, violao dos arts. 1 da LC n. 84/1996, 22 da Lei n. 8.212/1991, alterado pela Lei n. 9.876/1999, 1, II e 2, II, da Lei n. 9.656/1998, 97 e 110 do CTN e 594, 757 e 776 do CC de 2002. Sustenta, em resumo, a no incidncia da contribuio social sobre os valores pagos pela seguradora de sade aos profissionais da rea da sade
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credenciados que prestam assistncia mdica ao segurado contratante, bem como a possibilidade de compensao integral do referido indbito. Foram apresentadas contrarrazes s fls. 597-602e. O Ministrio Pblico Federal, por meio do parecer exarado pela Subprocuradora-Geral da Repblica Maria Caetana Santos, opinou pelo parcial provimento do recurso (fls. 636-643e). Por deciso proferida em 6.5.2011, dei parcial provimento ao recurso especial para afastar a incidncia da contribuio social sobre os valores pagos por seguradora de sade aos profissionais da rea da sade credenciados que prestam assistncia mdica ao segurado contratante, restabelecendo a sentena (fl. 645-646e). Sobreveio agravo regimental. A Primeira Turma, em sesso de julgamento de 4.8.2011, decidiu retirar o processo de mesa e tornar sem efeito a deciso monocrtica, nos termos da questo de ordem suscitada pelo Ministro Teori Albino Zavascki, a fim de que o feito fosse pautado, diante da ausncia de julgado especfico deste colegiado. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima (Relator): Conforme relatado, tratase de matria referente incidncia de contribuio previdenciria sobre os valores pagos por operadoras de plano de sade aos profissionais mdicos pelos servios prestados aos seus segurados. A pretenso do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS encontraria respaldo, em especial, no disposto nos arts. 1, I, da Lei Complementar n. 84/1996 e 22, III, da Lei n. 8.212/1991, com a redao determinada pela Lei n. 9.876/1999. Observa-se que referida questo j foi objeto de anlise pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia. Confiram-se:
Processual Civil e Tributrio. Ofensa ao art. 535, inc. II, do CPC. Omisso. Inexistncia. Contribuio previdenciria. Art. 22, inc. III, da Lei n. 8.212/1991. Empresa seguradora. Seguro sade. Remunerao paga diretamente aos profissionais da rea de sade credenciados (contribuintes individuais). Noincidncia.
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1. Depreende-se dos autos que o julgado no fora omisso, prestando a jurisdio de modo adequado. Ofensa ao art. 535, inc. II, do CPC afastada. 2. As empresas que operacionalizam planos de sade repassam a remunerao do profissional mdico que foi contratado pelo plano e age como substituta dos planos de sade negociados por ela, sem qualquer outra intermediao entre cliente e servios mdico-hospitalares. Nesse caso, no incide a contribuio previdenciria (REsp n. 633.134-PR, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 16.9.2008). Outros precedentes: EDcl nos EDcl no REsp n. 442.829-MG, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 25.2.2004; EDcl nos EDcl nos EDcl no REsp n. 442.829-MG, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 26.5.2004). 3. Recentemente, no julgamento do REsp n. 1.106.176-RJ, de relatoria do Min. Herman Benjamin, assentada do dia 6.5.2010, esta Turma reiterou esse entendimento. 4. Recurso especial provido. (REsp n. 975.220-RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 22.9.2010) Tributrio. Contribuio previdenciria. Art. 22, III, da Lei n. 8.212/1991. Seguradora de sade. Remunerao paga aos profissionais mdicos credenciados. No-incidncia. 1. A Segunda Turma do STJ firmou orientao no sentido da no-incidncia da contribuio previdenciria sobre verbas pagas pelas seguradoras de sade aos profissionais mdicos credenciados que prestam servios a pacientes segurados. 2. Ressalva do entendimento do Relator. 3. Recurso Especial provido. (REsp n. 874.179-RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 14.9.2010)
No julgamento do REsp n. 633.134-PR, de relatoria da Min. Eliana Calmon, publicado em 16.9.2008, a Segunda Turma reconheceu que As empresas que operacionalizam planos de sade repassam a remunerao do profissional mdico que foi contratado pelo plano e age como substituta dos planos de sade negociados por ela, sem qualquer outra intermediao entre cliente e servios mdico-hospitalares. Nesse caso, no incide a contribuio previdenciria. No mesmo sentido, refiro-me deciso monocrtica proferida pelo Min. Luiz Fux nos autos do REsp n. 1.150.398-RJ, DJe 18.2.2011, que recebeu a seguinte ementa, bem elucidativa quantos aos fundamentos desta Corte, que prevalecem na hiptese:
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Processual Civil e Tributrio. Recurso especial. Empresa seguradora. Seguro sade. Contribuio previdenciria. No-incidncia. Violao ao art. 535 do CPC. No ocorrncia. 1. O art. 535 do CPC resta inclume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questo posta nos autos. Ademais, o magistrado no est obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a deciso. 2. O regime jurdico ao qual se submetem as seguradoras de sade diverso das cooperativas mdicas: Todas as vezes que um terceiro, detentor de plano de sade, utiliza-se de um servio ao plano vinculado, a recorrente paga ao profissional mdico, ou ao hospital, ou maternidade, enfim, paga pelo servio realizado, como se fosse um particular qualquer. Claro est dentro desse contexto, que no cabe empresa recolher a contribuio previdenciria, porque o valor por ela desembolsado sofre a incidncia por parte do profissional ou da empresa que recebe pela prestao de servio. A hiptese difere do que ocorre com as cooperativas mdicas. Nas cooperativas os mdicos ou outros profissionais qualquer unem-se para juntos, por intermdio da cooperativa, exercer suas atividades. Aqui, diferentemente, no h acerto com os profissionais da rea de sade, seno como clientes, porque a relao jurdica que se estabelece entre a empresa que vende o plano de sade e a empresa que compra o plano para utilizao eventual dos servios mdico-hospitalares. Efetivamente a intermediria ganha pelo plano de sade que oferece e paga como se fosse o substituto que se utiliza dos servios mdico-hospitalares. Pergunta-se: cabe ao particular pagar contribuio social quando paga honorrios mdicos? Se a resposta for negativa e o , efetivamente, estendese o entendimento em relao empresa que no intermedia profissionais e sim planos de sade (EDcl nos EDcl no REsp n. 442.829-MG, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 25.2.2004). 3. In casu, incontroversa a condio da recorrente de seguradora, o que implica em tratamento diverso do que conferido s cooperativas, tem-se, como concluso lgica, que no est obrigada ao recolhimento das contribuies sociais, uma vez que estas so custeadas pelos profissionais remunerados (contribuintes individuais). Precedentes da Segunda Turma: REsp n. 975.220-RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 22.9.2010; REsp n. 874.179-RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 14.9.2010; REsp n. 1.106.176-RJ, Rel. Min. Herman Benjamin,
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DJe de 17.6.2010; REsp n. 633.134-PR, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 16.9.2008; EDcl nos EDcl no REsp n. 442.829-MG, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 25.2.2004; EDcl nos EDcl nos EDcl no REsp n. 442.829-MG, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 26.5.2004. 4. Recurso especial provido.
Com efeito, o Superior Tribunal de Justia tem entendido, em resumo, que, tanto na vigncia da Lei Complementar n. 84/1996 quanto na do atual art. 22, III, da Lei n. 8.212/1991, com a redao dada pela Lei n. 9.876/1999, descabida a exigncia de contribuio previdenciria porque as operaes de plano de sade pagam aos profissionais no por um servio que lhe prestado, mas ao prprio segurado. Se certo que a pessoa fsica no est sujeita ao pagamento de contribuio previdenciria quando remunera diretamente o profissional de sade, tampouco estaria a operadora, que atua apenas como intermediria. Outrossim, em recente pronunciamento, a Primeira Turma alinhou-se orientao da Segunda Turma, consoante atesta a seguinte ementa:
Agravo regimental no agravo em recurso especial. Tributrio. Contribuio previdenciria. Operadora de plano de sade. Valores repassados aos mdicos credenciados. No incidncia. Acrdo objurgado em consonncia com o entendimento dessa Corte Superior. Precedentes: AgRg no REsp n. 1.129.306RJ, Rel. Min. Castro Meira, DJe 8.9.2010 e REsp n. 874.179-RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 14.9.2010. Agravo regimental desprovido. 1. Este Superior Tribunal de Justia tem entendido que no incide contribuio previdenciria sobre os valores repassados aos mdicos pelas operadoras de plano de sade. Precedentes. 2. Noutro ponto, resta sublinhar que se afigura inadequada a argumentao relacionada observncia da clusula de reserva de plenrio (art. 97 da CRFB) e do Enunciado n. 10 da Smula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, pois no houve declarao de inconstitucionalidade dos dispositivos legais suscitados, tampouco o afastamento destes, to somente a interpretao do direito infraconstitucional aplicvel espcie. Precedentes: 2 Turma, AgRg no REsp n. 1.264.924-RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 9.9.2011; 1 Turma, EDcl no AgRg no REsp n. 1.232.712-RS, Rel. Min. Benedito Gonalves, DJe 26.9.2011. 3. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 176.420-MG, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 22.11.2012)
Ressalto, desde logo, conforme exposto no Item 2 da ementa acima transcrita, que a no submisso dos valores em referncia incidncia de
contribuio previdenciria no decorre de negativa de vigncia a dispositivo de lei federal, tampouco de disfarada declarao de inconstitucionalidade. Ambas as Turmas que compem a Primeira Seo desta Corte firmaram compreenso nesse sentido a partir da interpretao conferida legislao infraconstitucional de regncia, razo pela qual no h falar em contrariedade ao Enunciado da Smula Vinculante n. 10-STF. Ademais, em se tratando de suposta ofensa clusula de reserva de plenrio (CF, art. 97), merece reproduo o seguinte precedente do Supremo Tribunal Federal:
Controle incidente de inconstitucionalidade: reserva de plenrio (CF, art. 97). Interpretao que restringe a aplicao de uma norma a alguns casos, mantendo-a com relao a outros, no se identifica com a declarao de inconstitucionalidade da norma que a que se refere o art. 97 da Constituio. (cf. RE n. 184.093, Moreira Alves, DJ 5.9.1997). (RE n. 460.971-RS, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 30.3.2007 - grifei)
A recorrente requer a compensao integral do valor pago indevidamente. A sentena concedeu a segurana a fim de reconhecer recorrente o direito de compensar os valores indevidamente pagos, observando o limite estabelecido pela Lei n. 9.129/1995, segundo a qual a compensao no poder ser superior ao percentual de 30% (trinta por cento) do valor a ser recolhido em cada perodo de competncia. Ao assim decidir, atuou em perfeita harmonia com a orientao jurisprudencial do Superior Tribunal de Justia, conforme se pode observar da seguinte ementa:
Embargos de divergncia em recurso especial. Tributrio. Contribuio previdenciria. Administradores, autnomos e avulsos. Leis n. 7.787/1989 e n. 8.212/1991. Compensao tributria. Artigo 89, 3, da Lei n. 8.212/1991. Limitaes institudas pelas Leis n. 9.032/1995 e n. 9.129/1995. Aplicao. 1. Os limites compensao tributria (introduzidos pelas Leis n. 9.032/1995 e n. 9.129/1992, que, sucessivamente, alteraram o disposto no artigo 89, 3, da Lei n. 8.212/1991) so de observncia obrigatria, merc da inexistncia de declarao de inconstitucionalidade (em sede de controle difuso ou concentrado) dos aludidos diplomas normativos. 2. que a norma jurdica, enquanto no regularmente expurgada do ordenamento, nele permanece vlida, razo pela qual a compensao do indbito tributrio, ainda que decorrente da declarao de inconstitucionalidade da exao, submete-se s limitaes erigidas pelos diplomas legais que regem a referida modalidade extintiva do crdito tributrio (Precedente da Primeira Seo: REsp
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n. 796.064-RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seo, julgado em 22.10.2008, DJe 10.11.2008). 3. Embargos de divergncia providos. (EREsp n. 919.373-SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seo, DJ de 26.4.2011)
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso especial para restabelecer os efeitos da sentena. o voto. VOTO-VISTA O Sr. Ministro Ari Pargendler: O seguro um meio de preveno contra o risco. Em alguns contratos de seguro, v.g., o seguro de vida, a indenizao do evento segurado invarivel. Noutras espcies, como a do contrato de seguro de veculos, no havendo perda total, a indenizao pelo reparo pode ser reduzida, dependendo de quem faa o conserto. Quem assume o risco como atividade empresarial deve organiz-la de modo a reduzir os custos para obter ou ampliar os lucros. Sob essa tica, o regime da livre escolha de uma oficina mecnica para o reparo de um veculo segurado s pode ser adotado se o preo da aplice for majorado em relao quele em que a seguradora lista o nome das empresas credenciadas prestao do conserto. A relao entre as seguradoras e as oficinas por elas credenciadas oferece vantagens recprocas. Estas tm um mercado cativo, e aquelas obtm preos menores pelos reparos nos veculos sinistrados. Situao anloga ocorre no contrato de seguro-sade, e com maior razo neste porque a indenizao no pretarifada. Nessa modalidade de seguro, se o contrato permite a livre escolha de mdicos e de hospitais, o preo da aplice ser necessariamente maior do que aquele em que o acesso do segurado a mdicos e hospitais est subordinado aos profissionais e estabelecimentos previamente credenciados pela seguradora. Tudo porque o credenciamento de uns e de outros tambm o modo como a seguradora limita seus custos, reproduzindo a relao acima descrita com as oficinas mecnicas no mbito do seguro de veculos. Quem presta servios a quem nessa relao? O mdico, como sugerem as razes do agravo regimental, porque a seguradora no pode sobreviver sem a prestao do servio mdico? (e-STJ, fl. 638). Ou a seguradora que lhe indica os pacientes? Salvo melhor juzo, a prestao de servios se d no mbito de outra relao, aquela entre mdico e paciente. A seguradora paga, em nome deste, pela prestao do servio mdico, adimplindo a obrigao
que assumiu no contrato do seguro-sade. Nenhuma a prestao de servios do mdico para com a seguradora, a contribuio previdenciria sub judice inexigvel desta (LC n. 84/1996, art. 1, I; L. n. 8.212/1991, art. 22, III). Voto, por isso, no sentido de conhecer do recurso especial, tambm dandolhe provimento para restabelecer a autoridade da sentena proferida pelo MM. Juiz Federal Zuudi Sakakihara.
RECURSO ESPECIAL N. 1.197.330-MG (2010/0102655-8) Relator: Ministro Napoleo Nunes Maia Filho Recorrente: Geraldo Fulco Advogado: Carolina Fagundes Candido e outro(s) Recorrido: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais
EMENTA Administrativo. Recurso especial. Ao civil pblica. (I) Dissdio jurisprudencial no demonstrado. Ausncia de similitude ftica entre o acrdo recorrido e o paradigma. (II) Alegao de violao do art. 535 do CPC. Omisso no configurada. (III) Invivel a juntada extempornea de documentos antigos, nos termos do art. 397 do CPC. (IV ) Ausncia de demonstrao no que consiste a violao aos dispositivos federais invocados. Incidncia da Smula n. 284 do STF. (V) Irretroatividade da Lei n. 8.429/1992. Atos imputados ao recorrente ocorridos no perodo de 1984 a 1988. (VI) Fatos anteriores Constituio Federal de 1988. Reconhecimento da prescritibilidade da pretenso de ressarcimento ao errio. (VII) Aplicao por analogia do prazo de cinco anos previsto no Decreto n. 20.910/1992. (VIII) Recurso provido para reconhecer a prescrio da pretenso ressarcitria. 1. Diante da ausncia de similitude ftico-jurdica entre o acrdo paradigma e o acrdo recorrido, no restou adequadamente demonstrado o sugerido dissdio jurisprudencial.
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2. A juntada extempornea de documentos se mostra possvel apenas quando visa provar fatos ocorridos posteriormente ao ou resposta, nos termos do art. 397 do CPC, ou, ainda, em fases ulteriores do processo. 3. A alegao, de forma genrica, da existncia de suposta ofensa a dispositivos de leis federais, sem a indicao especfica dos pontos sobre os quais o Julgador deveria ter se manifestado, inviabiliza a compreenso da controvrsia; inafastvel, assim, a incidncia, por analogia, da Smula n. 284-STF, consoante a qual inadmissvel o Recurso Extraordinrio quando a deficincia na sua fundamentao no permitir a exata compreenso da controvrsia. 4. Apesar de esta egrgia Corte Superior de Justia j ter firmado o entendimento de que a Lei de Improbidade Administrativa aplicvel aos agentes polticos, na hiptese vertente, no incide o referido entendimento jurisprudencial, pois os atos lesivos ao errio imputados ao recorrente antecederam a vigncia da LIA, no sendo possvel a sua aplicao retroativa. 5. Em que pese a irretroatividade da Lei n. 8.429/1992, o controle dos atos lesivos ao errio deve ser feito com fundamento no art. 159 do CC/1916 ou nas Leis n. 4.717/1965 e n. 7.347/1985. 6. Para fatos ocorridos antes da Constituio Federal de 1988, rechaa-se a tese de imprescritibilidade da pretenso de ressarcimento ao errio, consagrada com fundamento no art. 37, 5 da Carta Magna, consoante jurisprudncia recente. 7. Em debate acerca do prazo prescricional das pretenses indenizatrias ajuizadas contra a Fazenda Pblica, esta Corte firmou entendimento, no julgamento do REsp n. 1.251.993-PR, sob o rito do art. 543-C do CPC, de que deve ser aplicado o prazo quinquenal previsto no Decreto n. 20.910/1932 - em detrimento do prazo trienal contido no Cdigo Civil de 2002. Dessa forma, em homenagem ao princpio da igualdade, impe-se que s pretenses da Fazenda Pblica contra o particular ou agente pblico tambm prescrevam no mesmo prazo. 8. No caso dos autos, os atos lesivos ao errio imputados ao recorrente ocorreram no perodo de 1984 a 1988, enquanto a presente Ao Civil Pblica somente foi ajuizada em 22.9.1997, data em que j
havia transcorrido o prazo prescricional de cinco anos, pelo que de se concluir pela ocorrncia da prescrio da pretenso ressarcitria. 9. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extenso, provido para reconhecer a prescrio da pretenso ressarcitria. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, dar-lhe provimento para reconhecer a prescrio da pretenso ressarcitria, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Benedito Gonalves, Srgio Kukina, Ari Pargendler e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 21 de maio de 2013 (data do julgamento). Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, Relator
DJe 12.6.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho: 1. Cuida-se de Recurso Especial interposto por Geraldo Fulco, com fundamento na alnea a e c do art. 105, III da Constituio Federal, em adversidade ao acrdo do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, ementado nos seguintes termos:
Embargos declaratrios. Necessidade de esclarecer os fundamentos de afastamento da prescrio. Fatos anteriores a CF. Aplicao do prazo vintenrio previsto no art. 177 do Cdigo Civil de 1916. Ao de ressarcimento por dano ao errio. Supremacia do interesse pblico na aplicao da lei. Art. 5 da LICC. Impropriedade da via dos embargos para rediscutir matria tratada em sede de apelao. Acolhimento parcial. - Segundo parte pondervel da doutrina, a prescrio de dinheiro e valores pblicos sempre foi, como ocorre como os bens imveis, imprescritveis. A Constituio de 1988 apenas veio explicitar e tornar constitucional esta tese. - Em seu art. 50, o Decreto-Lei n. 4.657/1942 (LICC) prev a supremacia do interesse pblico na aplicao da lei. Deste modo, considerandose a ausncia de previso expressa no ordenamento anterior CF/1988 no que concerne prescrio das aes de ressarcimento por danos causados ao errio,
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aplica-se presente hiptese o prazo vintenrio, tal como previsto no art. 177 do Cdigo Civil de 1916. - Uma deciso contm, implicitamente, respostas a diversas outras teses, mostrando-se invivel e desnecessrio que se analisem, uma a uma, as questes apresentadas na inicial ou em sede recursal. Entendimento contrrio daria azo a discusses e decises interminveis, em violao aos princpios da instrumentalidade, celeridade e efetividade do processo. (fls. 1.585).
2. Nas razes do seu Apelo Nobre, alm de divergncia jurisprudencial, o recorrente aponta violao aos arts. 535, II do CPC; 6 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro; 23, I e II da Lei n. 8.429/1992; 125, I, 267, VI e 333, I e II do CPC; 9 da Lei n. 1.079/1950, aos seguintes fundamentos: (a) o acrdo recorrido est em contradio com o entendimento de julgado de outro Tribunal; (b) o acrdo recorrido padece de omisso, no havendo se pronunciado sobre a prova dos autos; (c) inaplicabilidade da Lei n. 8.429/1992 aos agentes polticos. 3. Contrarrazes s fls. 1.676-1.684. 4. Inadmitido o Recurso Especial na origem (fls. 1.696-1.699), o recorrente interps Agravo de Instrumento, ao qual deu-se provimento, determinando-se a subida dos autos principais para melhor exame (fls. 1.717-1.718). 5. No parecer de fls. 1.730-1.737, se manifestou o douto representante do Ministrio Pblico, opinando pelo conhecimento do Recurso Especial e pelo seu no provimento. 6. Na petio de fls. 1.741-1.759, o recorrente pugnou pela juntada de documentos. 7. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho (Relator): 1. Inicialmente, no que toca alnea c, o sugerido dissdio jurisprudencial no restou analiticamente demonstrado, de acordo com os arts. 255, 2 do RISTJ e 541, parg. nico do Estatuto Processual Civil, porquanto no h similitude ftica entre o acrdo recorrido e o paradigma. Vislumbra-se que, no acrdo paradigma, aplicou-se a tese de prescritibilidade das aes de ressarcimento ao errio, com fundamento no art. 23 da Lei n. 8.429/1992; ao passo que, no caso em exame, os atos lesivo ao errio imputados ao recorrente foram praticados no perodo de 1984 a 1988, antes, portanto, da Lei de Improbidade, sendo invivel a aplicao
retroativa da mencionada norma. Alis, a irretroatividade da Lei n. 8.429/1992 tese defendida pelo recorrente em seu Apelo Nobre, de forma que se mostra contraditria a defesa da irretroatividade do referido diploma legal, e ao mesmo tempo a aplicao do art. 23 da mesma norma. 2. No tocante ao art. 535 do CPC, inexiste a violao apontada, porquanto o Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvrsia, no padecendo o acrdo recorrido de qualquer omisso, contradio ou obscuridade. Observese, ainda, que julgamento diverso do pretendido, como na espcie, no implica ofensa norma ora invocada. O recorrente sustenta que no haveria o Tribunal a quo levado em considerao a vasta documentao juntada aos autos; contudo, aps interposio de Embargos de Declarao, ressaltou o egrgio Colegiado ser incabvel a juntada de novos documentos quatro dias antes do julgamento, quando j encerrada a oportunidade de produo de provas, conforme trecho do voto do Desembargador Relator:
Por derradeiro, os embargos tambm no merecem acolhida em relao alegada omisso quanto anlise dos documentos juntados por linha em 1 de junho p. p., quatro dias antes do julgamento. Encerrada h muito a instruo, no se pode eternizar o contraditrio pela via recursal. Ademais, os embargos declaratrios no se prestam a reinaugurar discusso levada a cabo em sede de apelao (fls. 1.589-1.590).
3. Alm do mais, ao julgar o recurso de Apelao, entendeu o Tribunal de origem da seguinte forma:
Qualquer pessoa que assuma a administrao de um municpio, de um estado, de um pas ou de qualquer rgo pblico deve guiar-se estritamente pelo que preconizam as leis, j que, se para o particular permitido fazer tudo o que a lei no probe, para o agente pblico s lcito fazer aquilo que a lei permite. Posto isto, conclui-sei que o disposto no art. 30 do Decreto-Lei n. 4.657/1942 - segundo o qual ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece - ainda mais imperativo quando se trata de agentes pblicos. - No se pode eximir o ru da obrigao de ressarcir o errio pblico municipal dos prejuzos que lhe causou sob o argumento de que no atuou com dolo ou culpa. Ao emitir notas de empenho sem providenciar as notas fiscais ou os recibos de quitao correspondentes, realizar despesas no vinculadas ao Municpio e efetuar gastos sem licitao, o ru descumpriu o que previam as leis que tinha o dever de conhecer, assim tambm agindo ao promover os reajustes de seu subsdio, tal como apurado pelo Tribunal de Contas (fls. 1.552).
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4. A alterao dessa concluso a que chegou o Tribunal a quo demandaria, invariavelmente, a incurso no acervo ftico-probatrio da causa, o que encontra bice na Smula n. 7 do STJ, segundo a qual a pretenso de simples reexame de prova no enseja Recurso Especial. 5. Ressalta-se, quanto ao pedido de juntada de documentos de fls. 1.7411.759, que lcito s partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou para contrap-los aos que foram produzidos nos autos, nos termos do art. 397 do CPC. Sendo assim, por no se vislumbrar, na hiptese, que os documentos destinam-se a fazer prova de fatos novos, no se admite a juntada extempornea, ainda mais em sede de Recurso Especial, sob pena de se eternizar a instruo processual. 6. Assim o entendimento firmado na jurisprudncia desta Corte. Confirase o precedente:
Processual Civil. Agravo regimental no recurso especial. Suposta ofensa ao art. 535 do CPC. Inexistncia de vcio no acrdo recorrido. Juntada tardia de documento que j existia quando da propositura da ao. Impossibilidade. Precedentes. Tributrio. ICMS. Passagens areas. Aplicao da regra prevista no art. 166 do CTN. 1. No havendo no acrdo recorrido omisso, obscuridade ou contradio, no fica caraterizada ofensa ao art. 535 do CPC. 2. No se admite a juntada de documentos aps a instruo, se no visam provar fatos ocorridos aps a propositura da ao, ou para contrapor a outros juntados pela parte adversa (AgRg no Ag n. 1.112.190-SP, 4 Turma, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJe de 26.4.2010), ou seja, a juntada de documentos aps a instruo resta inadmissvel, se no visam provar fatos ocorridos aps a propositura da ao, ou para contrapor a outros juntados pela parte adversa, conforme o atual entendimento perfilhado por esta C. Corte (RCDESP no Ag n. 1.300.453-TO, 1 Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 30.11.2010). 3. Tratando-se de tributo indireto, a exemplo do ICMS, a legitimidade ativa para a ao de repetio de indbito pertence, em regra, ao contribuinte de fato. Permitir o ressarcimento do imposto por aquele que no arcou com o respectivo nus financeiro caracteriza enriquecimento ilcito desse ltimo. Para que a empresa possa pleitear a restituio, deve preencher os requisitos do art. 166 do CTN, quais sejam, comprovar que assumiu o encargo financeiro do tributo ou que, transferindo-o a terceiro, possua autorizao expressa para tanto. No caso, a Corte de origem concluiu que no houve a comprovao de que o autor da demanda arcou com o encargo financeiro do tributo, o que impossibilita o pedido de restituio. Rever esse posicionamento da instncia ordinria requer a anlise do contexto ftico-probatrio da lide, o que est obstado pela Smula n.
7-STJ (REsp n. 1.164.574-MG, 2 Turma, Rel. p/ acrdo Min. Castro Meira, DJe de 16.3.2011). No mesmo sentido: AgRg no REsp n. 1.003.385-SC, 2 Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 2.5.2012; AgRg no Ag n. 1.254.991-MG, 1 Turma, Rel. Min. Benedito Gonalves, DJe de 29.5.2012; REsp n. 1.278.074-RJ, 2 Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 10.10.2012. 4. Agravo regimental no provido (AgRg no REsp n. 1.191.469-AM, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 5.3.2013).
7. Quanto alegada violao aos art. 6 da Lei de Introduo s normas do direito brasileiro e 9 da Lei n. 1.079/1950, sob os argumentos de que seria invivel a aplicao retroativa da Lei de Improbidade e que a aludida norma no se aplicaria aos agentes polticos, vislumbra-se no ter restado demonstrada. Ao julgar procedente o pedido de ressarcimento ao errio, o magistrado de primeira instncia aplicou o art. 159 do Cdigo Civil de 1916, ressaltando a irretroatividade da Lei n. 8.429/1992. Confira-se trecho da Sentena:
Os fatos devem, portanto, ser analisados luz do institjl4 responsabilidade civil, consagrado no artigo 159 do Cdigo Civil de 1916, texto normativo vigente poca dos fatos (fls. 1.473).
8. Outrossim, o acrdo recorrido, no julgamento dos Embargos de Declarao, esclareceu acerca da inaplicabilidade da Lei n. 8.429/1992, em homenagem ao princpio da irretroatividade, e aplicou ao caso concreto o prazo prescricional vintenrio, previsto no art. 177 do Cdigo Civil de 1916. Com efeito, no restou demonstrada qualquer violao aos aludidos dispositivos. 9. Apesar de esta egrgia Corte Superior de Justia j ter firmado o entendimento de que a Lei de Improbidade Administrativa aplicvel aos agentes polticos, na hiptese vertente, no incide o referido entendimento jurisprudencial, pois os atos lesivos ao errio imputados ao recorrente antecederam a vigncia da LIA, no sendo possvel a sua aplicao retroativa; contudo, no significa dizer que tais atos estejam imunes qualquer sano, podendo o controle ser feito com fundamento no art. 159 do CC/1916 ou nas Leis n. 4.717/1965 e n. 7.347/1985. Nesse sentido, vejam-se os seguintes julgados:
Administrativo. Lei de Improbidade Administrativa. Aplicao retroativa a fatos posteriores edio da Constituio Federal de 1988. Impossibilidade. 1. A Lei de Improbidade Administrativa no pode ser aplicada retroativamente para alcanar fatos anteriores a sua vigncia, ainda que ocorridos aps a edio da Constituio Federal de 1988.
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2. A observncia da garantia constitucional da irretroatividade da lei mais gravosa, esteio da segurana jurdica e das garantias do cidado, no impede a reparao do dano ao errio, tendo em vista que, de h muito, o princpio da responsabilidade subjetiva se acha incrustado em nosso sistema jurdico. 3. Consoante iterativa jurisprudncia desta Corte, a condenao do Parquet ao pagamento de honorrios advocatcios no mbito de ao civil pblica est condicionada demonstrao de inequvoca m-f, o que no ocorreu no caso. 4. Recurso especial provido em parte, apenas para afastar a condenao do recorrente em honorrios advocatcios (REsp n. 1.129.121-GO, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 15.3.2013). Processual Civil. Administrativo. Ao civil pblica. Ato de improbidade administrativa. Dano ao errio. Fatos anteriores vigncia da Constituio Federal de 1988 e da Lei n. 8.429/1992. Ministrio Pblico Estadual. Legitimidade ativa ad causam. Violao do art. 535, II, CPC. No configurada. 1. O Ministrio Pblico ostenta legitimidade ad causam para a propositura de ao civil pblica objetivando o ressarcimento de danos ao errio, decorrentes de atos de improbidade praticados antes da vigncia da Constituio Federal de 1988, em razo das disposies encartadas na Lei n. 7.347/1985. Precedentes do STJ: REsp n. 839.650-MG, Segunda Turma, DJe 27.11.2008; REsp n. 226.912-MG, Sexta Turma, DJ 12.5.2003; REsp n. 886.524-SP, Segunda Turma, DJ 13.11.2007; REsp n. 151.811-MG, Segunda Turma, DJ 12.2.2001. 2. que sobressai indene de dvidas a legitimidade do Ministrio Pblico para a propositura de ao civil pblica em defesa de qualquer interesse difuso ou coletivo, abarcando nessa previso o resguardo do patrimnio pblico, com supedneo no art. 1, inciso IV, da Lei n. 7.347/1985, mxime diante do comando do art. 129, inciso III, da Carta Maior, que prev a ao civil pblica, agora de forma categrica, como instrumento de proteo do patrimnio pblico e social. Precedentes do STJ: REsp n. 686.993-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 25.5.2006; REsp n. 815.332-MG, Rel. Min. Francisco Falco, DJU de 8.5.2006; e REsp n. 631.408GO, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU de 30.5.2005. 3. Os embargos de declarao que enfrentam explicitamente a questo embargada no ensejam recurso especial pela violao do artigo 535, II, do CPC. 4. Recurso Especial provido (REsp n. 1.113.294-MG, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 23.3.2010).
10. No que tange alegada violao aos arts. 125, I, 267, VI e 333, I do CPC, constata-se que o recorrente no demonstrou em que consistiria a ofensa aos referidos dispositivos, tendo se limitado a alegar, de forma genrica, a existncia de suposta ofensa s normas citadas, sem a indicao especfica dos pontos sobre os quais o Julgador deveria ter se manifestado, inviabilizando a
compreenso da controvrsia. Inafastvel, portanto, a aplicao do bice previsto na Smula n. 284-STF. 11. No que se refere alegada prescrio da pretenso de ressarcimento ao errio, a questo restou devidamente prequestionada no acrdo recorrido, que, considerando as peculiaridades do caso concreto, acolheu a tese de prescritibilidade da Ao Civil Pblica de ressarcimento, porquanto os supostos fatos teriam ocorrido no perodo de 1984 a 1988 - quando no vigorava a atual Constituio Federal; o Tribunal de origem, contudo, rejeitou a prejudicial de mrito de prescrio, ao fundamento de que aplicar-se-ia hiptese o prazo vintenrio, previsto no art. 177 do Cdigo Civil de 1916, e que o aludido prazo no haveria transcorrido. 12. Acerca da prescritibilidade ou no da ao de ressarcimento por ato lesivo ao errio, compartilho do entendimento de que, sendo a imprescritibilidade uma exceo ao princpio da segurana jurdica, s pode ser admitida nos casos expressa e taxativamente inseridos no art. 5 da Constituio Federal. Sobre o tema, destaco os ensinamentos do Ministro Cesar Asfor Rocha:
Quanto s aes de ressarcimento ao errio, em decorrncia de atos de improbidade administrativa, a questo da prescrio est na ordem do dia das preocupaes dos juristas: as indagaes comeam a partir do art. 37, 5 da Constituio, que ressalva as aes de ressarcimento por danos ao errio das disposies da lei que regular a prescrio das sanes administrativas aos agentes de tais ilcitos (Lei n. 8.429/1992) Alguns doutrinadores pareceu que essa previso da Carta Magna apenas excluiu aquela matria (a prescrio das aes de ressarcimento) da Lei n. 8.429/1992 (norma especial), deixando a sua regulao para ser disciplinada em outras normas estranhas a essa lei especfica; e acrescentam esses eminentes juristas que, com essa excluso, o constituinte no autoriza, em absoluto, a concluso de imprescritibilidade dessas aes de ressarcimento; alis, importa observar que a exceo que afirma a imprescritibilidade de qualquer ao deveria se localizar no contexto do art. 5 da Constituio, porque nele que esto elencadas as garantias subjetivas, de modo que o seu afastamento haveria de constar desse elenco. (...). Insisto em que, se no h, na Constituio, previso expressa de imprescritibilidade de certa ao, no caso, da ao de ressarcimento por dano ocasionado ao errio, penso que no seria razovel - nem legtimo - extra-lo do Texto Maior, mediante esforo exegtico, por se tratar, como j frisei, de situao timbrada de excepcionalidade.
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Acolhendo-se, como acolho, a tese da prescritibilidade do direito pblico de ao, pode-se indagar, nesse caso, qual ser o prazo prescricional j que a Lei n. 8.429/1992 no o define - e nem o poderia definir, como se viu - inclusive por interdio constitucional clarssima? Tenho para mim, que ser de grande importncia, nesse contexto de ausncia de norma expressa quanto ao prazo de prescrio, recorrer-se tradio do Direito Administrativo Brasileiro, para se observar que, desde 1932, se adotou o lapso de 5 anos para a extino das pretenses individuais contra a Administrao Pblica (Decreto n. 20.910/1932), parecendo-me da maior razoabidade que se admita esse mesmo prazo (5 anos) para a extino das pretenses desta contra os indivduos; diria que esse raciocnio tem, ainda, a respald-lo a lgica da simetria, ou a lgica da igualdade (Breves reflexes crticas sobre a Ao de Improbidade Administrativa, Ribeiro Preto-SP, Migalhas, 2012, p. 43-45).
13. Ademais, ainda que se entenda, em tese, que o art. 37, 5 da Constituio Federal tenha consagrado a imprescritibilidade da ao de ressarcimento de dano causado ao errio, tal posicionamento no se aplica hiptese em anlise, uma vez que os atos lesivos ao errio imputados ao recorrente ocorreram antes da Constituio Federal de 1988, no incidindo, portanto, aludida norma constitucional. 14. Com efeito, considerando as especificidades do caso concreto e, por conseguinte, acolhendo-se a tese da prescritibilidade da ao de ressarcimento ao errio para fatos anteriores Constituio de 1988, resta definir o prazo prescricional aplicvel espcie. Nesse ponto, ressalta-se que, por inexistir previso expressa acerca do prazo prescricional em comento, h quem defenda a tese de que incidiria o prazo vintenrio, previsto no art. 177 do Cdigo Civil de 1916, hoje revogado. 15. Todavia, em debate acerca do prazo prescricional das pretenses indenizatrias ajuizadas contra a Fazenda Pblica, esta Corte firmou entendimento, no julgamento do REsp n. 1.251.993-PR, sob o rito do art. 543-C do CPC, de que deve ser aplicado o prazo quinquenal - previsto no Decreto n. 20.910/1932 - em detrimento do prazo trienal contido no Cdigo Civil de 2002. Dessa forma, incidindo o prazo prescricional de 5 (cinco) anos s pretenses exercidas contra a Fazenda Pblica, em homenagem ao princpio da simetria, impe-se que s pretenses da Fazenda Pblica contra o particular ou agente pblico tambm prescrevam no mesmo prazo. Nesse sentido, leciona respeitvel doutrina de MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS:
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No que pertine ao prazo prescricional das aes e direitos reivindicados contra a Administrao Pblica, e vice-versa, ainda vige o Decreto n. 20.910/1932, que declara em seu artigo inaugural que as dvidas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem assim todo e qualquer direito ou ao contra a Fazenda Federal, Estadual e Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos. E o art. 2 do citado decreto determina: Prescrevem igualmente no mesmo prazo todo o direito e as prestaes correspondentes a penses vencidas ou por vencerem ao meio soldo e ao montepio civil e militar ou a quaisquer restituies ou diferenas. Sucede que a prescrio elencada pelo citado comando legal no possui como finalidade apenas regular o ingresso de aes por parte dos interessados contra o Poder Pblico, funcionando tambm como freio a revogabilidade dos atos administrativos estveis pelo transcurso dos anos. Esse raciocnio lgico depreende-se do prprio texto legal, visto que o art. 2 do Decreto n. 20.910/1932 impe o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para o exerccio de todo o direito, sem exceo. O que leva o intrprete a concluir que pela dico do sadio princpio da igualdade, norma assente no caput do art. 5 da CF, a consumao do lapso prescricional direcionada tanto para o ente pblico como tambm para o administrado (O Limite da Improbidade Administrativa Comentrios Lei 8.429/92, Rio de Janeiro, Forense, 2010, p. 663).
16. Compartilho, portanto, do entendimento de que Ao Civil Pblica de ressarcimento, aplica-se, por analogia, o prazo prescricional previsto nos arts. 1 e 2 do Decreto n. 20.910/1932, in verbis:
Art. 1 - As dvidas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem assim todo e qualquer direito ou ao contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. Art. 2 - Prescrevem igualmente no mesmo prazo todo o direito e as prestaes correspondentes a penses vencidas ou por vencerem, ao meio soldo e ao montepio civil e militar ou a quaisquer restituies ou diferenas.
17. Outrossim, cedio que o prazo para o Ministrio Pblico manejar Ao Civil Pblica de 5 (cinco) anos, aplicando-se, por analogia, a Lei de Ao Popular (Lei n. 4.717/1965). No o outro o posicionamento de MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS:
Sendo certo que a ao civil pblica de ressarcimento, como nos demais casos, no veicula bem jurdico mais relevante para a coletividade que a ao popular. Nessa vertente, tanto a ao civil pblico como a ao popular possuem o mesmo prazo quinquenal como marco limitador aos seus exerccios (O Limite
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da Improbidade Administrativa - Comentrios Lei 8.429/92, Rio de Janeiro, Forense, 2010, p. 668).
18. De igual forma, j se firmou a jurisprudncia desta egrgia Corte Superior de Justia. Confiram-se os precedentes:
Agravo regimental nos embargos de divergncia em agravo em recurso especial. Prazo prescricional. Execuo. Ao popular. Ao civil pblica. Aplicao por analogia. Smula n. 168-STJ. I - A posio atual e dominante nesta c. Corte Superior no sentido de ser aplicvel ao civil pblica e respectiva execuo, por analogia, o prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 21 da Lei da Ao Popular. Precedentes. II - In casu, incide o Enunciado Sumular de n. 168 deste c. STJ, segundo o qual no cabem embargos de divergncia, quando a jurisprudncia do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acrdo embargado. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EAREsp n. 119.895-PR, Rel. Min. Felix Fischer, DJe 13.9.2012) Agravo regimental. Agravo. Recurso especial. Prescrio. Ao civil pblica. Coisa julgada. Inocorrncia. Julgamento singular. Artigo 557, do CPC. No provimento. 1. A Ao Civil Pblica e a Ao Popular compem um microssistema de tutela dos direitos difusos, por isso que, no havendo previso de prazo prescricional para a propositura da Ao Civil Pblica, recomenda-se a aplicao, por analogia, do prazo quinquenal previsto no art. 21 da Lei n. 4.717/1965. (REsp n. 1.070.896SC, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Segunda Seo, julgado em 14.4.2010, DJe 4.8.2010) 2. No ocorre coisa julgada em relao aos motivos, por mais importantes que sejam, que determinaram o pronunciamento judicial. Ademais, tal instituto no se aplica a fatos supervenientes sentena. 3. Eventual mcula da deciso singular do relator que decide nos termos do artigo 557, do Cdigo de Processo Civil, fica superada com o julgamento colegiado do recurso pelo rgo competente. 4. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no AREsp n. 114.401-PR, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, DJe 23.3.2012).
19. Se a prpria jurisprudncia desta Corte j firmou entendimento de que a pretenso formulada na Ao Civil Pblica prescreve no prazo de cinco anos, no h porque excepcionar tal entendimento quanto pretenso de ressarcimento ao errio, ainda mais quando em relao atos ocorridos em perodo anterior Constituio Federal de 1988.
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20. Diante de tais fundamentos, no se vislumbram quaisquer bices a que se aplique Ao Civil Pblica de ressarcimento o prazo prescricional de 5 anos, seja por analogia ao Decreto n. 20.910/1932, seja por analogia Lei da Ao Popular. 21. de se ter claro que o poder-dever de a Administrao punir falta cometida por seus agentes no absoluto, encontrando limite temporal no princpio da segurana jurdica, de hierarquia constitucional, pela evidente razo de que os administrados no podem ficar indefinidamente sujeitos instabilidade do Poder Disciplinar do Estado. 22. Com efeito, o transcurso de acentuado lapso temporal esvazia a razo de ser da responsabilizao do agente e da aplicao da sano, que tem como finalidade precpua a promoo da ordem e do aperfeioamento funcional no mbito das reparties pblicas. 23. Assim, o fluir do tempo, somado inrcia do titular do direito de ao, neste caso o Ministrio Pblico, extingue o direito de punir aquele que supostamente transgrediu as normas administrativas. Caso contrrio, estar-seia reconhecendo a titularidade pela Administrao de um poder absoluto e o imprio da incerteza, com a consequente insegurana nas relaes de direito, a vulnerar a tranquilidade da ordem jurdica. 24. Na presente demanda, os atos imputados ao recorrente dizem respeito a irregularidades observadas pelo Tribunal de Contas de Minas Gerais, por ocasio da avaliao da prestao de contas da Prefeitura Municipal de Perqueri-MG, no perodo de 1984 a 1988, em que o recorrente exerceu o cargo de Prefeito naquele Municpio. Entre o cometimento dos atos, considerados lesivos ao errio, e a propositura da presente Ao Civil Pblica, em 22.9.1997, transcorreram mais de cinco anos, razo pela qual est prescrita a pretenso punitiva em face do recorrente. Nesse sentido, destaca MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS que o exerccio da legitimao extraordinria do Ministrio Pblico para promoo da ao civil pblica de ressarcimento ao errio se submete ao prazo quinquenal. Aps esse prazo, h perda do direito de acionar (O Limite da Improbidade Administrativa - Comentrios Lei 8.429/92, Rio de Janeiro, Forense, 2010, p. 669). 25. Diante dessas consideraes, conhece-se parcialmente do recurso, dando-lhe, nesta parte, provimento a fim de acolher a prescrio da pretenso de ressarcimento ao errio e extinguir o processo, nos termos do art. 269, IV do CPC. 26. como voto.
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RECURSO ESPECIAL N. 1.313.969-SC (2012/0051118-5) Relator: Ministro Benedito Gonalves Recorrente: Fazenda Nacional Procurador: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional Recorrido: Santana Construcoes e Incorporacoes de Imoveis Ltda. Advogado: Samuel Gaertner Eberhardt e outro(s) EMENTA Tributrio. Recurso especial. IRPJ. Lucro arbitrado. Empresa dedicada venda de imveis construdos ou adquiridos para revenda. Base de clculo. Art. 16 da Lei n. 9.249/1995. 1. Recurso especial no qual se discute o critrio normativo para arbitrar o lucro tributvel pelo Imposto de Renda Pessoa Jurdica (IRPJ) de empresa dedicada venda de imveis construdos ou adquiridos para revenda. 2. Para os casos em que a receita bruta conhecida, hiptese dos autos, o art. 16 da Lei n. 9.249/1995 preconiza que o lucro arbitrado deve corresponder ao percentual previsto para o lucro presumido (art. 15) acrescido de 20%, totalizando, na espcie, 9,6% da receita bruta. 3. Recurso especial no provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Srgio Kukina, Ari Pargendler, Arnaldo Esteves Lima e Napoleo Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 16 de abril de 2013 (data do julgamento). Ministro Benedito Gonalves, Relator
DJe 19.4.2013 181
RELATRIO O Sr. Ministro Benedito Gonalves: Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, com fulcro na alnea a do permissivo constitucional, contra acrdo do Tribunal Regional Federal da Quarta Regio, assim ementado (fl. 1.779):
Tributrio. IRPJ. Arbitramento. Base de clculo. Lucro. Realidade econmica do contribuinte. Honorrios. 1. Trata-se o arbitramento de mero critrio substitutivo que a lei defere ao Fisco para apurar o tributo devido quanto o contribuinte no cumpre as obrigaes legais. Esse procedimento no pode ter um carter punitivo, devendo a base de clculo apurada aproximar-se o quanto possvel da realidade econmica do contribuinte. 2. A utilizao do art. 534 do RIR pode conduzir a distores no clculo do IRPJ porque identifica lucro irreal. No caso, pelo arbitramento feito, a autora teria auferidos lucros equivalentes a 70,4% at 99,9% da receita bruta, o que absolutamente invivel no setor da construo civil. 3. Honorrios advocatcios majorados para R$ 20.000,00, em consonncia com o artigo 20, 4, do CPC e precedentes desta Turma.
Os embargos de declarao foram acolhidos to somente para fins de prequestionamento (fl. 1.797). No apelo especial (fls. 1.808-1.816), a recorrente alega, preliminarmente, violao do art. 535, I e II, do CPC, ao argumento de que a Corte local no se manifestou sobre pontos importantes para o deslinde da controvrsia. Quanto ao juzo de reforma, sustenta que: a) a base de clculo para arbitrar o lucro da empresa recorrida, dedicada venda de imveis construdos ou adquiridos para revenda, est disciplinada no art. 49 da Lei n. 8.981/1995, o qual reza que deve ser considerada a receita bruta subtrada do custo do imvel devidamente comprovado; b) esse artigo de lei, por contemplar hiptese especial, no foi revogado pela regra geral contida no art. 16 da Lei n. 9.249/1995; c) cumpria ao contribuinte demonstrar ao Fisco os valores a ttulo de custos de imveis que deveriam ser deduzidos da receita bruta para apurao do lucro arbitrado (base de clculo do IRPJ), no podendo o mesmo se valer da presuno legal de percentual da receita bruta definida como regra geral, eis que a ela no sujeita (fl. 1.812); d) no perodo objeto de apurao, de acordo com o art. 36 da Lei n. 8.981/1995, recorrida era vedada a sistemtica do lucro presumido e, por
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isso, no poderiam ser utilizados os percentuais de presuno de lucro previstos para essa modalidade para fins de arbitramento; e) o arbitramento levado a efeito no tem carter punitivo; e f ) o arbitramento aproximou-se da realidade econmica da recorrida, pois as empresas desse ramo de negcio tem elevadas receitas de venda dos imveis, ainda na planta, mas poucos custos, eis que as obras ainda no tiveram incio (fl. 1.815). Pugna, ao final, pelo provimento do recurso especial a fim de que seja reconhecida a legitimidade do arbitramento realizado com base no art. 49 da Lei n. 8.981/1995. Contrarrazes s fls. 1.826-1.838, pelas quais a contribuinte defende, preliminarmente, que o recurso especial esbarra nos bices das Smulas n. 7 e n. 126-STJ. No mrito, alega que: i) o lucro apurado (lucro mdio de 90,88%) confiscatrio; e ii) o art. 49 da Lei n. 8.981/1995 foi revogado pela Lei n. 9.249/1995. Juzo positivo de admissibilidade s fls. 1.842-1.843. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Benedito Gonalves (Relator): Conforme relatado, discutese no presente recurso especial o critrio normativo utilizado pelo Fisco para arbitrar o lucro tributvel pelo Imposto de Renda Pessoa Jurdica (IRPJ) de empresa dedicada venda de imveis construdos ou adquiridos para revenda. De incio, afasto as preliminares de conhecimento aventadas pelo recorrido. Com efeito, a controvrsia travada nestes autos diz respeito a questo eminentemente de direito, dispensando, assim, reexame do acervo ftico probatrio, razo pela qual afasto a alegada incidncia da Smula n. 7-STJ. E, diferentemente do asseverado, no h no acrdo recorrido fundamento de natureza constitucional autnomo e suficiente para manter a sua concluso, motivo por que no caso de aplicao de Smula n. 126-STJ. Por fim, tendo em vista que a matria ventilada pela recorrente foi suficientemente apreciada pelo acrdo recorrido, com expressa meno aos dispositivos legais aventados, notadamente os arts. 49 da Lei n. 8.981/1995 e 16 da Lei n. 9.249/1995, tenho por satisfeito o requisito do prequestionamento, razo por que supero, desde logo, a alegada violao do art. 535 do CPC.
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Emerge dos autos que a empresa recorrida ajuizou ao ordinria com o fito de anular lanamento de IRPJ e de ser reincluda em programa de parcelamento (Refis). A insurgncia da autora voltou-se, desde o incio, contra o arbitramento de lucro levado a efeito pelo Fisco, o qual considerou como lucro a totalidade da receita bruta obtida empresa, deduzindo, apenas, o custo dos imveis devidamente comprovados. O acrdo recorrido, confirmando a sentena, acolheu a pretenso da contribuinte, por entender que procedimento adotado pela Administrao Tributria, alm de ensejar arbitramento excessivo de lucro fictcio, est amparado em dispositivo legal, art. 49 da Lei n. 8.981/1995, j revogado por legislao superveniente que rege, por inteiro, a matria, qual seja, o art. 16 da Lei n. 9.249/1995. Veja-se (fls. 1.775-1.776);
Pelo visto, o auditor fiscal da RFB utilizou o art. 534 do RIR (antigo art. 49 da Lei n. 8.981/1995 e no os arts. 15 e 16 da Lei n. 9.249/1995, como dito pelo fiscal), que possui a seguinte redao: Art. 534. As pessoas jurdicas que se dedicarem venda de imveis construdos ou adquiridos para revenda, ao loteamento de terrenos e incorporao de prdios em condomnio tero seus lucros arbitrados, deduzindo-se da receita bruta trimestral o custo do imvel devidamente comprovado (Lei n. 8.981, de 1995, art. 49, e Lei n. 9.430, de 1996, art. 1). Pargrafo nico. O lucro arbitrado ser tributado na proporo da receita recebida ou cujo recebimento esteja previsto para o prprio trimestre (Lei n. 8.981, de 1995, art. 49, pargrafo nico; e Lei n. 9.430, de 1996, art. 1). Todavia, esse dispositivo legal no possui aplicabilidade ao caso, porquanto distorce completamente o conceito de arbitramento ao levar em considerao para identificar a base de clculo justamente os nicos dois elementos a serem considerados, ou seja, a receita bruta e os custos comprovados. [...] Na doutrina acerca da aplicao dos dispositivos legais em questo se encontra: Todavia, a despeito disso, em terceira interpretao ainda possvel. Se formos ao texto do regulamento vamos notar que a matriz legal doa rt. 534 o art. 49 da Lei n. 8.981/1995. Ocorre que, depois da Lei n. 8.981/1995, foi editada a Lei n. 9.249/1995, cujo art. 16 estabelece que: (...) Ora, sendo a Lei n. 9.249/1995 posterior Lei n. 8.981/1995, a regra do art. 16 daquela revoga todas as anteriores que com ela sejam incompatveis. Logo,
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foroso reconhecer que a regra do art. 534 do RIR/99 no tem supedneo legal. Trata-se de ilegalidade ocorrida no momento da regulamentao levada a cabo pelo RIR/99. Se essa interpretao for vlida, a base de clculo das empresas que explora essa atividade estar em linha com a adotada para outras atividades. (ANDRADE FILHO, Edmar de Oliveira. Imposto de renda das empresas. 6. ed. - So Paulo: Atlas, 2009, p. 546). [...] Logo, v-se que de fato o art. 534 do RIR foi estabelecido em consonncia com norma revogada pelo art. 16 da Lei n. 9.249/1995 e, portanto, padece de suporte legal para ter a validade. Ademais, a utilizao do art. 534 do RIR pode conduzir a distores no clculo do IRPJ devido porque identifica lucro irreal. Pelo arbitramento feito, a autora teria auferido lucros em cada competncia equivalentes de 70,4% a 99,9% da receita bruta (fls. 851-2), o que absolutamente invivel no setor da construo civil. Vale dizer: a aplicao do art. 534 do RIR, no caso dos autos, levou ao arbitramento de um lucro completamente invivel no ramo imobilirio (e em praticamente todas as atividades), pois no crvel que o autor tenha atingido sucessivos lucros nos patamares de 99,9%, 99,5%, 98%, 97% (...) ou at mesmo na ordem de 70% (lucro mais baixo), conforme apurou a autoridade fiscal. Ora, conforme estudo idneo apresentado pelo perito em audincia (fls. 960-4) os lucros na construo civil, baseados em amostragem significativa de empresas (dados extrados na Revista Exame, Ed. Abril, de 2009, e, da Cmara Brasileira da Indstria da Construo Civil), giram entre 6 e 9% do lucro lquido e jamais nos limites considerados no arbitramento. E, se tomar os dados mdios dos anos das receitas em questo (1996 e 1997), esse lucro lquido no teria ultrapassado a 12%. So evidentes o excesso e o verdadeiro arbtrio na apurao do tributo, pois no apenas se alheou de aplicar corretamente a lei, mas da prpria realidade do mercado imobilirio. Portanto, a apurao do IRPJ por meio do arbitramento deveria seguir os parmetros do art. 16 da Lei n. 9.249/1995 e art. 532 do RIR, tal como apontado pelo laudo pericial. e resta apenas verificar se os valores includos no Refis eram ou no suficientes para satisfazer o dbito de IRPJ de acordo com esse parmetro.
Ponderados todos esses elementos, tenho que a pretenso recursal da Fazenda Nacional no merece prosperar. Antes de mais nada, para melhor compreenso da controvrsia, reproduzo os artigos de lei federal interpretados neste feito, que tratam do arbitramento do lucro das pessoas jurdicas.
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Lei n. 8.981/1995 Art. 48. O lucro arbitrado das pessoas jurdicas, quando conhecida a receita bruta, ser determinado mediante a aplicao do percentual de quinze por cento sobre a receita bruta auferida. (Revogado pela Lei n. 9.249, de 1995) [...] Art. 49. As pessoas jurdicas que se dedicarem venda de imveis construdos ou adquiridos para revenda, ao loteamento de terrenos e incorporao de prdios em condomnio tero seus lucros arbitrados deduzindo-se da receita bruta o custo do imvel devidamente comprovado. Pargrafo nico. O lucro arbitrado ser tributado na proporo da receita recebida ou cujo recebimento esteja previsto para o prprio ms. Lei n. 9.249/1995: Art. 15. A base de clculo do imposto, em cada ms, ser determinada mediante a aplicao do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto nos arts. 30 a 35 da Lei n. 8.981, de 20 de janeiro de 1995. Lei n. 11.119, de 205) 1 Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo ser de: [...] 2 No caso de atividades diversificadas ser aplicado o percentual correspondente a cada atividade. 3 As receitas provenientes de atividade incentivada no comporo a base de clculo do imposto, na proporo do benefcio a que a pessoa jurdica, submetida ao regime de tributao com base no lucro real, fizer jus. 4 O percentual de que trata este artigo tambm ser aplicado sobre a receita financeira da pessoa jurdica que explore atividades imobilirias relativas a loteamento de terrenos, incorporao imobiliria, construo de prdios destinados venda, bem como a venda de imveis construdos ou adquiridos para a revenda, quando decorrente da comercializao de imveis e for apurada por meio de ndices ou coeficientes previstos em contrato. (Includo pela Lei n. 11.196, de 2005) Art. 16. O lucro arbitrado das pessoas jurdicas ser determinado mediante a aplicao, sobre a receita bruta, quando conhecida, dos percentuais fixados no art. 15, acrescidos de vinte por cento. Pargrafo nico. No caso das instituies a que se refere o inciso III do art. 36 da Lei n. 8.981, de 20 de janeiro de 1995, o percentual para determinao do lucro arbitrado ser de quarenta e cinco por cento.
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Pois bem, diante da imprestabilidade das informaes prestadas pelo contribuinte sujeito ao regime do lucro real (art. 530, I, do RIR/99), o Fisco est autorizado a lanar crdito de Imposto de Renda mediante arbitramento do lucro possivelmente obtido pela pessoa jurdica e, para esse mister, deve observar os parmetros legais pelo quais se presume esse resultado (lucro). Para os casos em que a receita bruta conhecida, hiptese dos autos, o art. 48 da Lei n. 8.941/1995 preconizava, como regra geral, que o lucro devia ser arbitrado na razo de 15% (quinze por cento) da receita bruta. Esse, portanto, era o percentual que a lei estimativa como margem de lucro a ser considerada para a tributao do IRPJ. Com o advento da Lei n. 9.249/1995, o legislador alterou esse paradigma, fixando, com regra geral, que o lucro arbitrado deve corresponder ao percentual previsto para o lucro presumido, 8%, acrescido de 20%, totalizando, dessa forma, 9,6% da receita bruta. J o art. 49 da Lei n. 8.941/1995, diversamente do sustentado pela recorrente, no versa sobre outro parmetro estimativo para arbitramento de lucro das empresas dedicadas compra e venda de imveis, mas, apenas, por opo legislativa, garante para essas contribuintes a deduo dos custos dos imveis da receita bruta a ser considerada para aplicao do aludido percentual estimativo de lucro, que era de 15% e hoje de 9,6%. O pargrafo nico desse artigo apenas confirma que o lucro presumido decorre de proporo e no da totalidade da receita obtida. Aqui identifico a inconsistncia no arbitramento j detectada pelas instncias de origem. A interpretao levada a efeito pela Fazenda Nacional, de considerar a totalidade da receita bruta e no a proporo determinada pelo art. 16 da Lei n. 9.249/1995, resultou em arbitramento de lucro em percentual elevadssimo, de quase 100% da receita bruta obtida, desgarrando-se, em muito, da realidade econmica, tal como explicitado no acrdo recorrido. Importa sopesar, por oportuno, que, da diferena entre o valor de venda do imvel e o seu custo de aquisio, o empresrio deve suportar inmeras outras despesas para alcanar seu resultado (empregados, ativo, despesas operacionais, etc). Em face disso, a legislao determina que o arbitramento do lucro deve levar em considerao apenas uma parte (percentual) da receita bruta conhecida. Isso fica ainda mais claro com a inovao normativa promovida pela Lei n. 11.196/2005, que, ao introduzir o 4 no art. 15 da Lei n. 9.249/1995,
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reconheceu que a margem de lucro presumido das empresas do ramo da recorrida segue a regra comum estabelecidas s demais pessoas jurdicas. Frise-se, por oportuno, que o IRPJ deve incidir sobre o resultado que gera acrscimo patrimonial e no sobre a receita bruta, base essa prpria de outros tributos (PIS e Cofins). Desse modo, deve prevalecer a concluso das instncias ordinrias, de que o lucro arbitrado da recorrida deve ser calculado na forma do art. 16 da Lei n. 9.249/1995, sem, contudo, reconhecer a revogao do art. 49 da Lei n. 8.941/1995, posto que a possibilidade de deduo da receita bruta utilizada para calcular o percentual de lucro nele prevista no foi objeto da lei nova. Por fim, insubsistente se mostra o reclamo de que a recorrida no pode utilizar-se do art. 16 da Lei n. 9.249/1995 ao argumento de que no perodo em que foram gerados os crditos ela no poderia optar pelo sistema do lucro presumido. Digo isso por que a referida Lei prev apenas um nico tratamento para arbitramento de lucro destinados aos casos de receita bruta conhecida. Ademais, o fato de o lucro arbitrado resultar da majorao de 20% das alquotas previstas para o lucro presumido no permite a concluso que esses percentuais no podem ser aplicados para os contribuintes que no optem por esse sistema de tributao. Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. o voto.
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Segunda Turma
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA N. 36.821-RJ (2011/0301911-9) Relator: Ministro Humberto Martins Recorrente: Fernanda de Freitas Leito e outro Advogado: Joo Alberto Romeiro e outro(s) Recorrido: Estado do Rio de Janeiro Procurador: Cristiano Franco Martins e outro(s) EMENTA Administrativo. Constitucional. Processo Civil. Cartrio. Sucursal. Instalao em 1972. Anterioridade. Preliminar. Erro de julgamento. Ausncia de prejuzo defesa. Art. 43 da Lei n. 8.935/1994. No aplicao ao caso concreto. Sucursal anterior Constituio Federal de 1988 e a lei de regncia. ADI n. 1.583-4-RJ. Reviso administrativa. Transcurso do prazo quinquenal. Inexistncia de processo administrativo. Violao ao direito lquido e certo. Precedente. 1. Cuida-se de recurso ordinrio interposto contra acrdo que denegou a segurana em mandamus impetrado contra o Provimento n. 38/2009 da Corregedoria-Geral da Justia pelo qual se determinou o fechamento da sucursal de ofcio de notas que havia sido instalada em 1972; a parte recorrente traz preliminar de nulidade no julgamento da origem, bem como postula - no mrito - que no caso da serventia em questo no deve ter incidncia o art. 43 da Lei n. 8.395/1994, alm de defender que o ato coator no respeitou o prazo quinquenal para reviso dos atos administrativos, nem ao devido processo legal. 2. No deve ser acolhida a preliminar de violao ao rito de julgamento na origem, porquanto no foi demonstrado eventual prejuzo defesa ou atuao dos advogados. Precedente: EDcl no RMS n. 18.318-RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 29.6.2012. 3. O art. 43 da Lei n. 8.935/94 claramente determinou a proibio de que fossem instaladas novas sucursais, nada tratando do fechamento das anteriormente existentes, especialmente as que advm
de perodo anterior Constituio Federal de 1988, como o caso em tela; o tema foi debatido na ADI n. 1.583-4-RJ, na qual houve o deferimento de cautelar, pelo Pretrio Excelso que, como consta dos autos, perdeu o seu objeto em razo da alterao na interpretao administrativa da Corregedoria-Geral da Justia. 4. A Smula n. 473-STF determina que a reviso dos atos administrativos pode ser realizada de ofcio pela Administrao Pblica; porm, sua aplicao demanda a observncia do prazo de cinco anos, tal como previsto no art. 54 da Lei n. 9.784/1999, sendo necessria a instaurao de processo administrativo. Precedente: RMS n. 37.508RO, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 8.5.2013. 5. Pelos fundamentos acima indicados, localizado o direito lquido e certo manuteno da situao jurdica anterior, que somente poder ser alterada no caso de vacncia da titularidade e da alterao da organizao cartorria local. Recurso ordinrio provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso ordinrio, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, sem destaque. Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Eliana Calmon e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator. Dr. Bruno Calfat, pela parte recorrente Fernanda de Freitas Leito. Braslia (DF), 20 de junho de 2013 (data do julgamento). Ministro Humberto Martins, Relator
DJe 28.6.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Humberto Martins: Cuida-se de recurso ordinrio em mandado de segurana interposto por Fernanda de Freitas Leito e Outro, com
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Jurisprudncia da SEGUNDA TURMA
fundamento no art. 105, inciso II, alnea b, da Constituio Federal, contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro assim ementado (fl. 557, e-STJ):
Mandado de segurana. Preliminar de preveno. Rejeio. Cada ao mandamental discute o direito pessoal do respectivo impetrante, no se configurando, por isso, a conexo entre as aes. No mrito h ausncia de direito lquido e certo a ser protegido. Sucursais do 15 Ofcio de Notas da Comarca da Capital. Ato do Corregedor Geral de Justia extinguindo as sucursais de serventias extrajudiciais. Artigo 43 da Lei n. 8.935/1994 que veda a instalao de sucursal. Nulidade de pleno direito a manuteno de qualquer sucursal aps o advento da referida lei. Rejeio da preliminar e, no mrito, denegao da ordem.
Contra o acrdo acima foram interpostos embargos de declarao, rejeitados nos termos da seguinte ementa (fls. 589-590, e-STJ):
Embargos de declarao. - Alegao de omisses, inaplicabilidade do artigo 555 20, bem como o artigo 552 3, ambos do Cdigo de Processo Civil e o artigo 50 inciso LIV, da Constituio Federal, vez que desrespeitado o devido processo legal. Arguio de nulidade por falta de cientificao da data do julgamento da autoridade coatora, do Procurador do Estado e do Ministrio Pblico. Descumprimento do Regimento desse Tribunal nos termos do artigo 50 2, razo pela qual o julgamento efetuado, deveria ter sido includo na pauta do dia vinte e dois e em assim no procedendo restou nulo o decidido no acrdo de fls. 539-544. Acrescenta que merece tambm ser suprida a violao no sentido de que apesar de o reconhecimento que a sucursal do Dcimo Quinto Ofcio de Notas foi criada antes da vigncia da Constituio Federal de 1988 e da Lei n. 8.935/1994 e a titularidade no referido servio notarial se deu em 17.8.1998. Afirma que a prpria Constituio Federal determina em seu artigo 5, XXXVI, que a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Prequestionamento destas matrias para ingresso de recurso nas instncias superiores. Inexistncia de omisso, contradio ou obscuridade a ensejar a oposio dos presentes aclaratrios, com efeitos infringentes - no pode ser acolhida pretenso cujos termos j foram apreciados. Meio imprprio para prequestionamento de matrias - nega-se provimento ao recurso.
O presente processo conexo Medida Cautelar n. 18.912-RJ, na qual foi deferida liminar, em deciso cuja ementa transcrevo:
Administrativo. Cartrio. Sucursal. Provimento determinando fechamento. Plausibilidade do direito alegado. Demonstrada. Existncia de debate na ADI n. 1.543RJ, no STF. Risco irreparvel ou de difcil reparao. Caracterizado. Liminar deferida.
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Nas razes do recurso ordinrio (fls. 606-636, e-STJ), defendem os impetrantes que a autoridade Corregedoria-Geral do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro teria publicado a Portaria GCJ n. 01/2012, determinando o fechamento da sucursal do 15 Ofcio de Notas, j que o art. 43 da Lei n. 8.935/1994 determinaria a vedao ao funcionamento da sucursal do seu cartrio. O cerne da controvrsia est relacionado com a alegao de que o 15 Ofcio de Notas possui o direito lquido e certo ao funcionamento regular da sua sucursal, j que o art. 43 da Lei n. 8.935/1994 no se aplicaria sucursal da serventia, anterior referida lei e Constituio Federal de 1988. Tambm, que a sucursal foi mantida aberta com autorizao estatal e, portanto, tal ato no poderia ser revisto, porquanto ultrapassado o lapso de cinco anos, previsto no art. 54 da Lei n. 9.784/1999. Ademais, considera que no foi respeitado o devido processo legal no caso. Em adio, funda o recurso ordinrio na alegada inobservncia do art. 555, 2 e 3, da Cdigo de Processo Civil, bem como alega que o prprio Tribunal de Justia, em caso anlogo, teria concedido a segurana. Contrarrazes nas quais se alega que o ato reputado como coator apenas deu exeqibilidade ao Provimento n. 38/2009 da Corregedoria que vedou a instalao de sucursais de cartrios em ateno Constituio Federal de 1988. Argumenta que a Corregedoria apenas estaria seguindo o entendimento do Conselho Nacional de Justia. Postula que o decisum cautelar da ADIN n. 1.583 no pode ser considerado, uma vez que a ao teria sido extinta por perda do seu objeto. Afasta eventuais liminares concedidas pelo STF contra decises do CNJ, pois no seriam aplicveis ao caso concreto. Descreve o marco jurdico das atividades cartorrias para defender a juridicidade do ato reputado coator e a ausncia de direito adquirido ao funcionamento de sucursais. Traz como precedente o MS n. 28.272 do STF que foi extinto sem apreciao do mrito. Ainda, considera que no h falar em direito adquirido pois - apesar das sucursais datarem de antes de 1988 - os impetrantes teriam assumido o cartrio em 1998 e 2000. Por fim, argumenta que no haveria falar no transcurso do prazo previsto no art. 54 da Lei n. 9.784/1999, pois a mantena da sucursal seria inconstitucional. Alega no ter havido ofensa ao art. 555 do CPC, com base no EDcl no REsp n. 887.378-SP, nem violao ao devido processo legal, contraditrio ou ampla defesa e, tampouco, isonomia (fls. 668-719, e-STJ). O Ministrio Pblico Federal se justifica da desnecessidade de atuao daquele rgo em razo de interpretao da Lei Complementar n. 75/1993 e
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da Recomendao n. 16/2008 do Conselho Nacional do Ministrio Pblico (fls. 742-753, e-STJ). , no essencial, o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Humberto Martins (Relator): Deve ser provido o presente recurso ordinrio. Inicialmente, anoto que o argumento de violao ao rito processual no julgamento pela origem no se verifica. Argumenta os recorrentes que o error in judicando seria derivado da violao aos 2 e 3 do art. 555 do CPC, nos seguintes termos (fl. 614, e-STJ):
Na hiptese em anlise, no h dvidas de que, diante do pedido de vista e do decurso do prazo previsto no art. 555, 2 do Cdigo de Processo Civil, o mandado de segurana deveria ter sido incluido na pauta do dia 22, o que no ocorreu, dando ensejo manifesta nulidade do julgamento realizado. Por esse motivo, confiam os recorrentes em que, verificada a violao regra do art. 555, 3, do CPC, ser decretada a nulidade do julgamento realizado pelo rgo Especial do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, ordenando-se o novo julgamento pela Corte local, em conformidade com o art. 555, 2, do CPC.
Trago precedente do STJ que trata da questo:

Administrativo. Processual Civil. Embargos de declarao no recurso em mandado de segurana. Pedido de vista. Julgamento retomado aps seis meses. Composio do colegiado. Manuteno. Sustentao oral. Realizao. Nulidade. Ausncia. Contradio. Inexistncia. Questo de concurso. Pertinncia temtica. Edital. Observncia. Matria constitucional. Prequestionamento. No cabimento. 1. Em regra, o pedido de vista, quando j proferido o voto do relator, aps a sustentao oral dos advogados, equivale ao adiamento do trmino do julgamento, dispensando nova incluso em pauta. 2. Excepcionalmente, a demora na retomada do julgamento, aliada demonstrao de prejuzo defesa - mormente nos casos de mudana na composio do rgo julgador, ou de gerao de obstculos sustentao oral ser causa de nulidade do aresto. 3. No caso dos autos, o prejuzo no foi demonstrado, uma vez que, embora o julgamento tenha sido retomado 6 (seis) meses aps o pedido de vista, o patrono da embargante j havia realizado sustentao oral aps a leitura do relatrio,
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e a composio subjetiva do colegiado no sofreu alterao relevante, ou seja, mudou-se apenas o Desembargador convocado, passando a vaga a ser ocupada pela em. Ministra Jane Silva, que no votou no segundo julgamento. 4. Afastada a alegao de nulidade do julgamento. (...) 8. Embargos de declarao rejeitados. (EDcl no RMS n. 18.318-RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 5.6.2012, DJe 29.6.2012.)
As datas demonstram que no houve violao ao direito de defesa, nos termos do precedente acima indicado. O julgamento iniciou em 18.10.2011 e aps o incio da votao, houve pedido de vista. O julgamento foi retomado em 22.11.2011. Os recorrentes alegam que isto somente seria possvel com nova publicao de pauta, combinada com a intimao das partes. Como bem indicado no precedente acima, para que haja a nulidade de julgamento, deve ser evidenciado cerceamento de defesa, ou seja, a parte precisa comprovar que a sistemtica inibiu a atuao do advogado e, com tal inibio, prejudicou sua atuao. No o caso dos autos. Assim, no vejo violao neste campo. No cabendo a preliminar, passo ao mrito. O relatrio descreve com detalhes a controvrsia. O ato inicialmente reputado coator Provimento n. 38/2009 da Corregedoria-Geral de Justia que, abaixo, transcrevo (fls. 34-35, e-STJ):
Provimento n. 38/2009 O Desembargador Roberto Wider, Corregedor-Geral da Justia do Estado do Rio de Janeiro, no uso de suas atribuies legais (art. 44, XX do Livro I do C.O.D.J.E.R.J. c.c. o art. 2, II da Consolidao Normativa da Corregedoria Geral da Justia em vigor) e, Considerando que compete a Corregedoria Geral da Justia no Estado do Rio de Janeiro a exclusiva fiscalizao constitucional dos atos notariais e de registro, consoante a prescrio do art. 236, pargrafo primeiro, da Constituio Federal, art. 37 da e art. 17, 3 do Livro I do CODJERJ, sob a gide do princpio da legalidade; Considerando a deciso do colendo Conselho Nacional de Justia, nos autos do PCA n. 200810000006974 e PCA n. 200810000008855 - Rel. Cons. Rui Stoco - 70
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Sesso - j. 23.9.2008 - DJU 13.10.2008 e tambm no PCA n. 200810000011994 Rel. Cons. Rui Stoco - 80 Sesso - j. 17.3.2009 - DJU 6.4.2009; Considerando que a proibio de desdobramento fsico de serventia sob a modalidade de sucursais decorre da prpria Constituio Federal, de sorte que o disposto no art. 43 da Lei Federal n. 8.935/1994 (Cada servio notarial ou de registro funcionar em um s local, vedada a instalao de sucursal) traduz mera explicitao do que preceitua o 3 do art. 236 da Constituio Federal; Resolve: Art. 1 - Extinguir as sucursais das Serventias Extrajudiciais providas aps a entrada em vigor da Constituio Federal de 1988. Art. 2 - Os serventurios estatutrios no remunerados pelos cofres pblicos e os celetistas que se encontrarem em exerccio nas referidas sucursais, passam a ter exerccio na matriz do cartrio. Art. 3 - Os Titulares ou Delegatrios das Serventias cujas sucursais so extintas devem transferir para a matriz da Serventia todo acervo utilizado no exerccio da atividade, particularmente a totalidade dos livros, os encerrados e em curso, lavrando-se, nestes ltimos, certido do ato de transferncia na primeira folha em branco disponvel aps o ltimo ato lavrado, bem como, confeccionando relatrio circunstanciado sobre as atividades de cessao das Sucursais, contendo o relato de todas as ocorrncias relevantes, encaminhando-o, no prazo de 15 (quinze) dias, Corregedoria Geral da Justia. Art. 4 - Os casos omissos sero decididos pelo Corregedor-Geral da Justia. Art. 5 - Este Provimento entrar em vigor na data de sua publicao, revogadas as disposies em contrrio. Publique-se, registre-se e cumpra-se. Rio de Janeiro, 5 de maio de 2009. Desembargador Roberto Wider Corregedor-Geral da Justia
Aps a publicao do ato, os recorrentes impetraram o presente writ of mandamus. As informaes foram prestadas pelo Corregedor Geral de Justia (fls. 328-344, e-STJ). Aps a chegada das informaes, o pedido de liminar foi indeferido (fls. 345-346, e-STJ). Foram interpostos embargos, rejeitados pela origem (fl. 354, e-STJ). Foram interpostos novos embargos, aduzindo que haviam sido proferidas liminares em casos similares, de outras serventias (10 e 14 Ofcios de Notas) (fls. 373-374, e-STJ). Logo, foram providos os embargos e concedida a liminar.
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O Estado do Rio de Janeiro interps agravo regimental (fls. 432-459, e-STJ). O rgo Especial do Tribunal de Justia negou provimento ao recurso em acrdo com a seguinte ementa (fl. 474, e-STJ):
Agravo regimental. Mandado de segurana. Deferimento de liminar. Prudente arbtrio do Relator no exame da matria, disciplina legal. Se a deciso judicial atacada traz em si justificao jurdica razovel, eis que no precisa ser longamente explicada, sobretudo quando est concedendo apenas a liminar porque o rgo Especial concedeu liminares nos outros dois mandados de segurana impetrados contra as partes no mesmo ato que atingiram outras duas sucursais. Confirmao do despacho judicial. Precedente deste rgo Especial. Agravo regimental a que se nega provimento.
O mrito foi apreciado no acrdo recorrido que, ao denegar a segurana, permitiu que a autoridade coatora emanasse ato administrativo - Portaria GCJ n. 01/2012 - para dar cumprimento ao ato arrolado como coator. Transcrevo:
Portaria CGJ n. 01/2012 O Desembargador Antonio Jos Azevedo Pinto, Corregedor Geral da Justia do Estado do Rio de Janeiro, no desempenho das atribuies que lhe so conferidas pelo artigo 44, inciso XX do Cdigo de Organizao e Diviso Judicirias do Estado do Rio de Janeiro: Considerando os vv. Acrdos proferidos pelo rgo Especial do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro no julgamento dos Mandados de Segurana impetrados pelos Servios do 10 Ofcio de Notas da Capital (MS n. 0035338 21.2009.8.19.0000), do 15 Ofcio de Notas da Capital (MS n. 0035193 62.2009.8.19.0000), do 23 Ofcio de Notas da Capital (MS n. 0034829 90.2009.8.19.0000) e do RCPN da 11 Circunscrio da Capital (MS n. 0034582 12.2009.8.19.0000), no que concerne ao fechamento de suas sucursais; Considerando que o v. decisum do rgo Especial do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro denegou a segurana, rejeitando a pretenso deduzida pelos Delegatrios dos Servios extrajudiciais no sentido da manuteno das suas sucursais; Considerando que a denegao da segurana importa na cessao dos efeitos da medida liminar anteriormente concedida, na forma da Smula n. 405 do STF; Considerando que se encontram restabelecidos, em relao aos Servios do 10 Ofcio de Notas da Capital, do 15 Ofcio de Notas da Capital, do 23 Ofcio de Notas da Capital e do RCPN da 11 Circunscrio da Capital, os efeitos do Provimento CGJ n. 38, publicado em 6 de maio de 2009, que determinava o fechamento das sucursais dos Servios extrajudiciais providos aps a vigncia da Constituio Federal de 1988;
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Considerando o disposto no Provimento CGJ n. 76/2009, publicado em 23.10.2009, que autoriza o Servio de RCPN a utilizar as instalaes das sucursais para implantao de posto de atendimento para a prtica de atos de registro civil; Considerando a necessidade de ser concedido prazo aos Servios extrajudiciais para a adoo das providncias necessrias ao cumprimento da v. deciso do rgo Especial do Tribunal de Justia; Considerando o que ficou decidido no Processo Administrativo n. 2011/080650; Resolve: Art. 1 Os Servios do 10 Ofcio de Notas da Capital, do 15 Ofcio de Notas da Capital, do 23 Ofcio de Notas da Capital e do RCPN da 11 Circunscrio da Capital devero promover o fechamento de suas sucursais at o dia 29 de fevereiro de 2012. Art. 2 Os serventurios estatutrios no remunerados pelos cofres pblicos e os celetistas que se encontrarem em exerccio nas sucursais dos Servios extrajudiciais apontados no artigo 1 passam a ter exerccio na respectiva matriz. Art. 3 Os Delegatrios/Responsvel pelo Expediente dos Servios extrajudiciais, cujas sucursais esto sendo extintas, devero transferir para a matriz todo acervo utilizado no exerccio da atividade, incluindo a totalidade dos livros, os encerrados e em curso, lavrando se, nestes ltimos, certido do ato de transferncia na primeira folha em branco disponvel aps o ltimo ato lavrado. Art. 4 O Delegatrio do Servio de RCPN da 11 Circunscrio da Capital dever observar o disposto no Provimento CGJ n. 76/2009, no que concerne autorizao para implantar postos de atendimento, com finalidade exclusiva de praticar atos de registro civil, nos espaos utilizados pelas suas sucursais. Pargrafo nico. O acervo relativo atribuio de registro civil da sucursal extinta dever permanecer no posto de atendimento. Art. 5 Os Delegatrios/Responsvel pelo Expediente dos Servios extrajudiciais devero, ainda, elaborar relatrio circunstanciado sobre as providncias adotadas para o fechamento das sucursais, contendo o relato de todas as ocorrncias relevantes, encaminhando o, no prazo de 15 (quinze) dias, Corregedoria Geral da Justia. Art. 6 Este Provimento entrar em vigor na data de sua publicao, revogadas as disposies em contrrio. Rio de Janeiro, 13 de janeiro de 2012. Desembargador Antonio Jos Azevedo Pinto Corregedor Geral da Justia
A quaestio iuris pode ser assim resumida, pelo extrao de trecho do acrdo recorrido que transcrevo abaixo (fls. 558-559, e-STJ):
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No caso concreto a Impetrante argumenta sobre a presena de direito adquirido para permanncia das sucursais 15 Oficio de Notas da Comarca da Capital por terem sido criadas anteriormente ao advento da Constituio Federal de 1988. Entretanto, a sua pretenso afronta ao que dispe o artigo 43 da Lei n. 8.935/1994 que estabelece: cada servio notarial ou de registro funcionar em um s local vedada a instalao de sucursal. Embora as sucursais possam ter sido criadas, por autorizao administrativa, anterior Constituio Federal de 1988, a assuno da titularidade da Impetrante no Servio Notarial ocorreu aps a vigncia da Lei n. 8.935/1994 que regulamentou o artigo 236 da Carta Magna, por concurso pblico, em 17.8.1998.
Em suma, o voto vencedor reconhece que a delegatria assumiu o 15 Ofcio de Notas em 17.8.1998. Todavia, tambm indica que a conformao estrutural do cartrio - com uma sucursal - anterior Constituio Federal de 1988. Esta a questo controvertida! O raciocnio trazido no voto vencedor pode ser sintetizado da seguinte forma: O Tribunal de origem considerou que no haveria o direito lquido e certo pleiteado, pois o funcionamento da sucursal seria ilegal ao tempo de sua assuno pelos recorrentes, ou seja, quando da outorga da delegao em 1998, no havendo falar em direito adquirido ou ato jurdico perfeito. Todavia, cabe anotar que o ato se deu por anuncia administrativa da Corregedoria da Justia do Tribunal de origem, como est demonstrado nos autos. Para embasar a concluso oposta, ou seja, de que h o direito lquido e certo postulado, anoto que foi proferido voto divergente nos autos do processo, na origem, que firmou a minha convico. Transcrevo (fls. 563-567, e-STJ):
Fiquei vencido no mrito porque data venja da sempre d. Maioria, convenci-me de que o direito lquido e certo dos impetrantes foi efetivamente violado e por isso, relativamente ao mrito, a segurana deve ser concedida! que o artigo 236 da Constituio Federal de 1988 nada disps sobre a proibio de criao ou sobrevivncia de sucursais de cartrios, remetendo Lei ordinria o encargo de regulamentar as atividades dos Notrios e Registradores, de forma que o legislador ordinrio recebeu o encargo de regulamentar uma norma em branco, de forma que Lei n. 8.935/1994, embora seja regulamentadora de um dispositivo constitucional, no se aplica o princpio da inexistncia de direito adquirido contra a Constituio, e assim o artigo 43 da dita Lei n. 8.935/1994, ao proibir a (...) instalao de sucursais (...) de cartrio, no fez nenhuma referncia s sucursais j existentes, no havendo a uma redao equivocada ou insuficiente do dispositivo, mas sim apenas a convico plena
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do legislador ordinrio de que a lei que estava elaborando estava submetida ao princpio geral da irretroatividade da lei, de forma que o Provimento n. 38/2009 no poderia ter determinado o fechamento e extino das sucursais criadas e instaladas antes da promulgao da Constituio Federal de 1988 e no caso vertente a sucursal de que se cuida neste mandamus foi criada e est instalada h mais de 32 anos, como reconhecido pela digna Autoridade coatora, e por isso o encerramento abrupto das suas atividades prprias, evidencia a leso ao direito lquido e certo dos Impetrantes. Realmente, a 1 impetrante obteve a sua delegao notarial para atividade no Cartrio extrajudicial do 15 Ofcio de Notas da Comarca da Capital deste Estado pelo Ato Executivo n. 1.866/1998 do Exmo. Desembargador Presidente deste Tribunal de Justia, Cartrio esse que tinha uma sucursal que fora criada e instalada em 1978, tendo funcionando ininterruptamente at 1997, quando foi fechada em funo do Provimento n. 1/1997 da Corregedoria de Justia, vindo a ter a sua reabertura autorizada por liminar deferida pel Supremo Tribunal Federal na ADI n. 1.583, manejada pela ANOREG/BR contra o referido Provimento n. 1/1997. Importante frisar que o mrito dessa ADI no chegou a ser julgado porque meses depois o novo Desembargador Corregedor Geral da Justia reconheceu a inconstitucionalidade do ato de seu antecessor e editou os Provimentos n. 17/1998 e n. 26/1998, que revogaram o Provimento no 1/1997 e (logicamente) permitiram a reabertura da sucursal em virtude da revogao do ato que determinara o fechamento! Acontece que no interregno entre a edio do Provimento de 1997 e o deferimento da liminar pelo STF o Cartrio ficou vago, de forma que ao ser comunicado da possibilidade de reabrir a sucursal, o responsvel pelo expediente que havia sido designado por este Tribunal de Justia enfrentou uma questo no de ordem jurdica, mas de ordem econmica: para reabrir a sucursal, ele teria que remont-la, ou seja, alugar um espao fsico e mobili-lo adequadamente como exigido por este Tribunal, o que demandaria volumoso dispndio de dinheiro e ele (responsvel pelo expediente) no tinha a garantia de recuperao do capital investido, primeiro porque o Concurso Pblico para provimento da titularidade daquela (e de dezenas de outras serventias vagas) j estava em fase final de realizao (tanto que a 1 impetrante, aprovada no Concurso, recebeu a sua delegao ainda em 1998) e segundo porque, no tendo como saber quem assumiria a delegao daquele Cartrio, o responsvel pelo expediente no tinha saber se ele concordaria em indeniz-lo das despesas e ficar com as instalaes (j que o novo delegatrio poderia perfeitamente preferir instalar a sucursal em outro lugar e entregar-lhe as instalaes feitas). Posto diante do dilema, o responsvel pelo expediente da serventia no requereu nem promoveu a reabertura da sucursal, razo pela qual a 1 impetrante, j na qualidade de delegatria, foi quem solicitou Corregedoria Geral da Justia
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a reativao da sucursal, o que logicamente lhe foi deferido (porque j no mais vigente ento aquele Provimento de 1997 que ordenara o fechamento), tendo a serventia funcionado ininterruptamente da at agora, em 2009, quando o Desembargador Corregedor da Justia editou o Provimento n. 38/2009, que extinguiu as sucursais das serventias extrajudiciais do Estado do Rio de janeiro, providas aps a entrada em vigor da Constituio Federal de 1988! Fica assim evidente que se a Lei n. 8.935/1994 proibiu apenas (...) a instalao de sucursais (...) de cartrio e estava (como est) submetida ao princpio geral da irretroatividade da lei, o Provimento n. 38/2009 no poderia ter determinado o fechamento e extin o das sucursais criadas e instaladas antes da promulgao da Constituio Federal de 1988, como a que objeto deste mandamus (que foi criada e est instalada h mais de 32 anos). Tambm no h que se cogitar a respeito da possibilidade de ter havido uma modificao do quadro jurdico em virtude do da delegao ter ficado vaga e sido provida por concurso realizado depois da Constituio Federal de 1988, primeiro porque ningum fez concurso pblico para uma sucursal de Cartrio (e sim para um dos Cartrios vagos, um dos quais ou alguns dos quais tinham sucursal), segundo porque ningum fez concurso pblico para o Cartrio do 15 Ofcio de Notas (todos concorreram a uma das vagas e a escolha foi feita ao final do concurso por ordem de classificao segundo cada Comarca pela qual o candidato optara quando da inscrio), terceiro porque se a 1 impetrante pde escolher o Cartrio do 15 Ofcio, porque ela ficou bem classificada ou porque o Cartrio no interessou a nenhum dos concorrentes melhor classificados que ela e, finalmente, porque o status jurdico da serventia no pode de forma alguma decorrer da vontade daquele que vem a receber a delegao para oper- lo como notrio, sendo bvio que o novo delegatrio recebe o Cartrio com todos os predicados jurdicos que a ele j esto agregados (designao numrica, competncia, territrio de atividade, etc.) e se parece bvio que a nomeao de um novo delegatrio nada pode acrescentar serventia, tambm parece bvio que ela no pode gerar a perda de parte do seu patrimnio jurdico (no caso a sucursal), salvo se a Lei n. 8.935/1994 dispusesse que no caso de vacncia do cargo de delegatrio, as eventuais sucursais seriam extintas, como ela fez relativamente acumulao de servios (proibindo no artigo 26 a acumulao numa mesma serventia dos servios enumerados no artigo 5 e determinando no artigo 49 que a desacumulao fosse feita na (...) primeira vacncia da titularidade de servio notarial ou de registro (...) e da desestatizao (impondo-a no artigo 50 no caso de vacncia)! Dentro desse quadro, no se pode mesmo deixar de reconhecer que o encerramento abrupto das suas atividades prprias da sucursal do Cartrio, configura leso ao direito lquido e certo dos Impetrantes. Por tais razes foi que votei concedendo no mrito a segurana requerida, para garantir aos Impetrantes o regular exerccio do seu direito de manter em
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funcionamento a sucursal do 15 Ofcio de Notas da Comarca da Capital, nos termos do pedido do inciso 68 da inicial fls. 22.
Passo aos meus fundamentos. Em primeiro lugar, tenho que o art. 43 da Lei n. 8.935/1994 no empecilho localizao do direito lquido e certo buscado. Confira-se o dispositivo:
Art. 43. Cada servio notarial ou de registro funcionar em um s local, vedada a instalao de sucursal.
A referida norma jurdica bastante clara ao indicar a proibio de instalao de sucursais. Ou seja, aps o seu advento, novas sucursais no poderiam ser instaladas, nada se tratando na referida lei federal sobre a manuteno ou fechamento das sucursais j existentes. Em segundo lugar, fato que a outorga da mencionada serventia cartorria delegatria, dotada de uma sucursal instalada em 1998. Porm, relevante frisar que houve a concesso de liminar na ADI n. 1.583-4-RJ. Ao que se indica, ocorreu a perda de objeto naquela ao direta de inconstitucionalidade, porquanto a Corregedoria da Justia deu-lhe ensejo, uma vez que revogou o provimento que julgava inconstitucional. E, assim, manteve-se hgido o direito do 15 Ofcio de Notas de contar com a sucursal, em razo de sua instalao ter ocorrido antes de 1988, ou seja, em 1972. Este foi o fundamento pelo qual concedi a liminar pedida na MC n. 18.912-RJ, para emprestar efeito suspensivo ao acrdo recorrido. Repetirei aqui os argumentos daquela deciso. Em princpio, clara a aplicabilidade do art. 43 da Lei n. 8.935/1994, para vedar a instalao de sucursal de cartrio. Neste sentido: RMS n. 14.616-PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 28.2.2005, p. 186. Contudo, cabe notar que o presente caso possui contornos prprios. O Supremo Tribunal Federal apreciou a ADI n. 1.583-4-RJ. A medida cautelar na ADI, no STF, foi ajuizada para suspender a eficcia imediata de provimentos da Corregedoria do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, que visavam ao fechamento imediato das sucursais de ofcio de notas. No obstante isso, o Excelso Pretrio reviu aquela deciso de indeferimento e concedeu a cautela, porquanto consignou que havia grave risco de dano irreparvel, ou de difcil reparao, bem como que havia a fumaa do bom direito.
Transcrevo o acrdo:
Ao direta de inconstitucionalidade. 2. Medida cautelar indeferida, em julgamento anterior. 3. Fato novo trazido pela autora, quanto aplicao imediata dos Provimentos n. 1 e n. 6, de 1997, da Corregedoria-Geral da Justia do Estado do Rio de Janeiro, referentes s sucursais de Ofcios de Notas do Rio de Janeiro e de Niteri. 4. Ato administrativo do Corregedor-Geral da Justia, em cumprimento s disposies do pargrafo nico do art. 3 e pargrafos 1 e 2 do art. 7, dos Provimentos n. 1/1997 e 6/1997, da referida Corregedoria, estabelecendo prazo, na iminncia de esgotar- se, para o exerccio da opo de que tratam os dispositivos mencionados, tendo como destinatrios os delegatrios de Ofcios, responsveis pelo expediente, servidores celetistas e estatutrios, dos servios notariais com sucursais. 5. Conseqncias graves resultantes da imediata aplicao dos dispositivos aludidos podendo conduzir a situaes, em concreto, de difcil reparao, na hiptese de a ao ser julgada procedente. 6. O fato novo relativo imediata efetivao do desmembramento das sucursais das serventias e necessidade de opo de titulares e servidores constitui fundamento relevante a justificar se atenda splica da autora quanto ao deferimento da liminar. 7. Cautelar concedida para suspender, ex nunc e at o julgamento final da ao, a eficcia dos Provimentos n. 01/1997 e 6/1997, ambos da Corregedoria-Geral da Justia do Estado do Rio de Janeiro. (Questo de Ordem na Medida Cautelar na ADI n. 1.583-RJ, Relator Min. Nri da Silveira, Tribunal Pleno, julgado em 10.9.1997, DJ 13.11.1998, p. 2, Ementrio vol. 1931-01, p. 60.)
Em sequncia, sobreveio nova questo de ordem, para dar conta de nova situao de fato, qual seja, a iminente entrada de novos titulares nos Ofcios de Notas que menciona, por meio de concurso pblico. Transcrevo a ementa:
Ao direta de inconstitucionalidade. 2. Provimentos n. 1 e n. 6, de 1997, da Corregedoria-Geral da Justia do Estado do Rio de Janeiro, referentes s sucursais de Ofcios de Notas do Rio de Janeiro e Niteri. 3. Cautelar concedida para suspender, ex nunc e at o julgamento final da ao, a eficcia dos referidos Provimentos. 4. Concursos pblicos abertos para o provimento das serventias extrajudiciais dos Cartrios dos 10, 14 e 15 Ofcios de Notas da comarca do Rio de Janeiro, com sucursais, limitado, porm, o provimento, to-s, das respectivas matrizes dos Ofcios aludidos. 5. Constituio Federal, art. 236, 3, Lei n. 8.935/1994 (art. 16). 6. Hiptese em que no se configura desrespeito liminar, porque j abertos os concursos pblicos, anteriormente deciso cautelar. 7. Questo de Ordem que se resolve no sentido da possibilidade de a CorregedoriaGeral da Justia do Rio de Janeiro prosseguir na realizao dos concursos pblicos para o provimento das delegaes referentes s matrizes das serventias relativas
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aos Ofcios de Notas de n. 10, 14 e 15, antes mencionados, devendo, entretanto, em face da cautelar, ser observado o seguinte: se a concluso dos concursos pblicos e o provimento das delegaes ocorrerem antes do julgamento final da ADIN n. 1.583, os novos titulares no podero ser privados do exerccio nas respectivas sucursais, pois essa , em face da cautelar, a situao atual das serventias do Rio de Janeiro, com sucursais. (Questo de Ordem na Questo de Ordem na Medida Cautelar na ADI n. 1.583-RJ, Relator Min. Nri da Silveira, Tribunal Pleno, julgado em 15.4.1998, DJ 13.11.1998, p. 2, Ementrio vol. 1931-01, p. 123.)
Na prtica, o que se visualiza que o debate havido no Pretrio Excelso permitiu o direito pleiteado no presente recurso ordinrio em mandado de segurana. Mais, a Corregedoria da Justia permitiu e anuiu que tal direito deveria ser respeitado. Quando o entendimento interno se alterou, editou-se provimento e - de ofcio - foi revisto o direito sem iniciar processo administrativo especfico pelo qual fossem prestigiados os princpios do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa. O STJ j consolidou que, havendo interferncia na esfera jurdica, no pode a administrao pblica se eximir em realizar processo administrativo formal com ateno aos princpios acima indicado. Neste sentido:
Administrativo. Processual. Servidor pblico. Gratificao. Suspenso de pagamento. Ausncia de processo administrativo prvio. Ilegalidade. (...) 2. A administrao tem o poder de rever e anular seus prprios atos quando eivados de ilegalidade, nos termos da Smula n. 473-STF. Contudo, quando tais atos invadem a esfera jurdica dos administrados, obrigatria a instaurao de processo administrativo prvio, com a observncia do devido processo legal. Precedentes do STJ. 3. Recurso Ordinrio provido para conceder a Segurana. (RMS n. 37.508-RO, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19.3.2013, DJe 8.5.2013.)
Ainda, em terceiro lugar, a reviso administrativa daquele direito poderia ter ocorrido de ofcio, nos termos das Smulas n. 473 e n. 346 do STF, desde que se respeitasse o prazo quinquenal, tal como previsto no art. 54 da Lei n. 9.784/1999. No foi o caso, pois a reviso se deu somente com o Provimento de n. 38/2009, o ato arrolado como coator.
Neste sentido:
Administrativo. Mandado de segurana. Anistia de militar. Anulao aps transcurso do prazo quinquenal. Prvia medida de impugnao da validade do ato concessivo. Descaracterizao. M-f do beneficirio no demonstrada. Decadncia configurada. 1. A reviso das portarias concessivas de anistia submete-se fluncia do prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei n. 9.784/1999, o qual fixa em cinco anos o direito da Administrao Pblica de anular os atos administrativos que produzam efeitos favorveis aos seus destinatrios. Precedentes do STF (MS n. 15.706-DF, Primeira Seo, Rel. Min. Castro Meira, DJe 11.5.2011). (...) 3. Ultrapassado o prazo quinquenal para anulao do ato administrativo, a decadncia somente poder ser decretada se demonstrada a m-f do administrado (art. 54, caput, in fine, da Lei n. 9.784/1999), o que no se verifica no caso dos autos. 4. O ato de impugnao validade, para obstar o prazo decadencial, deve: a) ser praticado pela autoridade competente; b) possuir carter especfico e individualizado; e c) conter notificao ao administrado. Inteligncia do art. 54, 2, da Lei n. 9.784/1999. 5. Segurana concedida para restabelecer a anistia. (MS n. 18.608-DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seo, julgado em 22.5.2013, DJe 5.6.2013.)
So estes os fundamentos jurdicos para concesso da segurana. Pelos fundamentos acima indicados, localizado o direito lquido e certo manuteno da situao jurdica anterior, que somente poder ser alterada no caso de vacncia da titularidade e da alterao da organizao cartorria local. Ante o exposto, dou provimento ao recurso ordinrio.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA N. 36.950-RO (2012/0012576-1) Relator: Ministro Castro Meira Recorrente: Joo Teixeira de Souza
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Advogado: Francisco Ricardo Vieira Oliveira e outro(s) Recorrido: Estado de Rondnia Procurador: Jane Rodrigues Maynhone e outro(s)
EMENTA Mandado de segurana. Recurso ordinrio. Servidor pblico estadual ocupante de cargo em comisso. Idade superior a setenta anos. Aposentadoria compulsria. Art. 40, 1, II, e 13 da CF/1988. Inaplicabilidade. Exonerao baseada exclusivamente no fato de ser o impetrante septuagenrio. Teoria dos motivos determinantes. Possibilidade de a autoridade impetrada exonerar o impetrante por outro fundamento ou mesmo sem motivao expressa. Recurso ordinrio provido. 1. A discusso trazida no apelo resume-se em definir se a aposentadoria compulsria, prevista no art. 40, 1, II, da Constituio Federal de 1988, aplica-se ao servidor ocupante exclusivamente de cargo em comisso. 2. A regra constitucional que manda aposentar o servidor septuagenrio ( 1, II) est encartada no artigo 40 da CF/1988, que expressamente se destina a disciplinar o regime jurdico dos servidores efetivos, providos em seus cargos por concurso pblico. Apenas eles fazem jus aposentadoria no regime estatutrio. 3. Os preceitos do artigo 40 da CF/1988, portanto, no se aplicam aos servidores em geral, mas apenas aos titulares de cargos efetivos. O 13, reconhecendo essa circunstncia, claro quando determina que, ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao bem como de outro cargo temporrio ou de emprego pblico, aplica-se o regime geral de previdncia social (excludo, obviamente, o regime de previdncia disciplinado no art. 40 da CF/1988). 4. Os servidores comissionados, mesmo no perodo anterior EC n. 20/1998, no se submetem regra da aposentadoria compulsria aos setenta anos de idade. O 2 do art. 40 da CF/1988, em sua redao original, remetia lei a aposentadoria em cargos ou empregos temporrios. Portanto, cabia lei disciplinar a aposentadoria dos
servidores comissionados, incluindo, logicamente, estabelecer, ou no, o limite etrio para a aposentao. 5. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Conselho Nacional de Justia. 6. No caso, como a exonerao do impetrante deveu-se, exclusivamente, ao fato de ter mais de 70 anos, por fora da teoria dos motivos determinantes, deve ser anulado o ato impugnado no mandamus, nada impedindo, todavia, que a autoridade impetrada promova nova exonerao ad nutum. 7. Recurso ordinrio provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, dar provimento ao recurso ordinrio, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin (Presidente), Mauro Campbell Marques e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 16 de abril de 2013 (data do julgamento). Ministro Castro Meira, Relator
DJe 26.4.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Castro Meira: Joo Teixeira de Souza impetrou mandado de segurana contra ato supostamente abusivo e ilegal do Presidente do Tribunal de Conta do Estado de Rondnia, autoridade que o exonerou do cargo em comisso que ocupava, por entender que a excluso do servio pblico quando implementados os 70 anos de idade atinge tanto os servidores efetivos quanto os comissionados, pois h, em relao a ambos, uma presuno constitucional absoluta de inaptido ao servio pblico. A segurana foi denegada pelo Tribunal de origem com base nos seguintes fundamentos, bem resumidos na ementa:
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Constitucional e Administrativo. Ocupante de cargo comissionado. Exonerao por implemento de idade (70 anos). Ato discricionrio. Teoria dos motivos determinantes. Vinculao da legalidade do ato ao motivo de sua prtica. Ilegalidade. Inexistncia. Ato fundamentado na interpretao da prpria Constituio Federal. Ao motivar o ato administrativo, a Administrao ficou vinculada aos motivos ali expostos, para todos os efeitos jurdicos. Tem a aplicao a denominada teoria dos motivos determinantes, que preconiza a vinculao da Administrao aos motivos ou pressupostos que serviram de fundamento ao ato. O ocupante de cargo comissionado, muito embora trate-se de cargo de natureza temporria, tem assegurado o direito de aposentadoria, nos moldes da lei geral de previdncia social, sujeitando-se, todavia, s regras constitucionais previstas aos servidores pblicos no art. 40, 1, II, da Magna Carta, por ser espcie destes (e-STJ fl. 112).
Por meio de recurso ordinrio, fundado no art. 105, II, b, da CF/1988, o impetrante alega que o regime previdencirio previsto no art. 40 da Constituio da Repblica, destina-se, atualmente, aos servidores stricto sensu, titulares de cargos efetivos, que devem ser aposentados ao completar a idade de 70 anos, o que no o caso dos Assessores de Cargos Comissionados sem vnculos, pois, alm de no pagarem previdncia, no esto sujeitos a nenhum regime previdencirio (e-STJ fl. 144). Sustenta que a nica regra existente na Constituio sobre aposentadoria compulsria dirigida aos servidores efetivos (e-STJ fl. 147). Argumenta que a nica alterao relevante implementada pela EC n. 20/1998 no art. 40 da CF/1988 resumiu-se a mudana do regime constitucional previdencirio dos ocupantes de cargo em comisso, que, antes remetida lei, passou a obedecer ao Regime Geral de Previdncia. Aduz que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIn n. 2.602-0 (MC), publicada em 6 de junho de 2003, decidiu que a aposentadoria compulsria aos setenta anos de idade s se aplica aos titulares de cargos efetivos. Cita tambm a ADIn n. 2.891-0 (MC), a PET n. 2.903-8 (QO), a PET n. 2.890-2(MC) e o MS n. 23.831. Contrarrazes ofertadas (e-STJ fls. 179-184). Admitido o recurso na origem, subiram os autos ao STJ (e-STJ fl. 199). O Ministrio Pblico Federal, na pessoa do ilustre Subprocurador-Geral da Repblica Dr. Washington Bolvar Jnior, opina pelo no provimento do recurso (e-STJ fls. 211-213). o relatrio.
VOTO O Sr. Ministro Castro Meira (Relator): Preenchidos os pressupostos de recorribilidade, conheo do recurso, passando ao exame da pretenso nele articulada. A discusso trazida no apelo resume-se a definir se a aposentadoria compulsria, prevista no art. 40, 1, inciso II da Constituio Federal de 1988, aplica-se ao servidor ocupante exclusivamente de cargo em comisso. Dito de outra forma, o servidor investido to somente em cargo comissionado pode continuar exercendo as suas atribuies mesmo aps completar 70 anos de idade? Vale a pena conferir o que dispe o art. 40, 1, II e 13 da CF/1988:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, assegurado regime de previdncia de carter contributivo e solidrio, mediante contribuio do respectivo ente pblico, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. 1 Os servidores abrangidos pelo regime de previdncia de que trata este artigo sero aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos 3 e 17: II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuio; 13. Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao bem como de outro cargo temporrio ou de emprego pblico, aplica-se o regime geral de previdncia social.
Com base nesses normativos, a Corte local concluiu que o instituto da aposentadoria compulsria aplica-se no apenas aos titulares de cargos efetivos, mas tambm queles ocupantes de cargos em comisso. Essa orientao j recebeu o aval do Superior Tribunal de Justia em, pelo menos, duas oportunidades, como se observa dos julgados abaixo transcritos:
Administrativo. Servidor ocupante de cargos em comisso. Exonerao por implemento de idade (70 anos). Ilegalidade. Inexistncia. 1. A expresso servidor pblico gnero do qual faz parte o ocupante de cargo em comisso que, a exemplo do detentor de cargo efetivo, ao completar setenta anos de idade, no pode mais continuar na ativa, porque sua retirada
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para a inatividade compulsria (obrigatria), no havendo falar em ilegalidade, porquanto, em ltima ratio, o fundamento do ato a prpria Constituio Federal (art. 40, 1, inciso II). 2. Recurso ordinrio improvido (RMS n. 10.423-SP, Rel. Min. Fernando Gonalves, Sexta Turma, DJ de 30.10.2000). Recurso ordinrio em mandado de segurana. Servidor pblico ocupante de cargo em comisso. Aposentadoria compulsria. Idade. Omisso legislativa. Artigo 4 da LICC. 1. Nos termos do artigo 40, pargrafo 2, da Constituio da Repblica, a lei dispor sobre a aposentadoria em cargos ou empregos temporrios. 2. Por fora de norma constitucional, a aposentadoria dos servidores ocupantes de cargo em comisso, assim considerados aqueles de ocupao transitria, ser regulada por lei ordinria. 3. A aposentao dos servidores pblicos ocupantes de cargo em comisso tem seu estatuto legal na prpria Constituio da Repblica, no se lhes aplicando as disposies contidas no artigo 186, incisos I, II, e III, da Lei n. 8.112/1990. 4. Assim como determinado na Constituio da Repblica, a Lei Orgnica do Distrito Federal remeteu a disciplina da aposentadoria dos servidores ocupantes de cargos temporrios, subentenda-se servidores em cargos de ocupao transitria cargos em comisso, edio de lei ordinria (artigo 41 da LODF). 5. Em inexistindo no plano local qualquer norma que regule especificamente o regime previdencirio dos servidores pblicos ocupantes de cargo em comisso, assim como aconteceu no plano federal, com a edio da Lei n. 8.647, de 13 de abril de 1993, tem incidncia o artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, verbis: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. 6. Diante da omisso legislativa no mbito do Distrito Federal e considerandose que servidor pblico gnero do qual faz parte o ocupante de cargo em comisso (RMS n. 10.423-SP, Relator Ministro Fernando Gonalves, in DJ 30.10.2000), aplicam-se ao servidor as disposies contidas na Lei n. 8.112/1990, recepcionada pela Lei Distrital n. 211/1991, impondo-se a sua aposentao compulsria aos setenta anos de idade. 7. Recurso provido (RMS n. 11.722-DF, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJ 29.10.2001).
Todavia, os dois precedentes desta Corte j no encontram suporte na regra constitucional do art. 40, 1, II, e 13 da CF/1988, com a redao que lhe conferiu a EC n. 20/1998. Ambos referem-se a controvrsia judicial instaurada quando ainda vigente o art. 40 da CF/1988 em sua redao primitiva, verbis:
Art. 40. O servidor ser aposentado: II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de servio; 2. A lei dispor sobre a aposentadoria em cargos ou empregos temporrios.
O dispositivo em destaque reportava-se, genericamente, figura do servidor, sem especificar se seriam todos eles (a inclusos os comissionados), ou apenas os titulares de cargos efetivos. Com a nova redao dada pela EC n. 20/1998, o art. 40 da CF/1988 passou a referir-se, especificamente, aos servidores efetivos, verbis:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, assegurado regime de previdncia de carter contributivo e solidrio, mediante contribuio do respectivo ente pblico, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. 1 Os servidores abrangidos pelo regime de previdncia de que trata este artigo sero aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos 3 e 17: II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuio;
A redao original do art. 40 da CF/1988 dava margem, portanto, a questionamento sobre o alcance e a eficcia subjetiva da norma. Forte corrente doutrinria e jurisprudencial entendia que o regramento aplicava-se a todos os servidores, indistintamente, fossem efetivos ou comissionados. Para muitos, entretanto, o dispositivo limitava-se aos servidores titulares de cargos efetivos. A discordncia, portanto, no envolve qualquer crtica s concluses que adotaram, pois originados controvrsias judiciais instauradas quando ainda vigente a redao primeira do art. 40 da CF/1988. Feito esse breve esclarecimento, passo ao exame do caso concreto (nova redao do art. 40, 1, I, e 13 da CF/1988), relembrando os postulados bsicos de hermenutica, sobretudo, constitucional. Em primeiro plano, as limitaes a um direito so tomadas restritivamente e no podem ser presumidas. Assim as limitaes a um direito ou so expressas ou devem surgir como consequncia direta da interpretao, que as reconhea como razoavelmente implcitas, nunca como pressuposto dela. Em segundo
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lugar, o significado das normas jurdicas deve atentar para o complexo normativo em que inseridas, ao que equivale dizer que o ordenamento no pode ser interpretado em tiras. Necessria, sempre, a viso exata do contexto em que a norma se insere. Destacados esses postulados, cabe agora examinar a regra constitucional em destaque. A norma constitucional que manda aposentar o servidor septuagenrio ( 1, II) est encartada no artigo 40 da CF/1988, que expressamente se destina a disciplinar o regime jurdico dos servidores efetivos, providos em seus cargos por concurso pblico. Apenas eles podem auferir a aposentadoria no regime estatutrio.
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, assegurado regime de previdncia de carter contributivo e solidrio, mediante contribuio do respectivo ente pblico, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. 1 Os servidores abrangidos pelo regime de previdncia de que trata este artigo sero aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos 3 e 17: II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade , com proventos proporcionais ao tempo de contribuio;
Os preceitos do artigo 40, portanto, no se aplicam aos servidores em geral, mas apenas, repita-se, aos titulares de cargos efetivos. Alis, seu 13, reconhecendo essa circunstncia, claro quando determina que, ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao bem como de outro cargo temporrio ou de emprego pblico, aplica-se o regime geral de previdncia social (excludo, obviamente, o regime de previdncia disciplinado no art. 40 da CF/1988). Vale a pena reler o 13 do art. 40 da CF/1988, verbis:
13. Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao bem como de outro cargo temporrio ou de emprego pblico, aplica-se o regime geral de previdncia social.
Assim, observados os princpios de hermenutica acima declinados, no h dvida de que a regra do art. 40, 1, II, da CF/1988 no se aplica aos
servidores ocupantes de cargos em comisso, para os quais incide o Regime Geral de Previdncia Social-RGPS, que no estabelece qualquer limite de idade aposentadoria compulsria. O preenchimento de cargos comissionados leva em conta o interesse da Administrao Pbica e, portanto, no se submetem s mesmas regras dos titulares de cargos efetivos. Por essa razo, o art. 40, 1, II, da CF/1988, ao estabelecer limite etrio, restringe-se aos titulares de cargos efetivos, no aos comissionados. Inexistindo restrio quanto idade para os comissionados, no pode a regra do art. 40, 1, II, da CF/1988 ser interpretada extensivamente para fazer abranger aqueles que ocupam cargos temporrios em razo do vnculo de confiana com a chefia imediata. Ademais, o art. 40, 13, da CF/1988, expressamente, subordina os cargos em comisso ao Regime Geral de Previdncia Social-RGPS, que no limita a aposentadoria aos setenta anos de idade, como o faz os estatutos dos servidores pblicos. firme o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que o art. 40, 1, II, da Constituio Federal de 1988, na redao que lhe foi conferida pela EC n. 20/1998, que prev aposentadoria compulsria aos setenta anos de idade, limita-se aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, suas autarquias e fundaes.
Ementa: Ao direta de inconstitucionalidade. Provimento n. 055/2001 do Corregedor-Geral de Justia do Estado de Minas Gerais. Notrios e registradores. Regime jurdico dos servidores pblicos. Inaplicabilidade. Emenda Constitucional n. 20/1998. Exerccio de atividade em carter privado por delegao do poder pblico. Inaplicabilidade da aposentadoria compulsria aos setenta anos. Inconstitucionalidade. 1. O artigo 40, 1, inciso II, da Constituio do Brasil, na redao que lhe foi conferida pela EC n. 20/1998, est restrito aos cargos efetivos da Unio, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municpios - includas as autarquias e fundaes. 2. Os servios de registros pblicos, cartorrios e notariais so exercidos em carter privado por delegao do Poder Pblico - servio pblico no-privativo. 3. Os notrios e os registradores exercem atividade estatal, entretanto no so titulares de cargo pblico efetivo, tampouco ocupam cargo pblico. No so servidores pblicos, no lhes alcanando a compulsoriedade imposta pelo mencionado artigo 40 da CF/1988 - aposentadoria compulsria aos setenta anos de idade. 4. Ao direta de inconstitucionalidade julgada procedente (ADIn n. 2.602-MG, Rel. para acrdo Min. Eros Grau, Pleno, DJ 31.3.2006).
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No mesmo sentido: Agravo Regimental no RE n. 411.266, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 3.8.2011; Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 494.237, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 7.12.2010; Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio n. 478.392, Rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, DJe 21.11.2008; Agravo Regimental na Reclamao n. 5.526, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Plenrio, DJe 15.8.2008; Agravo Regimental no Ag n. 655.378, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenrio, DJe 28.3.2008, Embargos de declarao no RE n. 556.504, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 25.10.2010. bem verdade que os precedentes do Supremo trataram de caso ligeiramente diferente, a envolver os notrios e registradores, mas esse fato no infirma a posio consolidada de que a regra que prev aposentadoria compulsria aos 70 anos somente se aplica aos servidores titulares de cargos efetivos. A posio do Supremo tambm foi abraada pelo Conselho Nacional de Justia, por diversas vezes, como demonstra o seguinte precedente que transcrevo:
Controle de ato administrativo. Manuteno de servidor aposentado no cargo de Diretor Geral aps os 70 anos. Servidores com cargos em comisso podem ser mantidos ou contratados aps 70 anos, j que a aposentadoria compulsria aplica-se somente aos servidores efetivos (CNJ, Procedimento de Controle Administrativo n. 0000999-36.2007.2.00.0000, Rel. Conselheira Andra Pach, 49 sesso, 9.10.2009, DJU 25.10.2007).
Depreende-se do voto da ilustre Conselheira que o Plenrio do CNJ decidiu, por unanimidade, que inaplicvel a aposentadoria compulsria ao ocupante de cargo em comisso sem vnculo efetivo. Penso que essa orientao abrange, igualmente, os servidores comissionados anteriores EC n. 20/1998, que tambm no se submetem regra que impe a aposentadoria compulsria aos setenta anos de idade. Isso porque o 2 do art. 40 da CF/1988, em sua redao original, portanto, antes da EC n. 20/1998, remetia lei a aposentadoria em cargos ou empregos temporrios. Portanto, cabia lei disciplinar a aposentadoria dos servidores comissionados, incluindo, logicamente, estabelecer, ou no, o limite etrio para a aposentao.
Com esses breves fundamentos, concluo que deve ser acolhida a pretenso recursal. Obviamente que, tratando-se de cargo em comisso, de livre nomeao e exonerao, pode a autoridade que nomeou o impetrante para o cargo exonerlo, a qualquer tempo, inclusive sem motivao alguma. Como no caso a exonerao do impetrante deveu-se, exclusivamente, ao fato de ter mais de 70 anos, por fora da teoria dos motivos determinantes, deve ser anulado o ato impugnado na impetrao, nada impedindo, todavia, que a autoridade impetrada promova nova exonerao ad nutum. Ante o exposto, dou provimento ao recurso ordinrio. como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.080.221-RS (2008/0176582-7) Relator: Ministro Castro Meira Recorrente: Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul Recorrido: Sandro Drum Advogado: Carine Ecke e outro(s)
EMENTA Recuso especial. Ao popular e ao civil pblica por ato de improbidade administrativa. Artigos 9, caput e inciso XII, e 11, caput, da Lei n. 8.429/1992. Presidente da Cmara Municipal de Vereadores. Veculo oficial. Utilizao em passeios com a famlia e em transporte de rao para cavalo de propriedade do agente poltico. Regulamentao interna da Cmara. Ausncia. Irrelevncia. 1. As aes popular e civil pblica foram propostas contra agente poltico que, comprovadamente, utilizou veculo oficial em passeios com pessoas da famlia e em transporte de rao para cavalo de sua propriedade.
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2. A eventual ausncia de disciplina especfica no mbito da Cmara de Vereadores no tocante ao uso dos bens pblicos no garante ilimitados direitos aos agentes polticos respectivos. Ao contrrio, no direito pblico brasileiro, os agentes pblicos e polticos podem fazer somente o que a lei em sentido amplo (leis federais, estaduais e municipais, Constituio Federal, etc.) permite, no aquilo que a lei eventualmente no proba de modo expresso. Assim, a possvel falta de regulamentao implica adotar as restries prprias e gerais no uso dos bens pblicos, os quais se destinam, exclusivamente, a viabilizar atividades pblicas de interesse da sociedade. No caso, o veculo recebido destina-se a auxili-lo na representao oficial da Casa por ele presidida, comparecendo a eventos oficiais, reunies de interesse pblico, localidades atingidas por calamidades pblicas e que precisam de ajuda da municipalidade, etc.. Flagrantemente, no esto includos passeios com a famlia fora do expediente, em fins de semana e feriados, e transporte de rao para cavalo de propriedade do parlamentar. Nesses ltimos exemplos h um induvidoso desvio de poder, considerando que o bem de propriedade pblica foi utilizado com finalidade estranha ao interesse pblico, distante do exerccio da atividade parlamentar. 3. Extrai-se dos atos praticados pelo ru, como consequncias lgicas e imediatas, verificadas primus ictus oculi independendo do reexame de provas, (i) o enriquecimento indevido do agente em detrimento do errio, tendo em vista que, em substituio do automvel particular do ru, foi utilizado veculo pblico, o qual sofreu desgastes induvidosos (pneus, cmbio, motor, lataria, parte eltrica, freios etc.), alm do consumo de combustvel, e (ii) o absoluto desrespeito ao princpio da moralidade administrativa, o qual obriga os agentes pblicos e polticos a agirem conforme os princpios ticos, com lealdade e boa-f. Da que os fatos narrados revelam a prtica de atos de improbidade mediante clara vontade e desejo do agente, estando inseridos nos artigos 9, caput e inciso XII, e 11, caput, da Lei n. 8.429/1992. 4. Para a caracterizao dos atos de improbidade previstos no art. 11 da Lei n. 8.429/1992, no h necessidade da efetiva presena de dano ao errio ou de enriquecimento ilcito.
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5. Violao do art. 535 do Cdigo de Processo Civil prejudicada. 6. Recurso especial conhecido e provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. MinistroRelator. Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin (Presidente), Mauro Campbell Marques e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 7 de maio de 2013 (data do julgamento). Ministro Castro Meira, Relator
DJe 16.5.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Castro Meira: O recurso especial foi interposto pelo Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul, com base na alnea a do permissivo constitucional, contra os acrdos de fls. 309-315 e 326-329 (e-STJ), da 21 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, assim ementados:
Apelao cvel. Ao de improbidade. Uso de veculo oficial. Presidente da Cmara de Vereadores. Falta de regulamento de uso. Ausncia de prova do prejuzo ao errio. Improcedncia da demanda. Conforme a prova recolhida na instruo, no h qualquer regulao ou disciplina no uso de veculo entregue ao Presidente da Cmara de Vereadores, no se podendo falar em abuso na utilizao do mesmo. Ademais, no h prova do prejuzo experimentado pelo errio pblico com a utilizao do veculo. Improcedncia da ao de improbidade. Apelao provida (e-STJ fl. 312). Embargos de declarao. Apelao cvel. Ao de improbidade. Uso de veculo oficial. Presidente da Cmara de Vereadores. Falta de regulamento de uso. Ausncia de prova do prejuzo ao errio. Improcedncia da demanda.
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No se verifica qualquer omisso no julgado que, ante a inexistncia de qualquer regulao ou disciplina no uso de veculo entregue ao Presidente da Cmara de Vereadores, no vislumbra abuso na utilizao do mesmo. Ademais, no encontra prova do prejuzo experimentado pelo errio pblico com a utilizao do veculo. Improcedncia da ao de improbidade. Embargos rejeitados (e-STJ fl. 327).
O recorrente alega, preliminarmente, violao do art. 535, II, do Cdigo de Processo Civil, ao desacolher os Embargos de Declarao opostos pelo Ministrio Pblico, que visava a sanar omisso referente ao enfrentamento de questo afeta subsuno da conduta do agente aos termos dos artigos 9, incisos IV e XII, e 11, caput, da Lei n. 8.429/1992, porquanto incontroverso o uso indiscriminado pelo agente pblico de veculo oficial, revelando-se matria imprescindvel ao deslinde da controvrsia (e-STJ fl. 340). No mrito, sustenta contrariedade aos arts. 9, IV e XII, 11, caput, e 21, todos da Lei n. 8.429/1992. Isso porque o rgo fracionrio, apesar de reputar incontroverso o uso do veculo oficial pelo agente pblico para atendimento de interesses pessoais, aquilatou este fato como regular: seja porque, em seu entender, inexiste proscrio legal; seja porque no vislumbrou a prova de prejuzo ao errio (e-STJ fl. 344). Conclui que, incontroverso no decisum que o recorrido fez uso de veculo oficial para o atendimento de interesses particulares, tais como passeios com a famlia, trato de cavalos de sua propriedade e participao em rodeios da regio, o que basta para concluir pela existncia do ato mprobo (e-STJ fls. 344-345). Argumenta, ainda, in verbis:
Com efeito, a limitao do uso de bem pblico pelo respectivo agente que, em razo do cargo, o detm, encontra-se expressamente regulado pelos princpios informadores da atuao administrativa, notadamente o da moralidade. Tal vetor, assim como as regras de concreo imediata, vinculam o agente na gesto da coisa pblica, responsabilizando-o pelos atos que se divorciam deste axioma. Ademais, no se pode perder de vista o carter objeto do mencionado princpio do que resulta no poder o agente se comprometer apenas com seus princpios ticos anmicos ou subjetivos, mas com o interesse pblico, afervel to-somente por meio de condutas que objetivamente demonstrem a lisura de seu ato. [...] Sob tal enfoque, impende afirmar que o patrimnio estatal destina-se unicamente a atender os interesses da sociedade, do que resulta que seu uso pelo
servidor apenas se legitima quando instrumentaliza o exerccio das atribuies do cargo que ocupa, razo por que proscrito a fruio indiscriminada dos bens que integram seu acervo. Diante de tal assertiva, resta claro que o uso indiscriminado de veculo oficial pelo ento Presidente da Cmara de Vereadores vulnerou sobremodo a moralidade administrativa, coadunando-se aos termos preconizados pelo artigo 11 da Lei n. 8.429/1992, in verbis: Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade s instituies, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competncia; (...). No bastasse a manifesta subsuno do fato norma acima referida, no caso dos autos, o ato em exame implicou tambm no enriquecimento indevido do agente, porquanto este auferiu vantagem ilcita em prejuzo ao errio. No ponto, basta cotejar-se sua conduta aos termos expressos do artigo 9, incisos IV e XII, da Lei de Improbidade: Art. 9 Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilcito auferir qualquer vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio do cargo, mandato, funo, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1 desta Lei, e notadamente: (...) IV - utilizar, em obra ou servio particular, veculos , mquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou disposio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta Lei, bem como o trabalho de servidores pblicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; XII - usar, em proveito prprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta Lei. Nesses termos, resulta indubitvel a natureza mproba da conduta implementada pelo recorrido. Tal assertiva foi expressamente enfrentada pela sentena, que solveu a lide nos termos da tese ora esposada, in verbis (fls. 229-31):
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Como se observa, esses relatos no deixam qualquer dvida de que o ru Sandro passeava de camionete com a esposa e filhos, levava rao para seu cavalo no Balnerio Municipal, tendo se deslocado, ao menso uma vez, a um rodeio na cidade de Arroio do Tigre com o veculo que seria para uso pblico. A tese de que estaria em misso oficial foi completamente descartada pelas testemunhas, j que o ru foi visto no balnerio em dia da semana, quando nenhum evento l ocorria. Em seu depoimento, alis, o ru sugere que teria o direito de usar a camionete como bem entendesse, j que era o Presidente da Cmara. (...). Portanto, ao utilizar veculo pblico para fins particulares, o ru Sandro Drum auferiu vantagem ilcita, violando o disposto no arts. 9, IV, e 11, I, da Lei n. 8.429/1992. Com base em tais premissas, resulta patente que a conduta do demandado, a par de malferir o dever de moralidade na gesto da coisa pblica, divorciandose do interesse coletivo que deve pautar a atuao administrativa, implicou em enriquecimento ilcito do agente, em evidente prejuzo ao errio, coadunando-se aos termos da Lei de Improbidade. [...] De efeito, a Lei n. 8.429/1992 permeada por dispositivos que, interpretados a contrario sensu, revelam a dispensabilidade do prejuzo econmico-financeiro para a Administrao Pblica a fim de configurar o ato de improbidade e seu sancionamento. o que se dessome, por exemplo, dos artigos 5, 7, 17, 2, e 21, I, da Lei de Improbidade (e-STJ fls. 345-347).
Pede, ao final, o provimento do recurso especial para (a) cassar a deciso proferida pela Vigsima Primeira Cmara Cvel, remetendo-se o feito ao Tribunal a quo para que seja sanada a omisso suscitada nos aclaratrios e, alternativamente, no caso de entender prequestionada toda a matria em exame, (b) reformar a deciso hostilizada, com o desiderato de julgar procedente a demanda civil pblica, restabelecendo a sentena proferida em sua integralidade (e-STJ fl. 349). O recorrido no apresentou contrarrazes (e-STJ fl. 350) e o recurso especial foi admitido (e-STJ fls. 352-354). Opina o Dr. Aurlio Virglio Veiga Rios, ilustrado Subprocurador-Geral da Repblica, pelo provimento do recurso especial em parecer assim ementado:
Recurso especial. Ao civil pblica. Prejuzo ao errio pblico municipal. Violao do art. 535 do CPC. Ponto essencial. Manifestao obrigatria. I. O recurso
especial merece ser conhecido por estarem devidamente prequestionados os dispositivos federais tidos por violados. II. No mrito, em que pese a oposio de embargos de declarao pelo Ministrio Pblico Estadual, o Tribunal a quo no sanou a omisso existente, razo pela qual deve ser declarada a nulidade do acrdo ora impugnado. III. Conquanto no esteja o magistrado obrigado a enfrentar todos os questionamentos das partes, no pode le se abster de se manifestar sobre questo relevante para o deslinde da controvrsia. Omisso caracterizada. Violao ao art. 535, inciso II, do CPC. IV. No mrito, a conduta do recorrido se reveste de natureza mproba, porquanto a utilizao de veculo oficial pelo agente pblico para o atendimento de interesses pessoais implicou o auferimento de vantagem ilcita, acarretando o emprego indevido de verbas pblicas em prejuzo ao Errio. V. A leso a princpios administrativos contidos no art. 11 da Lei n. 8.429/1992 no exige dolo ou culpa na conduta do agente, nem prova de leso ao errio pblico. Basta a simples ilicitude ilicitude ou imoralidade administrativa para restar configurado o ato de improbidade. Precedentes do STJ. VI. Afasta-se do Enunciado da Smula n. 7 a pretenso do recorrente em ver examinada a correta valorao da prova, como no caso dos autos, em que se almeja a manifestao do STJ quanto aplicao das sanes do art. 12 da Lei n. 8.429/1992, especialmente quando os fatos narrados revelam atos tipificados como de improbidade administrativa e os documentos colacionados apontam indcios de prova mais que suficiente para a condenao do recorrido pela prtica de atos mprobos, mas que foram erroneamente desqualificados pelo Tribunal a quo. VII. Parecer pelo conhecimento do recurso especial e, no mrito, pelo seu provimento (e-STJ fl. 362).
o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Castro Meira (Relator): O Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul, ajuizou, em 4.11.2005, ao de improbidade administrativa contra Sandro Brum, pela prtica de atos de improbidade previstos nos artigos 9, incisos IV e XII, 10, caput e incisos II e XIII, e 11, caput e inciso I, da Lei n. 8.429/1992. Narrou na petio inicial, para tanto, o seguinte:
O ru funcionrio pblico municipal exerceu mandato de vereador na legislatura 2001/2004, sendo que no ano de 2004 ocupou a Presidncia da Cmara Municipal de Vereadores. O Poder Legislativo Municipal de Salto do Jacu como do conhecimento de todos possui o veculo caminhoneta Ford Ranger, placas IJZ 3637.
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Ocorre que era corrente nesta cidade o fato de o vereador e ento Presidente da Cmara Sandro Drum utilizar o veculo do Poder Legislativo pblico para fins eminentemente particulares, em manifesto desvio de finalidade. Com efeito, foi referido que o ru utilizava com muita frequncia o veculo pblico para passeios com a esposa e filhos, quando no para tratar de cavalos. Tal uso era to escancarado que o denunciante (Dr. Arizoli de Oliveira Tacques) chegou a referir em petio dirigida Comisso de Investigao da Cmara de Vereadores que, se preciso fosse, forneceria 100 nomes para provar o alegado. No entanto, a comisso de Investigao instaurada no mbito do Poder Legislativo Municipal no tratou especificamente do desvio de finalidade envolvendo o veculo pblico, atendo-se a outros fatos. As pessoas ouvidas pelo Ministrio Pblico referiram, ainda, que o veculo da Cmara de Vereadores sempre estava em frente casa do ru, que era visto diariamente conduzindo a caminhoneta, inclusive finais de semana e feriados, em algumas oportunidades sem camisa, o que afasta definitivamente a possibilidade de estar usando o automvel na condio de Presidente da Cmara. No faltou, tambm, quem dissesse que o ru utilizava o veculo para perseguir e denunciar seus adversrios polticos, utilizando-o para passeios com a famlia fora do horrio de expediente da Cmara. Corroborando as afirmaes do representante (Dr. Arizoli de Oliveira Tacques), houve testemunhas presenciais que viram o ru utilizar o veculo pblico, em algumas oportunidades acompanhado da famlia, para levar alimento a um equino de sua propriedade que estava no balnerio desta Cidade. Foi, ainda, constatado por integrantes da comunidade que o ru utilizava tal veculo para frequentar e participar de rodeios pela regio, utilizando-se de automvel oficial a ele destinado to-s para satisfazer interesse particular, o que no deixa de ser uma vantagem direta ilicitamente fruda pelo detentor do cargo pblico. Por sua vez, o ru confessou a prtica infracional, embora a seu modo. Merece transcrio: mentira que usou o carro da Cmara para fins particulares (...) Refere que o Presidente pode sair com o veculo representando a Cmara. Quando no est representando a Cmara a lei lhe ampara, porque o veculo foi adquirido para uso do Presidente, mesmo que no esteja representando a Cmara, e a servio da Cmara. (?) [...] Destarte, por tudo o que se colheu ao longo da investigao materializada no inqurito civil, tem-se claramente a prtica de ato de improbidade administrativa por parte do ru que, dolosamente, utilizou-se de bem pblico em proveito
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prprio, na satisfao de interesse exclusivamente particular, em prejuzo ao errio e em infrao a todos os princpios que regem a Administrao Pblica (e-STJ fls. 4-6).
Em primeiro grau, em nica sentena, o Juiz de Direito julgou parcialmente procedentes as aes popular e civil pblica ajuizadas por Arizoli Tacques e Ministrio Pblico, respectivamente, condenando o ru Sandro Drum a restituir aos cofres municipais a restituir aos cofres municipais a importncia relativa aos gastos com combustvel e manuteno do veculo indevidamente utilizado, acrescida de correo monetria e juros moratrios da data da apurao, a ser feita em liquidao de sentena por arbitramento, bem como ao pagamento de multa civil equivalente a 2 (duas) vezes o valor da remunerao por ele percebida enquanto Presidente da Cmara de Vereadores de Salto do Jacu, devidamente atualizada (e-STJ fl. 250). Quanto aos nus da sucumbncia, assim ficou decidido:
Em razo da recproca sucumbncia na ao popular, o ru Sandro arcar com metade das custas, alm de honorrios advocatcios de 20%, devidos ao patrono do autor, incidente sobre o valor da condenao apurado na liquidao de sentena acima referida (CPC, art. 20, 3). Ao autor da ao popular caber o restante das custas, bem como honorrios de R$ 700,00 devidos ao patrono dos rus na referida ao (art. 20, 4, do Cdigo de Processo Civil). Na ao civil pblica o ru arcar com a integralidade das custas. Suspendo, porm, a cobrana das verbas em relao ao ru Sandro, em razo da Assistncia Judiciria Gratuita que ora lhe defiro (e-STJ fl. 250).
Extraio da sentena que, aps examinar as declaraes prestadas por testemunhas e o prprio depoimento do ru, concluiu o Juiz de Direito pela veracidade dos fatos alegados pelos autores, in verbis:
Com se observa, esses relatos no deixam qualquer dvida de que o ru Sandro passeava de camionete com a esposa e filhos, levava rao para o seu cavalo no Balnerio Municipal, tendo se deslocado, ao menos uma vez, a um rodeio na cidade de Arroio do Tigre com o veculo que seria para uso pblico. A tese de que estaria em misso oficial foi completamente descartada pelas testemunhas, j que o ru foi visto no balnerio em dia da semana, quando nenhum evento l ocorria. Em seu depoimento, alis, o ru sugere que teria o direito de usar a camionete como bem entendesse, j que era o Presidente da Cmara. Essa viso distorcida do que deva ser o trato com a coisa pblica de forma alguma surpreende este julgamento, especialmente por estarmos em uma pequena cidade do interior do Rio Grande do Sul, tendo em vista o pssimo
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exemplo proporcionado pelo parlamento em mbito nacional, onde no raro os polticos entendem que os bens pblicos tambm lhes pertencem [...] [...] Utopia ou no, porm, o certo que a legislao clara ao inadmitir a confuso entre patrimnio pblico e particular, no podendo o poltico eleito pelo povo desconhecer princpios bsicos de moralidade e legalidade administrativa. Se a classe poltica costuma fazer vistas grossas ao descumprimento desses princpios, a nica forma de punio aos responsveis pela via judicial, no mbito, especialmente, das aes populares e civis pblicas, como se d no caso presente. Portanto, ao utilizar veculo pblico para fins particulares, o ru Sandro Drum auferiu vantagem ilcita, violando o disposto nos arts. 9, IV, e 11, I, da Lei n. 8.429/1992. de se concordar, porm, com as razes invocadas pelo Ministrio Pblico, 221, no sentido de que a aplicao cumulativa das punies requeridas na inicial da ao civil pblica so desproporcionais aos fatos imputados ao ru, mostrando-se suficiente o ressarcimento ao errio da importncia relativa aos gastos com combustvel e manuteno do veculo, cumulada com a multa civil nos moldes sugeridos pelo Douto Promotor de Justia (e-STJ fls. 248-250).
O Tribunal de origem, expressamente, apesar de reconhecer a veracidade dos fatos, julgou improcedentes as aes, to somente, pelo fato de o ru ter sido Presidente do Poder Legislativo do Municpio, pela ausncia de provas de prejuzo ao errio e por no se apontar violao a nenhuma norma do Regimento Interno da Cmara, Resoluo ou ato normativo. Confiram-se, oportunamente, as seguintes passagens do acrdo proferido na apelao:
Tenho que assiste razo ao apelante. O fato imputado ao ru consiste em uso, para fins pessoais, da camioneta Ford Ranger pertencente Cmara de Vereadores, no se pode olvidar que o ru era Presidente daquele Poder Legislativo do Municpio. Sobre o tema, leciona com propriedade Hely Lopes Meirelles: A Cmara de Vereadores, como rgo legislativo do Municpio, desfruta das prerrogativas prprias das corporaes poltico-representativas, quais sejam a de compor a sua Mesa Diretiva, elaborar seu regimento, organizar os seus servios e deliberar livremente sobre assuntos de sua economia interna. Interna corporis so somente aquelas questes ou assuntos que entendam direta e exclusivamente com a economia interna da corporao legislativa, com suas prerrogativas institucionais, ou com a faculdade de valorar matria de sua privativa competncia (Direito Municipal Brasileiro, Editora Revista dos Trib., 1981, p. 503).
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Ora, na medida em que foi confiado ao Presidente da Cmara um veculo, sem qualquer limitao de uso, no se pode entender abusivo ou em desvio de funo, o uso indiscriminado deste veculo. Por outro lado, no h na prova recolhida na instruo demonstrao cabal de prejuzo ao errio pblico. Segundo o art. 11 da Lei n. 8.429/1992, constitui ato de improbidade que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade s instituies, notadamente a prtica de ato que visa fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competncia (inciso I), ou a ausncia de prestao de contas, quando esteja o agente pblico obrigado a faz-lo (inciso VI) (REsp n. 880.662-MG, Rel. Min. Castro Meira, 2 Turma). No caso, no se aponta qualquer violao ao Regimento Interno da Cmara, Resoluo ou ato normativo, no uso do veculo pelo exerccio do cargo de Presidente do rgo. Importa registrar que a jurisprudncia firmou-se no sentido de que O pedido condenatrio demanda a comprovao do prejuzo, ainda que imaterial experimentado pelo Poder Pblico. Se o autor da demanda pretende condenar o ru a ressarcir o errio, dever fazer a prova concreta da leso. Como se sabe o pressuposto da indenizao o desfalque patrimonial causado pela omisso dolosa ou culposa. (REsp n. 663.889-0-DF, Rel. Min. Castro Meira, 2 Turma). Neste contexto, resta evidente que no h no painel probatrio qualquer ato abusivo no uso de veculo oficial, destinado exclusivamente ao Presidente da Cmara de Vereadores, que enseje a condenao por improbidade. Sendo assim, dou provimento ao apelo para julgar improcedente a demanda (e-STJ fls. 313-315).
Encerrada a narrativa acima, essencial para o deslinde do caso, passo a examinar as razes do recorrente. Preliminarmente, o Tribunal de origem, expressamente, enfrentou as questes jurdicas vinculadas aos artigos arts. 9, IV e XII (usar bem pblico em proveito prprio), e 11 (princpios administrativos), caput, da Lei n. 8.429/1992 e, ainda, fez referncia explcita ao referido art. 11, ainda que tenha decidido pela no ocorrncia do fato (cf. e-STJ fl. 314). Com efeito, descreveu e reconheceu a ocorrncia do fato utilizao indiscriminada de veculo oficial (cf. fl. 313) , mas afastou a tipificao, porque: (i) o veculo foi confiado ao Presidente da Cmara sem qualquer limitao de uso,
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(ii) o prejuzo ao errio no foi comprovado, e (iii) no se apontou qualquer violao ao Regimento Interno da Cmara, Resoluo ou ato normativo no tocante utilizao do automvel. Assim, encontra-se caracterizado o prequestionamento explcito das questes jurdicas e do art. 11 e o prequestionamento implcito do art. 9, ao examinar o contedo normativo da disposio da Lei de Improbidade Administrativa, mesmo no citando taxativamente, o que viabiliza o julgamento das alegaes meritrias apontadas no recurso especial. Reconheo, assim, que a matria aventada pelo recorrente se acha devidamente prequestionada. No mrito, a orientao adotada pelo Tribunal de origem, ao reconhecer a ausncia de atos de improbidade, no caso concreto, conferiu carta branca aos agentes polticos no uso de bens pblicos que lhes so confiados, nas hipteses em que no houver disciplina local ou interna do rgo a respeito das limitaes ao uso dos mesmos bens. Esse entendimento, entretanto, no encontra amparo no nosso Direito. A eventual ausncia de disciplina especfica no mbito, v.g., da Cmara de Vereadores no tocante ao uso dos bens pblicos, no garante ilimitados direitos aos agentes polticos respectivos. Ao contrrio, no direito pblico brasileiro, os agentes pblicos e polticos podem fazer somente o que a lei em sentido amplo (lei federal, estadual e municipal, Constituio Federal, etc.) permite, no aquilo que a lei eventualmente no proba de modo expresso. Assim, a possvel falta de regulamentao implica adotar as restries prprias e gerais no uso dos bens pblicos, os quais se destinam, exclusivamente, a viabilizar atividades pblicas de interesse da sociedade. No caso do Presidente da Cmara de Vereadores, por exemplo, o veculo recebido destina-se a auxili-lo na representao oficial da casa da qual faz parte, comparecendo a eventos oficiais, reunies de interesse pblico, localidades atingidas por calamidades pblicas e que precisam de ajuda da municipalidade, etc.. Flagrantemente, ai no esto includos passeios com a famlia fora do expediente, em fins de semana e feriados, e transporte de rao para cavalo de propriedade do parlamentar. Nesses ltimos exemplos, h um induvidoso desvio de poder, considerando que o bem de propriedade do Municpio foi utilizado com finalidade alheia ao interesse pblico, distante do exerccio da atividade parlamentar. Tem-se como consequncia lgica e imediata, verificada primo ictu oculi independendo do reexame de provas, dos atos praticados pelo ora ru, portanto,
o enriquecimento indevido do agente em detrimento do errio, tendo em vista que, em substituio do automvel particular do ru, foi utilizado veculo pblico, o qual sofreu desgastes induvidosos (pneus, cmbio, motor, lataria, parte eltrica, freios etc.), alm do consumo de combustvel. Igualmente, acarretaram o absoluto desrespeito ao princpio da moralidade administrativa, o qual obriga os agentes pblicos e polticos a agirem de conformidade com os princpios ticos, com lealdade e boa-f. Da que os fatos narrados caracterizam, sim, atos de improbidade praticados mediante clara vontade e desejo do agente, estando inseridos nos seguintes dispositivos da Lei n. 8.429/1992, indicados no recurso especial:
Art. 9 Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilcito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1 desta lei, e notadamente: [...] XII - usar, em proveito prprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas mencionadas no art. 1 desta lei. Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies, e notadamente [...]
Ademais, especificamente quanto ao art. 11, caput, da Lei n. 8.429/1992, nem mesmo haveria necessidade de ocorrer e de provar efetivos danos ao errio. Sobre o tema:
Administrativo. Processual Civil. Ausncia de violao dos arts. 165, 458 e 535 do CPC. Improbidade administrativa. Art. 11 da Lei n. 8.429/1992. Contratao de servidor sem concurso pblico. Violao principiolgica de conhecimento palmar. Multa civil. Reduo. Impossibilidade. Smula n. 7-STJ. [...] 2. Os atos de improbidade administrativa tipificados no art. 11 da Lei n. 8.429/1992 que importem na violao dos princpios da administrao independem de dano ao errio ou do enriquecimento ilcito do agente pblico. [...] Agravo regimental improvido (AgRg no AREsp n. 70.899-SP, Segunda Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 24.10.2012).
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Administrativo. Agravo regimental nos embargos de divergncia. Improbidade administrativa. Ex-prefeito. Aplicao da Lei n. 8.429/1992 aos agentes polticos. Atos que atentam contra os princpios da administrao. Comprovao de dano ao errio ou enriquecimento ilcito. Desnecessidade. Smula n. 168-STJ. Elemento subjetivo. Questo no apreciada pelo acrdo embargado. Foro privilegiado. Inovao recursal. Agravo regimental no provido. [...] 3. De acordo com a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, para o enquadramento das condutas previstas no art. 11 da Lei n. 8.429/1992, no necessria a demonstrao de dano ao errio ou enriquecimento ilcito do agente. [...] 6. Agravo regimental no provido (AgRg no EREsp n. 1.119.657-MG, Primeira Seo, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe de 25.9.2012). Administrativo. Agravo regimental nos embargos de divergncia. Improbidade administrativa. Paradigmas oriundos da mesma Turma julgadora. Discusso acerca da aplicao de regra tcnica relativa ao conhecimento do recurso especial. Impossibilidade. Elemento subjetivo. Questo no apreciada pelo acrdo embargado. Atos que atentam contra os princpios da administrao. Comprovao de dano ao errio ou enriquecimento ilcito. Desnecessidade. Smula n. 168-STJ. Agravo no provido. [...] 5. De acordo com a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, para o enquadramento das condutas previstas no art. 11 da Lei n. 8.429/1992, no necessria a demonstrao de dano ao errio ou enriquecimento ilcito do agente. Incidncia da Smula n. 168-STJ. 6. Agravo regimental no provido (AgRg nos EREsp n. 1.143.484-SP, Primeira Seo, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe de 30.8.2012).
Por fim, ilustrativamente, em mais de uma oportunidade esta Corte coibiu o uso de bem pblico para satisfazer interesse meramente pessoal, reconhecendo a prtica de ato improbidade. Confiram-se:
Processual Civil. Ao civil pblica. Princpio da moralidade administrativa. Improbidade administrativa. Mera irregularidade administrativa. Princpio da insignificncia. Distino entre juzo de improbidade da conduta e juzo de dosimetria da sano. 1. Hiptese em que o Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul ajuizou Ao Civil Pblica contra o Chefe de Gabinete do Municpio de Vacaria-
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RS, por ter utilizado veculo de propriedade municipal e fora de trabalho de trs membros da Guarda Municipal para transportar utenslios e bens particulares. 2. No se deve trivializar a Lei da Improbidade Administrativa, seja porque a severidade das punies nela previstas recomenda cautela e equilbrio na sua aplicao, seja porque os remdios jurdicos para as desconformidades entre o ideal e o real da Administrao brasileira no se resumem s sanes impostas ao administrador, tanto mais quando nosso ordenamento atribui ao juiz, pela ferramenta da Ao Civil Pblica, amplos e genricos poderes de editar provimentos mandamentais de regularizao do funcionamento das atividades do Estado. 3. A implementao judicial da Lei da Improbidade Administrativa segue uma espcie de silogismo concretizado em dois momentos, distintos e consecutivos, da sentena ou acrdo que desgua no dispositivo final de condenao: o juzo de improbidade da conduta (= premissa maior) e o juzo de dosimetria da sano (= premissa menor). 4. Para que o defeito de uma conduta seja considerado mera irregularidade administrativa, exige-se valorao nos planos quantitativo e qualitativo, com ateno especial para os bens jurdicos tutelados pela Constituio, pela Lei da Improbidade Administrativa, pela Lei das Licitaes, pela Lei da Responsabilidade Fiscal e por outras normas aplicveis espcie. Trata-se de exame que deve ser minucioso, sob pena de transmudar-se a irregularidade administrativa banal ou trivial, noo que legitimamente suaviza a severidade da Lei da Improbidade Administrativa, em senha para a impunidade, business as usual. 5. Nem toda irregularidade administrativa caracteriza improbidade, nem se confunde o administrador inbil com o administrador mprobo. Contudo, se o juiz, mesmo que implicitamente, declara ou insinua ser mproba a conduta do agente, ou reconhece violao aos bens e valores protegidos pela Lei da Improbidade Administrativa (= juzo de improbidade da conduta), j no lhe facultado sob o influxo do princpio da insignificncia, mormente se por insignificncia se entender somente o impacto monetrio direto da conduta nos cofres pblicos evitar o juzo de dosimetria da sano, pois seria o mesmo que, por inteiro, excluir (e no apenas dosar) as penas legalmente previstas. 6. Iniqidade tanto punir como improbidade, quando desnecessrio (por atipicidade, p. ex.) ou alm do necessrio (= iniqidade individual), como absolver comportamento social e legalmente reprovado (= iniqidade coletiva), incompatvel com o marco constitucional e a legislao que consagram e garantem os princpios estruturantes da boa administrao. 7. O juiz, na medida da reprimenda (= juzo de dosimetria da sano), deve levar em conta a gravidade, ou no, da conduta do agente, sob o manto dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, que tm necessria e ampla incidncia no campo da Lei da Improbidade Administrativa.
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8. Como o seu prprio nomen iuris indica, a Lei n. 8.429/1992 tem na moralidade administrativa o bem jurdico protegido por excelncia, valor abstrato e intangvel, nem sempre reduzido ou reduzvel moeda corrente. 9. A conduta mproba no apenas aquela que causa dano financeiro ao Errio. Se assim fosse, a Lei da Improbidade Administrativa se resumiria ao art. 10, emparedados e esvaziados de sentido, por essa tica, os arts. 9 e 11. Logo, sobretudo no campo dos princpios administrativos, no h como aplicar a lei com calculadora na mo, tudo expressando, ou querendo expressar, na forma de reais e centavos. 10. A insatisfao dos eminentes julgadores do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul com o resultado do juzo de dosimetria da sano, efetuado pela sentena, levou-os, em momento inoportuno (isto , aps eles mesmos reconhecerem implicitamente a improbidade), a invalidar ou tornar sem efeito o prprio juzo de improbidade da conduta, um equvoco nos planos tcnico, lgico e jurdico. 11. A Quinta Turma do STJ, em relao a crime de responsabilidade, j se pronunciou no sentido de que deve ser afastada a aplicao do princpio da insignificncia, no obstante a pequena quantia desviada, diante da prpria condio de Prefeito do ru, de quem se exige um comportamento adequado, isto , dentro do que a sociedade considera correto, do ponto de vista tico e moral. (REsp n. 769.317-AL, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 27.3.2006). Ora, se assim no campo penal, com maior razo no universo da Lei de Improbidade Administrativa, que tem carter civil. 12. Recurso Especial provido, somente para restabelecer a multa civil de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), afastadas as sanes de suspenso de direitos polticos e proibio de contratar com o Poder Pblico, pretendidas originalmente pelo Ministrio Pblico (REsp n. 892.818-RS, Segunda Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe de 10.2.2010). Administrativo. Improbidade administrativa. Sanes aplicadas pela origem. Alegada ofensa a art. 12, p. n., da Lei n. 8.429/1992 por falta de proporcionalidade/ razoabilidade. Inocorrncia. Caracterizao de condutas como mprobas. Noindicao de dispositivos legais. Incidncia da Smula n. 284 do STF, por analogia. 1. Prioridade em razo da Lei Complementar n. 135/2010. 2. Trata-se de ao civil pblica em que se alega que os requeridos (ora recorrentes) - poca, respectivamente, Prefeito, Secretrio Municipal do Meio Rural e Secretrio Municipal de Planejamento, Infra-estrutura e Meio Ambiente - permitiram a utilizao de vrios veculos e mquinas de propriedade da Municipalidade, bem como do trabalho de servidores pblicos, para a realizao de servios particulares no interior da Granja Jacqueline, de propriedade do genitor do alcaide, e no acesso Associao Recreativa Aurora, sem que houvesse
prvia autorizao legislativa e tampouco contraprestao pecuniria pelos beneficiados. Na espcie, importante destacar, ainda, que dois vereadores foram agredidos por prepostos que trabalhavam em propriedade particulares beneficiadas pelos servios e maquinrios, inclusive com destruio de filmadoras e fitas cassetes com a quais se pretendia demonstrar a ocorrncia das referidas ilegalidades. 3. Nas razes recursais, os recorrentes apontam ter havido ofensa ao art. 12, p. n., da Lei n. 8.429/1992, ao argumento de que a aplicao cumulativa das sanes previstas no inc. II do mesmo dispositivo desproporcional aos efeitos do ato considerado mprobo. Alm disso, no mrito, dizem que o acrdo merecem reforma porquanto as condutas praticadas no so mprobas. 4. Considerando os fatos apontados, entende-se que a aplicao das sanes ocorreu de forma fundamentada e razovel, especialmente levando em conta que todas foram fixadas no mnimo legal. 5. No se pode perder de vista que o uso da coisa pblica em benefcio particular, mormente em situaes de que acabam levando a agresses fsicas a particulares e a seu patrimnio (destaques nos trechos acima recortados), subverte de maneira grave e indelvel a figura do gestor do errio em gestor do patrimnio privado, aniquilando, em suas razes mais essenciais, a premissa do mandato poltico conferido pelo povo atravs das eleies. 6. Da porque so ontologicamente pertinentes a imposio de perda da funo pblica, suspenso de direitos polticos no mnimo legal e proibio de contratar com e receber incentivos do Poder Pblico tambm no mnimo legal. 7. Bem assim irrepreensvel a incidncia de multa civil (que no se confunde com ressarcimento ao errio), que adquire contornos de sano ligada necessidade de, mais do que impedir os recorrentes de participarem da vida pblica como mandatrios protagonistas, ver reparado o eventual dano imagem da Administrao Pblica frente sociedade local - especialmente, como disse, tendo em foco que houve agresses fsicas a particulares, com tentativa de destruio de provas do cometimento das condutas mprobas. 8. Note-se, como j dito, ser obrigatrio o ressarcimento, considerando a existncia de o prejuzo ao errio. 9. No mais, no que tange ao mrito (caracterizao da improbidade administrativa), a falta de indicao de dispositivo sobre o qual recai a alegada violao de legislao infraconstitucional e a divergncia jurisprudencial atrai a incidncia da Smula n. 284 do Supremo Tribunal Federal, por analogia. 10. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, no provido (REsp n. 1.013.275-SC, Segunda Turma, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 20.9.2010).
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Fica prejudicada, por fim, a alegada violao do art. 535 do Cdigo de Processo Civil. Ante o exposto, conheo do recurso especial e lhe dou provimento para restabelecer a sentena do Juiz da Comarca de Salto do Jacu-RS. como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.237.176-SP (2011/0031420-0) Relatora: Ministra Eliana Calmon Recorrente: Fazenda Nacional Advogado: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional Recorrido: Dutramovi Utilidades Domsticas Ltda. - Microempresa e outro Advogado: Sem representao nos autos
EMENTA Processo Civil. Execuo fiscal. Bem de famlia dado em garantia. Imvel rural. Art. 4, 2, da Lei n. 8.009/1990. Possibilidade na parte que excede ao necessrio moradia do devedor e de sua famlia. 1. Inexiste violao ao art. 535 do CPC se o Tribunal aborda todas as questes relevantes para o julgamento da lide. 2. Aplica-se penhora de imvel rural o 2 do art. 4 que dispe: quando a residncia familiar constituir-se em imvel rural, a impenhorabilidade restringir-se- sede de moradia, com os respectivos bens mveis, e, nos casos do art. 5, inciso XXVI, da Constituio, rea limitada como pequena propriedade rural. 3. Recurso especial parcialmente provido para determinar a penhora do imvel rural no percentual que exceda o necessrio moradia do devedor.
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ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia A Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a), sem destaque e em bloco. Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins, Herman Benjamin (Presidente) e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora. Braslia (DF), 4 de abril de 2013 (data do julgamento). Ministra Eliana Calmon, Relatora
DJe 10.4.2013
RELATRIO A Sra. Ministra Eliana Calmon: Cuida-se de recurso especial interposto com fundamento na alnea a do permissivo constitucional, em face de acrdo proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4 Regio assim ementado:
Embargos execuo fiscal. Cesso de crdito rural. Substituio do ttulo. Garantia hipotecria. Bem de famlia. Impenhorabilidade. Art. 1 e 5, da Lei n. 8.009/1990. 1. A substituio da Cdula de Crdito Rural pela Certido de Dvida Ativa, para fins de instruo da execuo fiscal, implica extino da garantia hipotecria oferecida no primeiro ttulo, visto que a CDA no comporta garantia. 2. Determina o artigo 1 e 5 da Lei n. 8.009/1990 que o imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar, impenhorvel e no responder por qualquer tipo de dvida civil, comercial, fiscal, previdenciria ou de outra natureza, contrada pelos cnjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietrios e nele residam, salvo nas hipteses previstas nesta lei. (f. 133)
Foram opostos embargos de declarao (fls. 136-140), que restaram rejeitados (fls. 141-145). Nas razes recursais aponta-se violao ao art. 535 do CPC e aos arts. 2 da MP n. 2.196/2001, 69 do Decreto-Lei n. 167/1967 e 3, V, da Lei n. 8.009/1990, aduzindo os seguintes fundamentos: a) o Tribunal de origem omitiu-se na apreciao da legislao federal tida por violada; e
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b) o crdito objeto da execuo fiscal refere-se cdula de crdito rural oriunda de renegociao efetivada entre o Banco do Brasil S/A e o devedor, de acordo com a Lei n. 9.138/1995, que tratou do alongamento das dvidas agrrias, adquirida pela Unio com fundamento no art. 2 da MP n. 2.1963/2001 e o imvel rural dado em hipoteca cedular de propriedade do devedor, garantia que torna a impenhorabilidade relativa, consoante lio doutrinria e precedente desta Corte (REsp n. 79.215-RS, DJ de 30.9.1996). Ao final, postulou a reforma do acrdo recorrido. Sem contrarrazes (f. 154), o recurso foi admitido na origem como representativo de controvrsia (fls. 155-156), vindo-me conclusos para apreciao. o relatrio. Inicialmente observo que a questo discutida nos autos, embora passvel de se verificar em mltiplos recursos, ainda no se encontra madura na 1 Seo desta Corte, razo pela qual afasto a representatividade adotada na origem para normalmente julgar o recurso especial. Em preliminar, observo que o acrdo recorrido foi expresso ao analisar a impossibilidade da penhora do bem imvel dado em garantia da cdula de crdito rural, afirmando que a cobrana do crdito pela via da execuo fiscal implica em renncia garantia cedular e que o bem imvel, de fato, configura-se como bem de famlia, nos termos da Lei n. 8.009/1990. Sem a omisso na apreciao de questo relevante inexiste violao ao art. 535 do CPC. Antes de adentrar ao mrito, advirto que no se discutiu nos autos impenhorabilidade da pequena propriedade rural, imune penhora, por fora do art. No mrito, dispe a Lei n. 8.009/1990, arts. 3, V e 4, 2, que:
Art. 3 A impenhorabilidade oponvel em qualquer processo de execuo civil, fiscal, previdenciria, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: (...) V - para execuo de hipoteca sobre o imvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar; Art. 4 No se beneficiar do disposto nesta lei aquele que, sabendo-se insolvente, adquire de m-f imvel mais valioso para transferir a residncia familiar, desfazendo-se ou no da moradia antiga. (...)
2 Quando a residncia familiar constituir-se em imvel rural, a impenhorabilidade restringir-se- sede de moradia, com os respectivos bens mveis, e, nos casos do art. 5, inciso XXVI, da Constituio, rea limitada como pequena propriedade rural.
Esta Corte analisou o tema em algumas decises monocrticas, em sua maior parte proferidas pela 2 Seo, especializada em Direito Pblico, entendendo que: possvel a penhora de parte do bem que no se caracteriza como bem de famlia quando, levando-se em conta as peculiaridades do caso, no houver prejuzo para a rea residencial do imvel tambm utilizado para o exerccio de comrcio. (REsp n. 1.018.102-MG, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 12.8.2010, DJe 23.8.2010). (REsp n. 1.102.353-SC, rel. Min. Raul Arajo, DJe de 12.2.2012); Ou ainda que Processual Civil. Execuo. Embargos. Recurso especial. Prequestionamento insuficiente. Smula n. 211-STJ. Bem de famlia. nico bem. Renncia incabvel. Proteo legal. Norma de ordem pblica. Lei n. 8.009/1990. I. Inadmissvel recurso especial quanto questo que, a despeito da oposio de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo Tribunal a quo - Smula n. 211STJ. II. A proteo legal conferida ao bem de famlia pela Lei n. 8.009/1990 no pode ser afastada por renncia ao privilgio pelo devedor, constituindo princpio de ordem pblica, prevalente sobre a vontade manifestada, que se tem por viciada ex vi legis. (REsp n. 805.713-DF Recurso Especial n. 2005/0210993-5; Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior; Quarta Turma; DJ 16.4.2007). Em similar sentido: Processo Civil. Recurso especial. Ao de embargos do devedor execuo. Bem de famlia. Mveis. Oferta em penhora pelo devedor. Renncia tcita impenhorabilidade prevista na Lei n. 8.009/1990. Inadmissibilidade. nus de sucumbncia. Fundamento no atacado. - No renuncia impenhorabilidade prevista na Lei n. 8.009/1990 o devedor qu e oferta em penhora o bem de famlia que possui. - Se a proteo do bem visa atender famlia, e no apenas ao devedor, deve-se concluir que este no poder, por ato processual individual e isolado, renunciar proteo, outorgada por lei em norma de ordem pblica, a toda a entidade familiar. - inadmissvel o recurso especial na parte em que restou deficientemente fundamentado. (REsp n. 526.460-RS Recurso Especial n. 2003/0028652-1 ministra Nancy Andrighi; Segunda Seo; DJ 18.10.2004). E mais recentemente:
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Processual Civil. Recurso especial. Artigo 515, 3, do Cdigo de Processo Civil. Julgamento do mrito da causa pelo Tribunal, caso tenha sido propiciado o contraditrio e a ampla defesa, com regular e completa instruo do processo. Possibilidade. Penhora de 50% de imvel rural, cuja rea total corresponde a 8,85 mdulos fiscais. Viabilidade. 1. A interpretao do artigo 515, 3, do Cdigo de Processo Civil deve ser feita de forma sistemtica, tomando em considerao o artigo 330, I, do mesmo Diploma. Com efeito, o Tribunal, caso propiciado o contraditrio e a ampla defesa, com regular e completa instruo do processo, deve julgar o mrito da causa, mesmo que para tanto seja necessria apreciao do acervo probatrio. 2. mngua de expressa disposio legal definindo o que seja pequena propriedade rural, no que tange impenhorabilidade do bem de famlia, prevista no artigo 5, XXVI, da Constituio Federal, adequado se valer do conceito de propriedade familiar extrado do Estatuto da Terra. Precedente do STF. 3. O mdulo fiscal, por contemplar o conceito de propriedade familiar estabelecido pelo Estatuto da Terra como aquele suficiente absoro de toda a fora de trabalho do agricultor e de sua famlia, garantindo-lhes a subsistncia e o progresso social e econmico, atende tambm ao preceito da impenhorabilidade da pequena propriedade rural, previsto no artigo 649, VIII, do Cdigo de Processo Civil. Precedentes do STJ. 4. Recurso especial parcialmente provido, apenas para resguardar da penhora a sede de moradia da famlia. (REsp n. 1.018.635-ES, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, julgado em 22.11.2011, DJe 1.2.2012)
Da anlise destes precedentes e interpretando a Lei n. 8.009/1990 segundo o interesse social e as exigncias do bem comum a que se destina (cf. art. 5 da LICC), entendo que razo assiste aos precedentes que vedam penhora do bem imvel dado em garantia que se destinem moradia do devedor e de sua famlia, tendo em vista que, por se tratar de preceito de ordem pblica, insuscetvel de derrogao por vontade das partes. Contudo, tratando-se de imvel rural como na espcie, deve-se aplicar o 2 do art. 4 acima transcrito para legitimar a penhora da parte do imvel que exceda ao necessrio moradia da famlia do devedor, que dever ser discriminada no ato de penhora e avaliao. Com essas consideraes, nos termos do art. 557, 1-A, do CPC, dou parcial provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional para determinar a penhora do imvel rural no percentual que exceda o necessrio moradia do devedor, consoante prescreve o art. 4, 2, da Lei n. 8.009/1990. Publique-se. Intimem-se.
VOTO A Sra. Ministra Eliana Calmon (Relatora): Inicialmente observo que a questo discutida nos autos, embora passvel de se verificar em mltiplos recursos, ainda no se encontra madura na 1 Seo desta Corte, razo pela qual afasto a representatividade adotada na origem para normalmente julgar o recurso especial. Em preliminar, observo que o acrdo recorrido foi expresso ao analisar a impossibilidade da penhora do bem imvel dado em garantia da cdula de crdito rural, afirmando que a cobrana do crdito pela via da execuo fiscal implica em renncia garantia cedular e que o bem imvel, de fato, configura-se como bem de famlia, nos termos da Lei n. 8.009/1990. Sem a omisso na apreciao de questo relevante inexiste violao ao art. 535 do CPC. Antes de adentrar ao mrito, advirto que no se discutiu nos autos impenhorabilidade da pequena propriedade rural, imune penhora, por fora do art. No mrito, dispe a Lei n. 8.009/1990, arts. 3, V e 4, 2, que:
Art. 3 A impenhorabilidade oponvel em qualquer processo de execuo civil, fiscal, previdenciria, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: (...) V - para execuo de hipoteca sobre o imvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar; Art. 4 No se beneficiar do disposto nesta lei aquele que, sabendo-se insolvente, adquire de m-f imvel mais valioso para transferir a residncia familiar, desfazendo-se ou no da moradia antiga. (...) 2 Quando a residncia familiar constituir-se em imvel rural, a impenhorabilidade restringir-se- sede de moradia, com os respectivos bens mveis, e, nos casos do art. 5, inciso XXVI, da Constituio, rea limitada como pequena propriedade rural.
Esta Corte analisou o tema em algumas decises monocrticas, em sua maior parte proferidas pela 2 Seo, especializada em Direito Pblico, entendendo que: possvel a penhora de parte do bem que no se caracteriza como bem de famlia quando, levando-se em conta as peculiaridades do caso, no houver
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prejuzo para a rea residencial do imvel tambm utilizado para o exerccio de comrcio. (REsp n. 1.018.102-MG, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 12.8.2010, DJe 23.8.2010). (REsp n. 1.102.353-SC, rel. Min. Raul Arajo, DJe de 12.2.2012); Ou ainda que Processual Civil. Execuo. Embargos. Recurso especial. Prequestionamento insuficiente. Smula n. 211-STJ. Bem de famlia. nico bem. Renncia incabvel. Proteo legal. Norma de ordem pblica. Lei n. 8.009/1990. I. Inadmissvel recurso especial quanto questo que, a despeito da oposio de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo Tribunal a quo - Smula n. 211STJ. II. A proteo legal conferida ao bem de famlia pela Lei n. 8.009/1990 no pode ser afastada por renncia ao privilgio pelo devedor, constituindo princpio de ordem pblica, prevalente sobre a vontade manifestada, que se tem por viciada ex vi legis. (REsp n. 805.713-DF Recurso Especial n. 2005/0210993-5; Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior; Quarta Turma; DJ 16.4.2007). Em similar sentido: Processo Civil. Recurso especial. Ao de embargos do devedor execuo. Bem de famlia. Mveis. Oferta em penhora pelo devedor. Renncia tcita impenhorabilidade prevista na Lei n. 8.009/1990. Inadmissibilidade. nus de sucumbncia. Fundamento no atacado. - No renuncia impenhorabilidade prevista na Lei n. 8.009/1990 o devedor qu e oferta em penhora o bem de famlia que possui. - Se a proteo do bem visa atender famlia, e no apenas ao devedor, deve-se concluir que este no poder, por ato processual individual e isolado, renunciar proteo, outorgada por lei em norma de ordem pblica, a toda a entidade familiar. - inadmissvel o recurso especial na parte em que restou deficientemente fundamentado. (REsp n. 526.460-RS Recurso Especial n. 2003/0028652-1 ministra Nancy Andrighi; Segunda Seo; DJ 18.10.2004). E mais recentemente:
Processual Civil. Recurso especial. Artigo 515, 3, do Cdigo de Processo Civil. Julgamento do mrito da causa pelo Tribunal, caso tenha sido propiciado o contraditrio e a ampla defesa, com regular e completa instruo do processo. Possibilidade. Penhora de 50% de imvel rural, cuja rea total corresponde a 8,85 mdulos fiscais. Viabilidade. 1. A interpretao do artigo 515, 3, do Cdigo de Processo Civil deve ser feita de forma sistemtica, tomando em considerao o artigo 330, I, do mesmo Diploma. Com efeito, o Tribunal, caso propiciado o contraditrio e a ampla defesa, com regular e completa instruo do processo, deve julgar o mrito da causa, mesmo que para tanto seja necessria apreciao do acervo probatrio.
2. mngua de expressa disposio legal definindo o que seja pequena propriedade rural, no que tange impenhorabilidade do bem de famlia, prevista no artigo 5, XXVI, da Constituio Federal, adequado se valer do conceito de propriedade familiar extrado do Estatuto da Terra. Precedente do STF. 3. O mdulo fiscal, por contemplar o conceito de propriedade familiar estabelecido pelo Estatuto da Terra como aquele suficiente absoro de toda a fora de trabalho do agricultor e de sua famlia, garantindo-lhes a subsistncia e o progresso social e econmico, atende tambm ao preceito da impenhorabilidade da pequena propriedade rural, previsto no artigo 649, VIII, do Cdigo de Processo Civil. Precedentes do STJ. 4. Recurso especial parcialmente provido, apenas para resguardar da penhora a sede de moradia da famlia. (REsp n. 1.018.635-ES, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, julgado em 22.11.2011, DJe 1.2.2012)
Da anlise destes precedentes e interpretando a Lei n. 8.009/1990 segundo o interesse social e as exigncias do bem comum a que se destina (cf. art. 5 da LICC), entendo que razo assiste aos precedentes que vedam penhora do bem imvel dado em garantia que se destinem moradia do devedor e de sua famlia, tendo em vista que, por se tratar de preceito de ordem pblica, insuscetvel de derrogao por vontade das partes. Contudo, tratando-se de imvel rural como na espcie, deve-se aplicar o 2 do art. 4 acima transcrito para legitimar a penhora da parte do imvel que exceda ao necessrio moradia da famlia do devedor, que dever ser discriminada no ato de penhora e avaliao. Com essas consideraes, dou parcial provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional para determinar a penhora do imvel rural no percentual que exceda o necessrio moradia do devedor, consoante prescreve o art. 4, 2, da Lei n. 8.009/1990. o voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.293.721-PR (2011/0274931-1) Relatora: Ministra Eliana Calmon Recorrente: Luciano Jos dos Santos Guimares
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Advogado: Danielle Christianne da Rocha Recorrido: Estado do Paran Procurador: Carolina Kummer Trevisan e outro(s) EMENTA Processual Civil e Administrativo. Concurso pblico. Exame fsico. Impossibilidade mdica. Fora maior. Remarcao do teste. Efeito translativo do recurso ordinrio. Agravo de instrumento. Possibilidade de extino. Matria de ordem pblica. Impossibilidade jurdica do pedido no configurada. Retorno dos autos origem para novo julgamento. 1. A jurisprudncia desta Corte firmou-se no sentido de que as instncias ordinrias podem extinguir o processo sem resoluo de mrito, conhecendo de ofcio de matria de ordem pblica, capaz de gerar a rescindibilidade do julgado caso no detectada a tempo, em respeito ao efeito translativo dos recursos ordinrios e ao princpio da economia processual. 2. Hiptese em que a pretenso originria objetiva a declarao do direito remarcao de teste fsico em certame para ingresso nos quadros da Polcia Militar do Estado do Paran como Soldado, em razo de impedimento mdico, ocasionado por acidente ocorrido 9 (nove) dias antes da data prevista em edital. 3. A tese de fundo, referente possibilidade de remarcao do exame fsico em concurso pblico por fora maior, j foi objeto de apreciao nesta Corte, bem como no Supremo Tribunal Federal e, recentemente, tem-se firmado favoravelmente ao pleito, por no implicar em ofensa ao princpio da isonomia. Afasta-se, portanto, o fundamento da extino do feito por impossibilidade jurdica do pedido. 4. Recurso especial parcialmente provido, para que o Tribunal de origem promova novo julgamento do agravo de instrumento. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia A
Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a), sem destaque e em bloco. Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins, Herman Benjamin (Presidente) e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora. Braslia (DF), 4 de abril de 2013 (data do julgamento). Ministra Eliana Calmon, Relatora
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RELATRIO A Sra. Ministra Eliana Calmon: Trata-se de recuso especial fundado nas alneas a e c do permissivo constitucional contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado do Paran, assim ementado (fl. 171):
Agravo regimental. Deciso monocrtica. Negativa de seguimento. Pretenso de submisso a segunda chamada. Ausncia em fase de concurso pblico. Alegao de fora maior. Reviso do edital vedando segunda chamada em qualquer hiptese e por qualquer motivo. Precedentes do Superior Tribunal de Justia de que o edital a lei interna do concurso. Poder-dever da Administrao exercido dentro dos preceitos normativos aplicados espcie. Vedao que atende ao interesse pblico superveniente ao privado. legtima a vedao porque no ofende nenhuma norma ou princpio de direito. Ao contrrio trata os candidatos de maneira isonmica e se afigura como critrio objetivo que afasta a incidncia de subjetividades que ofenderiam a razoabilidade e impessoalidade que devem nortear os concursos pblicos. Efeito translativo. Matria de ordem pblica. Pedido juridicamente impossvel. Extino da ao declaratria sem exame do mrito com o indeferimento da inicial. Recurso a que se nega provimento.
O recorrente aponta violao dos arts. 267, 269 e 295 do CPC, sob o argumento de que no possvel em agravo de instrumento a apreciao do mrito da ao, com o respectivo indeferimento da inicial. Sustenta que o caso em debate no configura pedido juridicamente impossvel, e por consequncia no pode levar inpcia, eis que o ordenamento jurdico vigente permite a anulao de ato administrativo, quando eivado de ilegalidade (fl. 195). Afirma que h divergncia jurisprudencial sobre a possibilidade de realizao de segundo exame fsico de candidatos em casos de fora maior, em respeito ao princpio da igualdade.
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Com contrarrazes s fls. 232-235, o recurso especial foi admitido (fls. 232-235). o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Eliana Calmon (Relatora): Inicialmente, afasto a suposta violao dos arts. 267, 269 e 295 do CPC, uma vez que a jurisprudncia desta Corte firmou-se no mesmo sentido do acrdo recorrido, sob o entendimento de que as instncias ordinrias podem extinguir o processo sem resoluo de mrito, conhecendo de ofcio de matria de ordem pblica, capaz de gerar a rescindibilidade do julgado caso no detectada a tempo, em respeito ao efeito translativo dos recursos ordinrios e ao princpio da economia processual. Nesse sentido, trago precedentes:
Processo Civil. Agravo interposto contra deciso que concedeu liminar em autos de ao civil pblica. Alegada violao ao art. 512 do CPC. Afastada. Efeito translativo dos recursos ordinrios. Aplicao dos princpios da economia processual e do processo de resultados. Apontada ofensa aos artigos 458, II, e 535, II, do CPC. No ocorrncia. Pedido de suspenso de exigncia da cota de participao comunitria instituda pela Lei n. 3.504/1997 de Birigi. Ministrio Pblico. Ilegitimidade ativa ad causam. Precedentes. Divergncia jurisprudencial superada. Em respeito ao efeito translativo dos recursos ordinrios, pode o Tribunal Estadual, ao julgar agravo interposto contra deciso concessiva de liminar, extinguir o processo sem julgamento do mrito, conhecendo de ofcio da ilegitimidade da parte, por se tratar de matria de ordem pblica, suscetvel de ser apreciada nas instncias ordinrias. Tal regra privilegia, tambm, os princpios da economia processual e do processo de resultados. No h nos autos qualquer omisso, contradio ou obscuridade, pois o egrgio Tribunal de origem apreciou toda a matria recursal devolvida. Nesse eito, salientou a Corte a quo que o juiz no est obrigado a examinar, um a um, os pretensos fundamentos das partes nem todas as alegaes que produzem (fl. 188); que cedio que condio da ao matria de ordem pblica, devendo ser examinada de ofcio na instncia ordinria (fl. 188); que foi sustentada pelo agravante a ilegitimidade ativa ad causam do agravado, ora embargante (fl. 189); e que embargos de declarao no servem para suscitar polmica em torno dos fundamentos do acrdo, sob pena de infringi-lo (fl. 189). A funo teleolgica da deciso judicial a de compor, precipuamente, litgios. No pea acadmica ou doutrinria, tampouco destina-se a responder
a argumentos, guisa de quesitos, como se laudo pericial fora. Contenta-se o sistema com a soluo da controvrsia observada a res in iudicium deducta. Ao civil pblica promovida pelo Ministrio Pblico do Estado de So Paulo em face do Municpio de Birigi, para obstar a cobrana da cota de participao comunitria instituda pela Lei Municipal n. 3.504/1997. Ilegitimidade do Ministrio Pblico Estadual para propor a ao civil pblica, uma vez que, na hiptese em exame, no se trata de defesa de interesses coletivos ou difusos, transindividuais e indivisveis, tampouco de direitos individuais indisponveis e homogneos, mas sim de direitos individuais, divisveis e disponveis de determinados contribuintes. O contribuinte no consumidor, no sentido da lei, desde que, nem adquire, nem utiliza produto ou servio, como destinatrio (ou consumidor) final e no intervm em qualquer relao de consumo (REsp n. 57.645-PR, Rel. Min. Demcrito Reinaldo, DJ de 19.6.1995). Divergncia jurisprudencial superada. Recurso especial no conhecido. (REsp n. 302.626-SP, Rel. Ministro Franciulli Netto, Segunda Turma, julgado em 15.4.2003, DJ 4.8.2003, p. 255) Processo Civil. Recurso especial. Exceo de pr-executividade. Pedido de suspenso do processo indeferido. Deciso impugnada mediante agravo de instrumento, no qual se formula pedido de reforma para o fim de concesso do efeito suspensivo exceo e de prosseguimento do processo. Aplicao, pelo tribunal, do efeito translativo dos recursos, com a extino direta da ao de execuo no julgamento do agravo de instrumento, independentemente de pedido. Possibilidade. Precedente. Julgamento por maioria. Desnecessidade de interposio de embargos infringentes. - A Corte Especial do STJ estabeleceu o cabimento da interposio de embargos infringentes em acrdos proferidos no julgamento de agravo de instrumento, inclusive nas hipteses de julgamento que rejeita exceo de pr-executividade, contanto que tais acrdos tenham decidido o mrito da controvrsia (EREsp n. 276.107-GO). - No processo sob julgamento, em que pese o fundamento principal que orientou o TJ-PR para extinguir a execuo tenha sido o de que no haveria mora do devedor, o dispositivo legal em que o TJ-PR sustentou sua deciso o do art. 267, 3, do CPC. A deciso, portanto, no pode ser considerada de mrito, para fins de definio do recurso cabvel. A hiptese se diferencia do precedente da Corte Especial e no de se exigir a interposio prvia de embargos infringentes. - possvel a aplicao, pelo Tribunal, do efeito translativo dos recursos em sede de agravo de instrumento, extinguindo diretamente a ao independentemente
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de pedido, se verificar a ocorrncia de uma das causas referidas no art. 267, 3, do CPC. Precedente. - No possvel, em sede de recurso especial, promover a reviso da matria ftica decidida. Smula n. 7-STJ. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp n. 736.966-PR, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 14.4.2009, DJe 6.5.2009) Processual Civil e Tributrio. ICMS. Energia e comunicao. Consumidores. Legitimidade. Matria de ordem pblica. Reconhecimento de ofcio. 1. A Associao impetrante representa inmeros hospitais no Estado do Rio de Janeiro que, para o exerccio de suas atividades, consomem servios de energia e comunicao. 2. Os contribuintes do ICMS incidente sobre essas operaes com energia e comunicao so as respectivas concessionrias, que destacam o valor do imposto na emisso da nota fiscal. As empresas consumidoras desses servios no participam da relao jurdica-tributria e, portanto, no detm legitimidade para questionar a obrigao de recolher o ICMS na espcie nem para postular eventuais crditos existentes, embora eventualmente possam suportar os reflexos econmicos da tributao. Precedentes. 3. Em face do efeito translativo dos recursos ordinrios e do princpio da economia processual, deve o rgo julgador, de ofcio, extinguir o processo sem resoluo de mrito por ilegitimidade de parte, por se tratar de matria de ordem pblica, capaz de gerar a rescindibilidade do julgado. Precedentes. 4. O processo deve ser extinto sem resoluo de mrito quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a possibilidade jurdica, a legitimidade das partes e o interesse processual, nos termos do art. 267, VI, do Cdigo de Processo Civil. A legitimidade figura na Teoria Geral do Processo como uma das condies da ao, sem o que o autor carecedor do direito de ao, acarretando a extino do processo. 5. exceo do compromisso arbitral, o juiz conhecer de ofcio da carncia de ao, consoante determina o art. 301, 4, do CPC. No h dvida, portanto, de que a legitimidade de parte daquelas matrias que o juiz deve conhecer de ofcio. 6. O STJ, ao examinar recurso em mandado de segurana, atua como instncia ordinria e realiza ampla cognio, cabendo-lhe rever fatos e provas e reexaminar questes de ordem pblica relacionadas s condies da ao e aos pressupostos processuais. 7. Mandado de segurana extinto sem resoluo de mrito. Prejudicado o recurso ordinrio.
(RMS n. 23.571-RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 6.11.2007, DJ 21.11.2007, p. 321)
Superado esse ponto, resta verificar se a hiptese dos autos, conforme concluiu o Tribunal a quo, encerra-se em pedido juridicamente impossvel. Em detida anlise dos autos, observo que a pretenso originria objetiva a declarao do direito remarcao de teste fsico em certame para ingresso nos quadros da Polcia Militar do Estado do Paran como Soldado, em razo de impedimento mdico, ocasionado por acidente ocorrido 9 (nove) dias antes da data prevista em edital. A tese de fundo, referente possibilidade de remarcao do exame fsico em concurso pblico por fora maior, j foi objeto de apreciao nesta Corte, bem como no Supremo Tribunal Federal e, recentemente, tem-se firmado favoravelmente ao pleito, por no implicar em ofensa ao princpio da isonomia. A ttulo exemplificativo, trago ementas de alguns desses julgados:
Ementa: Agravo regimental no agravo de instrumento. Administrativo. Concurso pblico. Prova fsica. Remarcao. Possibilidade. Ofensa ao princpio da isonomia. Inocorrncia. Precedentes. Agravo improvido. I - A jurisprudncia desta Corte firmou-se no sentido de que no implica em ofensa ao princpio da isonomia a possibilidade de remarcao da data de teste fsico, tendo em vista motivo de fora maior. II - Agravo regimental improvido. (AI n. 825.545 AgR, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 13.4.2011, DJe-084 Divulg 5.5.2011 Public 6.5.2011 Ement Vol-02516-03 PP-00623) Ementa: Agravo regimental no recurso extraordinrio. Administrativo. Concurso pblico. Candidata submetida a teste de aptido fsica onze dias aps o parto. Possibilidade de remarcao do exame. Princpio da isonomia. Precedentes. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (RE n. 598.759 AgR, Relator(a): Min. Crmen Lcia, Primeira Turma, julgado em 27.10.2009, DJe-223 Divulg 26.11.2009 Public 27.11.2009 Ement Vol-02384-06 PP-01145) Recurso ordinrio em mandado de segurana. Concurso pblico. Polcia Militar. Exame mdico. Candidata gestante. Remarcao. Possibilidade. Princpio da isonomia. Precedente STF. 1. Apesar de o entendimento desta Corte Superior - no sentido de garantir um tratamento diferenciado s gestantes - no alcanar os concursos cujos editais expressamente disponham sobre sua eliminao pela no participao em alguma fase, a gravidez no pode ser motivo para fundamentar nenhum ato
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administrativo contrrio ao interesse da gestante, muito menos para impor-lhe qualquer prejuzo, tendo em conta a proteo conferida pela Carta Constitucional maternidade (art. 6, CF). 2. A soluo da presente controvrsia deve se dar luz da compreenso adotada pelo Pretrio Excelso em casos anlogos ao presente, envolvendo candidata gestante, em que se admite a possibilidade de remarcao de data para avaliao, excepcionalmente para atender o princpio da isonomia, em face da peculiaridade (diferena) em que se encontra o candidato impossibilitado de realizar o exame, justamente por no se encontrar em igualdade de condies com os demais concorrentes. 3. A jurisprudncia do STF firmou-se no sentido de que no implica em ofensa ao princpio da isonomia a possibilidade de remarcao da data de teste fsico, tendo em vista motivo de fora maior (AgRg no AI n. 825.545-PE). 4. Recurso em mandado de segurana provido. (RMS n. 28.400-BA, Rel. Ministro Sebastio Reis Jnior, Sexta Turma, julgado em 19.2.2013, DJe 27.2.2013) Administrativo. Processual Civil. Agravo regimental no recurso especial. Concurso pblico. Teste de aptido fsica. Fato de fora maior. Reconhecimento pelo Tribunal de origem. Nova data. Fixao. Arts. 9, VI, da Lei n. 4.878/1965, 8, IV, do Decreto-Lei n. 2.320/1987 e 3 da Lei n. 8.666/1993. Prequestionamento. Ausncia. Princpio da isonomia. Matria constitucional. Agravo no provido. 1. Para a abertura da via especial, requer-se o prequestionamento, ainda que implcito, da matria infraconstitucional. Hiptese em que o Tribunal de origem no emitiu nenhum juzo de valor acerca dos arts. 9, VI, da Lei n. 4.878/1965, 8, IV, do Decreto-Lei n. 2.320/1987 e 3 da Lei n. 8.666/1993. Incidncia das Smulas n. 282-STF e n. 211-STJ. 2. Em nenhum momento a Turma Julgadora eximiu a impetrante de se submeter ao teste fsico previsto como fase do concurso pblico, limitando-se a autoriz-la a realizar a fase de avaliao fsica em momento posterior, quando j em condies fsicas para suportar o esforo exigido. 3. A questo envolvendo a suposta quebra de isonomia entre a agravada e os demais candidatos refoge aos limites do recurso especial, uma vez que se trata de matria de ndole constitucional. 4. Agravo regimental no provido. (AgRg no REsp n. 1.197.922-DF, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 9.8.2011, DJe 15.8.2011)
Ora, ainda que se reconhea que as circunstncias fticas dos precedentes citados no sejam absolutamente idnticas ao processo originrio pois em
alguns casos deferiu-se a remarcao em razo de gravidez da candidata , inegvel que a tese, quanto possibilidade de remarcao do exame fsico em concurso pblico, por se tratar de reviso de ato administrativo, seja por ilegalidade ou violao do princpio da razoabilidade, pode ser objeto de apreciao pelo Poder Judicirio, no podendo ser considerado como pedido juridicamente impossvel. Ressalto que no estou fazendo juzo de valor quanto ao caso concreto, se o ato de indeferimento da remarcao foi ou no ilegal, mas entendo que o acrdo recorrido merece reparos na parte que concluiu pela impossibilidade jurdica do pedido. Com essas consideraes, dou parcial provimento ao recurso especial, a fim de afastar a extino do feito por impossibilidade jurdica do pedido, devendo o Tribunal de origem proferir novo julgamento em agravo de instrumento. o voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.300.442-SC (2012/0002618-1) Relator: Ministro Herman Benjamin Recorrente: Departamento Estadual de Infra-Estrutura DEINFRA Advogado: Rogers Carlos Martins e outro(s) Recorrido: Itair Aquilino Romani e outros Advogado: Jair Dal Ri e outro(s)
EMENTA Administrativo. Recurso especial. Desapropriao indireta. Prazo prescricional. Ao de natureza real. Usucapio extraordinrio. Smula n. 119-STJ. Prescrio vintenria. Cdigo Civil de 2002. Art. 1.238, pargrafo nico. Prescrio decenal. Reduo do prazo. Art. 2.028 do CC/2002. Regra de transio. Honorrios advocatcios. Art. 27, 1 e 3, do DL n. 3.365/1941.
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1. A ao de desapropriao indireta possui natureza real e, enquanto no transcorrido o prazo para aquisio da propriedade por usucapio, ante a impossibilidade de reivindicar a coisa, subsiste a pretenso indenizatria em relao ao preo correspondente ao bem objeto do apossamento administrativo. 2. Com fundamento no art. 550 do Cdigo Civil de 1916, o STJ firmou a orientao de que a ao de desapropriao indireta prescreve em 20 anos (Smula n. 119-STJ). 3. O Cdigo Civil de 2002 reduziu o prazo do usucapio extraordinrio para 10 anos (art. 1.238, pargrafo nico), na hiptese de realizao de obras ou servios de carter produtivo no imvel, devendo-se, a partir de ento, observadas as regras de transio previstas no Codex (art. 2.028), adot-lo nas expropriatrias indiretas. 4. Especificamente no caso dos autos, considerando que o lustro prescricional foi interrompido em 13.5.1994, com a publicao do Decreto expropriatrio, e que no decorreu mais da metade do prazo vintenrio previsto no Cdigo revogado, consoante a disposio do art. 2.028 do CC/2002, incide o prazo decenal a partir da entrada em vigor do novel Cdigo Civil (11.1.2003). 5. Assim, levando-se em conta que a ao foi proposta em dezembro de 2008, antes do transcurso dos 10 (dez) anos da vigncia do atual Cdigo, no se configurou a prescrio. 6. Os limites percentuais estabelecidos no art. 27, 1 e 3, do DL n. 3.365/1941, relativos aos honorrios advocatcios, aplicam-se s desapropriaes indiretas. Precedentes do STJ. 7. Verba honorria minorada para 5% do valor da condenao. 8. Recurso Especial parcialmente provido, apenas para reduo dos honorrios advocatcios. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia: A Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a). Os Srs. Ministros Mauro Campbell
Marques, Eliana Calmon, Castro Meira e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 18 de junho de 2013 (data do julgamento). Ministro Herman Benjamin, Relator
DJe 26.6.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Herman Benjamin: Trata-se de Recurso Especial interposto, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituio da Repblica contra acrdo assim ementado (fl. 201, e-STJ):
Apelaes civeis. Ao desapropriatria indireta. Alegada ocorrncia de prescrio vintenria. Improcedncia. Publicao do decreto expropriatrio ulterior data do apossamento administrativo. Suscitao de prazo prescricional trienal que tambm improcede. Honorrios advocatcios. Reverncia aos critrios estabelecidos no art. 20, 3 e 4, do Cdigo de Processo Civil. Manuteno que se impe. Juros compensatrios incidentes a partir da data do efetivo apossamento do imvel pelo Poder Pblico. Recurso dos autores provido e do ru desprovido. 1. Mesmo que editado em data posterior ao indevido apossamento, o decreto expropriatrio emanado do Poder Pblico, ou qualquer outro ato normativo que declare o interesse do ente expropriante, implica o reconhecimento da titularidade do domnio ao proprietrio e tem o condo de interromper o prazo prescricional (AC n. 2006.034966-3, de Descanso, rel. Des. Rui Fortes, j. em 6.10.2009). Assim, se da data da publicao do Decreto expropriatrio (13.5.1994) at a data de vigncia do Cdigo Civil de 2002 (11.1.2003), no transcorreu mais da metade do prazo prescricional vintenrio, aplica-se o prazo normado pelo art. 1.238 do atual Cdigo Civil (de 15 anos). II. Os juros compensatrios incidem a partir da data da efetiva ocupao do imvel, a teor das Smulas n. 69, n. 113 e n. 114 do Superior Tribunal de Justia. III. Vencida a Fazenda Pblica, esta Corte tem entendimento pacificado no sentido de que a fixao dos honorrios advocatcios de sucumbncia deve situar-se no patamar de 10% (dez por cento) do valor da condenao.
O recorrente aponta ofensa ao art. 206, 3, V, do Cdigo Civil e, subsidiariamente, ao art. 27, 1 e 3, do DL n. 3.365/1941. Sustenta, em suma, que se aplica ao caso dos autos o prazo de prescrio trienal. Aduz, outrossim,
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que a verba honorria deve ser reduzida para 5% do valor da condenao, em ateno ao art. 27, 1 e 3, do DL n. 3.365/1941. Contrarrazes s fls. 236-239, e-STJ. O MPF opina pelo no provimento do recurso. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Herman Benjamin (Relator): Discute-se a aplicao do prazo prescricional trienal desapropriao indireta e a incidncia dos limites previstos no art. 27 do DL n. 3.365/1941 sobre verba honorria. O Tribunal de origem consignou (fls. 203-206, e-STJ):
1. Da prescrio De acordo com entendimento jurisprudencial correntio na ambincia desta Corte, a publicao de decreto expropriatrio aps o apossamento administrativo pelo Poder Pblico, tipifica-se como causa interruptiva do prazo prescricional. (...) Evidente, ento, que no se materializou a prescrio vintenria, pois, no caso emoldurado, o marco a quo do prazo prescricional ocorreu no dia 13.5.1994, data da publicao do Decreto n. 4.47/194 (fls. 20 e 21), que declarou de utilidade pblica parte do imvel dos apelados. O ente autrquico advoga ainda a aplicabilidade do disposto no art. 206, 3, V, do Cdigo Civil, que prev a prescrio trienal para a pretenso de reparao civil. Veja-se: Art. 206. Prescreve: [...] 3. Em trs anos: [...] V - a pretenso de reparao civil. Entende o apelante que, como o marco inicial da prescrio ocorreu com a publicao do Decreto n. 4.471/1994 e o atual Cdigo Civil comeou a viger em 2003, deve ser aplicada a regra de transio do art. 2.028 deste mesmo Diploma, que considera aplicveis os prazos do CC/2002 se, na data de sua entrada em vigor, houvesse transcorrido menos da metade do tempo estabelecido no Cdice revogado.
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Contudo, luz do Enunciado Sumular n. 119 do Superior Tribunal de Justia tem-se que a ao de desapropriao indireta prescreve em vinte anos. (...) Assim, observada a regra de transio insculpida no j invocado art. 2.028 do Cdigo Civil, a prescrio ser vintenria se o lapso temporal atinente houver transcorrido, em montante superior metade, por ocasio da entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002 (11.1.2003). O prazo prescricional ser, porm, de 15 (quinze) anos, a contar da vigncia do novo Cdigo Civil, se, a partir de ento, tal interregno for inferior a sua metade, o que ocorre in casu. que, como visto, da data da publicao do decreto expropriatrio (13.5.1994) at a data de vigncia do Cdigo Civil de 2002 (11.1.2003), no havia transcorrido mais da metade do prazo prescricional vintenrio (aproximadamente 9 anos). Logo, incidir, na espcie, o prazo prescricional inserto no art. 1.238 do atual Cdigo Civil (de 15 anos), e tendo a actio sido aforada em dezembro de 2008, desvela-se clara a inocorrncia da prescrio. Logo, no h de prosperar o apelo do ente autrquico. II. Dos honorrios advocatcios Encontra-se pacificado o entendimento, nesta Corte de Justia, de que, quando vencida a Fazenda Pblica, os honorrios advocatcios devero ser fixados de maneira equnime, no devendo extrapassar a 10% (dez por cento) do valor da condenao.
Conforme relatado, entende o DEINFRA que o caso dos autos se subsume previso do art. 206, 3, V, do CC/2002, que dispe sobre a reparao civil, razo pela qual a pretenso dos recorridos estaria fulminada pela prescrio. Com efeito, na vigncia do Cdigo Civil de 1916, o STJ firmou a orientao de que a ao de desapropriao indireta prescreve em 20 anos (Smula n. 119-STJ). Para adotar tal entendimento, este Sodalcio observou o prazo ento previsto no art. 550 do CC/1916, relativo ao usucapio extraordinrio:
Art. 550. Aquele que, por vinte anos sem interrupo, nem oposio, possuir como seu, um imvel, adquirir-lhe- o domnio independentemente de ttulo de boa f que, em tal caso, se presume, podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentena, a qual lhe servir de ttulo para a transcrio no registro de imveis.
Partiu-se da premissa de que a ao expropriatria indireta possui natureza real e, enquanto no transcorrido o prazo para aquisio da propriedade por
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usucapio, subsistiria a pretenso de reivindicar o correspondente preo do bem objeto do apossamento administrativo. As razes para a fixao do prazo prescricional no tocante ao de desapropriao indireta permanecem vlidas. O Cdigo Civil de 2002, contudo, reduziu o prazo do usucapio extraordinrio para 15 anos (art. 1.238, caput) e previu a possibilidade de aplicao do prazo de 10 (dez anos) nos casos em que o possuidor tenha estabelecido no imvel sua moradia habitual, ou realizado obras ou servios de carter produtivo:
Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupo, nem oposio, possuir como seu um imvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de ttulo e boa-f; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentena, a qual servir de ttulo para o registro no Cartrio de Registro de Imveis. Pargrafo nico. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se- a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou servios de carter produtivo.
Dessa forma, considerando que a desapropriao indireta pressupe a realizao de obras pelo Poder Pblico ou sua destinao em funo da utilidade pblica ou do interesse social, com fundamento no atual Cdigo Civil, o prazo prescricional aplicvel s expropriatria indiretas passou a ser de 10 (dez anos). Especificamente na hiptese dos autos, levando-se em conta que o lustro prescricional foi interrompido em 13.5.1994, com a publicao do Decreto expropriatrio (fl. 205-206, e-STJ), e que no decorreu mais da metade do prazo vintenrio do Cdigo revogado, consoante a regra de transio prevista no art. 2.028 do CC/2002, incide o prazo decenal do atual Codex, a partir de sua entrada em vigor (11.1.2003). Assim, tendo em vista que a ao foi proposta em dezembro de 2008, antes do transcurso de 10 (dez) anos da vigncia do novel Cdigo Civil, no se configurou a prescrio. Nesse sentido:
Recurso especial. Desapropriao indireta. Omisses e contradies no verificadas no acrdo recorrido. Prescrio vintenria. Ao de natureza real. Smula n. 119-STJ. Decreto n. 20.910/1932 e reduo do prazo no atual Cdigo Civil. Aplicao do Cdigo Civil de 1916. Regra de transio. Honorrios advocatcios. Percentual. Sucumbncia recproca e compensao. Prequestionamento.
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1. Estando claro no acrdo recorrido que os juros compensatrios e os lucros cessantes, inacumulveis, no se confundem, tem-se que aqueles, mais amplos que estes, no ficam prejudicados pela ausncia de comprovao, no caso concreto, de que o terreno em questo garantia alguma renda autora na atualidade. Inexiste contradio, portanto, nesse ponto. 2. Quanto ao exame da prescrio sob o enfoque do art. 1 do Decreto n. 20.910/1932, combinado com o pargrafo nico do art. 10 da Lei n. 3.365/1941, este acrescido pelo art. 1 da MP n. 2.138-56/2001, todos em conjunto com o art. 269, IV, do CPC; assim como do art. 1.238 do CC/2002, combinado com o art. 269, IV do CPC, inexiste omisso, pois o Tribunal de origem aplicou a Smula n. 119STJ, a qual resultante da interpretao dos dispositivos pertinentes matria, e, ainda, acrdo proferido j na vigncia do atual Cdigo Civil. 3. Descaracterizada, igualmente, omisso sobre o tema da compensao dos honorrios advocatcios com base no art. 21 do CPC, combinado com o art. 27, 1, do Decreto-Lei n. 3.365/1941, considerando-se que o Tribunal de origem no precisaria, mesmo, enfrentar questo no trazida oportunamente nos recursos prprios. No caso em debate, (i) a sentena no examinou a obrigatoriedade de compensao dos honorrios, tendo, to somente, condenado o ru, Estado do Piau, na importncia equivalente a 3% (trs por cento) sobre o valor da indenizao, uma vez que no houve qualquer oferta oficial; (ii) a apelao do Estado do Piau no teceu qualquer considerao sobre os honorrios e o apelo da autora, Construtora Poty Ltda., postulou, simplesmente, a majorao da referida verba; (iii) as contrarrazes apresentadas pelo Estado do Piau ao recurso da autora, as quais no possuem efeito de apelao, no poderiam inovar, invocando a sucumbncia recproca na forma do art. 21 do Cdigo de Processo Civil para efeito de impor compensao. 4. A jurisprudncia desta Corte pacfica em considerar que o prazo prescricional, para a ao de desapropriao indireta, de natureza real, de 20 (vinte) anos (prazo da prescrio aquisitiva previsto Cdigo Civil de 1916), orientao essa consolidada na antiga Smula n. 119, publicada pela Primeira Seo em 8.11.1994. 5. No tocante ao art. 1.238 do Cdigo Civil em vigor, que reduziu o prazo do art. 550 do Cdigo Civil de 1916, no se aplica ao caso em debate, considerando o disposto no art. 2.028 do Cdigo Civil em vigor, segundo o qual sero os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Cdigo, e se, na data de sua entrada em vigor, j houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada. No caso concreto, o ato de apossamento por parte do Estado se deu em 1988 e o Cdigo Civil de 2002 entrou em vigor em 11.1.2003, verificandose ai um interregno superior a 10 (dez) anos, ou seja, mais da metade do prazo de 20 (vinte) anos previsto para a prescrio aquisitiva prevista no Cdigo Civil
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de 1916. Aplicvel, portanto, o prazo antigo, previsto na Smula n. 119-STJ, o que afasta a prescrio, considerando que a ao foi proposta em 11.9.2003. 6. O percentual arbitrado a ttulo de verba honorria, mais alto (5% - no acrdo) ou mais baixo (3% - na sentena), no tem nenhuma relao ou influncia dos institutos da sucumbncia recproca e da compensao, essa nem mesmo imposta em primeiro ou em segundo graus. Na compensao, ressalte-se, apura-se o que cada parte ganhou e perdeu para fixar o valor dos honorrios advocatcios dos respectivos advogados na proporo da vitria obtida por cada um. Em seguida, para concluir a compensao, subtraise do maior valor o menor. Ter direito a essa diferena a parte que tiver vencido a maior parte da demanda. 7. Quanto pretendida reduo dos honorrios a zero, descabe ser postulada e deferida nesta instncia especial porque: (i) a apelao do Estado do Piau no abordou o tema da verba honorria; (ii) as contrarrazes apresentas pelo ente pblico apelao da autora no cuidaram da alquota zero nem poderiam inovar por no ser recurso; (iii) o acrdo da apelao se limitou a aumentar os honorrios para 5% - tema exclusivo da apelao da autora; (iv) os embargos de declarao do Estado inovaram ao fazer breve meno aos honorrios zero, pois ningum apelou a esse respeito; (v) o Tribunal de origem rejeitou, corretamente, os embargos, tendo em vista que se limitou a decidir as questes postas nas apelaes. Com isso, a pretendida alquota zero carece do indispensvel prequestionamento, reiterando que esse tema no precisaria mesmo ser enfrentado por no constar das apelaes. 8. Recurso especial parcialmente conhecido e no provido. (REsp n. 944.351-PI, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 15.4.2013).
Logo, a irresignao do recorrente, nesse ponto, no merece prosperar. No que concerne aos honorrios advocatcios, verifico que a Corte a quo manteve a condenao do DEINFRA ao pagamento de 10% sobre o valor da condenao. O decisum recorrido, todavia, viola o art. 27, 1 e 3, do DL n. 3.365/1941, que prev a fixao da verba honorria entre 0,5% e 5%. Confiram-se:
Administrativo. Desapropriao indireta. Honorrios advocatcios. Majorao da verba. 1. Em ao ordinria por desapropriao indireta a fixao de honorrios advocatcios deve observar o disposto no art. 20, 3 e 4 combinado com o art. 27, 1, do DL n. 3.365/1941, quanto aos limites da verba honorria. 2. Considerando a situao especial, em que o valor arbitrado ficaria em patamar inferior ao mnimo legal (0,5%), bem como a dedicao do patrono da
causa por mais de uma dcada, mostra-se razovel a majorao dessa verba para 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenao. 3. Recurso especial provido. (REsp n. 1.210.156-PR, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 23.4.2012). Administrativo e Processual Civil. Desapropriao indireta. Artigo 535, II, do CPC. Alegada violao. No ocorrncia. Indenizao dos terrenos reservados. Impossibilidade. Aplicao da Smula n. 479-STF. Juros moratrios. Incidncia. Termo a quo. Representativo da controvrsia. Honorrios advocatcios. 1. No tocante alegada violao do disposto no artigo 535, II, do CPC, de se destacar que os rgos julgadores no esto obrigados a examinar todas as teses levantadas pelo jurisdicionado durante um processo judicial, bastando que as decises proferidas estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obedincia ao que determina o art. 93, inc. IX, da Constituio da Repblica vigente. Isto no caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. Neste sentido, existem diversos precedentes desta Corte. 2. Sobre o mrito da demanda, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia vinha adotando posicionamento pelo afastamento da Smula n. 479STF em hipteses que era possvel identificar algum ttulo legtimo pertencente ao domnio particular. Conclua-se que os terrenos marginais presumiam-se de domnio pblico, podendo, excepcionalmente, integrar o domnio de particulares, desde que objeto de concesso legtima, expressamente emanada da autoridade competente. 3. Hodiernamente, a Segunda Turma, por ocasio do julgamento do REsp n. 508.377-MS, em sesso realizada em 23.10.2007, sob a relatoria do eminente Ministro Joo Otvio de Noronha e voto-vista do Ministro Herman Benjamin, reviu o seu posicionamento para firmar-se na linha de que a Constituio Federal aboliu expressamente a dominialidade privada dos cursos de gua, terrenos reservados e terrenos marginais, ao tratar do assunto em seu art. 20, inciso III (Art. 20: So bens da Unio: III - os lagos, rios e quaisquer correntes de gua em terrenos de seu domnio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros pases, ou se estendam a territrio estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais;). Desse modo, a interpretao a ser conferida ao art. 11, caput, do Cdigo de guas (ou por algum ttulo legtimo no pertencerem ao domnio particular), que, teoricamente, coaduna-se com o sistema constitucional vigente e com a Lei das guas (Lei n. 9.433/1997), a de que, no que tange a rios federais e estaduais, o ttulo legtimo em favor do particular que afastaria o domnio pleno da Unio seria somente o decorrente de enfiteuse ou concesso, este ltimo de natureza pessoal, e no real. Ou seja, admissvel a indenizao advinda de eventuais benefcios econmicos que o particular retiraria da sua contratao com o Poder Pblico.
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4. Na espcie, o acrdo recorrido consignou expressamente que a servido administrativa nas faixas marginais das guas pblicas no retiraria a propriedade do particular, coibindo somente as construes deste que impeam o transito das autoridades para a fiscalizao dos rios e lagos. Assim, concluiu, se realizadas obras ou servios pblicos nestas reas que impeam sua utilizao pelos particulares, impe-se a desapropriao. 5. Quanto aos juros moratrios, a questo j no encontra mais controvrsia nesta Corte, desde o julgamento do EREsp n. 615.018-RS, da relatoria do Eminente Ministro Castro Meira, ocasio em que a 1 Seo decidiu pela aplicabilidade da norma constante do art. 15-B do DL n. 3.365/1941, que determina a incidncia dos juros de mora somente a partir de 1 de janeiro do exerccio financeiro seguinte quele em que o pagamento deveria ser efetuado, s desapropriaes em curso no momento em que editada a MP n. 1.577/1997. 6. Quanto aos honorrios advocatcios, o limite mximo de 5% em desapropriaes aplica-se s sentenas proferidas aps a publicao da MP n. 1.997-37/2000 (em 12 de abril de 2000), que deu nova redao ao art. 27, 1, do Decreto-Lei n. 3.365/1941. Tal restrio incide no caso destes autos, porque a sentena foi proferida em data posterior 2000, razo pela qual limito os honorrios em 5% sobre o valor da desapropriao. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extenso, parcialmente provido. (REsp n. 1.152.028-MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 29.3.2011).
Assim, o aresto deve ser reformado, para, com fundamento no art. 20, 3 e 4, do CPC c.c. o art. 27, 1 e 3, do DL n. 3.365/1941, reduzir os honorrios a 5% sobre o valor da condenao, conforme pleiteado na insurgncia do recorrente. Com essas consideraes, dou parcial provimento ao Recurso Especial. como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.329.901-RS (2012/0127282-9) Relator: Ministro Mauro Campbell Marques Recorrente: Fazenda Nacional
Procurador: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional Recorrido: Clnica Radiolgica Jos Alberto Schuch e Filho Ltda. Advogado: Guilherme Ricardo Roedel Sperb
EMENTA Processual Civil. Tributrio. Interrupo da prescrio para a ao de repetio de indbito por medida cautelar de protesto judicial do art. 867, do CPC. Possibilidade. Arts. 108, 165, caput, e 173, pargrafo nico II, do CTN. Marco interruptivo do art. 219, 1, do CPC. Impossibilidade de aplicao dos artigos 3 e 4 da Lei Complementar n. 118/2005 s aes cautelares de protesto judicial ajuizadas em e antes de 8.6.2005. 1. O Cdigo Tributrio Nacional, se no prev expressamente a ao cautelar de protesto para o contribuinte, parte do pressuposto de sua existncia e possibilidade, ao disciplinar no seu art. 165, caput, que tanto o pedido administrativo de repetio de indbito quanto a ao para a repetio de indbito independem de prvio protesto. 2. O fato de o art. 165, do CTN mencionar o protesto significa que ele uma faculdade posta ao contribuinte, que a Fazenda Pblica no pode exigir o protesto como condio da repetio. Em resgate histrico, observo que a insero do dispositivo no CTN, inclusive, foi feita em razo de existir anteriormente a sua vigncia interpretao fazendria no sentido de que o protesto judicial do contribuinte (na poca feito na forma do art. 720, do CPC/1939 - Decreto-Lei n. 1.608/1939) era obrigatrio para ressalvar seus direitos quando do pagamento que entendeu indevido (cf. Aliomar Baleeiro in Direito Tributrio Brasileiro, 11 ed. Rio de Janeiro, Forense: 2000, p. 877). 3. Quanto fora interruptiva da prescrio pelo protesto feito pelo contribuinte, aplica-se, por analogia permitida pelo art. 108, I, do CTN, o disposto no art. 174, pargrafo nico, II, que admite o protesto judicial como forma de interromper a prescrio para a cobrana do crdito tributrio. 4. Em se tratando o CTN de norma geral, o seu complemento se d com a identificao precisa do marco interruptivo da prescrio que
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feito por norma especfica e conformadora dos direitos processuais, qual seja o art. 219, 1, do CPC e os dispositivos pertinentes que regulam a ao cautelar de protesto (arts. 867 a 873, do CPC), como toda e qualquer ao judicial. 5. Com relao vigncia dos arts. 3 e 4 da Lei Complementar n. 118/2002, a interpretao do RE n. 566.621-RS, julgado em repercusso geral pelo STF, e do recurso representativo da controvrsia REsp n. 1.269.570-MG, proveniente deste STJ, leva concluso que o ajuizamento da ao de protesto em e antes de 8.6.2005 d a todas as parcelas referentes aos dez anos anteriores interrupo da prescrio (tese dos 5+5 ento vigente) o tratamento de parcela nica fazendo um s o termo inicial do prazo prescricional para a repetio de indbito desse conjunto de parcelas, termo que fixado na data do ajuizamento da ao de protesto. 6. Caso concreto em que o ajuizamento da ao de protesto judicial pelo contribuinte se deu em 8.6.2005 (um dia antes da vigncia da Lei Complementar n. 118/2005). Sendo assim, houve a interrupo da prescrio de todas as parcelas dos dez anos antecedentes (tese dos 5+5 ento vigente), de modo a resguardar todos os pagamentos efetuados a partir de 8.6.1995. Desta forma, a subsequente ao de repetio de indbito ajuizada no dia seguinte em 9.6.2005 poderia abarcar todas as parcelas referentes aos crditos tributrios extintos nos ltimos 5 (cinco) anos, incluindo-se a todas as parcelas referentes mencionada ao cautelar de protesto judicial cuja citao se deu dentro desses mesmos 5 (cinco) anos. 7. Recurso especial no provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos esses autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas, o seguinte resultado de julgamento: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a), sem destaque e em bloco. A Sra. Ministra Eliana Calmon, os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins e Herman Benjamin (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.
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Braslia (DF), 23 de abril de 2013 (data do julgamento). Ministro Mauro Campbell Marques, Relator
DJe 29.4.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Mauro Campbell Marques: Trata-se de recurso especial interposto com fulcro no permissivo do art. 105, III, a, da Constituio Federal de 1988, contra acrdo de e-STJ fls. 854-868, integrado pelos embargos de declarao de e-STJ fls. 877-883, que no reconheceu a fluncia do prazo prescricional quinquenal, na forma do art. 168, I e II, do CTN, com a redao dada pela LC n. 118/2005, pois entendeu que, como a presente ao foi ajuizada em 18.12.2009 e a parte interps protesto judicial, consoante art. 202, II, do CC e arts. 867, 871 e 872 do CPC, na data de 8.6.2005, encontram-se prescritas somente as parcelas anteriores a junho de 1995, limitado, porm, a outubro de 1997 em face do pedido. Alega a recorrente que houve violao ao art. 168, I e II, do CTN, aos arts. 3 e 4, da LC n. 118/2005, e aos arts. 202, 867, 871 e 872, do CPC. Afirmou tambm que a medida cautelar de protesto prevista nos artigos 867 a 872, do CPC e art. 202, II, do CC/2002, no tem aplicao no mbito tributrio em razo do disposto no art. 146, III, b, da CF/1988. Entende que o art. 174, II, do CTN somente versa sobre a cobrana do crdito tributrio e no abarca a repetio de indbito tributrio, no havendo que se falar em interpretao extensiva ou analgica em funo do princpio da isonomia. Insiste em que os julgados proferidos pelo STF no RE n. 566.621-RS e pelo STJ no REsp n. 1.269.570-MG no abarcam os procedimentos cautelares como a cautelar de protesto, no servindo para garantir-lhes o prazo decenal (5+5) se ajuizadas antes de 9.6.2005 - data da vigncia da LC n. 118/2005 (e-STJ fls. 885-893). Contrarrazes nas e-STJ fls. 896-905. Recurso regularmente admitido na origem (e-STJ fls. 906-907). o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Mauro Campbell Marques (Relator): Devidamente prequestionados os dispositivos legais invocados, conheo do recurso especial. Analiso os temas em separado.
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Do cabimento da ao de protesto judicial. Examino inicialmente o cabimento da ao de protesto judicial pelo contribuinte como forma de interrupo da prescrio para o ajuizamento de ao de repetio de indbito tributrio. Em pesquisa feita na jurisprudncia da Casa no encontrei qualquer precedente do STJ que tratasse diretamente da possibilidade de ajuizar medida cautelar de protesto para promover a interrupo do prazo prescricional para o ajuizamento da ao de repetio de indbito tributrio prevista no art. 168, do CTN. O que encontrei foram mltiplos precedentes que dizem respeito ao protesto para posterior ajuizamento de ao visando o ressarcimento de crdito presumido ou premial no mbito da sistemtica no-cumulativa do IPI. A saber:
Precedentes da 1 Turma. Tributrio e Processual Civil. IPI. Crdito-prmio. Prescrio qinqenal. Aplicao. Correo cambial. Ilegalidade. Juros moratrios. Termo inicial. Honorrios. Elevao. Impossibilidade. Smula n. 7-STJ. - Conforme expressa disposio contida no artigo 174 do CTN o protesto judicial causa interruptiva da prescrio, sendo alcanadas as parcelas relativas ao qinqnio anterior sua interposio. - O crdito em moeda estrangeira deve ser convertido pela taxa de cmbio vigente na data era que o creditamento se tornaria legtimo, incidindo, a partir dai, correo monetria com base nos ndices legais que aferem a desvalorizao da moeda nacional. - Os juros moratrios tm por dies a quo de incidncia o trnsito em julgado da deciso judicial proferida na ao de repetio do indbito. - A alterao da verba honorria reclama o reexame das circunstncias da causa, por ser a nica forma de aquilatar o empenho do causdico e o grau de dificuldade da matria controvertida nos autos, o que imporia, em ltima anlise, a necessria reapreciao do acervo ftico-probatrio carreado ao processo. - Impossibilidade face ao contedo da Smula n. 7 do STJ. - Recurso improvido. Deciso unnime (REsp n. 40.365-DF, Primeira Turma, Rel. Min. Demcrito Reinaldo, julgado em 7.11.1994). Idnticos: REsp n. 47.206-DF, Primeira Turma, Rel. Min. Demcrito Reinaldo, julgado em 21.11.1994. Tributrio. Ressarcimento de valores fiscais. Decreto-Lei n. 491/1968. Correo monetria. Prescrio.
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O Cdigo Tributrio Nacional elege o protesto judicial como causa interruptiva do prazo prescricional, para que a Fazenda Pblica proponha a ao de cobrana de crdito tributrio (art. 174, pargrafo nico, inciso II). Face ao principio da igualdade das partes, no processo (isonomia processual), idntico tratamento deve ser dispensado ao contribuinte nas aes em que postula a repetio do indbito. A jurisprudncia que se consolidou no STJ no sentido de que, no caso, a taxa de cmbio s dever ser usada para converter o quantum debeatur na data em que o creditamento se tornaria legitimo, se inexistentes os atos normativos (Portarias) que o impediram. A deciso definitiva, para efeito de fixao do termo inicial da incidncia dos juros, aquela proferida em processo judicial, desde que o CTN no instituiu procedimento administrativo para efeito de repetio do indbito. Acaso, todavia, venha a ser a restituio do indbito deferida administrativamente (oque improvvel) caber autoridade administrativa, em sua deciso, estabelecer o marco inicial da incidncia dos juros moratrios. Em sede de especial vedado alterar a percentualizao da verba honorria, porquanto essa providncia conduziria a Corte extraordinria a rever os critrios eleitos pelo Tribunal a quo, estribando-se em parmetros e informaes coligidas no curso da lide, o que redundaria no reexame do acervo ftico inserido no processo. Recurso parcialmente provido, Deciso indiscrepante (REsp n. 82.553-DF, Primeira Turma, Rel. Min. Demcrito Reinaldo, julgado em 29.4.1996). Idnticos: REsp n. 52.281-DF, Primeira Turma, Rel. Min. Demcrito Reinaldo, julgado em 3.3.1997. Exportao. Incentivo fiscal. Ressarcimento. Prescrio. A Lei consigna da causa interruptiva da prescrio o protesto judicial (CTN, art. 174, pargrafo nico, inciso II), que se deve aplicar pelo principio da isonomia processual nas aes de repetio do indbito. Tratando-se de ao judicial, em tudo semelhante a repetio, deve-se aplicar o dispositivo de lei que disciplina a matria - art. 167 do CTN - entendendo-se de deciso definitiva a proferida por rgo jurisdicional. Recurso conhecido nas improvido (REsp n. 46.087-DF, Primeira Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, Rel. p/ acrdo Min. Garcia Vieira, julgado em 15.6.1994). Tributrio. IPI credito-prmio prescrio protesto. Interrupo. 1- Em se tratando de repetio de indbito relativa ao crdito-prmio do IPI, tendo havido protesto com o fim de interromper a prescrio, a partir da data da interposio do protesto que a mesma produz efeitos.
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2- Jurisprudncia uniforme da Turma no sentido acima exposto. 3- Recurso provido (REsp n. 71.630-DF, Primeira Turma, julgado em 17.10.1996). Processual Civil e Tributrio. Divergncia no configurada. Credito prmio do IPI. Prescrio. Correo monetria. Honorrios. Juros moratrios. imprescindvel para a caracterizaro do dissdio jurisprudencial, por lgico, que os acrdos ostentadores de dspares concluses hajam sido proferidos em idnticas hipteses. Dissdio pretoriano envolvendo decises do extinto Tribunal Federal de Recursos e dos aluais Tribunais Regionais Federais ensejam seguimento a recurso especial. Prescrio interrompida pelo protesto judicial. impossvel reapreciar, via recurso especial, sob pena de revolver matria ftica, o quantum fixado nas instncias ordinrias, como verba honorria, desde que, para a sua estipulao, tenham sido obedecidos os limites objetivos impostos pela legislao regente (Smula n. 389-STF). Correo monetria incidente, nos termos do Verbete n. 46 da Smula do TFR. Os juros moratrios decorrentes do crdito prmio do IPI so devidos a partir do trnsito em julgado da sentena, com a ressalva do entendimento do Relator que os fixava a partir da citao. Recurso improvido (REsp n. 48.572-DF, Primeira Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em 1.6.1994). Idnticos: REsp n. 52.607-DF, Primeira Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em 5.9.1994. Tributrio. Crdito prmio de IPI . Prescrio. Correo monetria, juros moratrios. O protesto judicial interrompe a prescrio. Correo monetria incidente, nos termos do Verbete n. 46 da Smula do TFR. Os juros moratrios decorrentes do crdito prmio do IPI so devidos a partir do trnsito em julgado da sentena, com a ressalva do entendimento do Relator que os fixava a partir da citao. Recurso parcialmente provido (REsp n. 48.683-DF, Primeira Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em 15.6.1994). Tributrio. Crdito prmio do IPI. Prescrio. imprescindvel para a caracterizao do dissdio jurisprudencial. por lgico, que os acrdos ostentadores de dspares concluses hajam sido proferidos em idnticas hipteses.
Prescrio interrompida pelo protesto judicial. impossvel reapreciar, via recurso especial, sob pena de revolver matria ftica, o quantum fixado nas instncias ordinrias, como verba honorria, desde que, para a sua estipulao, tenham sido obedecidos os limites objetivos impostos pela legislao regente (Smula n. 389-STF). Recurso provido parcialmente (REsp n. 56.286-DF, Primeira Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em 14.12.1994). Precedentes da 2 Turma. Processual Civil, Administrativo e Tributrio. Crdito-prmio de IPI. Prescrio. Protesto judicial. Interrupo. Inteligncia dos arts. 1, 8 e 9 do Decreto n. 20.910/1932. 1. O STJ possui entendimento no sentido de que o prazo prescricional referente ao aproveitamento do crdito-prmio de IPI de cinco anos contados da aquisio do direito, nos termos do Decreto n. 20.910/1932. 2. Hiptese que se diferencia da restituio de tributo indevidamente recolhido (art. 168, I, do CTN), pois se trata de pedido relativo a benefcio fiscal no reconhecido pelo Fisco a ser creditado pelo interessado. 3. O regime jurdico da prescrio deve ser analisado luz do Decreto n. 20.910/1932, que prev a possibilidade de interrupo por uma nica vez, recomeando o lapso temporal a correr pela metade. 4. Ajuizou-se medida cautelar de protesto judicial interruptivo da prescrio (art. 867 do CPC; c.c. o art. 202, II, do Cdigo Civil), tendo sido citada a recorrente em 6.12.1984. A ao declaratria que originou o presente recurso foi ajuizada em 9.11.1987, isto , aps o transcurso de mais de dois anos e meio do ato interruptivo. Prescrio reconhecida. 5. Recurso Especial provido (REsp n. 335.942-RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 1.10.2009). Tributrio. Ao objetivando o ressarcimento do incentivo do crdito-prmio do IPI (Decreto-Lei n. 491/1968). Inconstitucionalidade do Decreto-Lei n. 1.724/1979. Prescrio qinqenal: interrupo pelo protesto. Ressarcimento em espcie: possibilidade legal. Correo cambial pela taxa do dia em que o creditamento do incentivo se tornaria legtimo, caso no tivesse incidido a legislao inconstitucional. Precedentes do STJ. Recurso conhecido e parcialmente provido. I - Ajuizamento de cautelar de protesto tem o condo de interromper a prescrio. II - Em havendo excedentes na compensao com eventuais dbitos de IPI ou com outros tributos federais, nada impede seja feito o ressarcimento em espcie. III - Recurso especial conhecido e parcialmente provido (REsp n. 47.056-DF, Segunda Turma, Rel. Min. Adhemar Maciel, julgado em 15.9.1998).
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Precedentes da Primeira Seo. Embargos de divergncia. Prescrio. Termo inicial. Protesto judicial. Citao vlida. No que tange prescrio, dispe o artigo 174, inciso II do Cdigo Tributrio Nacional, a interrupo pelo protesto judicial. Irrelevante o fato de que o artigo 219 do Cdigo de Processo Civil, antes da Lei n. 8.952/1994, tinha outra redao, porque a questo pode ser dirimida com base no Cdigo Tributrio Nacional. Embargos recebidos (EREsp n. 108.866-DF, Primeira Seo, Rel. Min. Garcia Vieira, julgado em 29.4.1998).
Com efeito, ainda que se considere que todos esses precedentes tenham sido construdos sobre conhecida posio desta Casa no sentido de que a ao de ressarcimento de crditos-prmio relativos ao IPI obedece s disposies legais referentes repetio do indbito tributrio (v.g. REsp n. 44.727-DF, Segunda Turma, Rel. Min. Peanha Martins, julgado em 22.11.1995), necessrio frisar que nenhum efetivamente aborda a tpica ao de repetio de indbito, so todos processos onde se pleiteia o ressarcimento de crditos de IPI, muito embora alguns registrem equivocadamente em suas ementas que se tratam de repetio de indbito. Decerto, essas referncias repetio de indbito o foram feitas em duas situaes: a) Em dissonncia com o caso concreto julgado que no se trata efetivamente de repetio de indbito mas de ao para ressarcimento de crdito escritural; ou b) Tomando por pressuposto implcito que a ao cautelar de protesto interrompe a prescrio para o ajuizamento da ao de repetio de indbito tributrio do art. 168, do CTN, e, por isso, interromperia tambm o prazo para o ajuizamento da ao para ressarcimento de crdito escritural ao qual se aplicariam as mesmas regras. De certa forma, o disposto na alnea b implica que esta Casa j se pronunciou a respeito do tema, no entanto o fez como fundamento de decises outras que no especificamente o caso. Particularmente, considero que o Cdigo Tributrio Nacional, se no prev expressamente a ao cautelar de protesto para o contribuinte, parte do pressuposto de sua existncia e possibilidade, ao disciplinar no seu art. 165, que tanto o pedido administrativo de repetio de indbito quanto a ao para a repetio de indbito independem de prvio protesto do contribuinte. A saber:
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Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prvio protesto, restituio total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no 4 do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrana ou pagamento espontneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislao tributria aplicvel, ou da natureza ou circunstncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificao do sujeito passivo, na determinao da alquota aplicvel, no clculo do montante do dbito ou na elaborao ou conferncia de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulao, revogao ou resciso de deciso condenatria.
O fato de se ressalvar o protesto significa que ele uma faculdade posta ao contribuinte, e mais, que a Fazenda Pblica no pode exigir o protesto como condio da repetio. Em resgate histrico, observo que a insero do dispositivo no CTN, inclusive, foi feita em razo de existir anteriormente a sua vigncia interpretao fazendria no sentido de que o protesto judicial do contribuinte (na poca feito na forma do art. 720, do CPC/1939 - DecretoLei n. 1.608/1939) era obrigatrio para ressalvar seus direitos quando do pagamento que entendeu indevido (cf. Aliomar Baleeiro in Direito Tributrio Brasileiro, 11 ed. Rio de Janeiro, Forense: 2000, p. 877). interessante ver como as coisas evoluem: a Fazenda Pblica, que antes exigia o protesto do contribuinte como condicionante repetio, agora afirma que ele nem mesmo existe na seara tributria. A alegao de um desconhecimento histrico que beira a m-f. Quanto fora interruptiva da prescrio, o caso se resolve facilmente com o emprego da analogia recomendada pelo prprio art. 108, do CTN, na ausncia de disposio expressa. Nessa tica, aplica-se, por analogia, o disposto no art. 174, pargrafo nico, II, que admite o protesto judicial como forma de interromper a prescrio para a cobrana do crdito tributrio. Por fim, em se tratando o CTN de norma geral, o seu complemento se d com a identificao precisa do marco interruptivo da prescrio que feito por norma especfica e conformadora dos direitos processuais, qual seja o art. 219, 1, do CPC e os dispositivos pertinentes que regulam a ao cautelar de protesto (arts. 867 a 873, do CPC), como toda e qualquer ao judicial. Sobre essa possibilidade, embora a favor da Fazenda Pblica em ao de execuo fiscal, j se manifestou esta Segunda Turma em processo por mim relatado, cujo trecho pertinente da ementa transcrevo:
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3. Muito embora o CTN no seu art. 174, a exemplo do CPC, eleja expressamente o suporte ftico hipottico para haver a interrupo do prazo prescricional (citao ou despacho), ele omisso em relao ao momento da produo de seus efeitos, pois no estabelece uma data para tal. Essa data, seja por emprego da analogia, por emprego da equidade ou dos princpios gerais de Direito Pblico (frmula prevista no art. 108, I, III e IV, do prprio CTN) pode e deve ser buscada no CPC que estabelece expressamente em seu art. 219, 1, como sendo a data da propositura da ao. Sendo assim, no h equvoco ou conflito normativo algum em interpretar-se o art. 174, do CTN, em combinao com o art. 219, 1, do CPC (REsp n. 1.282.955-RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 19.2.2013).
Alis, tambm aqui na linha da analogia com a cobrana do crdito fiscal, o STJ j reconheceu em sede de recurso representativo da controvrsia (REsp n. 1.120.295-SP, Primeira Seo, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 12.5.2010) a aplicao do art. 219, 1, do CPC, s execues fiscais, o que permite idntico reconhecimento s aes tributrias propostas pelo contribuinte. Em qualquer caso, no h que se discutir o art. 146, III, b, da CF/1988. Nessa toada, sem razo no ponto a Fazenda Nacional. Dos efeitos da interrupo da prescrio efetuada pelo protesto judicial. No caso dos autos, o despacho do juiz que ordenou a citao da ao de Protesto Judicial n. 2005.71.11.002587-0 se deu com a eficcia de interromper retroativamente a prescrio na data do ajuizamento da ao em 8.6.2005 (art. 219, 1, do CPC). Sendo assim, houve a interrupo da prescrio de todas as parcelas dos dez anos antecedentes data do ajuizamento da ao cautelar de protesto (aplicao da tese dos 5+5 vigente poca para resguardar os pagamentos efetuados a partir de 8.6.1995), cujo prazo recomeou a correr no dia seguinte (9.6.2005), j sob a vigncia dos arts. 3 e 4, da LC n. 118/2005, agora pelo prazo de 5 (cinco) anos, na forma do art. 168, I, do CTN, c.c. arts. 3 e 4, da LC n. 118/2005. Desse modo, a subsequente ao de repetio de indbito ajuizada em 9.6.2005 (dentro do prazo de cinco anos posterior interrupo da prescrio pelo protesto) pode abarcar todas as parcelas referentes aos crditos tributrios extintos nos ltimos (5) cinco anos e as parcelas referentes ao cautelar de protesto judicial cuja citao se deu dentro desses cinco anos. Em tese, portanto, poder-se-ia abarcar todas as parcelas referentes a pagamentos efetuados a partir de 8.6.1995.
De ver que o ajuizamento da ao de protesto em e antes de 8.6.2005 d a todas as parcelas referentes aos dez anos anteriores interrupo da prescrio o tratamento de parcela nica com termo inicial do prazo prescricional para a repetio de indbito nico fixado na data do ajuizamento da ao de protesto (in casu, em 8.6.2005). Transcrevo trechos de interesse do Cdigo Civil de 2002:
Seo III Das Causas que Interrompem a Prescrio Art. 202. A interrupo da prescrio, que somente poder ocorrer uma vez, dar-se-: I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citao, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual; II - por protesto, nas condies do inciso antecedente; [...] V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; [...] Pargrafo nico. A prescrio interrompida recomea a correr da data do ato que a interrompeu, ou do ltimo ato do processo para a interromper.
Decerto, aplicar a interrupo da prescrio apenas s parcelas dos cinco anos antecedentes propositura da ao de repetio de indbito, como quer a Fazenda Nacional, implicaria o injustificado reconhecimento da incidncia da lei nova (arts. 3 e 4, da LC n. 118/2005) para as aes de protesto que foram ajuizadas antes de sua vigncia (ajuizamento em e antes de 8.6.2005). Com efeito, esse escopo se afasta daquilo que foi decidido tanto pelo STF quanto pelo STJ em sede de repercusso geral no RE n. 566.621-RS e no recurso representativo da controvrsia REsp n. 1.269.570-MG. Principalmente diante da constatao de que a ao cautelar de protesto judicial, nesse caso especfico, ao com evidente relao de continncia com a ao de repetio de indbito tributrio, pois guarda identidade de partes, causa de pedir e tem o objeto contido no desta (art. 104, do CPC). Sendo assim, as pretenses no ponto se identificam e para idnticas pretenses, idnticos prazos prescricionais, reza o CC/2002:
Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual se extingue, pela prescrio, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. Art. 190. A exceo prescreve no mesmo prazo em que a pretenso.
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Na mesma linha o Enunciado n. 150 da Smula do STF: prescreve a execuo no mesmo prazo de prescrio da ao. Desse modo, aqui tambm sem razo a Fazenda Nacional. Ante o exposto, nego provimento ao presente recurso especial. como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.342.577-RS (2012/0186574-7) Relator: Ministro Mauro Campbell Marques Recorrente: Fazenda Nacional Advogado: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional Recorrido: Colgemas Comrcio de Pedras Ltda. Advogado: Antnio Celso Nogueira Leiria e outro(s)
EMENTA Processual Civil. Tributrio. Violao ao art. 535, do CPC. Alegaes genricas. Smula n. 284-STF. Imposto de Renda da Pessoa Jurdica - IRPJ e Contribuio Social sobre o Lucro Lquido CSLL. Lucro presumido. Forma de tributao das variaes cambiais. Classificao como receitas financeiras. Aplicao do art. 25, II, da Lei n. 9.430/1996. 1. No merece conhecimento o recurso especial que aponta violao ao art. 535, do CPC, sem, na prpria pea, individualizar o erro, a obscuridade, a contradio ou a omisso ocorridas no acrdo proferido pela Corte de Origem, bem como sua relevncia para a soluo da controvrsia apresentada nos autos. Incidncia da Smula n. 284-STF: inadmissvel o recurso extraordinrio, quando a deficincia na sua fundamentao no permitir a exata compreenso da controvrsia. 2. A receita bruta considerada pelo art. 25, I, da Lei n. 9.430/1996, para efeito da determinao do lucro presumido como
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base de clculo do IRPJ e da CSLL somente aquela definida pelo art. 31, da Lei n. 8.981/1995, que, por sua vez, no compreende as variaes monetrias dos direitos de crdito e das obrigaes do contribuinte, em funo da taxa de cmbio (variaes cambiais), posto que definidas como receitas ou despesas financeiras pelo art. 9, da Lei n. 9.718/1998. 3. Consoante o art. 25, II, da Lei n. 9.430/1996, os resultados positivos decorrentes de receitas no abrangidas pelo art. 25, I, dentre elas a variao cambial positiva como receita financeira, devem ser somados ao valor apurado na forma do art. 25, I, para compor o lucro presumido. 4. Nos precedentes do STJ referentes s contribuies ao PIS e Cofins, o conceito de receita da exportao, por uma interpretao teleolgica que visou dar mxima efetividade ao preceito constitucional do art. 149, 2, I, da CF/1988, acabou por ser ampliado de forma a excepcionar o disposto art. 9, da Lei n. 9.718/1998 para admit-lo inaplicvel quando se trata de variao cambial positiva atrelada operao de venda na exportao. Tal raciocnio no aplicvel no que diz respeito ao IRPJ e CSLL apurados pelo lucro presumido, pois no se trata mais de definir o conceito de receita da exportao, mas de definir o conceito de receita bruta do art. 31, da Lei n. 8.981/1995. 5. No possvel para a empresa alegar em juzo que optante pelo lucro presumido para em seguida exigir as benesses a que teria direito no regime de lucro real, mesclando os regimes de apurao (AgRg nos EDcl no AgRg no AG n. 1.105.816-PR, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 2.12.2010). 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos esses autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas, o seguinte resultado de julgamento: A Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a), sem destaque e em bloco.
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A Sra. Ministra Eliana Calmon, os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins e Herman Benjamin (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 23 de abril de 2013 (data do julgamento). Ministro Mauro Campbell Marques, Relator
DJe 29.4.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Mauro Campbell Marques: Trata-se de recurso especial interposto com fulcro no permissivo do art. 105, III, a, da Constituio Federal de 1988, contra acrdo que considerou as variaes cambiais positivas e negativas como componentes da receita bruta para efeito de sua incluso no art. 25, I, da Lei n. 9.430/1996, a fim de calcular o lucro presumido para efeito de IRPJ e CSLL, no se enquadrando no inciso II do mesmo artigo de lei. O acrdo restou assim ementado (e-STJ fls. 740-750):
Tributrio. Empresas fxportadoras. IRPJ e CSLL. Lucro presumido. Base de clculo. Variaes cambiais positivas/ativas e negativas/passivas. 1. Encontra-se pacificado o entendimento de que os valores decorrentes das variaes cambiais no se sujeitam incidncia do PIS e da Cofins, porquanto abrangidos pela imunidade tributria de que trata o art. 149, 2, inciso I da Constituio (receitas decorrentes da exportao). 2. Se a quantia referente s variaes cambiais considerada receita bruta para fins da imunidade do PIS e Cofins (receitas decorrentes da exportao), concluise que tais valores, para fins de IRPJ e CSSL, devem integrar a base de clculo dessas exaes. 3. Assim, as variaes cambiais (positivas/ativas ou negativas/passivas), incidentes na atividade de comrcio exterior, no se caracterizam como receitas ou despesas financeiras para fins de incidncia do IRPJ e da CSLL, porquanto a receita decorrente do processo de exportao nica, composta pelo resultado positivo de uma operao mercantil de compra e venda entre o comprador residente ou sediado fora do pas e o exportador. Integram-na, portanto, tanto o valor decorrente da venda quanto da variao cambial (positiva ou negativa).
Os embargos de declarao interpostos restaram acolhidos apenas para fins de prequestionamento (e-STJ fls. 768-773). Alega a recorrente que houve violao ao art. 535, do CPC; e aos artigos 535 do CPC; 224, 375, 377, 378, 518, 519, 521 e 526 do RIR/99; arts. 43, 109 e 110,
do CTN; art. 1, da Lei n. 7.689, de 1988; art. 31, da Lei n. 8.981, de 1995; art. 25, da Lei n. 9.430, de 1996; art. 30, da Medida Provisria n. 2.158-35 de 2001; art. 20, da Lei n. 9.249, de 1995. Afirma que as receitas financeiras (variao monetria dos contratos de cmbio) no podem ser consideradas receitas de exportao. Que no se pode dizer que o IRPJ e a CSLL, por gravarem o lucro, estariam gravando tambm as receitas por ser o lucro constitudo destas e da deduo de despesas. Sustenta que o lucro, fato gerador da CSLL, corresponde mais valia que se acresce ao patrimnio do contribuinte, enquanto a receita, por sua vez, abrange a totalidade dos valores que ingressam no domnio da empresa, independentemente de representarem riqueza nova. Conclui que receita, faturamento e lucro possuem conceituao jurdica diversa no podendo ser confundidos quanto a seu regime jurdico tributrio. Desse modo, ao regime de tributao pelo lucro presumido no importa o resultado efetivamente obtido no perodo, mas apenas as receitas obtidas (e-STJ fls. 775-788). Contrarrazes nas e-STJ fls. 792-802. Recurso regularmente admitido na origem (e-STJ fls. 803-804). o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Mauro Campbell Marques (Relator): Inicialmente, afasto o conhecimento do recurso especial quanto violao ao art. 535, do CPC, visto que fundada a insurgncia sobre alegaes genricas, incapazes de individualizar o erro, a obscuridade, a contradio ou a omisso ocorridas no acrdo proferido pela Corte de Origem, bem como sua relevncia para a soluo da controvrsia apresentada nos autos. A alegao de violao ao art. 535, do CPC, deve ser suficientemente abordada na petio do recurso especial, no bastando a mera remisso petio de embargos de declarao interpostos na origem. O provimento do recurso especial por contrariedade ao art. 535, II, do CPC pressupe seja demonstrado, fundamentadamente, entre outros, os seguintes motivos: (a) a questo supostamente omitida foi tratada na apelao, no agravo ou nas contrarrazes a estes recursos, ou, ainda, que se cuida de matria de ordem pblica a ser examinada de ofcio, a qualquer tempo, pelas instncias ordinrias; (b) houve interposio de aclaratrios para indicar Corte local a necessidade de sanear a omisso; (c) a tese omitida fundamental concluso do julgado e, se examinada, poderia levar sua anulao ou reforma; e (d)
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no h outro fundamento autnomo, suficiente para manter o acrdo. Esses requisitos so cumulativos e devem ser abordados de maneira fundamentada na petio recursal, sob pena de no se conhecer da alegativa por deficincia de fundamentao, dada a generalidade dos argumentos apresentados. Incide na espcie, por analogia, o Enunciado n. 284, da Smula do STF: inadmissvel o recurso extraordinrio, quando a deficincia na sua fundamentao no permitir a exata compreenso da controvrsia. Devidamente prequestionados os demais dispositivos legais tidos por violados, conheo do recurso especial. Quanto ao mrito, trata-se de ao em que se discute a forma de tributao pelo IRPJ e pela CSLL, apurados com base no lucro presumido, das variaes cambiais positivas decorrentes da exportao. Por outras palavras, discute-se o direito da pessoa jurdica exportadora, enquanto tributada pelo lucro presumido, de submeter as receitas ou despesas oriundas das variaes cambiais incidncia do IRPJ e da CSLL na forma estabelecida pelo inciso I do art. 25 da Lei n. 9.430/1996 e no pelo inciso II do mesmo artigo que somente considera os resultados positivos dessas variaes. A Corte de Origem entendeu que, se as variaes cambiais positivas so consideradas pela jurisprudncia do STJ como receita bruta para fins da imunidade do PIS e da Cofins (art. 149, 2, I, da CF/1988) porque no podem ser dissociadas da operao de venda ou da prestao do servio que as originou. Considerou que tais valores devem integrar, sob o mesmo titulo de receita bruta, a base de clculo do IRPJ e da CSLL calculados sobre o lucro presumido. Citou como precedentes para o caso do PIS e da Cofins o REsp n. 1.059.041-RS, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 7.8.2008 e o REsp n. 1.064.722-SC, Primeira Turma, Rel. Min. Denise Arruda, julgado em 16.4.2009. Com esses argumentos compreendeu que as variaes cambiais positivas correspondem ao conceito de receita bruta enquadrvel no art. 25, I, da Lei n. 9.430/1996 e no ao conceito de resultados positivos decorrentes de receitas no abrangidas pelo inciso anterior previsto no art. 25, II, da Lei n. 9.430/1996. Sem razo aquela Corte. Em relao tributao pelo IRPJ e pela CSLL das variaes cambiais positivas no h qualquer dissenso jurisprudencial neste STJ. Nesse sentido, transcrevo meramente a ttulo de informao, in litteris:
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Tributrio. Recurso especial. Ao anulatria de dbito fiscal. Imposto de renda. Operaes financeiras no mercado exterior (bolsa de mercadorias). Apurao do lucro real. Decreto-Lei n. 1.418/1975, art. 5. Variao monetrio-cambial dos valores investidos e do lucro decorrente. Fato autnomo. Riqueza nova. Aquisio de disponibilidade econmica. Art. 43 do CTN. Incidncia do imposto de renda. 1. Caso em que se discute a incluso dos ganhos decorrentes da variao monetrio-cambial na apurao do lucro real a ser tributado pelo imposto de renda, na hiptese do Decreto-Lei n. 1.418/1975, que excluiu do cmputo do lucro real o resultado proveniente de investimento em bolsa de mercadorias no exterior. 2. A variao positiva no preo da moeda estrangeira efetivo ganho de capital e, por isso, est sujeita tributao pelo imposto de renda, nos termos do art. 43 do Cdigo Tributrio Nacional. 3. O fato de o montante de moeda estrangeira que gerou o lucro auferido na bolsa de mercadorias no exterior dar origem, total ou parcialmente, ao montante de moeda estrangeira que ser, na internao, convertida em moeda nacional, ou que ser declarada ao Fisco, no ilide o fato gerador do imposto de renda, quanto aos ganhos decorrentes da variao monetrio-cambial. Inteligncia do art. 43 do CTN. 4. No h como conferir interpretao ao art. 5 do DL n. 1.418/1975 que exclua os ganhos com a variao monetrio-cambial da incidncia do imposto de renda, uma vez que o consequente acrscimo financeiro, no patrimnio material do contribuinte, fato autnomo que no guarda correlao com o lucro auferido na bolsa de mercadorias. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, no provido (REsp n. 1.041.022-RS, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonalves, julgado em 1.10.2009). Tributrio. Imposto sobre a renda. Variao cambial. OTNS. Bis in idem. Vedao. Compatibilidade das normas. Decretos-Lei n. 2.014/1983 e n. 2029/1983. 1. Ocorre bis in idem quando sobre a mesma base de clculo h dupla incidncia da norma tributria. 2. O sistema tributrio veda a dupla tributao, razo pela qual sobre a variao cambial incide imposto sobre a renda na fonte, no ato do resgate do ttulo, ou no final do perodo tributado, no balano do exerccio, pelo excedente da correo monetria. Precedente: REsp n. 204.159-RJ, 1 Turma, rel. Ministro Garcia Vieira. 3. Recurso especial no provido (REsp n. 1.050.054-SP, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 14.10.2008). Tributrio. Balano. Variao cambial. Reteno na fonte. Bis in idem.
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Estabelece o artigo 1 do Decreto-Lei n. 2.014/1983 que o valor cambial das ORTNs, com clusula de opo de resgate pela correo cambial, que exceder variao da correo monetria do ttulo a partir do valor cambial em 17.2.1983, fica sujeito ao desconto do imposto de renda pela fonte pagadora, exigvel no seu resgate. O Decreto-Lei n. 2.029/1983 estatuiu que a variao do valor destas ORTNs ser computada na determinao do lucro real na data de encerramento de cada perodo base. A interpretao destes dispositivos legais s pode conduzir concluso de que deve ser afastada a lei tributria bis in idem, ficando assegurada a tributao em cada balano encerrado sobre a variao cambial do exerccio e, no reajuste, observado o regime de reteno na fonte sobre as variaes ocorridas no perodo desde o balano at o reajuste. Recurso improvido (REsp n. 204.159-RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, julgado em 6.5.1999). Tributrio. Imposto de renda. Variaes cambiais consideradas como renda antes do pagamento da obrigao. Momento da disponibilidade econmica. Incidncia do tributo. O Imposto de Renda s incide sobre os ganhos decorrentes de variaes cambiais quando realizado o pagamento das obrigaes financeiras relativas quelas variaes, porque a partir da que sero includos na receita e na apurao do lucro real obtido. Recurso improvido (REsp n. 320.455-RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, julgado em 7.6.2001).
Ocorre que o tema a ser discutido nos presentes autos no meramente a possibilidade de tributao das variaes cambiais pelo IRPJ e pela CSLL, mas sim a forma com que essas mesmas variaes cambiais so consideradas pelo art. 25, da Lei n. 9.430/1996 para tributao na sistemtica de apurao pelo lucro presumido: se na forma do inciso I (receita bruta - desejo do contribuinte), ou se na forma do inciso II (resultados positivos decorrentes de receitas no abrangidas pelo inciso anterior - desejo do Fisco Federal), do mesmo artigo. A este respeito, transcrevo as normas mencionadas, in verbis:
Seo VI Lucro Presumido Determinao Art. 25. O lucro presumido ser o montante determinado pela soma das seguintes parcelas:
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I - o valor resultante da aplicao dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei n. 9.249, de 26 de dezembro de 1995, sobre a receita bruta definida pelo art. 31 da Lei n. 8.981, de 20 de janeiro de 1995, auferida no perodo de apurao de que trata o art. 1 desta Lei; II - os ganhos de capital, os rendimentos e ganhos lquidos auferidos em aplicaes financeiras, as demais receitas e os resultados positivos decorrentes de receitas no abrangidas pelo inciso anterior e demais valores determinados nesta Lei, auferidos naquele mesmo perodo.
Uma simples leitura do dispositivo legal deixa claro que a receita bruta considerada para efeito da determinao do lucro presumido como base de clculo do IRPJ e da CSLL somente aquela definida pelo art. 31, da Lei n. 8.981/1995, que, por sua vez, assim explicita, verbo ad verbum:
Art. 31. A receita bruta das vendas e servios compreende o produto da venda de bens nas operaes de conta prpria, o preo dos servios prestados e o resultado auferido nas operaes de conta alheia. Pargrafo nico. Na receita bruta, no se incluem as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos e os impostos no-cumulativos cobrados destacadamente do comprador ou contratante dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos servios seja mero depositrio.
toda evidncia, esse conceito de receita bruta no compreende as variaes cambiais, pois estas foram classificadas expressamente pela legislao do imposto de renda (art. 9, da Lei n. 9.718/1998) como receitas ou despesas financeiras, a saber:
Captulo II Do imposto sobre a renda Art. 9 As variaes monetrias dos direitos de crdito e das obrigaes do contribuinte, em funo da taxa de cmbio ou de ndices ou coeficientes aplicveis por disposio legal ou contratual sero consideradas, para efeitos da legislao do imposto de renda, da contribuio social sobre o lucro lquido, da contribuio PIS/Pasep e da Cofins, como receitas ou despesas financeiras, conforme o caso.
Aqui indiferente que a receita seja proveniente de variao cambial positiva atrelada operao de venda na exportao. Isto porque a variao cambial no produto da venda de bens ou servios, mas produto de uma
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contingncia de mercado refletida no preo das moedas, no caso, moedas utilizadas em transaes de comrcio exterior. Nos mencionados precedentes relacionados s contribuies ao PIS e Cofins incidentes sobre tais receitas o fato de haver operao de venda na exportao era relevante pois permitia caracterizar a variao cambial como receita da exportao, o que possibilitou a esta Corte, em soluo casustica, aplicar a imunidade prevista no art. 149, 2, I, da CF/1988, e a iseno prevista no art. 14, II, da Medida Provisria n. 2.158-35/2001, que so especficas para as receitas da exportao (expresso contida nas normas de imunidade e iseno). Transcrevo trechos ilustrativos de voto proferido pelo Min. Castro Meira, ipsis verbis:
Ora, se existe previso legal excluindo o PIS e a Cofins decorrentes das receitas resultantes da realizao de venda de mercadoria para o exterior, no possvel que estas mesmas receitas, agora majoradas, em funo de variao cambial, sejam objeto de incidncia das contribuies. O contrato de cmbio realizado entre a empresa exportadora e instituio financeira reconhecida pelo Banco Central do Brasil, do qual podem decorrer variaes monetrias positivas ou negativas, no constitui negcio dissociado da operao de venda ou prestao de servios ao exterior, mas mecanismo indispensvel sua efetivao, no podendo, pois, ser tributado na forma do disposto no art. 9 da Lei n. 9.718/1998. [...] Como se v, a redao da regra de imunidade (receitas decorrentes de exportao) bem mais ampla do que aquela de iseno (que apenas aludia exportao de mercadorias para o exterior). No primeiro caso, receitas decorrentes de exportao est a indicar que a regra de imunidade deve atingir, indistintamente, qualquer receita que decorra da exportao, direta ou indiretamente. Assim, tanto as receitas oriundas da compra e venda com o estrangeiro, como aquelas que derivam do contrato de cmbio que d suporte exportao, devem ser contempladas pela regra desonerativa. Diferentemente do que ocorre com a iseno, que deve ser interpretada literalmente, segundo o art. 111 do CTN, a regra de imunidade, por compor o Estatuto do Contribuinte e tambm em virtude do princpio da mxima efetividade das normas constitucionais, deve ser interpretada de forma ampla e de modo a no amesquinhar os direitos nela consagrados, tambm em funo do princpio. [...] Segundo a doutrina, as normas referentes s imunidades devem ser interpretadas de forma ampla, vedando-se ao intrprete restringir o alcance do legislador maior.
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No mesmo sentido da doutrina posiciona-se o STF, que consagrou no RE n. 101.441-5-RS a interpretao extensiva para a imunidade (REsp n. 1.059.041-RS, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 7.8.2008, grifo nosso).
Como consabido, nos precedentes referentes s contribuies ao PIS e Cofins o conceito de receita da exportao, por uma interpretao teleolgica que visou dar mxima efetividade ao preceito constitucional, acabou por ser ampliado de forma a excepcionar o disposto art. 9, da Lei n. 9.718/1998 para admit-lo inaplicvel quando se trata de variao cambial positiva atrelada operao de venda na exportao, no que diz respeito a ditas contribuies. Agora, no que diz respeito ao IRPJ e CSLL apurados pelo lucro presumido, no se trata mais de definir o conceito de receita da exportao. Aqui, o que se procura definir o conceito de receita bruta do art. 31, da Lei n. 8.981/1995, que no abrange as ditas variaes por fora do art. 9, da Lei n. 9.718/1998, norma de igual hierarquia e a ela posterior. No h como socorrerse agora de um conceito constitucional alargado de receita da exportao, pois sequer h imunidade a ser aplicada. Est em discusso apenas a forma com que tais receitas comporo a base de clculo do IRPJ e da CSLL e essa forma j est bem definida pela legislao em vigor. Desse modo, na legislao do IRPJ e da CSLL sobre o lucro presumido, as variaes cambiais se classificam no inciso II, do art. 25, da Lei n. 9.430/1996, como demais receitas e os resultados positivos decorrentes de receitas no abrangidas pelo inciso anterior. Por fim, observo que esta Corte tem precedente no sentido da incidncia da CSLL sobre as denominadas receitas da exportao, o que permite confirmar o raciocnio de que o destino de tais receitas varia conforme o tributo em discusso. Transcrevo:
Tributrio. Processo Civil. Imunidade das receitas decorrentes de exportao. Alcance. CPMF. Matria constitucional. Incompetncia do Superior Tribunal de Justia. CSLL. Extenso da regra de iseno. Impossibilidade. Interpretao restritiva. PIS e Cofins. Incidncia na receita decorrente de variao cambial positiva. Impossibilidade. Precedentes. 1. O Tribunal Regional afastou a pretenso da impetrao de imunidade da CPMF sobre as receitas decorrentes de exportao luz de preceitos constitucionais, o que afasta a competncia do Superior Tribunal de Justia para conhecer da irresignao. Precedentes.
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2. A Contribuio Social sobre o Lucro Lquido incide sobre o lucro, assim entendido o valor do resultado do exerccio, antes da proviso para o imposto de renda, que no se confunde com a receita bruta ou faturamento, de modo que no h como estender o alcance da regra de iseno da receita decorrente de exportaes para alcanar base de clculo diversa. 3. A jurisprudncia do STJ alberga o entendimento segundo o qual as receitas decorrentes da variao cambial positiva so alcanadas pela regra de iseno prevista no art. 14 da Medida Provisria n. 2.158-35/2001. 4. Recurso especial do contribuinte conhecido em parte e, nessa parte, no provido. 5. Recurso especial da Unio no provido (REsp n. 1.004.430-SC, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 27.10.2009).
Destaco desse precedente trecho trabalhado pela ento Relatora Min. Eliana Calmon onde deixou claro que a base de clculo da CSLL no se confunde com a receita da exportao, pois compreende a receita bruta submetida a ajustes prprios, verbo ad verbum:
Quanto pretenso de afastar a incidncia da CSLL do lucro decorrente de receitas produto de operaes de exportao, observo que andou bem o aresto hostilizado, pois no h como confundir, nos termos do art. 2 da Lei n. 7.689/1988, lucro com receita bruta ou faturamento, sendo estes a soma de todos os valores obtidos pela pessoa jurdica em determinado perodo, enquanto o lucro resulta destes mesmos valores com dedues e ajustes prprios. Embora a base de clculo da CSLL seja decorrente ou reflexo da mesma base de clculo utilizada pela Cofins, elas no se misturam, sob pena de bis in idem, j que ambos so contribuies devidas Seguridade Social. As regras isentivas interpretam-se restritivamente, de modo que mingua de norma jurdica expressa e especfica, no h iseno da CSLL sobre o lucro resultante de receitas advindas com operaes de exportao.
A mesma lgica se aplica ao caso ora em exame. A base de clculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido composta pela receita bruta submetida aos ajustes e restries prprios do art. 31, da Lei n. 8.981/1995 e art. 9, da Lei n. da Lei n. 9.718/1998, razo pela qual no procede qualquer discusso a respeito do conceito de receita da exportao. Outro ponto de relevo que a tributao pelo lucro presumido faculdade do contribuinte. Sendo assim, quanto opta pela sistemtica, acolhe todas as presunes e dedues prprias do sistema. Acaso tenha interesse em descontar a variao cambial negativa da base de clculo dos referidos tributos basta
migrar para a tributao pelo lucro real onde no se considera uma base de clculo fictcia, mas a base de clculo real do imposto de renda, esta mais prxima da verdade real. Trata-se apenas de uma medida de planejamento fiscal. O que no pode o contribuinte optar pelo lucro presumido e aplicar a sistemtica do lucro real naquilo que lhe melhor aproveitar. Isso a legislao no permite. Com efeito:
No possvel para a empresa alegar em juzo que optante pelo lucro presumido para em seguida exigir as benesses a que teria direito no regime de lucro real, mesclando os regimes de apurao (AgRg nos EDcl no AgRg no AG n. 1.105.816-PR, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 2.12.2010).
Sendo assim, concluo que, muito embora se reconhea a imunidade e a iseno das receitas da exportao para as contribuies ao PIS e Cofins incidentes sobre a variao cambial atrelada operao de venda na exportao, no se pode reconhecer que a dita variao cambial constitui receita bruta para efeito do art. 25, I, da Lei n. 9.430/1996, compondo a parcela referida no inciso II do mesmo artigo. Ante o exposto, conheo parcialmente do recurso especial e, nessa parte, dou provimento. como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.364.915-MG (2013/0021637-0) Relator: Ministro Humberto Martins Recorrente: Refrigerantes Minas Gerais Ltda. Advogados: Joo Dcio Rolim e outro(s) Claudia Gama Gondim Tas Cruz Habibe Recorrido: Estado de Minas Gerais Procurador: Paulo Daniel Sena Almeida Peixoto e outro(s)
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EMENTA Administrativo. Consumidor. Procedimento administrativo. Vcio de quantidade. Venda de refrigerante em volume menor que o habitual. Reduo de contedo informada na parte inferior do rtulo e em letras reduzidas. Inobservncia do dever de informao. Dever positivo do fornecedor de informar. Violao do princpio da confiana. Produto antigo no mercado. Frustrao das expectativas legtimas do consumidor. Multa aplicada pelo Procon. Possibilidade. rgo detentor de atividade administrativa de ordenao. Proporcionalidade da multa administrativa. Smula n. 7-STJ. Anlise de lei local, portaria e instruo normativa. Ausncia de natureza de lei federal. Smula n. 280-STF. Divergncia no demonstrada. Reduo do quantum fixado a ttulo de honorrios advocatcios. Smula n. 7-STJ. 1. No caso, o Procon estadual instaurou processo administrativo contra a recorrente pela prtica da infrao s relaes de consumo conhecida como maquiagem de produto e aumento disfarado de preos, por alterar quantitativamente o contedo dos refrigerantes Coca Cola, Fanta, Sprite e Kuat de 600 ml para 500 ml, sem informar clara e precisamente aos consumidores, porquanto a informao foi aposta na parte inferior do rtulo e em letras reduzidas. Na ao anulatria ajuizada pela recorrente, o Tribunal de origem, em apelao, confirmou a improcedncia do pedido de afastamento da multa administrativa, atualizada para R$ 459.434,97, e majorou os honorrios advocatcios para R$ 25.000,00. 2. Hiptese, no cvel, de responsabilidade objetiva em que o fornecedor ( lato sensu ) responde solidariamente pelo vcio de quantidade do produto. 3. O direito informao, garantia fundamental da pessoa humana expressa no art. 5, inciso XIV, da Constituio Federal, gnero do qual espcie tambm previsto no Cdigo de Defesa do Consumidor. 4. A Lei n. 8.078/1990 traz, entre os direitos bsicos do consumidor, a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios, com especificao correta de quantidade,
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caractersticas, composio, qualidade e preo, bem como sobre os riscos que apresentam (art. 6, inciso III). 5. Consoante o Cdigo de Defesa do Consumidor, a oferta e a apresentao de produtos ou servios devem assegurar informaes corretas, claras, precisas, ostensivas e em lngua portuguesa sobre suas caractersticas, qualidades, quantidade, composio, preo, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam sade e segurana dos consumidores (art. 31), sendo vedada a publicidade enganosa, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omisso, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, caractersticas, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preo e quaisquer outros dados sobre produtos e servios (art. 37). 6. O dever de informao positiva do fornecedor tem importncia direta no surgimento e na manuteno da confiana por parte do consumidor. A informao deficiente frustra as legtimas expectativas do consumidor, maculando sua confiana. 7. A sano administrativa aplicada pelo Procon revestese de legitimidade, em virtude de seu poder de polcia (atividade administrativa de ordenao) para cominar multas relacionadas transgresso da Lei n. 8.078/1990, esbarrando o reexame da proporcionalidade da pena fixada no Enunciado da Smula n. 7-STJ. 8. Leis locais, portarias e instrues normativas refogem ao conceito de lei federal, no podendo ser analisadas por esta Corte, ante o bice, por analogia, da Smula n. 280-STF. 9. Os honorrios advocatcios fixados pela instncia ordinria somente podem ser revistos em recurso especial se o quantum se revelar exorbitante, em respeito ao disposto na Smula n. 7-STJ. Recurso especial a que se nega provimento. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a). Os Srs. Ministros Herman Benjamin,
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Mauro Campbell Marques, Eliana Calmon e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator. Dr(a). Elza Alves Marques Guedes, pela parte recorrente: Refrigerantes Minas Gerais Ltda. Braslia (DF), 14 de maio de 2013 (data do julgamento). Ministro Humberto Martins, Relator
DJe 24.5.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Humberto Martins: Cuida-se de recurso especial interposto por Refrigerantes Minas Gerais Ltda., com fundamento no art. 105, inciso III, alneas a e c, da Constituio Federal, contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais que negou provimento apelao da ora recorrente e deu parcial provimento apelao do Estado de Minas Gerais. O acrdo recorrido est assim ementado (fl. 327, e-STJ):
Ao anulatria. Procedimento administrativo. Procon. Reduo da quantidade em produtos comercializados (refrigerantes) sem a devida informao aos consumidores. Manuteno do tamanho e da forma. Afronta ao princpio da informao e da confiana. - A empresa que reduz o volume do produto que comercializa h vrios anos, que de larga aceitao, sem a informao correta ao consumidor da reduo deste volume afronta os princpios do direito informao e da confiana estabelecidos pela legislao consumerista. - A fixao dos honorrios advocatcios deve observar o zelo do profissional e, principalmente, o trabalho e o tempo exigidos, conforme estabelece do o art. 20, 3, do mesmo diploma legal.
No foram opostos embargos de declarao. Nas razes do recurso especial, a recorrente aponta, alm de divergncia jurisprudencial, ofensa aos arts. 6, inciso III, 31 e 57 do Cdigo de Defesa do Consumidor, porquanto o Tribunal mineiro teria reconhecido a estipulao de exigncias no previstas em tais dispositivos (fls. 341-369, e-STJ). Informa a recorrente que o Procon estadual instaurou o Processo Administrativo n. 103/2006 pela suposta prtica da infrao conhecida
como maquiagem de produto ou aumento disfarado de preos ao alterar, quantitativamente, de 600 ml para 500 ml o contedo dos refrigerantes PET Coca Cola, Fanta, Sprite e Kuat, sem a adequada informao aos consumidores. Acresce que apresentou defesa administrativa consistente na comprovao do cumprimento das determinaes do Cdigo de Defesa do Consumidor e da Portaria n. 81/2002, do Ministrio da Justia, fazendo constar do rtulo informao em negrito sobre a reduo, em termos percentuais e nominais, do contedo lquido dos refrigerantes, com o respectivo abatimento no preo do produto. Tal defesa administrativa, contudo, foi indeferida, advindo a imposio de multa no valor de R$ 293.671,30 (duzentos e noventa e trs mil, seiscentos e setenta e um reais e trinta centavos). Assim, ajuizou, na origem, ao anulatria, com pedido de antecipao de tutela, contra o Estado de Minas Gerais, sob o argumento de no ter praticado nenhuma infrao contra as relaes de consumo. A sentena julgou improcedente o pedido de anulao da multa administrativa, condenando a autora ao pagamento das custas processuais e dos honorrios advocatcios arbitrados em R$ 1.000,00 (um mil reais). Ambas as partes interpuseram apelao. O recurso do recorrido teve parcial provimento a fim de majorar a verba honorria para R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), enquanto o recurso da recorrente foi improvido, mantendo-se sua condenao ao pagamento da multa no valor atualizado de R$ 459.434,97 (quatrocentos e cinquenta e nove mil, quatrocentos e trinta e quatro reais e noventa e sete centavos), alm dos nus sucumbenciais. A recorrente aduz, nesta via recursal, que o Tribunal mineiro desconsiderou a informao atinente reduo do contedo lquido dos refrigerantes - a qual foi colocada logo abaixo da marca e imediatamente aps o volume, em letra negritada caixa alta, de tamanho compatvel com o rtulo do produto -, divergindo da jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina, que, em caso idntico, entendeu cumprido o dever de informar pelo fornecedor. Assevera que, como reduziu o preo, se os distribuidores eventualmente no repassaram a variao de volume dos refrigerantes aos consumidores, no poder ser penalizada pela conduta de terceiros. Alega que no h infrao s relaes de consumo, sendo, pois, indevida a multa cominada pelo Procon estadual. Alm disso, na dosimetria da referida
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sano, foi utilizada somente a atenuante da primariedade, desconsiderando-se a atenuante da ausncia de vantagem auferida, a qual reduziria a multa pela metade, e no apenas em 1/6 (um seis avos). Requer, caso o recurso no seja provido no mrito, seja abrandada a multa administrativa para, no mnimo, a metade, dando-se validade ao art. 57 do Cdigo de Defesa do Consumidor, aos arts. 24 e 25 do Decreto n. 2.181/1997 e Instruo Normativa n. 1/2003, do Procon-MG. Pede, ainda, a reduo do valor fixado a ttulo de honorrios advocatcios, uma vez que sua majorao de R$ 1.000,00 (um mil reais) para R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) se revela exorbitante. As contrarrazes apresentadas pelo Estado de Minas Gerais afirmam que o recurso especial esbarra no reexame de matria ftico-probatria (Smulas n. 7-STJ e n. 279-STF), pugnado pela manuteno do acrdo recorrido (fls. 391411, e-STJ). Sobreveio o juzo de admissibilidade positivo da instncia de origem (fls. 413-414, e-STJ). , no essencial, o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Humberto Martins (Relator): A pretenso recursal no prospera. Da leitura detalhada dos autos, exsurgem quatro temas principais: a responsabilidade solidria entre os fornecedores, o vcio de quantidade do produto, o dever de informao e o princpio da confiana. Da responsabilidade solidria entre os fornecedores Sem razo a recorrente ao argumentar que, a despeito de ter reduzido o preo, os distribuidores no repassaram a adequada variao de volume dos refrigerantes aos consumidores, motivo pelo qual no poderia ser responsabilizada pela conduta de terceiros. Com efeito, so legitimados a figurar no polo passivo da relao de consumo todos os participantes que integrem a cadeia geradora ou manipuladora de bens e servios (causa remota da legitimao passiva), por existncia de ato ou
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fato, omissivo ou comissivo, que coloque em risco ou ofenda um direito do consumidor de tais bens e servios (causa prxima da legitimao passiva). A acepo de fornecedor constante do art. 3 do Cdigo de Defesa do Consumidor ampla, de modo que maior nmero de relaes de consumo admitam a aplicao do referido Codex, pois, inclusive por determinao constitucional, importa mais a presena do consumidor na relao de consumo, e no quem vem a ser a sua contraparte, verbis:
Art. 3 Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios.
Se ampla a abrangncia da acepo de fornecedor, ampla tambm a solidariedade dos partcipes do ciclo de produo. Ocorre que a oferta e a colocao de produtos e servios no mercado pressupem, em regra, a atuao de mais de um fornecedor, de maneira que o sistema de responsabilidade civil objetiva precisa alcanar todos os que, direta ou indiretamente, atuem na atividade de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios. o que dispem os arts. 7, pargrafo nico, 18, caput, e 25, 1, do Cdigo de Defesa do Consumidor, respectivamente:
Art. 7 Os direitos previstos neste cdigo no excluem outros decorrentes de tratados ou convenes internacionais de que o Brasil seja signatrio, da legislao interna ordinria, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princpios gerais do direito, analogia, costumes e eqidade. Pargrafo nico. Tendo mais de um autor a ofensa, todos respondero solidariamente pela reparao dos danos previstos nas normas de consumo. (...) Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo durveis ou no durveis respondem solidariamente pelos vcios de qualidade ou quantidade que os tornem imprprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicaes constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitria,
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respeitadas as variaes decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituio das partes viciadas. (...) Art. 25. vedada a estipulao contratual de clusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigao de indenizar prevista nesta e nas sees anteriores. 1 Havendo mais de um responsvel pela causao do dano, todos respondero solidariamente pela reparao prevista nesta e nas sees anteriores. (Grifos meus).
Ainda que tenha havido a alegada falha do distribuidor em repassar a diminuio de volume dos refrigerantes aos consumidores, a recorrente, compreendida na acepo larga de fornecedor, no pode se eximir da responsabilidade civil objetiva, respondendo solidariamente pelo vcio de quantidade do produto colocado venda. Nem pertinente, neste momento processual, trazer baila questes como denunciao da lide e responsabilidade de distribuidores ou outros partcipes da cadeia de produo e circulao que no integraram a demanda, cabendo recorrente, caso queira, exercer eventual direito de regresso na via prpria. Hiptese, no cvel, de responsabilidade objetiva em que o fornecedor (lato sensu) responde solidariamente pelo vcio de quantidade do produto. Do vcio de quantidade Preleciona Rodolfo de Camargo Mancuso que o vcio uma falha ou deficincia intrnseca, imanente ao produto, que o compromete em maior ou menor intensidade, em aspectos como a quantidade, a qualidade, a eficincia, enquanto o defeito est na consequncia danosa, ou seja, no prejuzo concretamente experimentado, no chamado acidente de consumo, tendo como causa remota o vcio, e como causa prxima um ato comissivo ou omissivo do usurio (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Manual do Consumidor em Juzo. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 146). Ao versar sobre a responsabilidade por vcio do produto e do servio, o Cdigo de Defesa do Consumidor refere-se a vcios de qualidade e de quantidade do produto, ex vi do disposto no caput do art. 18:
Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo durveis ou no durveis respondem solidariamente pelos vcios de qualidade ou quantidade que os tornem imprprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a
indicaes constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitria, respeitadas as variaes decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituio das partes viciadas.
Por sua vez, o Tribunal de origem, nas razes de decidir, consignou (fls. 329-334, e-STJ):
Em decorrncia dos Autos de Constatao/Comprovao de fls. 45-52, o Procon, atravs de Portaria, determinou a instaurao de processo administrativo contra a autora com a finalidade de apurar prtica de infrao s relaes de consumo, ao fundamento de que a infratora violou o direito bsico dos consumidores informao ao alterar quantitativamente o produto Refrigentante 600 ml PET - Coca Cola, Fanta, Sprite e Kuat, reduzindo seu contedo para 500 ml, sem, no entanto, promover informao clara, precisa e ostensiva (atravs de letras de tamanho e cor destacados), sobre a modificao e a quantidade do produto existente na embalagem antes e depois da alterao, tanto em termos absolutos quanto em termos percentuais, sendo aplicados os dispositivos do art. 4, incisos I e III, a, e art. 31 da Lei n. 8.078/1990, e da Portaria n. 81/2002, do Ministrio da Justia (fls. 43). (...). A farta documentao anexada aos autos no deixa dvida de que a apelante afrontou os dispositivos legais da Lei n. 8.078/1990, bem como as determinaes constantes da Portaria n. 81/2002. Ficou demonstrado que houve diminuio do volume dos refrigerantes de 600 ml para 500 ml, sem qualquer mudana da embalagem seja na sua forma ou contedo, j reconhecida pelo consumidor h vrios anos.
Consoante se infere do acrdo recorrido, o caso concreto corresponde a emblemtico vcio de quantidade, no qual o volume do contedo de refrigerantes PET Coca Cola, Fanta, Sprite e Kuat sofreu reduo de 600 ml para 500 ml, sem que houvesse informao clara, precisa e ostensiva ao consumidor. Para casos tais, o Cdigo de Defesa do Consumidor no s pune a existncia do vcio de quantidade do produto, como, uma vez mais, prev a expressa responsabilidade solidria entre todos os fornecedores da cadeia de produo e circulao, podendo qualquer um deles ser acionado isoladamente pelo consumidor, nos moldes de seu art. 19:
Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vcios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variaes decorrentes de sua natureza, seu contedo lquido for inferior s indicaes constantes do recipiente, da
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embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitria, podendo o consumidor exigir, alternativamente e sua escolha: I - o abatimento proporcional do preo; II - complementao do peso ou medida; III - a substituio do produto por outro da mesma espcie, marca ou modelo, sem os aludidos vcios; IV - a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos. 1 Aplica-se a este artigo o disposto no 4 do artigo anterior. 2 O fornecedor imediato ser responsvel quando fizer a pesagem ou a medio e o instrumento utilizado no estiver aferido segundo os padres oficiais.
Na hiptese, prepondera uma das rbitas de proteo ao consumidor, qual seja, sua incolumidade em face dos incidentes que possam lhe atingir o patrimnio, como esclarece a doutrina de Herman Benjamin ao descrever a Teoria da Qualidade, coadjuvada pela Teoria da Quantidade (BENJAMIN, Herman. Manual de Direito do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 100 e ss.). Muito embora a recorrente invoque sua iniciativa de abatimento no preo dos refrigerantes como fator elidente da responsabilidade civil, o vcio de quantidade em si que frustra a expectativa legtima dos consumidores, independentemente de ser o vcio notrio ou discreto. E do vcio, reitere-se, advm a responsabilidade objetiva do fornecedor. Do dever de informar De matriz constitucional, o gnero direito informao garantia fundamental da pessoa humana, verbis:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) XIV - assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional;
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A liberdade de escolha do consumidor, direito bsico previsto no inciso II do art. 6 do Cdigo de Defesa do Consumidor, est vinculada correta, fidedigna e satisfatria informao sobre os produtos e servios postos no mercado de consumo. A autodeterminao do consumidor depende essencialmente da informao que lhe transmitida, pois esta, a informao, um dos meios de formar a opinio e produzir a tomada de deciso daquele que consome. Logo, se a informao adequada, o consumidor age com mais conscincia; se a informao falsa, inexistente ou omissa, retira-se-lhe a liberdade de escolha consciente. Assim, o direito informao, espcie do gnero constitucional, confere ao consumidor uma escolha consciente, permitindo que suas expectativas em relao ao produto ou servio sejam de fato atingidas, manifestando o que vem sendo denominado de consentimento informado ou vontade qualificada. Diante disso, o comando do art. 6, III, do CDC, somente estar sendo efetivamente cumprido quando a informao for prestada ao consumidor de forma adequada, assim entendida como aquela que se apresenta simultaneamente completa, gratuita e til, vedada, neste ltimo caso, a diluio da comunicao efetivamente relevante pelo uso de informaes soltas, redundantes ou destitudas de qualquer serventia (REsp n. 1.144.840-SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 20.3.2012, DJe 11.4.2012). Por sua vez, o dever de informar tambm deriva do respeito aos direitos bsicos do consumidor, designadamente do disposto no inciso III do art. 6 do Cdigo de Defesa do Consumidor, o qual prev, como essencial, a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios, com especificao correta de quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem como sobre os riscos que apresentem. Mais do que obrigao decorrente de lei, o dever de informar uma forma de cooperao, uma necessidade social. Na atividade de fomento ao consumo e na cadeira fornecedora, o dever de informar tornou-se autntico nus pr-ativo incumbido aos fornecedores (parceiros comerciais, ou no, do consumidor), pondo fim antiga e injusta obrigao que o consumidor tinha de se acautelar (caveat emptor). Ao cuidar da oferta nas prticas comerciais, o Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu artigo 31, evidencia o dever de informar:
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Art. 31. A oferta e apresentao de produtos ou servios devem assegurar informaes corretas, claras, precisas, ostensivas e em lngua portuguesa sobre suas caractersticas, qualidades, quantidade, composio, preo, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam sade e segurana dos consumidores. Pargrafo nico. As informaes de que trata este artigo, nos produtos refrigerados oferecidos ao consumidor, sero gravadas de forma indelvel. (Grifo meu.)
A esse respeito, a doutrina de Herman Benjamin precisa ao explicar:

O art. 31 tem, na sua origem, o princpio da transparncia, previsto expressamente pelo CDC (art. 4, caput). Por outro lado, decorrncia tambm do princpio da boa-f objetiva, que perece em ambiente onde falte a informao plena do consumidor. (...). O art. 31 aplica-se, precipuamente, oferta no publicitria. Cuida do dever de informar a cargo do fornecedor. O Cdigo, como se sabe, d grande nfase ao aspecto preventivo da proteo do consumidor. E um dos mecanismos mais eficientes de preveno exatamente a informao preambular, a comunicao pr-contratual. No qualquer modalidade informativa que se presta para atender aos ditames do Cdigo. A informao deve ser correta (verdadeira), clara (de fcil entendimento), precisa (sem prolixidade), ostensiva (de fcil percepo) e em lngua portuguesa. (...). O art. 31 impe o dever de informar sobre certos dados do produto ou servio. Lista-os, entre outros. Por conseguinte, o rol apresentado meramente enumerativo. Caber ao fornecedor, conhecedor de seu produto ou servio, informar sobre outros dados que, no caso concreto, repute importantes. Se no o fizer voluntariamente, assim o determinar o juiz ou a autoridade administrativa, independentemente da reparao e da represso (administrativa e penal). (...). No s a publicidade que pode ser enganosa (art. 37, 1). Na medida em que a embalagem geralmente veculo de marketing, tambm ela se presta enganosidade. (...). Devemos, entretanto, distinguir duas espcies da embalagem: seu design (tamanho e forma) e sua decorao (as palavras e as imagens impressas). Esta ltima, de certa maneira, confunde-se com o prprio conceito de rtulo. Em ambos possvel a manifestao da enganosidade.
Assim, por exemplo, enganoso sugerir, mediante forma especial (design), que o recipiente contm mais produto do que realmente tem. (Op. cit., p. 189191).
A obrigao legal de informao no Cdigo do Consumidor brasileiro tem largo espectro, pois no se limita ao contrato, e sim abrange qualquer situao na qual o consumidor manifeste seu interesse em adquirir um produto ou requerer um servio (RINESSI, Antonio Juan. Relacin de Consumo y Derechos del Consumidor. Buenos Aires: Astrea, 2006, p. 140). H, portanto, dois principais momentos do dever de informar: (a) prcontratual: a informao que antecede ou acompanha o bem de consumo, a exemplo da publicidade e da embalagem, respectivamente; e (b) contratual: a informao oferecida na formalizao do ato de consumo, ou seja, no instante da contratao. Na hiptese dos autos, a falha na informao est, principalmente, na fase pr-contratual, seguindo com o prprio bem de consumo. Nada mais coerente que, na relao de consumo, o polo que detenha pleno conhecimento do produto oferecido - quer por t-lo produzido, quer por manter vnculo com seu processo de fabricao ou distribuio -, seja tambm o responsvel por prestar ao polo vulnervel (que desconhece todo esse processo) o necessrio esclarecimento para que este possa tomar atitude consciente diante do produto posto venda no mercado: adquiri-lo ou recha-lo. No obstante o amparo legal informao e preveno de danos ao consumidor, as infraes relao de consumo so constantes, porque para o fornecedor, lamentavelmente, o lucro gerado pelo dano poder ser maior do que o custo que ter com a reparao do prejuzo causado ao consumidor; da a importncia da tutela da informao, entre outras formas de proteo. Extrai-se, ainda, do voto condutor do acrdo recorrido este excerto (fl. 334, e-STJ):
Ficou demonstrado que houve diminuio do volume dos refrigerantes de 600 ml para 500 ml, sem qualquer mudana da embalagem, seja na sua forma ou contedo, j reconhecida pelo consumidor h vrios anos. Apesar da reduo no preo dos refrigerantes, conforme demonstrado atravs das notas fiscais de fls. 72-75, a informao sobre a reduo de volume do contedo foi posta na parte inferior do rtulo, em letras reduzidas, conforme est demonstrado s fls. 158-170, de forma absolutamente insuficiente para alertar os consumidores sobre a modificao.
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Ao que se tem dos autos, a informao sobre a reduo do volume de lquido dos refrigerantes foi omissa e incompleta, repelida, portanto, pelo Cdigo do Consumidor, que, em seu art. 37, 1 e 3, estabelece:
Art. 37. proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. 1 enganosa qualquer modalidade de informao ou comunicao de carter publicitrio, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omisso, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, caractersticas, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preo e quaisquer outros dados sobre produtos e servios. (...). 3 Para os efeitos deste cdigo, a publicidade enganosa por omisso quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou servio.
Embora tenha havido diminuio do preo dos refrigerantes, tal medida, por si s, no elide o dever de informar, dever este que, como se infere do aresto impugnado, no foi atendido por um ou por mais de um dos partcipes da cadeia de produo e de circulao, porquanto o aviso sobre a reduo do volume se fez em letras diminutas e na parte inferior do rtulo. E mais: a informao no s foi insuficiente para alertar o consumidor, como tambm foi mantido o antigo tamanho, a forma e o rtulo do recipiente, o que impossibilitou ou dificultou ao consumidor perceber a reduo de volume do produto vendido h anos no mercado. Frise-se que, no Cdigo de Defesa do Consumidor, o dever de informar no tratado como mero dever anexo, e sim como dever bsico, essencial e intrnseco s relaes de consumo. Dessarte, no se pode afastar a ndole enganosa da informao que seja parcialmente falsa ou omissa a ponto de induzir o consumidor a erro, uma vez que no vlida a meia informao ou a informao incompleta. De mais a mais, no suficiente oferecer a informao. preciso saber transmiti-la, porque mesmo a informao completa e verdadeira pode vir a apresentar deficincia na forma como exteriorizada ou recebida pelo consumidor. Confira-se o seguinte precedente:
Direito do Consumidor. Administrativo. Normas de proteo e defesa do consumidor. Ordem pblica e interesse social. Princpio da vulnerabilidade do
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consumidor. Princpio da transparncia. Princpio da boa-f objetiva. Princpio da confiana. Obrigao de segurana. Direito informao. Dever positivo do fornecedor de informar, adequada e claramente, sobre riscos de produtos e servios. Distino entre informao-contedo e informao-advertncia. Rotulagem. Proteo de consumidores hipervulnerveis. Campo de aplicao da Lei do Glten (Lei n. 8.543/1992 ab-rogada pela Lei n. 10.674/2003) e eventual antinomia com o art. 31 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Mandado de segurana preventivo. Justo receio da impetrante de ofensa sua livre iniciativa e comercializao de seus produtos. Sanes administrativas por deixar de advertir sobre os riscos do glten aos doentes celacos. Inexistncia de direito lquido e certo. Denegao da segurana. 1. Mandado de Segurana Preventivo fundado em justo receio de sofrer ameaa na comercializao de produtos alimentcios fabricados por empresas que integram a Associao Brasileira das Indstrias da Alimentao - ABIA, ora impetrante, e ajuizado em face da instaurao de procedimentos administrativos pelo Procon-MG, em resposta ao descumprimento do dever de advertir sobre os riscos que o glten, presente na composio de certos alimentos industrializados, apresenta sade e segurana de uma categoria de consumidores os portadores de doena celaca. (...). 7. Entre os direitos bsicos do consumidor, previstos no CDC, inclui-se exatamente a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios, com especificao correta de quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem como sobre os riscos que apresentem (art. 6, III). 8. Informao adequada, nos termos do art. 6, III, do CDC, aquela que se apresenta simultaneamente completa, gratuita e til, vedada, neste ltimo caso, a diluio da comunicao efetivamente relevante pelo uso de informaes soltas, redundantes ou destitudas de qualquer serventia para o consumidor. 9. Nas prticas comerciais, instrumento que por excelncia viabiliza a circulao de bens de consumo, a oferta e apresentao de produtos ou servios devem assegurar informaes corretas, claras, precisas, ostensivas e em lngua portuguesa sobre suas caractersticas, qualidades, quantidade, composio, preo, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam sade e segurana dos consumidores (art. 31 do CDC). 10. A informao deve ser correta (= verdadeira), clara (= de fcil entendimento), precisa (= no prolixa ou escassa), ostensiva (= de fcil constatao ou percepo) e, por bvio, em lngua portuguesa. 11. A obrigao de informao desdobrada pelo art. 31 do CDC, em quatro categorias principais, imbricadas entre si: a) informao-contedo (= caractersticas intrnsecas do produto e servio), b) informao-utilizao (= como se usa o produto
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ou servio), c) informao-preo (= custo, formas e condies de pagamento), e d) informao-advertncia (= riscos do produto ou servio). 12. A obrigao de informao exige comportamento positivo, pois o CDC rejeita tanto a regra do caveat emptor como a subinformao, o que transmuda o silncio total ou parcial do fornecedor em patologia repreensvel, relevante apenas em desfavor do profissional, inclusive como oferta e publicidade enganosa por omisso. (...). 22. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (REsp n. 586.316-MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17.4.2007, DJe 19.3.2009.)
Sobreleve-se que a recorrente afirma ter procedido de acordo com a boa-f e a transparncia e, como no caso apontado como paradigma, informou, logo abaixo da marca e em letras maisculas e negritadas, a modificao do volume de 600 ml para 500 ml, tendo ressaltado, ainda, a reduo tanto em termos absolutos quanto percentuais, destacando que esta teria sido de 100 ml ou de 17% (fl. 352, e-STJ). Todavia, no paradigma oriundo do Tribunal catarinense, foi considerada legtima a conduta do fornecedor que, ao reduzir o contedo do pacote de absorventes higinicos, ofereceu informao adequada e ostensiva ao consumidor qual seja, contedo alterado de 10 para 8 unid. (menos 2 unid.) Reduo de 20% -, com letra caixa alta na cor vermelha ou azul e disposta na parte frontal da embalagem. J neste caso, a recorrente no comprovou a observncia do dever de informar, concluindo o acrdo recorrido, com base nas provas dos autos, que a informao sobre a reduo de volume do contedo foi posta na parte inferior do rtulo, em letras reduzidas (fl. 334, e-STJ). Dissentir das razes do Tribunal de origem, de sorte a afastar a ofensa ao dever de informar por parte da recorrente ou detectar a presena da boa-f em sua conduta, implicaria revolvimento do contedo ftico-probatrio dos autos, o que defeso a esta Corte, haja vista o Enunciado da Smula n. 7-STJ. o que se infere da leitura deste precedente:
Processual Civil. Administrativo. Art. 535 do CPC. Violao. Ausncia. Responsabilidade civil. Instituio de ensino. Expedio de diploma. Prequestionamento. Smula n. 211-STJ. Reviso de provas. Smula n. 7-STJ. Fundamento inatacado. Smula n. 283-STF.
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(...). 3. Para infirmar as premissas do acrdo recorrido de reconhecimento da responsabilidade civil das agravantes, tendo em vista o manifesto maltrato boa-f objetiva e ao dever de informao ao consumidor, seria imprescindvel revolver as provas e fatos dos autos, providncia vedada nos termos da Smula n. 7-STJ. (...). 5. Agravo regimental no provido. (AgRg no AREsp n. 238.972-PR, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 20.11.2012, DJe 29.11.2012.)
Registre-se que o acrdo recorrido tambm solucionou a controvrsia luz de leis locais, portarias e instrues normativas, as quais no se enquadram no conceito de lei federal e refogem apreciao desta Corte, aplicando-se, por analogia, a Smula n. 280-STF: Por ofensa a direito local no cabe recurso extraordinrio. Da confiana O ato de suscitar conf iana imputvel quando quem a causa sabe ou deveria saber que o outro ir confiar (LARENZ, Karl. Derecho Justo: fundamentos de tica jurdica. Madri: Civitas, 1985, p. 195). Representativo dessa tutela da confiana no direito privado, tem-se o propalado 242 do Cdigo Civil Alemo, segundo o qual o devedor tem a obrigao de cumprir a prestao como o exigem a lealdade e a confiana recproca relativamente aos usos socialmente admitidos (Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rcksicht auf die Verkehrssitte es erfordern). No direito consumerista brasileiro, Claudia Lima Marques ressalta que leis imperativas iro proteger a confiana que o consumidor depositou no vnculo contratual, mais especificamente na prestao contratual, na sua adequao ao fim que razoavelmente dela se espera, e iro proteger tambm a confiana que o consumidor deposita na segurana do produto ou do servio colocado no mercado. A ideia de confiana legtima do mais fraco hoje um princpio geral do direito privado (MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 1.202). Outrossim, a proteo da confiana est intimamente ligada massificao e propagao do anonimato das modernas relaes sociais, mxime pelas
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novas tcnicas de publicidade e de venda na economia, fazendo com que, por exemplo, no vcio por inadequao da coisa adquirida, seja responsvel toda a cadeia de fornecedores, diretos e indiretos, de sorte a assegurar a expectativa legtima de segurana dos consumidores ante os produtos que lhe so oferecidos (MARQUES, Claudia Lima. Op. cit., p. 1.203). Informao e confiana entrelaam-se. O consumidor possui conhecimento escasso acerca dos produtos e servios oferecidos no mercado de consumo. A informao desempenha, obviamente, funo direta no surgimento e na manuteno da confiana por parte do consumidor. No caso em debate, entendeu a Corte estadual que a deficincia no dever de informao suprimiu a liberdade do consumidor de, eventualmente, recusar o produto e escolher outro, burlando-lhe a confiana h anos depositada na coisa que imaginava conhecer (refrigerante de 600 ml), a qual, sem a informao adequada, deixou de ser a coisa que se pensava adquirir para ser coisa que fugiu ao habitual (refrigerante de 500 ml). O abatimento do preo pela requerente no atenua a mcula na confiana do consumidor, porque, como dito antes, a prpria existncia do vcio que frustra a expectativa legtima dos consumidores, independentemente de ser o vcio sutil ou flagrante. Da multa aplicada pelo PROCON e da reduo dos honorrios advocatcios A sano administrativa prevista no art. 57 do Cdigo de Defesa do Consumidor legitimada pelo poder de polcia (atividade administrativa de ordenao) que o Procon detm para cominar multas relacionadas transgresso dos preceitos da Lei n. 8.078/1990. A propsito:
Processual Civil. Multa do Procon municipal. Quantum arbitrado. Matria no prequestionada. Aplicao, por analogia, da Smula n. 282-STF. Reexame de matria ftica. Smula n. 7-STJ. Competncia do Procon. Atuao da Anatel. Compatibilidade. Litigncia de m-f. Smula n. 7-STJ. (...). 4. O entendimento do Tribunal recorrido, no sentido de que o Procon tem poder de polcia para impor multas decorrentes de transgresso s regras ditadas pela Lei n. 8.078/1990, est em sintonia com a jurisprudncia do STJ, pois sempre que condutas praticadas no mercado de consumo atingirem diretamente os consumidores, legtima a atuao do Procon para aplicar as sanes administrativas previstas em
lei, decorrentes do poder de polcia que lhe conferido. Acresa-se, para melhor esclarecimento, que a atuao do Procon no inviabiliza, nem exclui, a atuao da Agncia reguladora, pois esta procura resguardar em sentido amplo a regular execuo do servio pblico prestado. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, no provido. (REsp n. 1.178.786-RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 16.12.2010, DJe 8.2.2011.)
Ademais, a proporcionalidade do valor da referida multa administrativa foi graduada com base no contingenciamento substancial (na gravidade da infrao, na eventual vantagem auferida e na condio econmica do fornecedor), de sorte que sua reviso implicaria reexame do conjunto ftico-probatrio dos autos, atraindo a incidncia da Smula n. 7-STJ. Nesse sentido:
Processual Civil. Multa administrativa imposta pelo Procon. Reviso do quantum. Matria ftica. Exame de lei local. Smula n. 280-STF. 1. impossvel conhecer do pedido de reduo do valor da multa administrativa imposta ao agravante (instituio financeira) pelo Procon em decorrncia da violao ao dever de informao ao consumidor quanto ao prazo de baixa dos restritivos de contrato de leasing perante o Detran , j que, por demandar reviso probatria para se verificar a gravidade da infrao, a vantagem auferida e a condio econmica do fornecedor, critrios previstos no artigo 57 do CDC encontra bice no Enunciado da Smula n. 7-STJ. (...). 3. Agravo regimental no provido. (AgRg no REsp n. 1.135.719-RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 6.10.2009, DJe 15.10.2009.)
Considerando que as instncias ordinrias mantiveram o pagamento da multa administrativa no valor de R$ 459.434,97 (quatrocentos e cinquenta e nove mil, quatrocentos e trinta e quatro reais e noventa e sete centavos), no soa exorbitante a fixao dos honorrios advocatcios em R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), tampouco se fazendo possvel seu reexame nesta via recursal, nos termos da Smula n. 7-STJ. Nesse mesmo entendimento:
Processual Civil. Pretenso recursal de reviso dos honorrios advocatcios fixados pelo Tribunal de origem com base no critrio de apreciao equitativa.
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Inadmissibilidade do recurso especial. Smula n. 7-STJ. Embargos de declarao. Situao em que no foram opostos com intuito manifestamente protelatrio. Afastamento da multa imposta pelo Tribunal de origem. (...). 2. No caso, ao majorar os honorrios advocatcios de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) para 5% do valor da causa - valor este estipulado na petio inicial em R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais) -, o Tribunal de origem elevou a verba honorria para uma quantia que, sem atualizao, corresponde a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), verba que no se caracteriza como excessiva ou exorbitante. (...). 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido para afastar a multa imposta pelo Tribunal de origem. (REsp n. 1.329.954-MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 21.8.2012, DJe 28.8.2012.)
Em suma, fala-se, aqui, de produtos altamente conhecidos - Coca-Cola, Fanta, Sprite e Kuat -, em relao aos quais o consumidor j desenvolveu o hbito de guiar-se mais pela marca e menos pelos detalhes do rtulo. Exatamente por isso, o fornecedor deveria ter zelado, preventivamente, para que a informao sobre a reduo de volume fosse deveras ostensiva, clara e precisa, preservando, assim, a confiana do consumidor. Por conseguinte, o Tribunal de origem, a meu ver, conferiu adequada interpretao aos arts. 6, inciso III, 31 e 57 do Cdigo de Defesa do Consumidor, razo pela qual o acrdo recorrido no merece reparo. Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. como penso. como voto.
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Segunda Seo
CONFLITO DE COMPETNCIA N. 120.788-SP (2012/0011161-1) Relator: Ministro Antonio Carlos Ferreira Suscitante: Unio Suscitado: Juzo de Direito da 6 Vara Cvel de So Jos dos Campos-SP Suscitado: Tribunal Regional Federal da 3 Regio Suscitado: Juzo Federal da 3 Vara de So Jos dos Campos - SJ-SP Interessado: Associao Democrtica por Moradia e Direitos Sociais Advogado: Marcelo Menezes e outro(s) Interessado: Selecta Comrcio e Indstria S/A
EMENTA Conflito de competncia. Reintegrao de posse. Deciso proferida pela Justia Estadual. Demanda autnoma ajuizada na Justia Federal visando a revogar deciso de Juiz de Direito. Impossibilidade. Inexistncia de hierarquia entre os ramos do Poder Judicirio. 1. Ao possessria na Justia Estadual com liminar deferida e confirmada pelo Tribunal, determinando a desocupao de rea. Demanda em que a Unio no parte. 2. Ajuizamento, pela Associao Democrtica por Moradia e Direitos Sociais, s vsperas da reintegrao de posse, de medida cautelar visando a impedir o cumprimento da liminar emanada da Justia Estadual, alegando interesse da Unio na causa. 3. Decises conflitantes. Inexistncia de hierarquia entre os ramos do Poder Judicirio. Impossibilidade de revogao de deciso da Justia Estadual pelo Judicirio Federal. 4. A parte inconformada com a deciso liminar deve interpor os recursos adequados no momento oportuno. A Unio, se possuir interesse jurdico, deve manifest-lo nos prprios autos da ao que tramita na Justia Estadual, requerendo sua remessa Justia Federal para que esta examine o pedido (Smula n. 150-STJ). No cabe ajuizamento de nova demanda na Justia Federal para obstar o cumprimento da liminar oriunda da Justia Estadual.
5. Conflito admitido com a declarao de competncia do Juzo Estadual para anlise dos pedidos relacionados reintegrao de posse. ACRDO A Segunda Seo, por unanimidade, conheceu do conflito e declarou competente o Juzo de Direito da 6 Vara Cvel de So Jos dos CamposSP para apreciar as questes relacionadas reintegrao de posse (cautelar e aes principais), restando prejudicado o agravo regimental interposto contra a deciso liminar, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Ricardo Villas Bas Cueva, Joo Otvio de Noronha, Luis Felipe Salomo, Raul Arajo Filho, Paulo de Tarso Sanseverino e Maria Isabel Gallotti votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Nancy Andrighi e Marco Buzzi. Braslia (DF), 22 de maio de 2013 (data do julgamento). Ministro Antonio Carlos Ferreira, Relator
DJe 4.6.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira: Trata-se de conflito positivo de competncia em que figura como suscitante a Unio e como suscitados o Juzo da 6 Vara Cvel de So Jos dos Campos-SP, o Tribunal Regional Federal da 3 Regio e, por consequncia, o Juzo Federal da 3 Vara de So Jos dos Campos - SJSP. A controvrsia envolve a polmica reintegrao de posse da rea conhecida como Pinheirinho, localizada em So Jos dos Campos, no Estado de So Paulo, que abrigou, por mais de 8 (oito) anos, aproximadamente 1.700 famlias (cerca de 7.500 pessoas). A rea pertence massa falida da empresa Selecta Comrcio e Indstria S.A. O cumprimento da ordem judicial de reintegrao teve incio na madrugada do dia 22 de janeiro de 2012 (domingo). O presente conflito de competncia
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Jurisprudncia da SEGUNDA SEO
foi protocolizado no STJ s 15 horas e 10 minutos do mesmo dia, enquanto a reintegrao estava em andamento. No momento da desocupao do imvel, havia duas ordens judicias opostas, uma da Justia Estadual determinando a reintegrao e outra do Tribunal Regional Federal da 3 Regio mandando suspend-la. A possessria tramita, desde agosto de 2004, na Justia Estadual. Nessa demanda, aps sucessivas concesses e revogaes da liminar, foi determinada a efetiva reintegrao de posse. No dia 17 de janeiro de 2012, a Associao Democrtica por Moradia e Direitos Sociais ajuizou, no Juzo Federal da 3 Vara de So Jos dos Campos, uma ao cautelar requerendo fosse concedida liminar para obstar o cumprimento da reintegrao de posse (e-STJ fls. 26-54), alegando existir interesse jurdico da Unio na causa. A Juza Federal substituta deferiu a liminar na madrugada do dia 17 de janeiro de 2012 (e-STJ fls. 16-18). Contudo, na mesma data, a deciso foi reconsiderada pelo Juiz Federal titular da 3 Vara Federal de So Jos dos Campos, ao argumento de ausncia de interesse da Unio, determinando a remessa dos autos Justia Estadual, para o Juzo que havia ordenado a reintegrao (e-STJ fls. 20-22). Dessa deciso foi interposto agravo de instrumento, ao qual o Desembargador Federal relator concedeu antecipao de tutela para restabelecer a liminar obstativa da reintegrao (e-STJ fls. 129-132). L-se da deciso:
Embora no haja uma exposio adequada da lide e de seus fundamentos, a pretenso cautelar formulada sugere que a associao deseja propor uma ao civil pblica para a tutela de interesses relativos ordem urbanstica, definido pelo artigo 1, VI, da Lei n. 7.2347/1985 como direito difuso. O pedido de condenao da Unio, do Estado de So Paulo e do Municpio de So Jos dos Campos ao cumprimento de obrigao de no fazer impedimento desocupao da rea por foras de segurana pblica no revela outro propsito, a no ser o de reunir as condies necessrias a que, na ao principal, haja a regularizao fundiria e a consolidao da posse das famlias no imvel ocupado. Portanto, o requerimento de tutela de urgncia visa a assegurar a eficcia de sentena que venha a condenar as entidades pblicas implantao de
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regularizao fundiria, com impactos positivos no desenvolvimento urbano e na conduo do dficit habitacional. A Unio tem interesse jurdico no conflito de interesses.
Tal determinao do magistrado federal, porm, no foi observada pela Polcia Militar do Estado de So Paulo, que optou por dar continuidade operao de reintegrao da rea conforme determinado pela Justia Estadual. Com a desocupao em andamento, a Unio suscitou o presente conflito de competncia neste Tribunal, com pedido de liminar. O ento Presidente desta Corte, o eminente Ministro Ari Pargendler, no mesmo dia, indeferiu a liminar e designou como competente, em carter provisrio, o Juzo Estadual (e-STJ fls. 137-141). Dessa deciso, a Associao Democrtica por Moradia e Direitos Sociais interps agravo regimental (e-STJ fls. 161-181). O Juzo da 3 Vara Federal de So Jos dos Campos-SP prestou informaes relatando o ocorrido (e-STJ fls. 220-221). O Juzo da 6 Vara Cvel de So Jos dos Campos-SP informou ter consultado o Desembargador Presidente do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo por ocasio dos fatos, que determinou o cumprimento da liminar de reintegrao de posse (e-STJ fls. 127-128). Afirmou, ainda, ter a Unio demonstrado total desinteresse em desapropriar a rea durante o curso do processo (e-STJ fls. 302-305). Consultada se ainda teria interesse no julgamento do conflito aps consumada a reintegrao, a Unio manifestou-se pela continuidade do julgamento, pois o imbrglio jurdico-processual persiste, com aes tramitando nas duas esferas da Justia. Para a Unio, o Juzo Estadual deveria ter suscitado no STJ (e-STJ fls. 311-317). Parecer do Ministrio Pblico Federal, de lavra do douto SubprocuradorGeral da Repblica Edilson Alves de Frana, pela declarao da competncia do Juzo da 6 Vara Cvel de So Jos dos Campos-SP (e-STJ fls. 321-324). Consta dos autos cpia de ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico Federal formulando pedidos no interesse dos habitantes da referida rea, mesmo no caso de efetivao da liminar de reintegrao (e-STJ fls. 96-120). o relatrio.
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VOTO O Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira (Relator): Cumpre no desconhecer, de incio, que a reintegrao de posse de que trata este conflito de competncia foi objeto da mais ampla repercusso e de acirrados debates em toda a sociedade, ocasio em que se cogitou da ocorrncia de excessos no cumprimento da ordem judicial, do no esgotamento de negociaes visando soluo pacfica do conflito, da violao de direitos fundamentais dos moradores, da desconsiderao da dignidade da pessoa humana e de omisses dos rgos governamentais para a soluo do crnico problema social da moradia. evidente que esse debate, em que pese sua relevncia e gravidade, transborda dos limites deste processo de conflito de competncia, que se resume a declarar o juzo competente para julgar a ao de reintegrao de posse. Posta a questo nesses termos, cabe-me reproduzir fragmento da precisa deciso do ento Presidente desta Corte, o eminente Ministro Ari Pargendler, que indeferiu a liminar requerida no presente conflito (e-STJ fls. 137-141):
A Unio no parte na ao de reintegrao de posse que tramita na Justia Estadual. Pretende, no entanto, que a deciso nela proferida ceda fora da medida liminar concedida por Juiz do Tribunal Regional Federal da 3 Regio. O decisum, neste caso, foi exarado nos autos de agravo de instrumento extrado de ao cautelar proposta pela Associao Democrtica por Moradia e Direitos Sociais contra a Unio, o Estado de So Paulo e o Municpio de So Jos dos Campos. Salvo melhor juzo, a ordem judicial, emanada da Justia Estadual deve ser observada por todos, inclusive pelos demais ramos do Poder Judicirio. Nenhum juiz ou tribunal podem desconsiderar decises judiciais cuja reforma lhes est fora do alcance (REsp n. 300.086-RJ, de minha relatoria, DJ 9.12.2002). A parte inconformada com a deciso judicial deve interpor os recursos prprios. No existe contraao (sic) no nosso ordenamento jurdico. Indefiro, por isso, a medida liminar, designando o MM. Juiz de Direito da 6 Vara Cvel de So Jos dos Campos para resolver, em carter provisrio, as medidas urgentes.
A deciso no merece nenhum reparo e deve ser confirmada neste momento processual. A jurisdio, enquanto poder e expresso da soberania estatal, una, mas, como observa HUMBERTO THEODORO JNIOR, seu exerccio, na
prtica, exige o concurso de vrios rgos do Poder Pblico. A competncia justamente o critrio de distribuio entre os vrios rgos judicirios das atribuies relativas ao desempenho da jurisdio (Curso de Direito Processual Civil, Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento, vol. I, Rio de Janeiro, Forense, 2013, p. 186). No sistema processual constitucional brasileiro, apenas o Supremo Tribunal Federal, na sua funo de guardio da Constituio, investido de competncia para apreciar causas oriundas de quaisquer ramos do Judicirio. E, salvo nas hipteses de cabimento de reclamao, isso se d mediante a utilizao dos recursos cabveis e aps o esgotamento das instncias anteriores. Nesse contexto, a determinao de reintegrao de posse em apreo, proferida por Juiz Estadual de primeiro grau, somente seria passvel de reviso pelo TJSP e, posteriormente, desde que presentes os requisitos, pelo Superior Tribunal de Justia ou pelo Supremo Tribunal Federal. Competiria s partes interessadas, portanto, a interposio de recursos nos prprios autos em que proferida a deciso - e no o ajuizamento de uma nova medida judicial, em outro ramo do Judicirio, para revogar a ordem judicial. Nesse sentido, precedente desta Corte:
Processo Civil. Ordem judicial. Observncia pelos demais ramos de jurisdio. A ordem judicial, irrecorrida, emanada da Justia do Trabalho, inibindo o ajuizamento de execuo na Justia Comum Estadual, deve ser observada por todos, inclusive pelos demais ramos do Poder Judicirio; nenhum juiz ou tribunal podem desconsiderar decises judiciais cuja reforma lhes est fora do alcance. Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 300.086-RJ, Relator Ministro Ari Pargendler, Terceira Turma, julgado em 26.8.2002, DJ 9.12.2002, p. 339).
nesse mesmo sentido o parecer lanado pelo Ministrio Pblico Federal, da lavra do douto Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Edilson Alves de Frana (e-STJ fl. 321):
Sumrio: Conflito positivo de competncia. Justias Estadual e Federal. Ao possessria. Ordem de reintegrao. Cautelar ajuizada na Justia Federal. Deciso suspendendo a reintegrao. Inexistncia de hierarquia entre as Justias Federal e Estadual. Ramos que no se subordinam. Ao de reintegrao da qual a Unio no foi parte. Necessidade de observncia, por todos, das ordens judiciais devidamente proferidas. Possibilidade de interposio de recursos prprios para a reforma do
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decreto judicial questionado. Parecer pelo conhecimento do conflito e pela atribuio de competncia ao Juzo de Direito da 6 Vara Cvel de So Jos dos Campos-SP.
Ademais, inaplicvel ao caso o disposto na Smula n. 150 desta Corte, para reconhecer a competncia da Justia Federal:
Compete Justia Federal decidir sobre a existncia de interesse jurdico que justifique a presena, no processo, da Unio, suas autarquias ou empresas pblicas.
Com efeito, a Unio jamais requereu seu ingresso na demanda em trmite na Justia Estadual, manifestando as razes de seu interesse jurdico e remessa dos autos para a Justia Federal. A respeito, os seguintes precedentes, dois que deram origem smula e um atual:
- Ao de usucapio. Interveno da Unio. Competncia. - Para intervir na causa, deve a Unio manifestar o seu interesse jurdico, demonstrando a que titulo se da essa interveno. Entretanto, so a Justia Federal cabe dizer da existncia desse interesse. - Recurso conhecido e provido em parte. (REsp n. 51.822-SP, Relator Ministro Antonio Torreo Braz, Quarta Turma, julgado em 25.10.1994, DJ 21.11.1994, p. 31.774). Processual Civil. Competncia. Ao civil publica. Agravo de instrumento. Companhia Siderrgica Nacional. I - Encontrando-se o agravo de instrumento no Tribunal de Justia, a Unio Federal ingressou no feito na qualidade de assistente facultativo da Companhia Siderrgica Nacional, tendo aquela Corte determinado a remessa dos autos ao Tribunal Regional Federal da 2 Regio. Recebendo os autos, a Corte Regional Federal o interesse da Unio Federal de intervir no processo e ordenou a devoluo dos autos ao Tribunal Estadual, que suscitou o presente conflito, insistindo na existncia de interesse da Unio. Todavia, e da competncia da Corte Federal e no da Estadual decidir sobre a ocorrncia de interesse do ente federal. II - Conflito de que se conhece, a fim de declarar-se a competncia do Tribunal de Justia para prosseguir no julgamento do feito. (CC n. 7.570-RJ, Relator Ministro Antnio de Pdua Ribeiro, Primeira Seo, julgado em 19.4.1994, DJ 9.5.1994, p. 10.790).
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Conflito de competncia. Emprstimo compulsrio sobre o consumo de energia eltrica. Ao proposta apenas contra a Eletrobrs. Interveno no feito formulado pela Unio e negada pela Justia Federal. Impossibilidade de reviso pela Justia Estadual. Aplicao das Smulas n. 150 e n. 254-STJ. Competncia da Justia Estadual. 1. Se a demanda envolvendo questes referentes ao emprstimo compulsrio sobre energia eltrica foi proposta unicamente contra a Eletrobrs ou outra pessoa que no tenha a prerrogativa do foro federal, a competncia da Justia Estadual. 2. Somente se houver pedido da Unio de ingresso no feito, o processo h que ser deslocado para a Justia Federal a fim de que esta examine o pedido. 3. Acaso reconhecido o interesse da Unio na lide, a competncia da Justia Federal, por fora do que determina o artigo 109, inciso I, da Constituio Federal. Acaso no reconhecido, a competncia da Justia Estadual, na linha da Smula n. 254-STJ: A deciso do Juzo Federal que exclui da relao processual ente federal no pode ser reexaminada no Juzo Estadual. 4. Em nenhuma hiptese poder o Judicirio Estadual reconhecer o interesse da Unio na lide e determinar a competncia da Justia Federal. Aplicao da Smula n. 150-STJ: Compete Justia Federal decidir sobre a existncia de interesse jurdico que justifique a presena, no processo, da Unio, suas autarquias ou empresas pblicas. 5. Tema j julgado em sede de recurso representativo da controvrsia: REsp n. 1.111.159-RJ, Primeira Seo, Rel. Min. Benedito Gonalves, julgado em 11.11.2009. 6. Conflito de competncia conhecido para declarar competente o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, suscitante. (CC n. 115.649-RJ, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seo, julgado em 14.9.2011, DJe 22.9.2011).
Nas informaes prestadas neste conflito de competncia, o Juzo da 6 Vara Cvel de So Jos dos Campos-SP fez questo de registrar ter oficiado a Unio em 2004, a respeito do interesse em desapropriar a rea - ofcio que no teria sido respondido (e-STJ fl. 305). Sendo assim, no resta dvida quanto competncia da Justia Estadual para apreciar as questes relacionadas reintegrao de posse de que se trata. Nada obstante, outros pedidos em ao civil pblica ou demanda que tenham a Unio como autora ou r, por certo, sero da competncia da Justia Federal nos termos das Smulas n. 150 e n. 254 do STJ.
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Diante do exposto, admito o presente conflito positivo para declarar a competncia do Juzo da 6 Vara Cvel de So Jos dos Campos-SP para apreciar as questes relacionadas reintegrao de posse (cautelar e aes principais). Considerando o julgamento do conflito no mrito, prejudicado o agravo regimental da deciso liminar interposto pela Associao Democrtica por Moradia e Direitos Sociais. como voto.
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Terceira Turma
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL N. 1.290.451-SC (2011/0261617-8) Relator: Ministro Joo Otvio de Noronha Agravante: Tupy S/A e outros Advogados: Andr Luiz Souza da Silveira e outro(s) Srgio Bermudes e outro(s) Slvia Domingues Santos e outro(s) Agravado: Jlio dos Santos Oliveira Jnior e outro Advogados: Mrcio Herley Trigo de Loureiro e outro(s) Olavo Rigon Filho e outro(s) Agravado: Oliveira Jnior Advogados Advogados: Acrisio Lopes Canado Filho e outro(s) Jose Renato Gaziero Cella e outro(s) Mrcio Herley Trigo de Loureiro e outro(s) Marco Antnio Meneghetti e outro(s) Marlia de Almeida Maciel Cabral e outro(s)
EMENTA Processual Civil. Agravo regimental. Recurso especial. Deciso monocrtica do relator com infringncia das Smulas n. 5 e n. 7 do STJ. Provimento do agravo. 1. Deve ser reformada deciso monocrtica do relator de recurso especial que, flagrantemente, contraria Enunciado de Smula do STJ. 2. As instncias ordinrias so soberanas na anlise da necessidade da produo das provas requeridas pela parte, no cabendo ao Superior Tribunal de Justia reexaminar as bem fundamentadas razes adotadas pelo Tribunal a quo para concluir pela ocorrncia de cerceamento de defesa no caso concreto. 3. Agravo regimental a que se d provimento para no conhecer do recurso especial.
ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Ricardo Villas Bas Cueva e Nancy Andrighi votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Sidnei Beneti. Braslia (DF), 16 de maio de 2013 (data do julgamento). Ministro Joo Otvio de Noronha, Relator
DJe 24.5.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha: Trata-se de agravo regimental interposto contra deciso proferida pelo Ministro Massami Uyeda abaixo reproduzida:
Cuidam-se de recursos especiais interpostos por Jlio dos Santos Oliveira Jnior e Outro e Oliveira Jnior Advogados fundamentados no art. 105, inciso III, alneas a e c, da Constituio Federal. Sustenta o recorrente Jlio dos Santos Oliveira Jnior, em sntese, violao aos arts. 420, pargrafo nico, I, 145, 535, I e II, do CPC. Por sua vez, o recorrente Oliveira Jnior Advogados, aduz violao aos arts. 535, 11, 515, 105, 125, 1, 130, 131, 165, 330 I, 334 II, 420, 458, II do CPC; 22 da Lei n. 8.906/1994; 104, 166 e 167 do CC/2002; 6 da LICC, em razo do Tribunal ter acolhido a preliminar de cerceamento de defesa, anulando a sentena e determinando a baixa dos autos primeira instncia para produo de provas, no analisando os argumentos trazidos pelo recorrente, bem como a farta prova documental, alegando, assim, ser desnecessria prova pericial para verificar a licitude dos contratos. o relatrio. O recurso de Jlio dos Santos Oliveira Jnior e Outro e Oliveira Jnior Advogados merecem prosperar. Com efeito. In casu, o Tribunal no justificou devidamente a necessidade de prova pericial para o deslinde da questo, sendo que a motivao, consignada no v. acrdo
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Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA
(fl. 3.285 e-STJ), atinente, in thesi, as questes relacionadas ao juzo de valor exclusivo do magistrado e no matria a ser apurada pelo perito, sendo, portanto, incua para a soluo da causa. Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente: Embargos execuo. Juros usurrios. Prova. Anulao do processo a partir do saneamento para admitir a a prova testemunhal. Percia contbil. Prova intil. Inexistncia de cerceamento de defesa. - Pretenso de ampliar-se o quadro de cerceamento de defesa, estendendo-o negativa da prova pericial, cuja realizao, todavia, de todo incua soluo da causa. Prova pericial requerida sem nenhum motivo plausvel. (REsp n. 526.530-MG, Rel. Min. Barros Monteiro, DJe 28.6.2005). Assim sendo, d-se provimento aos recursos de Jlio dos Santos Oliveira Jnior e Outro e Oliveira Jnior Advogados para afastar o reconhecimento do cerceamento de defesa e determinar o retorno dos autos ao Tribunal a quo, para o prosseguimento do feito como entender de direito, mantida a sentena de fls. 3.055-3.089 e-STJ.
O imbrglio discutido nestes autos diz respeito a uma ao ordinria proposta pelas agravantes, TUPY S.A. e Outras, com vistas decretao da nulidade de contratos de honorrios advocatcios celebrados com os agravados, bem como a repetio de valores pagos, o reconhecimento de justa causa na resciso dos contratos e indenizao por prejuzos decorrentes de m prestao do servio profissional pelo escritrio e seus scios. O magistrado primevo, em julgamento antecipado da lide, decidiu pela improcedncia do pedido. O recurso de apelao interposto pelas ora agravantes foi provido pelo Tribunal de Justia de Santa Catarina, que reconheceu o cerceamento de defesa argudo e determinou a devoluo dos autos vara de origem para realizao de instruo probatria. Contra o acrdo estadual foram interpostos recursos especiais pelos agravados, os quais foram providos, monocraticamente, pelo relator poca, Ministro Massami Uyeda, deciso de que ora se agrava. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha (Relator): Procede a irresignao das agravantes.
Com efeito, da jurisprudncia firme do Superior Tribunal de Justia que as instncias ordinrias so soberanas quanto ao juzo acerca da produo de provas e do exame de clusulas contratuais, advindo desse entendimento a edio do Enunciados n. 5 e n. 7 de sua Smula. No caso dos autos, embora o magistrado de primeiro grau tenha procedido ao julgamento antecipado da lide, por considerar desnecessria a instruo probatria, o rgo colegiado que apreciou o recurso de apelao respectivo adotou posicionamento diverso, com a seguinte justificativa, in verbis:
Mostra-se relevante composio do litgio, a apurao e a elucidao de fatos, tais como, por exemplo, o efetivo ajuste dos 12 pactos entre as partes, o objeto ou objetos de cada um, a forma e os valores da remunerao dos contratos, os servios prestados, a tempestividade das diligncias, o efetivo xito ou resultado em proveito da contratante, eventuais prejuzos por esta experimentado em razo de deficiente orientao ou defesa, em qualquer esfera de atuao dos advogados ou na condio de meros consultores, os pagamentos realizados, a relao entre as somas desembolsadas, as isenes, os crditos e as compensaes favorveis s empresas. E esses esclarecimentos s podero ser obtidos mediante minuciosa auditoria, a ser realizada por tcnico, com conhecimento especfico nesse ramo (fls. e-STJ 3.360).
Diante de assertiva to veemente proferida pelo rgo julgador estadual, no vejo como, sem ferir de morte os Enunciados n. 5 e n. 7 da Smula desta Corte, afirmar o contrrio. Para faz-lo, teria de examinar com profundidade os fatos j constitudos e analisar os contratos tambm juntados aos autos, o que, evidentemente, se afasta da misso constitucionalmente destinada ao STJ. Como decidido no julgamento do AgRg no AREsp n. 212.601-MG, relatado pelo eminente Ministro Mauro Campbell Marques, nos termos do acrdo publicado no DJe de 11.10.2012:
O acolhimento da pretenso recursal no sentido de que o julgamento antecipado da lide no implicou cerceamento ao direito de defesa da recorrida com a consequente reforma do acrdo impugnado, demanda reexame do conjunto ftico-probatrio dos autos, o que no possvel em sede de recurso especial por fora da Smula n. 7-STJ.
Ante o exposto, dou provimento ao agravo regimental para no conhecer do recurso especial interposto pelos agravados, devendo os autos retornar vara
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de origem para que se proceda colheita da prova tal como determinado no acrdo regional. como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 509.304-PR (2003/0034681-0) Relator: Ministro Ricardo Villas Bas Cueva Recorrente: Apolar Imveis Ltda. Advogado: Jose do Carmo Badaro e outro(s) Recorrido: Jos Riva Sobrinho Advogado: Orimar Crocetti de Freitas e outro(s)
EMENTA Recurso especial. Contrato de administrao imobiliria. Prestao de servio. Destinao final econmica. Vulnerabilidade. Relao de consumo. Incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor. 1. O contrato de administrao imobiliria possui natureza jurdica complexa, em que convivem caractersticas de diversas modalidades contratuais tpicas - corretagem, agenciamento, administrao, mandato -, no se confundindo com um contrato de locao, nem necessariamente dele dependendo. 2. No cenrio caracterizado pela presena da administradora na atividade de locao imobiliria se sobressaem pelo menos duas relaes jurdicas distintas: a de prestao de servios, estabelecida entre o proprietrio de um ou mais imovis e essa administradora, e a de locao propriamente dita, em que a imobiliria atua como intermediria de um contrato de locao. 3. Na primeira, o dono do imvel ocupa a posio de destinatrio final econmico daquela serventia, vale dizer, aquele que contrata os servios de uma administradora de imvel remunera a expertise da contratada, o know how oferecido em benefcio prprio, no se
tratando propriamente de atividade que agrega valor econmico ao bem. 4. relao autnoma que pode se operar com as mais diversas nuances e num espao de tempo totalmente aleatrio, sem que sequer se tenha como objetivo a locao daquela edificao. 5. A atividade da imobiliria, que normalmente desenvolvida com o escopo de propiciar um outro negcio jurdico, uma nova contratao, envolvendo uma terceira pessoa fsica ou jurdica, pode tambm se resumir ao cumprimento de uma agenda de pagamentos (taxas, impostos e emolumentos) ou apenas conservao do bem, sua manuteno e at mesmo, em casos extremos, ao simples exerccio da posse, presente uma eventual impossibilidade do prprio dono, tudo a evidenciar a sua destinao final econmica em relao ao contratante. 6. Recurso especial no provido. ACRDO Vistos e relatados estes autos, em que so partes as acima indicadas, decide a Terceira Turma, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Nancy Andrighi, Joo Otvio de Noronha e Paulo de Tarso Sanseverino votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Sidnei Beneti. Braslia (DF), 16 de maio de 2013 (data do julgamento). Ministro Ricardo Villas Bas Cueva, Relator
DJe 23.5.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva: Trata-se de recurso especial interposto por Apolar Imveis Ltda., com fundamento no artigo 105, inciso III, alnea a, da Constituio Federal, impugnando acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Paran assim ementado:
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Apelao cvel. Ressarcimento de valores. Imobiliria. Contrato de administrao imobiliria. Prestao de servio. Cdigo de Defesa do Consumidor. Clusula de garantia de pagamento de alugueres, condomnio e impostos. Propaganda cujos termos integra o contrato e obriga o prestador de servios. Sucumbncia recproca. Recurso provido em parte. 1. Evidencia-se no contrato de administrao imobiliria tpica atividade de prestao de servio, em que h um prestador e um tomador de servios: o proprietrio que entrega o imvel para administrao e a imobiliria que o administra profissionalmente e mediante certa remunerao, sendo aquele o destinatrio final dos servios prestados, caracterizando-se desse modo como relao sujeita ao regramento do Cdigo de Defesa do Consumidor. 2. A publicidade relativa aos servios oferecidos, tal como a clusula de garantia de pagamento de alugueres, condomnio e impostos, no se resume no seu atrativo para angariar clientela e auferir maior lucro, mas, por fora de lei, integra o contrato que vier a ser celebrado (art. 30, CDC), tendo o efeito de obrigar o prestador de servios. 3. Veiculada propaganda de que a garantia de pagamento dos alugueres, condomnio e impostos vale durante todo o tempo do contrato, mesmo que o inquilino no pague, tem-se como dbia a clusula que procura restringir a abrangncia da garantia, seja quanto ao valor ou o tempo de sua validade, havendo nessas circunstncias de ser interpretada de modo mais favorvel ao consumidor (art. 47, CDC). 4. Se, embora procedente a pretenso de ressarcimento de valores, da importncia pretendida determinado abatimento de valores em montante considervel, tem-se que a procedncia foi parcial e, conseqentemente, configurada a sucumbncia recproca.
Nas razes do especial, a recorrente aponta a violao do artigo 2 do Cdigo de Defesa ao Consumidor, sustentando, em sntese, que o proprietrio que contrata imobiliria para administrar seu imvel no se enquadra no conceito de consumidor por no ser o destinatrio final econmico do servio prestado. As contrarrazes apresentadas foram anexadas s fls. 264-267 dos autos. O recurso foi admitido por fora do provimento do Ag n. 475.257-PR, em deciso da lavra do Ministro Antnio de Pdua Ribeiro (fl. 297). o relatrio.
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VOTO O Sr. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva (Relator): Cinge-se a controvrsia caracterizao da relao jurdica estabelecida entre as partes a fim de definir se o Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel hiptese dos autos - um contrato de administrao imobiliria firmado entre o proprietrio e a sociedade empresarial ora recorrente. Como se sabe, o legislador ptrio fez constar do corpo legislativo os conceitos de consumidor e de fornecedor (artigos 2 e 3 do Cdigo de Defesa do Consumidor) na salutar tentativa de facilitar a tarefa do intrprete. Entretanto, tais conceitos, ainda hoje, mais de 20 anos aps a edio da Lei n. 8.078/1990, provocam divergncias e dvidas quanto ao seu alcance, justificando a atuao dos tribunais na busca do estabelecimento de critrios jurisprudenciais capazes de solucionar as mais diversas questes envolvendo a definio de uma relao de consumo. Nessas mais de duas dcadas, paralelamente, duas correntes doutrinrias se formaram: a maximalista, que amplia o conceito de consumidor ao adquirente de bem ou servio como destinatrio final ftico, e a finalista, que entende que o consumidor aquele que adquire bem ou servio como destinatrio final econmico. Na prtica, os finalistas excluem do conceito o adquirente profissional, ou seja, aquele que adquire produto ou servio como implemento de sua prpria atividade econmica, e foi esta a teoria adotada pela jurisprudncia deste Tribunal Superior. Com efeito, a orientao jurisprudencial consagrada no mbito desta Corte a partir de paradigmtico acrdo desta Terceira Turma, lavrado por ocasio do julgamento, em 19.4.2005, do REsp n. 476.428-SC, cuja relatoria foi atribuda Ministra Nancy Andrighi, a de que
O conceito de consumidor deve ser subjetivo, e entendido como tal aquele que ocupa um nicho especfico da estrutura de mercado - o de ultimar a atividade econmica com a retirada de circulao (econmica) do bem ou servio, a fim de consumi-lo, de forma a suprir uma necessidade ou satisfao eminentemente pessoal. Para se caracterizar o consumidor, portanto, no basta ser, o adquirente ou utente, destinatrio final ftico do bem ou servio: deve ser tambm o seu destinatrio final econmico, isto , a utilizao deve romper a atividade
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econmica para o atendimento de necessidade privada, pessoal, no podendo ser reutilizado, o bem ou servio, no processo produtivo, ainda que de forma indireta. (...) a relao jurdica qualificada por ser de consumo no se caracteriza pela presena de pessoa fsica ou jurdica em seus plos, mas pela presena de uma parte vulnervel de um lado (consumidor), e de um fornecedor, de outro. Porque essncia do Cdigo o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado, princpio-motor da poltica nacional das relaes de consumo (art. 4, I). Em relao a esse componente informador do subsistema das relaes de consumo, inclusive, no se pode olvidar que a vulnerabilidade no se define to-somente pela capacidade econmica, nvel de informao/cultura ou valor do contrato em exame. Todos esses elementos podem estar presentes e o comprador ainda ser vulnervel pela dependncia do produto; pela natureza adesiva do contrato imposto; pelo monoplio da produo do bem ou sua qualidade insupervel; pela extremada necessidade do bem ou servio; pelas exigncias da modernidade atinentes atividade, dentre outros fatores.
Esse esforo interpretativo une as duas correntes de pensamento acima referidas naquilo que o trao caracterstico da relao de consumo, a vulnerabilidade de uma das partes, culminando na vertente hoje denominada de finalismo aprofundado, que atualmente reverbera em vrios precedentes desta Corte. Por todos, destaca-se:
Consumidor. Definio. Alcance. Teoria finalista. Regra. Mitigao. Finalismo aprofundado. Consumidor por equiparao. Vulnerabilidade. 1. A jurisprudncia do STJ se encontra consolidada no sentido de que a determinao da qualidade de consumidor deve, em regra, ser feita mediante aplicao da teoria finalista, que, numa exegese restritiva do art. 2 do CDC, considera destinatrio final to somente o destinatrio ftico e econmico do bem ou servio, seja ele pessoa fsica ou jurdica. 2. Pela teoria finalista, fica excludo da proteo do CDC o consumo intermedirio, assim entendido como aquele cujo produto retorna para as cadeias de produo e distribuio, compondo o custo (e, portanto, o preo final) de um novo bem ou servio. Vale dizer, s pode ser considerado consumidor, para fins de tutela pela Lei n. 8.078/1990, aquele que exaure a funo econmica do bem ou servio, excluindo-o de forma definitiva do mercado de consumo. 3. A jurisprudncia do STJ, tomando por base o conceito de consumidor por equiparao previsto no art. 29 do CDC, tem evoludo para uma aplicao temperada da teoria finalista frente s pessoas jurdicas, num processo que a doutrina vem denominando finalismo aprofundado, consistente em se admitir
que, em determinadas hipteses, a pessoa jurdica adquirente de um produto ou servio pode ser equiparada condio de consumidora, por apresentar frente ao fornecedor alguma vulnerabilidade, que constitui o princpio-motor da poltica nacional das relaes de consumo, premissa expressamente fixada no art. 4, I, do CDC, que legitima toda a proteo conferida ao consumidor. 4. A doutrina tradicionalmente aponta a existncia de trs modalidades de vulnerabilidade: tcnica (ausncia de conhecimento especfico acerca do produto ou servio objeto de consumo), jurdica (falta de conhecimento jurdico, contbil ou econmico e de seus reflexos na relao de consumo) e ftica (situaes em que a insuficincia econmica, fsica ou at mesmo psicolgica do consumidor o coloca em p de desigualdade frente ao fornecedor). Mais recentemente, tem se includo tambm a vulnerabilidade informacional (dados insuficientes sobre o produto ou servio capazes de influenciar no processo decisrio de compra). 5. A despeito da identificao in abstracto dessas espcies de vulnerabilidade, a casustica poder apresentar novas formas de vulnerabilidade aptas a atrair a incidncia do CDC relao de consumo. Numa relao interempresarial, para alm das hipteses de vulnerabilidade j consagradas pela doutrina e pela jurisprudncia, a relao de dependncia de uma das partes frente outra pode, conforme o caso, caracterizar uma vulnerabilidade legitimadora da aplicao da Lei n. 8.078/1990, mitigando os rigores da teoria finalista e autorizando a equiparao da pessoa jurdica compradora condio de consumidora. (...) 7. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp n. 1.195.642-RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 13.11.2012, DJe 21.11.2012)
Portanto, saber se um destinatrio final de um produto ou servio se enquadra no conceito de consumidor compreender, alm da sua destinao, se a relao jurdica estabelecida marcada pela vulnerabilidade daquele, pessoa fsica ou jurdica, que adquire ou contrata produto ou servio diante do seu fornecedor. A partir dessa premissa, em que pese certa hesitao inicial, juristas de renome vm apontando a incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor aos contratos de administrao imobiliria, como bem ilustra a seguinte reflexo da Prof. Cludia Lima Marques:
(...)
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Quanto ao contrato de administrao de imvel, nas primeiras edies desta obra afirmei: O proprietrio que coloca o imvel seu sob a administrao da imobiliria, no pode ser caracterizado como consumidor stricto sensu, pois no o destinatrio final econmico. O bem est sendo, na verdade, colocado para render frutos civis, aluguis - logo o proprietrio, futuro locador, age como produtor, como fornecedor. Da mesma maneira, a sociedade imobiliria fornecedora e o contrato entre eles est, em princpio, excludo do campo de aplicao do CDC. A exceo poder ser aceita pela jurisprudncia, se o proprietrio, que coloca o imvel a administrao pela imobiliria, for de alguma forma vulnervel segundo os princpios do CDC, a merecer a tutela especial da nova lei. Como se trata, geralmente, de contrato de adeso e clusulas caracterizadamente unilaterais, a hiptese de exceo poder efetivamente acontecer, principalmente com pessoas que s possuem um imvel para alugar ou que de alguma forma especial so vulnerveis s prticas da imobiliriafornecedor. A jurisprudncia destes 15 anos de CDC ensinou-me, porm, que esta situao de vulnerabilidade no exceo, mas sim bastante comum, e que a relao entre o consumidor pessoa-fsica e leigo e a administradora de imveis deve ser, sim, considerada uma relao de consumo, diretamente ou ao menos por equiparao, pois a destinao final do bem imvel suplantada pela ftica, tcnica, informacional e jurdica vulnerabilidade do proprietrio. (Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, 5 ed., So Paulo, 2005, p. 430 e 431, grifou-se)
Inevitvel aderir concluso da ilustre jurista, reconhecendo-se a relao de consumo em casos tais, notadamente quando se leva em conta a orientao jurisprudencial acima colacionada. Sob o prisma da vulnerabilidade, a relao estabelecida entre o proprietrio do imvel e a administradora deve ser regida pelas disposies do diploma consumerista. Nada obstante, tratando-se de contrato de natureza jurdica complexa, em que convivem caractersticas de diversas modalidades contratuais tpicas mandato, corretagem, administrao, locao - o contrato de administrao de imveis enseja uma (ao menos aparente) confuso exegtica, aqui observada tanto na anlise da abalizada doutrina acima transcrita quanto nas prprias razes recursais. Isso porque no cenrio caracterizado pela presena da administradora na atividade de locao imobiliria se sobressaem pelo menos duas relaes jurdicas distintas: a de prestao de servios, estabelecida entre o proprietrio de um ou mais imovis e a administradora, e a de locao propriamente dita, em que a imobiliria atua como intermediria de um contrato de locao.
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Na primeira, cujo objeto, observa-se com nitidez, um servio que costuma envolver a divulgao, a corretagem e a prpria administrao - normalmente, mas nem sempre -, com vistas futura locao, o dono do imvel, sem sombra de dvidas, ocupa a posio de destinatrio final econmico daquela serventia, vale dizer, aquele que contrata os servios de uma administradora de imvel remunera a expertise da contratada, o know how oferecido em benefcio prprio, no se tratando propriamente de atividade que agrega valor econmico ao bem, especialmente porque, como se sabe, normalmente remunerada de forma independente, a preo fixo ou em forma de comisso, percentual que pode ou no recair sobre os prprios frutos civis decorrentes da eventual locao. relao autnoma que pode se operar com as mais diversas nuances e num espao de tempo totalmente aleatrio, sem at mesmo se obter sucesso na locao daquela edificao. Muito embora possa influenci-lo, no depende, nem determina o negcio jurdico subjacente. Pode durar vrios meses, anos, sem que se alugue, de fato, o apartamento, a casa, o terreno. de se ter presente, nesse passo, que a atividade da imobiliria em regra desenvolvida com o escopo de propiciar um outro negcio jurdico, uma nova contratao, envolvendo uma terceira pessoa fsica ou jurdica, mas pode tambm se resumir ao cumprimento de uma agenda de pagamentos (taxas, impostos e emolumentos) ou apenas conservao do bem, sua manuteno e at mesmo, em casos extremos, ao simples exerccio da posse, presente uma eventual impossibilidade do prprio dono. Portanto, sob qualquer ngulo que se examine a questo, parece evidente que o proprietrio de imvel que contrata imobiliria para administrar seus interesses , de fato, destinatrio final ftico e tambm econmico do servio prestado, revelando a sua inegvel condio de consumidor. Em consequncia, somente circunstncias muito peculiares e especiais seriam capazes de justificar o afastamento da aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor nesses casos, seja porque o contrato firmado de adeso, seja porque uma atividade complexa e especializada, seja porque os mercados se comportam de forma diferenciada e especfica em cada lugar e perodo, tudo a presumir a vulnerabilidade do contratante. Na hiptese vertente, em que se discute a abusividade de clusula estabelecida em contrato de adeso, no se observa a hiptese de exceo, motivo pelo qual resta afastada a apontada violao do artigo 2 do Cdigo de Defesa do Consumidor.
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Diante do exposto, nego provimento ao recurso. o voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.185.841-MT (2010/0047495-1) Relator: Ministro Paulo de Tarso Sanseverino Recorrente: Lus Antnio Siqueira Campos Advogado: Lycurgo Leite Neto e outro(s) Recorrido: Rio Paran Companhia Securitizadora de Crditos Financeiros Advogado: Luiz Rodrigues Wambier e outro(s)
EMENTA Recurso especial. Mandado de segurana. Competncia dos Juizados Especiais Cveis. Ao de cobrana de honorrios de advogado. Complexidade (art. 275, inciso II, do CPC) versus condenao superior a 40 salrios mnimos. 1. Negativa de prestao jurisdicional inocorrente, em face do pontual e exaustivo exame, pelo acrdo recorrido, das questes alegadamente omissas quando da oposio de dois embargos de declarao. 2. Possibilidade de controle da competncia dos Juizados Especiais mediante o mandado de segurana impetrado na Corte local. Inaplicabilidade do Enunciado n. 376-STJ. 3. Resolvida a questo relativa legitimidade ativa da parte autora da ao de cobrana de honorrios de advogado nos Juizados Especiais com base em elementos ftico-probatrios, faz-se incidente o Enunciado Sumular n. 7-STJ. 4. O critrio definidor da competncia dos Juizados Especiais Estaduais, previsto no art. 3, inciso I, da Lei n. 9.099/1995 (valor econmico da pretenso), no cumulativo com o critrio previsto no
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inciso II, do mesmo dispositivo legal (aes enumeradas no art. 275, II, do CPC). Precedente. 5. Afastamento da multa aplicada na origem com base no art. 538, pargrafo nico, do CPC, em face do provimento do recurso especial. 6. Recurso especial provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a) Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Ricardo Villas Bas Cueva, Joo Otvio de Noronha e Sidnei Beneti votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Nancy Andrighi. Dr(a). Raimar Abilio Bottega, pela parte recorrente: Lus Antnio Siqueira Campos. Braslia (DF), 25 de junho de 2013 (data do julgamento). Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Relator
DJe 28.6.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino: Trata-se de recurso especial interposto por Lus Antnio Siqueira Campos, com fundamento nas alneas a e c do permissivo constitucional, contra o acrdo do Egrgio Tribunal de Justia do Estado de Mato Grosso que concedera a segurana postulada por Rio Paran Companhia Securitizadora de Crditos Financeiros, desconstituindo atos decisrios levados a efeito em juizado especial e determinando a remessa dos autos Justia Comum. A ementa do aresto est assim redigida:
Juizados Especiais. Cobrana de honorrios advocatcios. Valor expressivssimo. Competncia extrapolativa dos juizados especiais. Segurana interposta contra deciso das Turmas Recursais Cveis. Admissibilidade. Matria suscetvel de
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conhecimento das Cmaras Reunidas Cveis do Tribunal de Justia e do rgo Especial. Questo a ser construda por jurisprudncia face a lacuna da Lei n. 9.099/2005. Competncia que no pode ser deixada ao alvitre dos prprios juizados. Segurana concedida anulando-se os atos decisrios e remetendo o feito as vias ordinrias. 1) no tem competncia os Tribunais para examinar as questes meritrias decididas pelos juizados salvo nas hipteses de decises de natureza teratolgica. 2) no se insere nas vedaes dos Tribunais o exame da questo da competncia jurisdicional dos juizados especiais. 3) os juizados especiais foram criados para o cotejo de questes menos complexas e algumas com valor estipulado na lei no se inserindo entre sua competncia a tramitao de lides de valor expressivo ou milionrias.
Foram opostos embargos de declarao, tendo estes sido rejeitados. Em suas razes recursais, asseverou negar-se vigncia aos arts. 113, 267, 3, 275, inciso II, 301, 4, 512 e 535 do CPC, alm dos arts. 21, inciso VI, da Loman (LC n. 35/1979), 5 e 7, inciso II, da Lei n. 1.533/1951, 3, inciso II, da Lei n. 9.099/1995. Ressaltou, tambm, a presena de dissdio jurisprudencial. Noticiou que o pedido de cobrana de honorrios de advogado formulado nos juizados especiais foi julgado procedente e confirmado pela Turma Recursal em sede de recurso inominado. Interposto recurso extraordinrio, fora ele desprovido monocraticamente pelo e. Min. Csar Peluso, deciso confirmada em sede de agravo regimental e finalmente transitada em julgado, aps a rejeio de embargos de declarao, isso em 11.12.2006. A parte r impetrou mandado de segurana, em 21.12.2005, contra ato da 1 Turma Recursal Cvel, o qual restou julgado procedente pelo Tribunal de Justia do Mato Grosso, desconstituindo-se as decises proferidas no juizado e determinando-se a remessa dos autos Justia Comum. Asseriu ser incompetente o TJMT para o julgamento de mandamus contra deciso de Turma Recursal, na esteira do que prescreve o Enunciado n. 376STJ, sendo competentes os Juizados Especiais para o processo e julgamento de pedido de cobrana de honorrios de advogado, desimportando o seu valor, na esteira dos dispositivos dantes destacados e da jurisprudncia desta Corte Superior, tendo em vista orientar-se a competncia, no caso, unicamente em face da matria discutida (art. 275, inciso II, f, do CPC). Referiu no caber mandado de segurana como sucedneo recursal e, especialmente, contra deciso j transitada em julgado. Finalizou postulando o afastamento da multa do art. 538 do CPC e, enfim, o provimento do recurso.
Houve contrarrazes. Asseriu-se, primeiro, no prequestionados certos dispositivos alegadamente afrontados no apelo excepcional e, segundo, atrado o Enunciado n. 7-STJ no que tange alegao de coisa julgada. Referiu, ainda, que o mandamus fora impetrado antes do trnsito em julgado material em relao ao tema, e, tambm, do seu manejo tempestivo. Asseriu que o recorrente age como terceiro interessado, pois scio da empresa que titularizaria o vultoso crdito que se quer ver cobrado nos juizados especiais, destacando no impugnados, no recurso especial, fundamentos do acrdo voltados incidncia dos arts. 277 do CPC, 8, 15 e 39 da Lei n. 9.099/1995, atraindo-se o Enunciado n. 283-STF. Finalizou dizendo descumpridos os requisitos para a demonstrao da divergncia e presente o direito lquido e certo reconhecido na origem. Postulou o desprovimento do recurso. O recurso especial foi admitido pelo Tribunal de origem. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino (Relator): Eminentes colegas. O recurso especial merece ser provido. A questo processual devolvida ao conhecimento desta Corte situa-se em torno da utilizao do mandado de segurana para controle da competncia dos Juizados Especiais Cveis. Com efeito, antes de se verificar o trnsito em julgado de acrdo das Turmas Recursais do Estado de Mato Grosso que reconheceu, alm da competncia dos Juizados Especiais para o processo e julgamento de ao de cobrana de honorrios de advogado, a procedncia do pedido, condenando a demandada ao pagamento de R$ 350.027,22, a ora recorrida - r da ao de cobrana - impetrou mandado de segurana buscando, especialmente, controlar a competncia dos juizados especiais para a anlise da referida pretenso. Alegou estarem sendo violados os arts. 3, 8, 15 e 39 da Lei n. 9.099/1995, pois inadmissvel a formulao de pretenso que seria de pessoa jurdica (sociedade de advogados) junto aos juizados especiais, alm de inadmissvel formulao de pretenso que supere o valor de alada legalmente previsto.
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O recurso especial vem fundamentado nas alneas a e c do permissivo constitucional. Tangente alegada violao ao art. 535 do CPC, aps longas razes, articuladas em cerca de oitenta laudos do recurso, aduziu o recorrente: a) no ter o acrdo recorrido se manifestado acerca de todos os dispositivos suscitados no sentido da incompetncia de Tribunais Estaduais para julgar mandado de segurana contra decises dos juizados especiais; b) existirem dois critrios para a fixao da competncia dos JECs. Evidente a manifestao expressa pela Corte de origem, desde o acrdo que julgou o writ, perpassando pelos embargos de declarao, acerca da competncia daquele sodalcio em examinar, em sede de mandado de segurana, questes relativas competncia mesma dos juizados especiais, o que, alis, ganha conforto na jurisprudncia dominante desta Corte Superior. Ilustro:
Processo Civil. Competncia dos Juizados Especiais. Controle. Mandado de segurana perante o Tribunal de Justia. Cabimento. Impetrao. Prazo. Exceo regra geral. 1. cabvel a impetrao de mandado de segurana perante o Tribunal de Justia para realizar o controle da competncia dos Juizados Especiais, ressalvada a autonomia dos Juizados quanto ao mrito das demandas. Precedentes. 2. O mandado de segurana contra deciso judicial deve, via de regra, ser impetrado antes do trnsito em julgado desta sob pena de caracterizar a incabvel equiparao do mandamus ao rescisria. 3. Como exceo regra geral, porm, admite-se a impetrao de mandado de segurana frente aos Tribunais de Justia dos Estados para o exerccio do controle da competncia dos Juizados Especiais, ainda que a deciso a ser anulada j tenha transitado em julgado. 4. Recurso ordinrio em mandado de segurana provido. (RMS n. 32.850-BA, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 1.12.2011, DJe 9.12.2011) Recurso ordinrio em mandado de segurana. Controle de competncia pelo Tribunal de Justia. Juizados Especiais Cveis. Mandado de segurana. Cabimento. Competncia dos juizados para executar seus prprios julgados. 1. possvel a impetrao de mandado de segurana com a finalidade de promover o controle de competncia nos processos em trmite nos juizados especiais.
2. Compete ao prprio juizado especial cvel a execuo de suas sentenas independentemente do valor acrescido condenao. 3. Recurso ordinrio desprovido. (RMS n. 27.935-SP, Rel. Ministro Joo Otvio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 8.6.2010, DJe 16.6.2010)
No h qualquer omisso acerca da anlise da competncia dos juizados especiais, questo exaustivamente analisada pela Corte Mato-grossense. Optou, em verdade, aquela Corte local, entendendo necessria a conjugao de critrios, material e do valor da causa, para a soluo da competncia dos juizados especiais, desatender a pretenso o requisito do valor da causa, reconhecendo a competncia da Justia Comum Estadual. Verberou-se, expressamente, no acrdo recorrido que o valor de alada deve ser aplicvel a todos os casos submetidos competncia do Juizado Especial. Inexiste, pois, qualquer dos vcios do art. 535 do CPC, afasto a alegao de negativa de prestao jurisdicional. Passo ao exame do mrito do mandado de segurana. Extrai-se do acrdo de origem, quanto legitimidade ativa, que o instrumento procuratrio fora conferido ao advogado (pessoa fsica), no havendo nele meno pessoa jurdica (de que scio o autor), razo por que a legitimidade para a ao de cobrana seria do causdico, e no da sociedade de advogados. Invivel a este Superior Tribunal rever as concluses da Corte de origem, pautadas no s nos contratos celebrados, mas no pedido formulado na inicial da ao de cobrana e suas particularidades (extino das aes em face de acordo extrajudicial firmado entre os litigantes e que daria azo cobrana dos honorrios pleiteados no juizado especial). A incurso ftico-probatria destacada e a sua anlise de exclusiva competncia do Tribunal local, na esteira do Enunciado Sumular n. 7-STJ. Quanto ao segundo argumento, condizente aos critrios para a definio da competncia dos juizados, o acrdo do Egrgio Tribunal de Justia do Estado de Mato Grosso pontificou, por sua maioria, que devem ser cumulados o valor de alada referenciado no inciso I do art. 3 da Lei n. 9.099/1995 s aes indicadas no art. 275 do CPC.
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Esta Colenda Terceira Turma j firmou entendimento em sentido contrrio, reconhecendo a autonomia entre o critrio relativo ao valor da causa, previsto no inciso I do art. 3 da Lei n. 9.099/1995, com a hiptese prevista no inciso II do art. 3, consistente nas causas enumeradas no art. 275, inciso II, do Cdigo de Processo Civil. Assim, o limite de quarenta salrios mnimos no se aplica quando a lei abrira parte a faculdade de propor a ao junto aos juizados especiais em face de sua menor complexidade, demanda esta elencada nas hipteses inscritas no inciso II do art. 275 do CPC. Nesse sentido:
Processual Civil. Mandado de segurana. Juizado Especial Cvel. Complexidade da causa. Necessidade de percia. Condenao superior a 40 salrios mnimos. Controle de competncia. Tribunais de Justia dos Estados. Possibilidade. Mandado de segurana. Deciso transitada em julgado. Cabimento. 1. Na Lei n. 9.099/1995 no h dispositivo que permita inferir que a complexidade da causa e, por conseguinte, a competncia do Juizado Especial Cvel esteja relacionada necessidade ou no de realizao de percia. 2. A autonomia dos Juizados Especiais no prevalece em relao s decises acerca de sua prpria competncia para conhecer das causas que lhe so submetidas, ficando esse controle submetido aos Tribunais de Justia, via mandado de segurana. Inaplicabilidade da Smula n. 376-STJ. 3. O art. 3 da Lei n. 9.099/1995 adota dois critrios distintos quantitativo (valor econmico da pretenso) e qualitativo (matria envolvida) para definir o que so causas cveis de menor complexidade. Exige-se a presena de apenas um desses requisitos e no a sua cumulao, salvo na hiptese do art. 3, IV, da Lei n. 9.099/1995. Assim, em regra, o limite de 40 salrios mnimos no se aplica quando a competncia dos Juizados Especiais Cveis fixada com base na matria. 4. Admite-se a impetrao de mandado de segurana frente aos Tribunais de Justia dos Estados para o exerccio do controle da competncia dos Juizados Especiais, ainda que a deciso a ser anulada j tenha transitado em julgado. 5. Recurso ordinrio no provido. (RMS n. 30.170-SC, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 5.10.2010, DJe 13.10.2010)
Assim, a concluso do acrdo recorrido est em confronto com a orientao desta Corte, devendo-se, por isso, dar provimento ao recurso especial, denegando-se a segurana postulada.
Finalmente, em relao alegao de violao ao art. 538, pargrafo nico, do CPC, no assistiria razo ao recorrente. Opuseram-se os primeiros embargos de declarao (fls. 754-773 e-STJ) com pretenso indisfaravelmente reformadora, alegando-se que no fora proferida deciso teratolgica pela Turma Recursal. Julgados o embargos, que foram rejeitados em face dos propsitos reformadores, novos embargos de declarao foram interpostos (fls. 812-826 e-STJ) com as mesmas pretenses. fl. 816 (e-STJ), o embargante destacou equivocado o julgamento no que tange competncia do TJMT para julgar mandado de segurana contra deciso das turmas recursais e a impossibilidade do seu manejo em face de decises recorrveis, quando j da ementa do acrdo que julgou o mandamus extraise expressa manifestao daquele colegiado acerca das presentes questes, afastando-as. Correta, assim, em princpio, a aplicao da multa prevista no art. 538, pargrafo nico, do CPC, dispositivo que, em face dos fundamentos que se fizeram constar no recurso especial, no se mostraria violado. Entretanto, como o voto no sentido do provimento do recurso especial, denegando-se a segurana, tenho que no se mostra coerente a manuteno da multa, devendo ser afastada. Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso especial para o fim de denegar a segurana postulada, afastando tambm a multa imposta na origem. o voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.229.044-SC (2010/0224824-2) Relatora: Ministra Nancy Andrighi Recorrente: Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina Recorrido: J M B Advogado: Leandro Bernardi Interessado: A V P B (menor)
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Advogado: Aguinaldo Paulo Cavalli Representado por: V P Advogado: Aguinaldo Paulo Cavalli
EMENTA Direito Civil. Recurso especial. Famlia. Criana e adolescente. Ao de anulao de registro de nascimento. Interesse maior da criana. Ausncia de vcio de consentimento. Improcedncia do pedido. 1. A prevalncia dos interesses da criana o sentimento que deve nortear a conduo do processo em que se discute de um lado o direito do pai de negar a paternidade em razo do estabelecimento da verdade biolgica e, de outro, o direito da criana de ter preservado seu estado de filiao. 2. O reconhecimento espontneo da paternidade somente pode ser desfeito quando demonstrado vcio de consentimento; no h como desfazer um ato levado a efeito com perfeita demonstrao da vontade, em que o prprio pai manifestou que sabia perfeitamente no haver vnculo biolgico entre ele e o menor e, mesmo assim, reconheceu-o como seu filho. 3. As alegaes do recorrido de que foi convencido pela me do menino a registr-lo como se seu filho fosse e de que o fez por apreo a ela no configuram erro ou qualquer outro vcio do consentimento, e, portanto, no so, por si ss, motivos hbeis a justificar a anulao do assento de nascimento, levado a efeito por ele, quatro anos antes, quando, em juzo, voluntariamente reconheceu ser o pai da criana, embora sabendo no s-lo. 4. Recurso especial conhecido e provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas constantes dos autos, por unanimidade, dar provimento ao
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recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a) Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Joo Otvio de Noronha, Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino e Ricardo Villas Bas Cueva votaram com a Sra. Ministra Relatora. Braslia (DF), 4 de junho de 2013 (data do julgamento). Ministra Nancy Andrighi, Relatora
DJe 13.6.2013
RELATRIO A Sra. Ministra Nancy Andrighi: Cuida-se de recurso especial interposto pelo Ministrio Pblico de Santa Catarina, fundamentado na alnea a do permissivo constitucional. Ao: anulatria de assento de nascimento ajuizada por J M B, ora recorrido, em face do menor A V P B, representado por sua genitora, V P, na qual sustenta que apesar de ter certeza que no era o pai do Requerido, foi convencido pela me do Requerido a registrar o mesmo em seu nome, at porque tinha muita vergonha do que as outras pessoas iriam pensar e falar do mesmo, uma vez que iria passar por corno (fl. 7, e-STJ). Aduz, por isso, que a me do Requerido induziu o Requerente a erro substancial (fl. 7, e-STJ). Narra, ainda, que, por alguns anos, manteve relacionamento amoroso com a genitora do menor, vivendo como se casado fosse, no entanto, a data do ltimo relacionamento ntimo com a me do Requerido no coincidia com a data do nascimento do Requerido, e por esta razo simples no era o pai do Requerido (fl. 7, e-STJ). Requer, por fim, a anulao do registro de nascimento e, em consequncia, a cessao do dever de pagar alimentos (fls. 5-11, e-STJ). Contestao: suscita o menor a preliminar de coisa julgada, afirmando que o reconhecimento da paternidade deu-se por acordo homologado em juzo, em sentena j transitada em julgado. No mrito, alega que J M B e sua me puseram termo relao conjugal em setembro de 1998, quando, ento, o recorrido permaneceu afastado da cidade por longo perodo de tempo, inclusive poca de seu nascimento, 16.2.1999. Afirma que, to logo sua me tomou conhecimento do retorno do recorrido, ajuizou a ao investigatria de paternidade, em que foi homologado o acordo (fls. 20-29, e-STJ). Sentena: a i. Juza de primeiro grau, acolhendo manifestao do Ministrio Pblico, reconheceu a impossibilidade jurdica do pedido e julgou extinto o processo, sem resoluo do mrito (fl. 62-64, e-STJ).
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Acrdo: o TJ-SC decidiu que com relao ao de investigao de paternidade promovida contra o apelante, cuja sentena de procedncia transitou em julgado, no houve a produo da prova pericial gentica consistente no exame de DNA, pelo que, entendemos, justifica-se a quebra da coisa julgada (fls. 126-127, e-STJ). Consignou, ainda, que a manuteno da paternidade registral, mesmo que firmada de forma voluntria, s se justifica quando existe relao de um vnculo duradouro e contnuo entre as partes. Assim, comprovada na demanda a falta de afetividade do apelante para com o menor, no haveria razo para se mant-la (fls. 140, e-STJ). E finalizou pronunciando que o registro de nascimento no pode prevalecer sobre a verdade biolgica, sob pena de se estar acobertando uma mentira, a qual pode ser impugnada a partir do momento em que o menor registrado venha a completar a maioridade (fl. 145, e-STJ). Com esses fundamentos, deu provimento ao recurso de apelao interposto pelo recorrido para desconstituir a sentena impugnada, a fim de que se proceda, na primeira instncia, instruo do feito (fls. 119-148, e-STJ). Recurso especial: interposto pelo Ministrio Pblico de Santa Catarina, sob alegao de ofensa ao art. 535, inc. I, do CPC, bem como aos arts. 1.604 e 1.609, caput, ambos do CC-2002. Contrarrazes: no foram apresentadas (fls. 247, e-STJ). Admissibilidade recursal: s fls. 250, e-STJ. Parecer do MPF: o i. Subprocurador-Geral da Repblica, Maurcio Vieira Bracks, opinou pelo provimento do recurso especial (fls. 301-315). o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Nancy Andrighi (Relatora): A matria controvertida consiste em definir se, quele que reconhece voluntariamente a paternidade de criana, em relao qual sabia da inexistncia de vnculo biolgico, assiste o direito subjetivo de propor posteriormente ao de anulao de registro de nascimento. Segundo o acrdo, o exame pericial pelo mtodo DNA, realizado extrajudicialmente, concluiu pela excluso da paternidade biolgica. I. Da violao do art. 535, inc. I, do CPC.
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Aduz a recorrente que houve violao do art. 535, inc. I, do CPC, porquanto o Tribunal de origem teria rejeitado seus embargos de declarao sem esclarecer a contradio apontada no acrdo, referente existncia de vcio do consentimento. Compulsando os autos, verifica-se que o TJ-SC apreciou de forma fundamentada e coerente as questes pertinentes para a resoluo da controvrsia, ainda que tenha dado interpretao contrria aos anseios do recorrente. A propsito, no voto condutor do acrdo ficou decidido, em sntese, que, embora o recorrido tenha registrado espontaneamente a criana, nunca houve entre eles qualquer convvio familiar ou lao de afetividade, de modo que no se justifica a manuteno do registro inverdico, com base apenas em vnculo meramente jurdico. O vcio do consentimento, para a 4 Cmara de Direito Civil, estaria no fato de ter o recorrido reconhecido a paternidade do menor porque viveu maritalmente com a me deste e gostava muito dela, sendo convencido a registr-lo como se seu pai fosse. Assim, no h contradio que impea a compreenso do julgado. Inocorrncia, portanto, da suposta infringncia ao art. 535, inc. I, do CPC. II. Da violao dos arts. 1.604 e 1.609, caput, ambos do CC/2002. Houve o devido prequestionamento da matria jurdica versada nos arts. 1.604 e 1.609, caput, do CC-2002, o que permite, em sua plenitude, o exame das teses desenvolvidas pelo recorrente. Em suas razes recursais, o Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina afirma que, seja pela ausncia de alegao, pelo recorrido, de erro, falsidade do registro ou qualquer outro vcio do consentimento, ou pela inexistncia de indcios de sua ocorrncia, seja pelo fato de o ato de reconhecimento de filiao ser irrevogvel, constata-se inexistir autorizao legal para a pretendida declarao de nulidade do registro civil (fl. 241, e-STJ). O Tribunal de origem imprimiu questo os seguintes contornos:
No caso aqui sob apreciao, com relao ao de investigao de paternidade promovida contra o apelante, cuja sentena de procedncia transitou em julgado, no houve a produo de prova pericial gentica consistente no exame de DNA, pelo que, entendemos, justifica-se a quebra da coisa julgada. (...)
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No caso em questo, com relao paternidade biolgica, foi juntada ao processo, pelo apelante, prova gentica de exame de DNA, no qual afasta a paternidade em relao aos dois filhos, A. V. P. B. (apelado) e tambm de C.C. P. B. P., concluindo-se, ento, que, embora seja o insurgente o pai registral do menor demandado, no , todavia, o seu pai biolgico. O apelante registrou espontaneamente o menor, faz-se certo; porm nunca conviveu com ele, pois o menor nasceu aps a separao do casal, no oportunizando, assim, o convvio familiar de ambos. De outro lado, afiana o insurgente somente ter acedido em reconhecer a paternidade do demandado porque viveu maritalmente com sua me e gostava muito dela, sendo convencido a registr-lo como se seu pai fosse, do que se depreende que, segundo o autor, no reconheceu ele a paternidade do apelado porque era pai, mas sim por apreo me do mesmo. Percebe-se, assim, o vcio de consentimento no ato, porquanto, muito embora seja o reconhecimento de filho irrevogvel (Lei n. 8.560/1992, art. 1 e art. 1.609 do CC/2002), possvel a anulao do registro quando demonstrado ter sido ele realizado de forma viciada, como o caso. E, a manuteno da paternidade registral, mesmo que firmada de forma voluntria, s se justifica quando existe relao de um vnculo duradouro e contnuo entre as partes. Assim, comprovada na demanda a falta de afetividade do apelante para com o menor, no haveria razo para mant-la. (fls. 126-140, e-STJ - voto do relator)
Na espcie, incontroverso o fato de que o recorrido registrou espontaneamente o menor, bem como o de que ele, poca, tinha certeza que no era o pai (fl. 7, e-STJ), como afirmou em sua inicial. Com efeito, a paternidade foi reconhecida mediante acordo judicial, homologado em 14.10.1999 (fl. 32, e-STJ), o assento foi realizado em 5.3.1999 (fl. 31, e-STJ), e, s depois de quatro anos, J M B resolveu pedir a anulao do registro, alegando que foi induzido a erro pela genitora do Requerido, que praticamente obrigou o Requerente a fazer uma declarao de vontade viciada (fl. 8, e-STJ). A princpio, deve ser ressaltado que a regra inserta no caput do art. 1.609 do CC-2002 tem por escopo a proteo da criana registrada, evitando que seu estado de filiao fique merc da volatilidade dos relacionamentos amorosos. Por tal razo, o art. 1.604 do mesmo diploma legal permite a alterao do assento de nascimento excepcionalmente nos casos de comprovado erro ou falsidade do registro.
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Para que fique caracterizado o erro, necessria a prova do engano no intencional na manifestao da vontade de registrar; o erro, pois, reside no desconhecimento da origem gentica da criana, ou na conduta reprovvel e mediante m-f de declarar como verdadeiro vnculo familiar sabidamente irreal. Logo, no h erro no ato daquele que registra como prprio filho que sabe ser de outrem, ou ao menos tem certeza de no ser seu, como o fez o recorrido com o menor A V P B. Ademais, no crvel o argumento de que a me da criana o teria obrigado a fazer uma declarao de vontade viciada, sobretudo porque esse reconhecimento da paternidade deu-se, como dito, por meio de acordo judicial. Alis, o que sobressai dos autos que o recorrido, ao registrar a criana, foi, em verdade, movido por um sentimento egosta de vergonha do que as outras pessoas iriam pensar e falar do mesmo, uma vez que iria passar por corno (fl. 7, e-STJ). Assim, as alegaes de que foi convencido a registr-lo como se seu pai fosse ou de que reconheceu a paternidade por apreo me do mesmo no configuram, ao contrrio do que consta do acrdo do TJ-SC, vcio do consentimento, e, portanto, no so, por si ss, motivos hbeis a justificar a anulao do assentamento, levado a efeito por quem, quatro anos antes, voluntariamente declarou, em juzo, assistido por seu advogado, ser o pai da criana. E mais. Na mesma ocasio em que assumiu a paternidade do menino, o recorrido acordou que o visitaria livremente, e o teria consigo, inclusive, para leva-lo casa dos avs paternos (fl. 32, e-STJ), o que evidencia que ele pretendia, ao menos poca, construir um vnculo de afetividade com a criana. Nesse contexto, sob a tica indeclinvel de proteo criana, ao visualizar os matizes fticos descritos no acrdo impugnado, verifica-se, no processo em julgamento, que J M B reconheceu espontaneamente a paternidade de A V P B, cujo ato somente pode ser desfeito quando demonstrado vcio de consentimento. Isso , para que haja efetiva possibilidade de anulao do registro de nascimento do menor, necessria prova robusta no sentido de que o relutante pai foi de fato induzido a erro, ou ainda, que tenha sido coagido a tanto, como pretende a todo custo fazer crer o recorrido. Nesse sentido: REsp n. 1.022.763-RS, Rel. minha relatoria, 3 Turma, DJe de 3.2.2009; e REsp n. 1.059.214-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, 4 Turma, DJe de 12.3.2012. No h como desfazer um ato levado a efeito com perfeita demonstrao da vontade, como ocorreu na hiptese dos autos, em que o prprio recorrido
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manifestou que sabia no haver entre ele e o menino vnculo biolgico e, mesmo assim, reconheceu-o como seu filho. A afirmao no sentido de que a genitora da criana o obrigou a fazer uma declarao de vontade viciada no possui a pretensa fora para caracterizar o aludido erro. Ademais, ao valer-se do erro como causa de pedir, alegando, alguns anos depois, que registrou a criana por vergonha do que as outras pessoas iriam pensar e falar, o recorrido demonstra, no mnimo, um comportamento contraditrio, para no adentrar a senda da conduta inidnea, ou, ainda, da utilizao da prpria torpeza para benefcio prprio, uma vez que pretende exonerar-se da obrigao de prestar alimentos. Entendimento que se aplica da mesma forma ao fato de buscar o recorrido valer-se de falsidade por ele mesmo perpetrada. Acrescente-se que no se est, com isso, negando criana o direito de conhecer sua origem gentica, preocupao externada no voto condutor do acrdo. A busca pela ancestralidade direito personalssimo que possui tutela jurdica integral e especial pretenso que no se confunde com a constituio do vnculo de filiao, que pode ser biolgico ou socioafetivo. Cito, a propsito, a doutrina de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (Direito das Famlias. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 611) sobre o tema:
No campo da investigao da parentalidade, almeja-se o reconhecimento do estado de filiao, no havendo prevalncia necessria do lao biolgico, podendo estabelecer a condio paterno-filial por fora de um vnculo gentico ou socioafetivo, a depender do caso concreto. De outra banda, no mbito da investigao de origem ancestral, o objetivo mais simples e o objeto cognitivo do processo mais estreito: to somente estabelecer a origem gentica de algum, independentemente de ter sido, ou no, estabelecido o vnculo filiatrio.
Em situaes como a dos autos, h que se ter em mente que a fragilidade e a fluidez dos relacionamentos entre os seres humanos no deve perpassar as relaes entre pais e filhos, as quais precisam ser perpetuadas e solidificadas. Em contraponto instabilidade dos vnculos advindos dos relacionamentos amorosos ou puramente sexuais, os laos de filiao devem estar fortemente assegurados, em ateno ao interesse maior da criana. vista desses argumentos, inaceitvel que algum, publicamente, se declare pai, consciente de que no o , e, quando o amor pela me da criana acaba, simplesmente desista de s-lo, se valendo da inexistncia do vnculo biolgico e da falta de convvio familiar.
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Se o recorrido no manifestou vontade eivada de vcio, impe-se a reforma do acrdo impugnado. Forte nessas razes, conheo do recurso especial e dou-lhe provimento para julgar improcedente o pedido veiculado na presente ao pelo ora recorrido e extinguir o processo com julgamento do mrito, com fundamento no art. 269, I, do CPC. Inverto os nus da sucumbncia, condenando o recorrido ao pagamento das custas processuais e dos honorrios advocatcios, fixados estes no valor de R$ 100,00 (cem reais), ficando suspensa a exigibilidade da verba enquanto persistir o estado que justificou a concesso da assistncia judiciria gratuita.
RECURSO ESPECIAL N. 1.251.728-PE (2011/0094947-5) Relator: Ministro Paulo de Tarso Sanseverino Recorrente: Luiz Cavalcanti Lacerda Advogado: Renato Sampaio Macedo e outro(s) Recorrido: Jia Lacerda e outro Advogado: Ronnie Preuss Duarte e outro(s)
EMENTA Recurso especial. Civil e Processual Civil. Ao de interdio. Efeitos da sentena de interdio sobre as procuraes outorgadas pelo interditando a seus advogados no prprio processo. Negativa de seguimento apelao apresentada pelos advogados constitudos pelo interditando. No ocorrncia da extino do mandato. A sentena de interdio possui natureza constitutiva. Efeitos ex nunc. Inaplicabilidade do disposto no art. 682, II, do CC ao mandato concedido para defesa judicial na prpria ao de interdio. Necessidade de se garantir o direito de defesa do interditando. Renncia ao direito de recorrer apresentada pelo interditando. Ato processual que exige capacidade postulatria. Negcio jurdico realizado aps a sentena de interdio.
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Nulidade. Atos processuais realizados antes da negativa de seguimento ao recurso de apelao. Precluso. 1. A sentena de interdio tem natureza constitutiva, pois no se limita a declarar uma incapacidade preexistente, mas tambm a constituir uma nova situao jurdica de sujeio do interdito curatela, com efeitos ex nunc. 2. Outorga de poderes aos advogados subscritores do recurso de apelao que permanece hgida, enquanto no for objeto de ao especfica na qual fique cabalmente demonstrada sua nulidade pela incapacidade do mandante poca da realizao do negcio jurdico de outorga do mandato. 3. Interdio do mandante que acarreta automaticamente a extino do mandato, inclusive o judicial, nos termos do art. 682, II, do CC. 4. Inaplicabilidade do referido dispositivo legal ao mandato outorgado pelo interditando para atuao de seus advogados na ao de interdio, sob pena de cerceamento de seu direito de defesa no processo de interdio. 5. A renncia ao direito de recorrer configura ato processual que exige capacidade postulatria, devendo ser praticado por advogado. 6. Nulidade do negcio jurdico realizado pelo interdito aps a sentena de interdio. 7. Precluso da matria relativa aos atos processuais realizados antes da negativa de seguimento ao recurso de apelao. 8. Doutrina e jurisprudncia acerca do tema. 9. Recurso especial parcialmente provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Ricardo Villas Bas Cueva, Nancy Andrighi, Joo Otvio de Noronha e Sidnei Beneti votaram com o Sr. Ministro Relator.
Dr(a). Frederico Preuss Duarte, pela parte recorrida: Jia Lacerda. Braslia (DF), 14 de maio de 2013 (data do julgamento). Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Relator
DJe 23.5.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino: Trata-se de recurso especial interposto por Luiz Cavalcanti Lacerda, com fundamento no art. 105, inciso III, alnea a, da Constituio Federal, contra acrdo proferido pela Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Pernambuco, que negou provimento ao agravo interposto no curso da ao de interdio proposta por Jia Lacerda e Outro. O acrdo recorrido foi ementado nos seguintes termos:
Direito Civil e Processual Civil. Interdio provisria. Retroao dos efeitos. Cassao de mandatos. Sentena. Interdio definitiva. Decreto de incapacidade absoluta. Apelao. Deciso terminativa de inadmissibilidade. Ausncia de poderes de representao dos causdicos. Agravo regimental. Alegao de cerceamento do direito de defesa. Reconhecimento de cessao dos efeitos das procuraes outorgadas pelo interditado. Recurso improvido. Deciso unnime. - A cessao dos efeitos das procuraes outorgadas uma das consequncias desencadeadas pelo decreto de incapacidade absoluta do interditado (CC/2002, artigo 1.773); - Precedentes do STJ.
Em suas razes, a parte recorrente alegou a violao dos arts. 1.182 e 1.184 do Cdigo de Processo Civil, afirmando que seus procuradores tiveram desconsideradas suas peties no processo desde a deciso de interdio provisria, em clara afronta ao direito de defesa e ao direito de apresentar recurso. Afirmou que devem permanecer hgidos os poderes decorrentes do mandato judicial conferido para a ao de interdio. Ressaltou que, a prevalecer o entendimento do Tribunal de origem, a interdio provisria cassaria o prprio direito de defesa do interditando. Requereu o provimento do recurso, para que seja reconhecida a nulidade dos atos judiciais posteriores cassao dos poderes de seus defensores (fls. 32-38).
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Contrarrazes ao recurso especial s fls. 60-68, em que se alegou, preliminarmente, a ausncia de legitimidade representativa dos subscritores do recurso especial. O Ministrio Pblico Federal manifestou-se pelo provimento do recurso especial (fls. 104-106). o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino (Relator): Eminentes Colegas, merece parcial provimento o presente recurso especial. Inicialmente, ressalto que a preliminar arguida pelos recorridos - de ilegitimidade dos subscritores do recurso especial para atuar em juzo nome do recorrente - confunde-se com a prpria controvrsia submetida a este Superior Tribunal, razo pela qual deve ser analisada juntamente com o mrito. O recurso especial deve ser conhecido, uma vez que os dispositivos legais apontados como violados encontram-se devidamente prequestionados, embora no tenha havido expressa meno a eles no acrdo recorrido. Ocorre que o Tribunal de origem analisou detidamente o art. 1.773 do Cdigo Civil, que tem redao semelhante e guarda norma equivalente quela prevista no art. 1.184 do Cdigo de Processo Civil, cuja violao ora se alega. Ademais, a questo central devolvida ao conhecimento desta Corte foi devidamente analisada e discutida no acrdo recorrido. A controvrsia versa acerca da possibilidade de a sentena de interdio acarretar a extino do mandato outorgado pelo interditando aos advogados responsveis por sua defesa judicial na prpria ao de interdio. O Tribunal de Justia do Estado de Pernambuco inadmitiu o recurso de apelao interposto pelos advogados constitudos pelo interditando contra a sentena que julgara procedentes os pedidos veiculados na ao de interdio. No acrdo recorrido, reconheceu-se que a interdio provisria, por ter natureza declaratria, fez cessar imediatamente e com eficcia ex tunc todos os efeitos das procuraes outorgadas pelo interditando, cassando inclusive os poderes concedidos para sua defesa na prpria ao de interdio.
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O recorrente afirmou ter havido violao dos arts. 1.182 e 1.184 do Cdigo de Processo Civil e sustentou que a interpretao dada pelo Tribunal de origem aos referidos dispositivos legais acabou por cercear o seu direito de defesa. Assiste razo ao recorrente. A sentena de interdio, ao contrrio do que se afirmou no acrdo recorrido, no tem natureza meramente declaratria, porquanto ela no se limita a declarar uma incapacidade preexistente. Sua finalidade precpua , em verdade, a de constituir uma nova situao jurdica, qual seja, a de sujeio do interdito curatela. Essa a precisa lio do ilustre Barbosa Moreira (BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Eficcia da Sentena de Interdio por Alienao Mental. In: Revista de Processo. Ano 11. n. 43. p. 14-18. Julho-setembro de 1986):
Est fora de dvida que a causa da incapacidade a alienao mental, no a sentena de interdio. (...) Corretissimamente se dir, portanto, que a incapacidade no gerada, mas apenas reconhecida pela sentena; ou seja, que aquela preexiste a esta. Da no se infere, todavia, que a decretao da interdio seja ato meramente declaratrio. Interditar uma pessoa no se reduz, em absoluto, a proclamar-lhe, pura e simplesmente, a incapacidade. Consiste, sim, em submet-la a peculiar regime jurdico, caracterizado pela sujeio curatela. Decretada a interdio, fica o interdito sujeito curatela, reza a parte inicial do art. 453 do CC. Decretando a interdio, ecoa o art. 1.183, pargrafo nico, do CPC, o juiz nomear curador ao interdito. Nisso - e no no mero reconhecimento da incapacidade - que reside o quid especfico da sentena. Vistas as coisas por tal prisma, no se pode deixar de perceber no ato feio constitutiva. Se ele no cria a incapacidade, cria de certo, para o incapaz, situao jurdica nova, diferente daquela em que, at ento, se encontrava. Considerar a sentena como declaratria do estado anterior, fruto de um desvio de perspectiva: olha-se para a incapacidade como se fosse o objeto do pronunciamento judicial, quando ela apenas o fundamento da deciso. O que na realidade importa comprar com o estado anterior a sujeio do interditando curatela - e, a, a inovao claramente ressalta.
Seus efeitos, assim, propagam-se ex nunc, uma vez que apenas a partir da sentena de interdio que se passa a exigir, para os todos os atos da vida civil, que o interdito seja assistido ou representado pelo curador.
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Os atos praticados anteriormente, quando j existente a incapacidade, devem efetivamente ser reconhecidos nulos, porm no como efeito automtico da sentena de interdio. Para tanto, deve ser proposta ao especfica de anulao do ato jurdico, em que se deve ser demonstrada que a incapacidade j existia ao tempo de sua realizao. A corroborar esse entendimento, cito trecho de parecer do eminente Ministro Carlos Thompon Flores, que, embora afirmasse o carter declaratrio da sentena de interdio, tambm concluiu no haver nulificao automtica dos atos realizados anteriormente (FLORES, Carlos Thompson. Efeito da Sentena de Interdio. In: Revista de Processo. Ano 36. vol. 193. p. 513. Maro de 2011):
E nulos, tambm, so aqueles atos praticados antes da sentena, dependendo, ento, de propositura de ao autnoma, proposta por quem de direito, e onde se far prova da incapacidade daquele que, mais tarde, veio a ser interditado. Pode acontecer mesmo que nem ocorra sentena declaratria de interdio. bastante no procedimento judicial que se instaurar se faa prova de insanidade, pois, esta que torna o ato nulo.
Desse modo, a outorga de poderes aos advogados subscritores do recurso de apelao, enquanto no for objeto de ao em que se comprove sua nulidade por incapacidade do mandante poca da constituio, deve ser mantida hgida, no podendo ser atingida pela sentena de interdio. A dificuldade, porm, reside no fato de que, nos termos do art. 682, II, do Cdigo Civil, a interdio do mandante acarreta automaticamente a extino do mandato, inclusive o judicial. Segundo Araken de Assis, em comentrio especfico acerca do referido dispositivo legal, a extino se faz necessria no apenas pela impossibilidade de se obrigar o mandante pelos atos realizados pelo mandatrio aps a sentena de interdio, mas tambm pelo desaparecimento da relao de confiana sobre a qual se funda o mandato (ASSIS, Araken de. Contratos nominados: mandato, comisso agncia e distribuio, corretagem, transporte. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 116-117):
De um lado, o mandante, uma vez interditado, no poder obrigar-se pessoalmente, e, de outro, o mandatrio ficar impossibilitado de executar sua incumbncia.
(...) Apresentado provimento de interdio, ainda sujeito a recurso, a representao do outorgante passar ao seu curador, que poder, ou no, outorgar novo mandato ao mesmo outorgado. Do ponto de vista deste, subentende-se que relao de confiana, estritamente pessoal, desapareceu com a interdio, dependendo a renovao do vnculo da pessoa do curador.
Contudo, conquanto a referida norma se aplique indistintamente a todos os mandatos, entendo necessria uma interpretao lgico-sistemtica do ordenamento jurdico ptrio, permitindo afastar a sua incidncia ao caso especfico do mandato outorgado pelo interditando para a sua defesa judicial na prpria ao de interdio. O art. 1.182, 2, do Cdigo de Processo Civil, ao tratar da curatela dos interditos, prev expressamente a possibilidade de o interditando constituir advogado para defender-se na ao de interdio. O art. 1.184 do mesmo diploma legal, por sua vez, determina que a sentena de interdio, embora produza efeitos desde logo, est sujeita a apelao. Ora, se os advogados constitudos pelo interditando no puderem, em seu favor, interpor o recurso de apelao, haver evidente prejuzo sua defesa, mormente nos casos - como o presente - em que a pessoa nomeada como curadora integrou o polo ativo da ao de interdio. H, nesse caso, evidente conflito de interesses entre a curadora, que, a partir da sentena, deveria assistir ou representar o interdito, e o prprio interditando. Com efeito, enquanto a curadora desde o incio da ao pretendeu a interdio, o interditando no apenas resistiu a ela como ainda exerceu seu direito de nomear advogados para atuar em sua defesa. Reconhecer a extino do mandato, nesse caso especfico, ensejaria evidente prejuzo ao seu direito de defesa, inclusive em face da coliso de seus interesses com os de sua curadora. No se olvide que a interdio se d, em princpio, no prprio interesse e em benefcio do interditando. J. M. de Carvalho Santos, ainda na vigncia da legislao anterior - que, todavia, no se alterou quanto ao ponto - chamava a ateno para o fato de que a sentena de interdio, embora produza efeitos desde logo quanto aos atos da vida civil, no atinge os atos do prprio processo, sob pena de afronta ao direito de defesa do interditando, verbis (DE CARVALHO SANTOS, J. M. Cdigo
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Civil brasileiro interpretado: principalmente sobre o ponto de vista pratico. Vol. VI. 2. ed. Rio de Janeiro: Livraria Editora Freitas Bastos, 1937, p. 406-409):
Um outro argumento, que foi manejado com o brilho de sempre pelo dr. Jair Lins (Rev. Forense, vol. 43, cit.), surge em campo, procurando-se com elle sustentar que, uma vez decretada a interdico por sentena, desapparecem os poderes outorgados ao procurador que defendeu at ento o interdicto, em vista do texto expresso do art. 1.316 n. II do Cod. Civil, ao preceituar: cessa o mandato: pela morte ou interdico de uma das partes. Este argumento, sem duvida, o de mais fora de quantos tm sido apresentados. Mas, a nosso ver, ainda assim, no procede, porque a interdico para que produza o effeito de fazer cessar o mandato, precisa ser definitivamente julgada. Pouco importa que o Codigo, no artigo 452, diga que a sentena produzir desde logo effeitos, embora sujeita a recurso, por isso que, como j vimos, os effeitos a que se refere a lei so os relativos aos actos da vida civil e no os que se ligam ao proprio processo, que continua, prosegue, no tendo fim com essa sentena. (...) De facto, no haveria razo para o Codigo se afastar dessa sua orientao, que, antes de mais nada, traduz o seu respeito pela liberdade de defesa, que para ser completa exige tambem a liberdade de recorrer. (...) A situao, portanto, precisamente esta: a sentena de interdico produz effeitos desde logo, nos termos da lei, mas no alcana o mandato anteriormente outorgado pelo interdicto, de vez que a cessao delle est dependendo da deciso definitiva da aco. (...) O que se pode concluir deante do que vem de ser exxposto, em resumo, que o interdicto pode appellar, porque a isso no se oppe o Codigo Civil que no considera cessado o mandato eis que seja proferida a sentena de interdio em primeira instancia. Si verdade no fosse, por outro lado, que a appellao, como diz o aresto do Tribunal da Relao de Minas, direito natural, e, portanto, sempre se admitte, a menos que haja texto de lei em contrario.
Na mesma linha, era a posio de Pontes de Miranda (DE MIRANDA, Pontes. Tratado das Aes. Tomo IV. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1973, p. 11):
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O interditando pode ter advogado, tanto assim que pode recorrer. Se o tem, nem por isso se h de dispensar o defensor do incapaz (3 Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, 14 de fevereiro de 1952, R. dos T., 200, 298; 2 Grupo de Cmaras Civis, 21 de agosto de 1952, 204, 164; 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas gerais, 22 de abril de 1950).
Deve-se reconhecer, portanto, que permanece vlido e eficaz o mandato concedido pelo interditando para sua defesa judicial na ao de interdio. Note-se que, ao contrrio do que se afirmou no Tribunal de origem, o Termo de Declarao e Renncia ao Direito de Recorrer assinado pelo interdito fl. 1.557 no tem o condo de produzir qualquer efeito nos autos. De um lado, a renncia ao direito de recorrer nada mais do que um ato processual, privativo de advogado, para o qual se requer capacidade tcnica. O signatrio, portanto, no possui capacidade postulatria para tanto. Nesse sentido, cito julgado deste Superior Tribunal:
Processo Civil. Renncia a recurso. Capacidade postulatria. Renuncia a recurso manifestada pela parte pessoalmente. Impossibilidade. Trata-se de ato estritamente processual, cuja prtica exige capacidade postulatoria. Recurso conhecido e provido. (REsp n. 63.501-SP, Rel. Ministro Waldemar Zveiter, Rel. p/ Acrdo Min. Costa Leite, Terceira Turma, julgado em 5.3.1996, DJ 10.3.1997, p. 5.964)
De outro lado, o referido termo, por configurar negcio jurdico realizado pelo interdito aps a sentena de interdio, se afigura claramente nulo. Valho-me, mais uma vez, da lio do ilustre Barbosa Moreira acerca do tema (BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Eficcia da Sentena de Interdio por Alienao Mental. In: Revista de Processo. Ano 11. n. 43. p. 14-18. Julhosetembro de 1986):
Diferente a situao - escusado sublinh-lo - no que concerne aos atos praticados, j nessa condio, pelo prprio interdito. Para esses, a alegao de nulidade prescinde de outra prova que no a de estar ele, ao pratic-los, sob interdio. A causa da nulidade continua a ser, indubitavelmente, a incapacidade; e a causa desta, por sua vez, continua a ser a alienao mental. Mas a vigncia da interdio torna suprflua (e incabvel) qualquer tentativa de remontar discusso da anomalia psquica. que, uma vez decretada aquela, o alienado mental s pode praticar atos jurdicos por intermdio de seu representante, o curador (CC, art. 453, c.c. o art. 426, I), e no lhe ser lcito voltar a pratic-los pessoalmente seno depois que, por nova sentena, lhe for levantada a interdio.
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No sem propsito se tem falado, a esse respeito, de uma presuno iuris et de ire de incapacidade; entende-se: afastvel mediante o processo de levantamento, e s por esse meio. Inexiste, portanto, simetria: praticados antes da interdio, os atos do interdito podem declarar-se nulos se provada a incapacidade; praticados, contudo, na sua vigncia, no se podem declarar vlidos: a ningum aproveitar tentar provar que o interdito, ao realiz-los, j estava curado e, por isso, era capaz.
Portanto, permanecendo hgida a constituio de advogados pelo interditando, deve ser admitido o recurso de apelao interposto contra a sentena de interdio. Ressalto, por fim, que o recurso especial apenas no merece total provimento pelo fato de o recorrente ter buscado no apenas a admissibilidade do apelo, mas tambm a anulao de todos os atos judiciais posteriores deciso que, aps a interdio provisria, negou vista dos autos aos advogados constitudos pelo interditando, por entender estarem cassados seus poderes. A matria relativa aos atos processuais realizados antes da negativa de seguimento apelao, a toda evidncia, encontra-se preclusa, considerando no ter sido interposto em tempo hbil o respectivo recurso. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso especial, para, reconhecendo a vigncia do mandato outorgado aos procuradores constitudos pelo interditando, admitir o recurso de apelao interposto, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de Justia do Estado de Pernambuco, para que proceda a seu julgamento. o voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.263.234-TO (2011/0108671-0) Relatora: Ministra Nancy Andrighi Recorrente: K T C da R R Advogados: Joo Costa Ribeiro Filho Martinelli Santos Estefanelli e outro(s) Recorrido: R C R Advogado: Fbio Wazilewski e outro(s)
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EMENTA Civil e Processual Civil. Recurso especial. Separao. Julgamento extra petita. Regime de bens. Efeitos sobre o patrimnio comum anterior ao casamento. 1. Recurso especial em que se discute, alm de possvel julgamento extra petita, os efeitos decorrentes da opo por um determinado regime de bens, em relao ao patrimnio amealhado pelo casal, antes do casamento, mas quando conviviam sob a forma de sociedade de fato. 2. O pedido deve ser extrado da interpretao lgico-sistemtica da petio inicial, a partir da anlise de todo o seu contedo, em considerao ao pleito global formulado pela parte. 3. Deduzido pedido para a partilha de todo o patrimnio amealhado durante o casamento, engloba-se, por concluso lgica, precedentes perodos ininterruptos de convvio sob a forma de unio estvel ou sociedade de fato, porque se constata a existncia de linha nica de evoluo patrimonial do antigo casal, na qual os bens adquiridos na constncia do casamento so fruto, em parcela maior ou menor, do perodo pr-casamento, quando j existia labor conjunto. 4. Convolada em casamento uma unio estvel ou sociedade de fato, optando o casal por um regime restritivo de compartilhamento do patrimnio individual, devem liquidar o patrimnio at ento construdo para, aps sua partilha, estabelecer novas bases de compartilhamento patrimonial. 5. A no liquidao e partilha do patrimnio adquirido durante o convvio pr-nupcial, caracterizado como sociedade de fato ou unio estvel, importa na prorrogao da co-titularidade, antes existente, para dentro do casamento, sendo desinfluente, quanto a esse acervo, o regime de bens adotado para viger no casamento. 6. Recurso provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das
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notas taquigrficas constantes dos autos, aps o indeferimento do pedido de retirada de pauta (Pet. n. 185.396/2013), por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a) Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Joo Otvio de Noronha, Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino e Ricardo Villas Bas Cueva votaram com a Sra. Ministra Relatora. Dr(a). Joo Costa Ribeiro Filho, pela parte recorrente: K T C da R R. Braslia (DF), 11 de junho de 2013 (data do julgamento). Ministra Nancy Andrighi, Relatora
DJe 1.7.2013
RELATRIO A Sra. Ministra Nancy Andrighi: Cuida-se de recurso especial interposto por K. T. C. da R. R., fundamentado nas alneas a e c do permissivo constitucional, contra acrdo proferido pelo TJ-TO. Ao: de separao judicial, arrolamento e partilha de bens adquiridos na constncia do relacionamento, ajuizada pela recorrente em face de R. C. R. Sentena: julgou procedente o pedido, em julgado assim fundamentado:
Ante todo o exposto, tenho que a separao do casal se impe e assim o fao, com fundamento no que dispe o Art. 5, 1 da Lei do Divrcio, em vigor por ocasio da propositura desta ao, declarando cessados entre os cnjuges os deveres de coabitao, fidelidade recproca e o regime matrimonial de bens, reconhecendo a existncia entre eles, de um perodo anterior de convivncia, em unio estvel, por dois anos, determinando, assim, seja a guarda da filha comum, visitas, alimentos, o nome da mulher e partilha dos bens dirimidos dentro dos parmetros acima fixados. (sem grifos no original). (fls. 203, e-STJ).
Acrdo em apelao: por maioria, deu provimento apelao interposta pelo recorrido, nos termos da seguinte ementa:
Apelao cvel. Ao de separao litigiosa. Julgamento extra petita. Dissoluo da socieade conjugal anterior a vigncia das Leis n. 8.971/1994 e n. 9.278/1996. Construo da casa em terreno do apelante. Lote em litgio integralizado no capital social da sociedade. Venda de parte das cotas sociais. 1) Mesmo sendo desejo da Apelada pedir o provimento jurisdicional referente a declarao da sociedade de fato em perodo anterior ao casamento, nessa parte no o pediu; logo o direito no lhe pode ser dado, pois a sentena deve ficar restrita aos limites da lide
impostos nos pedidos. 2) Quando as Leis n. 8.971/1994 e n. 9.278/1996 entraram em vigncia, j no mais existia a provvel situao de fato, pois as partes j se encontravam casadas sob a gide do regime jurdico do casamento realizado no ano de 1192, portanto impossvel aplicao retroativa dessas leis aos presente caso. 3) Construo de casa em terreno de propriedade do Apelante. Falta de comprovao pela Apelada, da contribuio em dinheiro ou como seu trabalho, para a referida construo. 4) Do conjunto probatrio aliada robusta prova testemunhal e aos usos e costumes comerciais tenho como suficientemente provada a alienao feita pelo Apelante de 50% (cinquenta por cento) das cotas sociais do Posto Tucunar Ltda. Restando ao Apelante e Apelada 45% (quarenta e cinco por cento) das referidas cotas, sobre as quais a Apelada ter o direito a 22,5% (vinte e dois e meio por cento).
Acrdo em Embargos Infringentes: por fora do provimento do REsp n. 1.095.840-TO, de minha relatoria, o Tribunal de origem procedeu a anlise dos embargos infringentes, negando-lhe provimento, nos termos da seguinte ementa:
Embargos infringentes. Ao de separao. Reconhecimento de unio anterior ao casamento. Regime de bens. Desprovimento. Tendo as partes, ao se casarem, optado pelo regime de comunho parcial, demonstram de forma cristalina a excluso da comunho dos bens anteriores data do casamento, preservando o patrimnio individual de cada um. Inaplicabilidade, ainda que por analogia, das disposies prescritas na Lei n. 9.278/1996. Incidncia de normas legais e orientaes jurisprudenciais que versam sobre concubinato, especialmente a Lei n. 8.971/1994 e a Smula n. 380 do Supremo Tribunal Federal, delimitando que a atribuio companheira ou ao companheiro de metade do patrimnio vincula-se diretamente ao esforo comum, consagrado na contribuio direta para o acrscimo ou a aquisio de bens mediante o aporte de recursos ou fora de trabalho. Estando bem avaliada a questo posta em anlise em consonncia com as provas coligidas nos autos e com o entendimento jurisprudencial dominante, h que serem desprovidos os embargos infringentes e mantido o voto vencedor (fls. 293-305), o qual reformou a sentena monocrtica. Embargos desprovidos. (fl. 757, e-STJ).
Acrdo em Embargos de Declarao: por unanimidade, rejeitaram os embargos de declarao interpostos pela recorrente. Recurso especial: alega violao dos arts. 128, 293 e 471 do CPC, bem como divergncia jurisprudencial. Sustenta que: i) a apelao interposta pelo
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recorrido deve ser considerada intempestiva, pois protocolizada aps o prazo legal, que teria comeado a fluir com a cincia inequvoca do teor da sentena, fato ocorrido antes da publicao do julgado; ii) a sentena no foi extra petita, pois solveu a questo que lhe foi trazida nos limites da inicial e iii) o Tribunal de origem divergiu do entendimento do STJ quanto aos efeitos da opo pelo regime de bens escolhido, sobre o patrimnio amealhado durante sociedade de fato. Contrarrazes: Afirma incidir o bice da Smula n. 7-STJ, em relao questo afeta tempestividade da apelao e, quanto ao mrito, aduz que no houve pedido de reconhecimento de unio estvel precedente ao casamento e nem tampouco diviso patrimonial de bens possivelmente adquiridos neste perodo, razo pela qual o acrdo deve ser mantido. Sustenta, ainda, em relao necessidade de renncia expressa para excluso de bens do regime de comunho parcial de bens, que a matria somente foi abordada pela recorrente em embargos de declarao, no merecendo, assim, apreciao na estreita via do recurso especial. s fls. 1.387-1.393, Parecer do Ministrio Pblico Federal, de lavra do Subprocurador-Geral da Repblica Washington Bolvar Jnior, pelo no provimento do recurso especial. Relatado o processo, decide-se. VOTO A Sra. Ministra Nancy Andrighi (Relatora): Cinge-se a controvrsia, alm de dirimir questo relativa tempestividade de recurso interposto na origem, em definir se houve julgamento extra petita e, na hiptese de afastamento desse empeo, analisar os efeitos decorrentes da opo por um determinado regime de bens em relao ao patrimnio amealhado pelo casal, antes do casamento, mas quando conviviam sob a forma de sociedade de fato. I - Do prequestionamento. Constata-se a expressa manifestao do Tribunal de origem quanto tempestividade da apelao, existncia de julgamento extra petita e em relao s consequncias patrimoniais da opo pelo regime da comunho parcial de bens em relao sociedade de fato, ocorrida antes do matrimnio.
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Dessa forma, suprida a necessidade do prvio prequestionamento para a anlise do recurso especial, passa-se ao exame da controvrsia. II - Da tempestividade da apelao violao do art. 471 do CPC e divergncia jurisprudencial. A insurgncia recursal, no particular, no merece trnsito pois se constata que a matria foi objeto de deliberao judicial em agravo de instrumento julgado na origem, que confirmou a tempestividade do recurso de apelao, sem que a recorrente refutasse oportunamente as concluses do Tribunal de origem para o tema. Assim, invivel se reavivar, na estreita via do recurso especial, esse debate. III - Da extenso do pedido inicial e do julgamento extra petita violao dos arts. 128 e 293 do CPC e divergncia jurisprudencial. A primeira questo que exsurge como necessria soluo da controvrsia volta-se para a apreciao da extenso do pedido de separao judicial formulado pela recorrente, e se este abrange pleito relativo ao reconhecimento e dissoluo da sociedade de fato que precede ao casamento, e suas consequncias patrimoniais. A nica meno formulada pela recorrente quanto ao perodo anterior ao casamento que manteve com o recorrido, no qual conviviam sob a forma de sociedade de fato, encabea a narrativa ftica da inicial, nos seguintes termos:
Requerente e Requerido mantm relao marital desde outubro de 1989, encontrando-se casados oficialmente em regime de comunho parcial de bens de 1 de abril de 1992, conforme cpia da certido de casamento (Doc. 02). Desta unio o casal teve uma nica filha, V. da R. R, nascida aqui em Palmas aos 5 dias de abril de 1996, hoje com 04 (quatro) anos (Doc. 03). (fl. 06, e-STJ).
Extrai-se do voto-vencedor do julgamento dos embargos infringentes, as concluses do relator para acrdo, quanto ao tema:
Observo que o relacionamento entre as partes iniciou-se com convivncia comum no ano de 1989, tendo sido convertida em casamento em 1.abr.1992, sendo que a petio inicial da ao de separao no requer declarao da sociedade de fato em perodo anterior ao casamento.
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Assim, no posso concordar com entendimento de que o reconhecimento da unio em perodo anterior ao casamento era necessria prestao jurisdicional, j que o Poder Judicirio est limitado, no julgamento da lide, justamente pelos pedidos da parte, os quais devem ser interpretados restritivamente, nos termos do artigo 293 do Cdigo de Processo Civil. (omissis). Alm disso, assente na jurisprudncia que, em termos patrimoniais, o companheiro em sociedade de fato, anterior vigncia da Lei n. 9.278/1996, deve comprovar que contribuiu efetivamente para a aquisio dos bens que alega comuns. (fls. 725-726, e-STJ).
De uma apreciao rigorosa da inicial, nota-se, conforme declinado pelo Relator para acrdo do julgamento dos embargos infringentes, a ausncia de pedido formal de reconhecimento e dissoluo de sociedade de fato. As consequncias dessa ausncia de pedido expresso, porm, devem ser interpretadas sob uma tica mais moderna do Processo Civil, que se volta, com acerto, para uma efetiva prestao jurisdicional, para a justa composio da lide e para o resguardo da norma-princpio da boa-f. Dessa trica, tem o STJ extrado, cada vez mais amide, as teses de que o pedido deve ser extrado da interpretao lgico-sistemtica da petio inicial, a partir da anlise de todo o seu contedo e, a deciso que considera, de forma ampla, o pedido formulado pelas partes, no viola os arts. 128 e 460 do CPC, pois o pedido deve ser lido como o que se pretende com a instaurao da ao. (REsp n. 1.162.643-SC, de minha Relatoria, 3 Turma, DJe 17.8.2012 e REsp n. 1.084.752-SC, 4 Turma, Rel. Min. Joo Otvio Noronha, DJe 24.6.2011), este ltimo assim ementado:
Processual Civil. Sociedade de fato. Indenizao por servios domsticos prestados. Deciso extra petita. No ocorrncia. 1. No ocorre julgamento extra petita se o Tribunal de origem decide questo que reflexo do pedido formulado na inicial. 2. No caso, o acrdo recorrido limitou-se a solucionar a demanda conforme o direito que entendeu aplicvel espcie, no sem antes avaliar a consistncia dos fatos que embasaram a causa de pedir da pretenso aduzida em juzo, a saber, a existncia de sociedade de fato entre a autora e o de cujos. 3. Recurso especial desprovido.
Aplicando-se esses elementos para a compreenso sistemtica da petio inicial, de se notar que a convivncia more uxrio, correspondente ao perodo
pr-nupcial das partes, foi relatada como preldio indissocivel do prprio casamento, tanto assim, que a partir de ento, a recorrente passa a nominar a ntegra do perodo em que conviveram como unio e, ainda mais, faz juntar, dentre os documentos comprobatrios dos fatos alegados, declaraes de imposto de renda do recorrido, desde o ano de 1989, perodo em que conviviam sob a forma de sociedade de fato. Nessa senda, h inconteste evidncia de que o pedido central da recorrente, quando buscou a tutela estatal, era garantir a justa partilha de todo o patrimnio amealhado durante os anos de convvio que manteve com o recorrido, tanto no perodo pr-casamento quando coabitavam em sociedade de fato quanto durante a vigncia do prprio casamento. Alis, matria que por falta de impugnao no enseja prvia declarao de existncia da sociedade de fato, sendo aplicveis suas consequncias. E essa concluso tambm possvel pela bvia unidade narrativa que deu aos momentos, que apenas teoricamente so cindveis a sociedade de fato e o imediatamente posterior casamento com opo pelo regime de separao parcial de bens , pois suas consequncias prticas se confundem, inclusive a que versa sobre o patrimnio comum, formado durante o perodo de convivncia do casal como sociedade de fato. A ausncia de interrupo entre o perodo em que teria havido a sociedade de fato e o posterior casamento que se lhe seguiu, sem interrupo, gera uma linha nica de evoluo patrimonial do antigo casal, na qual os bens adquiridos na constncia do casamento, so fruto, em parcela maior ou menor, do perodo pr-casamento, quando j existia labor conjunto. Latente, ento, a notoriedade do objetivo perseguido pela recorrente que era, efetivamente, a diviso patrimonial do monte amealhado pelo casal, nos anos de vida comum, pleito que embora no tenho sido expresso de modo formal na petio inicial, claramente subentendido do escopo primrio perseguido, no havendo razoabilidade na suposio de que a autora buscaria a frao que entendia ser sua do patrimnio conseguido durante a vigncia do casamento e abandonasse a parcela correspondente que incidiria sobre uma possvel relao anterior ao matrimnio. Assim, impe-se o reconhecimento de que a sentena no extrapolou o pedido, visto de forma sistematizada.
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IV - Das consequncias patrimoniais da opo pelo regime de comunho parcial de bens em relao ao patrimnio formado durante sociedade de fato. Secundando a fundamentao primria do acrdo recorrido, o Tribunal de origem tambm tratou das consequncias patrimoniais da opo pelo regime da comunho parcial de bens, realizada quando da convolao da sociedade de fato em casamento. Colhe-se do voto condutor do acrdo recorrido, para melhor compreenso, o excerto que abrange a controvrsia:
Com efeito, ainda que as partes tenham tido relacionamento estvel antes do casamento, ao adotarem o regime de comunho parcial de bens, resolveram e afirmaram que pretendiam partilhar to somente os bens adquiridos durante o casamento, resguardando a cada um, individualmente, os bens adquiridos at a data do enlace matrimonial. Se fosse diferente, teriam optado pela comunho universal de bens. Laborou em equvoco, portanto, a MM. Juza da primeira instncia, ao afirmar que as partes no se preocuparam em resolver as questes concernentes aos bens adquiridos antes do casamento. O regime de comunho parcial adotado, mostra de forma cristalina que excluram da comunho tais bens, preservando o patrimnio individual de cada um. (fl. 725, e-STJ).
De voto proferido por outro integrante do colegiado, em idntico sentido ao do relator para acrdo, transcreve-se, igualmente, a fundamentao quanto ao ponto:
Desta forma, ainda que houvesse a embargante contribudo para a formao do patrimnio sob litgio, ao firmar a clusula que reflete separao de bens anteriores ao matrimnio, acabou por renunciar ao seu direito em relao meao sobre os bens at ento adquiridos por mtuo esforo. Inadmissvel, ao meu sentir, que venha buscar na presente demanda aquilo que abriu mo por ato prprio. Diante desta renncia, recproca diga-se, entendo que a comunicabilidade defendida pela embargante somente poderia se evidenciar, presentes os requisitos legais, se alegado e comprovado, na via processual prpria, vcio de consentimento pela autora, ou seja, que por erro, dolo ou coao de que tenha sido vitimada, ocorreu a opo pelo regime da comunho parcial pelo casal. Contudo, nem mesmo na via inadequada h noticias nesse sentido, tendo a demandante, ao que se nota, praticado o ato de sua livre espontnea vontade. (fl. 737, e-STJ).
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fato inconteste nestes autos que houve um relacionamento entre os recorrentes, que precedeu ao casamento. Releva tambm salientar, que as disposies antenupciais formuladas com a adoo do regime de bens para o casamento, foram feitas de maneira incidental ao j ostensivo relacionamento familiar vivido pelas partes, fatos tambm consolidados na origem. luz dessa moldura ftica, a opo pelo regime de bens no casamento, que de regra tem efeitos prospectivos, deve ser contrapesado em seus efeitos, pois se v que o regime de comunho parcial de bens calcado no compartilhamento dos esforos do casal e na construo do patrimnio comum, mesmo quando a aquisio do patrimnio decorre diretamente de labor de apenas um dos consortes. Impera aqui, a presuno de que mesmo na ausncia de contribuio pecuniria direta de um dos componentes do casal, houve, de forma consensual, atuao deste cnjuge em outras atividades, que geram, de forma indireta, rendimentos para a famlia, como ocorre nas atividades domsticas. Vem da, contrario sensu, a excluso do patrimnio individual adquirido antes do casamento, pois no se vislumbra, em relao a esse, a premissa bsica de esforos conjugados no crescimento patrimonial. No entanto, a aplicao da frmula, quando existente prvio convvio more uxorio em sociedade de fato ou unio estvel deve ter cuidadoso emprego para permitir que as declaraes de vontade sejam genuinamente consideradas e no se beneficie, indevidamente, uma determinada parte em detrimento da outra. Partindo-se do entendimento aplicvel espcie que os nubentes, durante o perodo de sociedade de fato que precedeu ao casamento, abstiveramse de fixar normas especficas quanto titularidade do patrimnio ento formado, presume-se a comunicao do patrimnio. Convolada essa sociedade de fato em casamento, optando o casal por um regime restritivo de compartilhamento do patrimnio individual, devem, em exerccio de abstrao tcnica, liquidar o patrimnio at ento construdo para, aps sua partilha, estabelecer novas bases de compartilhamento patrimonial. Esse dever ser, no entanto, queda frente realidade, na qual nem os atores principais, nem aqueles que os cercam, conseguem distinguir as situaes fticojurdicas sucessivas, nem tampouco seus consectrios legais, no antevendo, ento, a necessidade de se fixar esse marco patrimonial.
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Agrega-se, ainda, como elemento impedidor desse dever ser, as relaes de confiana que usualmente existem entre um o casal e que, de regra, inibem quaisquer manifestaes que possam defletir a imagem de honradez e confiabilidade do consorte, mesmo quando h suficiente conscientizao dos nubentes quanto necessidade de se liquidar o patrimnio comum daquele relacionamento pr-casamento. Rolf Madaleno, discutindo a questo, traz elucidado posicionamento sobre o tema:
Se um homem e uma mulher, vivendo em unio estvel, resolvem celebrar m contrato de separao de bens, esta avena no pode incidir sobre os bens j considerados comuns em razo do relacionamento passado, s podendo refletir sobre o patrimnio futuro, mas nunca atingindo o acervo preexistente, fruto do esforo comum j despendido, especialmente quando segue hgida a mesma unio, pouco importando sigam vivendo como conviventes, ou tenham optado por converter sua unio estvel em casamento, nos termos do art. 1.726 do Cdigo Civil. A concluso mais evidente desta injustia a prpria continuao do relacionamento, s vindo a reforar a noo de comunho de bens e de interesses, tanto que continuam a levar juntos a vida. Portanto, se a relao afetiva no sofreu qualquer soluo de continuidade e seguem os conviventes inabalveis em sua convivncia, os direitos entre eles j adquiridos no podem ser modificados, devendo antes promoverem a liquidao do patrimnio comum pregresso, com a efetiva partilha dos bens amealhados durante o primeiro perodo da unio, sob pena de restar escancarada a burla e com ela o enriquecimento indevido. (in: MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Famlia, p. 701).
A soluo preconizada pelo autor, e j delineada anteriormente, no resolve, porm, o cotidiano que ignora a frmula e as consequncias jurdicas de sua no-adoo. Nesse quadro, frise-se, que corriqueiro, o julgador deve se socorrer de outros elementos, alm da mambembe declarao de vontade, para determinar o justo, que no pode se curvar ao injusto, tecnicamente correto. Assim merecem sopesamento diferenciado, na espcie, a boa-f que deve reger as relaes interpessoais em quaisquer nveis e circunstncias, e a vedao de enriquecimento sem causa, parmetros que aliados constatao de verdadeira inrcia relacional, mitigam, quanto a seus efeitos, a declarao produzida quando da adoo do regime de bens para o casamento.
A notria confuso patrimonial que decorre da no liquidao e partilha do patrimnio adquirido durante o convvio pr-nupcial, na condio de companheiros, importa na prorrogao da co-titularidade antes existente para dentro do casamento. Sob essa tica, dizer que houve tcita renncia ao possvel patrimnio adquirido pelo esforo comum, durante a sociedade de fato que precedeu o casamento, apenas porque as partes no afirmaram, expressamente, o desejo de transportarem esse cabedal para dentro do perodo conjugal, seria descurar da realidade presente em relacionamentos dspares, que so posteriormente convolados em casamento. Assim, fenece tambm esta tese, albergada pelo Tribunal de origem, de onde se impe a reforma do acrdo recorrido. Forte em tais razes, dou provimento ao recurso especial para restabelecer a sentena que determinou a apurao e partilha do patrimnio amealhado no perodo anterior ao casamento, que foi reconhecido como de sociedade de fato.
RECURSO ESPECIAL N. 1.340.394-SP (2012/0148970-1) Relator: Ministro Sidnei Beneti Recorrente: Ana Carolina Tofanin Ramos Advogado: Douglas Gimenes Recorrido: Banco do Brasil S/A Advogado: Cassiano Eskildssen e outro(s)
EMENTA Ao de indenizao. Espera em fila de banco por tempo superior ao de meia hora fixado por legislao local. Insuficincia da s invocao legislativa aludida. Ocorrncia de dano moral afastado pela sentena e pelo Colegiado Estadual aps anlise das circunstncias fticas do caso concreto. Prevalncia do julgamento da origem. Incidncia da Smula n. 7-STJ. Recurso especial improvido.
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1.- A s invocao de legislao municipal ou estadual que estabelece tempo mximo de espera em fila de banco no suficiente para ensejar o direito indenizao, pois dirige a sanes administrativas, que podem ser provocadas pelo usurio. 2.- Afastado pela sentena e pelo Acrdo, as circunstncias fticas para configurao do dano moral, prevalece o julgamento da origem (Smula n. 7-STJ). 3.- Recurso Especial improvido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino e Nancy Andrighi votaram com o Sr. Ministro Relator. Impedido o Sr. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha. Braslia (DF), 7 de maio de 2013 (data do julgamento). Ministro Sidnei Beneti, Relator
DJe 10.5.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Sidnei Beneti: 1.- Ana Carolina Tofanin Ramos interpe Recurso Especial, fundamentado nas alneas a e c, do inciso III, do artigo 105, do permissivo constitucional, manejado contra Acrdo do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, Relator o Desembargador Francisco Loureiro, assim ementado (e-STJ fls. 181):
Indenizao. Dano moral. Demora para atendimento em fila de caixa de instituio bancria. Abuso de direito a ser aferdo em cada caso concreto. Atraso a que se submeteram todos os clientes da agncia, sendo, porm, ao final, atendidos. Ausncia de tratamento grosseiro ou humilhante. Inexistncia de dano moral. Conduta contrria Lei Municipal no ensejadora de danos morais, apenas
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eventuais penalidades administrativas. Ao improcedente. Sentena mantida. Recurso improvido.
2.- No foram interpostos Embargos de Declarao. 3.- Na origem, o Colegiado Estadual manteve Sentena que julgou improcedente Ao de Reparao de Danos Morais decorrentes de constrangimento de da ora Agravante, que se viu aguardando por atendimento na fila do caixa por aproximadamente 1 (uma) hora, em confronto Lei Municipal que determina que a espera por atendimento nos Bancos no deve ultrapassar 30 (trinta) minutos. 4.- Inconformada, a agravante interps o presente Recurso Especial, sustentando que houve violao dos artigos 6, inciso IV, 7, 14, 20, 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor; artigo 5, incisos V e X, da Constituio Federal; Smula n. 37 e n. 297 do Superior Tribunal de Justia, bem como dos artigos 186, 187, 927 e 932, do Cdigo Civil, alegando, em sntese, que o excesso no tempo de espera na fila configura falha na prestao de servio, sendo objetiva a responsabilidade do Banco/Agravado, devendo o mesmo responder pelo Dano Moral, que presumido. Em abono de sua causa, colaciona julgados de alguns Tribunais de Justia do Pas com o objetivo de configurar dissdio jurisprudencial. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Sidnei Beneti (Relator): 5.- Em primeiro lugar cumpre advertir que a alegao de ofensa ao artigo 5, incisos V e X, da Constituio Federal no tem passagem em Recurso Especial, voltado ao enfrentamento de questes infraconstitucionais, apenas. 6.- Do mesmo modo, a alegada ofensa s Smulas n. 37 e n. 297 deste Superior Tribunal de Justia, no enseja a abertura da instncia especial, por no se enquadrarem no conceito de Lei Federal do art. 105, III, a, da Constituio Federal. 7.- O Colegiado Estadual entendeu, no caso concreto, pela inexistncia de dano moral. Confira-se o decisum (e-STJ fls. 182-184):
[...].
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1. O recurso comporta parcial provimento, apenas para modificar a fixao da verba honorria. Ressalte-se desde logo a aplicao ao caso em exame do Cdigo de Defesa do Consumidor, o que, de resto, nada altera a concluso da sentena. No resta dvida de que a existncia de filas para atendimento em agncias bancrias causa aos consumidores diversos imprevistos e descontentamentos. No obstante, o abuso de direito e a existncia de dano moral devem ser aferidos de acordo com as circunstncias do caso concreto. 2. Por bvio, h que se guardar a proporo adequada entre o aceitvel e o inaceitvel no trato com o consumidor. Evidente que no se pode admitir que o consumidor aguarde por horas na fila para atendimento e, ao final, nem sequer seja atendido. o que a melhor doutrina insere como uma das facetas do princpio da boaf objetiva e denomina de exerccio desequilibrado de direitos (inciviliter agere), em que h manifesta desproporo entre a vantagem auferida pelo titular de um direito e o sacrifcio imposto contra parte, ainda que no haja o propsito de molestar. So casos em que o titular de um direito age sem considerao pela contraparte (Fernando Noronha, O Direito dos Contratos e seus Princpios Fundamentais, Saraiva, 1994, p. 179). O clssico Menezes de Cordeiro trata da matria como desequilbrio no exerccio de direitos, provocando danos inteis desproporo dos efeitos prticos. Ensina que da ponderao dos casos concretos que deram corpo ao exerccio em desequilbrio, desprende-se a idia de que, em todos, h uma desconexo - ou, se quiser, uma desproporo - entre as situaes sociais tpicas pr-figuradas pelas normas jurdicas que atribuam direitos e o resultado prtico do exerccio desses direitos. Parece, pois, haver uma bitola que, transcendendo as simples normas jurdicas, regula, para alm delas, o exerccio de posies jussubjetivas; essa bitola dita a medida da desproporo tolervel, a partir da qual j h abuso (Da Boa F no Direito Civil, Almedina, Coimbra, 1977, p. 859). 3. Tal quadro exige, sempre, o exame de provas e de fatos concretos, para aferio de eventual abuso de direito. No caso em comento, a autora dirigiu-se a uma agncia do Banco ru com o intuito de realizar uma transao bancria por meio do caixa fsico. Afirma, porm, que o atendimento foi insatisfatrio, pois teve de aguardar na fila por exatos sessenta minutos para ser atendida. A autora repisa a existncia de Lei Municipal de Franca estabelecendo prazos mximos para atendimento em agncias bancrias em vinte ou trinta minutos, de acordo com dias e condies determinadas. No vislumbro a existncia de dano moral indenizvel.
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Em que pesem as alegaes de tratamento humilhante, evidente que os demais clientes tambm foram submetidos mesma espera para o atendimento. Resta, portanto, evidente que tal situao no alcana patamar e nem tem estatura suficiente para caracterizar dano moral. Como bem asseverou a r. sentena, o descumprimento de Lei Municipal no tem o condo de ocasionar danos morais indenizveis aos consumidores, e sim, eventuais punies na esfera administrativa.
8.- Os dispositivos do Cdigo de Defesa do Consumidor apontados como violados dispem o seguinte:
Art. 6 So direitos bsicos do consumidor: (...). IV - a proteo contra a publicidade enganosa e abusiva, mtodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra prticas e clusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e servios; Art. 7 Os direitos previstos neste cdigo no excluem outros decorrentes de tratados ou convenes internacionais de que o Brasil seja signatrio, da legislao interna ordinria, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princpios gerais do direito, analogia, costumes e eqidade. Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos. Art. 20. O fornecedor de servios responde pelos vcios de qualidade que os tornem imprprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicaes constantes da oferta ou mensagem publicitria, podendo o consumidor exigir, alternativamente e sua escolha: (...). 2 So imprprios os servios que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que no atendam as normas regulamentares de prestabilidade.
Assim, verifica-se da leitura do Acrdo impugnado, que o Tribunal de origem no se manifestou a respeito de referidos dispositivos legais. Por outro lado no foram opostos embargos de declarao, nem se apontou ofensa ao artigo 535 do Cdigo de Processo Civil nas razes do Recurso Especial.
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Quanto a esses pontos falta, assim, o necessrio prequestionamento, merecendo aplicao as Smulas n. 282 e n. 356-STF. 9.- No mais, quando se fala em abalo moral, h de ser tem em mente que, em muitos casos, sem dvida, h abuso na judicializao de situaes de transtornos comuns do dia a dia, visando indenizao por este tipo de dano (cf., por todos, LUIZ FELIPE SIEGERT SCHUCH, Dano Moral Imoral, Florianpolis, ed. Conceito, 2012). Nesse sentido, julgados desta Corte tm assinalado que os aborrecimentos comuns do dia a dia, os contratempos normais e prprios do convvio social no so suficientes a causar danos morais indenizveis. Nesse sentido, vrios julgados: AgRg no Ag n. 1.331.848-SP, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe 13.9.2011; e REsp n. 1.234.549-SP, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, DJe 10.2.2012; REsp n. 1.232.661-MA, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe 15.5.2012 e AgRg nos EDcl no REsp n. 401.636-PR, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, DJ 16.10.2006. Mas, o direito indenizao por dano moral, como ofensa a direito de personalidade em casos como o presente pode decorrer de situaes fticas em que se evidencie que o mau atendimento do Banco criou sofrimento moral ao consumidor usurio dos servios bancrios. A s espera por atendimento bancrio por tempo superior ao previsto na legislao municipal ou estadual como, no caso, Lei Municipal n. 5.163/1999, da cidade de Franca-SP, no d direito a acionar em Juzo para a obteno de indenizao por dano moral, porque essa espcie de legislao, conquanto declarada constitucional (STJ-REsp n. 598.183, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1 Seo, unnime, 8.11.2006, com remessa a vrios precedentes, tanto do STJ como do STF), de natureza administrativa, isto , dirige-se responsabilidade do estabelecimento bancrio perante a Administrao Pblica, que, diante da reclamao do usurio dos servios ou ex-officio, deve aplicar-lhe as sanes administrativas pertinentes no surgindo, do s fato da normao dessa ordem, direito do usurio indenizao. O direito indenizao por dano moral origina-se de situaes fticas em que realmente haja a criao, pelo estabelecimento bancrio, de sofrimento alm do normal ao consumidor dos servios bancrios, circunstncia que apurvel faticamente, luz das alegaes do autor e da contrariedade oferecida pelo acionado. Nesse contexto, possvel afirmar, com segurana, que a espera por atendimento durante tempo desarrazoado constitui um dos elementos a serem
considerados para aferio do constrangimento moral, mas no o nico. No ser o mero desrespeito ao prazo objetivamente estabelecido pela norma municipal que autorizar uma concluso afirmativa a respeito da existncia de dano moral indenizvel. Tambm h de se levar em conta outros elementos fticos. 10.- No caso concreto, a Sentena e o Acrdo do Tribunal de origem analisaram e afastaram a ocorrncia de dano moral. Assinalou a Sentena o seguinte (e-STJ fls. 110):
(...). Ao avaliar o feito, percebe-se que no h um sofrimento psquico ou moral que enseje uma indenizao. H apenas um mero aborrecimento ou desconforto que se tem que suportar por viver em sociedade.
Por sua vez, o Acrdo recorrido destacou (e-STJ fls. 184):

(...). No caso em comento, a autora dirigiu-se a uma agncia do Banco ru com o intuito de realizar uma transao bancria por meio do caixa fsico. Afirma, porm, que o atendimento foi insatisfatrio, pois teve de aguardar na fila por exatos sessenta minutos para ser atendida. A autora repisa a existncia de Lei Municipal de Franca estabelecendo prazos mximos para atendimento em agncias bancrias em vinte ou trinta minutos, de acordo com dias e condies determinadas. No vislumbro a existncia de dano moral indenizvel. Em que pesem as alegaes de tratamento humilhante, evidente que os demais clientes tambm foram submetidos mesma espera para o atendimento. Resta, portanto, evidente que tal situao no alcana patamar e nem tem estatura suficiente para caracterizar dano moral.
Como se v, na hiptese, aps anlise do conjunto ftico-probatrio, concluram tanto o Juiz singular, como o Colegiado Estadual, pela inexistncia de dano moral, no havendo que se falar em indenizao a esse ttulo. Assim, infirmar referida concluso, demandaria inevitavelmente o reexame a respeito dessas circunstncias fticas, vedado a teor da Smula n. 7-STJ. 11.- Por fim, quanto divergncia jurisprudencial apontada, observase que a Recorrente no realizou o devido cotejo analtico com os julgados apontados como paradigma. A simples transcrio da ementa dos precedentes paradigmas no atende s exigncias dos artigos 541, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil e 255, 1 e 2, do RISTJ. A propsito, anote-se:
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Agravo regimental em recurso especial. Responsabilidade civil. Danos morais. Smulas n. 5 e n. 7. Honorrios advocatcios. Smula n. 283-STF. Dissdio jurisprudencial no demonstrado. (...). 4. A divergncia jurisprudencial com fundamento na alnea c do permissivo constitucional, nos termos do art. 541, pargrafo nico, do CPC e do art. 255, 1, do RISTJ, exige comprovao e demonstrao, esta, em qualquer caso, com a transcrio dos julgados que configurem o dissdio, no sendo bastante a simples transcrio de ementas sem o necessrio cotejo analtico a evidenciar a similitude ftica entre os casos apontados e a divergncia de interpretaes. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.150.463-RS, Rel. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva, Terceira Turma, julgado em 15.3.2012, DJe 22.3.2012)
12.- Mesmo que assim no fosse, de igual maneira, os argumentos utilizados para fundamentar o dissdio pretoriano somente poderiam ter sua procedncia verificada mediante reexame das circunstncias fticas, providncia, como j dito, que encontra bice na Smula n. 7 deste Tribunal. 13.- Pelo exposto, nega-se provimento ao Recurso Especial.
RECURSO ESPECIAL N. 1.367.362-DF (2013/0034479-0) Relator: Ministro Sidnei Beneti Recorrente: Banco do Brasil S/A Advogada: Eneida de Vargas e Bernardes e outro(s) Recorrido: Mario Kawano e outros Advogado: Sem representao nos autos
EMENTA Direito Civil e Processual Civil. Ao monitria. Prescrio. Termo inicial. Actio nata.
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1.- O prazo prescricional de 5 (cinco) anos a que submetida a ao monitria se inicia, de acordo com o princpio da actio nata, na data em que se torna possvel o ajuizamento desta ao. 2.- Na linha dos precedentes desta Corte, o credor, mesmo munido ttulo de crdito com fora executiva, no est impedido de cobrar a dvida representada nesse ttulo por meio de ao de conhecimento ou mesmo de monitria. 3.- de se concluir, portanto, que o prazo prescricional da ao monitria fundada em ttulo de crdito (prescrito ou no prescrito), comea a fluir no dia seguinte ao do vencimento do ttulo. 4.- Recurso Especial a que se nega provimento. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino e Nancy Andrighi votaram com o Sr. Ministro Relator. Impedido o Sr. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha. Braslia (DF), 16 de abril de 2013 (data do julgamento). Ministro Sidnei Beneti, Relator
DJe 8.5.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Sidnei Beneti: 1.- Banco do Brasil S/A interpe recurso especial com fundamento na alnea c do inciso III do artigo 105 da Constituio Federal, contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado do Distrito Federal e Territrios, Relator o Desembargador Mrio-Zam Belmiro, cuja ementa ora se transcreve (fls. 106):
Civil. Apelao cvel. Ao monitria Cdula de Crdito Rural. Prescrio quinquenal. Contagem. Reconhecimento de ofcio.
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1. Segundo dispe o art. 70 da Lei Uniforme, o prazo prescricional para o manejo da ao executiva de trs anos a contar do vencimento. Escoado esse tempo, o credor dispe do prazo de cinco anos, a contar do vencimento, conforme prev o artigo 206, 5, inciso I, do Cdigo Civil para a cobrana da dvida encartada em documento escrito, um vez que perdeu a cdula a qualidade de ttulo de crdito. 2. Os prazos contados em anos expiram-se no dia de igual nmero do de incio, ou no imediato, se faltar exata correspondncia. Inteligncia do 3, do artigo 132, do Cdigo Civil. 3. Recurso desprovido.
2.- O Recorrente alega, basicamente, que a ao monitria no est prescrita. Para isso alinha trs argumentos: a) Afirma, em primeiro lugar, que a petio inicial teria sido depositada no cartrio distribuidor antes do trmino do prazo prescricional, mas, como os protocolos eram realizados por ordem de chegada e, como houve feriado forense nos dias 1.11.2011 e 2.11.2011, a distribuio efetiva somente teria ocorrido, tardiamente, em 4.11.2011. b) Alm disso, a data de vencimento das cdulas rurais em que fundadas a ao monitria teria sido postergada para o dia 31.10.2011, conforme se poderia extrair dos termos aditivos do contrato de financiamento. c) Sustenta, finalmente, que o entendimento sufragado no acrdo recorrido, no sentido de que o prazo prescricional para o ajuizamento da ao monitria deve ser contatado a partir da data de vencimento do ttulo, diverge da orientao firmada em acrdo do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, apontado como paradigma, nos termos do qual referido prazo apenas comearia a correr aps o escoamento do prazo prescricional da ao cambial cambial correspondente. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Sidnei Beneti (Relator): 3.- No caso dos autos, a ao monitria proposta pelo Banco do Brasil S/A tem por base uma cdula rural pignoratcia, firmada em 9.7.1996, no valor de R$ 71.406,08 (setenta e um mil, quatrocentos e seis reais e oito centavos), com vencimento para o dia 31.10.2006.
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4.- De acordo com a petio inicial, protocolada em 4.11.2013, a dvida alcanaria, naquela data, a quantia de R$ 345.230,17 (trezentos e quarenta e cinco mil, duzentos e trinta reais e dezessete centavos), tendo em vista os os encargos contratuais incidentes. 5.- Tanto a sentena quanto o acrdo afirmaram que a ao deveria ser extinta em razo da prescrio, tendo em vista o transcurso de mais de cinco anos entre a data do vencimento (31.10.2006) e a do ajuizamento da ao (4.11.2011). 6.- A primeira linha de argumentos aduzidos no Recurso Especial relativa prorrogao do termo final do prazo prescricional em razo de feriado forense nos dias 1 e 2.11.2011 e da existncia de excesso de servio no cartrio de distribuio que teria levado ao protocolo tardio, apenas em 4.11.2011, da petio efetivamente entregue em data anterior. Tais argumentos no esto amparados, porm, em alegao de ofensa a dispositivo de lei federal, nem em dissdio pretoriano, o que atrai a incidncia da Smula n. 284-STF. 6.- Em seguida o Recorrente afirma que a data de vencimento da cdula de crdito rural no seria o dia 31.10.2006, como afirmado nas instncias de origem, mas o dia 31.10.2011, tendo em vista a assinatura de aditivo contratual nesse sentido. Esse argumento tampouco vem amparado em dissdio pretoriano ou em indicao de ofensa lei federal, incidindo, mais uma vez, por analogia, a Smula n. 284-STF. 7.- A questo relativa ao termo inicial da contagem do prazo prescricional da ao monitria, reclama maior ateno. O acrdo recorrido embora, embora as consideraes que nele se contm, relativas ao prazo trienal das aes executivas cambirias, possam causar alguma confuso, entende, em sntese, que a ao monitria est submetida a prazo prescricional de 5 (cinco) cinco anos contados a partir do vencimento do ttulo. O acrdo paradigma, proferido pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, no julgamento da Apelao Cvel n. 990.10.154081-9 da relatoria do E. Desembargador Melo Colombi, ao contrrio, entende que o prazo prescricional da ao monitria fundada em ttulo de crdito prescrito se iniciaria apenas ao trmino do prazo concedido por lei para a propositura da ao executiva correspondente. Confira-se, a propsito, a seguinte passagem desse aresto (fls. 131):
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Consoante dispe o art. 18 da Lei n. 5.474/1968, inciso I, a pretenso execuo da duplicata prescreve em trs anos, contados da data do vencimento do titulo. A partir dai, o titulo perde sua natureza cambial, subsistindo como mero quirgrafo. Em razo disso, entendemos que a regra aplicvel espcie a prevista no artigo 206, 5, inciso I, segundo a qual prescreve em cinco anos a pretenso de cobrana de dividas liquidas constantes de instrumento pblico ou particular. A prescrio executiva foi interrompida pelo protesto (CC, art. 202, III) em 30.10.2002, retomando seu curso desse termo. A execuo, portanto, poderia ter sido ajuizada at 30.10.2005. A partir de ento, inicia-se o prazo para a prescrio preconizada pelo Cdigo Civil. (...) Assim, contando-se trs anos dispostos na Lei das Duplicatas para ajuizamento da ao executiva, aps a interrupo do prazo pelo protesto, deve-se computar mais cinco anos estabelecidos no Cdigo Civil.
8.- Como se v est configurada a divergncia de entendimentos entre o acrdo recorrido e o paradigma indicado, cumprindo saber, no presente recurso especial, se o termo inicial para a propositura da ao monitria fundada em ttulo de crdito prescrito deve recair na data seguinte a do vencimento do ttulo, conforme preconizado pelo acrdo recorrido, ou na data em que expirado o prazo para a propositura da ao executiva, como assinalado no paradigma. 9.- O artigo 1.102-A do Cdigo de Processo Civil, a respeito da ao monitria, diz o seguinte:
Art. 1.102.A - A ao monitria compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficcia de ttulo executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungvel ou de determinado bem mvel
10.- Extrai-se do texto da lei que a ao monitria deve ser manejada por quem tenha em mos documento escrito que comprove a existncia de uma dvida mas que no possua eficcia de ttulo executivo. Assim, se esse documento um ttulo de crdito, de se imaginar que a monitria apenas poderia ser proposta quando esse ttulo perdesse a sua fora executiva, ou seja, quando verificada a sua prescrio. Antes disso o ttulo o ttulo no poderia embasar a ao monitria e, por conseguinte. Por fora de consequncia, no poderia, tambm, correr o prazo prescricional para a propositura da ao monitria, afinal se ela ainda nem poderia ser ajuizada, no haveria que cogitar de prescrio.
11.- A maioria dos ttulos cambiais prescreve em 3 (trs) anos, conforme estabelecido nos artigos 70 da Lei Uniforme de Genebra e 206, 3, VIII, do Cdigo Civil. As excees ficam por conta de disposies contidas em leis especiais, como a Lei n. 7.357/1985, que, em seu artigo 59, fixou prazo semestral para a prescrio do cheque. Por outro lado, o prazo prescricional da ao monitria de 5 (cinco) anos, conforme determinado pelo artigo 206, 5, I, do Cdigo Civil e reconhecido pela jurisprudncia j pacificada desta Corte Superior (REsp n. 1.339.874RS, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 9.10.2012, DJe 16.10.2012; REsp n. 926.312-SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, DJe 17.10.2011). Assim, o credor de ttulo de crdito teria, em regra, 3 (trs) anos para promover a sua execuo e, aps o decurso desse prazo, mais 5 (cinco) anos para ajuizar a ao monitria. 12.- de se considerar, no entanto, que a Jurisprudncia deste Superior Tribunal de Justia tem afirmado, com fundamento nos princpios da economia processual e da ampla defesa, que o credor munido de ttulo executivo no est proibido de ajuizar ao monitria para cobrana da dvida. Na linha dos precedentes desta Corte, faculta-se ao credor, que embase o procedimento monitrio inclusive em documento escrito dotado de fora executiva, ou seja, ainda no prescrito. Confira-se:
Direito Processual Civil. Recurso especial. Ao monitria aparelhada por notas promissrias no prescritas. Adequao da via eleita, embora possvel o ajuizamento de processo de execuo. 1. Assim como a jurisprudncia da Casa firme acerca da possibilidade de propositura de ao de conhecimento pelo detentor de ttulo executivo - uma vez no existir prejuzo ao ru em procedimento que lhe franqueia ampliados meios de defesa -, pelos mesmos fundamentos o detentor de ttulo executivo extrajudicial poder ajuizar ao monitria para perseguir seus crditos, no obstante tambm o pudesse fazer pela via do processo de execuo. Precedentes. (REsp n. 981.440-SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, julgado em 12.4.2012); Agravo regimental. Recurso especial. Monitria. Prequestionamento. Smulas n. 282, n. 356-STF e 211-STJ. Coisa julgada. Matria constitucional. Aval. Cambial vinculada a consolidao de dvida. Validade. Smula n. 300-STJ. Procedimento monitrio. Possibilidade. Mora. Encargos ilegais. Descaracterizao. Ausncia de cobrana. Comisso de permanncia. No cumulao. Smula n. 284-STF. No Provimento.
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(...) 4. Ao credor portador de ttulo executivo extrajudicial lcita a escolha entre procedimento monitrio e a execuo. Precedentes. (AgRg no REsp n. 795.071-PR, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe 22.9.2011); Direito Processual Civil. Ao monitria. Cheque no prescrito. Interesse processual. Ausncia de prejuzo defesa. Anulao do processo. I - A ao monitria, conforme previso do art. 1.102a do Cdigo de Processo Civil, compete a quem pretender pagamento ou soma em dinheiro com base em prova escrita sem eficcia de ttulo executivo. A princpio, no tem interesse processual na ao monitria quem dispe de ttulo dotado de fora executiva. II - Quando existente razovel dvida a respeito da ocorrncia ou no de prescrio do ttulo executivo, possvel o ajuizamento de ao monitria, sabendo que a soluo que prestigia a economia processual e no prejudica o direito de ampla defesa do suposto devedor. Precedentes. (REsp n. 839.454-MT, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 22.6.2010, DJe 1.7.2010); Agravo regimental no recurso especial. Existncia de ttulo executivo extrajudicial. Ajuizamento de ao monitria. Possibilidade. Faculdade do credor. Inexistncia de prejuzo defesa do devedor. 1. A jurisprudncia desta Corte possui entendimento firme no sentido de que, embora disponha de ttulo executivo extrajudicial, cabe ao credor a escolha da via processual que lhe parecer mais favorvel para a proteo dos seus direitos, desde que no venha a prejudicar o direito de defesa do devedor. (AgRg no REsp n. 453.803-PR, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe 6.10.2010); Direito Civil. Processual Civil. Locao. Recurso especial. Ao monitria fundada em ttulo executivo extrajudicial. Possibilidade. Precedentes. Retorno dos autos ao Tribunal de origem para julgamento do mrito do recurso de apelao dos recorridos. Recurso conhecido e parcialmente provido. 1. A ao monitria pode ser instruda por ttulo executivo extrajudicial. Precedentes do STJ. (REsp n. 1.079.338-SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 15.3.2010); Ao monitria. Contrato particular de consolidao, confisso e renegociao de dvida e nota promissria alusiva ao dbito consolidado. Ttulos executivos. Interesse de agir.
O credor que tem em mos ttulo executivo pode dispensar o processo de execuo e escolher a ao monitria (REsp n. 435.319-PR). (REsp n. 394.695-RS, Rel. Ministro Barros Monteiro, Quarta Turma, DJ 4.4.2005); Ao monitria. Ttulo executivo extrajudicial. Prescrio. Ausncia de prejuzo. Ampla defesa. Anulao do processo. Aplicao dos princpios da celeridade e economia processuais. Quem dispe de ttulo executivo carece, em tese, de interesse processual de propor ao monitria, conforme prescreve o artigo 1.102a do Cdigo de Processo Civil. Entretanto, existindo dvida quanto prescrio do ttulo executivo e ausente o prejuzo para o devedor em sua ampla defesa, possvel a escolha do procedimento monitrio. Ademais, em observncia aos princpios da celeridade e economia processuais, no se justifica a anulao do processo, com a perda de todos os atos processuais j praticados. (REsp n. 504.503-RS, Rel. Ministro Castro Filho, Terceira Turma, DJ 17.11.2003); Ao monitria. Ttulo executivo. O credor que tem em mos ttulo executivo pode dispensar o processo de execuo e escolher a ao monitria. Precedentes. Omisses inexistentes. Recurso no conhecido. (REsp n. 435.319-PR, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, DJ 24.3.2003).
13.- Assim, se se reconhece ao credor a possibilidade de ajuizar ao monitria com fundamento em ttulo de crdito ainda no prescrito, e essa possibilidade est autorizada, como natural, desde o vencimento do ttulo, no h como sustentar que o prazo prescricional desta ao monitria somente comear a fluir a partir de uma data futura. 14.- Pelo princpio da actio nata, o termo inicial do prazo prescricional para a propositura de determinada ao deve recair no dia em que, pela primeira vez, se tornou possvel parte ajuizar essa mesma ao. A prescrio, vale lembrar, tem por objetivo punir a inrcia da parte, de maneira que a inrcia estar caracterizada desde o momento em que era possvel agir e no se agiu. No caso de uma ao monitria fundada em ttulo de crdito, essa possibilidade de agir, de cobrar a dvida por meio da ao monitria, se inicia, segundo consta nos precedentes destacados, no dia seguinte ao vencimento do ttulo. 15.- Deve prevalecer, portanto, o entendimento sufragado no acrdo recorrido, no sentido de que o prazo prescricional para a propositura da ao
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monitria fundada em ttulo de crdito (prescrito ou no prescrito), se inicia no dia subsequente ao do vencimento do prprio ttulo. Nesse sentido:
Direito Civil e Processual Civil. Recurso especial. Ao monitria fundada em duplicatas prescritas ajuizada em face daquela que consta como sacada. Cobrana de crdito oriundo da relao causal. (...) 2. Assim, o prazo prescricional para a ao monitria baseada em duplicata sem executividade, o de cinco anos previsto no artigo 206, 5, I, do Cdigo Civil/2002, a contar da data de vencimento estampada na crtula. (REsp n. 1.088.046-MS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, DJe 22.3.2013).
16.- Ante o exposto, nega-se provimento ao Recurso Especial.
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Quarta Turma
RECURSO ESPECIAL N. 410.752-SP (2002/0014542-3) Relator: Ministro Raul Arajo Recorrente: Dbora Conter Audi Advogados: Estela Maria Lemos Monteiro Soares de Camargo e outro(s) Lucas Garcia de Moura Gavio e outro(s) Recorrido: Iderol S/A Equipamentos Rodovirios - Massa falida Advogado: Alfredo Luiz Kugelmas - Sndico
EMENTA Recurso especial. Processual Civil. Falncia. Ex-integrante do Conselho de Administrao (DL n. 7.661/1945, arts. 34, 35 e 37 e Lei n. 6.404/1976, arts. 138, 140, 142, 143 e 144). Representao de sociedade annima falida. Inaplicabilidade da norma do art. 37 do DL n. 7.661/1945 a conselheiro, salvo situao excepcional. Aspectos fticos da causa relevantes completa soluo da controvrsia. Ausncia de anlise pelo Tribunal local. Contrariedade ao art. 535 do CPC. Recurso parcialmente provido. 1. Embora no conceito de administrao da sociedade annima se possa incluir a diretoria e o conselho de administrao, apenas os diretores so representantes da sociedade, nos termos do art. 138, 1, parte final, da Lei n. 6.404/1976, sujeitos s restries de ordem pessoal, insculpidas nos arts. 34, 35 e 37 da Lei de Falncia anterior (DL n. 7.661/1945). 2. Enquanto a diretoria da sociedade annima, composta por, no mnimo, dois diretores, , por essncia, rgo de representao e administrao, atravs do qual atua a sociedade, praticando os atos da vida civil, celebrando contratos, formalizando negcios diversos, o Conselho de Administrao, composto por, no mnimo, trs membros, rgo puramente deliberativo. Assim, enquanto a diretoria pode atuar de forma colegiada ou individual, agindo conjuntamente ou atravs de cada diretor representando a sociedade, o conselho de administrao somente se manifesta validamente por deliberao coletiva, sendo,
normalmente, invivel que conselheiro, nessa condio, represente individualmente a companhia ou se confunda com o prprio conselho. 3. Portanto, o membro de conselho de administrao no representante legal de sociedade annima e a ele no se aplica, em regra, a norma do art. 37 da antiga Lei de Falncia, salvo se, por clusula estatutria ou por ter de fato extrapolado as funes meramente deliberativas do conselho, tiver se envolvido na administrao da companhia. 4. In casu, o MM. Juiz no apenas adotara a interpretao do citado art. 37, prestigiada pelo eg. Tribunal Estadual e ora afastada, mas tambm levara em conta, em sua deciso, que quem dirigia a empresa, na prtica, era a conselheira, ora recorrente, invocando depoimentos colhidos nos autos. 5. A Corte Estadual, entretanto, confirmou a deciso ento agravada sem apreciar expressamente essas questes ftico-probatrias relevantes para a completa soluo do caso, insusceptveis de apreciao nesta via recursal especial (Smula n. 7-STJ). Foroso, ento, darse parcial provimento ao recurso para anular o v. acrdo recorrido, proferido no julgamento dos embargos de declarao para que tais omisses e obscuridades sejam supridas, nos termos do art. 535 do CPC. 6. Recurso especial parcialmente provido. ACRDO Vistos e relatados estes autos, em que so partes as acima indicadas, decide a Quarta Turma, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso especial de Dbora Conter Audi, prejudicado o exame da Medida Cautelar n. 3.921-SP, nos termos do voto do Senhor Ministro Relator. Os Srs. Ministros Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira, Marco Buzzi e Luis Felipe Salomo votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 26 de fevereiro de 2013 (data do julgamento). Ministro Raul Arajo, Relator
DJe 1.7.2013
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Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RELATRIO O Sr. Ministro Raul Arajo: Cuida-se, na origem, de agravo de instrumento interposto por Dbora Conter Audi contra deciso proferida pelo MM. Juzo da 6 Vara Cvel da Comarca de Guarulhos, nos autos da Falncia de Iderol S/A Equipamentos Rodovirios - Massa Falida, que: a) imps agravante o cumprimento das obrigaes prescritas aos administradores das sociedades falidas nos arts. 34 e 37 da Lei de Falncias (DL n. 7.661/1945), sujeitando-a sano do art. 35 da mesma Lei; e b) decretou a quebra de seu sigilo bancrio. Narram os autos que a agravante comps o conselho de administrao da sociedade annima, por deliberao da Assembleia Geral, de junho de 1996 a maro de 1998, quando renunciou ao cargo de conselheira. Em julho de 1999, com a decretao da falncia da sociedade, o MM Juzo falimentar imps ora recorrente o cumprimento das disposies do art. 37 da LF e determinou a quebra do sigilo de suas contas bancrias, contra o que se insurgiu Dbora Conter Audi, atravs de Agravo de Instrumento, sustentando, primeiramente, a no aplicao do mencionado art. 37 aos membros do Conselho de Administrao, sob o entendimento, em suma, de que estes tm funo meramente deliberativa, no possuindo nenhum poder de representao ou de gesto executiva da sociedade. Argumentou, ainda, que, mesmo que se entendesse que na expresso administradores, constante do art. 37 da LF, estivessem compreendidos os membros do Conselho de Administrao, seus efeitos no a atingiriam, pois a agravante no estava em suas funes quando da decretao da quebra. Sustentou, tambm, que a quebra do sigilo bancrio somente pode ocorrer quando essa providncia for de fundamental importncia para o julgamento da causa e que, nos termos do art. 6 da LF, a responsabilidade do administrador somente pode ser apurada e tornar-se efetiva mediante ao autnoma pelo procedimento ordinrio, no juzo da falncia, jamais no prprio processo falimentar. O eg. Tribunal de Justia de So Paulo, por unanimidade de votos, negou provimento ao agravo de instrumento, em aresto assim ementado:
Falncia. Deciso que imps agravante o cumprimento das obrigaes dos arts. 34 e 37, do Decreto-Lei n. 7.661/1945, bem como decretou a quebra do seu sigilo bancrio. Alegao de inconstitucionalidade. No ocorrncia. Hiptese,
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alis, em que exerceu a agravante o cargo de Conselheira Administrativa da falida. Manuteno. Recurso desprovido. (fl. 166)
Opostos embargos de declarao, foram rejeitados (fls. 178-179). Inconformada, Dbora Conter Audi interps recurso especial, com fundamento na alnea a do permissivo constitucional, sustentando, preliminarmente, violao aos arts. 165, 458 e 535, II, do CPC, sob o entendimento de que o v. aresto recorrido teria desconsiderado vrias alegaes postas no agravo de instrumento, notadamente acerca da ilegalidade da quebra do sigilo bancrio. No mrito, aduz ofensa aos arts. 37 da Lei de Falncias e 3 da Lei Complementar n. 105/2001, reeditando suas argumentaes acerca da impossibilidade de se impor os deveres do falido a ex-membro do Conselho de Administrao de sociedade annima, bem como impossibilidade de quebra de seu sigilo bancrio. Apresentadas contrarrazes (fls. 454-461), o recurso especial foi admitido (fls. 491-494), tendo o saudoso Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, atravs de liminar na Medida Cautelar n. 3.921-SP (fl. 360, apenso), lhe concedido efeito suspensivo. A d. Subprocuradoria-Geral da Repblica, em parecer da lavra do eminente Subprocurador-Geral Dr. Roberto Casali, opinou pelo provimento do recurso (fls. 505-509). o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Raul Arajo (Relator): A questo posta nestes autos diz respeito legalidade ou no de se impor ex-integrante de conselho de administrao de sociedade annima falida a condio de representante da falida, nos moldes do art. 37 do DL n. 7.661/1945, antiga de Lei de Falncias. Para melhor compreenso da controvrsia, convm sejam transcritos os seguintes dispositivos da anterior Lei de Falncias, inclusive o art. 37, tido por violado:
Art. 34. A declarao da falncia impe ao falido as seguintes obrigaes: I - assinar nos autos, desde que tenha notcia da sentena declaratria, termo de comparecimento, com a indicao do nome, nacionalidade, estado civil, rua e nmero da residncia, devendo ainda declarar, para constar do dito trmo:
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a) as causas determinantes da falncia, quando pelos credores requerida; b) se tem firma inscrita, quando a inscreveu, exibindo a prova; c) tratando-se de sociedade, os nomes e residncias de todos os scios, apresentando o contrato, se houver, bem como a declarao relativa inscrio da firma, se fr caso; d) o nome do contador ou guarda-livros encarregado da escriturao dos seus livros comerciais; e) os mandatos que porventura tenha outorgado, indicando o seu objeto e o nome e endero do mandatrio; f ) quais os seus bens imveis, e quais os mveis, que no se encontram no estabelecimento; g) se faz parte de outras sociedades, exibindo, no caso afirmativo, o respectivo contrato; II - depositar em cartrio, no ato de assinar o trmo de comparecimento, os seus livros obrigatrios, a fim de serem entregues ao sndico, depois de encerrados por trmos lavrados pelo escrivo e assinados pelo juiz; III - no se ausentar do lugar da falncia, sem motivo justo e autorizao expressa do juiz, e sem deixar procurador bastante, sob as penas cominadas na lei; quando a permisso para ausentar-se fr pedida sob alegao de molstia, o juiz designar o mdico para o respectivo exame; IV - comparecer a todos os atos da falncia, podendo ser representado por procurador, quando ocorrerem motivos justos e obtiver licena do juiz; V - entregar sem demora todos os bens, livros, papis e documentos ao sndico, indicando-lhe, para serem arrecadados, os bens que porventura tenha em poder de terceiros; VI - prestar, verbalmente ou por escrito, as informaes reclamadas pelo juiz, sndico, representante do Ministrio Pblico e credores, sbre circunstncias e fatos que interessem falncia; VII - auxiliar o sndico com zlo e lealdade; VIII - examinar as declaraes de crdito apresentadas; IX - assistir ao levantamento e verificao do balano e exame dos livros; X - examinar e dar parecer sbre as contas do sndico. Art. 35. Faltando ao cumprimento de qualquer dos deveres que a presente lei lhe impe, poder o falido ser prso por ordem do juiz, de ofcio ou a requerimento do representante do Ministrio Pblico, do sndico ou de qualquer credor.
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Pargrafo nico. A priso no pode exceder de sessenta dias, e do despacho que a decretar cabe agravo de instrumento, que no suspende a execuo da ordem. Art. 37. Ressalvados os direitos reconhecidos aos scios solidariamente responsveis pelas obrigaes sociais, as sociedades falidas sero representadas na falncia pelos seus diretores, administradores, gerentes ou liquidantes, os quais ficaro sujeitos a todas as obrigaes que a presente lei impe ao devedor ou falido, sero ouvidos nos casos em que a lei prescreve a audincia do falido, e incorrero na pena de priso nos termos do art. 35. Pargrafo nico. Cabe ao inventariante, nos trmos dste artigo, a representao do esplio falido. (grifou-se)
A questo da caracterizao da ora recorrente como representante da falida foi efetivamente decidida, como se v na ementa do v. acrdo supratranscrita. O v. aresto recorrido afirmou que, se era a agravante administradora, e o art. 37 se reporta a administradores, evidente que se sujeita s restries ali referentes (fl. 168). Percebe-se, portanto, que o eg. Tribunal de Justia decidiu pela incluso da ora recorrente nos ditames do art. 37 da LF pelo fato de que integrara ela o conselho de administrao, no perodo que antecedera quebra, existindo suspeitas quanto lisura da administrao da empresa por parte de vrios administradores. A sociedade falida Iderol S/A Equipamentos Rodovirios uma sociedade annima, disciplinada pela Lei n. 6.404/1976, que, nos artigos pertinentes administrao da companhia, assim dispe:
Art. 138. A administrao da companhia competir, conforme dispuser o estatuto, ao conselho de administrao e diretoria, ou somente diretoria. 1 O conselho de administrao rgo de deliberao colegiada, sendo a representao da companhia privativa dos diretores. 2 As companhias abertas e as de capital autorizado tero, obrigatoriamente, conselho de administrao. Art. 140. O conselho de administrao ser composto por, no mnimo, 3 (trs) membros, eleitos pela assemblia-geral e por ela destituveis a qualquer tempo, devendo o estatuto estabelecer: (...) I - o nmero de conselheiros, ou o mximo e mnimo permitidos, e o processo de escolha e substituio do presidente do conselho;
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Art. 142. Compete ao conselho de administrao: I - fixar a orientao geral dos negcios da companhia; II - eleger e destituir os diretores da companhia e fixar-lhes as atribuies, observado o que a respeito dispuser o estatuto; III - fiscalizar a gesto dos diretores, examinar, a qualquer tempo, os livros e papis da companhia, solicitar informaes sobre contratos celebrados ou em via de celebrao, e quaisquer outros atos; IV - convocar a assemblia-geral quando julgar conveniente, ou no caso do artigo 132; V - manifestar-se sobre o relatrio da administrao e as contas da diretoria; VI - manifestar-se previamente sobre atos ou contratos, quando o estatuto assim o exigir; VII - deliberar, quando autorizado pelo estatuto, sobre a emisso de aes ou de bnus de subscrio; VIII - autorizar, se o estatuto no dispuser em contrrio, a alienao de bens do ativo no circulante, a constituio de nus reais e a prestao de garantias a obrigaes de terceiros; IX - escolher e destituir os auditores independentes, se houver. Art. 143. A Diretoria ser composta por 2 (dois) ou mais diretores, eleitos e destituveis a qualquer tempo pelo conselho de administrao, ou, se inexistente, pela assemblia-geral, devendo o estatuto estabelecer: (...) Art. 144. No silncio do estatuto e inexistindo deliberao do conselho de administrao (artigo 142, n. II e pargrafo nico), competiro a qualquer diretor a representao da companhia e a prtica dos atos necessrios ao seu funcionamento regular.
A legislao, portanto, sugere adotar modelo dualista de administrao para as sociedades annimas, em que a administrao seria compartilhada entre o Conselho de Administrao e a Diretoria. Porm, pela leitura do art. 138, 1, da LSA, percebe-se que, na verdade, a diretoria o rgo realmente incumbido de desempenhar, de maneira efetiva, a gesto dos negcios sociais. Como esclarece ANDR LUIZ SANTA CRUZ RAMOS: Os diretores so os verdadeiros executivos da sociedade annima, sendo responsveis pela sua direo e pela sua representao legal, enquanto o conselho de administrao rgo deliberativo, que assume a incumbncia bsica de tratar das matrias especificamente relacionadas gesto dos negcios (cf. Direito Empresarial, 2 ed., ed. Mtodo, p. 336 e 339).
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De fato, no se v no elenco do art. 142 da LSA, que determina as competncias do conselho de administrao, nenhuma meno sobre a representao da sociedade, mas apenas funes deliberativas. Assim, embora no conceito de administrao da sociedade annima se possa incluir a diretoria e o conselho de administrao, apenas os diretores so representantes da sociedade, nos termos do art. 138, 1, parte final, sujeitos s restries de ordem pessoal, insculpidas nos arts. 34 e seguintes da LF anterior. Precioso estudo sobre o tema encontrado em Parecer da lavra do Dr. Roger de Carvalho Mange, que aprecia a sujeio dos membros de Conselho de Administrao de sociedade annima falida s disposies dos arts. 34 e 37 do DL n. 7.661/1945, do qual destacam-se os seguintes trechos:
Verifica-se, portanto, que a lei tem em vista obrigar quem exercia a gesto da empresa falida, a trazer ao juiz da falncia todos os elementos necessrios para apurao do ativo e passivo e da regularidade das operaes da falida. Da porque, tendo em vista a razo de ser dessas obrigaes e das consequentes restries impostas ao falido, comerciante em nome individual ou s pessoas que representam, no processo falimentar, as sociedades comerciais falidas, deve-se concluir que o art. 37 da Lei de Falncias, ao estabelecer quem so os representantes das sociedades falidas (...), se refere, de forma meramente enunciativa, s pessoas que, no momento da decretao da falncia, esto gerindo os negcios sociais, com poderes para, como representantes da sociedade falida, praticar, em nome dela, os atos jurdicos necessrios consecuo de todas as atividades da empresa. (...) Assim, embora a nossa vigente Lei de Sociedades Annimas (Lei n. 6.404/1976), promulgada mais de 30 anos depois do DL n. 7.661/1945, tenha criado, com obrigatoriedade para as sociedades abertas e as de capital autorizado, um novo rgo nas companhias, o conselho de administrao, e declarado no caput do art. 138 que a administrao da companhia competir, conforme dispuser o estatuto, ao conselho de administrao e diretoria, ou somente diretoria - esclarece logo no 1 desse art. 138 que o conselho de administrao rgo de deliberao colegiada, sendo a representao da companhia privativa dos diretores - de tal forma que a referncia a administradores, constante do art. 37 da Lei de Falncias, logo depois da meno a diretores, no pode se referir a conselheiros, membros do conselho de administrao das sociedades annimas, porque ao tempo da promulgao do DL n. 7.661/1945, as sociedades annimas brasileiras no possuam conselho de administrao e a sua administrao era exercida exclusivamente pelos diretores. (...)
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H diferentes momentos e diversas intensidades no que toca s responsabilidades dos membros do Conselho e da diretoria. Uma dessas diferenas exatamente a de que, embora integrem, na sistemtica do vigente ordenamento das sociedades annimas, a administrao da companhia, os membros do conselho de administrao no tm funes executivas, mas apenas deliberativas, consoante se v das competncias atribudas pelo art. 142 da Lei n. 6.404/1976 a esse conselho. Por isso, no tm a representao da sociedade, no podendo, portanto, represent-la nem em juzo, nem fora dele. No lhes cabendo essa representao no possvel atribuir aos membros do conselho de administrao as obrigaes e as consequentes restries que o art. 34 da Lei de Falncias impe ao falido comerciante individual ou aos que representem as sociedades falidas, consoante previsto no art. 37 da mesma lei. (v. Membros do Conselho de Administrao de Sociedade Annima Falida; in RT 667/1991, p. 34 a 38)
O entendimento acima parece acertado na medida em que, enquanto a diretoria da sociedade annima, composta por, no mnimo, dois diretores, , por essncia, rgo de representao e administrao, atravs do qual atua a sociedade, praticando os atos da vida civil, celebrando contratos, formalizando negcios diversos, o conselho de administrao, composto por, no mnimo, trs membros, no passa de rgo puramente deliberativo. Assim, enquanto a diretoria pode atuar de forma colegiada ou individual, agindo conjuntamente ou atravs de cada diretor representando a sociedade, o conselho de administrao somente se manifesta validamente por deliberao coletiva, sendo invivel que conselheiro represente individualmente a companhia ou se confunda com o prprio conselho. No se mostra, assim, correta a interpretao dada ao art. 37 do DL n. 7.661/1945 pelo v. acrdo recorrido, que considerou a recorrente sujeita s disposies da regra legal indicada, pelo fato de ter sido membro do conselho de administrao da falida, considerando-a, por isso, representante da sociedade. Na realidade, como se v nas normas transcritas, o membro de conselho de administrao no representante legal de sociedade annima e a ele no se aplica, em regra, a norma do art. 37 da Lei de Falncia antiga, salvo se, por clusula estatutria ou por ter de fato extrapolado as funes meramente deliberativas do conselho, ele tiver se envolvido na administrao da companhia. No caso, ao negar provimento ao agravo de instrumento da ora recorrente, a eg. Corte Estadual confirmou a r. deciso de primeiro grau, a qual tinha mais de um relevante fundamento. Alm do entendimento acima examinado, consta da r. deciso ento agravada outro aspecto de per se suficiente para sustentar a concluso contrria pretenso da ora recorrente.
O MM. Juiz no apenas adotara a interpretao do art. 37, prestigiada pelo Tribunal e ora afastada, mas tambm levara em conta, em sua deciso, que quem dirigia a empresa, na prtica, era Dbora Audi, invocando depoimentos colhidos nos autos (v. fl. 96). Portanto, fundamentando-se de forma mais contundente no contexto ftico-probatrio dos autos, refere a supostas irregularidades que teriam permeado a administrao da empresa falida nos ltimos anos, o que demonstraria a necessidade de maiores averiguaes a justificar o afastamento do sigilo bancrio de muitas pessoas ligadas sociedade, inclusive da ora recorrente Dbora Conter Audi, que assumira papel relevante como administradora de fato da falida (fls. 88-97). Merece registro, acerca desses aspectos ftico-probatrios, no enfrentados pelo v. acrdo recorrido, que, aps a chegada dos autos a esta Corte Superior, a recorrente trouxe documentos (fl. 812 e seguintes), sobre os quais a recorrida teve oportunidade de se manifestar, nada tendo deduzido, que comprovariam que, a pedido do Ministrio Pblico, o MM. Juiz de Primeira Instncia determinou o arquivamento de inqurito falimentar com relao a Dbora Conter Audi, inexistindo denncia ante a ausncia de indcios de autoria de delitos no mbito falimentar (fls. 977-978). Nesse contexto, como a Corte Estadual confirmou a deciso agravada sem apreciar expressamente essas questes ftico-probatrias relevantes para soluo do caso e adotadas na r. deciso confirmada no v. acrdo recorrido, insusceptveis de apreciao nesta via recursal especial, foroso dar-se parcial provimento ao recurso para anular o v. acrdo recorrido, proferido no julgamento dos embargos de declarao de fls. 178 a 179, para que tais omisses e obscuridades sejam supridas, nos termos do art. 535 do CPC. Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso especial de Dbora Conter Audi, para anular o v. acrdo recorrido, proferido no julgamento dos embargos de declarao de fls. 178 a 179, para que as omisses e obscuridades acima reconhecidas sejam supridas, nos termos do art. 535 do CPC, ficando, assim, prejudicado o exame da Medida Cautelar n. 3.921-SP, em apenso. como voto. VOTO O Sr. Ministro Marco Buzzi: Sr. Presidente, estou de acordo com o voto do Sr. Ministro Relator, com os adendos mencionados.
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VOTO O Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira: Sr. Presidente, estou de acordo com o voto do Sr. Ministro Relator, com os adendos oferecidos pelos demais Ministros.
RECURSO ESPECIAL N. 897.045-RS (2006/0208867-7) Relatora: Ministra Maria Isabel Gallotti Recorrente: Condomnio Edifcio Residencial da Praa e outros Advogado: Ronaldo Gelmini e outro(s) Recorrente: Caixa Seguradora S/A Advogado: Damiana Blanco Lopes e outro(s) Recorrido: Os mesmos Recorrido: Caixa Econmica Federal - CEF Advogados: Sirlei Neves Mendes da Silva e outro(s) Leonardo da Silva Patzlaff Recorrido: Cigma Construes Ltda. e outro Advogado: Antonio Carlos R Gomes
EMENTA Recursos especiais. Sistema Financeiro da Habitao. SFH. Vcios na construo. Agente financeiro. Ilegitimidade. Dissdio no demonstrado. Interpretao de clusulas contratuais. Vcio na representao processual. 1. A questo da legitimidade passiva da CEF, na condio de agente financeiro, em ao de indenizao por vcio de construo, merece distino, a depender do tipo de financiamento e das obrigaes a seu cargo, podendo ser distinguidos, a grosso modo, dois gneros de atuao no mbito do Sistema Financeiro da Habitao, isso a par de sua ao como agente financeiro em mtuos concedidos fora do SFH
(1) meramente como agente financeiro em sentido estrito, assim como as demais instituies financeiras pblicas e privadas (2) ou como agente executor de polticas federais para a promoo de moradia para pessoas de baixa ou baixssima renda. 2. Nas hipteses em que atua na condio de agente financeiro em sentido estrito, no ostenta a CEF legitimidade para responder por pedido decorrente de vcios de construo na obra financiada. Sua responsabilidade contratual diz respeito apenas ao cumprimento do contrato de financiamento, ou seja, liberao do emprstimo, nas pocas acordadas, e cobrana dos encargos estipulados no contrato. A previso contratual e regulamentar da fiscalizao da obra pelo agente financeiro justifica-se em funo de seu interesse em que o emprstimo seja utilizado para os fins descritos no contrato de mtuo, sendo de se ressaltar que o imvel lhe dado em garantia hipotecria. Precedente da 4 Turma no REsp n. 1.102.539-PE. 3. Hiptese em que no se afirma, na inicial, tenha a CEF assumido qualquer outra obrigao contratual, exceto a liberao de recursos para a construo. No integra a causa de pedir a alegao de que a CEF tenha atuado como agente promotor da obra, escolhido a construtora, o terreno a ser edificado ou tido qualquer responsabilidade em relao ao projeto. 4. O acrdo recorrido, analisando as clusulas do contrato em questo, destacou constar de sua clusula terceira, pargrafo dcimo, expressamente que a CEF designar um fiscal, a quem caber vistoriar e proceder a medio das etapas efetivamente executadas, para fins de liberao de parcelas. Fica entendido que a vistoria ser feita exclusivamente para efeito de aplicao do emprstimo, sem qualquer responsabilidade da CEF pela construo da obra. Essa previso contratual descaracteriza o dissdio jurisprudencial alegado, no havendo possibilidade, ademais, de reviso de interpretao de clusula contratual no mbito do recurso especial (Smulas n. 5 e n. 7). 5. Recurso especial da Caixa Seguradora S/A no conhecido e recurso especial do Condomnio Edifcio Residencial da Praa e outros no provido.
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ACRDO A Quarta Turma, por unanimidade, no conheceu do recurso especial da Caixa Seguradora S/A e negou provimento ao recurso especial do Condomnio Edifcio Residencial da Praa e outros, nos termos do voto da Senhora Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Marco Buzzi, Luis Felipe Salomo e Raul Arajo votaram com a Sra. Ministra Relatora. Impedido o Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira. Sustentou oralmente a Dra. Lenymara Carvalho, pela parte recorrida: Caixa Econmica Federal - CEF. Braslia (DF), 9 de outubro de 2012 (data do julgamento). Ministra Maria Isabel Gallotti, Relatora
DJe 15.4.2013
RELATRIO A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti: Cuida-se de recursos especiais interpostos com fundamento no art. 105, III, c da CRF, por Condomnio Edifcio Residencial da Praa e outros e pela Caixa Seguradora S/A, contra acrdo proferido pela Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Regio, cuja ementa assim dispe:
Responsabilidade civil. Ressarcimento de danos. Construo civil. Financiamento pela CEF. Ilegitimidade passiva para a reparao dos prejuzos. A Caixa Econmica Federal (CEF), enquanto agente responsvel pela concesso do financiamento habitacional, no pode ser responsabilizada pelos prejuzos decorrentes dos vcios da construo. O agente financiador apenas responsvel pela fiscalizao das etapas da construo da obra (para evitar que a construtora embolse todo o dinheiro e deixe, por falta de recursos, a obra inacabada), e no pela fiscalizao da qualidade do material empregado no decorrer da construo. A apelante no logrou xito em demonstrar que a CEF era responsvel pelos defeitos ou vcios existentes no imvel, razo pela qual no deve ser acolhido o presente apelo.
Em suas razes, ambos os recorrentes defendem a reforma do julgado, por entenderem existir notria divergncia entre os acrdos citados e o acrdo
recorrido, uma vez que a CEF, na qualidade de agente financeiro, deve ser responsabilizada pelos vcios de construo da obra por ela financiada. Anoto que, aps deciso proferida pelo Min. Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ-AP), que negou provimento aos recursos especiais com base na ausncia de comprovao do dissdio jurisprudencial, foram interpostos agravos regimentais, que, sob minha relatoria, foram providos por esta Quarta Turma para melhor exame do recurso especial (fls. 666-671 e-STJ). o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti (Relatora): Inicialmente, verifico que os poderes de representao da signatria do recurso especial da Caixa Seguradora S/A (fl. 533-544 e-STJ) no foram devidamente comprovados, uma vez que o substabelecimento de fl. 466 e-STJ foi assinado por advogada sem procurao nos autos (fl. 191 e-STJ). Por esse motivo, o recurso no merece ser conhecido. Quanto ao recurso especial do Condomnio Edifcio Residencial da Praa e outros (fls. 477-503 e-STJ), entendo que as razes esposadas pelos recorrentes no merecem acolhimento. Observo que o acrdo recorrido, analisando as clusulas do contrato em questo, destacou constar de sua clusula terceira, pargrafo dcimo, expressamente que a CEF designar um fiscal, a quem caber vistoriar e proceder a medio das etapas efetivamente executadas, para fins de liberao de parcelas. Fica entendido que a vistoria ser feita exclusivamente para efeito de aplicao do emprstimo, sem qualquer responsabilidade da CEF pela construo da obra. Essa previso contratual descaracteriza o dissdio jurisprudencial alegado e no havendo possibilidade, ademais, de reviso de interpretao de clusula contratual no mbito do recurso especial (Smulas n. 5 e n. 7). Mesmo que pudesse ser superado o mencionado bice, melhor sorte no assistiria aos recorrentes. No desconheo a existncia de diversos precedentes deste Tribunal no sentido de que o agente financeiro responde solidariamente com a construtora por vcios de construo em imveis financiados no mbito do Sistema Financeiro da Habitao. No julgamento do REsp n. 51.169-RS, relator o
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Ministro Ari Pargendler, entre outros que se lhe seguiram, decidiu-se que os contratos que envolvem compra e venda/construo e financiamento, quando compreendidos no SFH, perdem a autonomia, passando a ser conjuntamente considerados como negcio de aquisio da casa prpria, de modo que construtora e agente financeiro respondem solidariamente perante o muturio por eventual defeito de construo. Segundo expresso no voto-vista do saudoso Ministro Carlos Alberto Menezes Direito entender de forma diversa seria autorizar a oportunidade de todo tipo de manobra financeira, considerando-se que os financiamentos destinam-se aos estratos de menor renda e, portanto, poderiam ser abastecidos com material de qualidade inferior a que foi programada, em contrariedade ao memorial descritivo, tudo passando ao largo da responsabilidade fiscalizadora dos agentes financeiros, que, como visto, em tais casos, no tm, apenas, a funo de repasse dos recursos, mas tambm, a de fiscalizao, o que quer dizer, a do acompanhamento para que a liberao dos recursos seja feita em obedincia aos termos do contrato. Ficou vencido o Ministro Eduardo Ribeiro, o qual ressaltou que a instituio financeira no assumiu responsabilidade, perante os promitentes compradores, em relao boa execuo da obra. As obrigaes que tm de fiscalizar o seu andamento no trazem responsabilidade perante eles, porque se destinam simplesmente a verificar se possvel continuar a liberao das parcelas do emprstimo, tanto mais quanto esses emprstimos eram alocados por entes pblicos. Cumpre considerar, todavia, que no existe um nico tipo legal e contratual de negcio de aquisio da casa prpria no Sistema Financeiro da Habitao. Com efeito, h diversas modalidades de financiamento para aquisio da casa prpria no mbito do Sistema Financeiro da Habitao, abrangendo financiamentos para imveis de alta, mdia, baixa e baixssima renda. No me refiro, aqui, aos programas fora do SFH, os quais no tm limite mximo de valor financiado e cujas taxas de juros so livremente pactuadas a preo de mercado. Passarei a exemplificar, nos pargrafos que se seguem, apenas programas compreendidos no Sistema Financeiro da Habitao, valendo-me de descrio contida em memorial apresentado pela Caixa Econmica Federal em fevereiro de 2011. Encontram-se, no SFH, programas, como o Carta de Crdito SBPE, para aquisio e construo, sem limite de renda bruta familiar, com valores de financiamento de R$ 15.000,00 a R$ 450.000,00; outros, como Carta de Crdito FGTS, para aquisio, construo e reforma, com renda familiar bruta
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de R$ 465,00 a R$ 4.900,00; ainda com recursos do FGTS, h o procotista, sem limite de renda familiar, para pessoas fsicas de alta renda. Valendo-se de recursos do FAR (Fundo de Arrendamento Residencial), h o PAR (Programa de Arrendamento Residencial) e o Minha Casa Minha Vida, para famlias cuja renda varia entre 0 e 3 salrios mnimos (Lei n. 10.150/2000, Lei n. 10.188/2001, Lei n. 10.859/2004, Lei n. 11.474/2007; Lei n. 10.188/2001, Lei n. 10.859/2004, Lei n. 11.474/2007, Lei n. 11.977/2009, Lei n. 12.024/2009). Em outros programas de poltica de habitao social, os recursos so oriundos do Fundo de Desenvolvimento Social, do Oramento Geral da Unio ou do FGTS, e a CEF atua como agente executor, operador ou mesmo apenas agente financeiro, conforme a legislao especfica, concedendo financiamentos a entidades organizadoras ou a muturios finais. Com exemplos, podem ser citados os seguintes produtos: Carta de Crditos FGTS/Operaes Coletivas/ Garantia Cauo de Depsitos; Carta de Crdito FGTS/Operaes/Coletivas/ Outras Garantias; Programa Nacional de Habitao Rural (PNHR) Recursos do FGTS e do OGU/MCMV; Programa Crdito Imobilirio/Recursos do FDN - Fundo de Desenvolvimento Social. No necessrio ressaltar que essas variadas linhas de financiamento esto sujeitas a regimes legais e contratuais substancialmente diversos, no que toca ao propsito do financiamento (aquisio, construo, reforma), limite do valor financiado, momento da contratao do mtuo (antes, durante ou depois de concluda a obra), liberdade do muturio de escolha da construtura e financiador e, sobretudo, ao papel exercido pelo agente financeiro. H hipteses em que o financiamento concedido ao adquirente do imvel aps o trmino da construo, sendo o imvel novo ou usado. Em outras, o financiamento concedido construtora ou diretamente ao adquirente antes ou em fase intermediria da construo. Em outros casos, o prprio muturio quem realiza a construo ou reforma, com recursos emprestados pela CEF, cujo emprego periodicamente vistoriado, como pressuposto para a liberao das parcelas seguintes do emprstimo. No julgamento do REsp n. 950.522, a 4 Turma alterou sua orientao, passando a entender que a Caixa Econmica Federal no parte legtima para figurar no polo passivo de demanda redibitria, no respondendo por vcios na construo de imvel financiado com recursos do Sistema Financeiro da Habitao. Ressalvou ponto de vista contrrio o Ministro Lus Felipe Salomo.
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O Ministro Aldir Passarinho Junior acompanhou o relator, tendo em vista, especificamente, a natureza do empreendimento, porque h casos em que a CEF atua tambm como agente promotor, alm de meramente financeiro, e, a, ela ter uma responsabilidade maior, notadamente em empreendimentos de baixa renda, de carter social. Posteriormente, no julgamento do REsp n. 1.102.539-PE e tambm do REsp n. 738.071-SC, a 4 Turma assentou que a questo da legitimidade passiva da Caixa Econmica Federal merece distino, a depender do tipo de financiamento e das obrigaes a seu cargo, podendo ser distinguidos, a grosso modo, dois gneros de atuao da empresa pblica no mbito do Sistema Financeiro da Habitao, isso a par de sua ao como agente financeiro em mtuos concedidos fora do SFH (1) meramente como agente financeiro em sentido estrito, assim como as demais instituies financeiras pblicas e privadas, na concesso de financiamentos com recursos do SBPE (alta renda) e do FGTS (mdia e alta renda), (2) ou como agente executor de polticas federais para a promoo de moradia para pessoas de baixa ou baixssima renda. I Nas hipteses em que a CEF atua meramente como agente financeiro em sentido estrito, no vejo, via de regra, como atribuir-lhe, sequer em tese - o que seria necessrio para o reconhecimento da legitimidade passiva ad causam responsabilidade por eventual defeito de construo da obra financiada. A mera circunstncia de o contrato de financiamento ser celebrado durante a construo, ou no mesmo instrumento do contrato de compra e venda firmado com o vendedor, no implica, a meu sentir, a responsabilidade do agente financeiro pela solidez e perfeio da obra. No se trata, aqui, de cadeia de fornecedores a ensejar solidariedade, porque as obrigaes de construir e de fornecer os recursos para a obra so substancialmente distintas, guardam autonomia, sendo sujeitas a disciplina legal e contratual prpria. O adquirente tem liberdade para escolher, independentemente, construtora e instituio financeira, pode optar por no financiar, pagando vista mediante desconto, ou obter financiamento da prpria construtora. Nesta hiptese, a instituio financeira s tem responsabilidade pelo cumprimento das obrigaes que assume para com o muturio referentes ao
cumprimento do contrato de financiamento, ou seja, a liberao do emprstimo, nas pocas e condies acordadas, tendo por contrapartida a cobrana dos encargos tambm estipulados no contrato. Figurando ela apenas como financiadora, em sentido estrito, no tem responsabilidade sobre a perfeio do trabalho realizado pela construtora escolhida pelo muturio, no responde pela exatido dos clculos e projetos, e muito menos pela execuo dos servios desenvolvidos por profissionais no contratados e nem remunerados pelo agente financeiro. Ressalto que impor ao agente financeiro, quando atua apenas nesta qualidade, o nus de responder por vcio de construo, em carter solidrio, sem previso legal e nem contratual (art. 896 do Cdigo Civil), sem nexo com a atividade tpica desenvolvida pelas instituies financeiras, implicaria aumentar os custos da generalidade dos financiamentos imobilirios do SFH, pois a instituio financeira passaria a ter que contar com quadros de engenheiros para fiscalizar, diariamente, a correo tcnica, os materiais empregados e a execuo de todas as obras por ela financiadas, passo a passo, e no apenas para fiscalizar, periodicamente, o correto emprego dos recursos emprestados. Nestes casos em que atua como agente financeiro estrito senso, a previso contratual e regulamentar de fiscalizao da obra, pela CEF, tem o bvio motivo de que ela est financiando o investimento, tendo, portanto, interesse em que o emprstimo seja utilizado para os fins descritos no contrato de financiamento, cujo imvel lhe dado em garantia hipotecria. Se constatar a existncia de fraude, ou seja, que os recursos no esto sendo integralmente empregados na obra, poder rescindir o contrato de financiamento. Em relao construtora, a CEF tem o direito e no o dever de fiscalizar. O dever de fiscalizar surge perante os rgos integrantes do Sistema Financeiro da Habitao, podendo ensejar sanes administrativas, mas no ser invocado pela construtora, pela seguradora ou pelos adquirentes das unidades para a sua responsabilizao direta e solidria por vcios de construo. Fosse o caso de atribuir legitimidade CEF nas causas em que se discute vcio de construo de imvel por ela financiado (financiamento em sentido estrito), deveria ela figurar no plo ativo da demanda, ao lado dos adquirentes dos imveis, os muturios, como bem lembrado pelo Ministro Aldir Passarinho Junior em seu voto no REsp n. 950.522-PR, precedente que marcou a reformulao da jurisprudncia da 4 Turma a propsito do tema. Isto porque a CEF tem interesse direto na solidez e perfeio da obra, uma
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vez que os apartamentos lhe foram dados em hipoteca. O vcio de construo deprecia o bem dado em garantia em prejuzo do muturio e tambm do credor hipotecrio. Entendimento contrrio terminaria, conforme tambm acentuou o Ministro Aldir Passarinho Junior, por dar cobertura para a grande inadimplente, que a construtura, alm eximir o muturio das consequncias de sua conduta de contratar com construtora, que aparentemente oferecesse o melhor negcio, sem tomar todas as cautelas possveis para assegurar-se previamente de sua idoneidade. O agente financeiro passaria condio de segurador de todos os riscos do empreendimento, o que, sem dvida, aumentaria o custo do financiamento. O mvel inspirador dos acrdos que entendem pela responsabilidade solidria da instituio financeira com a construtora por eventuais vcios de construo nos imveis financiados no mbito do Sistema Financeiro da Habitao (REsp n. 51.169-RS, rel. o Ministro Ari Pargendler, entre outros) o de que tal responsabilizao favoreceria a melhoria de qualidade dos imveis a serem construdos. No levam em conta, todavia, data maxima venia, tais precedentes que esta possvel melhoria no seria gratuita, pois elevaria os custos embutidos na generalidade dos financiamentos, naturalmente repassados ao muturio final, o que contraria os interesses da massa dos consumidores e do Sistema Financeiro da Habitao. Assim, no responde a CEF, perante o muturio, por vcio na execuo da obra cometido pela construtora por ele escolhida para erguer o seu imvel, ou de quem ele, por livre opo, adquiriu o imvel j pronto. II No segundo grupo de financiamentos lembrados no incio do voto, h diferentes espcies de produtos financeiros destinados baixa e baixssima renda, em cada um deles a CEF assumindo responsabilidades prprias, definidas em lei, regulamentao infralegal e no contrato celebrado com a entidade organizadora e/ou com os muturios. Em alguns casos, como em programas com recursos do Fundo de Arrendamento Residencial (FAR), a CEF tem responsabilidade direta na prpria edificao dos empreendimentos, contratando a construtora e, por fim, arrendando ou vendendo os imveis aos muturios. Existem tambm, como j visto, programas de poltica de habitao social, nos quais os recursos so oriundos do Fundo de Desenvolvimento Social,
do Oramento Geral da Unio ou do FGTS, e a CEF atua como agente executor, operador ou mesmo apenas agente financeiro, conforme a legislao especfica de regncia, concedendo financiamentos a entidades organizadoras ou a muturios finais. As responsabilidades contratuais assumidas pela CEF variam conforme a legislao disciplinadora de cada um desses programas, o tipo de atividade por ela desenvolvida e o contrato celebrado entre as partes. Ser possvel, ento, em tese, identificar, a depender dos fatos narrados na inicial (causa de pedir), hipteses em que haja culpa in eligendo da CEF na escolha da construtora, do terreno, na elaborao e acompanhamento do projeto etc. Os papis desenvolvidos em parceria pela construtora e pelo agente financeiro podero, em alguns casos, levar aparncia de vinculao de ambos ao conjunto do negcio da aquisio da casa prpria, podendo ensejar a responsabilidade solidria. Ressalto que, ao meu sentir, o relevante para a definio para legitimidade passiva da instituio financeira no propriamente ser o empreendimento de alta ou baixa renda e nem a existncia, pura e simples, de clusula, no contrato, de exonerao de responsabilidade. O que importa a circunstncia de a CEF exercer papel meramente de instituio financeira, ou, ao contrrio, haver assumido outras responsabilidades concernentes concepo do projeto, escolha do terreno, da construtora, aparncia perante o pblico alvo de co-autoria do empreendimento, o que deve ser apreciado consonante as circunstncias legais e de fato do caso concreto. certo que, em geral, tais atividades desbordantes da atividade financeira tpica so desempenhadas especialmente nos programas destinados s classes sociais mais carentes, no exerccio, muitas vezes, de funes delegadas pelo Governo Federal, eventualmente com escassa margem de lucro, dificuldade de retorno de capital e at mesmo, em algumas situaes, com recursos pblicos oramentrios da Unio ou de programas federais. Nestes casos, a responsabilidade da CEF, promotora ou parceira do empreendimento, dever ser aferida com base no nexo de causalidade entre os servios de sua alada e o dano alegado na inicial, conforme a legislao prpria, a qual pode exorbitar o mbito do direito civil e do consumidor, aproximando-se dos princpios de direito administrativo e constitucional.
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Em sntese, diversamente do que ocorre quando atua como agente financeiro em sentido estrito, considero, em princpio, ter a CEF legitimidade para responder por vcios de construo nos casos em que promoveu o empreendimento, teve responsabilidade na elaborao do projeto com suas especificaes, escolheu a construtora e/ou negociou os imveis, ou seja, quando realiza atividade distinta daquela prpria de agente financeiro estrito senso (cf. voto-vista proferido no Recurso Especial n. 738.071- SC, julgado em 9.8.2011, Quarta Turma, relator Min. Luis Felipe Salomo). III No cabe, no presente voto, adiantar entendimento acerca da responsabilidade da CEF em cada um desses mltiplos tipos de atuao, o que dever ser perquirido em cada caso concreto, a partir dos fatos narrados na inicial (causa de pedir) e das responsabilidades assumidas pelas partes envolvidas conforme o contrato e a legislao de regncia respectiva. Examino, portanto, apenas o caso concreto posto no presente recurso especial. No caso dos autos, na petio inicial no narrada conduta alguma atribuda CEF, a no ser a circunstncia de figurar como agente financeiro em sentido estrito. O financiamento foi concedido aos muturios diretamente (embora no mesmo instrumento que aperfeioou a compra e venda do terreno), os quais constituram condomnio com a finalidade de obter emprstimo para a aquisio de terreno e construo. No se alega, na inicial, tenha a CEF escolhido a construtora responsvel pela obra e nem tido ingerncia alguma na escolha do terreno, elaborao do projeto e definio das caractersticas do empreendimento. Anoto, ainda, que no se postula, na inicial, a resciso ou a reviso dos encargos do contrato de financiamento, pedidos em relao aos quais o agente financeiro teria legitimidade passiva, mas apenas indenizao por danos materiais e morais decorrentes dos vcios de construo alegados na inicial, identificados aps anos de uso, questes estas alheias relao contratual com a Caixa Econmica Federal. Incensurvel, portanto, a excluso da CEF do polo passivo da relao processual, com a remessa dos autos Justia Estadual.
Em face do exposto, no conheo do recurso especial da Caixa Seguradora S/A e nego provimento ao recurso especial do Condomnio Edifcio Residencial da Praa e outros. como voto. VOTO O Sr. Ministro Marco Buzzi: Sr. Presidente, eminentes Pares, parabenizando a eminente Relatora, tambm compreendo que, nessa modalidade de contrato, esse acompanhamento de etapas to somente para liberar as verbas quanto ao custeio e financiamento, no mais do que isso, ao menos na modalidade de contrato, que agora est sub judice. Portanto, com essas ponderaes, tambm cumprimentando o eminente Subprocurador-Geral, como sempre muito combativo, acompanho a eminente Relatora. No conheo do recurso especial da Caixa Seguradora e nego provimento ao recurso especial do condomnio. Presidente o Sr. Ministro Luis Felipe Salomo Relatora a Sra. Ministra Isabel Gallotti Quarta Turma - Sesso de Julgamento 9.10.2012
RECURSO ESPECIAL N. 1.189.692-RJ (2010/0066761-1) Relator: Ministro Luis Felipe Salomo Recorrente: Lauro Csar Martins Amaral Muniz Advogado: Carlos Diogo Korte e outro(s) Recorrido: Eliane Egpy Ganem Advogado: Marlan de Moraes Marinho Junior e outro(s) EMENTA Recurso especial. Direito Autoral. Aquarela do Brasil. Roteiro/ script. Minissrie. Art. 8, inc. I, da Lei n. 9.610/1998. Apenas as idias no so passveis de proteo por direitos autorais.
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1. pacfico que o direito autoral protege a criao de uma obra, caracterizada como sua exteriorizao sob determinada forma, no a idia em si nem um tema determinado. plenamente possvel a coexistncia, sem violao de direitos autorais, de obras com temticas semelhantes. (art. 8, I, da Lei n. 9.610/1998). 2. O fato de ambas as obras em cotejo retratarem histria de moa humilde que ganha concurso e ascende ao estrelato, envolvendose em tringulo amoroso, tendo como cenrio o ambiente artstico brasileiro da dcada de 40, configura identidade de temas. O caso dos autos, pois, enquadra-se na norma permissiva estabelecida pela Lei n. 9.610/1998, inexistindo violao ao direito autoral. 3. Por mais extraordinrio, um tema pode ser milhares de vezes retomado. Uma Ins de Castro no preclude todas as outras glosas do tema. Um filme sobre um extraterrestre, por mais invectivo, no impede uma erupo de uma torrente de obras centradas no mesmo tema (ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito autoral. 2. ed., ref. e ampl. Rio de Janeiro: renovar, 1997. p. 28). 4. Recurso especial a que se d provimento para julgar improcedente o pedido inicial. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Senhor Ministro Relator. Vencido, em parte, o Ministro Antonio Carlos Ferreia, em relao aos honorrios advocatcios de sucumbncia. Os Srs. Ministros Raul Arajo Filho, Maria Isabel Gallotti e Marco Buzzi votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 21 de maio de 2013 (data do julgamento). Ministro Luis Felipe Salomo, Relator
DJe 1.7.2013
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RELATRIO O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo: 1. Eliane Egpy Ganem ajuizou ao objetivando indenizao por danos materiais e morais em face de Lauro Csar Martins Amaral Muniz e TV Globo Ltda. Aduziu que elaborou um script e intitulou Aquarela do Brasil, registrando a obra junto a Biblioteca Nacional em junho de 1996. Outrossim, afirma que entregou os originais a diversas redes de televiso, dentre elas a TV Globo. Colacionou aos autos a obra de onze pginas Aquarela do Brasil - argumento para criao de roteiro de Eliane Ganem. Afirmou ter sido usurpada pela TV Globo quando da transmisso da minissrie com o mesmo nome, em agosto de 2000, de autoria de Lauro Csar Martins Amaral Muniz. Sustentou que havia simetria total com os personagens concebidos pela autora, embora, a cada captulo, a novela possa ter desdobramentos diferentes. Acrescentou que seu script e a minissrie da TV Globo possuem a mesma moldura: os anos 40 e 50 no Rio de Janeiro, imagens e campos de concentrao, e bombardeios que aconteceram durante a Segunda Guerra Mundial. Pugnou pelo recebimento de danos morais e materiais, bem como requereu que a TV Globo fosse compelida a reencenar toda a minissrie Aquarela do Brasil, no mesmo horrio nobre em que foi transmitida, com o seu nome como autora da obra. Aps as contestaes, foram realizados laudos periciais (fls. 1.447-1.491; 1.523-1.544 e 1.551-1.627). O Juzo da 14 Vara Cvel Central da Comarca do Rio de Janeiro julgou improcedente a pretenso veiculada, condenando a autora ao pagamento das custas processuais e honorrios de advogado. O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro deu provimento apelao interposta por Eliane Egpy Ganem, ora recorrida. A deciso tem a seguinte ementa (fls. 2.732-2.733):
Ao de indenizao. Rito ordinrio. Apreciao inicial a respeito do Agravo Retido pela no realizao de prova pericial contbil. Desnecessidade. Eventual quantum a ser pago apelante dever ser apurado na fase de liquidao de sentena. Quanto ao recurso de apelao a discusso gera em torno de direitos autorais. Obra literria registrada na Biblioteca Nacional pela apelante. Minissrie Aquarela do Brasil, passada no contexto histrico-politico das dcadas de 40
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e 50, apresentando na sua trama o ambiente do Cassino da Urca, bem como os artistas da poca. Novela registrada desde 1996 nos acervos da Biblioteca Nacional pela apelante. Carter meramente assecuratrio. Proteo da propriedade intelectual. Alegao de violao dos direitos autorais decorrentes do plgio da obra registrada. Inconformismo da autora com a sentena que julgou improcedente o pedido deduzido na inicial. Manifesta evidncia de plgio que enseja dever indenizatrio. Danos materiais que devem ser apurados em liquidao de sentena. Danos morais fixados em cem mil reais, solidariamente, levando-se em considerao o tempo decorrido, o sofrimento da apelante, as suas condies pessoais e as condies financeiras dos apelados, tudo em obedincia aos princpios da proporcionalidade e razoabilidade, de modo a no ensejar enriquecimento ilcito da parte beneficiada e empobrecimento das partes vencidas. Juros legais a partir da citao e correo monetria a partir da data do acrdo. Danos materiais que devero ser liquidados, tendo-se por base o valor pago pela TV Globo ao autor pela obra contrafeita ou por outro trabalho semelhante do mesmo nvel do autor, com juros a partir da citao e correo monetria a contar da data do pagamento. feito ao segundo apelado. Inverso dos nus da sucumbncia. Condenaes solidrias. Agravo retido improvido e recurso de apelao provido parcialmente.
Opostos embargos de declarao pelas partes, foi dado provimento parcial aos embargos ofertados por Lauro Csar Martins Amaral Muniz, apenas para corrigir erro material no acrdo referente numerao das folhas. Foi negado provimento aos demais. Interps o ru Lauro Csar Martins Amaral Muniz recurso especial, com fundamento no art. 105, inc. III, alnea a, da Constituio Federal, sustentando violao ao art. 535, I e II do CPC; bem como ofensa aos arts. 21, 131, 145, 458, II, do CPC, art. 8, inc. I, da Lei n. 9.610/1998 e art. 944 do CC. Alega que o entendimento do Tribunal de Justia, no sentido de que as idias literrias so suscetveis de proteo pelo direito autoral, contraria aberta e frontalmente o texto expresso no art. 8, inc. I, da Lei n. 9.610/1998, segundo o qual no so objeto de proteo como direitos autorais de que trata esta lei as idias. Assevera que escreveu minissrie em torno do mais corriqueiro dos chaves novelescos: moa humilde, com o auxlio do tio, ganha um concurso de canto, sobe na vida e se envolve em um tringulo amoroso, tendo como pano de fundo o Brasil da Era Vargas e da Segunda Guerra Mundial. Esclarece que o tema - despido de qualquer originalidade e criatividade - servia de mero fio
condutor para o ingresso da audincia no ambiente cultural brasileiro dos anos 40 e 50, enfatizando a participao do Brasil na Segunda Guerra e os embates ideolgicos que dominaram a poltica da poca. Afirma que, a despeito da interposio de embargos de declarao, o Tribunal a quo negou-se a sanar as omisses, contradies e obscuridades, causando a nulidade dos acrdos que, nos termos do art. 249, 2, do CPC, somente dever ser pronunciada caso, por absurdo, no se d provimento ao especial quanto ao seu merecimento. Esclarece que a Desembargadora Relatora incorreu em erro material ao afirmar que ambos os personagens cantavam Ave Maria do Morro, por ser fato incontroverso nos autos que a moa humilde da minissrie ascendeu ao estrelato como cantora, enquanto que a personagem da ora recorrida tornou-se clebre atriz, no cantando nada. Argumenta, entretanto, que independente do erro material, ambas situaes so meras idias absolutamente insuscetveis de proteo autoral. Acena que o acrdo ora combatido recusou as concluses do laudo pericial da lavra do Presidente da Sociedade Brasileira de Direito Autoral, Dr. Sydney Limeira Sanches; e da assistente do recorrente, Brbara Heliodora - reconhecida como a maior crtica de teatro brasileira -, sem fundamentar tal rejeio. Esclareceu que ambos concluram pela inocorrncia de plgio, enquanto que o assistente da ora recorrida, funcionrio da Biblioteca Nacional, divergiu. Aduz que o acrdo, ao invs de fixar a indenizao por danos materiais medindo-a segundo a extenso do suposto dano sofrido pela recorrida, que limitou-se a redigir um roteiro de 11 pginas, fixou-a no valor percebido pelo recorrente para elaborao de minissrie completa de 1.800 pginas, violando, assim, o art. 944 do Cdigo Civil. Sustenta que o acrdo arbitrou indenizao por dano moral em valor exorbitante, 285 salrios mnimos, violando a jurisprudncia pacfica desta Corte e, tambm, o art. 944 do CC. Assevera que, no obstante a recorrida tenha sido vencida na parte mais substancial do pedido - que a TV Globo fosse compelida a retransmitir a minissrie no mesmo horrio nobre com o nome da ora recorrida como autora, sob pena de multa diria de 10 mil reais -, o acrdo recorrido no distribuiu proporcionalmente os honorrios de sucumbncia, negando vigncia ao art. 21 do CPC.
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Contrarrazes s fls. 3.426-3.453 Dei provimento ao Agravo de Instrumento n. 1.122.517-RJ para determinar a subida do presente recurso especial. Inicialmente, porm, houve deciso negando seguimento ao recurso especial, ao entendimento de que o recolhimento do preparo no foi comprovado (fls. 3.901). Interposto agravo regimental pelo ora recorrente, o seu provimento foi negado (fls. 3.935-3.939). Opostos embargos de declarao sustentando erro material, esses foram acolhidos de modo a dar seguimento ao recurso especial (fls. 4.060-4.061). Anoto que a TV Globo Ltda., embora tenha interposto recurso especial do acrdo que a condenou, de forma solidria, juntamente com o ora recorrente ao pagamento de R$ 100.000,00 (cem mil reais) a ttulo de danos morais, e, por danos materiais, quantia equivalente ao que a emissora teria pago ao ora recorrente pela minissrie, seu agravo foi improvido - em razo de o preparo de seu recurso especial ter sido efetuado tardiamente. O acrdo transitou em julgado em 19.2.2010 (Ag n. 1.125.080). o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo (Relator): 2. No se verifica a alegada violao do art. 535 do CPC, uma vez que o Tribunal de origem pronunciou-se de forma clara e suficiente sobre a questo posta nos autos, nos limites do seu convencimento motivado. Verifico a no ocorrncia dos vcios ensejadores da oposio de embargos declaratrios, tendo o Tribunal fundamentado sua deciso no princpio do livre convencimento motivado, apenas divergindo da pretenso do recorrente. Ademais, conforme jurisprudncia remansosa desta Corte, o magistrado no est obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a deciso. 3. A controvrsia instalada nos autos e devolvida a esta Corte resume-se a saber se houve violao ao art. 8, inc. I, da Lei n. 9.610/1998, ao ser reconhecido pelo Tribunal de origem que a minissrie escrita pelo ora recorrente plgio do script/roteiro da recorrida, ambos de nome Aquarela do Brasil.
O art. 8, inciso I, da Lei em comento, dispe:

Art. 8 No so objeto de proteo como direitos autorais de que trata esta Lei: I - as idias, procedimentos normativos, sistemas, mtodos, projetos ou conceitos matemticos como tais;
Ao examinar a questo, a Juza Vanessa de Oliveira Cavalieri Felix, assim se manifestou:

[...] O cerne da controvrsia posta em exame gravita em torno de se verificar se a obra produzida pelo Segundo Ru e veicula pela emissora Primeira R efetivamente caracteriza plgio da obra elaborada e registrada pela Autora ou no, premissa esta da qual decorre o suposto direito que a Autora alega ter. Para dirimir tal questo, impunha-se, evidentemente, a realizao de prova tcnica, elaborada nos autos atravs do laudo pericial de exame de obra acostado s fls. 1.310-1.354. Assim que o Perito do juzo, frise-se, jurista de notrio escol no pas, examinou minuciosamente ambas as obras e concluiu que ambas so inditas, no tendo ocorrido o plgio alegado. Com efeito, no h como se negar que ambas as criaes apresentam semelhanas, a comear pelo prprio nome, e prosseguindo pela dcada e cidade em que as histrias so ambientadas, alm do tema central, que , em sntese, a msica brasileira da dcada de 40. Todavia, como se v do detalhado exame da estria e dos personagens de ambas as obras trazido no corpo do laudo pericial, as semelhanas restringemse idia central e aos fatos histricos e personagens reais retratados, os quais, partindo da premissa de que ambos os Autores se preocuparam em se manter fiis aos fatos como efetivamente ocorreram na histria do Brasil, obviamente teriam que ser idnticos. As semelhanas entre os personagens fictcios apontados pela Autora, na verdade, no existem, como se v das comparaes trazidas s fls. 1.326-1.327, sobre as personagens principais e 1.337-1.338, sobre os dois tringulos amorosos das tramas, que evitamos transcrever por medida de economia. Aquarela do Brasil, por si s, no indicativo de plgio, uma vez que se trata do nome da cano mais conhecida do perodo retratado nas obras, que, repitase, tm a msica brasileira como tema central, e que, como bem salientou o Perito, conhecida como hino extra-oficial do Brasil at os dias de hoje. Pelo exposto, o que se extrai de todas as provas reunidas nos autos que ambos os artistas - Autora e Ru, criaram obras inditas e autnticas, partindo de
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uma nica idia geral, - a histria da msica popular brasileira na dcada de 40, passada no Rio de janeiro, poca capital poltica e cultural do pas, mantendo-se fiis aos fatos histricos e personagens reais, como cantores, atores, polticos, etc, que, por bvio, so os mesmos. No h, porm, a mesma identidade quanto aos personagens fictcios, a no ser quanto a circunstncias gerais de cada um, prprias da poca, como, por exemplo, as profisses e atividades desenvolvidas pelos personagens. Assim sendo, evidencia-se que o direito autoral da Autora, que merece proteo jurdica no que tange obra criada, mas no mera idia geral, no sofreu qualquer violao por parte da obra criada pelo Segundo Ru, razo pela qual no h como prosperar a sua pretenso reparatria. Isto posto, julgo improcedente a pretenso veiculada no pedido. [...]
O Tribunal a quo, por sua vez, acolhendo as razes de apelao, destacou:

[...] E nesse contexto, entendeu o Juzo sentenciante que as simetrias apontadas em respeito aos personagens fictcios, aos personagens principais e aos dois tringulos amorosos no existiram (fls. 2.611-2.612), sendo certo, portanto, que ambas as obras so autnticas, malgrado tenham por pano de fundo uma nica idia central, qual seja, o resgate da memria cultural e artstico da cidade do Rio de Janeiro da dcada de 40. Em que pese o entendimento da eminente Julgadora de Primeiro Grau, temos que inegvel que os apelados usurparam a idia criativa da apelante, manifestada pela personagem de Dalila, menina de origem humilde, que depois de uma audio, ascende ao estrelato das rdionovelas, escondida da famlia. A personagem Isa, tambm de origem humilde e escondida da famlia, ascende na carreira artstica depois de um concurso de msica, em que interpretou Ave Maria do Morro, de acordo com o escrito pela apelante. Lembro que para a caracterizao do plgio, no se faz necessrio que os nomes das personagens fictcias sejam idnticos, bastando a usurpao da idia criativa para caracterizar a contrafao. In casu, em ambas as tramas, independente do cenrio histrico-poltico da dcada de 40, o ncleo dramtico gira em torno de uma menina de origem humilde e que sonha em se tornar artista. Diga-se que em ambas as novelas, a menina, s escondidas da famlia, realiza testes, interpretando Ave Maria do Morro. Observe-se, ainda, que o desenrolar da vida e ascenso da moa humilde que deseja o estrelato simtrica em ambas as tramas. Tambm so paralelos os tringulos amorosos surgidos em ambas as criaes. Embora existam inmeras obras retratando tringulos amorosos, bastante a leitura das peas acostadas
aos autos para percebermos a co-relao entre aquele idealizado pela apelante e pelos apelados. O prprio apelado em sua defesa ressaltou, grifando: (...) h um tringulo tema que lembra o descrito no argumento da autora (grifo do original) Assim como a personagem fictcia Dalila, o tringulo amoroso integra o contedo original da obra. No se confunde o fato de outras produes terem mostrado tringulos amorosos com o contedo original das obras em exame. Retratar tringulos amorosos no original, mas sim o o contedo de cada tringulo. Vale mencionar que o desenrolar das vidas de personagens fictcios, bem como suas relaes amorosas inserem-se no contedo criativo da novela. A trama dos apelados envolve um tringulo afetivo que no apenas lembra o da apelante, conforme mencionado pelo prprio ru, mas sim, tem as mesmas caractersticas e retratado nos mesmos moldes daquele registrado pela apelante. Logo, inconteste a contrafao. Do laudo pericial, item IV (fls. 1.318), registra-se: Portanto: I) as duas obras objeto da anlise se passam durante a dcada de 1940, sendo pautadas pelo panorama poltico e cultural da poca, marcada pelo auge do rdio, pelo reconhecimento do samba, dos compositores e intrpretes no cenrio cultural brasileiro, pela poltica de Vargas, pela Segunda Guerra Mundial e pelos seus reflexos no Brasil e II) as duas sobras tem como ponto central a histria da ascenso artstica de uma jovem humilde na chamada era do rdio. Se a alnea i) integra o contedo no original das obras, pois de domnio comum, a ii), por sua vez, integra o original, criativo, em virtude de partir de uma fico do autor da obra. Destarte, ao contrrio do que afirmou o perito (fls. 1.321), em plena contradio, as semelhanas no se restringem ao tema, idia geral que norteia as duas criaes, que o ambiente artstico da dcada de 40. Isto, nada mais do que o pano de fundo, o contexto da trama, cujo tema central a ascenso da menina humilde, escondida da famlia, ao estrelato do rdio. Sem embargo das concluses do ilustre perito nomeado pelo Juzo, ainda assim, deve ser levado em conta o minucioso trabalho executado pelo expert indicado pela apelante, que executou um trabalho maravilhoso, explicitando com cuidado todas as nuances que envolvem os textos, um de autoria da apelante e o outro de autoria do segundo apelado (Lauro), advindo da a certeza de que inmeras foram as chamadas coincidncias entre os textos, que ultrapassam em muito o que pode ser considerado como simples coincidncias, passando a ser consideradas como apropriao indevida, a se ter em mente que a apelante
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registrou sua obra muito antes da obra do segundo apelado estar disponvel na TV. E ademais, chegou a apelante a entregar o Argumento em mos de um diretor integrante da empresa, primeira apelada (TV Globo), fato que restou inconteste, em que pesem as negativas a respeito da contrafao durante todo o processo. E com base na prova pericial produzida que tem-se como contrafeita a obra reinvindicada pela apelante, haja vista as inmeras coincidncias, quer seja no enredo, quer seja nos tringulos amorosos, quer seja no contexto em si, no se tratando de meras coincidncias que em nada podem ser confundidas com a contrafao ora em exame. No esteio da jurisprudncia, para o reconhecimento da contrafao, desnecessrio que as obras comparadas sejam idnticas na sua integralidade. Suficiente que existam simetrias entre os contedos originais. Alis, a contrafao visa, em sntese, burlar os direitos autorais, introduzindo na obra usurpada, pequenas modificaes. [...] Pelo exposto, fica notria a contrafao da obra, configurando-se a violao aos direitos autorais, sendo devidos, pois, os danos pleiteados pela autora da obra, ora apelante, de acordo com a jurisprudncia predominante (grifei): (...) Com relao aos danos materiais, estes so procedentes, j que a explorao comercial indevida da criao d azo ao locupletamento ensejando o repasse a sua autora dos lucros da decorrentes, devendo, pois, serem quantificados em eventual liquidao. A seu turno, os danos morais comprovam-se in re ipsa, haja vista a violao dos direitos personalssimos da apelante, como a autoria e a imagem. Apenas a ttulo de ilustrao, registre-se que os direitos da personalidade so, na lio do Professor Carlos Alberto Bittar (in Os Direitos da Personalidade, Rio de Janeiro, Forense Universitria, 2001, p. 01), os direitos reconhecidos pessoa humana tomada em si mesma e em suas projees na sociedade, previstos no ordenamento jurdico exatamente para a defesa de valores inatos no homem, como a vida, a higidez fsica, a intimidade, a honra, a intelectualidade e outros tantos, o que significa em aperta sntese, serem aqueles inerentes ao ser humano, intimamente ligados dignidade da pessoa humana, como a vida, o corpo, a sade, a liberdade, a honra e a intimidade. Observando-se a extenso do dano, os limites do razovel e da prudncia, a condio econmica dos rus, a justa compensao pelos danos sofridos pela autora, visando a atender ao carter punitivo-pedaggico, mas sem ensejar enriquecimento sem causa, tenho por suficiente e razovel a quantia de R$ 100.000,00 (cinqenta mil reais), solidariamente, acrescidos dos juros de mora
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na forma prevista no Cd. Civil a partir da citao e correo monetria a contar desta data, condenando-os ainda, ao pagamento das custas e verba honorria arbitrada em 15% sobre o valor apurado na condenao. Por fim, repiso que a indenizao pelo dano extrapatrimonial no tem o condo de retornar apelante ao status quo ante, apenas compens-la. Com isso, ela no pode se traduzir num fator de enriquecimento da vtima. Ressalte-se que o pedido da apelante quanto inscrio de seu nome na obra intitulada Aquarela do Brasil no faz o menor sentido, a se ver que tratase de obra contrafeita, sendo a apelante detentora dos direitos da obra original e no, daquilo que foi falsificado e em outras palavras, encontra-se revestido de maquiagem de forma a parecer original. Quanto aos danos materiais, a apelante dever ser ressarcida na mesma proporo do valor pago ao segundo apelado (Lauro), pela primeira apelada (TV Globo), cabendo a ela, apelante, receber o valor pago pela obra em questo ou em ltima anlise, por trabalho semelhante do mesmo nvel daquele que foi apresentado pelo segundo apelado (Lauro), tudo acrescido dos juros a partir da citao e correo monetria a partir do pagamento por ele recebido. Destaca-se por ltimo, que as condenaes pecunirias so solidrias, de modo a no pairar nenhuma dvida. (fls. 2.725-2.760)
3.1 Urge, portanto, definir se apenas a idia gera direito autoral. O jurista renomado Jos de Oliveira Ascenso, ao discorrer sobre as idias, afirma que no h propriedade ou exclusividade dessas, e que, uma vez concebidas, configuram patrimnio comum da humanidade. Esclarece tambm que no so protegidos os temas, podendo ser retomados milhares de vezes, afirmando: Uma Ins de Castro no preclude todas as outras glosas do tema. Um filme sobre um extraterrestre, por mais invectivo, no impede uma erupo de uma torrente de obras centradas no mesmo tema (ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito autoral. 2. ed., ref. e ampl. Rio de Janeiro: renovar, 1997. p. 28). O mesmo autor afirma que h uma prefigurao, mesmo que vaga, para se obter a obra literria. E sobre essa prefigurao, a idia cria forma. O percurso poder ser longo e tormentoso e, por vezes, a forma sai at mais valiosa que a idia (op. cit. p. 30). Por sua vez, Antonio Chaves afirma (CHAVES, Antnio. Criador da obra intelectual. So Paulo: LTr, 1995. p. 26):
O autor est livre de dar ou no publicao s suas idias. Mas, uma vez realizada a publicao, produz-se um fenmeno que escapa ao seu domnio: a
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idia no somente sua; o pblico a possui e j no pode perd-la mais. A idia refratria, por sua prpria natureza, ao direito de propriedade que presume a possibilidade de uma posse exclusiva.
Eliane Y. Abro (ABRO, Eliane Yachouh. Direitos de autor e direitos conexos. So Paulo: Editora Brasil, 2002. p. 160-161) explica que a qualquer um dado escrever literatura baseada em tringulo amoroso ou nas diversas situaes, trgicas ou cmicas, decorrentes das lutas de classes sociais, ou de escrever sobre temas e personagens da histria e conclui:
[...] Por isso, ningum deve deter um privilgio sobre esses temas ou referncias, mostrando a realidade que a convivncia de semelhantes no universo cultural, didtico ou de entretenimento saudvel e um grande suporte liberdade de expresso. [...] A realidade demonstra, tambm, que obras partindo de semelhanas conceituais tm um resultado diferente umas das outras, como consequncia da contribuio, da ptica ou da esttica individual de cada escritor, artista, diretor, ou estudioso, que d ensejo a obras distintas, mesmo partindo de dados idnticos. O autor no inventa: cria a partir de elementos j postos sua disposio pela sociedade. [...] Como todos os criadores de obras intelectuais lidam com elementos de manifestao da cultura humana, a literatura, a msica, a arte pictrica, todas essas expresses culturais so digeridas pelo artista, que as transforma segundo seu cdigo prprio de criao. E o resultado , no raras vezes, muito prximo: h diversas pinturas semelhantes. h msicas semelhantes, algumas com compassos idnticos, h projetos arquitetnicos semelhantes, h filmes com temtica e cenas semelhantes, o mesmo ocorrendo na literatura, no teatro, etc., sem que isso signifique derivao, e sem que deixem de ser portadoras de identidade prpria. A todas essas obras, individualmente, devem ser conferidas a proteo autoral, e todas podem coexistir harmonicamente no mercado editorial, de discos, livros, filmogrfico ou radiodifundido, sem que isso possa ser entendido como violao aos direitos autorais recprocos.
No diferente a lio de Hermano Duval (DUVAL, Hermano. Violaes dos direitos autorais. Rio de Janeiro: Editora Borsoi, 1968. p. 56-57):
Nessa base, a mais rudimentar anlise desde logo revela que em qualquer obra literria, artstica ou cientfica coexistem dois elementos fundamentais sua integrao, a idia e a forma de expresso.
Assim, se duas obras, sob formas de expresso diversas, contm a mesma idia, segue-se que nenhuma poder ser havida como plgio da outra. To-somente porque a forma de expresso diversa? No. Mas porque a idia comum, pertencendo a todos, no pertence exclusivamente aos autores das obras em conflito. Com efeito, as idias pertencem ao patrimnio comum da humanidade.
O jurista ingls Michael F. Flint, ao analisar situao de semelhana entre duas obras afirma (A Users Cuide to Copyright, Butterworths, Londres, 1979, p. 42. Apud, GANDELMAN, Henrique. O que plgio? Revista da ABPI - n. 75 - mar/abr 2005):
O direito autoral, como sabemos, se refere proteo de forma, e no de idias. Portanto, no h violao de copyright se as simples idias de uma obra so usadas em outra. Tal fato apresenta algumas questes. Por exemplo, se o enredo de uma novela ou pea teatral for usado em outra obra e se diferentes palavras forem utilizadas, no haver uma violao de direitos autorais. O que deve ser testado se a cpia de uma obra original utilizou substancialmente a habilidade tcnica e o labor intelectual da obra original. O copyright existe no somente nas sries e ordem de certas palavras selecionadas, mas tambm na organizao das idias e na maneira de apresent-Ias. No caso de um romance ou obra teatral, o enredo apresentado por meio de uma srie de incidentes dramticos. A organizao e seleo destes incidentes, para criao de um enredo, requerem uma determinada tcnica, talento e trabalho intelectual. Para se determinar se o uso de um enredo original em outra obra constitui uma violao, se exige uma anlise de maneira - a forma - na qual o eventual plagirio apresenta o seu enredo, e assim determinar se ele apenas se valeu do conceito do enredo original e utilizou seu prprio talento e trabalho intelectual, ao expressar sua forma.
De fato, como esclarecido pelos diversos doutrinadores, pacfico que o direito autoral protege apenas a criao de uma obra, caracterizada sua exteriorizao sob determinada forma, no a idia em si nem um tema determinado. Sendo assim, plenamente possvel a coexistncia, sem violao aos direitos autorais, de obras com temticas semelhantes. Vem a calhar a advertncia de Rodrigo Moraes (MORAES, Rodrigo. Os direitos morais do autor repersonalizando o direito autoral. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008. p. 94):
O Direito Autoral nasceu para estimular a criao, e no para engess-la. Obras semelhantes podem perfeitamente coexistir de forma harmnica, sem a incidncia de plgio. preciso estar atento queles que em tudo e em todos vem a caracterizao de plgio. O exagero existente na plagiofobia merece rechao. Trata-se de corrente que fomenta o totalitarismo cultural. Ir alm do verdadeiro
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alcance da proteo autoral fere, inclusive o direito de livre expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena, previsto no Carta Magna (CF-88, art. 5, IX)
3.2. No caso em julgamento, consta dos autos que a exteriorizao da idia da ora recorrida deu-se em roteiro/script de 11 pginas para futura utilizao em redes televisivas, ao passo que a exteriorizao da idia do ora recorrente deu-se em uma minissrie de 1800 pginas, veiculada pela TV Globo, ambas identificadas pelo nome Aquarela do Brasil. ponto incontroverso que no h se falar em proteo autoral ante ao fato de ambas as criaes serem denominadas Aquarela do Brasil, em vista da ausncia de criatividade do ttulo, derivado da msica brasileira mais conhecida no perodo retratado nas criaes. A identidade encontrada pelo acrdo ora combatido consiste no fato de que ambas as obras retratam histria de moa humilde, que ganha concurso e ascende ao estrelato, envolvendo-se em um tringulo amoroso, tendo como cenrio o ambiente artstico brasileiro da dcada de 40. No configura plgio a utilizao de idia sobre determinado tema, por mais incrvel que seja. O acrdo combatido - como antes consignado - afirmou que o recorrente usurpou a idia da recorrida, quando, de acordo com a lei e a doutrina, idias no so passveis de proteo. Com efeito, para afirmar sua posio de que restou configurada violao de direito autoral, o Tribunal de Justia de origem destacou trecho da percia e logo aps concluiu que o fato de as duas obras terem como ponto central a histria da ascenso artstica de uma jovem humilde, na chamada Era do Rdio, integraria o original criativo, dando assim proteo autoral ao tema, o que no possvel:
[...] Do laudo pericial, item IV (fls. 1.318), registra-se: Portanto: 1) as duas obras objeto da anlise se passam durante a dcada de 1940, sendo pautadas pelo panorama poltico e cultural da poca, marcada pelo auge do rdio, pelo reconhecimento do samba, dos compositores e intrpretes no cenrio cultural brasileiro, pela poltica de Vargas, pela Segunda Guerra Mundial e pelos seus reflexos no Brasil e II) as duas sobras tem como ponto central a histria da ascenso artstica de uma jovem humilde na chamada era do rdio
Se a alnea i) integra o contedo no original das obras, pois de domnio comum, a ii), por sua vez, integra o original, criativo, em virtude de partir de uma fico do autor da obra. Destarte, ao contrrio do que afirmou o perito (fis. 1.321), em plena contradio, as semelhanas no se restringem ao tema, idia geral que norteia as duas criaes, que o ambiente artstico da dcada de 40. Isto, nada mais do que o pano de fundo, o contexto da trama, cujo tema central a ascenso da menina humilde, escondida da famlia, ao estrelato do rdio. [...]
Nesse passo, o acrdo combatido , de certa forma, contraditrio, ora identifica criatividade e proteo quanto ao tema como acima destacado, ora concorda com a sentena ao afirmar que - embora o contexto das histrias seja semelhante e apresente os mesmos personagens, rendendo homenagens memria artstico cultural da cidade -, isso no importa em violao aos direitos autorais:
[...] Vale ressaltar que as semelhanas apontadas na inicial referentes ao contexto histrico-poltico, aos artistas e aos lugares existentes poca no podem ser relevadas para efeitos de plgio ou contrafao, dado que no esto abrangidas pelo contedo criativo. Isso significa dizer que a apelante, escritora de obra literria sobre os artistas cariocas das dcadas de 40 e 50, no pode invocar proteo autoral para tal contedo, ante a ausncia de originalidade/criatividade. Isso porque os fatos ocorridos em determinado momento historico-poltico so de conhecimento pblico e como tal, fazem parte da memria da cidade, insuscetvel de apropriao autoral. Contudo, h que se ressaltar que as histrias examinadas so semelhantes: ambas se situam no contexto das dcadas de 40 e 50, narrando a vida dos artistas da poca. Em assim sendo, necessariamente, ambos os trabalhos descrevem os mesmos cenrios, pois passados no Rio de Janeiro, e abordam idnticos fatos polticos (dentre os quais a 11 Guerra e a poltica populi sta de Getlio Vargas, como exemplos), como no poderia deixar de s-lo, j que se situam no contexto das mencionadas dcadas. Tambm por isso, apresentam os mesmos personagens, rendendo homenagens memria artstico-cultural da cidade, sem que isso importe violao aos direitos autorais. [...]
O Juzo de piso, por sua vez, afirmou ter se baseado no laudo do perito do Juzo para concluir que ambas as obras so inditas, no tendo ocorrido o plgio alegado.
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Assume, de fato, as semelhanas no que toca idia geral, o cenrio, o perodo, os fatos histricos e personagens reais. Entretanto, esclarece que no h identidade quanto aos personagens fictcios, excetuando-se as circunstncias gerais de cada um prprias da poca. Destaco:
[...] Assim que o Perito do juzo, frise-se, jurista de notrio escol no pas, examinou minuciosamente ambas as obras e concluiu que ambas so inditas, no tendo ocorrido o plgio alegado. Com efeito, no h como se negar que ambas as criaes apresentam semelhanas, a comear pelo prprio nome, e prosseguindo pela dcada e cidade em que as histrias so ambientadas, alm do tema central, que , em sntese, a msica brasileira da dcada de 40. Todavia, como se v do detalhado exame da estria e dos personagens de ambas as obras trazido no corpo do laudo pericial, as semelhanas restringemse idia central e aos fatos histricos e personagens reais retratados, os quais, partindo da premissa de que ambos os Autores se preocuparam em se manter fiis aos fatos como efetivamente ocorreram na histria do Brasil, obviamente teriam que ser idnticos. As semelhanas entre os personagens fictcios apontados pela Autora, na verdade, no existem, como se v das comparaes trazidas s fls. 1.326-1.327, sobre as personagens principais e 1.337-1.338, sobre os dois tringulos amorosos das tramas, que evitamos transcrever por medida de economia. O prprio fato de ser o mesmo o nome das obras - Aquarela do Brasil, por si s, no indicativo de plgio, uma vez que se trata do nome da cano mais conhecida do perodo retratado nas obras, que, repita-se, tm a msica brasileira como tema central, e que, como bem salientou o Perito, conhecida como hino extra-oficial do Brasil at os dias de hoje. Pelo exposto, o que se extrai de todas as provas reunidas nos autos que ambos os artistas - Autora e Ru, criaram obras inditas e autnticas, partindo de uma nica idia geral, - a histria da msica popular brasileira na dcada de 40, passada no Rio de janeiro, poca capital poltica e cultural do pas, mantendo-se fiis aos fatos histricos e personagens reais, como cantores, atores, polticos, etc, que, por bvio, so os mesmos. No h, porm, a mesma identidade quanto aos personagens fictcios, a no ser quanto a circunstncias gerais de cada um, prprias da poca, como, por exemplo, as profisses e atividades desenvolvidas pelos personagens. [...]
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Portanto, como esclarecido, temas e idias no so passveis de proteo por direito autoral. 4. Diante do exposto, dou provimento ao recurso especial para julgar improcedentes os pedidos da autora. Custas e honorrios ao encargo da autora. Fixo os honorrios advocatcios em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), nos termos do art. 20, 4, do CPC, com correo monetria e juros a contar deste julgamento. como voto. VOTO VENCIDO EM PARTE O Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira: Sr. Presidente, antecipando meu voto, como V. Exa. bem destacou, na reconstituio de uma poca, de um momento histrico, evidente que haja coincidncias. bastante semelhante a trajetria de vida das grandes artistas da poca do Cassino da Urca, da ditadura Vargas e do auge Rdio Nacional. Grande cantoras, como Dalva de Oliveira, Emilinha Borba, Elizete Cardoso e outras grandes divas da poca, tiveram origem humilde e uma trajetria muito parecida at o estrelato. O mesmo acontece em relao a grandes atrizes, como Dercy Gonalves, por exemplo. Por isso, acompanho o voto de V. Exa. Mas tenho uma observao a fazer meramente em relao aos honorrios advocatcios, que V. Exa. fixou em R$ 10.000,00 (dez mil reais). Esse mesmo valor j foi fixado na sentena, que de 2007. Essa quantia corrigida pela Selic estaria hoje em torno de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais). Ento, minha sugesto seria a alternativa de simplesmente restabelecer a sentena, ao invs de fixar os honorrios hoje, anulando o acrdo, ou corrigir o valor dos honorrios, porque esses R$ 10.000,00 (dez mil reais) foram fixados por ocasio da sentena, ainda em primeira instncia. Percebi que os advogados se empenharam muito para que este recurso chegasse ao STJ, inclusive com uma grande batalha em relao sua admissibilidade. Em suma, minha sugesto no sentido de corrigir os honorrios advocatcios para, aproximadamente, o dobro do valor fixado na origem. Eu sugiro R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais). VOTO A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti: Sr. Presidente, cumprimento-o pelo belssimo voto, e tambm eu dou provimento ao recurso para julgar improcedente o pedido.
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Acompanho tambm o arbitramento dos honorrios, no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), com atualizao a partir de hoje.
RECURSO ESPECIAL N. 1.263.500-ES (2011/0151185-8) Relatora: Ministra Maria Isabel Gallotti Recorrente: Banco Bradesco S/A Advogados: Lino Alberto de Castro e outro(s) Wanderson C Carvalho e outro(s) Recorrido: Indstria de Mveis Movelar Ltda. - em Recuperao Judicial Advogados: Valdir Massucati e outro(s) Carlos Drago Tamagnoni e outro(s) Ricardo Carlos Machado Bergamin e outro(s)
EMENTA Recurso especial. Recuperao judicial. Contrato de cesso fiduciria de duplicatas. Incidncia da exceo do art. 49, 3 da Lei n. 11.101/2005. Art. 66-B, 3 da Lei n. 4.728/1965. 1. Em face da regra do art. 49, 3 da Lei n. 11.101/2005, no se submetem aos efeitos da recuperao judicial os crditos garantidos por cesso fiduciria. 2. Recurso especial provido. ACRDO Prosseguindo no julgamento, aps o voto-vista do Ministro Luis Felipe Salomo, dando parcial provimento ao recurso especial, divergindo parcialmente da Relatora, e os votos dos Ministros Antonio Carlos Ferreira, Marco Buzzi e Raul Arajo acompanhando o voto da Ministra Relatora, a Quarta Quarta Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial, com ressalvas
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do Ministro Luis Felipe Salomo. Os Srs. Ministros Antonio Carlos Ferreira, Marco Buzzi e Raul Arajo Filho votaram com a Sra. Ministra Relatora. Braslia (DF), 5 de fevereiro de 2013 (data do julgamento). Ministra Maria Isabel Gallotti, Relatora
DJe 12.4.2013
RELATRIO A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti: Cuida-se de recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, a e c da CF, por Banco Bradesco S/A contra acrdo proferido pela Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Esprito Santo, cuja ementa assim dispe:
Recuperao judicial. Contrato sujeito aos efeitos da recuperao. Abertura de crdito garantida por alienao fiduciria de duplicatas. Multa diria. Razoabilidade. 1. Via de regra, sujeitam-se recuperao judicial todos os crditos existentes na data do pedido, ainda que no vencidos (art. 49, caput, da Lei n. 11.101/2005). 2. As excees previstas em lei so a do banco que antecipou ao exportador recursos monetrios com base em contrato de cmbio (art. 86, inciso II, da Lei n. 11.101/2005) e a do proprietrio fiducirio, do arrendador mercantil e do proprietrio vendedor, promitente vendedor ou vendedor com reserva de domnio, quando do respectivo contrato (alienao fiduciria em garantia, leasing, venda e compra, compromisso de compra e venda e compra ou venda com reserva de domnio) consta clusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade (art. 49, 3, da Lei n. 11.101/2005). 3. A cesso fiduciria que garante o contrato de abertura de crdito firmado entre as partes, prevista no 3 do artigo 66-B, da Lei n. 4.728/1965, transfere ao credor fiducirio a posse dos ttulos, conferindo-lhe o direito de receber dos devedores os crditos cedidos e utiliz-los para garantir o adimplemento da dvida instituda com o cedente, em caso de inadimplncia. 4. A cesso fiduciria de ttulos no se assemelha exceo prevista na Lei de Recuperao Judicial no tocante ao proprietrio fiducirio. Nesta o que se pretende proteger o credor que aliena fiduciariamente determinado bem mvel ou imvel para a empresa em recuperao, circunstncia oposta ao que ocorre nos casos em que a empresa cede fiduciariamente os ttulos ao banco. 5. O 3 do artigo 49 da Lei n. 11.101/2005 refere-se a bens mveis materiais, pois faz aluso expressa impossibilidade de venda ou retirada dos bens do estabelecimento da empresa no perodo de suspenso previsto no 4 do art.
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6, da referida Lei, circunstncia que no se aplica aos ttulos de crdito, pois os crditos em geral so bens mveis imateriais. 6. A mera afirmao de que o valor a ser devolvido est equivocado no tem o condo de elidir o parecer tcnico elaborado pelo Administrador Judicial. 7. Considerando a natureza da demanda, a necessidade de se imprimir agilidade e efetividade ao plano de recuperao homologado no Juzo de 1 Grau e a capacidade financeira do agravante, tenho que o valor arbitrado a ttulo de astreinte, nesse momento, no transpe os limites da razoabilidade. 8. Recurso conhecido e desprovido.
Em suas razes, o recorrente alega violao aos seguintes dispositivos legais: (i) art. 66-B da Lei n. 4.728/1965, arts. 82 e 83 do CC/2002 e art. 49, 3 da Lei n. 11.101/2005, tendo em vista que, com a cesso fiduciria do crdito, o cessionrio, ora recorrente, tornou-se proprietrio fiducirio do respectivo ttulo e, sendo o crdito considerado bem mvel, no estaria sujeito recuperao judicial; (ii) art. 461, 4 e 6 do CPC, uma vez que a multa cominatria estabelecida em 1 grau no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) deveria ter sido substancialmente diminuda pelo Tribunal a quo, porquanto evidentemente desproporcional em relao ao valor da obrigao principal (fl. 460 e-STJ). Defende, ainda, a ocorrncia de dissdio jurisprudencial com relao ao Agravo de Instrumento n. 585.273.4/7-00, julgado pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Contrarrazes s fls. 476-489 (e-STJ), onde se alega que: (i) o recorrente reteve indevidamente o valor de R$ 1.100.000,00 (um milho e cem mil reais) de propriedade da empresa para no se sujeitar aos limites estabelecidos no plano de recuperao judicial, ultrapassando credores preferenciais devidamente habilitados; (ii) no h interesse de recorrer, pois a empresa recorrida efetuou, por determinao judicial, o levantamento do valor de R$ 1.115.594,20 (um milho, cento e quinze mil, quinhentos e noventa e quatro reais e vinte centavos), sendo que esse montante j foi integralmente utilizado no plano de recuperao judicial, sendo-lhe impossvel, portanto, consign-lo judicialmente ou restitu-lo ao recorrente; (iii) no houve prequestionamento do art. 461 do CPC (S. n. 282STF e 211-STJ); (iv) incide ao caso a S. n. 7-STJ, uma vez que seria necessria a reviso de provas para verificar se o recorrente assumiu ou no a posio de proprietrio fiducirio no contrato de abertura de crdito rotativo garantido por instrumento particular de constituio de garantia - cesso fiduciria; (v)
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no mrito, o recorrente no possui as qualidades de proprietrio fiducirio de bem mvel a que alude o art. 49 da Lei n. 11.101/2005, pois as normas que imprimem exceo regra geral devem ser interpretadas restritivamente, sendo o dispositivo regulado pelo art. 1.361 do CC/2002 (propriedade resolvel de coisa mvel infungvel), o que no o caso dos autos, em que o crdito possui natureza pignoratcia (art. 49, 5 da Lei n. 11.101/2005). O Ministrio Pblico Federal, por meio de parecer do SubprocuradorGeral da Repblica Washington Bolvar Jnior, opinou pelo provimento do recurso especial (fls. 529-535). o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti (Relatora): A Lei n. 11.101/2005 (LFR) estabelece que esto sujeitos recuperao judicial todos os crditos existentes na data do pedido, ainda que no vencidos (art. 49, caput). Da regra geral excepciona a lei certos crditos, os quais, embora anteriores ao pedido de recuperao judicial, no se sujeitam aos seus efeitos. Eis os dispositivos da Lei n. 11.101/2005 relevantes para a soluo da controvrsia:
Art. 49. Esto sujeitos recuperao judicial todos os crditos existentes na data do pedido, ainda que no vencidos. (...) 3 Tratando-se de credor titular da posio de proprietrio fiducirio de bens mveis ou imveis, de arrendador mercantil, de proprietrio ou promitente vendedor de imvel cujos respectivos contratos contenham clusulas de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporaes imobilirias, ou de proprietrio em contrato de venda com reserva de domnio, seu crdito no se submeter aos efeitos da recuperao judicial e prevalecero os direitos de propriedade sobre a coisa e as condies contratuais, observada a legislao respectiva, no se permitindo, contudo, durante o prazo de suspenso a que se refere o 4 do art. 6 desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial. (...) 5 Tratando-se de crdito garantido por penhor sobre ttulo de crdito, direitos creditrios, aplicaes financeira ou valores mobilirios, podero
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ser substitudas ou renovadas as garantias liquidadas ou vencidas durante a recuperao judicial e, enquanto no renovadas ou substitudas, o valor eventualmente recebido em pagamento das garantias permanecer em conta vinculada durante o perodo de suspenso de que trata o 4 do art. 6 desta Lei.
A hiptese ora questionada diz respeito cesso fiduciria de ttulo de crdito, em garantia de contrato de abertura de crdito, realizada com base no art. 66-B, 3, da Lei n. 4.728/1965, com a redao dada pela Lei n. 10.931/2004, assim redigido:
3 admitida a alienao fiduciria de coisa fungvel e a cesso fiduciria de direitos sobre coisa mveis, bem como de ttulos de crdito, hipteses em que, salvo disposio em contrrio, a posse direta e indireta do bem objeto da propriedade fiduciria ou do ttulo representativo do direito ou do crdito atribuda ao credor, que, em caso de inadimplemento ou mora da obrigao garantida, poder vender a terceiros o bem objeto da propriedade fiduciria independente de leilo, hasta pblica ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, devendo aplicar o preo da venda no pagamento do seu crdito e das despesas decorrentes da realizao da garantia, entregando ao devedor o saldo, se houver, acompanhado do demonstrativo da operao realizada. (Includo pela Lei n. 10.931, de 2004). 4 No tocante tocante cesso fiduciria de direitos s-obre coisas mveis ou sobre ttulos de crdito aplica-se, tambm, o disposto nos arts. 18 a 20 da Lei n. 9.514, de 20 de novembro de 1997. (Includo pela Li n. 10.931, de 2004).
O credor titular da posio de proprietrio fiducirio de bens mveis no se submete, pois, aos efeitos da recuperao judicial. Trata-se de expressa disposio legal. Segundo o art. 83 do Cdigo Civil de 2002, consideram-se mveis para os efeitos legais os direitos pessoais de carter patrimonial e respectivas aes. No se pretende e nem seria razovel sustentar que ttulos de crdito no configurem direitos pessoais de carter patrimonial, bens mveis, portanto. Mencionando o 3 do art. 49 da LFR o gnero - bens mveis - no haveria, data venia, porque especificar suas categorias arroladas nos arts. 82 e 83 do Cdigo Civil, assim como no se fez necessrio discriminar o sentido legal de bens imveis CC, arts. 79 a 81). A circunstncia de o 3 do art. 49 da LFR, em seguida regra de que o credor titular da posio de proprietrio fiducirio de bens mveis ou imveis no se submeter aos efeitos da recuperao judicial, estabelecer que
prevalecero os direitos de propriedade sobre a coisa e as condies contratuais, observada a legislao respectiva, no se permitindo, contudo, durante o prazo de suspenso a que se refere o 4 do art. 6 desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial, no permite inferir que, no sendo o ttulo de credito coisa corprea, respectiva cesso fiduciria no se aplicaria a regra da excluso do titular de direito fiducirio do regime de recuperao. Com efeito, a explicitao contida na orao prevalecero os direitos de propriedade sobre a coisa tem como escopo deixar claro que, no caso de bens corpreos, estes podero ser retomados pelo credor para a execuo da garantia, salvo em se tratando de bens de capital essenciais atividade empresarial, hiptese em que a lei concede o prazo de cento e oitenta dias durante o qual vedada a sua retirada do estabelecimento do devedor. Em se tratando de cesso fiduciria de crdito, bem mvel incorpreo, no seria necessria a explicitao e nem a consequente ressalva, pois o art. 18 da Lei n. 9.514/1997, aplicvel cesso fiduciria de ttulos de crdito (66-B, 4, da Lei n. 4.728/1965, com a redao dada pela Lei n. 10.931/2004, acima transcrito), dispe que o contrato de cesso fiduciria em garantia opera a transferncia ao credor da titularidade dos crditos cedidos, at a liquidao da dvida garantida (...), seguindo-se o art. 19, o qual defere ao credor o direito de posse do ttulo, a qual pode ser conservada e recuperada inclusive contra o prprio cedente (inciso I), bem como o direito de receber diretamente dos devedores os crditos cedidos fiduciariamente (inciso IV ), outorgando-lhe ainda o uso de todas as aes e instrumentos, judiciais e extrajudiciais, para receber os crditos cedidos (inciso III). Conclui-se, portanto, que a explicitao legal das garantias dos titulares de propriedade fiduciria de bens corpreos (coisas) em nada diminui a garantia outorgada por lei aos titulares de cesso fiduciria de bens incorpreos. Anoto, ainda, que parte expressiva da doutrina especializada e acrdos de alguns Tribunais de Justia (Rio de Janeiro e Paran) tm considerado aplicvel cesso fiduciria de crdito a disciplina do 5 do art. 49 da LFR, relativa ao penhor sobre ttulos de crdito. Alm de no se afeioar a cesso fiduciria disciplina legal da garantia pignoratcia, em cujo conceito no se compreende a transferncia da titularidade do bem (critrio legal definidor da generalidade dos tipos de garantia fiduciria), penso que tal soluo, incompatvel, data maxima vnia, com o texto legal, no
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seria proveitosa empresa recuperanda (a qual continuaria privada do uso dos recursos, mantidos em conta vinculada) e nem ao credor, destitudo do recebimento imediato dos valores nos termos da garantia contratada. Nessa linha de entendimento, ressalta com preciso o parecer do Subprocurador-Geral da Repblica Washington Bolvar Jnior que mediante a cesso fiduciria de direitos creditrios, juntamente com a transferncia da propriedade resolvel de coisa mvel fungvel (cdula de crdito bancrio), o devedor, que na espcie a empresa recuperanda, cede seus recebveis a uma instituio financeira a qual recebe o pagamento diretamente do terceirodevedor. Em suma, uma forma de financiamento com plena garantia em que a propriedade transferida para a rbita do domnio do credor para cumprimento da obrigao contrada. (e-STJ fl. 534). Ressalto, por fim, que, certamente, a disciplina legal do instituto da alienao fiduciria em garantia foi considerada pelo credor quando da contratao do financiamento. As bases econmicas do negcio jurdico teriam sido outras se diversa fosse a garantia, o que no pode ser desconsiderado sob pena de ofensa ao princpio da boa-f objetiva, basilar do Cdigo Civil. Se, por um lado, a disciplina legal da cesso fiduciria de ttulo de crdito coloca os bancos em situao extremamente privilegiada em relao aos demais credores, at mesmo aos titulares de garantia real (cujo bem pode ser considerado indispensvel atividade empresarial), e dificulta a recuperao da empresa, por outro, no se pode desconsiderar que a forte expectativa de retorno do capital decorrente deste tipo de garantia permite a concesso de financiamentos com menor taxa de risco e, portanto, induz diminuio do spread bancrio, o que beneficia a atividade empresarial e o sistema financeiro nacional como um todo. Em face da regra do art. 49, 3, da Lei n. 11.101/2005, devem, pois, ser excludos dos efeitos da recuperao judicial os crditos de titularidade do recorrente que possuem garantia de cesso fiduciria. Em face do exposto, conheo e dou provimento ao recurso especial. como voto. VOTO O Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira: Sr. Presidente, louvo a inteno de V. Exa., no entanto a posio privilegiada do credor fiducirio o que assegura
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as taxas de juros que so praticadas nessa modalidade de operao financeira e o que possibilita o acesso ao crdito a muitas empresas. Alterar essa posio de privilgio do credor trar, naturalmente, repercusses nos custos dessa operao. No permitir a realizao da garantia pelo credor, conforme previso contratual, implica descaracterizar o instituto, tornando vulnervel a garantia. Entendo que a vontade do legislador foi, de fato, excluir os crditos garantidos por cesso fiduciria dos efeitos da recuperao judicial. Por isso, pedindo vnia a V. Exa., acompanho o voto da Sra. Ministra Relatora. VOTO O Sr. Ministro Marco Buzzi: Sr. Presidente, com todas as vnias ao entendimento ideolgico praticamente declinado por V. Exa., acompanho o voto da Sra. Ministra Relatora, porque so essas qualificadoras dessa modalidade de relao econmica nesses financiamentos, nesses modos aquisitivos de bem, que propiciam esses juros remuneratrios do capital emprestado pelo banco, primeiro, em ndices menores e, em segundo lugar, em operaes factveis, porque, a partir do momento em que o mercado no der essas garantias, e que essas garantias sejam efetivamente realizadas, em quaisquer que forem as circunstncias, porque foi feito um ato normativo, foi editada uma lei especificamente para esse fim, ento teremos uma modificao, primeiro, nas taxas de juros praticadas e, segundo, na disposio, no nimo do banqueiro de dispor dessa parte do capital para o consumidor, para todas essas empresas que se valem, e muito, no Brasil, desses expedientes de crdito. Diante dessas consideraes, e no me comprometendo com a tese nos casos em que evidenciada a inviabilidade de recuperao judicial da empresa - situao que no se verifica no presente recurso, acompanho a eminente Relatora. VOTO-VISTA O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo: 1. Nos autos da recuperao judicial de Indstria de Mveis Modelar Ltda., em trmite na 2 Vara Cvel da Comarca de Linhares-ES, foi determinada a incluso de crdito do Banco Bradesco S/A, no valor de R$ 1.115.594,20 (um milho, cento e quinze mil, quinhentos e
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noventa e quatro reais e vinte centavos), representado pelos Contratos n. 362664.052 e n. 3626-61.161, os quais estavam garantidos, pela recuperanda, por cesso fiduciria de duplicatas mercantis. O credor impugnou o edital em que constava o referido crdito, aduzindo que os mencionados contratos no se sujeitariam recuperao judicial, em razo do que prev o art. 49, 3, da Lei n. 11.101/2005. A empresa recuperanda, por sua vez, pleiteou a devoluo dos valores recebidos pelos credores (entre eles o Banco Bradesco S/A) durante a recuperao judicial resultantes do pagamento de dbitos oriundos de contratos garantidos por cesso fiduciria de crdito. O juzo de piso acolheu o pleito deduzido pela recuperanda, determinando o seguinte:
[...] a expedio de ofcios s instituies financeiras indicadas fi. 3.300, a fim de que estas promovam a liberao, em favor da Recuperanda, dos montantes indevidamente recebidos, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, para a contacorrente indicada fi. 3.298, sob pena de multa diria de R$ 10.000,00 (dez mil reais), em caso de descumprimento, sem prejuzo da configurao de crime de desobedincia e do ilcito penal tipificado no art. 172, da Lei n. 11.10112005 (fl. 306).
O Banco Bradesco S/A interps agravo de instrumento pleiteando a no incluso dos valores em questo no bojo da recuperao judicial, porquanto se trata de crdito fiducirio, excludo do rito especial recuperacional pelo art. 49, 3, da Lei n. 11.101/2005. Aduziu que o direito creditrio deve ser considerado como bem mvel, razo por que incide o mencionado dispositivo legal. Subsidiariamente, pugnou pela reduo da multa cominatria, ento fixada em R$ 10.000,00 (dez mil reais) por dia de descumprimento da ordem judicial. O TJES negou provimento ao agravo de instrumento nos termos da seguinte ementa:
Recuperao judicial. Contrato sujeito aos efeitos da recuperao. Abertura de credito garantida por alienao fiduciria de duplicatas. Multa diria. Razoabilidade. 1. Via de regra, sujeitam-se recuperao judicial todos os crditos existentes na data do pedido, ainda que no vencidos (art. 49, caput, da Lei n. 11.101/2005). 2. As excees previstas em lei so a do banco que antecipou ao exportador recursos monetrios com base em contrato de cmbio (art. 86, inciso II, da Lei n. 11.101/2005) e a do proprietrio fiducirio, do arrendador mercantil e do proprietrio vendedor, promitente vendedor ou vendedor com reserva de
domnio, quando do respectivo contrato (alienao fiduciria em garantia, leasing, venda e compra, compromisso de compra e venda e compra ou venda com reserva de domnio) consta clusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade (art. 49, 3, da Lei n. 11.101/2005). 3. A cesso fiduciria que garante o contrato de abertura de crdito firmado entre as partes, prevista no 3 do artigo 66-B, da Lei n. 4.728/1965, transfere ao credor fiducirio a posse dos ttulos, conferindo-lhe o direito de receber dos devedores os crditos cedidos e utiliz-los para garantir o adimplemento da dvida instituda com o cedente, em caso de inadimplncia. 4. A cesso fiduciria de ttulos no se assemelha exceo prevista na lei de recuperao judicial no tocante ao proprietrio fiducirio. Nesta o que se pretende proteger o credor que aliena fiduciaramente determinado bem mvel, ou imvel para a empresa em recuperao, circunstncia oposta ao que ocorre nos casos em que a empresa cede fiduciariamente os ttulos ao banco. 5. O 3 do artigo 49 da Lei n. 11.101/2005 refere-se a bens mveis materiais, pois faz aluso expressa impossibilidade de venda ou retirada dos bens do estabelecimento da empresa no perodo de suspenso previsto no 4 do art. 6, da referida Lei, circunstncia que no se aplica aos ttulos de crdito, pois os crditos em geral so bens mveis imateriais. 6. A mera afirmao de que o valor a ser devolvido est equivocado no tem o condo de elidir o parecer tcnico elaborado pelo Administrador Judicial. 7. Considerando a natureza da demanda, a necessidade de se imprimir agilidade e efetividade ao plano de recuperao homologado no Juzo de 1 Grau e a capacidade financeira do agravante, tenho que o valor arbitrado a ttulo de astreinte, nesse momento, no transpe os limites da razoabildade. 8. Recurso conhecido e desprovido.
No recurso especial, o recorrente repetiu, em sntese, a tese antes apresentada nas instncias ordinrias, no sentido de que o credor fiducirio no se sujeita recuperao judicial nos termos do art. 49, 3, da Lei n. 11.101/2005, insurgindo-se contra a determinao do Juzo de piso de que fossem devolvidos os valores recebidos a ttulo de crdito cedido fiduciariamente pela empresa recuperanda. Subsidiariamente, pleiteou a reduo das astreintes. A eminente Relatora, Ministra Isabel Gallotti, conheceu do recurso e lhe deu provimento para que fossem excludos dos efeitos da recuperao judicial os crditos de titularidade do recorrente que possuem garantia de cesso fiduciria, fazendo incidir o art. 49, 3, da Lei n. 11.101/2005, nos sentido de que o credor titular da posio de proprietrio fiducirio de bens mveis no se submete recuperao judicial.
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Entendeu Sua Excelncia que a referncia a bens mveis contida no 3, do art. 49 da Lei, deve tambm abarcar os mveis incorpreos, como o caso dos direitos creditrios pessoais (art. 83 do Cdigo Civil de 2002). Afastou tambm a incidncia do 5, referente a penhor sobre ttulos de crdito, traando as diferenas entre a garantia pignoratcia e a fiduciria. Na assentada do dia 6.12.2012, pedi vista dos autos para melhor exame do caso. Passo ao voto. 2. A matria em exame de extrema relevncia, porquanto gravitam em torno dela dois interesses em conflito: o da sociedade em recuperao judicial e o do credor, instituio financeira, que recebeu ttulos de crdito em garantia fiduciria de contrato de abertura de crdito. Cumpre ressaltar, para logo, que, em se tratando de recuperao judicial, o interesse imediato de entrada de capital no caixa da empresa recuperanda, embora aparente o contrrio, muitas vezes no significa a melhor soluo para a manuteno da empresa, notadamente quando tal providncia testilha com direitos de credores eleitos pelo sistema jurdico como de especial importncia. Isso porque, se as garantias conferidas aos credores, principalmente instituies financeiras, forem gradativamente minadas por decises proferidas pelo Juzo da recuperao, a prpria sociedade em recuperao que poder sofrer as consequncias mais srias, como, por exemplo, no conseguindo mais crdito junto ao sistema financeiro. Por isso a importncia de que as decises proferidas no mbito da recuperao judicial devem, sempre e sempre, ser precedidas de uma detida reflexo acerca de suas reais consequncias, para que no se labore exatamente na contramo do propsito de preservao da empresa. 3. Por outro lado, em razo da importncia do crdito bancrio, seja para as empresas em normal situao financeira, seja para aquelas em recuperao judicial, absolutamente justificvel o especial tratamento conferido pelo legislador s instituies financeiras no mbito do processo recuperacional - a chamada trava bancria na recuperao judicial. Com efeito, at mesmo pela teleologia da excluso de certos crditos do processo de recuperao, no tenho dvida em afirmar que o credor garantido por cesso fiduciria de direitos creditrios enquadra-se na regra prpria aplicvel ao credor titular da posio de proprietrio fiducirio a que se refere o art. 49, 3, da Lei, nos termos do que propugna o voto proferido pela Sra.
Ministra Isabel Gallotti, permitindo a concluso de que o credor garantido por cesso fiduciria de crdito tambm no se submeter aos efeitos da recuperao judicial e prevalecero os direitos de propriedade sobre a coisa e as condies contratuais. Assim, penso que mesmo adequado se conferir uma interpretao larga s referncias a bens mveis e imveis e propriedade sobre a coisa contidas na primeira parte do referido pargrafo 3, para alcanar tambm os direitos creditrios, como prev o art. 83 do Cdigo Civil de 2002. Nesse sentido, e na linha do voto proferido pela eminente Relatora, cito, por todos, a doutrina de Fbio Ulhoa Coelho, para quem o crdito fiducirio insere-se na categoria de bem mvel e, por isso mesmo, abrangido pela chamada trava bancria:
Alguns advogados de sociedades empresrias recuperandas procuram levantar a trava bancria do art. 49, 3, da LF, sob o argumento de que a cesso fiduciria de direitos creditrios no estaria abrangida pelo dispositivo porque este cuida da propriedade fiduciria de bens mveis ou imveis. Esse argumento procurava sustentar que na noo de bens somente poderiam ser enquadradas as coisas corpreas. No vinga a tentativa. Os direitos so, por lei, considerados espcies de bens mveis. Confira-se, a propsito, o art. 83, III, do CC. Nesse dispositivo, o legislador brasileiro consagrou uma categoria jurdica secular, a dos bens mveis para efeitos legais. [...] Se a lei quisesse eventualmente circunscrever a excluso dos efeitos da recuperao judicial titularidade fiduciria sobre bens corpreos, teria se valido dessa categoria jurdica, ou mesmo da expresso equivalente coisa. Enquanto bens abrange todos os objetos suscetveis de apropriao econmica, coisa restringe-se aos bens corpreos (COELHO. Fbio UIhoa. Comentrios lei de falncia e de recuperao de empresas. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, pp. 194-195).
Porm, a mesma largueza interpretativa - sob pena de possvel incongruncia hermenutica - de ser conferida a todo o dispositivo, precisamente a sua parte final, que visa a equacionar os interesses do credor e da empresa em recuperao e restringe a satisfao do crdito - mesmo que no participante da recuperao -, quando tal providncia puder comprometer o prprio funcionamento da empresa. Para melhor compreenso, transcreve-se o art. 49, 3, da Lei n. 11.101/2005:
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Art. 49. Esto sujeitos recuperao judicial todos os crditos existentes na data do pedido, ainda que no vencidos. [...] 3 Tratando-se de credor titular da posio de proprietrio fiducirio de bens mveis ou imveis, de arrendador mercantil, de proprietrio ou promitente vendedor de imvel cujos respectivos contratos contenham clusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporaes imobilirias, ou de proprietrio em contrato de venda com reserva de domnio, seu crdito no se submeter aos efeitos da recuperao judicial e prevalecero os direitos de propriedade sobre a coisa e as condies contratuais, observada a legislao respectiva, no se permitindo, contudo, durante o prazo de suspenso a que se refere o 4 do art. 6 desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.
Destarte, assim como os direitos creditrios transferidos por cesso fiduciria inserem-se na parte inicial do dispositivo (bens mveis e propriedade sobre a coisa), tais direitos tambm devem sofrer a restrio relativa retirada de bens que guarnecem o estabelecimento, sempre que essenciais a sua atividade empresarial, sejam eles bens de capital ou no. Deveras, no de boa tcnica conferir interpretao ampliativa a bens mveis ou propriedade sobre a coisa e uma restritiva e literal a bens de capital no mesmo dispositivo legal. 4. Nessa linha de raciocnio, a soluo da controvrsia, a meu juzo, no se resume unicamente em interpretar a expresso bens mveis contida no art. 49, 3, da Lei n. 11.101/2005, para saber se o crdito resultante de cesso fiduciria de ttulo submete-se aos efeitos da recuperao judicial ou no. Na verdade, cumpre investigar qual o significado da exceo legal segundo a qual, [t]ratando-se de credor titular da posio de proprietrio fiducirio de bens mveis ou imveis [...], seu crdito no se submeter aos efeitos da recuperao judicial e prevalecero os direitos de propriedade sobre a coisa e as condies contratuais. Nesse passo, parece mais adequado estabelecer que o alcance da exceo somente perfeitamente compreendido com a leitura conjunta da parte final do 3 do art. 49, segundo a qual, mesmo para os credores fiducirios, que tm seus direitos de propriedade preservados, no se permite, durante o prazo de suspenso a que se refere o 4 do art. 6 desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.
Com essa medida, creio que os diversos interesses que aparentemente conflitam no seio da recuperao ficam preservados. Vale dizer, da leitura dos dispositivos legais e luz dos princpios que regem o processo recuperacional, a exceo alusiva ao crdito fiducirio contida no art. 49, 3, da Lei significa que, muito embora o credor fiducirio no se submeta aos efeitos da recuperao e que lhe sejam resguardados os direitos de proprietrio fiducirio, no est ele livre para simplesmente fazer valer sua garantia durante o prazo de suspenso das aes a que se refere o art. 6, 4. Mesmo no caso de crditos garantidos por alienao fiduciria, os atos de satisfao que importem providncia expropriatria devem ser sindicveis pelo Juzo da recuperao. E isso por uma razo simples: no o credor fiducirio que diz se o bem gravado com a garantia fiduciria ou no essencial manuteno da atividade empresarial e, portanto, indispensvel realizao do Plano de Recuperao Judicial, mas sim o Juzo condutor do processo de recuperao. Sobre o tema, a Segunda Seo se manifestou em mais de uma oportunidade. A ttulo de exemplo, lembro o Conflito de Competncia n. 110.392-SP, Rel. Ministro Raul Arajo, Segunda Seo, julgado em 24.11.2010, em que se discutia a competncia para ao de imisso na posse de imvel gravado com garantia fiduciria, ajuizada em desfavor de empresa em recuperao judicial pelo credor fiducirio. O voto condutor do acrdo, proferido pelo Relator, esquadrinhou com preciso a circunstncia de que o proprietrio fiducirio, embora no se submeta aos efeitos da recuperao, sujeita-se ao freio legal referente satisfao do crdito mediante a realizao da garantia. Nessa linha, asseverou Sua Excelncia, firme em lapidar magistrio de Arnoldo Wald e Ivo Waisberg:
Em primeiro lugar, no se desconhece que o credor titular da posio de proprietrio fiducirio de bem imvel no se submete aos efeitos da recuperao judicial, consoante disciplina o art. 49, 3, da Lei n. 11.101/2005 [...]. de se ver, porm, que esse tratamento diferenciado concedido ao credor fiducirio no impede que seja limitado o direito de retomada do bem de sua propriedade, a prudente critrio do Juzo da recuperao, consoante esclarecem Arnoldo Wald e Ivo Waisberg, ao comentar referido dispositivo legal, verbis:
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Por outro lado, pela importncia econmica que a retirada de um bem ou equipamento pode significar, s vezes inviabilizando a continuidade da empresa, o legislador achou por bem, embora retirando o crdito dos efeitos da recuperao judicial, limitar o direito de retomada dos bens de propriedade desses credores em posse do devedor, para que este pudesse manter a atividade em curso. Assim, durante o prazo de suspenso das aes de 180 dias do 4 do art. 6, os bens objetos dos contratos mencionados no dispositivo no podero ser retomados. Aprovado o plano, e se a continuidade da atividade econmica o exigir, o juiz poder, fundamentadamente, dilatar o prazo, de forma limitada, para viabilizar a recuperao. A proteo que se faz da manuteno da atividade produtiva busca viabilizar, pelo perodo de suspenso, a eficaz apresentao de um plano de recuperao sem que a empresa em crise seja impedida de retomar suas atividades, ou mesmo tenha de abandon-las por completo antes da votao de seu plano de recuperao. Isso se torna particularmente clara se lembrarmos que o prazo de suspenso estende-se por 30 dias alm daquele legalmente previsto no 1 do art. 56 para votao do plano de recuperao judicial. A excluso de certos crditos dos efeitos da recuperao louvvel. No entanto, da no se pode supor que ampla e absoluta a possibilidade do detentor de crdito oriundo dos negcios aqui descritos de fazer valer seus direitos na forma antes pactuada. O inegvel escopo esposado pela NLFR em seu art. 47, qual seja, o de sustentar o funcionamento da empresa em razo de sua reconhecida funo social, deve ser levado em considerao na leitura do pargrafo em comento. (Comentrios Nova Lei de Falncia e Recuperao de Empresas, coordenadores: Osmar Brina Corra-Lima e Srgio Mouro Corra Lima. Rio de Janeiro: Forense, 2009). [...] Isso no significa, porm, que o imvel no deva ser entregue ao credor fiducirio, mas sim que, em atendimento ao princpio da preservao da empresa (art. 47 da Lei n. 11.101/2005), pode o Juzo da Recuperao Judicial estabelecer prazos e condies para essa entrega, fixando remunerao justa para o credor enquanto o bem permanece na posse do devedor. [...] Assim, compete ao Juzo da 2 Vara Cvel de Itaquaquecetuba, onde tramita a recuperao judicial da indstria de alimentos OLI MA, levando em considerao os aspectos destacados nessa deciso, equacionar os interesses em conflito, tomando em conta, de um lado, o direito do credor fiducirio e, do outro, o
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princpio da preservao da empresa, permitindo a manuteno da fonte produtora e dos empregos, caso isso se mostre vivel.
Na mesma direo, confira-se tambm:

Conflito positivo de competncia. Juzo da recuperao judicial. Lei n. 11.101/2005. Ao de busca e apreenso. Crditos garantidos fiduciariamente. Discusso na origem acerca da higidez da garantia sobre os bens fungveis e consumveis que compe os estoques da empresa (lcool). Crditos que esto includos no plano de recuperao aprovado. Necessidade de preservao da atividade econmica. Competncia do juzo universal. Conflito de competncia julgado procedente para declarar competente o juzo da 3 Vara Cvel da Comarca do Recife, suscitado. (CC n. 105.315-PE, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seo, julgado em 22.9.2010, DJe 5.10.2010)
5. De fato, convm lembrar que o Plano de Recuperao Judicial ostenta ntido carter negocial e que, em no raras vezes, reduz direitos dos credores que a ele se sujeitam. Por essa tica, afirmar que o credor fiducirio no se subsume recuperao judicial significa, primeiramente, que ele no pode ser compelido s tratativas do Plano, aos acordos a que chegou a Assembleia de credores. Por outro lado, dizer que sua propriedade fiduciria tambm preservada significa no ser possvel, em princpio, a utilizao do bem dado em garantia para satisfazer crditos de terceiros includos no Plano. Porm, a satisfao do prprio crdito fiducirio est limitada pelo imperativo maior de preservao da empresa, contido na parte final do 3 do art. 49 e no caput do art. 47, de modo que o Juzo da recuperao que vai ponderar, em cada caso, os interesses em conflito, o de preservar a empresa, mediante a reteno de bens essenciais ao seu funcionamento, e o de satisfao do crdito tido pela Lei como de especialssima importncia. Em suma, o fato de o crdito fiducirio no se submeter recuperao judicial no torna o credor livre para satisfaz-lo de imediato e ao seu talante. Preservam-se o valor do crdito e a garantia prestada, mas se veda a realizao da garantia em prejuzo da recuperao. Alis, em boa verdade, com a recuperao judicial, todos os credores direta ou indiretamente so, de alguma forma, atingidos, mesmo aqueles que pela Lei no se sujeitam aos efeitos da medida, de modo que nenhum est totalmente livre para satisfazer seu crdito contra uma empresa em recuperao como melhor lhe convier.
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Assim como o credor fiducirio - que tem a liberdade de satisfao do crdito limitada -, o credor tributrio, que tambm no includo no Plano de Recuperao Judicial, sofre, indiretamente, algumas limitaes, uma vez que, embora as execues fiscais tenham normal prosseguimento, a jurisprudncia do STJ reiteradamente tem vedado a prtica de atos expropriatrios tendentes satisfao do crdito fazendrio revelia do Juzo da recuperao. 6. Com base nessas premissas jurdicas que se me afiguraram de extrema importncia ao desate da controvrsia, volto anlise do caso concreto. Em sntese, o ora recorrente, credor por cesso fiduciria de duplicatas, pretende o recebimento de seu crdito diretamente dos devedores, cuja obrigao fora assumida, originariamente, perante empresa em recuperao, a qual lho transferiu mediante o instrumento previsto no art. 66-B, 3, da Lei n. 4.728/1965. Assim - e com a devida vnia de entendimento contrrio -, percebe-se que a pretenso recursal tem a virtualidade de colocar o credor por cesso fiduciria em posio no alcanada por nenhum outro, esteja ou no submetido ao Plano de Recuperao, como o caso do proprietrio fiducirio de coisa mvel ou imvel corprea ou a Fazenda Pblica. Estes ltimos, como antes afirmado, mesmo no se sujeitando ao Plano de Recuperao, esto submetidos a limitaes referentes satisfao do seu crdito, o que no aconteceria com o credor garantido por cesso fiduciria. Vale dizer que a tese desenvolvida no recurso, a meu juzo, extrapola at mesmo a disposio do art. 49, 3, da Lei, porquanto retira do Juzo da recuperao a mnima possibilidade de ponderao entre a qualidade do crdito e a essencialidade dos valores atividade empresarial; autoriza o credor a liquidar extrajudicialmente a garantia a seu nuto e revelia da recuperao, o que pode esvaziar o patrimnio da empresa recuperanda e inviabilizar seu soerguimento; enfim, transforma o credor garantido por cesso fiduciria de ttulos em um supercredor, ao qual nem o proprietrio fiducirio de bem mvel corpreo (art. 49, 3) nem a Fazenda Pblica se emparelham. Com efeito, a soluo que se me afigura correta a que harmoniza a situao da empresa em crise e as garantias do credor fiducirio, de modo que os valores recebveis mediante o instrumento de cesso fiduciria no sejam simplesmente diludos para o pagamento dos outros credores submetidos ao Plano, tampouco liquidados extrajudicialmente pelo credor fiducirio na satisfao do prprio crdito, sem a interferncia judicial.
Assim, reconheo que o crdito garantido por cesso fiduciria de ttulo no faz parte do Plano de Recuperao Judicial, mas sua liquidao dever ser sindicada pelo Juzo da recuperao, a partir da seguinte soluo: i) os valores devero ser depositados em conta vinculada ao Juzo da recuperao, os quais no sero rateados para o pagamento dos demais credores submetidos ao Plano; ii) o credor fiducirio dever pleitear ao Juzo o levantamento dos valores, ocasio em que ser decidida, de forma fundamentada, sua essencialidade ou no - no todo ou em parte - ao funcionamento da empresa; iii) no caso de os valores depositados no se mostrarem essenciais ao funcionamento da empresa, dever ser deferido o levantamento em benefcio do credor fiducirio. 7. No caso concreto, o Juzo de piso afastou, por completo, a possibilidade de levantamento dos recebveis, determinando a devoluo do que j havia sido pago diretamente ao credor fiducirio. A eminente Relatora deu provimento ao recurso da instituio financeira, determinando que o crdito no fosse includo no Plano de Recuperao, sem nenhuma ressalva, providncia que, segundo minha leitura, permite a liquidao extrajudicial da garantia pelo credor, sem interferncia do Juzo da recuperao. Portanto, peo vnia cuidadosa Relatora para divergir parcialmente, porque tambm excluo do Plano de Recuperao o credor garantido por cesso fiduciria, mas entendo que deva haver a mencionada chancela judiciria para a realizao do crdito pelo Banco, assim como existe para o credor fiducirio com garantia em bens mveis e imveis corpreos e para a prpria Fazenda Pblica, ambos no participantes da recuperao. Ressalto, finalmente, que a soluo ora proposta no consubstancia, a meu juzo, alterao das bases nas quais foi celebrado o contrato. Certamente, os contratantes levaram em considerao as caractersticas da alienao fiduciria para, inclusive, estipular o preo do crdito. 8. Diante do exposto, rogando novas vnias Relatora para dela divergir parcialmente, dou parcial provimento ao recurso especial para excluir do Plano de Recuperao Judicial o crdito garantido por cesso fiduciria de ttulos assim como o fez a douta Relatora -, mas determinar tambm o retorno dos autos origem para que o Juzo da recuperao, fundamentadamente, avalie
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a essencialidade dos valores ao funcionamento da empresa, devendo, em caso negativo, ser deferido o levantamento em benefcio do credor fiducirio. Em razo da reforma parcial da deciso interlocutria proferida na origem, fica tambm afastada a multa cominatria. como voto. RATIFICAO DE VOTO A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti (Relatora): Sr. Presidente, peo a palavra para reafirmar a integralidade do meu voto, especialmente no ponto em que no fao, com a devida vnia, a ressalva feita por V. Exa. A interpretao que fiz da expresso bens mveis contida no 3 do art. 49 da Lei de Recuperao foi baseada na literalidade do art. 83 do Cdigo Civil, segundo o qual consideram-se mveis para os efeitos legais, os direitos pessoais de carter patrimonial e respectivas aes. Portanto, no penso tenha eu dado interpretao larga ou extensiva ao incluir ttulo de crdito dentro do conceito legal de direitos pessoais de carter patrimonial e respectivas aes. Por outro lado, quanto parte final do referido dispositivo, a qual veda a venda ou retirada do substabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais sua atividade empresarial, penso que ttulo de crdito bem incorpreo que no pode ser compreendido, sequer por interpretao extensiva, no conceito de bem de capital. Em seguida, observei que, em se tratando de cesso fiduciria de direito de crdito, bem mvel incorpreo, no cabvel essa ressalva final, pois o art. 18 da Lei n. 9.514, aplicvel cesso fiduciria de ttulos de crdito, conforme a remisso da Lei n. 10.931, dispe que o contrato de cesso fiduciria em garantia opera a transferncia ao credor da titularidade dos crditos cedidos at a liquidao da dvida garantida - seguindo-se ao art. 19, o qual defere ao credor o direito de posse do ttulo - a qual pode ser conservada e recuperada, inclusive contra o prprio cedente (inciso I), bem como o direito de receber diretamente dos devedores os crditos cedidos fiduciariamente, outorgando-lhe ainda o uso de todas as aes e instrumentos judiciais ou extrajudiciais para receber os crditos cedidos, ou seja, na forma da lei que rege a cesso fiduciria de ttulos de crdito, a prpria posse do ttulo cabe credor, que tem a prerrogativa de receber diretamente dos devedores os crditos cedidos at o limite da dvida garantida.
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Portanto, nem haveria mesmo que se dizer que tais bens incorpreos no poderiam ser retirados do estabelecimento do devedor, porquanto esses ttulos, de regra, esto na posse do credor para que ele possa receber diretamente do devedor os crditos cedidos fiduciariamente. Reconheo que a disciplina legal da cesso fiduciria de ttulo de crdito coloca os bancos em situao extremamente privilegiada, como disse V. Exa., em relao aos demais credores, at mesmo aos titulares de garantia real, cujo bem pode ser considerado indispensvel atividade empresarial. Assim, se o bem dado em garantia o local do estabelecimento principal do devedor, um equipamento, ou qualquer outro bem de capital necessrio atividade empresarial, aquele credor que sabe que a sua garantia mais frgil porque, em caso de recuperao, no poder ter acesso imediato a esse bem para revend-lo e obter a satisfao do seu crdito. Por um lado, isso pe o banco credor em uma situao extremamente privilegiada e dificulta a recuperao da empresa, mas por outro, no se pode desconsiderar que a forte expectativa de retorno do capital decorrente desse tipo de garantia permite a concesso de financiamentos com menor taxa de risco e, portanto, favorece a diminuio do spread bancrio, o que beneficia a atividade empresarial e o sistema financeiro nacional como um todo. Por fim, embora no desconhea o intuito social do voto de V. Exa., de favorecer a recuperao judicial de empresas, entendo que seria grande a subjetividade na analise judicial preconizada acerca de ser aquela quantia em dinheiro necessria ou no ao processo de recuperao judicial. Recursos financeiros so sempre necessrios, sobretudo para empresas em dificuldades, em processo de recuperao. Tenho que essa ressalva praticamente descaracterizaria esse tipo de garantia que se pretende bastante forte, de fato, mas que foi pactuada dentro dos termos autorizados em lei, deixando ao alvedrio do Juiz dizer, em cada caso, se o dinheiro ser ou no necessrio recuperao da empresa, sendo que, a meu ver, dificilmente se poder afirmar que no seja necessrio recuperao da empresa contar com mais recursos financeiros. Mesmo que no se autorize o uso dos valores para pagamento dos demais credores, como ressalva o voto do Ministro Salomo, o certo que no se destinaro ao credor titular da garantia. Penso que isso daria uma grande subjetividade, incerteza, a essa garantia que a lei quis objetiva. Com a devida vnia, reafirmo o meu voto.
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RECURSO ESPECIAL N. 1.356.404-DF (2012/0253188-7) Relator: Ministro Raul Arajo Recorrente: Nilton Oliveira Batista Advogados: Edmundo Minervino Dias e outro(s) Leandro Rodrigues Judici Recorrido: Mauro Srgio Paulo da Silva Advogada: Raquel Lucas Bueno e outro(s) EMENTA Recurso especial. Processual Civil. Civil. Ao monitria. Honorrios advocatcios. Natureza alimentar da verba. Impenhorabilidade (CPC, art. 649, IV). Mitigao. Circunstncias especiais. Elevada soma. Possibilidade de afetao de parcela menor de montante maior. Direito do credor. Recurso no provido. 1. firme nesta Corte Superior o entendimento que reconhece a natureza alimentar dos honorrios advocatcios e a impossibilidade de penhora sobre verba alimentar, em face do disposto no art. 649, IV, do CPC. 2. Contudo, a garantia de impenhorabilidade assegurada na regra processual referida no deve ser interpretada de forma gramatical e abstrata, podendo ter aplicao mitigada em certas circunstncias, como sucede com crdito de natureza alimentar de elevada soma, que permite antever-se que o prprio titular da verba pecuniria destinar parte dela para o atendimento de gastos suprfluos, e no, exclusivamente, para o suporte de necessidades fundamentais. 3. No viola a garantia assegurada ao titular de verba de natureza alimentar a afetao de parcela menor de montante maior, desde que o percentual afetado se mostre insuscetvel de comprometer o sustento do favorecido e de sua famlia e que a afetao vise satisfao de legtimo crdito de terceiro, representado por ttulo executivo. 4. Sopesando criteriosamente as circunstncias de cada caso concreto, poder o julgador admitir, excepcionalmente, a penhora de parte menor da verba alimentar maior sem agredir a garantia desta em seu ncleo essencial.
5. Com isso, se poder evitar que o devedor contumaz siga frustrando injustamente o legtimo anseio de seu credor, valendo-se de argumento meramente formal, desprovido de mnima racionalidade prtica. 6. Caso se entenda que o carter alimentar da verba pecuniria recebe garantia legal absoluta e intransponvel, os titulares desses valores, num primeiro momento, podero experimentar uma sensao vantajosa e at auspiciosa para seus interesses. Porm, fcil prever que no se ter de aguardar muito tempo para perceber os reveses que tal irrazoabilidade ir produzir nas relaes jurdicas dos supostos beneficiados, pois perdero crdito no mercado, passando a ser tratados como pessoas inidneas para os negcios jurdicos, na medida em que seus ganhos constituiro coisa fora do comrcio, que no garante, minimamente, os credores. 7. Recurso especial a que se nega provimento. ACRDO Vistos e relatados estes autos, em que so partes as acima indicadas, decide a Quarta Turma, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira, Marco Buzzi e Luis Felipe Salomo votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 4 de junho de 2013 (data do julgamento). Ministro Raul Arajo, Relator
DJe 23.8.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Raul Arajo: Cuida-se de recurso especial interposto por Nilton Oliveira Batista, com fundamento nas alneas a e c do permissivo constitucional, em face de acrdo proferido pelo eg. Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios (TJDFT), assim ementado (fl. 112):
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Agravo de instrumento. Cumprimento de sentena. Honorrios advocatcios. Penhora. Possibilidade. No obstante a redao do artigo 649, IV, do Cdigo de Processo Civil, que dispe sobre a impenhoralidade de salrios e honorrios advocatcios, esta Casa tem adotado o entendimento de que a regra nele contida, em certos casos, pode ser mitigada, a fim de emprestar efetividade ao processo de execuo. Agravo conhecido e no provido.
Historiam os autos que Mauro Srgio Paulo da Silva, ora recorrido, props ao monitria (fls. 19-24) objetivando o recebimento de R$ 33.610,12 (trinta e trs mil, seiscentos e dez reais e doze centavos) referentes a cheques emitidos pelo ora recorrente. Na monitria foi determinada (v. fl. 65) a penhora do montante de R$ 35.794,85 (trinta e cinco mil, setecentos e noventa e quatro reais e oitenta e cinco centavos), no rosto dos autos da Execuo de Honorrios Advocatcios n. 2010.02.1.3501-3 (da Vara Cvel, de Famlia e de rfos e Sucesses de Brazlndia-DF), proposta pelo ora recorrente contra Bradesco Seguros S/A, para recebimento de verba honorria no valor de R$ 796.921,31 (setecentos e noventa e seis mil, novecentos e vinte e um reais e trinta e um centavos). Contra tal penhora, o ora recorrente Nilton Oliveira Batista apresentou impugnao execuo (fls. 70-72), a qual foi rejeitada pelo magistrado (fls. 1214), o que motivou o agravo de instrumento de fls. 3-9. Por sua vez, o referido agravo de instrumento foi desprovido, nos termos do v. aresto atacado, o que ensejou o manejo do presente recurso especial. No apelo nobre aponta-se, alm de dissdio jurisprudencial, violao ao art. 649, IV, do CPC. Em suas razes, o recorrente assevera que a penhora recai sobre verba recebida a ttulo de honorrios advocatcios, possuindo carter alimentar e, assim, insuscetvel de constrio. O recorrido Mauro Srgio Paulo da Silva apresentou contrarrazes s fls. 143-154. O il. Presidente do eg. TJDFT admitiu o apelo nobre (deciso s fls. 156157). o relatrio.
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VOTO O Sr. Ministro Raul Arajo (Relator): Tem-se ao monitria proposta pelo ora recorrido contra o recorrente em 30 de abril de 2010, fundada em 4 (quatro) cheques emitidos pelo ru, entre maro e maio de 2009 (v. fls. 19-24 e 27-29). Apesar de devidamente citado, o promovido no fez o pagamento nem apresentou embargos monitrios, previstos no art. 1.102-C do CPC (certido fl. 39). Constitudo o ttulo executivo judicial (deciso fl. 40), o ora recorrente foi novamente intimado (fl. 60), em 19.2.2011, para fazer o pagamento no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de incidir a multa prevista no art. 475-J do CPC. Exaurido o prazo, no houve o pagamento, consoante certificado fl. 62. Em 17.6.2011, foi realizada a penhora ora discutida (fl. 65), do montante de R$ 35.794,85 (trinta e cinco mil, setecentos e noventa e quatro reais e oitenta e cinco centavos), no rosto dos autos da Execuo de Honorrios Advocatcios n. 2010.02.1.3501-3 (da Vara Cvel, de Famlia e de rfos e Sucesses de Brazlndia-DF), proposta pelo ora recorrente e outro contra Bradesco Seguros S/A, para recebimento de verba honorria no valor de R$ 796.921,31 (setecentos e noventa e seis mil, novecentos e vinte e um reais e trinta e um centavos) - fls. 73-75. O recorrente foi intimado da penhora em 7.7.2011 (certido fl. 67) e ofereceu impugnao (fls. 70-72) em 29.7.2011, sustentando que a penhora seria indevida porque recai sobre honorrios advocatcios sucumbenciais, os quais possuem natureza alimentar. A referida impugnao foi rejeitada pela il. Magistrada de piso, nos termos da deciso de fls. 12-14. Por seu turno, o agravo de instrumento, manejado em face dessa deciso, foi desprovido, nos termos do v. acrdo recorrido, do qual se extrai o seguinte excerto (fls. 124-125):
Com efeito, a verba decorrente de honorrios advocatcios tem natureza alimentar. No entanto, no obstante a redao do artigo 649, inciso IV, do Cdigo de Processo Civil, esta Corte tem adotado o entendimento de que a regra nele contida, em certos casos, pode ser mitigada a fim de emprestar efetividade ao processo de execuo, mormente quando no se verificar que o bloqueio de parte da renda privar o executado de honrar outros compromissos assumidos.
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In casu, conforme consta na deciso vergastada, foi penhorada a quantia de R$ 35.794,85 (trinta e cinco mil reais, setecentos e noventa e quatro reais e oitenta e cinco centavos), de um crdito de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), o que corresponde a menos de 9% (nove por cento), do valor que o agravante possui de crdito. Assim, verificando que o valor est bem abaixo do percentual de 30% (trinta por cento) da renda do agravante, a impenhorabilidade deve ser afastada. (...)
De fato, h entendimento firmado tambm nesta Corte Superior no tocante natureza alimentar dos honorrios advocatcios e no pertinente impossibilidade de penhora sobre verba alimentar, em face do disposto no art. 649, IV, do CPC. Nesse sentido, destacam-se os seguintes julgados:
Processual Civil. Recurso especial. Honorrios advocatcios. Crditos de natureza alimentar. Impenhorabilidade. 1. Os honorrios advocatcios, tanto os contratuais quanto os sucumbenciais, tm natureza alimentar. Precedentes do STJ e de ambas as Turmas do STF. Por isso mesmo, so bens insuscetveis de medidas constritivas (penhora ou indisponibilidade) de sujeio patrimonial por dvidas do seu titular. A dvida a respeito acabou dirimida com a nova redao art. 649, IV, do CPC (dada pela Lei n. 11.382/2006), que considera impenhorveis, entre outros bens, os ganhos de trabalhador autnomo e os honorrios de profissional liberal. 2. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp n. 1.032.747-RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 18.3.2008, DJe de 17.4.2008) Processo Civil. Cumprimento de sentena. Penhora de valores em conta corrente. Proventos de funcionria pblica. Natureza alimentar. Impossibilidade. Art. 649, IV, do CPC. 1. possvel a penhora on line em conta corrente do devedor, contanto que ressalvados valores oriundos de depsitos com manifesto carter alimentar. 2. vedada a penhora das verbas de natureza alimentar apontadas no art. 649, IV, do CPC, tais como os vencimentos, subsdios, soldos, salrios, remuneraes, proventos de aposentadoria e penses, entre outras. 3. Recurso especial provido. (REsp n. 904.774-DF, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, julgado em 18.10.2011, DJe de 16.11.2011)
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Contudo, esse entendimento no pode ser aplicado de forma simplista, considerando-se as circunstncias do caso, acima destacadas, ao contrrio do defendido no apelo nobre. O recorrente foi notificado para apresentar embargos e, por duas vezes, para fazer o pagamento da dvida. Nessas ocasies nem sequer se manifestou. Apenas se pronunciou aps a realizao da mencionada penhora e assim o fez, to somente, para dizer que seria a constrio indevida, por ofensa ao disposto no art. 649, IV, do CPC. Na hiptese, infere-se que no h inteno do recorrente em adimplir a aludida dvida e, para tanto, tenta valer-se de interpretao abstrata, apartada de seu caso concreto, do art. 649, IV, do CPC. Utiliza-se de precedentes deste eg. Tribunal acerca do tema. Ocorre que, na espcie, como muito bem assentado no v. acrdo a quo, o recorrente credor de cerca de R$ 400.000,00 a ttulo de honorrios advocatcios, e a penhora de R$ 35.794,85 incidiu sobre menos de 9% (nove por cento) daquele quantum total. Ento, embora no se negue a natureza alimentar do crdito sobre o qual houve a penhora, deve-se considerar que, desde antes da propositura da monitria, em abril de 2010, o ora recorrido est frustrando o pagamento da dvida constituda mediante os cheques que emitiu. Nesse contexto, a regra do art. 649, IV, do CPC no deve ser interpretada de forma gramatical e abstrata, como pretende o recorrente. No viola a garantia assegurada ao titular de verba de natureza alimentar a afetao de parcela menor desse montante insuscetvel de comprometer o sustento do favorecido e de sua famlia quando o percentual alcanado visa satisfao de legtimo crdito de terceiro, representado por ttulo executivo. Nas hipteses como a dos autos, tem-se crdito de natureza alimentar de elevada soma, o que permite antever-se que o prprio titular da verba pecuniria destinar parte dela para o atendimento de gastos suprfluos, e no, exclusivamente, para o suporte de necessidades fundamentais. Assim, sopesando criteriosamente as circunstncias de cada caso concreto, poder o julgador admitir excepcionalmente a penhora de parte menor da verba alimentar maior sem agredir a garantia desta em seu ncleo essencial. Por outro lado, com isso, se poder evitar que o devedor contumaz siga frustrando injustamente o legtimo anseio de seu credor, valendo-se de argumento meramente formal, desprovido de mnima racionalidade prtica.
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Em casos como o ora em exame, o magistrado deve valer-se de interpretao teleolgico-sistemtica atentando para a finalidade do dispositivo legal, compreendendo-o conjuntamente com as demais regras que compem o sistema normativo, inclusive as que regem a execuo. Com supedneo nesse mtodo de interpretao, no se infere, no presente caso, nenhuma infringncia ao art. 649, IV, do CPC. A discutida penhora, de um lado, proporcionar ao ora recorrido a justa satisfao de um crdito que busca resgatar desde abril de 2010, e, de outro lado, no onerar em demasia o ora recorrente, justamente porque a penhora recair sobre parte menor, 9% (nove por cento), do valor total de seu crdito alimentar. Nessa linha de raciocnio, destaca-se o seguinte precedente:
Processo Civil. Crdito referente a honorrios advocatcios. Carter alimentar. Penhora no rosto dos autos. Possibilidade. Exceo. Peculiaridades do caso concreto. Necessidade de interpretao teleolgica do art. 649, IV, do CPC. Mxima efetividade das normas em conflito garantida. 1. A hiptese dos autos possui peculiaridades que reclamam uma soluo que valorize a interpretao teleolgica em detrimento da interpretao literal do art. 649, IV, do CPC, para que a aplicao da regra no se dissocie da finalidade e dos princpios que lhe do suporte. 2. A regra do art. 649, IV, do CPC constitui uma imunidade desarrazoada na espcie. Isso porque: (i) a penhora visa a satisfao de crdito originado da ausncia de repasse dos valores que os recorrentes receberam na condio de advogados do recorrido; (ii) a penhora de parcela dos honorrios no compromete subsistncia do executado e (iii) a penhora de dinheiro o melhor meio para garantir a celeridade e a efetividade da tutela jurisdicional, ainda mais quando o exequente j possui mais de 80 anos. 2. A deciso recorrida conferiu a mxima efetividade s normas em conflito, pois a penhora de 20% no compromete a subsistncia digna do executado - mantendo resguardados os princpios que fundamentam axiologicamente a regra do art. 649, IV do CPC - e preserva a dignidade do credor e o seu direito tutela executiva. 3. Negado provimento ao recurso especial. (REsp n. 1.326.394-SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 12.3.2013, DJe de 18.3.2013)
Insta destacar que na doutrina ptria defendida a inexistncia de impenhorabilidade absoluta norma inserta no art. 649, IV, do CPC, como se infere das lies de Fredie Didier Jr, Leonardo Jos Carneiro da Cunha, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira:
O inciso IV do art. 649 do CPC consagra uma das principais hipteses do beneficium competentiae: a impenhorabilidade relativa das verbas de natureza alimentar. Trata-se de regra que possui o claro propsito de proteger o executado, garantindo-lhe o recebimento de valores que servem ao pagamento das despesas relacionadas a sua sobrevivncia digna e a da sua famlia. (...) preciso fazer algumas anotaes a essa regra: a) trata-se de regra de impenhorabilidade relativa. O 2 do art. 649 determina que a regra no se aplique execuo de alimentos (decorrentes de vnculo de famlia ou de ato ilcito). Se o fundamento da impenhorabilidade a natureza alimentar da remunerao, diante de um crdito tambm de natureza alimentar, a restrio h, realmente de soobrar. Atente-se, porm, que no ser permitida a penhora de parcela do salrio que comprometa a sobrevivncia digna do executado. preciso, mais uma vez, fazer a ponderao entre o direito do credor e a proteo do executado. b) De acordo com as premissas fticas desenvolvidas acima, possvel mitigar essa regra de impenhorabilidade, se, no caso concreto, o valor recebido a ttulo de verba alimentar (salrio, rendimento de profissional liberal e etc) exceder consideravelmente o que se impe para a proteo do executado. possvel penhorar parcela desse rendimento. Restringir a penhorabilidade de toda a verba salarial, mesmo quando a penhora de uma parcela desse montante no comprometa a manuteno do executado, interpretao inconstitucional da regra, pois prestigia apenas o direito fundamental do executado, em detrimento do direito fundamental do exequente. (...) c) a impenhorabilidade dos rendimentos de natureza alimentar precria: remanesce apenas durante o perodo de remunerao do executado. Se a renda for mensal, a impenhorabilidade dura um ms: vencido o ms e recebido novo salrio, a sobra do ms anterior perde a natureza alimentar, transformando-se em investimento. (in Curso de Direito Processual Civil, 7 ed. Vol. 05, Salvador: JusPodivm, 2009, pp. 553-555).
Em reforo desse entendimento, que preserva as finalidades da garantia assegurada verba alimentar, inerente prpria dignidade da pessoa humana, tem-se admitido, por exemplo, os descontos de emprstimos consignados em folha de pagamento que alcanam verbas remuneratrias de ntido carter alimentar, desde que no ultrapassem determinado percentual dos rendimentos brutos do trabalhador, como se verifica na leitura dos seguintes precedentes desta eg. Corte:
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Recurso especial. Negativa de prestao jurisdicional. Alegao genrica. Aplicao, por analogia, da Smula n. 284-STF. Emprstimo. Desconto em folha de pagamento/consignado. Limitao em 30% da remunerao recebida. Recurso provido. (...) 2. Ante a natureza alimentar do salrio e do princpio da razoabilidade, os emprstimos com desconto em folha de pagamento (consignao facultativa/ voluntria) devem limitar-se a 30% (trinta por cento) dos vencimentos do trabalhador. 3. Recurso provido. (REsp n. 1.186.965-RS, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 7.12.2010, DJe de 3.2.2011) Embargos de divergncia. Emprstimo bancrio. Clusula contratual. Desconto em folha de pagamento. Validade. Ausncia de abusividade. Penhora de vencimento. No configurao. Supresso unilateral. Impossibilidade. 1. A Segunda Seo desta Corte tem posio consolidada no sentido de que a clusula que prev, em contratos de emprstimo, o desconto em folha de pagamento, no configura a penhora vedada pelo art. 649, IV, do CPC, nem encerra qualquer abusividade, no podendo, em princpio, ser alterada unilateralmente, porque circunstncia especial para facilitar o crdito. 2. Embargos de divergncia acolhidos. (EREsp n. 537.145-RS, Rel. Ministro Fernando Gonalves, Segunda Seo, julgado em 26.9.2007, DJ de 11.10.2007, p. 285)
De fato, caso se entenda que o carter alimentar de toda e qualquer verba pecuniria recebe garantia legal absoluta e intransponvel, os titulares desses valores, num primeiro momento, podero experimentar uma sensao vantajosa e at auspiciosa para seus interesses. Porm, fcil prever que no se ter de aguardar muito tempo para perceber os reveses que tal irrazoabilidade ir produzir nas relaes jurdicas dos supostos beneficiados, pois perdero crdito no mercado, passando a ser tratados como pessoas inidneas para os negcios jurdicos, na medida em que seus ganhos constituiro coisa fora do comrcio, que no garante, minimamente, os credores. Ante todo o exposto, nego provimento ao recurso especial. como voto.
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VOTO A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti: Sr. Presidente, no somente adiro, como cumprimento o Relator por esse voto. E acrescento a esses fundamentos a aplicao analgica do art. 649, inciso X, do Cdigo de Processo Civil, que o artigo que trata da impenhorabilidade, no inciso IV, dos vencimentos, salrios e remuneraes de profissionais liberais, e no inciso X, que diz at o limite de quarenta salrios mnimos, a quantia depositada em caderneta de poupana. Penso que tempo de o Tribunal estabelecer um parmetro para o que possa ser razoavelmente considerado verba de natureza alimentar a fim de que no fique, na prtica, o credor privado de receber a quantia a ele devida em funo de valores que superam muito aquilo que razoavelmente se pode considerar como necessidades vitais do devedor, que, sendo servidor pblico, teria um teto de remunerao; se fosse consignado em folha, que foi o dispositivo que o Ministro Raul Arajo tomou de emprstimo em sua interpretao, 30% da remunerao; se fosse depsito em caderneta de poupana, s seria impenhorvel at o valor de quarenta salrios mnimos. Nego provimento ao recurso especial, acompanhando o voto do Sr. Ministro Relator.
RECURSO ESPECIAL N. 1.358.615-SP (2011/0229184-0) Relator: Ministro Luis Felipe Salomo Recorrente: Procter e Gamble Industrial e Comercial Ltda Advogado: Tlio Freitas do Egito Coelho Recorrido: Teresa Saraiva Advogado: Paulo Alves Esteves e outro(s)
EMENTA Direito do Consumidor. Recurso especial. Fato do produto. Dermatite de contato. Mau uso do produto. Culpa exclusiva da vtima. Inocorrncia. Alergia - condio individual e especfica
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de hipersensibilidade ao produto. Defeito intrnseco do produto. Inocorrncia. Defeito de informao. Defeito extrnseco do produto. Falta de informao clara e suficiente. Violao do dever geral de segurana que legitimamente e razoavelmente se esperava do produto. Matria ftico probatria. Sm. n. 7-STJ. Sm. n. 283-STF. 1. No ocorre violao ao art. 535 do Cdigo de Processo Civil quando o Juzo, embora de forma sucinta, aprecia fundamentadamente todas as questes relevantes ao deslinde do feito, apenas adotando fundamentos divergentes da pretenso do recorrente. Precedentes. 2. O uso do sabo em p para limpeza do cho dos cmodos da casa, alm da lavagem do vesturio, por si s, no representou conduta descuidada apta a colocar a consumidora em risco, uma vez que no se trata de uso negligente ou anormal do produto. 3. A informao direito bsico do consumidor (art. 6, III, do CDC), tendo sua matriz no princpio da boa-f objetiva, devendo, por isso, ser prestada de forma inequvoca, ostensiva e de fcil compreenso, principalmente no tocante s situaes de perigo. 4. O consumidor pode vir a sofrer dano por defeito (no necessariamente do produto), mas da informao inadequada ou insuficiente que o acompanhe, seja por ter informaes deficientes sobre a sua correta utilizao, seja pela falta de advertncia sobre os riscos por ele ensejados. 5. Na hiptese, como constatado pelo Juzo a quo, mera anotao pela recorrente, em letras minsculas e discretas na embalagem do produto, fazendo constar que deve ser evitado o contato prolongado com a pele e que depois de utilizar o produto, o usurio deve lavar, e secar as mos, no basta, como de fato no caso no bastou, para alertar de forma eficiente a autora, na condio de consumidora do produto, quanto aos riscos desse. Chegar concluso diversa quanto ao defeito do produto pela falta de informao suficiente e adequada demandaria o reexame do contexto ftico-probatrio dos autos, o que encontra bice na Smula n. 7 do STJ. 6. inadmissvel o recurso extraordinrio quando a deciso recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso no abrange todos eles, nos termos da Smula n. 283 do STF.
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7. A admissibilidade do recurso especial, na hiptese da alnea c do permissivo constitucional, exige a indicao das circunstncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, mediante o cotejo dos fundamentos da deciso recorrida com o acrdo paradigma, a fim de demonstrar a divergncia jurisprudencial existente (arts. 541 do CPC e 255 do RISTJ). 8. Recurso especial a que se nega provimento. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Raul Arajo Filho, Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira e Marco Buzzi votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 2 de maio de 2013 (data do julgamento). Ministro Luis Felipe Salomo, Relator
DJe 1.7.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo: 1. Tereza Saraiva ajuizou ao de indenizao por danos materiais, morais e estticos em face de Procter e Gamble Industrial e Comercial Ltda., em virtude de leses denominadas dermatite de contato, causadas pelo uso do sabo em p denominado Ace, fabricado pela r, ora recorrente. Afirmou a autora que adquiriu o referido produto para lavar suas roupas e fazer faxina em casa, mas que, aps certo perodo de tempo, comeou a sentir coceira e queimao nas mos e nos ps, tendo o desconforto evoludo para vermelhido e grandes bolhas at se diagnosticar a dermatite de contato. Afirmou que a r reconheceu sua responsabilidade pelos fatos, tendo, por isso, ressarcido os gastos feitos pela autora nos meses de maro e abril de 2003. Contudo, nos meses de maio, junho e julho, limitou-se a disponibilizar um
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mdico do SAC para que a acompanhasse por telefone, recusando-se a prestar qualquer outro auxlio, fato esse que determinou o agravamento das leses. Aludiu, ainda, que a r fabricou e colocou no mercado sabo em p cuja manipulao no oferecia a segurana que dele legitimamente se podia esperar, principalmente porque no constava da embalagem daquele produto qualquer alerta acerca da possibilidade do mesmo vir a causar irritao pele ou outros problemas. O magistrado de piso julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo a responsabilidade da empresa pelo fato do produto, condenando-a ao pagamento de valores a ttulo de danos morais (R$ 70.000, 00 - setenta mil reais) e materiais (reembolso de todas as despesas comprovadamente desembolsadas para o tratamento, compensando-se com os valores pagos pela r na fase inicial deste, bem como a quantia mensal de R$ 1.000,00 - um mil reais - pelo perodo em que a autora teve limitada a sua capacidade laborativa de esteticista). Interposta apelao, o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo TJSP deu parcial provimento ao recurso to somente para reduzir o valor da indenizao por danos morais para cinquenta salrios-mnimos, nos termos da seguinte ementa:
Responsabilidade civil. Sabo em p que causou dermatite. Nexo causal no afastado. Aplicao da Teoria do Risco da Atividade. Responsabilidade objetiva. Provas que demonstram o dano moral e material. Reduo do valor da indenizao por danos morais. Recurso parcialmente provido. (e-fl. 553)
Opostos embargos de declarao, o recurso foi rejeitado. Irresignada, interps recurso especial, com fulcro nas alneas a e c do permissivo constitucional, por violao ao art. 12, 3, incs. II e III, do CDC e art. 535, I e II, do CPC. Salienta que o acrdo foi contraditrio e omisso, uma vez que, apesar de instado a se manifestar, no se pronunciou sobre o correto perodo para fixao dos lucros cessantes nem quanto ao incio do cmputo dos juros e correo monetria. Aduz em suas razes que no h nenhum defeito no produto.
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Salienta que a recorrente no pode se responsabilizar pelas mais diversas reaes que seu produto possa vir a causar em um indivduo, cuja constituio biolgica, especfica e individual, implique reao adversa, sendo que a alergia da recorrente uma condio inerente e individual. Afirma que o s fato de o produto ter eventualmente causado um dano no pode gerar, por si s, a responsabilizao automtica do fornecedor nem quer dizer que o produto seja mesmo defeituoso. Adverte que o produto passou por rgido controle internacional e pela prvia aprovao da Anvisa. Diz ainda que, mesmo que a alergia (dermatite de contato) tivesse como causa o uso do sabo em p, ainda assim no seria possvel sua responsabilizao, uma vez que a prpria recorrida confessou ter feito uso incorreto do produto, isentando a recorrente de qualquer responsabilidade. Por fim, assevera que h dissdio jurisprudencial, pois, de acordo com os julgados mencionados, conclui-se que a reao alrgica do consumidor rompeu o nexo causal. Contrarrazes apresentadas s e-fls. 673-679. O recurso recebeu crivo de admissibilidade negativo na origem, ascendendo a esta Corte pelo provimento do agravo. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo (Relator): 2. No se verifica a alegada violao do art. 535 do CPC, uma vez que o Tribunal de origem pronunciou-se de forma clara e suficiente sobre a questo posta nos autos, nos limites do seu convencimento motivado. A leitura do recurso de apelao interposto revela a no ocorrncia dos vcios ensejadores da oposio de embargos declaratrios, tendo o Tribunal fundamentado a sua deciso no princpio do livre convencimento motivado, apenas divergindo da pretenso da recorrente. Ademais, o magistrado no est obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a deciso.
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Com efeito, aplica-se a jurisprudncia desta Corte segundo a qual no h ofensa ao art. 535 do CPC quando o acrdo, de forma explcita, rechaa todas as teses do recorrente, apenas chegando a concluso desfavorvel a este. Confira-se:
(...) 1. No h omisso em acrdo que, apreciando explicitamente as questes suscitadas, decide a controvrsia de forma contrria quela desejada pela recorrente. (...) (REsp n. 1.057.477-RN, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 4.9.2008, DJe 2.10.2008)
De mais a mais, como se percebe, o acrdo ostenta fundamentao robusta, explicitando as premissas fticas adotadas pelos julgadores e as consequncias jurdicas da extradas. O seu teor resulta de exerccio lgico, restando mantida a pertinncia entre os fundamentos e a concluso, no se havendo falar, portanto, em ausncia de fundamentao. Esta Corte possui jurisprudncia slida sobre o assunto:
1. Inexiste negativa de prestao jurisdicional quando o Tribunal de origem aprecia a questo de forma fundamentada, enfrentando todas as questes fticas e jurdicas que lhe foram submetidas. (...) (REsp n. 264.101-RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, julgado em 10.3.2009, DJe 6.4.2009) 1. No h violao dos artigos 131, 165 e 458, II do Cdigo de Processo Civil quando o Tribunal de origem resolve a controvrsia de maneira slida e fundamentada, apenas no adotando a tese do recorrente. (...) (REsp n. 1.090.861-PA, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 21.5.2009, DJe 1.6.2009)
3. No mrito, a autora comprou e utilizou sabo em p para lavar roupas e fazer faxina em casa, tendo, aps algum tempo, sentido coceira e queimao nas mos e nos ps, com o desconforto evoludo para vermelhido, grandes bolhas e muita dor, at se constatar a ocorrncia de dermatite de contato com diversas sequelas posteriores.
A discusso na hiptese justamente saber se a fornecedora, ora recorrente, deve ser responsabilizada pelo acidente de consumo decorrente do uso do sabo em p denominado Ace, de sua fabricao. 3.1. incontroverso que a recorrida apresentou reao inflamatria (dermatite de contato) em razo da utilizao do sabo em p Ace. O acrdo recorrido asseverou que:
Ficou claro que a autora adquiriu o sabo em p ACE, fabricado pela r (fls. 20-21), mas o produto lhe causou vermelhido e bolhas tanto nas mos como nos ps (fls. 22). (...) Ao contrrio do que afirmou a apelante, o perito judicial concluiu: Aps estudo do caso, com base nos dados dos autos e atestados mdicos, concluiu-se que a Autora apresentou uma reao inflamatria denominada dermatite de contato devido o contato de sua pele com agente irritativo presente no sabo em p utilizado, no caso o sabo em p ACE. (...) A prova pericial indica que as leses podem ter sido ocasionadas pelo produto da recorrente, no tendo a empresa comprovado a inexistncia de nexo causal entre o uso de seu produto e as leses experimentadas pela recorrida. (...) No h dvidas, no caso dos autos, que o que desencadeou a dermatite de contato foi o sabo em p ACE. (...) Assim, de alguma forma, o produto da recorrente produziu as leses na recorrida, sendo devida a sua responsabilizao pelos prejuzos. (fls. 555-562)
A empresa sustenta que fora constatado que a autora, ora recorrida, possui condio individual e especfica de hipersensibilidade ao produto, bem como que a mesma o manuseou incorretamente, haja vista que, alm de lavar roupas, utilizou-o na limpeza de diversos cmodos da casa. 3.2. O Cdigo do Consumidor, ao tratar da responsabilidade do fornecedor pelo fato do produto, prescreve que:
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Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos. 1 - O produto defeituoso quando no oferece a segurana que dele legitimamente se espera, levando-se em considerao as circunstncias relevantes, entre as quais: I - sua apresentao; II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a poca em que foi colocado em circulao. 2 - O produto no considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado. 3 - O fabricante, o construtor, o produtor ou importador s no ser responsabilizado quando provar: I - que no colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Verifica-se, pois, que o Cdigo previu a responsabilidade objetiva do fornecedor fundada na teoria do risco da atividade, estabelecendo, ainda, possveis causas de mitigao da responsabilizao. Nessa toada, no se discute aqui que o produto tenha sido colocado no mercado. O que se pretende a no responsabilizao pela inexistncia de defeito no produto, seja pelo seu uso inadequado (culpa exclusiva da vtima), seja pela condio intrnseca da consumidora com hipersensibilidade ao produto (inexistncia de defeito no produto). 4. No tocante ao mau uso, a moldura ftica trazida aos autos retrata que a autora utilizou o produto sabo em p para lavar roupas e efetuar a limpeza de diversos cmodos da casa. Diante disso e segundo a recorrente, o uso do sabo em p para alm da lavagem de roupas teria sido suficiente a demonstrar a culpa exclusiva da consumidora, exonerando sua responsabilidade. Isso porque a culpa exclusiva da vtima representa fator obstativo do nexo causal entre o defeito e o evento lesivo, haja vista a auto exposio da prpria
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vtima ao risco ou ao dano, tendo por conta prpria, assumido as consequncias de sua conduta. Contudo, entendo que a utilizao do sabo em p para limpeza do cho dos cmodos da casa, alm da lavagem do vesturio, por si s, no representou conduta descuidada apta a colocar a consumidora em risco, uma vez que no se trata de uso negligente ou anormal do produto. Conforme ressalta a doutrina:
Ocorre uso negligente (contributory negligence) do produto nas seguintes hipteses: a) inobstante as instrues ou advertncias, o consumidor ou usurio emprega o produto de maneira inadequada, ou dele faz uso pessoa a quem a mercadoria contra-indicada; b) revelia do prazo de validade, o produto utilizado ou consumido; c) quando no se atenda a um vcio ou defeito manifesto. Ocorre uso anormal (unusual use) quanto o produto utilizado ou consumido de modo diverso do objetivamente previsto (abnormal purpose) (LEES, Luiz Gasto Paes Barros apud Almeida, Joo Batista de. A Proteo Jurdica do Consumidor. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 93)
Ao tratar do tema, o Ministro Paulo de Tarso Sanseverino aponta que:

O fundamental que o fato exclusivo da vtima apresente-se, no mnimo, sob a forma de uma conduta descuidada para que possa incidir a eximente. Por isso, a expresso utilizada - culpa exclusiva do consumidor - apresenta-se adequada, pois afasta o comportamento acidental como causa de excluso da responsabilidade do fornecedor, enfatizando a necessidade de uma conduta, pelo menos, descuidada. O fato culposo do prejudicado uma eximente que interfere diretamente no nexo de causalidade, no tendo qualquer relao com o nexo de imputao. Em decorrncia disso, necessrio verificar se o fato da vtima constitui causa adequada exclusiva, no processo causal, na consecuo dos prejuzos sofridos pelo prprio prejudicado. Se isso ocorrer, h excluso da responsabilidade. (SANSEVERINO, Paulo de Tarso. Responsabilidade Civil no Cdigo de Defesa do Consumidor e a Defesa do Fornecedor, 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 291-292)
sabido que muitos consumidores se utilizam do sabo em p, como produto saneante que , no s para lavar roupa, mas tambm para limpeza da casa em geral, no causando estranheza alguma o referido emprego nessas situaes, sendo inclusive um comportamento de praxe nos ambientes residenciais.
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Dessarte, no h falar, s por isso, que a consumidora tenha resolvido exacerbar os riscos do produto, expondo-se a situaes que, em condies normais, o produto ou servio no ofereceria. De fato, na hiptese, no se configura a excludente de responsabilidade porque no se pode falar em uso inadequado, pelo menos dentro da expectativa objetiva do grupo de consumidores a que se destina o produto. que o sabo em p no foi utilizado de maneira absurda e anmala, mas dentro da expectativa normal de um seleto grupo de consumidores. Alis, a prpria Resoluo-RDC n. 59 de 17 de Dezembro de 2010, da Anvisa, dispe que:
Art. 4 - Para efeito deste regulamento tcnico so adotadas as seguintes definies: XX - produto saneante: substncia ou preparao destinada aplicao em objetos, tecidos, superfcies inanimadas e ambientes, com finalidade de limpeza e afins, desinfeco, desinfestao, sanitizao, desodorizao e odorizao, alm de desinfeco de gua para o consumo humano, hortifrutcolas e piscinas.
Nessa ordem de idias, em hiptese muito similar presente questo, o Min. Sanseverino salientou que o fabricante de brinquedos ou de canetas deve prever que, alm do seu uso normal, esses produtos sejam colocados na boca por crianas, no podendo, por isso, ser txicos e conclui mesmo a utilizao incorreta, desde que seja legitimamente esperada, deve ser considerada defeito, ensejando a responsabilidade do fornecedor (Sanseverino, Paulo de Tarso Vieira. Op.cit., p.127). 5. Alm do uso inadequado do produto, tese j afastada, ressalta a fornecedora que sua responsabilidade est excluda pelo fato de a consumidora ser alrgica ao produto, sendo esta uma condio inerente e individual sua de hipersensibilidade substncia, no havendo falar, por isso, em defeito do produto. 5.1. Ao que consta dos autos, a autora teve um quadro alrgico como resposta imunolgica ao contato de sua pele com o sabo em p Ace, tendolhe desencadeado a reao dermatolgica nominada de dermatite de contato e da decorrido diversos danos em sua ordem material e moral. No obstante, somente os danos causados por produto ou servio defeituoso que devem ser indenizados, sendo imprescindvel a caracterizao de defeito para que ocorra o nascimento da obrigao de indenizar.
Nessa toada, o art. 12 do CDC se relaciona diretamente idia de segurana do produto ou servio tirado por meio de clusula aberta, em frmula suficientemente vaga, para conferir amplitude variedade de fatos de consumo, concretizando-se pela apreciao do magistrado no julgamento do caso em espcie. Em seu contexto, a doutrina reconhece que o dispositivo previu trs modalidades de defeitos dos produtos: a) defeito de concepo; b) defeito de produo e c) defeito de informao. O defeito de concepo, relacionado ao projeto, design do produto, no se discute nos autos. Alm disso, ao que se depreende, o produto utilizado pela recorrida tambm no teria defeito de produo ou execuo, haja vista que no se constatou vcios de fabricao, manipulao, acondicionamento ou montagem do produto. Dessarte, no h falar em defeito intrnseco do produto, sendo a condio inerente e individual da consumidora de hipersensibilidade ao produto a grande responsvel pelos danos efetivamente sofridos por ela. 5.2. Contudo, de se notar que, no presente caso, a responsabilizao da fornecedora no se deu por defeito intrnseco - o produto realmente no apresentou falha material -, mas ao contrrio, por defeito extrnseco do produto, qual seja, defeito de informao que foi tida pelos julgadores como insuficiente e inadequada. Com efeito, o magistrado de primeiro grau reconheceu a responsabilidade da recorrente, tendo o acrdo corroborado com referido entendimento, nos seguintes termos:
Embora a dermatite de contato seja uma condio inerente e individual da pessoa e que independe da qualidade e marca do produto (v fl. 361), o fato que a autora antes da utilizao do sabo em p Ace fez uso de outras marcas de sabo em p e nunca sofreu semelhante reao dermatolgica. Assim tem-se que se a utilizao do sabo em p fabricado pela r, em razo de conter na sua frmula componente capaz de causar alergia na autora, deve a r responder pelos danos conseqentes sofridos pela consumidora do produto. O fato de o produto ter sido aprovado pela Anvisa aps os testes noticiados, no exonera a r do dever de indenizar pelos danos causados consumidora prejudicada. Ao contrrio, se risco h, mesmo que seja de grau reduzido, e se em razo desse risco algum consumidor lesado, deve o produtor reparar o prejuzo no tocante. (e-fl. 471) (...)
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No acode a r a alegao de que os danos sofridos pela autora decorreram de culpa exclusiva dela por no ter seguido a orientao contida na embalagem do produto. Bem sabe a r que as donas de casa utilizam o sabo em p no s para a lavagem de roupas, mas tambm para a limpeza da casa em geral, sem qualquer proteo de luvas ou botas. Mera anotao pela r, em letras minsculas e discretas na embalagem do produto, fazendo constar que deve ser evitado o contato prolongado com a pele e que depois de utilizar o produto, o usurio deve lavar, e secar as mos, no basta, como de fato no caso no bastou, para alertar de forma eficiente a autora, na condio de consumidora do produto, quanto ao risco desse uso (fl. 239) Essa recomendao haveria de ser colocada de forma clara e com destaque na embalagem. (sentena - fls. 478-479) Tambm no comprovou que a alergia se deu em razo do mau uso pela recorrida, ao menos em relao s mos, haja vista que no h indicaes no produto no sentido de que o sabo somente seja manejado com luvas e botas. (acrdo - fl. 558)
Constata-se, assim, que houve violao ao direito da autora de ser devidamente informada pela fornecedora, tendo em vista a falta de informao clara e suficiente de que o produto s poderia ser utilizado na lavagem de roupas, de que o contato com a pele deveria ser por um curto lapso de tempo, bem como que o produto poderia vir a causar irritao ou qualquer outro problema alrgico (informando os riscos sade). Isto porque a informao devida pelo fabricante visa a garantir a segurana necessria para a utilizao do produto, seja sobre a sua utilizao, seja pela informao sobre os seus riscos (art. 12, caput, do CDC). Ademais, o art. 31 do Cdigo Consumerista estabelece que:
A oferta e apresentao de produtos ou servios devem assegurar informaes corretas, claras, precisas, ostensivas e em lngua portuguesa sobre suas caractersticas, qualidades, quantidade, composio, preo, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam sade e segurana dos consumidores.
Relevante notar que normas especiais podem ampliar tal listagem, mas nunca restringi-la (BENJAMIN, Antnio Herman de Vasconcellos. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos Autores do Anteprojeto/ Ada Pellegrini Grinover (et al). Rio de Janeiro: Forense, 2011, Vol. 1, Direito Material, p. 293).
Prev a norma, portanto, que o consumidor pode vir a sofrer dano por defeito (no necessariamente do produto), mas da informao inadequada ou insuficiente que o acompanhe, seja por ter informaes deficientes sobre a sua correta utilizao, seja pela falta de advertncia sobre os riscos por ele ensejados (so danos causados pelos efeitos colaterais do produto). Nessa ordem de idias, o Decreto n. 79.094/1977, regulamentador da Lei n. 6.360/1976, que submete sistema de vigilncia sanitria os medicamentos, insumos farmacuticos, drogas, correlatos, cosmticos, produtos de higiene, saneamento e outros, prev ainda que:
Art. 1 - Os medicamentos, insumos farmacuticos, drogas, correlatos, cosmticos, produtos de higiene, perfumes e similares, saneantes domissanitrios, produtos destinados correo esttica e os demais, submetidos ao sistema de vigilncia sanitria, somente podero ser extrados, produzidos, fabricados, embalados ou reembalados, importados, exportados, armazenados, expedidos ou distribudos, obedecido ao disposto na Lei n. 6.360, de 23 de setembro de 1976, e neste Regulamento. Art. 17 - O registro dos produtos submetidos ao sistema de vigilncia sanitria fica sujeito observncia dos seguintes requisitos: c) indicao, finalidade ou uso a que se destine; d) modo e quantidade a serem usadas, quando for o caso, restries ou advertncias; [...] f ) contra-indicaes, efeitos colaterais, quando for o caso; [...] h) os demais elementos necessrios, pertinentes ao produto de que se trata, inclusive os de causa e efeito, a fim de possibilitar a apreciao pela autoridade sanitria.
A resoluo RDC n. 184, de 33 de outubro de 2001, da Anvisa estabeleceu quanto rotulagem de saneantes domissanitrio, que:
1. Devero constar no rtulo dos produtos saneantes domissanitrios de Risco I: [...] 1.8. Instrues de uso: devem ser claras e simples. 1.8.1. Para os produtos de uso domiciliar, se necessria a utilizao de uma medida, esta dever ser de uso trivial pelo usurio ou dever acompanhar o produto.
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1.8.2. Quando a superfcie da embalagem no permitir a indicao da forma de uso, precaues e cuidados especiais, estas devero ser indicadas em prospectos ou equivalente, que acompanhem obrigatoriamente o produto, devendo na rotulagem figurar a advertncia: Antes de usar leia as instrues do prospecto explicativo ou frase equivalente. [...] 1.13. As precaues de uso necessrias para prevenir o usurio dos riscos de ingesto, inalao, irritabilidade da pele e/ou olhos e inflamabilidade do produto, quando for o caso, alm das frases: Conserve fora do alcance das crianas e dos animais domsticos e Antes de usar leia as instrues do rtulo. [...] 3. Informaes obrigatrias dos rtulos de produtos saneantes domissanitrios: 3.1.1. Se contiverem enzimas, alcalinizantes ou branqueadores, adicionar s frases anteriores: evitar o contato prolongado com a pele. Depois de utilizar este produto, lave e seque as mos. 3.2. Produtos base de sabes: se ingerido, consultar o Centro de Intoxicaes ou Servio de Sade mais prximo.
Os diversos dispositivos trazem lume a preocupao com o dever de informao, com nfase principalmente no dever de se alertar sobre os riscos do produto. A informao direito bsico do consumidor (art. 6, III, do CDC), tendo sua matriz no princpio da boa-f objetiva, devendo, por isso, ser prestada de forma inequvoca, ostensiva e de fcil compreenso, principalmente no tocante s situaes de perigo. Como ressalta Sanseverino:
O fornecedor conhece os bens e servios que coloca no mercado, enquanto a maior parte do pblico consumidor tem poucas possibilidades de um julgamento razovel das suas qualidades e riscos [...] no bastam instrues em letras minsculas ou em folhetos ilegveis, devendo as informaes e advertncias ser prestadas com clareza. No Brasil, como pas em vias de desenvolvimento, a necessidade de prestao de informaes claras pelos fornecedores assume um relevo especial, em face do grande nmero de pessoas analfabetas ou com baixo nvel de instruo que esto inseridas no mercado de consumo. As informaes devem ser prestadas em linguagem, de fcil compreenso, enfatizando-se, de forma especial, as advertncias em torno de situaes de risco. (SANSEVERINO, Op. cit., p. 152).
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E Herman Benjamim arremata:

Para a proteo efetiva do consumidor no suficiente o mero controle da enganosidade e abusividade da informao. Faz-se necessrio que o fornecedor cumpra seu dever de informao positiva. Toda a reforma do sistema jurdica nessa matria, em especial no que se refere publicidade, relaciona-se com o reconhecimento de que o consumidor tem direito a uma informao completa e exata sobre os produtos e servios que deseja adquirir. (...) O art. 31 aplica-se, precipuamente, oferta no publicitria. Cuida do dever de informar a cargo do fornecedor. O Cdigo, como se sabe, d grande nfase ao aspecto preventivo da proteo do consumidor. E um dos mecanismos mais eficientes de preveno exatamente a informao preambular, a comunicao pr-contratual. No qualquer modalidade informativa que se presta para atender aos ditados do Cdigo. A informao deve ser correta (verdadeira), clara (de fcil entendimento), precisa (sem prolixidade), ostensiva (de fcil percepo) e em lngua portuguesa. O consumidor bem informado um ser apto a ocupar seu espao na sociedade de consumo. S que essas informaes muitas vezes no esto sua disposio. Por outro lado, por melhor que seja a sua escolaridade, no tem ele condies, por si mesmo, de apreender toda a complexidade do mercado. (BENJAMIN, Op. cit., p. 289-293)
De fato, consoante observou o Juzo a quo, mera anotao pela recorrente, em letras minsculas e discretas na embalagem do produto, fazendo constar que deve ser evitado o contato prolongado com a pele e que depois de utilizar o produto, o usurio deve lavar, e secar as mos, no basta, como de fato no caso no bastou, para alertar de forma eficiente a autora, na condio de consumidora do produto, quanto aos riscos desse. Importante frisar, ainda, que o produto muitas vezes inofensivo para a grande maioria dos consumidores, mas imensamente perigoso para um grupo reduzido de usurios, como na hiptese em questo, em que, apesar do controle de qualidade exigido, foi apto a causar crises alrgicas em uma de suas consumidoras. A prpria fornecedora, em sua contestao, reconheceu ser possvel a ocorrncia de efeitos colaterais indesejados a uma pequena parcela de seus consumidores, seno vejamos:
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Conforme relatrios de testes realizados com o sabo em p Ace (Doc. 06), podemos auferir que mesmo em situaes extremas de exposio direta ao produto diludo (Teste de imerso de Mos, Teste de Irritao de Pele e Teste Representativo de Aplicao Repetitiva Agressiva de Emplastro Oclusivo), os nveis de irritao da pele encontrados so muito baixos. Entretanto, no obstante os inmeros testes realizados, prova maior da qualidade do sabo em p Ace a aprovao final do produto pela ANVISA, permitindo sua entrada no mercado brasileiro, como produto domissanitrio de Grau de Risco I. (Doc. 7). Isso porque, nenhum teste teria sido til seno para autorizao para atuao no mercado nacional. Vale ressaltar que um produto, ao ser qualificado como de Grau de Risco I, possui baixo risco de ocorrncia de efeitos indesejveis populao. (fl. 140)
Exatamente por isso, a embalagem do sabo em p Ace deveria conter advertncia destacada acerca dos riscos que o produto poderia acarretar, bem como qualquer outra informao til e importante, como o modo e tempo de uso aconselhvel do produto, sempre levando-se em conta os riscos previsveis e o grupo a que destinado. Com efeito, alm do dever de informar sobre a forma correta de utilizao do produto, com instrues, todo fornecedor deve, tambm, advertir os usurios acerca de cuidados e precaues a serem adotados, alertando sobre os riscos correspondentes, principalmente se se tratar de um grupo de hipervulnerveis (como aqueles que tm sensibilidade ou problemas imunolgicos ao produto). Em verdade:
Quanto aos riscos, o fabricante deve informar sobre todos os perigos previsveis do seu produto (art. 8 do CDC). Por exemplo, o fabricante deve informar sobre os efeitos colaterais de um medicamento. O fabricante de produtos de limpeza muito fortes deve informar que tais produtos corroem objetos de ferro. [...] Os perigos previsveis no so apenas aqueles que resultam do uso adequado. Eles abrangem tambm os perigos de utilizaes erradas que podem naturalmente ou facilmente acontecer. [...] O fabricante no precisa informar sobre perigos que resultam de utilzaes do produto completamente fora de sua finalidade. Ele no precisa advertir do abuso evidente: o fabricante de solventes deve advertir do uso deles em lugares fechados mas no da sua inalao como entorpecentes. A intensidade da advertncia varia em relao ao grupo destinado entre os consumidores: quando um fabricante vende aparelhos de solda para
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revendedores especializados, ele pode ter a expectativa que os compradores finais no sejam leigos. (FABIAN, Christoph. O Dever de Informar no Direito Civil. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002, p. 149-150)
Assim, violado o dever de informao e, por conseguinte, o dever geral de segurana que legitimamente e razoavelmente era esperada pela consumidora, tendo como matriz a boa-f objetiva, h de prevalecer a responsabilizao civil da fornecedora pelo fato do produto. 6. E mesmo que assim no fosse, h de se ressaltar que, no ponto, o recurso especial se mostrou deficiente, uma vez que no impugnou o sobredito fundamento - defeito de informao no produto -, que por si s suficiente para mant-lo. Ademais, assentou o acrdo recorrido que tambm, no se duvida que a situao tenha se agravado em razo do descaso com que agiu a segunda mdica contratada pela empresa, que prescreveu remdios caseiros, como arroz quebradinho com aveia e deixou de lhe prestar o auxlio prometido (fls. 379), no tendo a recorrente, mais uma vez, enfrentado a referida fundamentao. Dessarte, percebe-se que a recorrente no se desincumbiu da obrigao de atacar todos os fundamentos suficientes para a manuteno do entendimento exarado no acrdo recorrido, acarretando a incidncia da Smula n. 283 do STF: inadmissvel o recurso extraordinrio, quando a deciso recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso no abrange todos eles. 7. Insta salientar, ademais, que chegar concluso diversa quanto ao defeito do produto pela falta de informao suficiente e adequada demandaria o reexame do contexto ftico-probatrio dos autos, o que encontra bice na Smula n. 7 do STJ. Nesse sentido, alis:
Recurso especial. Ao de indenizao. Acidente automobilstico ocasionado por defeito no pneu do veculo. Vtima acometida de tetraplegia. Corte local que fixa a responsabilidade objetiva da fabricante do produto. 1. Insurgncia da fabricante. 1.1 No conhecimento do recurso especial pela divergncia (art. 105, III, c, da CF). Dissdio jurisprudencial no demonstrado nos moldes exigidos pelos artigos 541, pargrafo nico, do CPC e 255, 1 e 2, do RISTJ. Ausncia de cotejo analtico entre os julgados e falta de similitude ftica entre os casos em exame.
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1.2 Inocorrncia de violao ao artigo 535 do CPC. Acrdo hostilizado que enfrentou, de modo fundamentado, todos os aspectos essenciais resoluo da lide. 1.3 Nulidade da prova pericial no configurada. Inocorrendo as causas de suspeio ou impedimento sobre o profissional nomeado pelo juzo para realizao de prova pericial, torna-se irrelevante o fato de ter sido ele indicado por uma das partes, mormente quando no evidenciada, tampouco alegada, de modo concreto, eventual mcula nos trabalhos do expert. 1.4 Demonstrada a ocorrncia do acidente em virtude de defeito do pneu, fato do produto, esgota-se o nus probatrio do autor (art. 333, I, do CPC), cabendo fabricante, para desconstituir sua responsabilidade objetiva, demonstrar uma das causas excludentes do nexo causal (art. 12, 3, do CDC). Fixada pela Corte de origem a existncia de nexo causal entre o defeito de fabricao que causou o estouro de pneu e o acidente automobilstico, invivel se afigura a reviso de tal premissa de ordem ftica no estrito mbito do recurso especial. Incidncia da Smula n. 7 desta Corte. 1.5 Danos morais arbitrados em 1.000 salrios mnimos. Valor insuscetvel de reviso na via especial, por bice da Smula n. 7-STJ. A tetraplegia causada ao aposentado em razo do acidente automobilstico, que transformou inteiramente sua vida e o priva da capacidade para, sozinho, praticar atos simples da vida, cuida-se de serssima leso aos direitos de personalidade do indivduo. A indene fixada para tais hipteses no encontra parmetro ou paradigma em relao aos casos de morte de entes queridos. 2. Insurgncia do autor. 2.1 O art. 950 do Cdigo Civil admite ressarcir no apenas a quem, na ocasio da leso, exera atividade profissional, mas tambm aquele que, muito embora no a exercitando, veja restringida sua capacidade de futuro trabalho. Havendo reduo parcial da capacidade laborativa em vtima que, poca do ato ilcito, no desempenhava atividade remunerada, a base de clculo da penso deve se restringir a 1 (um) salrio mnimo. Precedentes. 2.2 No acolhimento do pedido de majorao do valor arbitrado a ttulo de danos morais, em razo da incidncia da Smula n. 7-STJ. Razoabilidade do quantum estipulado em 1.000 salrios mnimos. 2.3 Invivel a cobrana de juros compostos quando a obrigao de indenizar resultar de ilcito de natureza eminentemente civil. 3. Recurso da fabricante conhecido em parte, e na extenso, no provido. Recurso do autor conhecido e parcialmente provido. (REsp n. 1.281.742-SP, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 13.11.2012, DJe 5.12.2012)
Agravo regimental. Direito do Consumidor. Compra de veculo zeroquilmetro com defeito. Vcios do produto no solucionados no prazo legal. Ao visando restituio do valor pago, bem como a condenao em danos morais. Honorrios advocatcios. Majorao em segundo grau sem o pedido da parte. Julgamento extra petita. Caracterizao. Alegao de que os problemas teriam sido solucionados, bem como de que o dano moral no teria sido caracterizado. Questes de prova. Reexame no recurso especial. Descabimento. Smula n. 7-STJ. I - Os honorrios advocatcios decorrem da sucumbncia da parte na demanda e por isso devem ser fixados independentemente de pedido, tendo em vista o princpio da causalidade. Esse entendimento, contudo, no autoriza a majorao, pelo Tribunal, da verba honorria fixada na sentena, para a qual faz-se necessria a iniciativa da parte, em observncia ao princpio tantum devolutum quantum appellatum. II - A questo no esbarra no bice da Smula n. 7 deste Tribunal, j que no se trata de rever os critrios utilizados para a fixao dos honorrios, mas, de violao lei federal, decorrente de julgamento extra petita. III - A alegao de falta de comprovao da existncia de vcios de fabricao no veculo, bem como de que o laudo pericial teria comprovado a adequao do bem ao fim a que se destina est relacionada s circunstncias ftico-probatrias da causa, cujo reexame vedado em mbito de especial, a teor do Enunciado n. 7 da Smula deste Tribunal. IV - Analisando as provas carreadas ao processo e as peculiaridades do caso concreto, entendeu o Colegiado estadual que o fato de o veculo no ter apresentado condies de uso normal, aliado necessidade de ele ser devolvido concessionria para reparos por diversas vezes em curto espao de tempo, no configurou situao de mero dissabor, justificando-se, portanto, a condenao das rs reparao por dano moral. Nesse contexto, a pretenso de rever tal concluso esbarra na necessidade de reexame de prova, atraindo a aplicao da Smula n. 7 desta Corte. Agravos do autor, bem como da montadora, segunda r, improvidos. (AgRg no REsp n. 895.706-RJ, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 2.9.2008, DJe 16.9.2008)
8. Por fim, no merece provimento o aventado dissdio jurisprudencial sustentado, haja vista que trouxe como paradigmas acrdos que discutem a questo da alergia como sendo apta ao rompimento do nexo causal, sendo que o mrito do presente caso discute a responsabilidade pelo defeito na informao do produto. Sob esse prisma, sabido que o recurso fundado na alnea c do permissivo constitucional pressupe a demonstrao analtica da alegada divergncia,
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exige-se que o recorrente demonstre, analiticamente, que os casos so idnticos e mereceram tratamento diverso luz da mesma regra federal. Ora, como visto, no se trata de casos idnticos, mas sim, muito diferentes, uma vez que a responsabilizao, na hiptese, adveio do defeito na informao do produto, bem diverso da questo jurdica tratada nos acrdos trazidos em cotejo. 9. Diante do exposto, nego provimento ao recurso. como voto. VOTO A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti: Sr. Presidente, acompanho o voto de V. Exa. em razo do defeito de informao apontado na origem, concluso que no se remove sem a Smula n. 7. Nego provimento ao recurso especial.
RECURSO ESPECIAL N. 1.370.687-MG (2013/0007753-4) Relator: Ministro Antonio Carlos Ferreira Recorrente: Banco Bradesco S/A Advogados: Matilde Duarte Gonalves e outro(s) Luiz Eduardo Massara Guimares e outro(s) Recorrido: Jos Goes Reis - Microempresa Recorrido: Jos Goes Reis Advogado: Sem representao nos autos
EMENTA Processual Civil. Recurso especial. Execuo de ttulo extrajudicial. Executado no encontrado. Arresto prvio ou executivo. Art. 653 do CPC. Medida distinta da penhora. Constrio on-line.
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Possibilidade, aps o advento da Lei n. 11.382/2006. Aplicao do art. 655-A do CPC, por analogia. Provimento. 1. O arresto executivo, tambm designado arresto prvio ou pr-penhora, de que trata o art. 653 do CPC, objetiva assegurar a efetivao de futura penhora na execuo por ttulo extrajudicial, na hiptese de o executado no ser encontrado para citao. 2. Frustrada a tentativa de localizao do executado, admissvel o arresto de seus bens na modalidade on-line (CPC, art. 655-A, aplicado por analogia). 3. Com a citao, qualquer que seja sua modalidade, se no houver o pagamento da quantia exequenda, o arresto ser convertido em penhora (CPC, art. 654). 4. Recurso especial provido, para permitir o arresto on-line, a ser efetivado na origem. ACRDO A Quarta Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Senhor Ministro Relator. Os Srs. Ministros Marco Buzzi, Luis Felipe Salomo, Raul Arajo Filho e Maria Isabel Gallotti votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 4 de abril de 2013 (data do julgamento). Ministro Antonio Carlos Ferreira, Relator
DJe 15.8.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira: Trata-se de recurso especial interposto com base nas alneas a e c do art. 105, III, da CF. Na origem, Banco Bradesco S.A. ajuizou processo de execuo contra Jos Goes Reis - Microempresa e Jos Goes Reis (e-STJ fls. 1-7). Os executados no foram encontrados pelo oficial de justia para a necessria citao. O exequente requereu, ento, a realizao de arresto on-line com o intuito de bloquear valores eventualmente existentes em nome dos devedores, de modo
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a possibilitar a garantia da execuo, conforme previsto no art. 653 do CPC (e-STJ fls. 87-88). O magistrado de primeira instncia indeferiu o pedido em deciso que recebeu a seguinte motivao (e-STJ fl. 94):
Deixo de acolher o pedido de fls. 70-71, pois no tendo ocorrido a citao no h que se falar em arresto on line para satisfao do crdito, visto que o devedor ao ser citado tem a faculdade de efetuar o pagamento, nos termos do art. 652 do CPC.
Inconformado, o banco agravou dessa deciso ao TJMG, o qual desproveu o recurso, sob o fundamento de no ser possvel a determinao de arresto ou penhora de valores e bens sem a prvia citao do executado. O acrdo recorrido est assim ementado (e-STJ fl. 114):
Agravo de instrumento. Execuo de ttulo extrajudicial. Bloqueio de valores via on line. Ausncia da citao da parte executada. Impossibilidade. Violao ao devido processo legal. - A determinao de bloqueio de valores via on line, sem que tenha sido realizada a citao regular da parte executada, configura desrespeito ao princpio do devido processo legal (art. 5, inciso LIV, da Constituio da Repblica), pois retira do devedor a oportunidade de oferecer outros bens passveis de penhora.
No recurso especial, o recorrente aponta a existncia de divergncia jurisprudencial e ofensa aos arts. 653, 654 e 655-A do CPC. Alega, em sntese, ser possvel o arresto, mediante a determinao de bloqueio de valores, por meio eletrnico, antes mesmo da citao do executado, se no foi encontrado pelo oficial de justia. Sustenta que a regra prevista no art. 655-A do CPC pode ser aplicada, por analogia, nos casos de arresto (e-STJ fls. 129-139). O recurso no foi admitido na origem, sob o fundamento de incidncia da Smula n. 83-STJ (e-STJ fl. 165). No agravo, o recorrente afirmou ser inaplicvel a mencionada Smula. Em 28.2.2013, dei provimento ao agravo nos prprios autos para determinar sua converso em recurso especial (e-STJ fls. 216-218). o relatrio.
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VOTO O Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira (Relator): No caso concreto, a tentativa de citao dos executados resultou infrutfera. Diante de tal circunstncia, o exequente requereu o arresto de ativos dos executados nos termos do art. 653 do CPC, pleiteando que a medida fosse efetivada na modalidade on-line. O Juiz indeferiu a medida, em deciso mantida pela Corte de origem. O Tribunal a quo considerou no ser possvel o arresto on-line de valores existentes em nome do devedor antes de sua citao. Sucede que a prpria legislao prev medidas judiciais constritivas passveis de deferimento sem a prvia oitiva da parte contrria. O arresto executivo, tambm denominado de prvio ou pr-penhora, de que trata o art. 653 do CPC, consubstancia a constrio de bens em nome do executado, quando no encontrado para citao. Trata-se de medida com ntido carter cautelar, que objetiva assegurar a efetivao de futura penhora na execuo em curso e independe da prvia citao do devedor. Com efeito, se houver citao, no haver o arresto, realizando-se desde logo a penhora. Portanto, o arresto executivo visa a evitar que a tentativa frustrada de localizao do devedor impea o andamento regular da execuo. A propsito, confira-se (grifei):
Processual Civil. Recurso especial. Ofensa ao art. 535 CPC. Contradio. Inocorrncia. Execuo fiscal. Dificuldade de citao. Arresto. Requisitos. Cabimento. 1. A contradio que d ensejo a embargos de declarao (CPC, art. 535, I) a que se estabelece no mbito interno do julgado embargado, ou seja, a contradio do julgado consigo mesmo, como quando, por exemplo, o dispositivo no decorre logicamente da fundamentao. 2. O arresto previsto no art. 7 da LEF medida executiva decorrente do recebimento da inicial, que, por fora de lei, traz em si a ordem para (a) citao do executado, (b) penhora, no caso de no haver pagamento da dvida nem garantia da execuo, e (c) arresto, se o executado no tiver domiclio ou dele se ocultar. Trata-se, portanto, de medida semelhante ao arresto previsto no art. 653 do CPC: ambos so providncias cabveis quando h empecilhos normal e imediata citao do devedor e no se submetem aos requisitos formais e procedimentais da ao cautelar disciplinada nos arts. 813 a 821 do CPC. 3. Recurso especial provido.
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(REsp n. 690.618-RJ, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 1.3.2005, DJ 14.3.2005, p. 235).
Em suma, no processo de execuo de ttulo extrajudicial, no sendo localizado o devedor, cabvel o arresto de seus bens. No ocorrendo o pagamento aps a citao do executado, que inclusive poder ser ficta, a medida constritiva ser convertida em penhora. Trata-se de interpretao conjunta dos arts. 653 e 654 do CPC:
Art. 653. O oficial de justia, no encontrando o devedor, arrestar-lhe- tantos bens quantos bastem para garantir a execuo. Pargrafo nico. Nos 10 (dez) dias seguintes efetivao do arresto, o oficial de justia procurar o devedor trs vezes em dias distintos; no o encontrando, certificar o ocorrido. Art. 654. Compete ao credor, dentro de 10 (dez) dias, contados da data em que foi intimado do arresto a que se refere o pargrafo nico do artigo anterior, requerer a citao por edital do devedor. Findo o prazo do edital, ter o devedor o prazo a que se refere o art. 652, convertendo-se o arresto em penhora em caso de no-pagamento.
A propsito, a lio de HUMBERTO THEODORO JNIOR:

Uma novidade do Cdigo de 1973 constitui no dever imposto ao oficial de justia encarregado do cumprimento do mandado executivo, de arrestar bens do devedor, suficientes para garantir a execuo, sempre que no conseguir localizlo. (...) A medida do art. 653 do CPC posterior s diligncias da citao. Havendo justo receio, no entanto, com base no art. 615, III, lcito ao credor pedir o arresto, logo na petio inicial, para que a apreenso de bens do devedor se realize antes mesmo da diligncia citatria. Feito o arresto, o oficial de justia prosseguir, citando o executado. Por outro lado, em se tratando de medida excepcional e provisria, a durao do arresto, em qualquer caso, estar subordinado citao do devedor no prazo legal. Descumprido o disposto no art. 654, o arresto ficar sem efeito (Curso de Direito Processual Civil. V. II. 47 ed., 2012, p. 272).
Em se tratando, pois, do arresto executivo, a citao condio apenas para sua converso em penhora, e no para a constrio, nos termos do art. 653 do CPC.
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Portanto, no presente caso, plenamente vivel o arresto. Passo, ento, anlise da possibilidade de o arresto ser efetivado on-line. O processo civil brasileiro vem passando por contnuas alteraes legislativas, de modo a se modernizar e a buscar celeridade, visando a efetivar o princpio da razovel durao do processo. Nesse contexto, a Lei n. 11.382/2006 positivou no sistema processual a figura da penhora on-line (CPC, art. 655-A), consistente na localizao e apreenso, por meio eletrnico, de valores pertencentes ao executado depositados ou aplicados em instituies bancrias. Esta Corte, no julgamento do REsp n. 1.184.765-PA (Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seo, julgado em 24.11.2010, DJe 3.12.2010, submetido ao rito do art. 543-C do CPC), entendeu possvel a realizao de arresto prvio por meio eletrnico (sistema BACENJUD) no mbito da execuo fiscal. Em que pese o referido precedente ter sido firmado luz da Lei n. 6.830/1980 (Lei de Execues Fiscais), penso ser inevitvel a aplicao desse entendimento tambm s execues de ttulos extrajudiciais reguladas pelo CPC, tendo em vista os ideais de celeridade e efetividade da prestao jurisdicional. Por consequncia, entendo aplicar-se ao arresto executivo, por analogia, o art. 655-A do CPC, que permite a penhora on-line. Por semelhante razo, tambm deve se aplicar ao arresto do art. 653 do CPC o entendimento firmado no REsp n. 1.112.943-MA, submetido ao rito dos recursos repetitivos (Relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 15.9.2010, DJe 23.11.2010), segundo o qual desnecessrio o exaurimento de busca de bens, podendo a parte, de plano, requerer a constrio por meio eletrnico. evidente que o arresto executivo realizado por meio eletrnico no poder recair sobre bens impenhorveis (CPC, art. 649 e Lei n. 8.009/1990), por sua natureza de pr-penhora e considerando o disposto no art. 821 do CPC (dispositivo legal que se refere ao arresto cautelar):
Art. 821. Aplicam-se ao arresto as disposies referentes penhora, no alteradas na presente Seo.
Em sntese:
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(i) nada impede a realizao de arresto de valores depositados ou aplicados em instituies bancrias, nos termos do art. 653 do CPC, pela via on-line, na hiptese de o executado no ser localizado para o ato de citao; (ii) a converso do arresto em penhora se condiciona prvia citao do executado e ausncia de pagamento (CPC, art. 654); (iii) o arresto on-line independe da busca de bens fsicos; e (iv) a medida constritiva no pode atingir bens impenhorveis. Diante do exposto, dou provimento ao recurso especial, para reconhecer a possibilidade de efetivao de arresto eletrnico de valores, antes da citao, na hiptese de o executado no ter sido localizado. Remetam-se os autos origem, para que o juiz de primeiro grau reaprecie o pedido de arresto formulado pelo exequente, nos termos do decidido neste recurso especial. como voto. VOTO-VOGAL O Sr. Ministro Raul Arajo: Sr. Presidente, a medida prevista no art. 655A diz o seguinte:
Para possibilitar a penhora de dinheiro em depsito ou aplicao financeira, o juiz, a requerimento do exequente, requisitar autoridade supervisora do sistema bancrio, preferencialmente por meio eletrnico, informaes sobre a existncia de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade (...).
Est falando em indisponibilidade para possibilitar a penhora. Uma coisa o arresto, previsto no art. 653 do CPC, como medida que tambm antecede a penhora e at a prpria citao do devedor, outra coisa j a penhora. Essa medida, penhora on line, mais drstica e muito mais efetiva que o prprio arresto do art. 653 ou a mera indisponibilidade do art. 655-A. Ser muito eficiente, sem dvida. Por isso, temo que os exequentes agora prefiram no mais encontrar os devedores para que possam j se valer de penhoras on line. A pessoa no citada, at porque o exequente pode nem fornecer o endereo certo, justamente para o devedor, o executado, no ser localizado e o
exequente j poder partir para a penhora on line, sem citao, sem aviso nenhum do interessado. Este, ento, alcanado no seu bem, que venha se defender, se quiser, problema dele. O exequente j estar muito bem atendido. E, diga-se de passagem, nem toda execuo to legtima assim. Por isso, a lei oferece oportunidade para os embargos execuo. Ento, preocupo-me a repercusso da admisso dessa medida, porque estamos fundindo a medida prevista no art. 653, realizada por meio de oficial de justia, que um ser humano, com a do art. 655-A, que feita por meio desse mundo paralelo e virtual que a internet, na Informtica, que, realmente, possibilita um alcance tremendo. s vezes, diversas contas da pessoa so alcanadas no mesmo valor executado. Tenho essas preocupaes. Sr. Presidente, quis apenas trazer a debate essas questes que agito para que reflitamos bem sobre as consequncias da medida, mas, no caso, tambm acompanho o voto do Sr. Ministro Relator. Dou provimento ao recurso especial.
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Terceira Seo
EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RECURSO ESPECIAL N. 1.079.847-SP (2012/0120036-4) Relator: Ministro Jorge Mussi Embargante: Ministrio Pblico Federal Embargado: Wanderlei Verona Antenor (preso) Advogados: Agostinho Antnio Pagotto - Defensor Dativo Defensoria Pblica da Unio Defensoria Pblica do Estado de So Paulo-SP
EMENTA Criminal. Embargos de divergncia em recurso especial. Furto. Destruio ou rompimento de obstculo. Vidro de veculo automotor. Subtrao de aparelho sonoro. Configurao da qualificadora do inciso I do 4 do art. 155 do CP. Embargos acolhidos. 1. A subtrao de objetos localizados no interior de veculo automotor, mediante o rompimento ou destruio do vidro do automvel, qualifica o furto. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 2. De rigor a incidncia da qualificadora do inciso I do 4 do art. 155 do CP quando o agente, visando subtrair aparelho sonoro localizado no interior do veculo, quebra o vidro da janela do automvel para atingir o seu intento, primeiro porque este obstculo dificultava a ao do autor, segundo porque o vidro no parte integrante da res furtiva visada, no caso, o som automotivo. 3. Comprovada por percia a destruio do obstculo, no h como afastar a qualificadora prevista no art. 155, 4, I, do Cdigo Penal. 4. Embargos de divergncia acolhidos para dar provimento ao recurso especial do Ministrio Pblico para restabelecer a sentena que reconheceu a qualificadora tipificada no art. 155, 4, I, do Cdigo Penal.
ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, Retomado o julgamento, aps o voto-vista divergente do Sr. Ministro Og Fernandes, conhecendo dos embargos de divergncia, mas negando-lhes provimento, no que foi acompanhado pelo Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior, e dos votos dos Srs. Ministros Marco Aurlio Bellizze, Assusete Magalhes, Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ-PE), Campos Marques (Desembargador convocado do TJ-PR) e Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-SE), acompanhando o Sr. Ministro Relator, por maioria, acolher os embargos de divergncia, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Vencidos os Srs. Ministros Og Fernandes (voto-vista) e Sebastio Reis Jnior, que conheciam dos embargos de divergncia, mas negavam-lhe provimento. Os Srs. Ministros Marco Aurlio Bellizze, Assusete Magalhes, Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ-PE), Campos Marques (Desembargador convocado do TJ-PR) e Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-SE) votaram com o Sr. Ministro Relator. No participou do julgamento a Sra. Ministra Laurita Vaz. Vencidos os Srs. Ministros Og Fernandes (voto-vista) e Sebastio Reis Jnior. Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Braslia (DF), 22 de maio de 2013 (data do julgamento). Ministro Jorge Mussi, Relator
DJe 5.9.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Jorge Mussi: Trata-se de embargos de divergncia apresentados pelo Ministrio Pblico Federal contra acrdo proferido nos autos do AgRg no REsp n. 1.079.847-SP, assim ementado:
Agravo regimental. Recurso especial. Furto. Objeto. Interior do veculo. Obstculo. Rompimento. Qualificadora. Afastamento.
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Jurisprudncia da TERCEIRA SEO
1. A jurisprudncia da Sexta Turma desta Corte firmou-se no sentido de que no se mostra razovel reconhecer como qualificadora o rompimento de obstculo para furto de objetos existentes no interior do veculo, e considerar como furto simples a subtrao do prprio veculo automotor, sob pena de violao dos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.
Sustenta o Ministrio Pblico Federal que o acrdo vergastado est em dissonncia com o que vem decidindo a Quinta Turma desta Corte Superior em situaes semelhantes, defendendo que a quebra do vidro de veculo automotor para subtrao de bens que se encontram em seu interior configura a qualificadora descrita no art. 155, 4, I, do Cdigo Penal. Aponta como aresto paradigma o julgamento proferido nos autos do REsp n. 1.112.926-SP. Admitidos os embargos, a Defensoria Pblica da Unio apresentou impugnao, sustentado que o restabelecimento da qualificadora tipificada no inciso I do art. 155, 4, do Estatuto Repressor violaria os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade ao punir com mais severidade - subtrao de aparelho sonoro de veculo automotor - conduta menos gravosa que a subtrao do prprio automvel, de valor mais elevado e pelo qual o agente responderia por furto simples. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Jorge Mussi (Relator): Consta dos autos que o embargado foi condenado pela prtica do crime previsto no art. 155, 4, I, do Cdigo Penal (furto qualificado pela destruio de obstculo subtrao da coisa), pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de recluso, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 11 (onze) dias multa, porque:
[...] no dia 19 de maro de 2006, por volta das 20:40 horas, do interior do veculo Toyota Hilux CS, placas DQK-6090/Fernandpolis, que se encontrava estacionado na avenida ngelo Mioto, defronte ao n. 120, centro, nesta cidade e comarca, Wanderlei Verona Antenor, qualificado s fls. 09-12, subtraiu para si, mediante rompimento de obstculo, um aparelho toca CD, marca Buster, pertencente vtima Jos Afonso Cfaro.
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Apurou-se que o denunciado, aproveitando-se da falta de vigilncia no local, aps quebrar o vidro da porta do lado direito do referido veculo, do seu interior subtraiu o aparelho toca CD, que estava instalado no painel. (fls. 4-5 e-STJ)
Contra a sentena condenatria a defesa interps recurso de apelao, tendo o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, por sua 9 Cmara B do 5 Grupo da Seo Criminal, dado parcial provimento ao reclamo defensivo para desclassificar a conduta do agente para furto simples - art. 155, caput, do CP -, redimensionando sua sano para 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de recluso, em regime inicial semiaberto, mais pagamento de 11 (onze) dias multa. O rgo ministerial interps recurso especial buscando o restabelecimento da qualificadora descrita no inciso I do 4 do art. 155 do Estatuto Penal, ao qual, em deciso monocrtica do Exmo. Sr. Ministro Og Fernandes, foi negado provimento (fls. 281-283). No satisfeito, o Parquet Federal agravou regimentalmente, tendo a 6 Turma confirmado o decisum. Nos embargos de divergncia, discute-se a incidncia, ou no, da qualificadora no crime de furto do rompimento ou destruio de obstculo na hiptese de quebra do vidro de veculo automotor para a subtrao de aparelho sonoro localizado em seu interior. De incio, observa-se discordncia contempornea entre as Turmas que julgam a matria Criminal nesta Corte Superior, em especial acerca da interpretao/alcance do inciso I do 4 do art. 155 do Diploma Penalista. A propsito vale transcrever o dispositivo em questo, in verbis:
Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel: Pena - recluso de um a quatro anos e multa. 4 - A pena de recluso de dois a oito anos, e multa, se o crime cometido: I - com destruio ou rompimento de obstculo subtrao da coisa.
Pela incidncia da qualificadora, veja-se:

Agravo regimental no agravo em recurso especial. Furto. Destruio ou rompimento de obstculo. Vidro de veculo automotor. Configurao da qualificadora. Deciso mantida por seus prprios fundamentos. 1. Verifica-se que a deciso agravada foi proferida em conformidade com o entendimento assentado por esta Quinta Turma no sentido de que a subtrao
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de objetos situados no interior de veculo automotor, mediante rompimento ou destruio dos vidros, qualifica o furto. Precedente do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 165.528DF, Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 28.8.2012 e DJe 9.10.2012). Agravo regimental no agravo em recurso especial. Processual Penal. Crime contra o patrimnio. Furto. Rompimento de obstculo. Qualificadora (art. 155, 4, I, do CP). Incidncia. 1. A orientao jurisprudencial desta Quinta Turma firmou-se no sentido da incidncia da qualificadora do rompimento de obstculo, prevista no artigo 155, 4, I, do Cdigo Penal, quando o agente, para subtrair a coisa que se encontra no interior do veculo, comete o furto mediante o rompimento ou destruio dos vidros. Precedentes do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 144.032DF, Rel. Min. Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ-RJ), Sexta Turma, julgado em 12.6.2012 e DJe 28.6.2012).
Por outro lado, pelo afastamento da qualificadora do rompimento de obstculo, colhem-se os seguintes julgados:
Penal. Habeas corpus. Furto qualificado. Desclassificao. Reconhecimento da tentativa. Impossibilidade. Entendimento do Tribunal de origem em sintonia com jurisprudncia desta Corte. Ilegalidade manifesta. Ausncia. Qualificadora. Rompimento de obstculo inerente ao veculo para a subtrao de som automotivo. Furto simples. Reconhecimento. Writ parcialmente conhecido e, nessa extenso, concedido. 1. [...] 4. In casu, busca-se a desclassificao do delito de furto consumado para o tentado, em situao na qual, pacificamente, a jurisprudncia desta Corte reconhece a modalidade consumada. Precedentes. 5. No se mostra razovel considerar o furto qualificado quando h rompimento do vidro do veculo para a subtrao do som automotivo, e consider-lo simples quando o rompimento se d para a subtrao do prprio veculo, razo pela qual deve se dar igual tratamento a ambos, considerando-seos, portanto, como furtos simples. 6. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extenso, concedido a fim de se afastar a qualificadora de rompimento de obstculo e reduzir a reprimenda. (HC n. 153.472-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 21.8.2012 e DJe 29.8.2012).
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Veculo (rompimento dos vidros dianteiro e lateral). Subtrao (frente removvel do tocador de CD). Furto (simples/qualificado). Sentena (furto simples). Apelao (furto qualificado). Qualificadora (no ocorrncia). Princpio da proporcionalidade (aplicao). 1. O saber penal tem uma finalidade prtica, que atuar no mundo dos fatos. Assim, a dogmtica jurdica moderna deve incorporar dados da realidade aos conceitos abstratos a fim de zelar pela segurana jurdica. 2. vista disso, no se pode considerar o vidro de um automvel coisa quebradia e frgil , que, no mundo dos fatos, no impede crime algum, obstculo, impedimento ou embarao subtrao da coisa. 3. No se pode cominar pena mais grave quele que, ao quebrar o vidro de um veculo, subtrai a frente removvel do aparelho de som, sob pena de se ofender diretamente o princpio da proporcionalidade. 4. Habeas corpus deferido para se excluir a qualificadora, restabelecendo-se a sentena. (HC n. 152.833-SP, Rel. Min. Nilson Naves, Sexta Turma, julgado em 5.4.2010 e DJe 20.9.2010).
Como visto, a Sexta Turma deste Sodalcio Superior vm entendendo que deve ser afastada a qualificadora pelo rompimento ou destruio de obstculo quando haja quebra do vidro do veculo automotor para subtrao de objeto localizado em seu interior, ante a aplicabilidade dos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. No entanto, nota-se que a conduta de violar o automvel, mediante a destruio do vidro para que seja subtrado bem que se encontre em seu interior - no caso, um aparelho de som automotivo - configura o tipo penal de furto qualificado pelo rompimento de obstculo subtrao da coisa, previsto no art. 155, 4, inciso I, do CP. A respeito da natureza jurdica e do alcance da qualificadora em questo, colacionam-se as lies de Cezar Roberto Bittencourt, in verbis:
O modus operandi, no crime de furto, pode apresentar particularidades que representem maior gravidade na violao do patrimnio alheio, produzindo maior alcance social, tornando a conduta mais censurvel e, por isso mesmo, merecedora de maior punibilidade, que pelo maior desvalor da ao, quer pelo maior desvalor do resultado (destruio ou rompimento de obstculo) (...) A graduao do injusto penal observa sua maior ou menor danosidade, que ora representada, como dissemos, pelo desvalor da ao, ora pelo desvalor do resultado. Inegavelmente, como destaca Weber Martins Batista (O furto e
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o roubo no Direito e no Processo Penal, e. ed., Rio de janeiro, Forense, 1997), a reprovabilidade maior para quem utiliza meios excepcionais para superar obstculos defensivos do patrimnio alheio, ou se organiza para essa finalidade (...) (Cdigo Penal Comentado, Editora Saraiva, 5 edio, 2009, p. 541-542)
Dvidas no h de que, num Estado Democrtico de Direito, assegurado, como um dos seus princpios materiais, o da proporcionalidade, o qual determina que a cominao ou mesmo a aplicao da pena esteja em consonncia com a gravidade do delito perpetrado. No entanto, a reprimenda mais severa cominada forma qualificada do delito em questo tem razo de ser, tendo em vista a maior gravidade e reprovabilidade da conduta nela descrita, uma vez que o agente, na espcie, utilizou-se de meios para destruir o obstculo (vidro) visando com isso alcanar a res furtiva (o aparelho de som). Trata-se, pois, de opo legislativa, em que se procura reprimir mais severamente tal conduta, por entend-la dotada de maior lesividade. Observa-se, no caso, que a violncia empregada no foi dirigida contra a coisa subtrada e sim contra o obstculo existente entre o agente e o objeto pretendido - indicando maior reprovabilidade da conduta -, j que o vidro do veculo automotor constitui meio que dificulta a ao do ofensor e no integra a coisa furtada. Neste sentido a lio de FLVIO AUGUSTO MONTEIRO DE BARROS, in verbis:
Obstculo o empecilho que protege a coisa, dificultando a subtrao. Vejamos alguns exemplos de incidncia da qualificadora: a) arrombar a porta da casa; b) matar o co de guarda da residncia; c) destruir as telhas para adentrar a residncia; d) cortar os fios do alarme do automvel ou da cerca eletrificada. Cumpre ressaltar que no h necessidade de o obstculo ter sido previamente estabelecido para a defesa da coisa, bastando que se preste a essa finalidade. Mas o obstculo deve apresentar um mnimo de resistncia, seno exclui-se a qualificadora. Sobre o conceito de obstculo paira controvrsia. Para uns, deve ser exterior coisa, e no inerente ela, de modo que a destruio do vidro para subtrair o automvel constitui furto simples, porque a danificao recaiu sobre a prpria coisa furtada, e, por razes lgicas, o fato menos grave, qual seja, destruio do vidro para furtar o toca-CD do automvel, caracteriza furto simples, embora o vidro seja exterior ao automvel. Para outros, obstculo tudo aquilo que dificulta a subtrao, seja exterior ou inerente coisa furtada, sendo o furto
qualificado nas duas hipteses, isto , destruio do vidro para subtrair o veculo ou o toca CD. Preferimos esta ltima exegese, porque o obstculo qualquer coisa que dificulta a subtrao, seja inerente ou exterior quilo que se pretende furtar. Exemplos: o vidro do carro; a campainha da casa; o alarme; a trava da direo do veculo; a parede da casa, etc. - negrito nosso - (Direito Penal, Parte Especial, Vol. 2, Editora Saraiva, 2 edio, 2009, p. 350-351)
Vale observar que a configurao da qualificadora prevista no inciso I do 4 do art. 155 do Diploma Penalista no viola o princpio da proporcionalidade nesse caso, j que o Supremo Tribunal Federal, guardio da Constituio Nacional e dos preceitos normativos nela dispostos, vm se posicionando quanto sua incidncia nas hipteses de quebra de vidro de veculo automotor para subtrao de aparelho de som e demais objetos localizados em seu interior. Neste sentido, tem-se:
Habeas corpus. Penal. Arrombamento de veculo automotor para furtar objeto. Incidncia da qualificadora do inciso I do 4 do art. 155 do Cdigo Penal. Precedentes. Ordem denegada. 1. A jurisprudncia da Corte est consolidada no sentido de que configura o furto qualificado a violncia contra coisa, considerado veculo, visando adentrar no recinto para retirada de bens que nele se encontravam (HC n. 98.606-RS, Primeira Turma, Relator o Ministro Marco Aurlio, DJe de 28.5.2010). 2. Ordem denegada. (HC n. 110.119-MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 13.12.2011 e DJe 24.2.2012). Penal. Habeas corpus. Arrombamento de automvel para furtar objetos. Incidncia da qualificadora do art. 155, 4, I do CP. Precedentes do STF. Ordem denegada. 1. Consoante j decidiu esta Corte, a destruio ou avaria de automvel para a subtrao de objeto que se encontra em seu interior faz incidir a qualificadora prevista no inciso I do 4 do art. 155 do Cdigo Penal (HC n. 95.351-RS, rel. Min, Ricardo Lewandowski, 1 Turma, unnime, DJe 7.11.2008). 2. Tendo o paciente usado de violncia contra obstculo que dificultava a subtrao dos objetos, deve incidir a qualificadora do 4, I do art. 155 do CP. 3. Habeas corpus denegado. (HC n. 98.406-RS, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 1.7.2009).
Assim, o acrdo vergastado, ao afastar a qualif icadora em epgrafe pela aplicabilidade dos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, destoa do entendimento sufragado por ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal. Por fim, observa-se nos autos que foi realizada, a tempo e modo, a percia que comprovou a destruio do vidro do veculo automotor (fls. 83-86), autorizando o reconhecimento da qualificadora em questo.
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Logo, torna-se de rigor a incidncia da qualificadora insculpida no inciso I do 4 do art. 155 do Cdigo Penal quando o agente, visando a subtrao de objetos localizados no interior do veculo, quebra o vidro da janela do automvel para atingir o seu intento, primeiro porque este obstculo dificultava a ao do autor, segundo porque o vidro no parte integrante da res furtiva visada, no caso, o som automotivo. Ante o exposto, acolhem-se os presentes embargos de divergncia para fazer prevalecer o entendimento do julgado paradigmtico e, assim, dar provimento ao recurso especial do Ministrio Pblico para restabelecer a sentena que reconheceu a qualificadora tipificada no art. 155, 4, I, do Cdigo Penal. o voto. VOTO-VISTA O Sr. Ministro Og Fernandes: Sra. Presidente, como bem salientado pelo Eminente Relator, Ministro Jorge Mussi, a matria tratada nos presentes embargos de divergncia diz respeito caracterizao da qualificadora do rompimento de obstculo, prevista no artigo 155, 4, I, do Cdigo Penal, vale dizer, se a destruio ou avaria de automvel para a subtrao de objeto que se encontra em seu interior faz incidir a referida qualificadora. Aps o voto do Ministro Relator acolhendo os embargos para fazer prevalecer o entendimento da Quinta Turma, e, por conseguinte, restabelecer a sentena 1 grau, pedi vista para melhor exame da matria. Infere-se dos autos que Wanderlei Verona Antenor foi condenado, em primeiro grau, como incurso nas sanes do art. 155, 4, I, do Cdigo Penal, porque subtraiu, do interior de um veculo, mediante rompimento de obstculo - quebra do vidro da porta do passageiro -, um aparelho de CD. apelao interposta pela Defesa, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso para desclassificar o crime imputado ao ru para furto simples. Inconformado, o Ministrio Publico interps recurso especial, ao qual a Sexta Turma desta Corte negou provimento. H realmente controvrsia entre as Turmas que compe a 3 Seo desta Corte. A questo central verificar se razovel punir mais severamente aquele que subtrai um acessrio do que aquele que avana contra o principal. Tanto a
doutrina quanto a jurisprudncia elencam duas posies acerca da aplicao da majorante de rompimento de obstculo, para fins de furto. Para a primeira, adotada pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, qualquer obstculo que implique dificuldade para subtrao da coisa, qualifica a conduta criminosa do agente. A posio contrria, a que me filio, recorre ao princpio da proporcionalidade para vedar qualquer sano superior quela que, comparativamente, seria aplicada em hiptese abstratamente mais grave. De notar que, se o agente, no caso, tivesse danificado o vidro (obstculo) e subtrado o veculo (com o aparelho de CD) responderia por furto simples. No entanto, porque furtou o acessrio acima narrado, lhe imputada a prtica do crime na forma qualificada. A consequncia, sabemos ns, que nesse ltimo caso a pena aplicada no dobro. Vejamos:
FURTO SIMPLES Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel: Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa. FURTO QUALIFICADO 4 - A pena de recluso de dois a oito anos, e multa, se o crime cometido: I - com destruio ou rompimento de obstculo subtrao da coisa; II - com abuso de confiana, ou mediante fraude, escalada ou destreza; III - com emprego de chave falsa; IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.
No processo de submisso da lei ao filtro constitucional, imposto ao julgador, cabe-lhe a defesa dos direitos fundamentais. Assim, se o preceito est em harmonia com a Constituio, vlido ; se de interpretao dbia, empresta-se aquela que melhor confira eficcia normativa Carta Poltica; se no resiste ao embate com os seus princpios, declarado inconstitucional. Isso porque no se pode salvar a lei custa da Constituio, norma sabidamente de maior envergadura em um ordenamento jurdico. bem de ver, em primeiro lugar, que no Estado Democrtico de Direito, a produo das normas deve se mostrar ajustada com o processo constitucional, matriz e bssola de navegao do devido processo legislativo.
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Leia-se a lio de Luiz Guilherme Marinoni, in Teoria Geral do Processo, 3 ed., p. 97-98:
J se deixou claro que a lei, no Estado contemporneo, tem a sua substncia condicionada aos princpios constitucionais de justia e aos direitos fundamentais. Compreender a lei a partir dos direitos fundamentais significa inverter a lgica da idia de que esses direitos dependem da lei, pois hoje so as leis que tm a sua validade circunscrita aos direitos fundamentais, alm de s admitirem interpretaes que a eles estejam adequadas. (grifei) Isso obviamente representa uma reao contra o princpio da supremacia da lei e contra o absolutismo do legislador. A forma normativa dos direitos fundamentais, ao impor o dimensionamento do produto do legislador, faz com que a Constituio deixe de ser encarada como algo que foi abandonado maioria parlamentar. A vontade do legislador, agora, est submetida a vontade suprema do povo, ou melhor, Constituio e aos direitos fundamentais (...) Notese que, quando a norma no pode ser interpretada de acordo com a Constituio, evidentemente no h interpretao de acordo, porm necessidade de controle da constitucionalidade da lei.
preciso compreender, nessa linha de raciocnio, que os princpios, no que diz respeito a sua natureza, constituem-se verdadeiras normas jurdicas e, por isso, impe-se-lhes observncia, dada a sua fora cogente. A meu sentir, a cega aplicao da qualificadora do rompimento no caso em questo no anda em harmonia com os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, entrando em rota de coliso com a Constituio e com a evoluo do Direito Penal. No ignoro a existncia de precedentes isolados da 1 e 2 Turmas do Supremo Tribunal Federal, entretanto, mantenho o posicionamento que vem sendo adotado pela Sexta Turma desta Corte, nos termos dos seguintes julgados:
Veculo (rompimento dos vidros dianteiro e lateral). Subtrao (frente removvel do tocador de CD). Furto (simples/qualificado). Sentena (furto simples). Apelao (furto qualificado). Qualificadora (no ocorrncia). Princpio da proporcionalidade (aplicao). 1. O saber penal tem uma finalidade prtica, que atuar no mundo dos fatos. Assim, a dogmtica jurdica moderna deve incorporar dados da realidade aos conceitos abstratos a fim de zelar pela segurana jurdica. 2. vista disso, no se pode considerar o vidro de um automvel coisa quebradia e frgil , que, no mundo dos fatos, no impede crime algum, obstculo, impedimento ou embarao subtrao da coisa.
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3. No se pode cominar pena mais grave quele que, ao quebrar o vidro de um veculo, subtrai a frente removvel do aparelho de som, sob pena de se ofender diretamente o princpio da proporcionalidade. 4. Habeas corpus deferido para se excluir a qualificadora, restabelecendo-se a sentena. (HC n. 152.833-SP, Relator Ministro Nilson Naves, DJe 20.9.2010) Habeas corpus. Furto qualificado. Subtrao de objeto no interior de veculo. Rompimento de obstculo. Afastamento da qualificadora. Possibilidade. Princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. (...) 1. Consoante entendimento consolidado no mbito da Sexta Turma deste Superior Tribunal, no se mostra razovel considerar como qualificado o furto de objeto no interior do veculo, ainda que com rompimento de obstculo, e como simples a subtrao do prprio veculo automotor, sob pena de se ferir os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. (...) 4. Ordem parcialmente concedida para afastar a qualificadora prevista no inciso I do 4 do art. 155 do Cdigo Penal, tornando a reprimenda do paciente definitiva em 1 ano de recluso e pagamento de 10 dias-multa, bem como para fixar-lhe o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena. (HC n. 174.259SP, Rel. Ministro Sebastio Reis Jnior, Sexta Turma, julgado em 7.2.2012, DJe 21.3.2012). Penal e Processo Penal. Agravo regimental no recurso especial. Divergncia jurisprudencial. Rompimento de obstculo inerente ao veculo para subtrao do som automotor. Furto simples. Dissdio no caracterizado. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. No se mostra razovel considerar o furto qualificado quando h rompimento do vidro do veculo para subtrao do som automotor, e considerlo simples quando o rompimento se d para subtrao do prprio veculo, razo pela qual deve se dar igual tratamento a ambos, considerando-se-os, portanto, como furtos simples. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 922.395-SP, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 21.2.2011)
Diante do exposto, a meu ver, torna-se incabvel a condenao por furto qualificado ao agente que subtrai um bem do interior do veculo por arrombamento, j que no se pode conceber que uma conduta menos gravosa receba uma punio mais rigorosa, ao passo que a conduta mais grave receba um menor grau de reprovabilidade.
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Assim, conheo dos embargos de divergncia mas, nego-lhes provimentos para manter o acrdo embargado. como voto. VOTO O Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior: Sra. Presidente, acompanho o voto divergente do Sr. Ministro Og Fernandes, conhecendo dos embargos de divergncia, mas negando-lhes provimento. VOTO A Sra. Ministra Assusete Magalhes: Sra. Presidente, pedindo vnia divergncia, vou acompanhar o voto do eminente Ministro Relator, porque entendo que, efetivamente, essa uma conduta que, luz da lei, qualifica o delito. Houve um rompimento de obstculo, sem dvida, para que, de dentro do veculo, pudesse ser subtrado o CD. VOTO-VOGAL A Sra. Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ-PE): Sra. Presidente, vou pedir licena para fazer umas consideraes em face do voto do Sr. Ministro Og Fernandes. Digo que o Estado Democrtico de Direito repousa no princpio da legalidade, dentre outros. Entendo que o legislador, sabiamente, estabeleceu pena de dois a oito anos, na hiptese, 4, do art. 155, do Cdigo Penal, dando assim ao julgador a possibilidade de aplicar a pena proporcionalmente ao delito praticado, levando em conta suas circunstncias e consequncias. E, tambm, que no vejo como, nem quando, nem em que sentido o 4 do art. 155 fere norma constitucional, ou mesmo direitos fundamentais. Entendo, tambm, que seja levando o veculo, seja levando o acessrio, no caso o som, desde que haja rompimento de obstculo, est configurada a hiptese do art. 155, 4, inciso I. Portanto, pedindo todas as vnias ao Sr. Ministro Og Fernandes, que inaugurou a divergncia, acompanho o voto do Sr. Ministro Relator, acolhendo os embargos de divergncia. como voto.
RECLAMAO N. 9.353-DF (2012/0144510-4) Relatora: Ministra Assusete Magalhes Reclamante: Sidney Felipe de Macedo Silva Advogado: Alex F Arantes - Defensor Pblico Reclamado: Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis e Criminais do Distrito Federal Interessado: Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios
EMENTA Penal. Reclamao. Turma Recursal de Juizado Especial Criminal Estadual. Art. 1 da Resoluo n. 12/2009, do STJ. Divergncia jurisprudencial configurada. Dosimetria. Considerao de inquritos policiais e termos circunstanciados para a exasperao da pena-base. Inexistncia de condenao transitada em julgado. Impossibilidade. Smula n. 444-STJ. Reclamao julgada procedente. I. cabvel a ao de reclamao para dirimir divergncia entre acrdo prolatado por Turma Recursal Estadual e a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, suas smulas ou orientaes decorrentes do julgamento de recursos especiais processados na forma do art. 543C do Cdigo de Processo Civil, nos termos da Resoluo n. 12/2009, do STJ. II. Hiptese em que foram considerados quatro registros de Inquritos Policiais e trs Termos Circunstanciados, instaurados contra o reclamante, para a exasperao da sua pena-base, tanto a ttulo de maus antecedentes, como de conduta social e personalidade desfavorveis, o que constitui flagrante afronta Smula n. 444 do STJ, que estabelece que vedada a utilizao de inquritos policiais e aes penais em curso para agravar a pena-base, devendo, pois, ser excludos do clculo da pena-base, mingua de condenao transitada em julgado. III. A jurisprudncia da 3 Seo do STJ, interpretando a Smula n. 444-STJ, tem entendido que inquritos policiais ou aes penais em andamento no se prestam a majorar a pena-base, seja a ttulo
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de maus antecedentes, conduta social negativa ou personalidade voltada para o crime, em respeito ao princpio da presuno de no culpabilidade (STJ, HC n. 206.442-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe de 2.4.2013). IV. Reclamao julgada procedente. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, julgar procedente a reclamao, nos termos do voto da Senhora Ministra Relatora. A Sra. Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ-PE) e os Srs. Ministros Campos Marques (Desembargador convocado do TJ-PR), Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-SE), Laurita Vaz, Og Fernandes, Sebastio Reis Jnior e Marco Aurlio Bellizze votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Jorge Mussi. Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Braslia (DF), 24 de abril de 2013 (data do julgamento). Ministra Assusete Magalhes, Relatora
DJe 10.5.2013
RELATRIO A Sra. Ministra Assusete Magalhes: Trata-se de reclamao, ajuizada por Sidney Felipe de Macedo Silva condenado pena de 9 (nove) meses de deteno, em regime aberto, como incurso no art. 331 do Cdigo Penal , com fundamento nos arts. 105, I, f, da Constituio Federal; 187 do RISTJ e 1 da Resoluo n. 12/2009 do STJ, contra acrdo prolatado pela 2 Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, assim ementado:
Direito Penal e Processual Penal. Desacato. Dosimetria da pena. Conduta pessoal e personalidade do agente. Sentena com trnsito em julgado.
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1 - A conduta social e a personalidade do agente podem ser examinadas a partir de registros em folha de antecedentes, no sendo necessria sentena com trnsito em julgado. 2 - Recurso conhecido, mas no provido (fl. 213e).
Sustenta o reclamante, em sntese, que a 2 Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, ao admitir a utilizao de registros criminais, sem trnsito em julgado, para exasperar a sua pena-base, contrariou a Smula n. 444STJ. Requer, por esses motivos, a procedncia da presente Reclamao, para determinar que se proceda a novo clculo da dosimetria da pena, excluindo, da pena-base, as circunstncias judiciais inidneas, a teor da Smula n. 444 do STJ, e, consequentemente, substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Admitida a presente reclamao, foi determinado o seu processamento, nos termos do art. 2, incisos II e III, da Resoluo n. 12/2009 do STJ (fls. 230232e). Publicado o edital, para cincia dos interessados, foram prestadas informaes, pela autoridade reclamada (fls. 255-259e). O Ministrio Pblico Federal opinou pela improcedncia do pedido (fls. 273-274e). o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Assusete Magalhes (Relatora): cabvel a ao de reclamao para dirimir divergncia entre acrdo prolatado por Turma Recursal Estadual e a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, suas smulas ou orientaes decorrentes do julgamento de recursos especiais processados na forma do art. 543-C do Cdigo de Processo Civil, nos termos do art. 1 da Resoluo n. 12/2009, do STJ. Como se viu do relatrio, sustenta o reclamante que a 2 Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, ao negar provimento ao apelo por ele interposto, mantendo a sentena condenatria, na parte em que utilizou registros criminais, sem trnsito em julgado, para exasperar a pena-base, afrontou a Smula n. 444 do STJ.
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Ao paciente, na sentena condenatria, proferida em 16.12.2010, foi fixada a pena-base acima do mnimo legal e negada a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pelos seguintes fundamentos, in verbis:
A culpabilidade emerge da prpria conduta contra legem, voluntria e conscientemente dirigida a ofender funcionrio pblico no exerccio de sua funo. Possui registros penais em sua folha de antecedentes, o que demonstra ter uma conduta social, e personalidade voltadas prtica de delitos de vrias espcies. Por outro lado, as conseqncias do delito so as previstas para o tipo, assim como os motivos so os comuns espcie, ou seja, menosprezo funo pblica. Por fim, as vtimas em nada contriburam para a ecloso do evento criminoso. Por entender serem, em seu conjunto, preponderantemente desfavorveis as circunstncias judiciais elencadas no artigo 59 do Estatuto Repressivo, fixo a penabase em 9 (nove) meses de deteno, que torno definitiva neste patamar por no haver circunstncias agravantes ou atenuantes, nem causas especiais de aumento ou diminuio de pena, a ser cumprida no regime aberto (art. 33, 2, alnea, c, do Cdigo Penal). No tocante possibilidade de converso da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44 do Cdigo Penal) e de suspenso condicional da pena (art. 77 do Cdigo Penal), deixo de substitui-la ou suspend-la por no recomendar a culpabilidade, os antecedentes, a personalidade e a conduta social do condenado, consoante determinao contida nos termos dos incisos III e II, respectivamente, dos referidos dispositivos legais do Cdigo Penal (fls. 218-219e).
Em sede de Apelao, a 2 Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, em 26.6.2012, negou provimento ao recurso da defesa, ora reclamante, pelos seguintes fundamentos:
No mrito, o recurso ataca, pontualmente, a parte da dosimetria da pena, sob o fundamento de que h utilizao de circunstncias judiciais, especificamente a conduta social e a personalidade do agente, uma vez que o juiz se valeu de informaes da folha penal sem respaldo em sentena com trnsito em julgado. Trata-se de questo em que ainda se apresenta como polmica no Direito Brasileiro. No obstante, penso que a melhor hermenutica para o art. 59 a de que a conduta social e personalidade referem-se ao de conheci mento corrente do cidado, mesmo porque no h obrigatoriedade de percia processual em todos os feitos para anlise da personalidade sob o ponto de vista cientfico. Logo, dado ao juiz, em face do exame dos fatos, ponderar os comportamentos do condenado para decidir se exaspera a pena ou no, em face da sua postura perante o fato e do seu comportamento social como um todo. No se mostra necessrio aguardar o trnsito em julgado da sentena, pois no se est a trabalhar com o conceito de reincidncia, est sim, determinado pelo
trnsito em julgado da sentena condenatria. O que se examina a postura social do apenado e o modo como se comportou diante do fato, que pode revelar maior ou menor gravidade. Ademais, elementos como a folha penal do acusado so dotados de carter publico, a denotar certo grau de seriedade que, no obstante seja inservvel para definir um crime, serve como desvalor do comportamento social. Neste sentido, j decidiu o Supremo Tribunal Federal: 3. O grande nmero de anotaes criminais na folha de antecedentes do Paciente e a notcia de que ele teria praticado. novos furtos, aps ter-lhe sido concedida liberdade provisria nos autos da imputao ora analisados, evidenciam comportamento reprovvel. (HC n. 102.088-RS - Rio Grande do Sul Habeas corpus Relator(a): Min. Crmen Lcia) E o Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios: Embargos de declarao. Apelao criminal. Dosimetria. Smula n. 444 do STJ. Fato posterior no configura maus antecedentes. Recurso provido. 1. A certido de trnsito em julgado de condenao por fato posterior ao investigado viabiliza a majorao da pena pela personalidade, ou conduta social, mas no pelos antecedentes. 2. Embargos providos. (Acrdo n. 558.895, n. 201.001, n. 10.269.587APR, Relator Sandra de Santis, 1 Turma Criminal, julgado em 1.12.2011, DJ 17.1.2012, p. 146) Alinho-me a este pensamento, para entender que pode o juiz, diante dos registros da folha penal, exasperar a pena, situando-a acima do mnimo, como fez no presente caso. No caso, o ru apresenta registro em quatro inquritos, que vo desde homicdio, furto, injuria; leses corporais e resistncia e coao no curso do processo, alm de trs termos circunstanciados por injria e ameaa. Neste quadro, a conduta social no milita em seu favor e a sua situao no se equipara a de algum que tem conduta social mdia, a merecer a pena mnima. Por isso, a pena em 9 meses de deteno, para um mnimo de 6 meses e o mximo de 2 anos, foi acertadamente fixada. Isto posto, conheo do recurso, mas lhe nego provimento (fls. 215-221e).
O acrdo ora impugnado restou assim ementado:

Direito Penal e Processual Penal. Desacato. Dosimetria da pena, conduta, social e personalidade do agente. Sentena com trnsito em julgado. 1. A conduta social e a personalidade do agente podem ser examinadas a partir de registros em folha de antecedentes, no sendo necessria sentena com trnsito em julgado. 2. Recurso conhecido, mas no provido (fl. 213e).
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Assim, conforme consignado na sentena condenatria e no acrdo reclamado, foram utilizados quatro registros de Inquritos Policiais e trs Termos Circunstanciados, instaurados contra o reclamante, para a exasperao da sua pena-base, tanto a ttulo de maus antecedentes, como de conduta social e personalidade desfavorveis, sem condenao transitada em julgado, o que constitui flagrante afronta Smula n. 444 do STJ, que estabelece que vedada a utilizao de inquritos policiais e aes penais em curso para agravar a pena-base, devendo, pois, ser excludos do clculo da pena-base. De fato, a jurisprudncia da 3 Seo do STJ, interpretando a Smula n. 444-STJ, tem entendido que inquritos policiais ou aes penais em andamento no se prestam a majorar a pena-base, seja a ttulo de maus antecedentes, conduta social negativa ou personalidade voltada para o crime, em respeito ao princpio da presuno de no culpabilidade (STJ, HC n. 206.442-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe de 2.4.2013). Nesse sentido, confiram-se, entre outros, os seguintes precedentes:
Agravo regimental no agravo regimental no agravo em recurso especial. Crime contra a ordem tributria. Art. 1 da Lei n. 8.137/1990. Fixao da pena-base e estabelecimento de regime prisional considerando a existncia de aes penais e de inquritos policiais em curso. Impossibilidade. Smula n. 444-STJ. Agravo regimental improvido. 1. A existncia de inquritos policiais ou aes penais em andamento, ou mesmo condenaes ainda no transitadas em julgado, no podem ser levados considerao de maus antecedentes, m conduta social ou personalidade desajustada para a elevao da pena-base, em obedincia ao princpio da presuno de no-culpabilidade (Smula n. 444 deste STJ), e tampouco servir como parmetro para a fixao de regime prisional mais gravoso do que autorizado pela lei. Precedentes desta Corte Superior. 2. Agravo regimental improvido (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 171.934-PE, Rel. Min. Campos Marques (Desembargador convocado do TJ-PR), Quinta Turma, DJe de 5.4.2013). Penal. Recurso especial. Furto qualificado. Suspenso condicional da pena. Art. 77 do CP. Inquritos, processos em curso e transao penal. Inexistncia de bice ao deferimento do benefcio. Smula n. 444-STJ. 1. A existncia de inquritos, aes penais em curso ou processo em que foi aceita a proposta de transao penal, por si s, no autoriza o indeferimento da suspenso condicional da pena.
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2. Inquritos e aes penais em curso no se prestam para caracterizar maus antecedentes, m conduta social ou personalidade desajustada. Precedentes. 3. Os requisitos subjetivos, previstos no art. 77, II, do Cdigo Penal, exigidos para a concesso do sursis, coincidem com as circunstncias judiciais previstas no art. 59 do mesmo diploma, cuja anlise necessria quando da fixao da penabase. Assim, perfeitamente aplicvel ao caso, por analogia, o entendimento consubstanciado na Smula n. 444-STJ. Precedente. 4. O feito em que h aceitao de proposta de transao penal no pode constar de certido de antecedentes criminais, em funo do que dispe o art. 76, 6, da Lei n. 9.099/1995. 5. Recurso especial provido. (STJ, REsp n. 1.262.591-MG, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, Sexta Turma, DJe de 18.3.2013)
Assim, a utilizao de registros criminais, sem trnsito em julgado, para exasperar a pena-base, pela valorao negativa de qualquer circunstncia judicial tais como maus antecedentes, conduta social negativa ou personalidade voltada para o crime, tal como ocorreu , constitui afronta Smula n. 444 do STJ. Ante o exposto, julgo procedente a Reclamao, para excluir, da penabase fixada ao reclamante, as circunstncias judiciais desfavorveis relativas aos antecedentes criminais, conduta social e personalidade do agente, reconhecidas em razo da existncia de registros criminais, sem trnsito em julgado, em seu desfavor, determinando, ao Juzo da Execuo, que proceda a novo clculo da dosimetria da pena, em observncia Smula n. 444 do STJ, bem como analise a possibilidade de substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Encaminhe-se cpia do presente acrdo aos Presidentes dos Tribunais de Justia e aos Corregedores-Gerais de Justia de cada Estado-membro e do Distrito Federal e Territrios, bem como ao Presidente da Turma Recursal reclamada, nos termos do art. 5 da Resoluo n. 12/2009, do STJ. como voto.
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Quinta Turma
HABEAS CORPUS N. 181.847-MS (2010/0147015-7) Relator: Ministro Marco Aurlio Bellizze Relator para o acrdo: Ministro Campos Marques (Desembargador convocado do TJ-PR) Impetrante: Christian Duarte Mollinedo Advogado: Cristian Duarte Mollinedo Impetrado: Tribunal de Justia de Mato Grosso do Sul Paciente: Rne Guillermo Mollinedo Zegarra EMENTA Processual Penal. Habeas corpus substitutivo de recurso especial. Descabimento. Recente orientao do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia. Impetrao anterior alterao do entendimento jurisprudencial. Anlise do alegado constrangimento ilegal. Necessidade. Observncia aos princpios da ampla defesa e do devido processo legal. Homicdio culposo. Aplicao da majorante prevista no art. 121, 4, do CP. Admissibilidade. Inocorrncia de bis in idem. Ensinamentos doutrinrios e jurisprudenciais. Habeas corpus no conhecido. 1. Buscando dar efetividade s normas previstas no artigo 102, inciso II, alnea a, da Constituio Federal, e aos artigos 30 a 32, ambos da Lei n. 8.038/1990, a mais recente jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal passou a no mais admitir o manejo do habeas corpus em substituio a recursos ordinrios (apelao, agravo em execuo, recurso especial), tampouco como sucedneo de reviso criminal. 2. O Superior Tribunal de Justia, alinhando-se nova jurisprudncia da Colenda Corte, passou tambm a restringir as hipteses de cabimento do habeas corpus, no admitindo que o remdio constitucional seja utilizado em substituio do recurso cabvel. 3. No caso de o remdio constitucional ter sido impetrado antes da alterao do referido entendimento jurisprudencial, a fim de evitar prejuzos ampla defesa e ao devido processo legal, o alegado constrangimento ilegal dever ser enfrentado, para que se examine a possibilidade de eventual concesso de habeas corpus de ofcio.
4. O legislador, ao estabelecer a circunstncia de especial aumento de pena prevista no art. 121, 4, 1 parte, do CP, pretendeu impor uma maior reprovabilidade na conduta do profissional, que, ao agir de forma culposa, o fez com inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio, no havendo, ento, o que se falar em bis in idem. 5. Habeas corpus no conhecido. ACRDO Prosseguindo no julgamento, vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Senhores Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, por maioria, em no conhecer do pedido, nos termos do voto do Sr. Ministro Campos Marques (Desembargador convocado do TJ-PR), que lavrar o acrdo. Votaram com o Sr. Ministro Campos Marques (Desembargador convocado do TJ-PR) as Sras. Ministras Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-SE) e Laurita Vaz. Votaram vencidos os Srs. Ministros Marco Aurlio Bellizze e Jorge Mussi. Braslia (DF), 4 de abril de 2013 (data do julgamento). Ministro Campos Marques (Desembargador convocado do TJ-PR), Relator
DJe 2.5.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Marco Aurlio Bellizze: Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Rne Guillermo Mollinedo Zegarra, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justia de Mato Grosso do Sul. Depreende-se dos autos que o paciente - denunciado pela prtica da conduta descrita no art. 121, 3 e 4, do Cdigo Penal - foi condenado pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de deteno, bem como ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa, substituda a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos. Contra essa deciso insurgiu-se a defesa.
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Jurisprudncia da QUINTA TURMA
No entanto, a Primeira Turma Criminal do Tribunal de Justia negou provimento ao recurso nos termos da seguinte ementa (fl. 11):
Ementa. Apelao criminal. Homicdio culposo. Negligncia mdica reconhecida. Mantida causa de aumento de pena. Afastada a prescrio. Improvido . No configurada a prescrio, pois o ru foi condenado pena de 02 anos e 08 meses de deteno, logo, na forma do artigo 109, IV, do Cdigo Penal, a prescrio somente se opera em oito anos. Embora entre a data dos fatos e a sentena tenha transcorrido quase dez anos, o recebimento da denncia causa interruptiva do lapso prescricional, na forma do artigo 117, I, do Cdigo Penal, que passa a ser recontado, a partir de ento. Comprovada a materialidade e autoria o ru no agiu de acordo com seu dever, restando comprovada a negligncia mdica. No deve haver o afastamento da causa de aumento de pena prevista no 4 do artigo 121 do Cdigo Penal. Isto porque, ao contrrio do que pretende o apelante, citado dispositivo no foi introduzido pela Lei n. 10.741 de 1.10.2003, mas esta lei to somente alterou a redao a fim de incluir a prtica de crime doloso contra os maiores de sessenta anos como causa de aumento de pena.
No Superior Tribunal de Justia, sustenta o impetrante que a condenao se baseia unicamente nas declaraes da enfermeira Eni Ferreira Garcia, que afirmou que deu cincia a respeito do trabalho de parto ao mdico paciente por telefone, no havendo comprovao de tal fato (fl. 2). Destaca que o atendimento parturiente no foi prestado anteriormente por haver outra gestante em parto, ressaltando o esforo do paciente para que fossem realizados ambos os atendimentos, no tendo negligenciado em nenhum caso, pois realizou as duas cirurgias em uma mesma madrugada (fl. 3). Sublinha, outrossim, que a gestante no era paciente particular do mdico para que estivesse disponvel a qualquer momento, o atendimento era realizado pelo SUS, em caso de emergncia, deveria ter sido atendida pelo mdico plantonista da noite (fl. 4). Diante dessas consideraes, entende que o paciente no concorreu para o deslocamento prematuro da placenta da gestante, no havendo como lhe ser imputada tal responsabilidade penal (fl. 4). Pondera, alm disso, ser ilegal o aumento da pena nos termos do art. 121, 4, do Cdigo Penal, pois as providncias possveis de serem tomadas foram realizadas, posto que no era o mdico plantonista e no estava presente no hospital quando a gestante chegou em trabalho de parto (fl. 4). Assere, no particular, que se o magistrado sentenciante se utilizou da negligncia no atendimento da parturiente para a comprovao do homicdio
culposo do feto, no deve utilizar o aumento de pena de inobservncia de regra tcnica de profisso no mesmo fato (fl. 8). Assinala, por derradeiro, que entre a data do fato (28.9.1999) e a data do recebimento da denncia (17.10.2005) ou da data de publicao da sentena (4.6.2009), caso seja retirada a causa de aumento de pena prevista no art. 121, 4 do CP, j ter ocorrido a prescrio da pretenso punitiva (fl. 9). Diante dessas consideraes, pede, liminarmente, a suspenso dos efeitos da condenao at o julgamento definitivo do presente habeas corpus. No mrito, busca a excluso da causa de aumento prevista no art. 121, 4, do Cdigo Penal, readequando-se a pena do paciente, bem assim o consequente reconhecimento da prescrio da pretenso punitiva. O pedido liminar foi indeferido (fl. 33). Dispensadas as informaes, o Ministrio Pblico Federal manifestou-se pela denegao da ordem. Recebeu o parecer a seguinte ementa (fls. 39-47):
Penal e Processual Penal. Habeas corpus. Paciente condenado a 2 anos e 8 meses de deteno, e ao pagamento de 30 dias-multa, pela prtica do crime tipificado no artigo 121, 3 e 4, do Cdigo Penal, homicdio culposo majorado pela causa de aumento de pena decorrente do fato de o crime ter resultado de inobservncia de regra tcnica de profisso. Acrdo atacado no qual o Tribunal de origem negou provimento apelao do Paciente. Impetrao em que se pleiteia: a) o afastamento da causa de aumento de pena decorrente da inobservncia de regra tcnica de profisso, sob o fundamento de que a negligncia atribuda ao Paciente foi duplamente valorada, tanto para a configurao do tipo, como elementar do tipo penal de homicdio culposo, quanto para o reconhecimento da causa de aumento de pena, o que implicaria bis in idem; b) e, afastada a referida causa de aumento de pena, o reconhecimento da prescrio da pretenso punitiva, improcedncia. Preliminar de no conhecimento da impetrao, porque o pleito de afastamento da causa de aumento de pena relativa inobservncia de regra tcnica de profisso foi apresentado ao Tribunal de origem, e por ele examinado, sob fundamento diverso daquele trazido na impetrao, qual seja, o de que a introduo da referida causa de aumento no Cdigo Penal teria ocorrido posteriormente ao fato praticado pelo Paciente. Assim, o exame dessa alegao pelo STJ implicaria supresso de instncia. No mrito, se ultrapassada a preliminar, no assiste razo ao Impetrante. Hiptese dos autos em que no houve dupla valorao cm desfavor do Paciente da mesma circunstncia ftica, qual seja, a negligncia no atendimento mdico prestado vtima. A negligncia modalidade de culpa e, nessa condio, foi utilizada para subsumir a conduta
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do Paciente ao tipo penal correspondente ao homicdio culposo, artigo 121, 3, do CP. J a causa de aumento relativa inobservncia de regra tcnica de profisso, prevista no artigo 121, 4, do CP, diz respeito culpabilidade do agente, ao maior grau de reprovabilidade de sua conduta, o que, na hiptese dos autos, eqivale a dizer que, alm de negligente, o Paciente preteriu regra tcnica inerente sua profisso de mdico, qual seja, a de que, como mdico obstetra, que acompanhou o pr-natal da parturiente, competia-lhe prestar atendimento pessoal vtima no momento em que se encontrava em trabalho de parto e no delegar essa tarefa a terceiros, o que, portanto, torna inescusvel a sua conduta. Precedente. Habeas corpus que no deve ser conhecido e que, se ultrapassada a preliminar, deve ter a ordem denegada.
o relatrio. VOTO VENCIDO O Sr. Ministro Marco Aurlio Bellizze (Relator): O remdio constitucional do habeas corpus nasceu historicamente como uma necessidade de conteno do poder e do arbtrio do Estado. A Carta Magna de 1988 manteve a garantia constitucional, prevista, sabemos todos, desde a Constituio Republicana, destacando no inciso LXVIII do art. 5 que conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder. O Cdigo de Processo Penal, no mesmo diapaso, dispe no art. 647, que dar-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar na iminncia de sofrer violncia ou coao ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punio disciplinar. Enquanto no encontre eu, nos dispositivos mencionados acima, argumentos para elastecer o cabimento do remdio constitucional a questes que no envolvem diretamente o direito de ir, vir e ficar do indivduo, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal, talvez como reflexo da redemocratizao do pas depois de mais de vinte anos de ditadura militar, na inteno de proteger o cidado, foi ampliando, aos poucos, o cabimento do habeas corpus a fim de salvaguardar direitos que apenas indiretamente poderiam refletir na liberdade de locomoo. No entanto, parece-me que se foi alm da meta proteo do direito fundamental liberdade de locomoo , quem sabe se no se tomou a nuvem por Juno; passou-se a admitir, fora das hipteses de cabimento previstas na Constituio Federal e no Cdigo de Processo Penal, a impetrao de habeas
corpus como meio ordinrio de impugnao, ainda que ausente ameaa concreta e imediata ao direito de ir, ficar e vir, inviabilizando, consequentemente, a proteo judicial efetiva, tendo em vista que a durao indefinida do processo compromete de modo decisivo a proteo da dignidade da pessoa humana, na medida em que permite a transformao do ser humano em objeto dos processos estatais. (MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 2 Edio. So Paulo. Saraiva. 2008. p. 100.) Em razo disso, consolidou-se, por meio de reiteradas decises do Superior Tribunal de Justia, a tendncia de se atenuar as hipteses de cabimento do remdio constitucional, destacando-se que o habeas corpus antdoto de prescrio restrita, que se presta a reparar constrangimento ilegal evidente, incontroverso, indisfarvel e que, portanto, se mostra de plano comprovvel e perceptvel ao julgador. Logo, no se destina correo de equvocos ou situaes as quais, ainda que eventualmente existentes, demandam, para sua identificao e correo, o exame de matria de fato ou da prova que sustentou o ato ou a deciso impugnada. Mais que isso, observou a jurisprudncia desta Corte ser o habeas corpus remdio constitucional voltado ao combate de constrangimento ilegal especfico, de ato ou deciso que afete, potencial ou efetivamente, direito lquido e certo do cidado, com reflexo direto em sua liberdade. Assim, no se presta correo de deciso sujeita a recurso prprio, previsto no sistema processual penal, no sendo, pois, substituto de recursos ordinrios, especial ou extraordinrio (AgRg no HC n. 239.957-TO, Relatora a Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 11.6.2011 e HC n. 201.483-SP, Relator o Ministro Gilson Dipp, DJe de 27.10.2011). Nessa linha de evoluo hermenutica o Supremo Tribunal Federal passou a no mais admitir habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinrio constitucional. A mudana jurisprudencial consolidou-se a partir dos seguintes julgamentos: Habeas Corpus n. 109.956-PR, Relator o Ministro Marco Aurlio; Habeas Corpus n. 104.045-RJ, Relatora a Ministra Rosa Weber; Habeas Corpus n. 114.550-AC, Relator o Ministro Luiz Fux e Habeas Corpus n. 114.924-RJ, Relator o Ministro Dias Toffoli. Entendo que boa razo tm os Ministros do Supremo Tribunal Federal quando restringem o cabimento do remdio constitucional s hipteses previstas na Constituio Federal e no Cdigo de Processo Penal. que as vias recursais ordinrias passaram a ser atravessadas por incontveis possibilidades de deduo
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de insurgncias pela impetrao do writ, cujas origens me parece terem sido esquecidas, sobrecarregando os tribunais, desvirtuando a racionalidade do ordenamento jurdico e a funcionalidade do sistema recursal. Calhou bem a mudana da orientao jurisprudencial, tanto que eu, de igual modo, dela passo a me valer com o objetivo de viabilizar o exerccio pleno, pelo Superior Tribunal de Justia, da nobre funo de uniformizar a interpretao da legislao federal brasileira. No entanto, apesar de no se ter utilizado, na espcie, do recurso previsto na legislao ordinria para a impugnao da deciso, em homenagem garantia constitucional constante do art. 5, inciso LXVIII, passo anlise das questes suscitadas na inicial no af de verificar a existncia de constrangimento ilegal evidente, a ser sanado mediante a concesso de habeas corpus de ofcio, evitandose, desse modo, prejuzos ampla defesa e ao devido processo legal. O presente habeas corpus diz respeito interpretao do 4 do art. 121 do Cdigo Penal, embora o impetrante tenha tambm apresentado argumentos no sentido de afastar a culpa do paciente. No entanto, tal propsito no consta do pedido, nem poderia constar, pois, as instncias de origem, com base nos elementos extrados dos autos, entenderam comprovada a materialidade delitiva e presentes elementos suficientes determinao da autoria, no sendo possvel modificar o que ficou estabelecido sem que se faa necessrio aprofundado reexame do conjunto ftico-probatrio, procedimento vedado diante das limitaes inerentes via eleita. Mas a tese vinda ao Superior Tribunal de Justia interessante. Foi ela enfrentada pelo acrdo estadual que se reportou inclusive aos ensinamentos de Magalhes Noronha, assim destacando (fls. 11-18):
Igualmente, no merece provimento a argumentao da defesa, de que deva haver o afastamento da causa de aumento de pena prevista no 4 do artigo 121 do Cdigo Penal. Isto porque, ao contrrio do que pretende o apelante, citado dispositivo no foi introduzido pela Lei n. 10.741 de 1.10.2003, mas esta lei to somente alterou a redao a fim de incluir a prtica de crime doloso contra os maiores de sessenta anos como causa de aumento de pena. Esta era a redao do referido pargrafo quarto, poca dos fatos, com a redao da Lei anterior n. 8.069/1990: 4 - No homicdio culposo, a pena aumentada de um tero, se o crime resulta de inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro vtima, no procura diminuir
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as conseqncias do seu ato, ou foge para evitar priso em flagrante. Sendo doloso o homicdio, a pena aumentada de um tero, se o crime praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos. A atual redao, com alterao atribuda pela Lei n. 10.741/2003, nos seguintes termos: 4 No homicdio culposo, a pena aumentada de 1/3 (um tero), se o crime resulta de inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro vtima, no procura diminuir as conseqncias do seu ato, ou foge para evitar priso em flagrante. Sendo doloso o homicdio, a pena aumentada de 1/3 (um tero) se o crime praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. Na sentena condenatria, a causa de aumento foi reconhecida em desfavor do ru, conforme trecho que transcrevo (fl. 390): (...) Diante deste contexto, tenho por verificada a inobservncia, por parte do ru, do dever de cuidado que lhe incumbia para com a vtima. A previsibilidade objetiva do resultado clara, sobretudo para um mdico, estando presente, por sua vez, o nexo normativo entre a conduta omissiva e o evento morte do recm-nascido. Nos ensinamentos do Professor Magalhes Noronha: Negligente quem podendo agir de determinado modo, por indolncia ou preguia mental no age ou se comporta de modo diverso (...) (NORONHA, Magalhes. Do crime culposo, 2 ed., So Paulo: Saraiva, 1966 - p. 106). Dessarte, sobejamente comprovada a tipicidade formal (houve conduta, resultado, nexo causal e adequao tpica - art. 121, 3 e 4, do Cdigo Penal), a tipicidade material (criou-se um risco desvalioso, devidamente realizado no resultado penalmente relevante), a tipicidade subjetiva (o agente tinha cincia e vontade de concretizar os elementos do tipo), a antijuridicidade (comportamento no abrigado por causa justificante) e a culpabilidade (a pena efetivamente necessria, o agente imputvel, tem conscincia do que fez e poderia ter agido de outra forma), a condenao se impe como medida necessria e adequada reprovao e preveno, geral e especial. (g.n.) Desta feita, a causa de aumento de pena deve ser mantida, pois como sobejamente demonstrado no caso em anlise, o crime resultou da inobservncia de regra tcnica de profisso pelo ru-mdico.
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Atente-se, ainda, para o seguinte trecho da sentena condenatria (fls. 2224):

[...] a prova dos autos revela que a vtima, gestante que apresentava contraes normais, colo prvio para 2 cm de dilatao, com perda de muco com sangue (f. 263), precisava de atendimento mdico urgente. No entanto, o ru, mdico que acompanhou a gestante desde o pr-natal, quando informado sobre as condies da vtima s 00:15 horas, orientou a enfermeira para que apenas observasse o quadro da paciente. O atendimento gestante s se deu s 05:00 horas da manh, demora que ocasionou a morte do feto. O ru ficou inerte quando tinha o dever de agir. Dirceu Ferreira Guimares, diretor clnico do Hospital Santa Helena, relata que alm da escala mdica de planto h outra escala de obstetra e, no dia dos fatos, o plantonista obstetra era o ru, motivo pelo qual foi chamado pela equipe de enfermagem (f. 68-71). Geraldo Magno Rezende relata que o obstetra responsvel pelo atendimento da parturiente aquele que a acompanhou desde o pr-natal (f. 72-75). In casu, fora o ru que efetuou todo o acompanhamento da gravidez da vtima. [...] A prova revela que a vtima permaneceu por mais de cinco horas com sangramento e sentindo fortes dores sem o devido atendimento mdico, o que por si s revela a negligncia mdica. Os autos demonstram o pouco valor conferido a vida humana, principalmente daqueles que dependem de atendimentos gratuitos. Retrato negativo do sistema pblico de sade, direito que deveria ser universal e gratuito. Repito, a vtima foi internada s 11h55min, consoante o pronturio mdico de f. 263, e apesar das fortes dores e sangramento s foi atendida s 05 horas da manh. No referido pronturio de atendimento, consta Comunicado Dr. Rene foi ministrado 500 ml de ringer lactado. Ordem verbal de Dr. Rene s 00h15min 29.9.1999 Observaes 28.9.1999, ou seja, o ru teve imediata cincia da internao da vtima, porm s foi atend-la 05 horas depois do comunicado. No caso, a falha apontada se refere falta de acompanhamento mdico, cuja obrigao lhe pesava. Assim, o mdico deveria estar presente durante todo o trabalho de parto. Conclui-se que o ru no agiu de acordo com seu dever, pois no teve o devido cuidado com a conduo do trabalho de parto. A conduta do mdico em no estar presente durante o decorrer do trabalho de parto, podendo diagnosticar, se examinasse, a necessidade da interveno cirrgica, expressa inobservncia de regra tcnica de profisso, denotando negligncia por descurar o dever de agir.
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Como vimos do relatrio, estamos falando de homicdio culposo agravado pela inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio, e de inobservncia consistente, segundo a sentena, em no estar o mdico presente durante o decorrer do trabalho de parto, podendo diagnosticar, se examinasse, a necessidade da interveno cirrgica, sendo expressa a inobservncia de regra tcnica de profisso, denotando negligncia por descurar o dever de agir (fl. 24). Pretende a defesa afastar a causa de aumento do art. 121, 4, do Cdigo Penal. Sustenta que se considerou a circunstncia da inobservncia da norma tcnica de profisso para caracterizar o delito culposo e para fundamentar a aplicao da causa de aumento, o que configura insupervel bis in idem. Entendo que lhe assiste razo. A meu ver, se o componente da culpabilidade no excede o que regularmente se requer para a configurao do crime culposo, o reconhecimento da mencionada causa de aumento significa uma dupla valorao inadmissvel. As causas de aumento de pena classificam-se como circunstncias objetivas do crime, ligadas ao tipo penal em seu aspecto descritivo e normativo e antijuridicidade em seu mbito objetivo (David Teixeira de Azevedo. Dosimetria da Pena, Causas de Aumento e de Diminuio. So Paulo. Malheiros, 1998, p. 80.) Por isso, necessrio o processo de adequao tpica para o reconhecimento da circunstncia. Ora, como as causas de aumento giram em torno de um valor acrescentado ao do bem jurdico expresso no tipo penal principal, imprescindvel o reconhecimento da configurao tpica desse dado de realidade para, em razo da adequao, justificar-se a exasperao da sano prevista inicialmente pelo legislador. Se fosse de outro modo, a defesa estaria impossibilitada de contraditar de forma eficiente a imputao, situao de inaceitvel violao aos princpios do contraditrio e da ampla defesa. Dessa forma, mostra-se essencial que as causas de aumento sejam explicitadas tanto na denncia quanto na sentena condenatria, com a indicao expressa do dado que se fez presente na ao e que tipicamente adequado figura abstrata constante da norma instituidora da majorante. Dentro desse contexto, para a incidncia do art. 121, 4, do Cdigo Penal, faz-se necessria a indicao clara de qual regra tcnica no fora observada pelo profissional, exigindo-se da sentena condenatria a descrio precisa do fato correspondente imprudncia, negligncia ou impercia, bem assim do dado que indique a inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio. Essa exigncia ainda maior no campo mdico, pois as normas de cuidado prprias
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da profisso normalmente esto includas no padro comum de diligncia, sendo laborioso distinguir a negligncia ordinria na prtica da medicina - art. 121, 3, do Cdigo Penal - da profissional. Observem que estamos diante de norma penal em branco, a ser completada pelas regras consagradas no exerccio da medicina como cautelas regulares e reconhecidas pela cincia como obrigatrias. por isso que a jurisprudncia reclama do rgo incumbido de julgar a apresentao de situaes diversas a se compatibilizar com o ncleo do tipo e com a causa especial de aumento de pena. Noutras palavras, o desrespeito s normas tcnicas no pode se apresentar como a prpria falta de diligncia ou como ncleo caracterizador da ausncia do devido cuidado, pois, do contrrio, incorrer-se- em invencvel bis in idem. No mesmo sentido:
A - Recurso ordinrio em habeas corpus . Penal. Homicdio culposo. Agravamento pela inobservncia de regra tcnica de profisso. No cabimento. Circunstncia duplamente considerada para configurao do tipo e da causa de aumento de pena. Bis in idem. 1. O homicdio culposo aquele em que o agente produz o resultado morte por ter agido com imprudncia, negligncia ou impercia, situando-se a causa de aumento de pena referente inobservncia de regra tcnica de profisso no campo da culpabilidade, demonstrando que o comportamento do agente merece uma maior censurabilidade. De toda sorte, no se pode utilizar do mesmo fato para, a um s tempo, tipificar a conduta e, ainda, fazer incidir o aumento de pena, o que consistiria bis in idem. 2. Hiptese em que a pea exordial em momento algum esclarece em que consistiu a causa de aumento de pena, apenas se referindo inobservncia de regra tcnica como a prpria circunstncia caracterizadora da negligncia do agente. [...] (RHC n. 22.557-SP, Relator o Ministro Haroldo Rodrigues - Desembargador convocado do TJ-CE -, DJe de 28.6.2011.) B - Recursos especiais. Penal e Processual Penal. Homicdio culposo. Imprudncia mdica. Agravamento pela inobservncia de regra tcnica da profisso. Cabimento. Circunstncia duplamente considerada para configurao do tipo e da causa de aumento de pena. Existncia. Bis in idem. Alegao de ausncia de nexo-causal. Reexame de matria ftico-probatria. Via imprpria. Smula n. 7 do STJ. Inobservncia do art. 384 do CPP. Inexistncia. Emendatio libelli.
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1. O homicdio culposo se caracteriza com a imprudncia, negligncia ou impercia do agente, modalidades da culpa que no se confundem com a inobservncia de regra tcnica da profisso, que causa de aumento que denota maior reprovabilidade da conduta. O julgador, contudo, no pode se utilizar da mesma circunstncia ftica para reconhec-las, sob pena de incorrer em vedado bis in idem. [...] (REsp n. 606.170-SC, Relatora a Ministra Laurita Vaz, DJ de 14.11.2005.)
O Supremo Tribunal Federal possui idntico entendimento, destacandose:

Ao penal . Denncia. Homicdio culposo. Negligncia consistente em inobservncia de regra tcnica da profisso mdica. No percepo de sintomas visveis de infeco, cujo diagnstico e tratamento teriam impedido a morte da vtima. Falta conseqente de realizao de exame de antibiograma. Mera decorrncia. Causa especial de aumento de pena prevista no art. 121, 4, do CP. Imputao cumulativa baseada no mesmo fato da culpa. Inadmissibilidade. Majorante excluda da acusao. HC concedido para esse fim. Inteligncia do art. 121, 3 e 4, do CP. A imputao da causa de aumento de pena por inobservncia de regra tcnica de profisso, objeto do disposto no art. 121, 4, do Cdigo Penal, s admissvel quando fundada na descrio de fato diverso daquele que constitui o ncleo da ao culposa. (HC n. 95.078-RJ, Relator Ministro Cezar Peluso, DJ de 10.3.2009.)
Os atos judiciais de origem assinalam dados relacionados conduta tpica, consistentes no fato de o acusado, na qualidade de mdico, no ter prontamente se dirigido ao hospital para atender a parturiente e examinar a necessidade de interveno cirrgica, a despeito das informaes prestadas pela enfermeira no sentido de que a gestante apresentava perda de muco com sangue. H na sentena aluso a uma s conduta, embora de calamitosas consequncias. Em nenhum momento se indicou elemento constante da norma instituidora da causa de aumento. As coisas, a meu juzo, ficaram no plano do prprio conceito de negligncia, descrevendo o magistrado somente a omisso do mdico nos cuidados e precaues que a maioria dos especialistas considera vlidos para controlar os riscos inerentes a determinado caso clnico. Esse comportamento, no entanto, est na generalidade dos casos - art. 121, 3, do Cdigo Penal -, no sendo possvel considerar a inobservncia de regra tcnica de profisso de forma bivalente - ora modo de culpa, ora causa de aumento -, donde constato vcio que me leva a crer acertados os pedidos feitos pela defesa.
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Diante dessas consideraes, tenho que o aumento do 4 do art. 121 do Cdigo Penal deve ser excludo. Por consequncia, considerada a nova pena aplicada - 2 (dois) anos de deteno - e contado o transcurso de tempo entre a data do fato (28 de setembro de 1999) e o recebimento da denncia (17 de outubro de 2005), a extino da punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva na modalidade retroativa medida que se impe - art. 109, inciso V, do Cdigo Penal (fl. 12). Registro, no particular, que, em razo da proibio da retroatividade da lei penal mais rigorosa, a atual redao do art. 110, 1, do Cdigo Penal, introduzida pela Lei n. 12.234/2010, segundo a qual no pode a prescrio, em nenhum caso, ter por termo inicial data anterior da denncia ou queixa, no aplicvel espcie. No mesmo sentido: REsp n. 1.200.031-TO, Relator o Ministro Sebastio Reis Jnior, DJe de 4.6.2012. Ante o exposto, no conheo da impetrao. No entanto, concedo habeas corpus de ofcio para, de um lado, reduzir a pena para 2 (dois) anos de deteno e, de outro, declarar extinta a punibilidade do fato, nos termos do art. 107, inciso IV, do Cdigo Penal. como voto. VOTO VENCEDOR O Sr. Ministro Campos Marques (Desembargador convocado do TJPR): De incio, importante destacar que o habeas corpus, conforme reiterada jurisprudncia desta Corte, presta-se a sanar coao ou ameaa ao direito de locomoo, sendo restrito s hipteses de ilegalidade evidente, incontroversa, relativa a matria de direito, cuja constatao independa de qualquer anlise probatria. Buscando dar efetividade s normas previstas no artigo 102, inciso II, alnea a, da Constituio Federal, e aos artigos 30 a 32, ambos da Lei n. 8.038/1990, a mais recente jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal passou a no mais admitir o manejo do habeas corpus em substituio a recursos ordinrios (apelao, agravo em execuo, recurso especial), tampouco como sucedneo de reviso criminal. Essa orientao foi aplicada pela Primeira Turma da Corte Suprema, no julgamento do HC n. 109.956-PR, de relatoria do Ministro Marco Aurlio, e
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do HC n. 114.550-AC, de relatoria do Ministro Luiz Fux. Destaco, ainda, o HC n. 104.045-RJ, Relatora a Ministra Rosa Weber:
Habeas corpus. Processo Penal. Histrico. Vulgarizao e desvirtuamento. Sequestro. Dosimetria. Ausncia de demonstrao de ilegalidade ou arbitrariedade. 1. O habeas corpus tem uma rica histria, constituindo garantia fundamental do cidado. Ao constitucional que , no pode ser amesquinhado, mas tambm no passvel de vulgarizao, sob pena de restar descaracterizado como remdio herico. Contra a denegao de habeas corpus por Tribunal Superior prev a Constituio Federal remdio jurdico expresso, o recurso ordinrio. Diante da dico do art. 102, II, a, da Constituio da Repblica, a impetrao de novo habeas corpus em carter substitutivo escamoteia o instituto recursal prprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Cdigo Penal no estabelece rgidos esquemas matemticos ou regras absolutamente objetivas para a fixao da pena. Cabe s instncias ordinrias, mais prximas dos fatos e das provas, fixar as penas. s Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete precipuamente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critrios empregados, com a correo apenas de eventuais discrepncias gritantes e arbitrrias nas fraes de aumento ou diminuio adotadas pelas instncias anteriores. 3. Assim como a concorrncia de vetoriais negativas do art. 59 do Cdigo Penal autoriza pena base bem acima da mnima legal, a existncia de uma nica, desde que de especial gravidade, tambm autoriza a exasperao da pena, a despeito de neutras as demais vetoriais. 4. A fixao do regime inicial de cumprimento da pena no est condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas tambm ao exame das circunstncias judiciais do artigo 59 do Cdigo Penal, conforme remisso do art. 33, 3, do mesmo diploma legal. 5. No se presta o habeas corpus, enquanto no permite ampla avaliao e valorao das provas, ao reexame do conjunto fticoprobatrio determinante da fixao das penas. 6. Habeas corpus rejeitado.
O Superior Tribunal de Justia, alinhando-se nova jurisprudncia da Colenda Corte, passou tambm a restringir as hipteses de cabimento do habeas corpus, no admitindo que o remdio constitucional seja utilizado em substituio do recurso cabvel. Nesse sentido, trago colao o seguinte julgado:
Habeas corpus. Extorso mediante sequestro. Condenao. Apelao julgada. Writ substitutivo de recurso especial. Inviabilidade. Dosimetria da pena. Incidncia de agravante. Teses no alegadas na apelao. Supresso de instncia. No conhecimento. 1. imperiosa a necessidade de racionalizao do habeas corpus, a bem de se prestigiar a lgica do sistema recursal. As hipteses de cabimento do writ so restritas, no se admitindo que o remdio constitucional seja utilizado em substituio ao recurso cabvel, vale dizer, o especial. 2. Para o enfrentamento
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de teses jurdicas na via restrita, imprescindvel que haja ilegalidade manifesta, relativa a matria de direito, cuja constatao seja evidente e independa de qualquer anlise probatria, sendo de rigor a observncia do devido processo legal, 3. Hiptese em que as teses arguidas sequer foram objeto da apelao, razo pela qual no foras enfrentadas pelo Tribunal de origem, o que impede seu exame por esta Corte, sob pena de supresso de instncia. 4. Habeas corpus no conhecido. (HC n. 131.970-RJ, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Julgamento realizado em 28.8.2012, DJe 5.9.2012)
No entanto, considerando que este remdio constitucional foi impetrado antes da alterao do entendimento jurisprudencial, a fim de evitar prejuzos ampla defesa e ao devido processo legal, o alegado constrangimento ilegal ser enfrentado, para que se examine a possibilidade de eventual concesso de habeas corpus de ofcio. No tocante ao cerne da postulao, h que se observar, de pronto, os termos do respectivo dispositivo - art. 121, 4, do Cdigo Penal -, que estabelece que, no homicdio culposo, a pena aumentada de 1/3 (um tero), se o crime resulta de inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio, e do qual se extrai, tenho para mim, ao utilizar a expresso se resulta, no singular, da inobservncia de regra tcnica de profisso, que est se referindo, sem qualquer observao, circunstncia que deu causa ao resultado, de modo que possvel concluir que o legislador, com tal mandamento, pretendeu apenar mais severamente o profissional que, embora tenha o cabedal necessrio de conhecimentos para o exerccio de sua ocupao, no o empregou adequadamente, produzindo o evento criminoso. No outro, alis, o esclarecimento observado na Exposio de Motivos do Cdigo Penal, em que, com um exemplo, fica claro que se pretendeu impor um acrscimo na reprimenda, em decorrncia de o agente ser um profissional no ramo do qual resultou a morte, pois fez constar que, com estes dispositivos, o projeto visa, principalmente, a conduo de automveis, que constitui, na atualidade, devido a um generalizado descaso pelas cautelas tcnicas (notadamente quanto velocidade), uma causa frequente de eventos lesivos contra a pessoa. Ora, se referiu velocidade, que importa, de regra, em imprudncia, e da qual, quase sempre, resulta o crime de homicdio ou leso corporal culposa, sem fazer qualquer distino em exigir uma outra circunstncia, me parece claro que desejou estabelecer, como j disse, um maior apenamento quele que, tendo conhecimento da profisso, a desconsidera, dando causa ao resultado por imprudncia ou negligncia.
A lio do insupervel Nelson Hungria no reclama, por igual, outra condio para a aplicao da hiptese, pois diz que a inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio, que importa agravao especial, no se confunde com a impercia, que uma das modalidades da culpa, com a complementao de que na impercia, o agente no tem conhecimentos tcnicos; na agravante, ao contrrio, o agente tem esses conhecimentos, mas deixa de empreg-los, por indiferena ou leviandade. (in Comentrios ao Cdigo Penal, Editora Forense, volume V, 6 edio, p. 192). Elucidativo, por igual, o esclio de Heleno Cludio Fragoso, ao ensinar que a agravao surge atravs de um plus de culpabilidade e que s se aplica quando se trata de um profissional, pois somente em tal caso se acresce a medida do dever de cuidado e a reprovabilidade da falta de ateno, diligncia ou cautela exigveis. Para ilustrar, o grande e saudoso mestre exemplifica que, se algum constri um muro divisrio de seu terreno e se tal muro vem a ruir causando a morte, por ter sido edificado com a inobservncia de regras tcnicas, parece evidente que uma culpa agravada s poderia ter um tcnico na construo de muros, e arremata que, quem, no sendo tcnico, se lanasse construo de um muro, seria apenas culpado da imprudncia elementar ao crime culposo. Ao referir, ento, nesta ltima situao, de que o agente seria apenas culpado da imprudncia elementar ao crime culposo, deixa bem claro que, em se tratando de um profissional, tal modalidade de culpa mereceria o acrscimo ora em anlise. Mas, continuando, Fragoso ainda esclarece que, a maior responsabilidade surge somente pelos acrescidos deveres que tem o profissional (grifei), e completa, para no deixar dvidas, que, se o muro for construdo por um profissional, com inobservncia dos deveres de seu ofcio, a censurabilidade ser bem maior, porque o profissional est adstrito a mais graves responsabilidades. (in Lies de Direito Penal, Editora Forense, Parte Especial, volume I, 10 edio, p. 7879). Damsio de Jesus, por sua vez, leciona que, a qualificadora s aplicvel a profissional, uma vez que somente nessa hiptese maior o cuidado objetivo necessrio, mostrando-se mais grave o seu descumprimento e que, quando se trata, por exemplo, de amador, o grau de censurabilidade da inobservncia do dever de cuidado no vai alm do que normalmente se exige para a existncia do crime culposo, com a concluso de que a incidncia da qualificadora significaria
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aplicar pena e agrav-la diante da mesma circunstncia. (grifei, in Direito Penal, Editora Saraiva, 2 Volume, 32 edio, p. 116). Da jurisprudncia, a propsito, de se destacar a posio adotada pelo Ministro Gilmar Mendes, no Habeas Corpus n. 86.969-6, que, no corpo do acrdo, ao tratar especificamente do assunto, consignou que:
verdade que, em tese e de lege ferenda, poder-se-ia considerar um possvel bis in idem na medida em que a impercia - ou seja, no caso, a inobservncia de regra tcnica da profisso - j estaria contida no prprio tipo penal do homicdio culposo (arts. 121, 3 c.c. 18, II, ambos do Cdigo Penal), mas a questo que, efetivamente e de lege lata, o legislador instituiu aquele fato - repita-se: a inobservncia de regra tcnica da profisso, arte ou ofcio - como causa especfica de aumento de pena para a situao do homicdio culposo (art. 121, 4, do CP), afastando assim qualquer considerao de impropriedade na sua incidncia para o caso em anlise.
Neste Corte Superior, embora existam diversos precedentes em sentido contrrio minha posio, cumpre destacar, no entanto, o que segue:
Penal. Habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio. Art. 121, 3 e 4 do Cdigo Penal. Alegao de incompatibilidade entre a impercia, como modalidade de culpa, e a majorante relativa inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio. Inpcia da denncia. Inexistncia. Falta de cuidado objetivo devidamente indicada na exordial. I - No inepta a denncia que indica precisamente em que consistiu a falta de cuidado objetivo exigvel. II - Tratando-se de atuao de profissionais, no caso anestesistas, a inobservncia de regra tcnica pertinente ao caso concreto, estando devidamente indicada na exordial, tambm evidencia que esta vlida. III - Assim, no h qualquer bis in idem na imputao ftica concreta, mormente se a causa de aumento especfica (no punctum saliens, a inobservncia de regra tcnica de profisso) se mostra voltada ao exerccio profissional. IV - Delineada a falta de cuidado objetivo exigvel, desta imputao que o acusado se defende e no da qualificao eventualmente adotada (v.g.: negligncia, imprudncia e impercia). Igual raciocnio diz com a causa especial de aumento de pena. Habeas corpus denegado, liminar cassada. (HC n. 63.929-RJ, 5 Turma, relator Ministro Felix Fischer, DJe de 9.4.2007).
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E mais:
Criminal. Recurso especial. Homicdio culposo. Negativa de vigncia ao art. 41 do CPP. Falta de prequestionamento. No conhecimento. Dissdio jurisprudencial no comprovado. No conhecimento. Afronta ao art. 619, CPP. Inocorrncia. Embargos de declarao analisados nos limites dos recurso. Carncia de fundamentao da sentena, quanto pena-base no verificada. Confuso entre negligncia e inobservncia de regra tcnica. Bis in idem. No ocorrncia. Recurso parcialmente conhecido e desprovido. (...) A negligncia, sendo modalidade de culpa e integrante do tipo penal, no se confunde com a inobservncia de regra tcnica, que, como causa especial de aumento de pena, pertence ao terreno da culpabilidade. Recurso parcialmente conhecido e desprovido. (REsp n. 191.911-SP, 5 Turma, relator Ministro Gilson Dipp, DJe de 3.6.2002).
Por fim, vale consignar que, a prevalecer a posio adotada pelo eminente Ministro relator, a circunstncia de especial aumento de pena ora em anlise s poder ser aplicada se o agente, ao cometer a infrao, incidir em duas ou mais aes ou omisses imprudentes ou negligentes, uma para configurar a culpa e outra para majorante, o que no , com todo o respeito, o que diz a lei, que, pela minha leitura, no custa insistir, pretendeu impor um maior grau de reprovabilidade na conduta do profissional que, ao agir de forma culposa, o fez com inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio. No caso dos autos, a omisso no atendimento parturiente importou, induvidosamente, no descumprimento de uma importante obrigao do mdico e que acabou resultando no crime objeto deste autuado. O meu voto, em concluso, pelo no conhecimento do habeas corpus, para manter hgidas as decises das instncias ordinrias.
HABEAS CORPUS N. 190.186-RS (2010/0208251-7) Relator: Ministro Marco Aurlio Bellizze Impetrante: Adriana Herv Chaves Barcellos - Defensora Pblica
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Impetrado: Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul Paciente: Ivo Santos da Silva Junior Advogado: Heverton Gisclan Neves da Silva - Defensor Pblico da Unio
EMENTA Habeas corpus impetrado em substituio ao recurso previsto no ordenamento jurdico. 1. No cabimento. Modificao de entendimento jurisprudencial. Restrio do remdio constitucional. Exame excepcional que visa privilegiar a ampla defesa e o devido processo legal. 2. Contraveno penal. Exerccio irregular de profisso. Guardador de automveis. Falta de justa causa para a ao penal. Ausncia de ofensa ao bem jurdico tutelado pela norma. Princpio da interveno mnima do direito penal. 3. Habeas corpus no conhecido. Ordem concedida de ofcio. 1. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, buscando a racionalidade do ordenamento jurdico e a funcionalidade do sistema recursal, vinha se firmando, mais recentemente, no sentido de ser imperiosa a restrio do cabimento do remdio constitucional s hipteses previstas na Constituio Federal e no Cdigo de Processo Penal. Nessa linha de evoluo hermenutica, o Supremo Tribunal Federal passou a no mais admitir habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinariamente cabvel para a espcie. Precedentes. Contudo, devem ser analisadas as questes suscitadas na inicial no intuito de verificar a existncia de constrangimento ilegal evidente a ser sanado mediante a concesso de habeas corpus de ofcio, evitando-se prejuzos ampla defesa e ao devido processo legal. 2. De acordo com a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, imperativa, na fase de controle prvio de admissibilidade da denncia, a constatao da existncia ou no de elementos de convico mnimos que possam autorizar a abertura do procedimento judicial de persecuo penal. Precedentes. 3. Segundo a melhor doutrina, o art. 47 do Decreto-Lei n. 3.688/1941 busca garantir sejam determinadas profisses exercidas por profissionais habilitados, coibindo, desse modo, o abuso e a dissimulao em desfavor daqueles que acreditam estar diante de
profissionais aptos. Assim, a simples ausncia de inscrio no rgo competente, em casos como o presente, em que no se exige do profissional conhecimento especial ou habilitao especfica, no tipifica o delito, inexistindo justificativa para a interveno do Direito Penal. 4. Habeas corpus no conhecido. Ordem concedida de ofcio para extinguir a Ao Penal n. 0009992-75.2010.8.21.0033 - Terceira Vara Criminal da Comarca da So Leopoldo. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, no conhecer do pedido e conceder habeas corpus de ofcio, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Campos Marques (Desembargador convocado do TJPR), Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-SE) e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Laurita Vaz. Braslia (DF), 6 de junho de 2013 (data do julgamento). Ministro Marco Aurlio Bellizze, Relator
DJe 14.6.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Marco Aurlio Bellizze: Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Ivo Santos da Silva Jnior, apontada como autoridade coatora o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Foi o paciente denunciado no dia 25 de fevereiro de 2010, em razo dos seguintes fatos (fls. 26-29):
Por tempo indeterminado, mas tambm no dia 30 de janeiro de 2010, por volta das 16h, na Rua Lindolfo Collor, n. 911, Bairro Centro, em via pblica, nesta Cidade, o denunciado exerceu profisso de guardador de veculos automotores sem preencher as condies a que por lei est subordinado seu exerccio.
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Na ocasio, o denunciado estava cuidando de veculos que estacionavam no local e recebendo dinheiro para tanto, quando foi abordado pela Brigada Militar, que lavrou o presente termo circunstanciado. O denunciado reincidente. Assim agindo, incorreu o denunciado nas sanes dos arts. 47 do Decreto-Lei n. 3.688/1941 e 61, I, do Cdigo Penal. E para que contra ele se proceda, oferece o Ministrio Pblico a presente denuncia, requerendo, seja autuada e, aps a citao do denunciado e apresentao de defesa prvia, recebida, sendo ouvidas as pessoas adiante arroladas, procedido o interrogatrio do ru, preenchidas as demais formalidades legais, at final julgamento e condenao.
O Juiz de Direito da 3 Vara Criminal da Comarca de So Leopoldo rejeitou a denncia, nos termos do art. 395, inciso III, do Cdigo de Processo Penal. Recebeu a deciso os seguintes fundamentos (fls. 33-35):
Examinados os autos, entendo que a hiptese amolda-se aos casos de rejeio da denncia, j que inexiste justa causa para a ao penal. Cuida-se aqui do crime capitulado no art. 47 do Decreto-Lei n. 3.688/1941, que veicula o exerccio ilegal de profisso ou atividade. Segundo a denncia o acusado desempenhava indevidamente o mister de guardador de automveis em via pblica, alheio ao regramento trabalhista pertinente espcie. Sucede que no particular nada consta nos autos a evidenciar a premissa na qual se estriba a acusao, notadamente quanto ao elemento integrador do tipo. Vale dizer, pois, que no h como se presumir o descompasso entre a conduta do ru e a disposio legal pertinente. Isso, em verdade, era pressuposto a alavancar a persecuo penal, uma vez que somente aps atestada a irregularidade na alada laboral caberia cogitar o desdobramento em outras searas, in casu, a criminal. Deveras, no a hiptese de se exigir o exaurimento de uma via a franquear outra. Tem-se, a rigor, verdadeira norma penal em branco, na medida em que o tipo remete a outra esfera, da qual h inexorvel dependncia. Com efeito, simplesmente no se sabe a origem da irregularidade apontada pelo Ministrio Pblico, cingindo-se tudo premissa - incomprovada - da ausncia de registro no rgo competente. Nenhuma notcia, todavia, adveio das reparties trabalhistas a evidenciar a tipicidade da prtica desenvolvida pelo denunciado, sobretudo acerca da agremiao ao rgo competente.
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E mngua de tal dado resta invivel conferir flego demanda, visto que traduz substrato mnimo a permitir a ao penal. Do contrrio, ter-se-ia coisa temerria, capaz de render indevidamente a acusao em juzo. A propsito do tema, embora sob enfoque pouco diverso, vale a transcrio, litteris: [...] Isso posto, no h outra soluo que no seja a rejeio da denncia, j que o fato nela descrito materialmente atpico, faltando, pois, justa causa ao penal, ex vi do art. 395, inciso III, do Cdigo de Processo Penal.
Contra essa deciso, insurgiu-se o Ministrio Pblico. Em sesso de julgamento realizada aos 20 de agosto de 2010, a Oitava Cmara Criminal deu provimento ao recurso nestes termos (fls. 58-70):
Adoto, de incio, os bem lanados fundamentos, constantes no parecer de fls. 34-37, da lavra do ilustre Procurador de Justia, Dr. Paulo Antonio Todeschini, que, como de costume, bem avaliou a questo trazida exame: No mrito, o provimento medida que se impe. Com efeito, no caso em lia, o apelado foi denunciado nas sanes do artigo 47 da LCP. Relembre-se a dico do tipo em comento: Exercer profisso ou atividade econmica ou anunciar que a exerce, sem preencher as condies a que por lei est subordinado o seu exerccio. Em outra medida, e no caso concreto, conforme posto na denncia, o apelado exercia, em via pblica, a profisso de guardador de veculos automotores, sem preencher, porm, as condies legais exigveis. Ora, j por a se v, que descritas todas as elementares do tipo em epgrafe, razo pela qual o recebimento da inicial acusatria era impositivo. At-porque, conforme se v do termo circunstanciado anexado, o denunciado foi flagrado, em plena via pblica, exercendo a atividade de guardador de carros. O bice ao recebimento da prefacial acusatria, permissa venia, no se sustenta. que, conforme bem alertado nas razes ministeriais, no se poderia exigir que a acusao fizesse prova negativa. Ou seja, comprovasse de que o denunciado no estava inscrito no rgo especfico - Delegacia Regional de Trabalho, e, como tal, desautorizado a exercer a profisso ou atividade respectiva. A equivocidade da exigncia pode ser ilustrada pela pertinente comparao trazida baila pelo Dr. Promotor de Justia. Vale dizer, mutatis mutantis, a exigncia lanada na origem como condio do recebimento da denncia, representaria, em outra medida, na obrigatoriedade da acusao,
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em crime de falta de habilitao, comprovar que o agente no est inscrito no Detran como condutor. Essa prova, datissima venia, est afeta defesa e no ao rgo acusatrio. Nessa medida, de fato, houve, na origem, exegese equivocada. em torno do instituto da prova, o que deve ser sanado agora. Por ltimo, acresce dizer que o apelado ostenta cinco condenaes criminais, envolvendo crimes de furto, roubo e porte de droga, sendo reincidente, inclusive. Isso refora a concluso, ento, de que a sua vida pregressa desrecomenda qualquer interpretao mais mitigante, menos ainda a realizada indevidamente na origem. Em acrscimo, insta anotar que o exerccio da profisso de guardador e lavador autnomo de veculos automotores vem regulada pela Lei Federal n. 6.242/1975, que, no seu art. 1, dispe o seguinte: Art. 1: o exerccio, da profisso de guardador e lavador autnomo de veculos automotores, em todo o territrio nacional, depende de registro na Delegacia Regional do Trabalho competente. Tenho que a ilegalidade, no caso em exame, pelo exerccio da referida atividade revelia do registro junto Delegacia Regional do Trabalho, matria que comporta produo de prova durante a instruo, no se exigindo, ab initio, como indispensvel propositura da ao penal. Os indcios vm consubstanciados na ocorrncia policial de fl. 02, ocasio na qual foi noticiado que o inculpado foi abordado, em frente ao Centro Clnico Gacho, enquanto trabalhava como guardador de carros, relatando, ao miliciano, que lograva obter cerca de R$ 40,00 dirios. o que basta ao exerccio da ao penal, at mesmo porque, tivesse o ru, no momento da abordagem, apresentado o registro junto ao rgo respectivo e a regularidade de sua atuao, no estaria sendo demandado. A presuno, ento, em um juzo de cognio sumria, que exercia profisso de modo ilegal. Ilustrando, os seguintes, precedentes, oriundos das Turmas Recursais:
No Superior Tribunal de Justia, sustenta a impetrante que a ausncia de prova quanto irregularidade profissional nus exclusivo da acusao. Saliente-se, o ru no tem o dever de provar sua inocncia ou a regularidade de sua inscrio profissional, uma vez que o Estado Democrtico de Direito j prova sua inocncia no enunciado do artigo 5, LVII. Por outro lado, jamais ter o dever de provar que sua inscrio irregular, eis que, para alm do dever do rgo acusador, seu direito a no produo de prova que lhe incrimine (fl. 6).
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Diante dessas consideraes, pede, em tema liminar, a suspenso dos efeitos da deciso combatida at o julgamento definitivo deste habeas corpus. No mrito, busca o restabelecimento da deciso de primeiro grau que rejeitou a denncia oferecida em desfavor do paciente, nos termos do art. 395, inciso III, do Cdigo de Processo Penal. O pedido liminar foi indeferido (fl. 79). Prestadas as informaes (fls. 89-101), foram os autos com vista ao Ministrio Pblico Federal, que opinou pela denegao da ordem (fls. 106-111). As ltimas informaes, extradas do endereo eletrnico do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, esclareceram que o processo se encontra suspenso, conforme disciplina o art. 366 do Cdigo de Processo Penal. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Marco Aurlio Bellizze (Relator): Consolidou-se, por meio de reiteradas decises do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal, a tendncia de se atenuar as hipteses de cabimento do mandamus, destacando-se que o habeas corpus remdio constitucional voltado ao combate de constrangimento ilegal especfico de ato ou deciso que afete, potencial ou efetivamente, direito lquido e certo do cidado, com reflexo direto em sua liberdade. Assim, no se presta correo de deciso sujeita a recurso prprio, previsto no sistema processual penal, no sendo, pois, substituto de recursos ordinrios, especial ou extraordinrio. A mudana jurisprudencial firmou-se a partir dos seguintes julgamentos: Habeas Corpus n. 109.956-PR, Relator o Ministro Marco Aurlio; Habeas Corpus n. 104.045-RJ, Relatora a Ministra Rosa Weber; Habeas Corpus n. 114.550-AC, Relator o Ministro Luiz Fux e Habeas Corpus n. 114.924-RJ, Relator o Ministro Dias Toffoli. Entendo que boa razo tm os Ministros do Supremo Tribunal Federal quando restringem o cabimento do remdio constitucional s hipteses previstas na Constituio Federal e no Cdigo de Processo Penal. que as vias recursais ordinrias passaram a ser atravessadas por incontveis possibilidades de deduo de insurgncias pela impetrao do writ, cujas origens me parece terem sido esquecidas, sobrecarregando os tribunais, desvirtuando a racionalidade do ordenamento jurdico e a funcionalidade do sistema recursal. Calhou bem a
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mudana da orientao jurisprudencial, tanto que eu, de igual modo, dela passo a me valer com o objetivo de viabilizar o exerccio pleno, pelo Superior Tribunal de Justia, da nobre funo de uniformizar a interpretao da legislao federal brasileira. No entanto, apesar de no se ter utilizado, na espcie, do recurso previsto na legislao ordinria para a impugnao da deciso, em homenagem garantia constitucional constante do art. 5, inciso LXVIII, passo a analisar as questes suscitadas na inicial no intuito de verificar a existncia de constrangimento ilegal evidente a ser sanado mediante a concesso de habeas corpus de ofcio, evitando-se, desse modo, prejuzos ampla defesa e ao devido processo legal. Inicialmente, relembro situar-se a extino da ao penal por falta de justa causa no campo da excepcionalidade. preciso que haja dado incontroverso sobre a impossibilidade de enquadramento de certa conduta no tipo evocado pelo Ministrio Pblico. Alm disso, a liquidez dos fatos constitui requisito inafastvel na apreciao da justa causa, pois o habeas corpus no se destina correo de equvocos, controvrsias ou situaes que, embora eventualmente existentes, demandam, para a sua identificao e correo, o exame e considerao de fatos e provas. Como vimos do relatrio, o Ministrio Pblico Estadual ofereceu denncia em desfavor do paciente pois, por tempo indeterminado, exerceu profisso de guardador de veculos automotores sem preencher as condies exigidas na lei. Sabemos todos que imperativo, na fase de controle prvio de admissibilidade da denncia, a constatao da existncia, ou no, de elementos de convico mnimos que possam autorizar a abertura do procedimento judicial de persecuo penal. Isso significa, portanto, que, ainda que a conduta descrita na pea acusatria possa ajustar-se, em tese, ao preceito primrio de incriminao, mesmo assim esse elemento no basta, por si s, para tornar vivel e admissvel a imputao penal consubstanciada na denncia oferecida pelo Ministrio Pblico. A viabilidade da inicial acusatria, desse modo, depende da identificao de justa causa apta a legitimar a instaurao da ao penal, considerados os elementos probatrios, que, apresentados pelo rgo de acusao, destinamse a demostrar, ainda que minimamente, a ocorrncia da conduta narrada na exordial. Ora, preciso ter presente, nesse ponto consideradas as gravssimas implicaes que derivam da instaurao, contra quem quer que seja, da
persecuo criminal , que se impe, por parte do Poder Judicirio, rgido controle sobre a atividade persecutria do Estado, a impedir que se instaure injusta situao de coao processual, pois ao rgo de acusao penal no assiste o poder de deduzir, em juzo, imputao criminal desprovida de um mnimo suporte probatrio. Essa mesma percepo foi registrada por Afrnio da Silva Jardim (Direito Processual Penal, 7 edio, Forense, p. 323), cujo autorizado magistrio assim apreciou a questo:
A realidade nos mostra que a simples instaurao do processo penal j atinge o chamado status dignitais do acusado, motivo pelo que, antes mesmo do legislador ordinrio, deve a Constituio Federal inadmitir expressamente qualquer ao penal que no venha lastreada em um suporte probatrio mnimo. Destarte, torna-se necessria ao regular exerccio da ao penal a slida demonstrao, prima facie, de que a acusao no temerria ou leviana, por isso que baseada em um mnimo de prova. Este suporte probatrio mnimo se relaciona com os indcios da autoria, existncia material do fato tpico e alguma prova de sua antijuridicidade e culpabilidade. Vejase neste sentido o que deixamos escrito em nosso trabalho intitulado Arquivamento e desarquivamento do inqurito policial, publicado pela Revista de Processo, vol. 35, pp. 264-276, da Ed. Rev. Dos Tribunais. Ressalte-se, entretanto, que a Constituio deve condicionar a ao penal existncia de alguma prova, ainda que leve. Agora, se esta prova boa ou ruim, isto j questo pertinente ao exame do mrito da pretenso do autor. At porque as investigaes policiais no se destinam a convencer o Juiz, mas apenas viabilizar a ao penal, documentando-a com o inqurito ou peas de informao. Ademais, contraria tambm o interesse pblico a formulao de uma acusao prematura, que se apresente, desde logo, como sendo invivel, vez que redundaria em indevida absolvio, sempre garantida pela imutabilidade da coisa julgada material.
No se pode ignorar que, com a prtica do ilcito penal acentua a doutrina a reao da sociedade no instintiva, arbitrria e irrefletida; ela regulamentada, essencialmente Judiciria, tudo a justificar o ponderado exame preliminar dos elementos de informao, cuja presena revele-se capaz de dar consistncia e de conferir verossimilhana s imputaes consubstanciadas em acusaes penais, sob pena de esta fase introdutria do processo penal de conhecimento transformar-se em simples exerccio burocrtico de um poder gravssimo que foi atribudo aos juzes e Tribunais. ( Jos Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, Forense.)
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Nesse contexto, assume relevo indiscutvel o encargo processual que, ao incidir sobre o rgo de acusao penal, impe-lhe o nus de demonstrar, ainda que minimamente, porm com fundamento de relativa consistncia, os fatos constitutivos sobre os quais se assenta a pretenso punitiva do Estado. Isso aqui no ocorreu. Como visto o paciente foi denunciado pela suposta prtica da conduta descrita no art. 47 do Decreto-Lei n. 3.688/1941 da qual pode advir a imposio de pena de priso simples, de 15 (quinze) dias a 3 (trs) meses, ou multa em razo de ter sido encontrado, em via pblica, cuidando de veculos que estacionavam no local e recebendo dinheiro para tanto, sem preencher as condies previstas em lei para o exerccio da profisso (fl. 27). Tal o quadro, antecipo a procedncia da alegao de falta de justa causa para a ao penal, tendo em vista que, a meu sentir, a simples ausncia de registro na Delegacia Regional do Trabalho competente no afeta o bem jurdico protegido pela incriminao, o que induz a atipicidade material do fato. No desconheo que a atividade de guardador e lavador autnomo de veculos automotores est regulamentada pela Lei n. 6.242/1975 O exerccio da profisso de guardador e lavador autnomo de veculos automotores, em todo o territrio nacional, depende de registro na Delegacia Regional do Trabalho competente. No entanto, na minha compreenso, inexistncia da mencionada inscrio, por si s, no revela grau de reprovabilidade suficiente a justificar a incidncia do Direito Penal, notadamente diante de seu carter fragmentrio. Relembremos, no ponto, que, na anlise de causas como a presente essencial a indagao sobre a necessidade, ou no, da incidncia do Direito Penal, considerando-se o que assevera o princpio da interveno mnima, norteador do legislador na escolha dos bens a serem protegidos pelo Direito Penal. De fato, o sistema jurdico h de considerar a circunstncia de que a restrio de direitos do indivduo somente se justificar quando estritamente necessria proteo da sociedade e de outros bens jurdicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano impregnado de significativa lesividade. Na realidade, e considerado o referido princpio, cumpre reconhecer que o Direito Penal no se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor por no importar em leso significativa ao bem jurdico tutelado
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pela norma no represente prejuzo relevante ao titular do bem jurdico ou integridade da prpria ordem social. Observem que o dispositivo em comento busca garantir sejam determinadas profisses que exigem conhecimento especial ou habilitao especfica exercidas por profissionais habilitados, coibindo, desse modo, o abuso e a dissimulao em desfavor daqueles que acreditam estar diante de profissionais aptos. Entendo, por isso mesmo, que a ausncia de registro no rgo competente, na situao dos autos, configura perturbao social de ordem mnima, que no justifica a interveno do Direito Penal, podendo ser resolvida, sem dificuldades, no mbito administrativo, bastando que o acusado seja instrudo a providenciar a mencionada inscrio na Delegacia Regional do Trabalho. O Supremo Tribunal Federal possui idntico entendimento, destacando-se o HC n. 115.046-MG, Relator o Ministro Ricardo Lewandowiski, julgado em 19.3.2013, assim sumariado no Informativo de Jurisprudncia n. 699:
O guardador ou lavador autnomo de veculos automotores no registrado na Superintendncia Regional do Trabalho e Emprego - SRTE, nos termos fixados pela Lei n. 6.242/1975, no pode ser denunciado pela suposta prtica de exerccio ilegal da profisso (Lei das Contravenes Penais: Art. 47. Exercer profisso ou atividade econmica ou anunciar que a exerce, sem preencher as condies a que por lei est subordinado o seu exerccio. Com base nesse entendimento, a 2 Turma concedeu habeas corpus para restabelecer deciso de 1 grau, que rejeitara a pea acusatria por falta de pressuposto processual ou condio para o exerccio da ao penal (CPP, art. 395, II). Verificou-se a presena de requisitos para a aplicao do princpio da insignificncia, a reconhecer a atipicidade material do comportamento dos pacientes. Reputou-se minimamente ofensiva e de reduzida reprovabilidade a conduta. Destacou-se que a tipificao em debate teria por finalidade garantir que as profisses fossem exercidas por profissionais habilitados e, no caso daqueles conhecidos por flanelinhas, a falta de registro no rgo competente no atingiria, de forma significativa, o bem jurdico penalmente protegido. Nessa senda, considerou-se que, se ilcito houvera, aproximar-se-ia do de carter administrativo.
Nada obstante, por imperativo de minha conscincia, convm tecer algumas consideraes. Indiscutvel que as circunstncias de cada caso concreto podem revelar ilicitudes passveis de responsabilizao na esfera penal. No se descarta, por bvio, possam ser os guardadores ou lavadores de veculos responsabilizados no mbito criminal. De fato, se, a pretexto de exercitar a profisso, o agente exigir
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do motorista, mediante violncia ou ameaa explcita ou implcita, o pagamento para estacionar em via pblica, convertendo-se em dono do espao pblico, demonstrando-se, ainda, que o valor cobrado no se refere vigilncia, mas ao preo para no ter o bem danificado, poder sua conduta subsumir-se nos tipos penais relativos extorso, constrangimento ilegal, dentre outros. No entanto, os fatos constantes dos autos, com a narrativa que lhes deu a denncia, desacompanhada de elementos mnimos aptos a atrair a incidncia do tipo penal, no se mostram suficientes a justificar a propositura da ao penal instaurada contra o paciente. Diante de todas essas consideraes, meu voto no sentido de no conhecer da impetrao, concedendo, no entanto, habeas corpus de ofcio para extinguir a ao penal movida contra o paciente, ante a patente falta de justa causa (Ao Penal n. 0009992-75.2010.8.21.0033 - Terceira Vara Criminal de So Leopoldo).
HABEAS CORPUS N. 244.190-RJ (2012/0111148-8) Relator: Ministro Campos Marques (Desembargador convocado do TJ-PR) Impetrante: Cezar Roberto Bitencort e outros Impetrado: Tribunal Regional Federal da 2 Regio Paciente: Ettore Reginaldo Tedeschi Paciente: Ana Cristina vila Tedeschi
EMENTA Processual Penal. Habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio. Descabimento. Recente orientao do Supremo Tribunal Federal. Configurada a hiptese legal de separao facultativa de processos no h falar em utilizao ilcita de prova emprestada. Violao de acordo de cooperao jurdica entre os governos do Brasil e dos Estados Unidos da Amrica no configurada. Constrangimento ilegal no configurado. Habeas corpus no conhecido.
1. Buscando dar efetividade s normas previstas no artigo 102, inciso II, alnea a, da Constituio Federal, e aos artigos 30 a 32, ambos da Lei n. 8.038/1990, a mais recente jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal passou a no mais admitir o manejo do habeas corpus em substituio a recursos ordinrios (apelao, agravo em execuo, recurso especial), tampouco como sucedneo de reviso criminal. 2. O Superior Tribunal de Justia, alinhando-se nova jurisprudncia da Colenda Corte, passou tambm a restringir as hipteses de cabimento do habeas corpus, no admitindo que o remdio constitucional seja utilizado em substituio do recurso cabvel. 3. Configurada a hiptese legal de separao facultativa de processos (art. 80 do CPP), diante das circunstncias e da existncia de conexo entre os ilcitos objeto de ao penal iniciada para apurar a ocorrncia de crimes de fraude a licitaes e formao de quadrilha e os crimes a que respondem os pacientes (evaso de divisas, lavagem de dinheiro e falsidade ideolgica) decorrentes do desdobramento daqueles fatos, no h falar em utilizao indevida de prova emprestada. 4. Existindo elementos seguros nos autos, de que o Governo do Estados Unidos da Amrica autorizou a utilizao de documentos que diziam respeito a operao policial denominada de roupa suja, como elemento de prova para novo processo criminal a ser iniciado, no h ofensa a ao Acordo de Assistncia Judiciria em Matria Penal firmada entre aquele e o governo do Brasil. 5. Habeas corpus no conhecido, por ser substitutivo do recurso cabvel. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Senhores Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, em no conhecer do pedido. Os Srs. Ministros Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-SE), Laurita Vaz e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Marco Aurlio Bellizze. Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Laurita Vaz.
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Sustentaram oralmente: Dr. Andre S do Espirito Santo (p/pactes) e Ministrio Pblico Federal. Braslia (DF), 19 de fevereiro de 2013 (data do julgamento). Ministro Campos Marques (Desembargador convocado do TJ-PR), Relator
DJe 22.2.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Campos Marques (Desembargador convocado do TJPR): Trata-se de habeas corpus, substitutivo de recurso ordinrio, impetrado em favor de Ettore Reginaldo Tedeschi e Ana Cristina vila Tedeschi, acusados da prtica dos crimes de falsidade ideolgica, evaso de divisas, lavagem de dinheiro e formao de quadrilha, em concurso material, impugnando o ato do Tribunal Regional Federal da 2 Regio, que denegou igual medida l requerido, cuja ementa est assim redigida:
I - Processo Penal. Habeas corpus. II - Prova emprestada. No caracterizao. III - Encontros de investigao. IV - Prova obtida ilicitamente com violao ao acordo de assistncia jurdica entre o Brasil e EUA. No ocorrncia. V. Compartilhamento. VI. Elementos de mesma origem de investigao. VII. Ordem denegada. I - Impetrao baseada em teses jurdicas sem respaldo substancial no tocante aos fatos que teriam originado a alegada ilicitude daquilo que chama de provas utilizadas pelo MPF para oferecer denncia. Teses que encerram discurso com base meramente semntica. II - No caracterizao de prova emprestada. Denncias decorrentes de desdobramento regular de fatos encontrados a partir de medidas que se destinavam a investigar especificamente crimes praticados por meio de licitaes pblicas com repercusso financeira, lavagem de dinheiro e evaso de divisas dos recursos obtidos. Fatos que geraram denncias diversas por crimes diversos, mas que foram apurados em fase investigatria por meio das mesmas medidas. III - H que se distinguir os elementos investigados e apurados ainda previamente em inqurito e suas medidas cautelares das provas que so produzidas em juzo mediante processo judicial j instaurado. No primeiro caso, sequer est ainda certa a acusao, pois est apurando os fatos, sua materialidade e autoria, o que pode levar a variaes e desdobramentos dos fatos iniciais em outros que vo sendo encontrados (encontro de investigaes e fortuitos). No segundo, a acusao j est delimitada pela denncia, e as provas que sobre ela
so produzidas, j se dirigem a fatos especficos que se judicializaram. O caso concreto se enquadra na primeira hiptese. IV - Deferidas na fase pr-processual, em razo da necessria reserva de jurisdio, medida cautelar de quebra de sigilo bancrio e fiscal e medida cautelar de interceptao telefnica atravs das quais se apuraram elementos indicativos tanto da prtica de lavagem de dinheiro, falsidade ideolgica e evaso de divisas, como do suposto esquema de fraude em licitaes. Constatao sob a mesma base ftica contextual de investigao - encontros de investigao. No se caracteriza, portanto, prova emprestada, mas sim elementos encontrados em investigao de crimes diversos, que na medida em que foram sendo apurados, foram sendo direcionados racionalmente para denncias distintas, mas necessariamente atreladas mesma base de apurao. V - Elementos obtidos por cooperao internacional. Autorizao de compartilhamento dos registros obtida via DRCI que ocorreu no curso de medida cautelar de quebra de sigilo bancrio e fiscal distribuda por dependncia medida cautelar de interceptao telefnica, ambas com o propsito de apurar eventuais crimes contra o sistema financeiro, evaso de divisas, lavagem de dinheiro, dentre outros, inseridos numa tica investigativa que esto estava em andamento e que acabou por reunir os elementos da base das duas denncias aqui confrontadas, tudo pautado em investigao com mesma base de origem. VI - Elementos documentais que atestam a autorizao do Estado requerido para utilizao da prova em ambas as aes. Identidade de origem e referncia ftica que autorizou o compartilhamento. Indicao explcita do Estado requerido no sentido de viabilizar a utilizao das informaes da cooperao jurdica internacional para os casos relacionados determinada operao policial, em clara referncia a desdobramentos, mostrando que o alcance da utilizao dele dizia respeito a todo o arcabouo de elementos delituosos encontrados no curso das investigaes, no importando em quantos processos eles se desdobrariam nem os nomes da Operaes que ganhariam cada qual deles. O que importa aferir a substncia dos fatos que ensejaram a cooperao, que, no caso, dada a internacionalidade, muito mais se identifica com os crimes de lavagem de dinheiro e evaso de divisas, fatos apurados na operao cuja denncia os impetrantes afiram de ilcito embasamento. VII - Ordem denegada (fls. 44-46, destaques do original).
Os impetrantes sustentam, em breve sntese, que os pacientes sofrem constrangimento ilegal, porque os elementos que sustentaram a denncia e deram origem a Ao Penal n. 2006.51.01.532892-2 foram obtidos por meio de provas emprestadas, originadas de outro processo (n. 2005.51.01.515714-0), no qual eles no integraram o polo passivo.
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Aduzem, ademais, que algumas das provas foram obtidas em desrespeito ao acordo de cooperao judiciria firmado entre os Governos do Brasil e dos Estados Unidos da Amrica, uma vez que no houve expressa autorizao deste ltimo para a utilizao dos respectivos documentos, que diziam somente respeito Operao Roupa Suja, e foram utilizados, indevidamente, para a Operao 6 feira 13, em razo da qual os pacientes foram denunciados. Cabe registrar que a Corte Regional, inicialmente, no conheceu do habeas corpus l impetrado, por entender que havia supresso de instncia, porquanto a matria no tinha sido suscitada junto ao Juzo de Primeiro grau. Seguiu-se, ento, recurso ordinrio a esta Corte, do qual foi relator o Ministro Adilson de Vieira Macabu, tendo esta Turma, no julgamento do RHC n. 31.266-RJ, decidido pelo provimento do pedido, a fim de que o Tribunal a quo apreciasse o mrito da impetrao, que, em novo julgamento, denegou a ordem. Da o presente habeas corpus, repisando os fundamentos l utilizados, no sentido de que houve utilizao ilcita de prova emprestada. A liminar foi indeferida (fls. 469-472). O Ministrio Pblico Federal, no parecer lanado pela eminente Subprocuradora-Geral da Repblica Dra. Elizeta Maria de Paiva Ramos, opinou pela denegao da ordem (fls. 479-486). o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Campos Marques (Desembargador convocado do TJPR) (Relator): De incio, importante destacar que o habeas corpus, conforme reiterada jurisprudncia desta Corte, presta-se a sanar coao ou ameaa ao direito de locomoo, sendo restrito s hipteses de ilegalidade evidente, incontroversa, relativa a matria de direito, cuja constatao independa de qualquer anlise probatria. Buscando dar efetividade s normas previstas no artigo 102, inciso II, alnea a, da Constituio Federal, e aos artigos 30 a 32, ambos da Lei n. 8.038/1990, a mais recente jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal passou a no mais admitir o manejo do habeas corpus em substituio a recursos ordinrios (apelao, agravo em execuo, recurso especial), tampouco como sucedneo de reviso criminal.
Essa orientao foi aplicada pela Primeira Turma da Corte Suprema, no julgamento do HC n. 109.956-PR, de relatoria do Ministro Marco Aurlio, e do HC n. 114.550-AC, de relatoria do Ministro Luiz Fux. Destaco, ainda, o HC n. 104.045-RJ, Relatora a Ministra Rosa Weber:
Habeas corpus. Processo Penal. Histrico. Vulgarizao e desvirtuamento. Sequestro. Dosimetria. Ausncia de demonstrao de ilegalidade ou arbitrariedade. 1. O habeas corpus tem uma rica histria, constituindo garantia fundamental do cidado. Ao constitucional que , no pode ser amesquinhado, mas tambm no passvel de vulgarizao, sob pena de restar descaracterizado como remdio herico. Contra a denegao de habeas corpus por Tribunal Superior prev a Constituio Federal remdio jurdico expresso, o recurso ordinrio. Diante da dico do art. 102, II, a, da Constituio da Repblica, a impetrao de novo habeas corpus em carter substitutivo escamoteia o instituto recursal prprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Cdigo Penal no estabelece rgidos esquemas matemticos ou regras absolutamente objetivas para a fixao da pena. Cabe s instncias ordinrias, mais prximas dos fatos e das provas, fixar as penas. s Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete precipuamente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critrios empregados, com a correo apenas de eventuais discrepncias gritantes e arbitrrias nas fraes de aumento ou diminuio adotadas pelas instncias anteriores. 3. Assim como a concorrncia de vetoriais negativas do art. 59 do Cdigo Penal autoriza pena base bem acima da mnima legal, a existncia de uma nica, desde que de especial gravidade, tambm autoriza a exasperao da pena, a despeito de neutras as demais vetoriais. 4. A fixao do regime inicial de cumprimento da pena no est condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas tambm ao exame das circunstncias judiciais do artigo 59 do Cdigo Penal, conforme remisso do art. 33, 3, do mesmo diploma legal. Precedentes. 5. No se presta o habeas corpus, enquanto no permite ampla avaliao e valorao das provas, ao reexame do conjunto ftico-probatrio determinante da fixao das penas. 6. Habeas corpus rejeitado.
O Superior Tribunal de Justia, alinhando-se nova jurisprudncia da Colenda Corte, passou tambm a restringir as hipteses de cabimento do
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habeas corpus, no admitindo que o remdio constitucional seja utilizado em substituio do recurso cabvel. Nesse sentido, trago colao o seguinte julgado:
Habeas corpus. Extorso mediante sequestro. Condenao. Apelao julgada. Writ substitutivo de recurso especial. Inviabilidade. Dosimetria da pena. Incidncia de agravante. Teses no alegadas na apelao. Supresso de instncia. No conhecimento. 1. imperiosa a necessidade de racionalizao do habeas corpus, a bem de se prestigiar a lgica do sistema recursal. As hipteses de cabimento do writ so restritas, no se admitindo que o remdio constitucional seja utilizado em substituio ao recurso cabvel, vale dizer, o especial. 2. Para o enfrentamento de teses jurdicas na via restrita, imprescindvel que haja ilegalidade manifesta, relativa a matria de direito, cuja constatao seja evidente e independa de qualquer anlise probatria, sendo de rigor a observncia do devido processo legal, 3. Hiptese em que as teses arguidas sequer foram objeto da apelao, razo pela qual no foras enfrentadas pelo Tribunal de origem, o que impede seu exame por esta Corte, sob pena de supresso de instncia. 4. Habeas corpus no conhecido. (HC n. 131.970, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Julgamento realizado em 28.8.2012, DJe 5.9.2012)
No entanto, considerando que este remdio constitucional foi impetrado antes da alterao do entendimento jurisprudencial, a fim de evitar prejuzos ampla defesa e ao devido processo legal, o alegado constrangimento ilegal ser enfrentado, para que se examine a possibilidade de eventual concesso de habeas corpus de ofcio. E, neste aspecto, cumpre consignar, desde logo, que, mediante denncia do Ministrio Pblico Federal, se instaurou a Ao Penal n. 2005.51.01.5157140, contra Vittorio Tedeschi e Altineu Pires Coutinho, dentre outros, pelo cometimento dos crimes previstos nos arts. 90 e 96, inciso I, da Lei n. 8.666/1993 e arts. 288 e 333, pargrafo nico, ambos do Cdigo Penal. No curso deste feito, surgiram provas da prtica de outras infraes penais, como falsidade ideolgica, evaso de divisas e lavagem de dinheiro, o que levou o organismo ministerial a promover nova acusao em face aos mesmos rus - Vittorio Tedeschi e Altineu Pires Coutinho - e mais dezenove acusados, includos os pacientes Ettore Reginaldo Tedeschi e Ana Cristina vila Tedeschi, dando incio ao processo penal ora impugnado. Tal circunstncia, a origem dos elementos que autorizaram a pea acusatria, ficou bem esclarecida no seu prembulo, pois os Srs. Procuradores da Repblica que a subscreveram, fizeram constar que a respectiva narrativa
ftica teve por base os elementos de prova obtidos a partir das investigaes que deram causa a Ao Penal n. 2005.51.01.515714-0 (doc. VII - Operao Roupa Suja), da qual o presente feito foi desmembrado (fl. 52-STJ), com a complementao de que as condutas criminosas que fazem parte da presente inicial, em boa dose, guardam relao de pertinncia e conexo com os ilcitos outrora imputados, decorrendo a necessidade de distribuio por dependncia a esse d. juzo (fl. 53-STJ), ou seja, 4 Vara Federal Criminal da Seo Judiciria do Estado do Rio de Janeiro. No est no autuado a deciso que promoveu o apontado desmembramento, mas possvel, mesmo assim, admiti-lo, j que aqueles dois acusados inicialmente nomeados se encontravam presos, e isto, por si s, j autorizava a separao, na forma do art. 80 do Cdigo de Processo Penal, at mesmo para ampliar eventuais diligncias e investigaes. No h dvidas, ento, da existncia de conexo entre os ilcitos objeto da ao inicialmente referida e os crimes a que respondem os ora pacientes, pois possvel compreender que a nova acusao, que envolveu pelo menos quatro dos rus do primeiro feito, entre eles Vittorio e Altineu, como j disse, decorreu de desdobramento daqueles fatos, e, assim, nada impedia, diante das circunstncias, que fossem objeto de outro processo, instaurado separadamente, desde que, claro, no mesmo juzo, pois esta, tenho para mim, uma das hipteses de separao facultativa de processos. Lecionando a respeito, o festejado doutrinador Guilherme de Souza Nucci ensina que, embora a regra, em caso de conexo, seja a unio dos processos para uma melhor apreciao da prova pelo juiz, evitando-se decises conflitosas, pode ocorrer a inconvenincia dessa juno, seja porque torna mais difcil a fase probatria, seja pelo fato de envolver muitos rus - uns presos e outros soltos - e at por razes outras que somente o caso concreto pode determinar (grifei - in Cdigo de Processo Penal Comentado, Editora RT, 9 edio, p. 244). Esta, alis, foi a posio adotada pela autoridade judiciria, pois, no despacho preliminar, cuidou de deixar bem clara a questo relativa a conexo, e, como consequncia, a competncia, ao registrar o que segue:
De incio, cabe assentar que, seja pela essncia narrativa, seja pelo enquadramento tpico operado pelo parquet, os fatos imputados na denncia que consta destes autos so novos, porm, guardam inegvel conexo com os dados colhidos no bojo da chamada operao Roupa Suja, cujos autos foram originalmente distribudos a este Juzo. Portanto, plenamente legtima a
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distribuio por dependncia desta nova ao penal. Neste aspecto, deve ser tambm salientado que a acusao ora formulada invoca amparo em material probatrio produzido por meio de vrias decises cautelares prolatadas por este Juzo. Destarte, com fulcro nos artigos 76, 79 e 83 do CPP, reconheo e declaro a competncia desta 4 Vara Federal Criminal-RJ para tramitao e julgamento do feito (fl. 211 - STJ).
No h, ento, o que se falar em prova emprestada, vez que, insisto, se tratam de fatos que surgiram no curso da instruo do processo original, os quais, na verdade, diante da reconhecida conexo, deveriam ter sido objeto de aditamento a denncia e s no o foram em razo do desmembramento referido pelo organismo ministerial (fl. 52-STJ), tal como permite o citado art. 80 do CPP. Mas, mesmo que assim no fosse, no se poderia referir igualmente a prova emprestada, tal como empregada na doutrina e na jurisprudncia, pois no se a utilizou em deciso final e sim para fundamentar a nova acusao, o que, alis, seria providncia obrigatria a qualquer juiz, quando, em autos ou papis de que conhecerem, observarem a existncia de crime de ao pblica, na forma do art. 40 da citada legislao processual. Ao discorrer sobre este dispositivo legal, o eminente Professor Fernando da Costa Tourinho Filho registra que a lei confere aos Juzes e Tribunais, pouco importando se criminais ou cveis, o dever de dar a notitia criminis ao Ministrio Pblico sempre que, ao apreciar autos ou papis, constatarem a existncia de algum fato que constitua crime de ao penal pblica incondicionada (in Cdigo de Processo Penal Comentado, Editora Saraiva, Volume 1, 13 edio, p. 188). No custa insistir, ento, que, ainda que no houvesse a conexo antes consignada, no era, absolutamente, o caso de prova emprestada, mas, isto sim, de elementos colhidos na instruo da ao penal inicialmente referida e que autorizaram o oferecimento de outra denncia, por outras infraes, contra os ora pacientes, e a cujos fatos esto respondendo, em procedimento, claro, em que sero observados os princpios do contraditrio e de ampla defesa, j que as provas orais devero ser repetidas. No vejo, por outro lado, qualquer ofensa ao Acordo de Assistncia Judiciria em Matria Penal firmado entre os governos do Brasil e dos Estados Unidos da Amrica, pois a autorizao, datada de 2 de setembro de 2008 (fl. 458-STJ), embora fao referncia a operao Roupa Suja, se destina - a minha concluso - justamente para o processo criminal ora impugnado.
Seno, vejamos. A Ao Penal sob n. 2005.51.01.515714-0, que os impetrantes dizem que os ora pacientes, Ettore Reginaldo e Ana Cristina, no foram denunciados (fl. 5-STJ), recebeu denncia em 2.9.2005 (fl. 448-STJ), de modo que, evidente, a autorizao contida na correspondncia de fl. 458-STJ no se destinava a ela, mas, isto sim, a um novo processo criminal a ser iniciado, a partir de 2.9.2008, contra Vittorio Tedeschi, Reginaldo Tedeschi e Altineu Pires Coutinho perante a 4 Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, por lavagem de dinheiro e outros crimes correlatos, conforme consta na respectiva traduo (fl. 457-STJ). E este novo processo criminal a ser iniciado e perante a 4 Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, de que trata o ofcio autorizatrio, s pode ser o que est sendo refutado neste habeas corpus, j que a denncia foi oferecida posteriormente a dita autorizao, ou seja, em 19.10.2009, conforme noticia a prpria impetrao (fl. 5-STJ) e se observa a fl. 202-STJ, e o foro competente, referido expressamente, como se viu, s ficou conhecido aps o oferecimento da denncia relativa a Operao Roupa Suja. Alm disso, a correspondncia que permitiu a utilizao da prova oriunda dos Estados Unidos faz referncia expressa a Reginaldo Tedeschi, que o paciente Ettore Reginaldo Tedeschi, que no foi acusado na primitiva ao, e consigna por lavagem de dinheiro e outros crimes correlatos, que s surgiram no desenrolar daquela, que tinha por objeto, no custa relembrar, fraude em licitao, corrupo ativa e quadrilha ou bando. Assim, como no se observa ilegalidade na prova utilizada para amparar a instaurao da Ao Penal sob n. 2006.51.01.532892-2, e tendo em vista os argumentos inicialmente expendidos, o meu voto pelo no conhecimento do habeas corpus. como voto.
HABEAS CORPUS N. 249.917-SP (2012/0157603-5) Relatora: Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-SE) Impetrante: Eduardo Jacomo Teixeira - Defensor Pblico
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Impetrado: Tribunal de Justia do Estado de So Paulo Paciente: Thiago Migliori Amorim
EMENTA Habeas corpus substitutivo de recurso prprio. Descabimento. Apelao improvida. Fundamentao insuficiente. Mera ratificao da sentena. Ausncia de transcrio do excerto. Constrangimento ilegal evidenciado. Habeas corpus no conhecido. Ordem concedida de ofcio. Este Superior Tribunal de Justia, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, tem amoldado o cabimento do remdio herico, adotando orientao no sentido de no mais admitir habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio/especial. Contudo, a luz dos princpios constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e da ampla defesa, tem-se analisado as questes suscitadas na exordial a fim de se verificar a existncia de constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-se a ordem de ofcio. Incorre em ilegalidade, por ofensa aos princpios do duplo grau de jurisdio e do devido processo legal deciso da Corte a quo que apenas mantm a sentena por seus prprios fundamentos, no trazendo as justificativas do improvimento do recurso, sem sequer transcrever as razes da deciso mantida no acrdo, no permitindo, assim, examinar-se quais foram as fundamentaes da deciso de primeiro grau, to pouco saber se foram analisadas todas as alegaes aventadas no apelo. Habeas corpus no conhecido. Ordem concedida de ofcio para anular o acrdo relativo Apelao n. 0068313-14.2010.8.26.0050-SP, e determinar seja realizado novo julgamento do recurso interposto pelo paciente, trazendo em seu teor devida fundamentao. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, na
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conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, no conhecer do pedido e conceder habeas corpus de ofcio, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Marco Aurlio Bellizze e Campos Marques (Desembargador convocado do TJ-PR) votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Laurita Vaz. Braslia (DF), 20 de junho de 2013 (data do julgamento). Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-SE), Relatora
DJe 28.6.2013
RELATRIO A Sra. Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJSE): Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefcio de Thiago Migliori Amorim, contra ato do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, pela prtica do delito tipificado no art. 180, caput, do Cdigo Penal, s penas de 1 (um) ano de recluso, e pagamento de 10 (dez) dias-multa, tendo sido a pena privativa de liberdade substituda por restritivas de direito. Inconformado o paciente interps apelao perante o Tribunal de origem, que negou provimento ao recurso, em acrdo assim ementado:
Receptao. Autoria e materialidade delitiva perfeitamente demonstradas. Prova robusta a admitir a condenao do ru. Penas fixadas adequadamente. Recurso no provido.
No presente writ, sustenta a impetrante nulidade do acrdo combatido, ao argumento de que se limitou a ratificar a sentena para negar provimento ao recurso, encontrando-se, pois, ausente de fundamentao, em afronta ao art. 93, inciso IX, da Constituio Federal. Requer seja anulado o acrdo hostilizado, determinando-se seja outro proferido com a devida fundamentao. O pedido liminar foi indeferido. O Ministrio Pblico opinou pela denegao da ordem (fls. 31-34). o relatrio.
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VOTO A Sra. Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJSE) (Relatora): Este Superior Tribunal de Justia, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, tem amoldado o cabimento do remdio herico, adotando orientao no sentido de no mais admitir habeas corpus substitutivo de recurso no processo penal. Contudo, luz de princpios constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e da ampla defesa, tem-se analisado as questes suscitadas na exordial a fim de se verificar a existncia de constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-se a ordem de ofcio. A propsito, confira-se:
Habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio. Descabimento. Competncia das Cortes Superiores. Matria de direito estrito. Modificao de entendimento do STJ, em consonncia com o STF. Violncia domstica contra a mulher. Medida protetiva de urgncia. Priso preventiva. Garantia da ordem pblica. Fundamentao idnea. Ausncia de ilegalidade flagrante que, eventualmente, pudesse ensejar a concesso da ordem de ofcio. Habeas corpus no conhecido. 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, em recentes pronunciamentos, aponta para uma retomada do curso regular do processo penal, ao inadmitir o habeas corpus substitutivo do recurso ordinrio. Precedentes: HC n. 109.956-PR, Primeira Turma, Rel. Ministro Marco Aurlio, julgado em 7.8.2012, publicado no DJe de 11.9.2012; HC n. 104.045-RJ, Primeira Turma, Rel. Ministra Rosa Weber, julgado em 28.8.2012, publicado no DJe de 6.9.2012; HC n. 108.181-RS, Primeira Turma, Relator Min. Luiz Fux, julgado em 21.8.2012, publicado no DJe de 6.9.2012. Decises monocrticas dos ministros Luiz Fux e Dias Toffoli, respectivamente, nos autos do HC n. 114.550-AC (DJe de 27.8.2012) e HC n. 114.924-RJ (DJe de 27.8.2012). 2. Sem embargo, mostra-se precisa a ponderao lanada pelo Ministro Marco Aurlio, no sentido de que, no tocante a habeas j formalizado sob a ptica da substituio do recurso constitucional, no ocorrer prejuzo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofcio. 3. Hiptese em que o Paciente teve a priso preventiva decretada a fim de assegurar a execuo de medida protetiva de urgncia, porque, usurio de drogas, j se envolveu em outras situaes de violncia domstica contra a mulher, estando, inclusive, respondendo por tentativa de homicdio de [sua esposa], de onde se infere que a sua custdia necessria para a garantia da ordem pblica e, sobretudo, da segurana da ofendida. 4. Ausncia de ilegalidade flagrante que, eventualmente, ensejasse a concesso da ordem de ofcio.
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5. Habeas corpus no conhecido (HC n. 221.200-DF, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 19.9.2012).
Assim, deixo de conhecer o presente writ por se cuidar de substitutivo de recurso prprio. Todavia, passo anlise do pedido deduzido diante da possibilidade da concesso de ordem de ofcio no caso de restar configurada alguma flagrante ilegalidade a ser sanada. Com efeito, a adequada fundamentao constitui pressuposto de validade das decises judiciais, de modo que, caso o julgador no exponha suficientemente as condies de fato e direito que embasaram suas concluses, a deciso estar eivada de nulidade, conforme preceitua o inciso IX do art. 93 da Constituio Federal, e o inciso II do art. 381 do Cdigo de Processo Penal. No caso, o Tribunal a quo denegou o recurso de apelao, limitando-se a manter a sentena por seus prprios fundamentos, como se constata do seguinte trecho do acrdo (fl. 18):
O apelante foi condenado como incurso nas sanes do artigo 180, caput, do Cdigo Penal, porque no dia, hora e local mencionados na denncia, recebeu em proveito prprio o veculo, tipo caminho, de propriedade de Joo Francisco Freitas de Gouveia, sabendo de sua origem criminosa. Consta que a vtima Joo Francisco teve roubado seu caminho por dois elementos no identificados e, aps a subtrao, na mesma data, o acusado recebeu em proveito prprio o veculo de pessoa no identificada, sabendo de sua origem criminosa, pois, aps o recebimento do veculo, conduziu-o pela via pblica, ostentando placa traseira fria. A r. sentena recorrida, suficientemente motivada no que diz respeito ao decreto condenatrio e em nada abalada pelas razes de recurso oferecidas, merece ser mantida por seus prprios fundamentos, ora ratificados, nenhum reparo se lhe impondo, seja quanto ao reconhecimento da ocorrncia dos fatos e da sua autoria ao ru atribuda, seja quanto caracterizao do crime de receptao, seja, ainda, quanto s penas e o regime prisional aplicados. Assim sendo, e nestes termos, nega-se provimento ao recurso interposto, mantendo-se, nos termos em que proferida, a r. sentena de primeiro grau.
Certo que a jurisprudncia desta Corte admite a motivao per relationem nas decises judiciais, desde que conste em seu teor a transcrio das razes adotadas como fundamentao.
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Entretanto, no o que se vislumbra no caso, pois, como visto, a Corte a quo apenas manteve a sentena por seus prprios fundamentos, no trazendo as justificativas do improvimento do recurso, sem sequer transcrever as razes da deciso mantida no acrdo, no permitindo examinar-se quais as fundamentaes da sentena, to pouco saber se foram analisadas satisfatoriamente todas as alegaes aventadas no apelo, incorrendo, assim, em ofensa aos princpios do duplo grau de jurisdio e do devido processo legal. Assim, diante da fundamentao precria do acrdo hostilizado, imperiosa a concesso da ordem de ofcio para anular o referido excerto e determinar novo julgamento da apelao, observando-se o princpio da fundamentao das decises judiciais, conforme disposto no art. 93, inciso IX, da Constituio Federal. Corroborando esse entendimento, confiram-se os seguintes julgados:
Habeas corpus. Paciente condenado pelo crime de roubo. Desprovimento do apelo defensivo. Mera remisso sentena condenatria. Fundamentao insuficiente. Ilegalidade flagrante. Habeas corpus no conhecido. Ordem de habeas corpus concedida para anular o acrdo impugnado. 1. Embora no seja a melhor tcnica, em casos de urgncia, pode o julgador se utilizar de motivao per relationem como razo de decidir, remetendo aos fundamentos de deciso anterior, do parecer do Ministrio Pblico ou da representao da Autoridade Policial, desde que transcritos e devidamente motivados. 2. Tal entendimento, contudo, no desonera o julgador de apresentar as razes de sua deciso, pois ainda que se permita que a motivao dos julgados seja sucinta, deve-se garantir, tanto s partes do processo, quanto sociedade em geral, a possibilidade de ter acesso e de compreender as razes pelas quais determinada deciso foi tomada. (HC n. 176.238-SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 24.5.2011, DJe 1.6.2011.) 3. O acrdo de apelao impugnado no apresenta adequadamente os fundamentos que motivaram o desprovimento do recurso interposto pela defesa do Paciente. Reconhecimento de nulidade que se impe. 4. Habeas corpus concedido para reconhecer a nulidade do acrdo que desproveu o apelo defensivo e determinar que seja realizado novo julgamento do recurso, com a devida demonstrao das razes de decidir (HC n. 204.219-SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 23.4.2013). Processo Penal. Habeas corpus . Roubo duplamente circunstanciado. Julgamento do recurso de apelao. Acrdo que adota como razes de decidir motivao contida na sentena de primeiro grau e em parecer do Ministrio
Pblico. Fundamentao per relationem no configurada. Ausncia de fundamentao do acrdo. Nulidade absoluta reconhecida. Ordem concedida. 1. A necessidade de motivao das decises judiciais se justifica na medida em que s podem ser controladas ou impugnadas se as razes que as justificaram forem devidamente apresentadas, razo pela qual, ante a inteligncia do art. 93, IX, da Carta Maior, se revelam nulas as decises judiciais desprovidas de fundamentao autnoma. 2. As Cortes Superiores de Justia tm consolidado entendimento jurisprudencial no sentido de no se afigurar desprovido de motivao o julgamento colegiado que ratifica as razes de decidir adotadas na sentena de primeiro grau, desde que haja a sua transcrio no acrdo, utilizando-se da denominada fundamentao per relationem. 3. In casu, porm, a simples remisso empreendida pelo Desembargador Relator no voto condutor do acrdo prolatado em sede de apelao, no permite aferir quais foram as razes ou fundamentos da sentena condenatria ou do parecer ministerial incorporados sua deciso, no se podendo constatar, ainda, se satisfatoriamente rechaadas todas as alegaes formuladas pela defesa no mencionado apelo, exsurgindo, da, a nulidade do julgado. Precedentes: HC n. 219.572-SP, DJe de 5.11.2012 e HC n. 210.981-SP, DJe de 21.11.2011. 4. Ordem de habeas corpus concedida para, reconhecendo a nulidade do acrdo hostilizado por falta de motivao, determinar que seja realizado novo julgamento da Apelao Criminal n. 0047834-73.2005.8.26.0050, promovendose a devida fundamentao do decisum. (HC n. 220.562-SP, Rel. Ministra Alderita Ramos de Oliveira, Desembargadora convocada do TJ-PE, Sexta Turma, DJe 25.2.2013). Criminal. Habeas corpus. Furto qualificado. Absolvio sumria. Princpio da insignificncia. Sentena cassada em apelo ministerial. Ausncia de fundamentao do acrdo a quo. Mera remisso aos fundamentos do parecer ministerial. Ausncia de transcrio de excertos da manifestao ou de outros elementos de convico. Nulidade evidenciada. Ordem concedida. I. As Cortes Superiores de Justia tm externado seu entendimento jurisprudencial no sentido de admitir a utilizao das razes exaradas pelo Parquet, adotando-as nas decises judiciais mediante a sua transcrio, utilizandose da denominada fundamentao per relationem (Precedentes). II. Hiptese na qual h que se reconhecer a ocorrncia de nulidade no acrdo ora combatido, pois este revela-se desprovido de motivao, j que o Colegiado de origem apenas remeteu-se s razes do parecer ministerial, sem que tenha sido acrescentado qualquer outros elementos de convico ou sequer transcrito excertos da referida manifestao.
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III. Consoante o disposto no art. 93, inciso IX, da Constituio Federal, compete ao Julgador proceder fundamentao das decises judiciais, sobressaindo, no caso em apreo, a nulidade do acrdo a quo. IV. Deve ser decretada a nulidade do acrdo, por falta de suficiente fundamentao, e determinado que o Tribunal a quo proceda devida anlise do apelo ministerial, como entender de direito, com a manuteno da liberdade do paciente at a renovao do julgamento do retrocitado recurso. V. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator. (HC n. 234.614-SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe 20.6.2012).
Pelo exposto, no conheo do habeas corpus. Entretanto, concedo a ordem de ofcio para anular o acrdo relativo Apelao n. 2012.0000131981, e determinar seja realizado novo julgamento do recurso interposto pelo paciente, trazendo em seu teor devida fundamentao. como voto.
HABEAS CORPUS N. 260.196-DF (2012/0249716-3) Relator: Ministro Jorge Mussi Impetrante: Deborah de Oliveira Figueiredo Advogada: Deborah de Oliveira Figueiredo Impetrado: Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios Paciente: Thomas Douglas de Oliveira Falco (preso)
EMENTA Habeas corpus. Impetrao originria. Substituio ao recurso ordinrio. Impossibilidade. Respeito ao sistema recursal previsto na Carta Magna. No conhecimento. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, buscando dar efetividade s normas previstas na Constituio Federal e na Lei n. 8.038/1990, passou a no mais admitir o manejo do habeas corpus originrio em substituio ao recurso ordinrio cabvel, entendimento
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que deve ser adotado por este Superior Tribunal de Justia, a fim de que seja restabelecida a organicidade da prestao jurisdicional que envolve a tutela do direito de locomoo. 2. No obstante, o constrangimento apontado na inicial ser analisado, a fim de que se verifique a existncia de flagrante ilegalidade que justifique a atuao de ofcio por este Superior Tribunal de Justia. Homicdio duplamente qualif icado tentado. Priso em flagrante convertida em preventiva. Requisitos. Preenchimento. Tese de menor participao. Impossibilidade de exame no remdio constitucional. Circunstncias do delito. Garantia da ordem pblica. Presena dos requisitos para a cautelaridade. Condies pessoais. Favorabilidade. Medidas cautelares alternativas. Necessidade, adequao e suficincia. Coao evidenciada. Ordem concedida de ofcio. 1. Para a decretao da priso preventiva, no se exige prova concludente da autoria delitiva, reservada condenao criminal, mas apenas indcios suficientes desta, que, pelo cotejo dos elementos que instruem o mandamus, se fazem presentes. 2. A anlise acerca da tese veiculada na inicial de que o paciente no teria conhecimento da inteno homicida do corru ao conduzi-lo at a presena da vtima questo que no pode ser dirimida na via sumria do habeas corpus, por demandar o reexame aprofundado das provas colhidas no curso da instruo criminal. 3. A priso preventiva somente ser determinada quando no for cabvel a sua substituio por outra medida cautelar e quando realmente mostre-se necessria e adequada s circunstncias em que cometido o delito e s condies pessoais do agente. Exegese do art. 282, 6, do CPP. 4. Embora a custdia esteja justificada na garantia da ordem pblica, mostra-se necessria, devida e suficiente a imposio de medidas cautelares alternativas, dadas as circunstncias em que cometido o delito, tentado, e s condies pessoais do agente, primrio, sem registro de qualquer outro envolvimento criminal, com 21 anos data dos fatos, residncia fixa e profisso definida. 5. Condies pessoais favorveis, mesmo no sendo garantidoras de eventual direito soltura, merecem ser devidamente valoradas, quando demonstrada possibilidade de substituio da priso por
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cautelares diversas, proporcionais, adequadas e suficientes ao fim a que se propem. 6. Vislumbrando-se a existncia de flagrante ilegalidade, permitese a concesso da ordem de ofcio, nos termos do artigo 654, 2, do Cdigo de Processo Penal. Constrio antecipada. Excesso de prazo. Ausncia de desdia da autoridade judiciria. Observncia ao princpio da razoabilidade. Regular andamento do feito. Ilegalidade ausente. 1. Os prazos para a concluso da instruo criminal no so peremptrios, podendo ser flexibilizados diante das peculiaridades do caso concreto, em ateno e dentro dos limites da razoabilidade. 2. Feito que tem tido regular e pronto andamento, no havendo notcias de desdia ou inrcia na prestao jurisdicional, tampouco que esteja ocorrendo morosidade ou retardo na implementao dos atos processuais. 3. Habeas corpus no conhecido, concedendo-se, contudo, a ordem de ofcio, nos termos do art. 654, 2, do CPP, para revogar a priso preventiva do paciente, mediante a imposio das medidas alternativas previstas no art. 319, I, II, IV e V do Cdigo de Processo Penal, devendo o Juzo singular estipular a distncia mnima que o paciente dever manter da vtima, bem como os lugares que no poder acessar ou frequentar, a fim de evitar a reiterao delitiva. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, no conhecer do pedido e conceder Habeas Corpus de ofcio, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Marco Aurlio Bellizze, Campos Marques (Desembargador convocado do TJ-PR), Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJSE) e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 16 de maio de 2013 (data do julgamento). Ministro Jorge Mussi, Relator
DJe 7.6.2013 RSTJ, a. 25, (231): 497-585, julho/setembro 2013 545
RELATRIO O Sr. Ministro Jorge Mussi: Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio com pedido liminar impetrado em favor de Thomas Douglas de Oliveira Falco contra acrdo da 2 Turma Criminal do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios que denegou a ordem no Writ n. 20120020226348, mantendo a deciso que converteu a priso em flagrante do paciente em preventiva, nos autos da ao penal em que restou denunciado pela prtica do delito previsto no art. 121, caput, c.c. art. 14, inciso II, ambos do Cdigo Penal, sendo que houve aditamento denncia, para incluir as qualificadoras previstas nos incisos I e IV do 2 do art. 121 do CP. Informa o impetrante que o paciente foi preso em flagrante por ter supostamente auxiliado o corru na tentativa de homicdio da qual foi vtima Leonardo Carlos Mendes Dante, constando do seu interrogatrio que, no dia dos fatos, teria avistado a vtima, que o chamou para conversar, mas como duas semanas antes o ofendido teria efetuado disparos de arma de fogo contra o corru Pablo da Silva Cardoso, seu conhecido, ficou com receio de ir ao encontro do mesmo, achando por bem buscar Pablo em casa para que o acompanhasse na conversa com Leonardo e, assim que se aproximaram da vtima, sem qualquer aviso a Thomas, Pablo desceu da moto e surpreendentemente efetuou disparos, ficando Thomas perplexo com a atitude do conhecido (fls. 2). Sustenta a impetrante a ocorrncia de constrangimento ilegal sob o argumento de que no teria sido apresentada motivao idnea para justificar a manuteno da segregao processual do paciente, reputando ausentes os requisitos autorizadores da priso preventiva, previstos no art. 312 do CPP, malferindo, destarte, o disposto no art. 5, inciso LIV, da Constituio Federal. Aduz que a custdia cautelar do acusado teria sido fundamentada exclusivamente na gravidade abstrata do delito, no tendo a autoridade impugnada demonstrado concretamente os motivos pelos quais sua liberdade vulneraria a ordem pblica, a instruo criminal ou a aplicao da lei penal. Afirma que a vtima possuiria comportamento criminoso e ameaador, j tendo efetuado disparos de arma de fogo em frente a um bar na semana anterior aos presentes fatos, razo pela qual o paciente apenas teve medo de conversar a ss com ela. Ressalta que o denunciado primrio, possui bons antecedentes, residncia fixa e ocupao lcita, predicados que lhe permitiriam responder a ao penal em liberdade.
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Alega que o acusado encontra-se preso h mais de 3 (trs) meses, sem a devida fundamentao, a ponto de restar configurado excesso de prazo de sua custdia cautelar. Requereu, liminarmente e no mrito, a revogao da priso preventiva do paciente, expedindo-se em seu favor o competente alvar de soltura. A liminar foi indeferida. Sobreveio petio requerendo fosse o impetrante informado da data em que o processo ser levado em mesa, para fins de apresentao de memoriais e de realizao de sustentao oral (fls. 203). Informaes prestadas, noticiando o andamento do feito (fls. 205 e 206). O Ministrio Pblico Federal manifestou-se pelo no conhecimento do writ ou, caso conhecido, pela denegao da ordem. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Jorge Mussi (Relator): Conforme relatado, por meio deste habeas corpus originrio, impetrado em substituio ao recurso ordinrio cabvel, busca-se a obteno da providncia jurisdicional que foi negada pelo Tribunal de origem. Cumpre analisar, preliminarmente, a adequao da via eleita para a manifestao da irresignao contra o acrdo proferido pelo Tribunal a quo. Nos termos do artigo 105, inciso I, alnea c, da Constituio Federal, este Superior Tribunal de Justia competente para processar e julgar, de forma originria, os habeas corpus impetrados contra ato de tribunal sujeito sua jurisdio e de Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exrcito ou da Aeronutica; ou quando for coator ou paciente as autoridades elencadas na alnea a do mesmo dispositivo constitucional, hipteses inocorrentes na espcie. Por outro lado, prev a alnea a do inciso II do artigo 105 que o Superior Tribunal de Justia competente para julgar, mediante recurso ordinrio, os habeas corpus decididos em nica ou ltima instncia pelos Tribunais Regionais Federais o pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso for denegatria.
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De se destacar que a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 109.956-PR, buscando dar efetividade s normas previstas no artigo 102, inciso II, alnea a, da Constituio Federal, e dos artigos 30 a 32 da Lei n. 8.038/1990, passou a no mais admitir o manejo do habeas corpus originrio perante aquela Corte em substituio ao recurso ordinrio cabvel, entendimento que passou ser adotado por este Superior Tribunal de Justia, a fim de que fosse restabelecida a organicidade da prestao jurisdicional que envolve a tutela do direito de locomoo. Assim, insurgindo-se a impetrao contra acrdo do Tribunal de origem que denegou a ordem pleiteada no prvio writ, mostra-se incabvel o manejo do habeas corpus originrio, j que no configurada nenhuma das hipteses elencadas no artigo 105, inciso I, alnea c, da Constituio Federal, razo pela qual no merece conhecimento. Todavia, o constrangimento apontado na inicial ser analisado, a fim de que se verifique a existncia de flagrante ilegalidade que justifique a atuao de ofcio por este Superior Tribunal de Justia. Compulsando-se os autos infere-se que o paciente foi preso em flagrante em 2.9.2012 e em seguida denunciado pela prtica do crime do art. 121, caput, c.c. art. 14, inciso II, c.c. art. 29, todos do Cdigo Penal, pelos fatos assim narrados na exordial acusatria:
dos autos que em 2.9.2012, cerca de 09:30hs, em via pblica a Qr 206, atrs do BRB, prximo ao Restaurante Cumpade, Samambaia-DF, Thomas Douglas Oliveira Falco e Pablo da Silva Cardoso, de forma livre e consciente, com vontade de matar, em unidade de desgnios e esforos conjugados, tentaram matar Leonardo Carlos Mendes Dante, mediante disparos de arma de fogo, no consumando o crime por circunstncia estranha ao querer dos agentes. Nas circunstncias de data, tempo e local descritas, o denunciado Thomas passava de motocicleta e, aps avistar a vtima, foi ao encontro do denunciado Pablo para, em seguida, retornarem ao encontro da vtima e executarem o crime. De volta ao local do fato com Pablo na garupa de sua motocicleta, Thomas jogou a moto em movimento contra a vtima, ocasio em que Pablo sacou arma de fogo e efetuou disparos contra Leonardo. O denunciado Thomas contribui para o delito na medida em que induziu e instigou o denunciado Pablo a efetuar os disparos, chamando-o para praticarem o delito. Thomas tambm concorreu para o crime mediante auxlio material, uma vez que, guiando sua motocicleta, buscou Pablo em outro local para juntos cometerem o crime. Alm disso, Thomas ainda prestou auxlio material, ao passo em que deu fuga ao executor Pablo.
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A morte da vtima somente no se consumou por razo estranha ao querer dos agentes, vez que Leonardo recebeu eficiente tratamento mdico. (fls. 98)
Constata-se que o Juzo Singular, por deciso proferida em 4.9.2012, converteu a priso em flagrante em preventiva, nos termos a seguir aduzidos:
Na hiptese dos autos, diante das informaes colhidas, h prova da ocorrncia do delito, especialmente os depoimentos juntados ao auto de priso em flagrante, onde constata-se que a vtima foi alvejada por disparo de arma de fogo, havendo informaes suficientes que apontam o investigado como suposto autor/partcipe do crime de tentativa de homicdio qualificado. Conforme j analisado, no se trata de hiptese de relaxamento da priso em flagrante, porquanto o investigado foi preso logo aps a suposta prtica dos fatos em apurao, e em circunstncias que faziam presumir a autoria do crime, estando caracterizado o flagrante delito, nos termos do art. 302, III, do Cdigo de Processo Penal. Dessa forma, analisando a conduta do investigado, percebe-se que a converso do flagrante em priso preventiva medida que se impe. Analisando a folha de antecedentes penais do investigado, em que pese no tenha outras passagens, mostrou-se extremamente negativa a sua conduta, consistente em instigar terceira pessoa prtica de crime, tendo conhecimento sobre a inimizade pretrita entre a vtima e o atirador, o que demonstra que tal conduta poder ser reiterada em futuro prximo. Assim sendo, se mostra premente a necessidade de se resguardar a garantia da ordem pblica, devendo-se sempre observar que a garantia da ordem pblica em nada tem a ver com a reincidncia penal, tanto que a redao da Smula n. 444 do STJ tem aplicao apenas no caso de individualizao da pena, momento processual esse diverso do presente, razo pela qual o fato de o investigado ser primrio e possuidor de bons antecedentes no se mostra como impeditivo absoluto para a decretao da priso preventiva. Dessa forma, torna-se patente que a custdia preventiva tem pleno cabimento no caso, pois necessria para garantia da ordem pblica, sendo que a colocao do investigado em liberdade colocaria em xeque a prpria credibilidade da justia, mostrando-se, portanto, inadequada a aplicao das medidas cautelares dispostas no art. 319 do CPP. (fls. 153 e 154).
Inconformada, a defesa ingressou com remdio constitucional perante o Tribunal de origem, que, entendendo suficiente e fundamentada a deciso de primeiro grau e que no havia excesso de prazo, denegou a ordem, nos seguintes termos:
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Ao contrrio do que sustentado em vertente inicial, v-se que o crime, em tese, imputado ao paciente de gravidade inconteste, ainda que considerada a causa de diminuio de pena decorrente da forma tentada e de ter sido descrito na denncia a modalidade simples do delito (art. 121, caput, CP). Afastando-se de qualquer anlise meritria, ento vedada nesta via estreita, vse que ao paciente imputada a prtica de crime de homicdio tentado, cometido em concurso de agentes, com utilizao de arma de fogo, em via pblica e em horrio de pleno trnsito de pessoas (09 horas e 30 minutos), circunstncias que, indubitavelmente, retratam gravidade compatvel com a priso preventiva, ento imposta em resguardo ordem pblica. Ademais, o fato de a denncia ter tipificado os fatos como homicdio simples tentado no implica, necessariamente, no reconhecimento e vinculao a esta figura tpica, pois aps a instruo processual que se verificar a pertinncia desse enquadramento legal. Essa temtica no passou despercebida pela autoridade judiciria de primeiro grau de jurisdio, que, ao receber formalmente a pea acusatria (fls. 159-160) ponderou que, embora os acusados tenham sido denunciados pelo caput do art. 121 do Cdigo Penal, consta no indiciamento imputao referente s qualificadoras previstas no 2, incisos I e IV, do art. 121 do Cdigo Penal, as quais sero novamente apuradas durante o sumrio da culpa. Em outra vertente, a impetrao alega que a denncia no minudenciou a suposta maneira com que o paciente teria instigado o codenunciado a desferir disparos de arma de fogo contra a vtima, fato que no merece prosperar, pois a prpria impetrao narra que o paciente, voluntariamente, foi at a casa de Pablo (suposto atirador) e o conduziu at a vtima, dando-lhe fuga aps os fatos. Repise-se que o paciente era sabedor de entrevero recente entre a vtima e o executor direto, pois tinha conhecimento que a aquela (vtima), dias antes, teria atentado contra a vida do codenunciado, tambm com a utilizao de arma de fogo, fato que, inclusive, fez com que o paciente no atendesse ao chamado da vtima e fosse prontamente buscar o codenunciado Pablo para retornarem ao local dos fatos. Saliente-se, pois, que uma anlise mais densa a respeito da temtica conduziria a uma apreciao prematura da prpria matria meritria, o que peremptoriamente vedado nesta via estreita do habeas corpus. A mesma ponderao deve ser alavancada quanto alegao de que o paciente no tinha conhecimento do intento homicida de Pablo (executor direto), pois tal afirmao flagrantemente de cunho meritrio e, portanto, dever ser discutida durante a instruo probatria, quando ento o paciente ter ampla oportunidade de se defender e produzir provas. Observa-se, ento, que a r. deciso que converteu a priso em flagrante do paciente em preventiva est fundamentada na necessidade de resguardar a
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ordem pblica, tendo em vista que o paciente instigou e auxiliou eficazmente o codenunciado a praticar, em tese, o fato criminoso contra a vtima, pessoa esta que detinha rusga conhecida com o executor dos disparos de arma de fogo (Pablo). Ademais, como dito alhures, no so marginais as circunstncias em que os fatos foram cometidos, vale dizer, com o emprego de arma fogo, em via pblica e luz do dia (09 horas e 30 minutos), fatos reveladores de gravidade concreta insofismvel. [...] Registre-se, tambm, que no o caso de aplicao das medidas cautelares previstas no artigo 319 do Cdigo de Processo Penal, pois diante da necessidade da manuteno da priso para a garantia da ordem pblica, exclui-se a possibilidade de substituio pelas medidas cautelares ante a evidente incompatibilidade, no caso em apreciao, entre os institutos. Se a ordem pblica est ameaada com a soltura do paciente, no razovel a substituio por medida cautelar alternativa. Ainda que assim no fosse, no caso concreto as medidas cautelares previstas no artigo 319 do Cdigo de Processo Penal se revelam insuficientes e inadequadas ao caso em razo da gravidade do suposto crime. Por fim, bom que se diga que o processo encontra-se em regular tramitao, com obedincia aos prazos processuais, pois o paciente j foi citado e apresentou a sua resposta acusao. Portanto, por ora, justifica-se o encarceramento do paciente pelo menos em nome da garantia da ordem pblica, conforme dogmtica do art. 312 do Cdigo de Processo Penal. (fls. 34 a 40)
Do andamento processual obtido junto pgina eletrnica do TJDFT viu-se que houve aditamento denncia, para incluir as qualificadoras previstas nos incisos I e IV do 2 do art. 121 do CP. Inicialmente, necessrio destacar que, para a decretao da priso preventiva, no se exige prova concludente da autoria delitiva, reservada condenao criminal, mas apenas indcios suficientes desta, que, pelo cotejo dos elementos que instruem o mandamus, se fazem presentes. Ademais, a anlise acerca da tese veiculada na inicial de que o paciente no teria conhecimento da inteno homicida do corru ao conduzi-lo at a presena da vtima, questo que no pode ser dirimida na via sumria do habeas corpus, por demandar o reexame aprofundado das provas, consoante reiteradas decises deste egrgio Superior Tribunal de Justia.
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Quanto aos fundamentos para a segregao antecipada, verifica-se que a custdia foi justificada especialmente para a garantia da ordem pblica, em razo da gravidade do delito do qual acusado o paciente. Segundo narra a denncia, no dia dos fatos o paciente passava em sua motocicleta quando avistou a vtima, Leonardo Carlos Mendes Dante, e, tendo conhecimento da existncia de desavenas graves entre este e o corru Pablo da Silva Cardoso, j que a tese da defesa que o ofendido, na semana anterior, teria efetuado disparos de arma de fogo contra Pablo, foi busc-lo, tendo ambos retornado ao local onde estava a vtima, oportunidade em que Pablo, que estava na garupa, sacou da arma de fogo que portava e efetuou disparos contra Leonardo, que somente no faleceu porque recebeu eficiente tratamento mdico, ou seja, por circunstncias alheias vontade dos agentes. Nesse contexto, presentes os requisitos da cautelaridade, pois as circunstncias em que cometido o delito autorizam a concluso pela necessidade de se acautelar a ordem pblica, j que, ao que consta, o paciente, sabedor das desavenas entre o corru e a vtima, ao avist-la, buscou-o e o levou ao encontro do ofendido, sendo acusado de ter contribudo para o delito ao conduzir o codenunciado presena da vtima, bem como por t-lo auxiliado materialmente, j que teria dado fuga ao executor aps os fatos, mas, diante desses mesmos fatos, no se justifica a priso cautelar, ltima medida a ser ordenada pelo magistrado para assegurar o processo e a ordem pblica e social, aps a edio e entrada em vigor da Lei n. 12.403/2011. Com efeito, referida lei, em seu art. 282, 6, dispe que: A priso preventiva ser determinada quando no for cabvel a sua substituio por outra medida cautelar (art. 319), devendo a preventiva ser decretada somente em ltimo caso, quando realmente mostre-se necessria e adequada s circunstncias em que cometido o delito e s condies pessoais do agente, no caso primrio, sem registro de qualquer outro envolvimento criminal, com 21 anos data dos fatos, residncia fixa e profisso definida, no se podendo olvidar, ademais, que a vtima registra em seu desfavor um inqurito policial em que investigado por infrao ao art. 157, 2, II, e art. 244 B, na forma do art. 69, todos do CP (fls. 124). A propsito a lio de EUGENIO PACELLI OLIVEIRA e DOUGLAS FISCHER, em comentrios ao art. 282 do CPP:
A nova legislao que, no ponto, se alinha ao modelo portugus e ao italiano, prev diversas medidas cautelares diversas da priso, reservando a esta ltima um papel, no s secundrio, mas condicionado indispensabilidade da medida,
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em dupla perspectiva, a saber, (a) a proporcionalidade e adequao, a serem aferidas segundo a gravidade do crime, as circunstncias do fato (meios e modo de execuo), e, ainda as condies pessoais do agente; e (b) a necessidade, a ser buscada em relao ao grau de risco instrumentalidade (convenincia da investigao ou da instruo) do processo ou garantia da ordem pblica e/ou econmica, a partir de fatos e circunstncias concretas que possam justificar a segregao provisria. (Comentrios ao cdigo de processo penal e sua jurisprudncia. 4 ed. rev. e atual. at dezembro de 2011. So Paulo: Atlas, 2012, p. 541)
O art. 319 do Cdigo de Processo Penal, alterado pela Lei n. 12.403/2011, traz um rol de medidas cautelares diversas da priso que podem ser aplicadas pelo magistrado em substituio priso, sempre observado o binmio proporcionalidade e adequao, tais como comparecimento peridico em Juzo, proibio de manter contato com pessoa determinada, proibio de ausentarse da comarca quando a permanncia seja conveniente ou necessria para a investigao ou instruo, recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residncia e trabalho fixos, suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza econmica ou financeira quando houver justo receio de sua utilizao para a prtica de infraes penais, monitorao eletrnica, etc. Nesse contexto, apresentando-se tais medidas como mais favorveis em relao decretao da priso antecipada e verificando-se ainda que, diante das particularidades do caso concreto, j que embora o paciente esteja sendo acusado da prtica de homicdio qualificado, o delito foi tentado, e diante das circunstncias em que se deram os fatos criminosos denunciados em contraposio s teses levantadas pela defesa, especialmente a referente de menor participao, mostra-se necessria, adequada e suficiente a imposio das medidas alternativas segregao previstas nos incisos I, III, IV e V, do art. 319 do CPP, para garantir-se a ordem pblica, a convenincia da instruo criminal e a aplicao da lei penal, destacando-se que a referente ao inciso III necessria para que o paciente mantenha a devida distncia da vtima, a qual, por circunstncias alheias s vontades dos agentes, acabou no vindo a bito, devendo o Juzo singular estipular a referida distncia mnima, bem como os lugares que o paciente no poder acessar ou frequentar, a fim de evitar a reiterao delitiva. No que tange ao relaxamento da priso do acusado, por indevido excesso de prazo na concluso da instruo processual, sorte no lhe assiste.
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Com efeito, como tem orientado a doutrina e decidido esta Corte Superior, os prazos indicados na legislao ptria para a finalizao dos atos processuais servem apenas como parmetro geral, no se podendo deduzir o excesso to somente pela soma aritmtica dos mesmos, admitindo-se, em homenagem ao princpio da razoabilidade, certa variao, de acordo com as peculiaridades de cada caso, devendo o constrangimento ser reconhecido como ilegal somente quando o retardo ou a delonga sejam injustificados e possam ser atribudos ao Judicirio. Como visto, ao denegar o habeas corpus, a Corte originria afastou a alegao de excesso de prazo, destacando que:
Por fim, bom que se diga que o processo encontra-se em regular tramitao, com obedincia aos prazos processuais, pois o paciente j foi citado e apresentou a sua resposta acusao. (fls. 40)
Pela documentao que instrui o presente habeas corpus e de acordo com consulta processual efetuada junto pgina eletrnica do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios, constata-se que a priso em flagrante do paciente se deu em 2.9.2012, sendo convertida em preventiva em 4.9.2012; a denncia foi recebida em 18.9.2012 e seu aditamento, incluindo as qualificadoras previstas nos incisos I e IV do 2 do art. 121 do CP, em 29.11.2012 (pea que no foi juntada aos presentes autos), oportunidade em que abriu-se vista defesa do paciente para ratificar ou complementar a resposta acusao j apresentada, determinando-se ainda a citao via edital do corru Pablo, nos termos do art. 361 do CPP. Na sequncia, por deciso datada de 19.2.2013, foi ratificado o recebimento da denncia e seu aditamento, e, como houve o transcurso do prazo da citao editalcia de Pablo sem qualquer manifestao, foram os autos ao Ministrio Pblico Federal, para manifestao sobre esse fato. Aps, abriu-se vista ao advogado constitudo de Pablo para que apresentasse resposta acusao e, tendo em vista a renncia do patrono de Thomas, ordenouse a sua intimao para que, no prazo de 10 dias, constitusse novo advogado ou informasse a impossibilidade de o fazer, nomeando j naquele momento, advogado dativo para doravante patrocinar a sua defesa, isso em deciso datada de 12.4.2013. Certificado que transcorreu in albis o prazo para a defesa de Pablo apresentar resposta, em 30.4.2013 foi-lhe nomeado advogado dativo para que
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apresentasse a defesa preliminar, devidamente ofertada e juntada aos autos em 2.5.2013. Dessa forma, verifica-se que o feito tem tido regular e pronto andamento, no havendo notcias de que esteja ocorrendo morosidade ou retardo na implementao dos atos processuais, tampouco desdia ou inrcia na prestao jurisdicional. Assim, no se constata a sustentada coao, pois o tempo despendido no desenrolar do feito no advm de negligncia do Estado-Juiz para com seus cidados, especialmente em se considerando que se trata de ao penal envolvendo dois rus, peculiaridade que exige que se utilize maior tempo para a soluo do processo criminal. No cabe, portanto, falar em coao advinda de excesso de prazo na instruo, vez que o alongamento se justifica com base nas particularidades do processo, mostrando-se invivel a soltura do paciente sob este fundamento. A propsito, colacionam-se os seguintes precedentes desta Corte Superior:
Habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio. Descabimento. Recente orientao do Supremo Tribunal Federal. Crime contra o patrimnio. Roubo circunstanciado. Alegao de constrangimento ilegal. Pleito pela revogao da priso preventiva. Excesso de prazo. Inocorrncia. Precedentes. 1. Buscando dar efetividade s normas previstas no artigo 102, inciso II, alnea a, da Constituio Federal, e aos artigos 30 a 32, ambos da Lei n. 8.038/1990, a mais recente jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal passou a no mais admitir o manejo do habeas corpus em substituio a recursos ordinrios (apelao, agravo em execuo, recurso especial), tampouco como sucedneo de reviso criminal. 2. O Superior Tribunal de Justia, alinhando-se nova jurisprudncia da Colenda Corte, passou tambm a restringir as hipteses de cabimento do habeas corpus, no admitindo que o remdio constitucional seja utilizado em substituio do recurso cabvel. 3. Improcede a alegao de delonga excessiva para o encerramento da instruo criminal, quando a eventual demora, foi ocasionada pela quantidade de acusados e complexidade do feito como motivos determinantes do atraso na instruo, estando demonstrado que o curso processual, dentro do possvel, segue sua normalidade, restando plausvel, no momento, o no reconhecimento da ilegalidade aduzida. 4. Habeas corpus no conhecido, por ser substitutivo do recurso cabvel, com a determinao que o Juzo processante implemente celeridade ao julgamento da ao penal.
(HC n. 257.714-RS, Rel. Ministro Campos Marques (Desembargador convocado do TJ-PR), Quinta Turma, julgado em 12.3.2013, DJe 15.3.2013) [...] I - Evidenciado que o feito na origem apresenta andamento regular, no h se falar em excesso de prazo na formao da culpa. II - A priso preventiva medida excepcional e deve ser decretada apenas quando devidamente amparada pelos requisitos legais, em observncia ao princpio constitucional da presuno de inocncia ou da no culpabilidade, sob pena de antecipar a reprimenda a ser cumprida quando da condenao definitiva. [...] IV - Ordem parcialmente conhecida e, nesta extenso, denegada. (HC n. 229.298-MS, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 26.6.2012, DJe 1.8.2012)
Diante do exposto, d-se provimento parcial ao recurso ordinrio para revogar a priso preventiva do paciente, mediante a imposio das medidas alternativas previstas no art. 319, I, II, IV e V do Cdigo de Processo Penal, devendo o Juzo singular estipular a distncia mnima que o paciente dever manter da vtima, bem como os lugares que no poder acessar ou frequentar, a fim de evitar a reiterao delitiva. o voto.
HABEAS CORPUS N. 268.302-SP (2013/0104934-4) Relatora: Ministra Laurita Vaz Impetrante: Defensoria Pblica do Estado de So Paulo Advogado: Defensoria Pblica do Estado de So Paulo Impetrado: Tribunal de Justia do Estado de So Paulo Paciente: Givaldo Cruz da Silva (preso) Advogado: Defensoria Pblica do Estado de So Paulo
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EMENTA Habeas corpus. Direito Penal. Roubo circunstanciado. Dosimetria da pena. Concurso de pessoas e emprego de arma. Aumento de 1/2 (metade) na terceira fase da aplicao da pena. Exasperao desacompanhada de fundamentao concreta. Constrangimento ilegal evidenciado. Incidncia da Smula n. 443-STJ. Pena-base fixada no mnimo legal. Ru primrio. Fixao de regime mais gravoso com base em causas de aumento de pena e na gravidade abstrata do delito. Inviabilidade. Smula n. 440-STJ. Regime semiaberto reconhecido. Ordem de habeas corpus concedida. 1. Paciente condenado pena de 06 (seis) anos de recluso, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa, pelo cometimento de roubo majorado pelo emprego de arma e pelo concurso de agentes (art. 157, 2, incisos I e II, do Cdigo Penal). 2. A presena de mais de uma causa de aumento de pena no crime de roubo no razo obrigatria de majorao da punio em patamar acima do mnimo previsto, a menos que o magistrado, considerando as peculiaridades do caso concreto, constate a existncia de circunstncias que indiquem a necessidade da exasperao, o que no foi realizado na espcie. 3. Ao contrrio do que afirmou o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, a fundamentao utilizada pelo Juzo singular para exasperar o aumento em razo do concurso de agentes e do emprego de arma no satisfaz, nem de longe, as exigncias da Smula n. 443STJ. Esta exige, explicitamente, que os argumentos lanados pelo julgador tenham como substrato os dados empricos extraveis do caso concreto, e no devaneios abstratos de como o uso de arma ou a unio de esforos criminosos torna o roubo mais eficiente. Disso o legislador j sabia, tanto que previu o aumento geral e abstrato em questo. 4. O art. 33, 3, do Cdigo Penal no deixa nenhuma dvida de que, para alm da reincidncia e do quantum de pena aplicado (art. 33, 2), os nicos argumentos autnticos para a agravao do regime prisional devem partir das circunstncias judiciais previstas no art. 59 do mesmo Cdigo. Sob o ponto de vista legal e no
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sob o ponto de vista do que deveria ser, de lege ferenda , por meio das circunstncias judiciais que se chega, verdadeiramente, gravidade concreta do delito, e no por meio de aumentos de pena abstratamente valorados pelo legislador, aplicveis a todos os casos que se subsumam tout court previso legal, como acontece com o emprego de arma ou o concurso de agentes. 5. Se na primeira fase da dosimetria da pena entende-se que todas as circunstncias judiciais so favorveis e aplica-se a penabase no mnimo permitido, isso significa que o crime em nada transcende a gravidade inerente ao tipo penal. E se, agregado a isso, o ru primrio, o Cdigo Penal manda que o regime inicial seja regulado exclusivamente pelo quantum da pena aplicada (art. 33, 2). Entendimento das Smulas n. 440-STJ e n. 718/719-STF. 6. Ordem de habeas corpus concedida, para, mantida a condenao, reduzir a pena do Paciente a 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de recluso, e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, e fixar o regime semiaberto como regime inicial de cumprimento de pena. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, conceder a ordem, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Marco Aurlio Bellizze, Campos Marques (Desembargador convocado do TJ-PR) e Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-SE) votaram com a Sra. Ministra Relatora. Braslia (DF), 25 de junho de 2013 (data do julgamento). Ministra Laurita Vaz, Relatora
DJe 1.8.2013
RELATRIO A Sra. Ministra Laurita Vaz: Trata-se de habeas corpus originrio, com pedido liminar, impetrado em favor de Givaldo Cruz da Silva em face de
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acrdo proferido pelo Tribunal de Justia de So Paulo no julgamento da Apelao Criminal n. 0037970-64.2012.8.26.0050. Consta dos autos que o Paciente foi denunciado como incurso no art. 157, 2, incisos I e II, do Cdigo Penal, e no art. 14, da Lei n. 10.826/2003, na forma do art. 69 do Cdigo Penal. Quanto ao primeiro crime, narra a denncia que o Paciente, em concurso de agentes, e mediante emprego de arma de fogo, teria subtrado para si a quantia de R$ 117,00 (cento e dezessete reais) e um veculo Soul, marca Kia, de propriedade da vtima. Quanto ao segundo delito, consta que o Paciente, poucas horas depois, teria portado um revlver calibre 38, de uso permitido, municiada com 01 (um) cartucho picotado, sem autorizao e em desacordo com determinao legal ou regulamentar. Aps regular instruo, o Paciente, em primeira instncia, foi absolvido da prtica do crime previsto no art. 14 da Lei n. 10.826/2003, e condenado pena de 06 (seis) anos de recluso, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa, pelo cometimento de roubo majorado pelo emprego de arma e pelo concurso de agentes (art. 157, 2, incisos I e II, do Cdigo Penal). Em grau de apelao, o Tribunal de origem desproveu o recurso defensivo, em Acrdo assim ementado:
Roubo. Absolvio. Inadmissibilidade . Prova boa e robusta a lastrear a condenao. Palavra da vtima - em crimes contra o patrimnio, a palavra da vtima de fundamental importncia para a identificao do autor, mesmo porque a execuo desses delitos sempre se d de forma favorvel ao agente ativo, que se traduz na vulnerabilidade da vtima e ausncia de testemunhas (TACRIM-SP 7Gr. Cs. Rev. - Rel. Oldemar Azevedo - j. 25.6.1996 - RJTACRIM 31/409). Penas - Devidamente fixadas. Majorantes fundamentadas em consonncia com o disposto na Smula n. 443 do STJ. Regime fechado. Adequado. O regime de pena fixado na sentena merece ser mantido, pois o mais adequado para o caso concreto, e isto porque a conduta do ru de investir contra o patrimnio alheio com emprego de violncia real contra pessoa enseja especial censurabilidade pelos efeitos nefastos que tal conduta gerou na paz social e na paz do ofendido e de quem lhe prximo (fl. 25).
No presente writ, a Impetrante alega, em suma, ofensa Smula n. 443 desta Corte Superior, dado que o aumento de 1/2 (metade) [em razo das majorantes de emprego de arma de fogo e concurso de agentes] no foi
devidamente justificado pelas circunstncias peculiares do caso concreto, considerando a D. Autoridade Coatora somente o nmero de causas de aumento (fl. 4-5). Sustenta, ainda, violao das Smulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal, e n. 440 desta Corte Superior, pois a fixao de regime mais gravoso do que o legalmente permitido teria ocorrido com base na gravidade abstrata do delito. Requer, em razo disso, liminarmente e no mrito, a imediata reduo da pena e a colocao do paciente em regime menos gravoso, adequado quantidade de pena aplicada. O pedido liminar foi indeferido s fls. 35-36. As informaes do Tribunal de origem foram juntadas s fls. 45-67. Instado a se manifestar, o Ministrio Pblico Federal pugnou pela denegao da ordem (fls. 71-78). o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Laurita Vaz (Relatora): Conforme relatado, o Paciente foi condenado em primeira instncia pena de 06 (seis) anos de recluso, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa, pelo cometimento de roubo majorado pelo emprego de arma e pelo concurso de agentes (art. 157, 2, incisos I e II, do Cdigo Penal). Como se questiona, neste writ, a dosimetria da pena, de rigor transcrever o trecho correspondente da sentena condenatria:
[...] O ru ostenta antecedentes criminais mas primrio. Passo a dosimetria da pena. Atendendo as circunstncias, as consequncias do delito, que vem assolando nossa sociedade, que j no possui condies de viver sossegadamente, alis, no tem segurana sequer para permanecer em seu trabalho, em plena luz do dia, diante do trauma e prejuzo sofrido, a audcia demonstrada; no poupando violncia nem mesmo a nvel patrimonial, ausncia de qualquer timidez ou medo de represso policial, o dolo, bem como os demais elementos norteadores do artigo 59 do Cdigo Penal, fixo-lhe a pena base em 04 (quatro) anos de recluso e 10 (dez) dias-multa [...]. Deixo de atenuar pela confisso porque a reprimenda est fixada em seu patamar mnimo.
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Agora, diante das duas qualificadoras, aumento-a em 1/2 (metade) uso de arma e coautoria, indicando a reprimenda em 06 (seis) anos de recluso, em regime fechado, e 15 (quinze) dias-multa, no valor unitrio mnimo legal. Cabe indicar que a pena exige majorao superior do mnimo, sob pena de indevido estmulo criminalidade mais perigosa e eficiente (roubo em concurso de agentes e a mo armada), caso a reprimenda fosse menor. Interpretao em outro sentido estimularia, sem devida (sic), a prtica de roubos a mo armada e com co-autor, onde o sucesso da empreitada criminosa estaria mais garantido, bem como porque a pena, estando o agente sozinho e armado, seria a mesma, no tendo ele nada a perder ao se associar a outros roubadores, mas s a ganhar com a perspectiva de impunidade, pela maior possibilidade de consumao ocorrente na espcie. [...] O acusado dever cumprir sua pena, inicialmente, em regime fechado, haja vista a personalidade desviada dele e a periculosidade demonstrada pelas provas colhidas nos autos, o que vem a patentear a falta de condio de conviver em sociedade. Ao contrrio do mencionado pela douta defesa, no se v, em princpio, que a brandura no regime prisional se proporcione como satisfao suficiente reprovao do crime de roubo, sendo que os Tribunais superiores vm entendendo que o regime fechado o mais adequado e o mais consentneo com a gravidade do crime de roubo, no caso com uso de arma de fogo, coautoria, alm de responder uma questo resposta social mais efetiva em relao criminalidade violenta [...] (fls. 21-23 - grifei.).
O acrdo impugnado limitou-se a manter a sentena, exarando a seguinte fundamentao:

As penas foram criteriosamente fixadas no comportando, assim, qualquer reparo. H a considerar, tambm, que, ao contrrio do que sustentou a defesa, a MM. Juza, ao majorar as penas, fundamentou corretamente, em consonncia com a Smula n. 443 do STJ. O regime de pena fixado na sentena merece ser mantido, pois o mais adequado para o caso concreto, e isto porque a conduta do ru de investir contra o patrimnio alheio com emprego de arma de fogo e em concurso de pessoas, enseja especial censurabilidade pelos efeitos nefastos que tal conduta gerou na paz social e na paz do ofendido e de quem lhe prximo. O roubo praticado pelo apelante se reveste de especial gravidade e censurabilidade por ter sido praticado com arma de fogo e em concurso de pessoas, pois traduz a periculosidade do agente e a subverso da segurana da vtima, direito fundamental da pessoa. Ao praticar o roubo em tela, o apelante ensejou enormes malefcios Sociedade que se viu desorganizada, desassossegada e impotente para lidar com tal sorte de transgresso normalidade e lei.
No bastasse isto, ao investir contra o patrimnio alheio o apelante demonstrou seu desprezo pelas regras sociais bsicas e seu desprezo pelo semelhante, alm de demonstrar sua opo pelo lucro fcil, divorciado de qualquer senso de moral, sobrepondo o patrimnio ao homem, o ter ao ser. O grave crime praticado pelo apelante tambm est a exigir do Estado medida que, durante seu perodo de correo, reeducao, reintegrao, e ressocializao, o impeam de tornar a delinquir, e o neutralize, fazendo com que deixe de prejudicar outras pessoas inocentes e de colocar em risco a sociedade [...] (fls. 29-30).
Breve leitura das decises supratranscritas revela que o Impetrante est coberto de razo quando se insurge contra o aumento de 1/2 (metade) na terceira fase da aplicao da pena e contra o regime prisional imposto ao Paciente. Cumpre ressaltar que a presena de mais de uma causa de aumento de pena no crime de roubo no razo obrigatria de majorao da punio em patamar acima do mnimo previsto, a menos que o magistrado, considerando as peculiaridades do caso concreto, constate a existncia de circunstncias que indiquem a necessidade da exasperao, o que no foi realizado na espcie. O referido entendimento, a propsito, restou consolidado no Enunciado n. 443 da Smula desta Corte Superior de Justia, ad litteram:
O aumento na terceira fase de aplicao da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentao concreta, no sendo suficiente para a sua exasperao a mera indicao do nmero de majorantes.
Ao contrrio do que afirmou o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, a fundamentao utilizada pelo Juzo singular para exasperar o aumento em razo do concurso de agentes e do emprego de arma no satisfaz, nem de longe, as exigncias da Smula n. 443-STJ. Esta exige, explicitamente, que os argumentos lanados pelo julgador tenham como substrato os dados empricos extraveis do caso concreto, e no devaneios abstratos de como a o uso de arma ou a unio de esforos criminosos torna o roubo mais eficiente. Disso o legislador j sabia, tanto que previu o aumento geral e abstrato em questo. Bastaria, para elevar ligeiramente a pena do Paciente, alegar que houve, in casu, concurso de trs pessoas, e no de duas. Mas isso no foi feito, e no este o momento adequado para tanto.
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Sendo assim, considerando que a pena-base e a pena-provisria no ultrapassaram o mnimo legal, o acrscimo de 1/3 (um tero) na terceira fase da dosimetria, como consequncia do emprego de arma e do concurso de pessoas, resulta na pena definitiva de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de recluso, e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, no valor unitrio de 1/30 do salrio mnimo vigente poca dos fatos. Quanto ao regime prisional, aps a pena-base ter sido fixada no mnimo legal e a primariedade do ru ter sido reconhecida, o Tribunal de origem limitou-se a tergiversar sobre os malefcios que o roubo praticado em concurso de pessoas e com emprego de arma traz sociedade como um todo. Todavia, duas concluses so inafastveis. Primeiro, que referidos malefcios j foram assentados pelo legislador quando, discricionariamente, elevou esses fatos (concurso de agentes e emprego de arma) categoria de causas de aumento de pena. E segundo, que, na normativa vigente, as causas de aumento so fundamentos manifestamente inidneos para a apreciao do regime prisional adequado ao caso concreto. Com efeito, quanto a este ltimo ponto, o art. 33, 3, do Cdigo Penal no deixa nenhuma dvida de que, para alm da reincidncia e do quantum de pena aplicado (art. 33, 2), os nicos argumentos autnticos para a agravao do regime prisional devem partir das circunstncias judiciais previstas no art. 59 do mesmo Cdigo. Sob o ponto de vista legal e no sob o ponto de vista do que deveria ser, de lege ferenda , por meio das circunstncias judiciais que se chega, verdadeiramente, gravidade concreta do delito, e no por meio de aumentos de pena abstratamente valorados pelo legislador, aplicveis a todos os casos que se subsumam tout court previso legal, como acontece com o emprego de arma ou o concurso de agentes. Se na primeira fase da dosimetria da pena entende-se que todas as circunstncias judiciais so favorveis e aplica-se a pena-base no mnimo permitido, isso significa que o crime em nada transcende a gravidade inerente ao tipo penal. E se, agregado a isso, o ru primrio, o Cdigo Penal manda que o regime inicial seja regulado exclusivamente pelo quantum da pena aplicada (art. 33, 2). Da os enunciados das seguintes smulas:
Fixada a pena-base no mnimo legal, vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabvel em razo da sano imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito (Smula n. 440-STJ).
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A opinio do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime no constitui motivao idnea para a imposio de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada (Smula n. 718-STF). A imposio do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivao idnea. (Smula n. 719-STF)
Guiando-se pela pena de 05 anos e 04 meses de recluso aplicada, torna-se imperiosa a fixao do regime semiaberto, nos termos do art. 33, 2, alnea b, do Cdigo Penal. Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus , para, mantida a condenao, reduzir a pena do Paciente a 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de recluso, e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, e fixar o regime semiaberto como regime inicial de cumprimento de pena. o voto.
RECURSO EM HABEAS CORPUS N. 29.775-PI (2011/0033701-9) Relator: Ministro Marco Aurlio Bellizze Recorrente: Jaime de Brito Nascimento Recorrente: Alciomar Lima Medeiros Recorrente: Gilmar Pires de Abreu Advogada: Elisabeth Maria Memria Aguiar - Defensora Pblica e outros Recorrido: Ministrio Pblico do Estado do Piau
EMENTA Recurso ordinrio em habeas corpus . Crime de tortura. Competncia da Justia Comum. Existncia de ao penal anterior na Justia Militar pelos mesmos fatos, embora capitulados como leso corporal. Juzo absolutamente incompetente. Coisa julgada que impede a instaurao de processo criminal na justia competente. Constrangimento ilegal evidenciado. Recurso provido.
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1. A sentena proferida por juzo absolutamente incompetente impede o exame dos mesmos fatos ainda que pela justia constitucionalmente competente, pois, ao contrrio, estar-se-ia no s diante de vedado bis in idem como tambm na contramo da necessria segurana jurdica que a imutabilidade da coisa julgada visa garantir. Ademais, ao se sopesar a garantia do juiz natural e o princpio do ne bis in idem, deve preponderar esse ltimo em razo da prevalncia, no que concerne a persecuo penal, da dignidade da pessoa humana axioma centro do ordenamento jurdico-constitucional - sobre o ius puniendi estatal. 2. Assim, imperioso que se impea, na hiptese, o prosseguimento de ao penal que visa a apurao e responsabilizao de realidade ftica j submetida ao crivo do Poder Judicirio, embora haja diferenciao quanto capitulao jurdica - leso corporal e tortura -, afinal, os recorrentes cumpriram devidamente as exigncias impostas quando da concesso do benefcio da suspenso condicional do processo, tanto que a punibilidade foi extinta e a ao penal arquivada, o que equivale a dizer que j houve coisa julgada material, bem como retribuio estatal, ainda que advinda de Juzo incompetente, pelos fatos praticados em contrariedade ao ordenamento jurdico. 3. Recurso ordinrio provido a fim de, por ausncia de justa causa, extinguir a Ao Penal n. 1000096394, em trmite perante a 1 Vara Criminal da Comarca de Teresina-PI, devendo os recorrentes, se presos, serem colocados imediatamente em liberdade, salvo se estiverem custodiados por outro motivo. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Campos Marques (Desembargador convocado do TJPR), Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-SE) e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Laurita Vaz.
Braslia (DF), 18 de junho de 2013 (data do julgamento). Ministro Marco Aurlio Bellizze, Relator
DJe 25.6.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Marco Aurlio Bellizze: Trata-se de recurso ordinrio em habeas corpus interposto por Jaime de Brito Nascimento, Alciomar Lima de Medeiros e Gilmar Pires de Abreu contra acrdo do Tribunal de Justia do Piau, que denegou a ordem l impetrada. Consta dos autos que os recorrentes foram denunciados pela suposta prtica do crime de tortura. Na presente irresignao, sustentam os recorrentes, em sntese, a inpcia da pea acusatria, bem como ausncia de justa causa para a persecuo penal por falta de interesse de agir do Ministrio Pblico, pois j teriam sido punidos perante a Justia Militar pelos mesmos fatos objeto de denncia na Justia Comum, embora naquele juzo o delito imputado tivesse sido o de leso corporal. Buscam, assim, o trancamento da ao penal, com a consequente expedio de alvar de soltura. O Ministrio Pblico Federal, ao se manifestar (fls. 184-187), opinou pelo desprovimento do recurso. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Marco Aurlio Bellizze (Relator): Passo anlise da alegao de ausncia de justa causa por falta de interesse de agir do Ministrio Pblico sob o fundamento de que os recorrentes j foram condenados perante a Justia Militar pelos mesmos fatos objeto da ao penal em questo. O acrdo impugnado consignou o seguinte (fls. 134-142):
O primeiro argumento trazido pela impetrante para justificar o trancamento da ao penal a que respondem os pacientes pelo crime de tortura refere-se inpcia da denncia. Segundo a impetrante, a pea acusatria foi formulada de
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forma genrica, de modo a impossibilitar a defesa dos rus. Noutros termos, alega violao ao principio da ampla defesa. Leitura atenta dos autos, em especial da cpia da denncia (fls. 13-14), permiteme verificar que, embora sucinta, a pea acusatria descreve com nitidez os fatos que envolvem os pacientes, ao contrrio do que tenta demonstrar a impetrante. Destaco, na espcie, que a Defensoria Pblica, ao afirmar que a denncia narra de forma genrica o crime, transcreveu trecho da referida pea acusatria, conforme se l s fls. 03-04, destes autos. No entanto, o trecho transcrito pela Defensoria Pblica no condiz com a realidade posta na denncia, cuja cpia repousa s fls. 13-14. Lamentavelmente a transcrio da denncia realizada na inicial do presente writ contm importante omisso, sem a qual poder-se-ia entender que realmente a denncia seria genrica. Contudo, a denncia narra, embora bem sucintamente, de modo correto os fatos ocorridos, consoante se pode ler de seu verdadeiro teor: Segundo consta nos autos, por volta das 16:00 horas do dia 29 de Agosto do ano em curso o Sr Adilson Jos de Carvalho, ora vtima, encontrava-se no seu local de trabalho, a panificadora Maranho, localizada na vila Irm Dulce quando os ora denunciados chegaram abordando a ora vtima dando ordem de priso e conduzindo-o viatura policia. No entanto a ora vtima fora levada a um matagal onde sofrera vrias pauladas no corpo todo, sendo torturado por uns vinte minutos. em razo de ser acusado de ter furtado a arma do denunciado Alciomar fato este infundado, j que a arma referida se encontrava com o vigia daquela panificadora e o mesmo dissera categoricamente que no fora o Sr Adilson Jos o responsvel pelo furto. No vislumbro prejuzo - para a defesa dos pacientes - violao ao princpio da ampla defesa - porquanto a pea acusatria descreve de modo suficiente a conduta supostamente praticada pelos pacientes. Sobre a questo, cito precedente da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal: (...) A reforar meu entendimento, cito outro precedente do STF, desta feita emanado de sua Segunda Turma, para quem s se admite trancamento de ao penal, na via de habeas corpus, diante da patente atipicidade do comportamento, inocncia do acusado, ou incidncia de causa extintiva de punibilidade. Portanto, no inepta denncia que descreve satisfatoriamente fatos que em tese tipificam crime, Possibilitando o exerccio do contraditrio e da ampla defesa. Acrescento tambm que nos casos em que o delito praticado em concurso no se afigura necessria na pea acusatria a individualizao das condutas de todos os denunciados. (...)
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O outro argumento em que se fundamenta o presente habeas corpus diz respeito a ausncia de justa causa, por falta de interesse de agir do Ministrio Pblico, em razo da existncia de coisa julgada. Diz a impetrante que a ao penal em tramite junto 1 a Vara Criminal de Teresina, instaurada em razo do suposto crime de tortura, no pode ter prosseguimento, pois j teriam os pacientes sido processados e condenados pelos mesmos fatos de que trata a aludida denncia em outro processo que tramitou perante a Justia Militar. Em resumo, a impetrante sustenta que no h interesse jurdico do Ministrio Pblico em ver os pacientes processados, quando de fato j foram condenados em outro processo junto Auditoria Militar, este lastreado nos mesmos fatos. O caso em anlise pose ser colocado nos seguintes termos: os pacientes foram denunciados duas vezes: a) a primeira pela prtica, em tese, do crime de tortura, processo que tramita na Primeira Vara Criminal (Processo n. 1000096394), o qual pretende a impetrante trancar a ao penal; b) a segunda denncia (cpia de fls. 67-73) oferecida ao juiz auditor da Justia Militar do Piau, da qual resultou a condenao dos pacientes por leso corporal leve, conforme prova a sentena de fls. 76-86. O que a impetrante pretende, em ltima anlise, fazer valer a tese de que a condenao imposta aos pacientes na Justia Militar, porque lastreada nos mesmos fatos que amparam a denncia pelo crime de tortura, este relativo a ao penal em curso na 1 Vara Criminal de Teresina, j configuraria coisa julgada, apta a impedir o trmite deste processo. Com efeito, o ato atacado da autoridade indicada como coatora foi a deciso que refutou a aludida tese da defesa e deu continuidade ao processo em trmite na 1 Vara Criminal, pois entende o magistrado haver independncia entre as Justias Especial Militar e a Comum, aquela responsvel pelos crimes de natureza eminentemente militares, e esta competente para apurao dos crimes comuns, inclusive o de tortura. O argumento da impetrante parte do suposto de que o processo em trmite junto 1 Vara Criminal de Teresina implicaria bis in idem a prejudicar os pacientes, vez que em seu favor haveria formao de coisa julgada material, pois j teriam sido condenados pela Justia Militar. A questo aqui delicada e, na verdade, revela verdadeiro canal para tentativa de impunidade. bem verdade que a mesma conduta no pode ser imputada duas vezes ao mesmo reu. O fato das Justias Comum e Militar serem independentes no autoriza que a mesma conduta, apesar de tipificado em codificao distinta, seja processada e julgada em ambas as jurisdies. Na hiptese de concurso de crimes militares com crimes comuns, se permite que cada um deles seja julgado perante a justia competente, castrense ou
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comum, respectivamente. Isso porque, nos termos do art. 79, inciso 1, do Cdigo de Processo Penal e art. 102, alnea a do Cdigo de Processo Penal Militar, no h unidade de processamento e julgamento no concurso entre jurisdio comum e militar. Corroborando este entendimento, dispe a Smula n. 90 do Superior Tribunal de Justia: Compete Justia Estadual Militar processar e julgar o policial militar pela prtica do crime militar, a Comum pela prtica do crime comum simultneo quele. No caso dos autos no h como reconhecer o concurso de crimes, militar e comum. O fato narrado na denncia descreve o crime de tortura (crime-fim) que, por se tratar de delito mais grave e abrangente, absolve as leses corporais sofridas pela vitima (crime-meio). Trata-se da aplicao do princpio da consuno, ou seja, quando a inteno criminosa alcanada pelo cometimento de mais de um tipo penal, deve o agente ser punido por apenas um delito (crime mais abrangente) em detrimento dos outros (menos abrangentes), por questes de poltica criminal. O Neste caso, o Supremo Tribunal Federal j decidiu que a tortura praticada por militar contra civil crime comum, por no guardar correspondncia tpica com qualquer dos comportamentos previstos pelo Cdigo Penal Militar. No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justia tem entendido que compete Justia Comum o processo e julgamento de policial militar acusado da prtica de crime de tortura. Tratando-se de crime de tortura, da competncia da Justia Comum, no h como a sentena proferida pela Justia Militar, repita-se, absolutamente incompetente, impedir o exerccio da jurisdio por aquela justia. O Afasto o argumento de existncia de coisa julgada material, pois a sentena proferida pela Auditoria Militar do Piau, aqui utilizada como ttulo que seria capaz de obstar o processo por tortura junto 1 Vara Criminal de Teresina, foi na verdade proferida por juiz absolutamente incompetente, o que revela sua nulidade e imprestabilidade para qualquer fim. No h que se falar em bis in idem, notadamente porque o julgado da Auditoria Militar, repita-se, foi proferido por autoridade judicial absolutamente incompetente, fato que, por si s, implica em nulidade absoluta, por violao manifesta ao princpio constitucional do juiz natural (art. 5, inciso LIII, da CF). Malgrada a existncia de jurisprudncia no STJ no sentido de que a deciso proferida por juzo incompetente limitaria o exerccio da jurisdio pelo juiz natural (reformatio in pejus indireta) e, at mesmo, faria coisa julgada, no me parece ser o melhor entendimento. No vejo como uma sentena proferida por juiz absolutamente incompetente, que de acordo com a doutrina inexistente ou, para alguns, nula de pleno direito,
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possa impedir ou vincular a prestao jurisdicional, desta feita pelo juiz natural e competente para conhecer da causa previamente instaurada. Tenho dificuldade em aceitar que uma absolvio ou, como no presente caso, uma branda condenao proferida por magistrado absolutamente incompetente tenha a aptido de fazer coisa julgada e impedir a persecuo penal j instaurada pela autoridade a quem o ordenamento jurdico atribuiu tal mister. No se pode legitimar decises proferidas por juzos incompetentes sob o pretexto de que estariam acobertadas pela coisa julgada. Mais que convalidar uma nulidade absoluta ou emprestar efeito jurdico a ato inexistente, dependendo da corrente a que se filie, aceitar Q como vlida e imodificvel a deciso proferida por justia incompetncia seria legitimar a impunidade e a imoralidade, contrariando todo um sistema jurdico. Mesmo que timidamente, o Superior Tribunal de Justia tem negado eficcia, qualquer que seja, a decises prolatadas por juzes absolutamente incompetentes: Impossvel reconhecer a prescrio da pretenso punitiva estatal em face da pena aplicada em concreto por sentena anulada por incompetncia absoluta do Juzo. Diante o princpio do juiz natural (art. 5, LIII, da Constituio Federal) as decises prolatadas por Juzo incompetente so inexistentes. E mais, a Corte Superior tem reconhecido que estas decises no podem limitar a atividade jurisdicional do magistrado verdadeiramente competente, in verbis: Penal. Processual. Condenao anulada por incompetncia absoluta do juzo. Nova condenao. Reforatio in pejus Habeas corpus. 1. Anulada a sentena em razo de incompetncia absoluta do Juzo processante, a ela no se vincula a prestao jurisdicional. Reformatio in pejus que no se reconhece. 2. Habeas Corpus conhecido; pedido indeferido. Noutro julgado, recentemente o STJ entendeu que o inqurito arquivado por por justia absolutamente incompetente no impede o prosseguimento da persecuo penal: Processual Penal. Habeas corpus tortura. Inpcia da denncia no configurada. Crime comum competncia. Inocorrencia de ofensa coisa julgada. IV - O crime de tortura crime comum, sem corres pondncia no Cdigo Penal Militar Portanto, no cabe ser julgado perante a Justia es12ecializada, mas sim na Justia Comum (Precedentes desta Corte e do Pret rio Excelso).
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V - De igual modo, tratando-se de crime afeto competncia da Justia Comum, no cabe Justia Militar determinar o arquivamento de inqurito em que se apura a -prtica de crime de tortura (Precedente). Ordem denegada. Em seu voto, aps asseverar a competncia da Justia Comum para processar e julgar o crime de tortura, independentemente de ter sido ele cometido por policial militar ou no, o Ministro Felix Fischer, ponderou: Por conseguinte, por maior razo, revela-se destituda de qualquer plausibilidade jurdica a alegao de que os fatos tratados na ao penal j teriam sido alvo de arquivamento no mbito da Justia Castrense, pois a Justia especializada somente est autorizada a determinar o arquivamento de fatos que se inserem dentro de sua competncia. E conclui: Dessarte, se no compete Justia Militar julgar a prtica de crime de tortura, igualmente, no poder arquivar procedimento investigatrio preliminar gerando, assim, bice propositura da ao penal em virtude da existncia da coisa julgada. Partindo do mesmo raciocnio, entendo que sentena proferida por juzo absolutamente incompetente (Justia Militar) no tem o condo de produzir coisa julgada para obstar a persecuo penal pela autoridade judiciria verdadeiramente competente (Justia Comum). Em virtude do exposto, em consonncia com o parecer do Ministrio Pblico, voto pela denegao da presente ordem de Habeas Corpus. Determino a remessa de cpia das informaes do juiz (fls. 111-113) Douta Corregedoria Geral de Justia, para apurar a responsabilidade funcional pelo atraso de 08 (oito) anos no andamento do processo.
Como se v, o Tribunal de origem reconhece que os fatos que ensejaram a denncia, na Justia Comum, pela prtica do crime de tortura, so os mesmos que culminaram na instaurao de processo pelo delito de leso corporal no mbito da Justia Militar. Contudo, conclui, em suma, que tratando-se de crime de tortura, da competncia da Justia Comum, no h como a sentena proferida pela Justia Militar, repita-se, absolutamente incompetente, impedir o exerccio da jurisdio por aquela justia (fl. 139). Pois bem. Discordo totalmente da concluso alcanada pela Corte Estadual. Partindo-se da premissa que os recorrentes j responderam criminalmente na Justia Militar pelos fatos narrados na denncia ofertada perante a Justia Comum, no vejo como ignorar os efeitos produzidos por sentena judicial que, embora emanada de Juzo absolutamente incompetente, extinguiu a punibilidade aps o devido cumprimento das condies estabelecidas na proposta de suspenso condicional do processo.
Encontramos jurisprudncia que defende a impossibilidade de nova manifestao judicial sobre o mesmo fato na hiptese de o ru ter sido absolvido pelo Juzo incompetente, cujo acerto inquestionvel (HC n. 173.397-RS, Relatora a Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 11.4.2011). Mas, a meu ver, o caso dos autos exige, de forma mais veemente, que se impea outra anlise dos fatos, mesmo que, agora, pelo Juzo competente. Isso porque, consta dos autos que os recorrentes cumpriram devidamente as exigncias impostas quando da concesso do benefcio da suspenso condicional do processo, tanto que a punibilidade foi extinta e a ao penal arquivada em 17.10.2007 (fl. 104). Assim, equivale a dizer que houve retribuio estatal ainda que em nada comparvel com aquela advinda de uma condenao por tortura pelos fatos praticados em contrariedade ao ordenamento jurdico. Creio que aqui pouca ou nenhuma importncia tem a discusso acerca da nulidade ou da inexistncia de provimento emanado de rgo jurisdicional absolutamente incompetente. O que efetivamente importa que a dignidade e a liberdade da pessoa humana prevaleam sobre o poder de punir, por isso impondo, no processo penal, a viso de que a segurana jurdica diretamente se vincula ao mximo respeito a direitos do ru, que no podem se ver sacrificados por eventuais incorrees produzidas pelo prprio Estado. por esta razo que no pode o ru ter de nenhuma forma seu direito de liberdade reduzido, quando j tenha sido submetido a julgamento perante qualquer rgo jurisdicional, ainda que este atue no processo inadequada ou mesmo ilegitimamente (Karam, Maria Lcia. Competncia no processo penal. 4. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 77.) Se na esfera penal o que transita em julgado o fato tal como praticado, independentemente da imputao tpica - tanto que o art. 384 do Cdigo de Processo Penal permite o aditamento da denncia para empregar nova capitulao jurdica aos fatos -, no h como se autorizar o prosseguimento de ao penal que visa a apurao e responsabilizao de realidade ftica j submetida ao crivo do Poder Judicirio. Conforme elucida Eugnio Pacelli de Oliveira, o que passa em julgado a realidade histrica (ocorrida), e no a realidade imputada ou descrita na acusao (Curso de Processo Penal. 15. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 306.). Portanto, o exame recai sobre o fato naturalstico e no sobre a qualificao jurdica a ele atribuda. Ademais, para poder se falar em exceo de coisa julgada deve ter havido imutabilidade material e no apenas formal da deciso. H coisa julgada material
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apenas quando o mrito da controvrsia se torna imutvel. Caso contrrio, temse apenas a coisa julgada formal, a qual no impede a inaugurao de novo processo, desde que surjam fatos novos. Por exemplo, o arquivamento por falta de base para denncia faz apenas coisa julgada formal, porquanto, diante do surgimento de novas provas, poder ser desarquivado o inqurito, nos termos do art. 18 do Cdigo de Processo Penal, no havendo se falar, nesse caso, em coisa julgada material. Por oportuno, mostra-se pertinente a lio de Gustavo Badar:
A coisa julgada pode ser formal ou material. Segundo Liebman, a coisa julgada formal a imutabilidade da sentena no processo em que foi proferida; a coisa julgada material a imutabilidade dos efeitos da sentena. A coisa julgada formal atinge qualquer sentena, terminativa ou de mrito. J a coisa julgada material somente ocorre no caso de sentena de mrito, que produz efeitos sobre a relao material. A exceo de coisa julgada somente cabe em relao coisa julgada material. Com a coisa julgada material, o objeto do processo no poder voltar a ser discutido em outro processo envolvendo as mesmas partes sobre os mesmos fatos. o que se denomina eficcia negativa da coisa julgada. (BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo Penal. Rio de Janeiro: Campus: Elsevier, 2012, p. 231.)
Importante consignar, ainda, que os efeitos da coisa julgada devem incidir sobre toda a complexidade ftica, independentemente do acerto ou erro da imputao apresentada pelo Parquet. A propsito, confira-se o esclio de Eugnio Pacelli:
A coisa julgada abarcar o ncleo, bem como quaisquer que tenham sido, na realidade, as suas circunstncias e/ou circunstncias elementares. Fala-se aqui em ncleo central com a finalidade de identificar o elemento comum nas diversas definies jurdicas passveis de incidncia sobre o mesmo fato da realidade. (Oliveira, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 15 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 655.)
E aqui, partindo-se da premissa inarredvel de que a deciso que extinguiu a punibilidade pelo devido cumprimento das condies impostas na proposta de suspenso condicional do processo faz coisa julgada material, permitir a continuidade do processo penal perante a Justia Comum no s ir na contramo da necessria segurana jurdica que a imutabilidade da coisa julgada visa garantir como tambm referendar o vedado bis in idem que vem sendo ocasionado aos recorrentes. Ao sopesar, no caso, a incompetncia absoluta da Justia Militar e o princpio do ne bis in idem, deve preponderar esse ltimo
em razo da prevalncia, no que concerne a persecuo penal, da dignidade da pessoa humana - axioma centro do ordenamento jurdico-constitucional - sobre o ius puniendi estatal. Na hiptese, rever um provimento judicial definitivo, que fez coisa julgada material, operar verdadeira reviso criminal pro societate no prevista no ordenamento jurdico. Portanto, a simples existncia do segundo processo perante a Justia Comum viola, a um s tempo, a coisa julgada e os princpios do ne bis in idem e da dignidade da pessoa humana. Em casos anlogos, guardadas as devidas particularidades, esta Corte assim decidiu:
Direito Penal. Habeas corpus . Pedido de trancamento da ao penal. Arquivamento do feito. Reconhecimento de atipicidade do fato. Deciso proferida por juzo absolutamente incompetente. Persecuo penal na Justia Militar por fato analisado na Justia Comum. Impossibilidade: constrangimento ilegal caracterizado. Instaurao de ao penal perante o juzo competente. Impossibilidade. Coisa julgada. Precedentes. Habeas corpus concedido. 1. A teor do entendimento pacfico desta Corte, o trancamento da ao penal pela via de habeas corpus medida de exceo, admissvel quando emerge dos autos, de forma inequvoca, entre outras hipteses, a atipicidade do fato. 2. A deciso de arquivamento do inqurito policial no mbito da Justia Comum, em virtude de promoo ministerial no sentido da atipicidade do fato e da incidncia de causa excludente de ilicitude, impossibilita a instaurao de ao penal perante a Justia Especializada, uma vez que o Estado-Juiz j se manifestou sobre o fato, dando-o por atpico (precedentes). Ainda que se trate de deciso proferida por juzo absolutamente incompetente, deve-se reconhecer a prevalncia dos princpios do favor rei, favor libertatis e ne bis in idem, de modo a preservar a segurana jurdica que o ordenamento jurdico demanda. Precedentes. 4. Ordem concedida, acolhido o parecer ministerial, para trancar a Ao Penal n. 484-00.2008.921.0004, em trmite perante a Auditoria Militar de Passo FundoRS. (HC n. 173.397-RS, Relatora a Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 11.4.2011) Coisa julgada penal. Policiais militares. Justia Militar/Justia Comum. Oferecimento de mais de uma denncia. Impossibilidade. 1. Depreende-se dos autos que os pacientes responderam pelos mesmos acontecimentos, primeiramente, na Justia Militar e, aps, na Justia comum, diferenciando-se as denncias apenas no que concerne capitulao (leso corporal grave e tortura).
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2. Ocorre, todavia, que, na Justia Militar, foram os pacientes absolvidos. vista disso, no possvel a abertura de segundo processo dessa vez, na Justia Comum imputando aos agentes os mesmos fatos j exaustivamente analisados quando da prolao da sentena absolutria na Justia Militar. 3. Se o rgo jurisdicional decidiu a questo, no mais se poder instaurar nova persecuo penal sob o mesmo fundamento, ou seja, sobre o mesmo fato. 4. Ordem concedida para se extinguir o processo instaurado na Justia Comum. (HC n. 115.945-MG, Relator o Ministro Nilson Naves, DJe de 28.6.2010) Habeas corpus. Direito Penal Militar. Constrangimento e leses leves (arts. 222, 2, e 209, caput, ambos do CPM). Paciente que, pelos mesmos fatos, j cumpriu obrigao imposta em transao penal (prestao de servios comunidade), perante Juizado Especial Criminal, com extino da punibilidade. Denncia recebida pelo Juzo Militar. Alegao de incompetncia absoluta da Justia Comum. Princpio do ne bis in idem. Centralidade, em nosso ordenamento constitucional, dos direitos e garantias individuais. Parecer do MPF pela concesso da ordem. Ordem concedida, para trancar a ao penal em curso na 1 Auditoria da Justia Militar-RS. 1. A sentena prolatada por juiz absolutamente incompetente - ou, como se d no caso, a homologao de transao penal proposta pelo Parquet -, embora nula, pode acarretar o efeito de tornar definitiva a absolvio do acusado. Assim, apesar de eivada de nula, a deciso do Juzo Especial Criminal tem como consequncia a proibio da reformatio in pejus. 2. A coisa julgada material significa a imutabilidade do comando contido na sentena. Na seara penal, a res judicata sustenta-se sobre a necessidade de segurana que a ordem jurdica demanda. 3. Ao confrontar a competncia absoluta da Justia Militar e o princpio do ne bis in idem, deve a soluo tender para esta, em razo da centralidade dos direitos e garantias individuais em nossa Carta Constitucional. 4. Parecer do MPF pela concesso da ordem. 5. Ordem concedida, para determinar o trancamento da Ao Penal em curso na 1 Auditoria da Justia Militar do Estado do Rio Grande do Sul. (HC n. 90.472RS, Relator o Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, DJe de 3.11.2009) Recurso ordinrio em habeas corpus. Pedido de trancamento da ao penal. Arquivamento do feito. Reconhecimento de causa excludente de ilicitude. Deciso proferida por juzo absolutamente incompetente. Instaurao de ao penal perante o juzo competente. Impossibilidade. Coisa julgada. Precedentes. 1. A teor do entendimento pacfico desta Corte, o trancamento da ao penal pela via de habeas corpus medida de exceo, que s admissvel quando
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emerge dos autos, de forma inequvoca, a inocncia do acusado, a atipicidade da conduta ou a extino da punibilidade. Precedentes do STJ. 2. No caso, resta evidenciada essa excepcionalidade. O arquivamento do inqurito policial no mbito da Justia Militar se deu em virtude da promoo ministerial no sentido da incidncia de causa excludente de ilicitude. 3. Embora o inqurito policial possa ser desarquivado em face de novas provas, tal providncia somente se mostra cabvel quando o arquivamento tenha sido determinado por falta de elementos suficientes deflagrao da ao penal, o que no se verifica na espcie. Precedentes. 4. Ainda que se trate de deciso proferida por juzo absolutamente incompetente, nos termos do disposto no art. 9 do Cdigo Penal Militar, porquanto praticado por militar fora do exerccio da funo, produz coisa julgada material. 5. Recurso conhecido e provido para determinar o trancamento da Ao Penal n. 200420500013, em trmite na 5 Vara Criminal do Tribunal do Jri da Comarca de Aracaj-SE. (RHC n. 17.389-SE, Relatora a Ministra Laurita Vaz, DJe de 7.4.2008)
Confiram-se, ainda, os seguintes precedentes do Supremo Tribunal Federal:

Ao penal. Crime militar. Causa processada perante a Justia Estadual. Suspenso condicional do processo. Aceitao. Benefcio no revogado. Instaurao de nova ao penal na Justia Castrense, pelo mesmo fato. Inadmissibilidade. Precluso consumada. HC concedido. Voto vencido. Estando em curso suspenso condicional do processo penal, no pode, pelo mesmo fato, outro ser instaurado, ainda que em Justia diversa. (HC n. 91.505, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Relator p/ Acrdo o Ministro Cezar Peluso, Segunda Turma, DJe de 22.8.2008) Habeas corpus. Processual Penal. Persecuo penal na Justia Militar por fato julgado no Juizado Especial de Pequenas Causas, com trnsito em julgado: impossibilidade: constrangimento ilegal caracterizado. Adoo do princpio do ne bis in idem. Habeas corpus concedido. 1. Configura constrangimento ilegal a continuidade da persecuo penal militar por fato j julgado pelo Juizado Especial de Pequenas Causas, com deciso penal definitiva. 2. A deciso que declarou extinta a punibilidade em favor do Paciente, ainda que prolatada com suposto vcio de incompetncia de juzo, susceptvel de trnsito em julgado e produz efeitos. A adoo do princpio do ne bis in idem pelo ordenamento jurdico penal complementa os direitos e as garantias individuais previstos pela Constituio da Repblica, cuja interpretao sistemtica leva concluso de que
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o direito liberdade, com apoio em coisa julgada material, prevalece sobre o dever estatal de acusar. Precedentes. 3. Habeas corpus concedido. (HC n. 86.606, Relatora a Ministra Crmen Lcia, Primeira Turma, DJe de 3.8.2007) Habeas corpus. Acidente de trnsito com motocicleta pilotada por soldado do Exrcito. Fatos analisados pelo juzo comum da Vara de Acidentes de Trnsito. Trnsito em julgado da sentena extintiva da punibilidade. Abertura de novo processo perante a Justia Castrense. Impossibilidade. Inexistncia de crime militar (alnea d do inciso III do art. 9 do CPM). Eficcia da coisa julgada, ainda que a deciso haja sido proferida por juzo incompetente. No h que se falar em competncia da Justia Castrense se o acidente de trnsito se deu quando o soldado j havia encerrado a misso de escolta e retornava ao quartel, no se encontrando, assim, no desempenho de funo militar (alnea d do inciso III do art. 9 do CPM). de se preservar a coisa julgada quanto deciso extintiva da punibilidade do acusado, ainda que a sentena haja sido proferida por juzo incompetente para o feito. Precedentes. Habeas corpus deferido. (HC n. 89.592, Relator o Ministro Carlos Britto, Primeira Turma, DJe de 27.4.2007)
Dessa forma, a sentena proferida por juzo absolutamente incompetente impede o exame dos mesmos fatos ainda que pela justia constitucionalmente competente. Por fim, o reconhecimento do constrangimento ilegal acima apontado prejudica a anlise das demais questes formuladas nesta irresignao. Ante o exposto, dou provimento ao presente recurso ordinrio em habeas corpus a fim de, por ausncia de justa causa, extinguir a Ao Penal n. 1000096394, em trmite perante a 1 Vara Criminal da Comarca de TeresinaPI, devendo os recorrentes, se presos, serem colocados imediatamente em liberdade, salvo se estiverem custodiados por outro motivo. como voto.
RECURSO EM HABEAS CORPUS N. 38.196-SP (2013/0171999-1) Relatora: Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-SE) Recorrente: V S (preso)
Advogados: Eduardo de Oliveira Leite Paulo Antnio Brizz Andreotti Recorrido: Ministrio Pblico do Estado de So Paulo EMENTA Recurso ordinrio em habeas corpus. Estupro. Priso preventiva. Necessidade. Preservao da ordem pblica. Modus operandi . Periculosidade do agente. Garantia de aplicao da lei penal. Fuga do distrito da culpa. Fundamentao suficiente. Ausncia de constrangimento ilegal. Recurso improvido. No existe constrangimento ilegal quando a custdia cautelar est devidamente amparada pela garantia da ordem pblica, considerando-se a alta periculosidade do paciente, evidenciada pelo modus operandi do delito - in casu, o paciente, motorista do nibus escolar que levava a vtima (menor de 14 anos e portadora de retardo mental) para a escola todos os dias, se valeu da confiana depositada pela famlia da adolescente para praticar, por diversas vezes, atos libidinosos diversos, tendo tambm consumado conjuno carnal com a vtima. Ressalte-se que o paciente passou a levar a adolescente para casa somente aps entregar as demais crianas, para que assim pudesse ficar a ss e cometer os atos. A jurisprudncia desta Corte assente no sentido de que a simples fuga do distrito da culpa pelo ru condio que, por si s, enseja a decretao da priso preventiva como forma de garantir a aplicao da lei penal. As condies pessoais favorveis dos pacientes, como primariedade, residncia fixa e emprego lcito, no garantem, por si s, a revogao de sua priso cautelar, notadamente se h nos autos elementos suficientes para garantir a segregao preventiva. Recurso improvido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, na
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conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Marco Aurlio Bellizze e Campos Marques (Desembargador convocado do TJ-PR) votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Laurita Vaz. Braslia (DF), 20 de junho de 2013 (data do julgamento). Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-SE), Relatora
DJe 28.6.2013
RELATRIO A Sra. Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJSE): Cuida-se de recurso ordinrio em habeas corpus, interposto por V. S., contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Extrai-se dos autos que o paciente foi denunciado e preso preventivamente pela suposta prtica do delito tipificado no art. 217-A, por diversas vezes, na forma do art. 71, ambos do Cdigo Penal. Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de origem, pleiteando a liberdade do ora recorrente, pedido que restou desacolhido. No presente recurso, sustenta o recorrente ausncia de fundamentao idnea para a manuteno da custdia cautelar, afirmando que o magistrado a decretou to somente no clamor pblico e na repercusso do fato, o que, segundo alega, no justifica a segregao excepcional. Afirma, ainda, que o recorrente possui condies favorveis liberdade. Assim, requer seja revogada a priso preventiva. Subsidiariamente, pugna pela aplicao de medida cautelar diversa da segregao. O Ministrio Pblico opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 200201). o relatrio.
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VOTO A Sra. Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJSE) (Relatora): Como visto, pretende-se com este recurso a revogao da priso preventiva do recorrente, que foi decretada pela suposta prtica, por diversas vezes, do delito tipificado no art. 217-A, na forma do art. 71, do Cdigo Penal. Demonstrada a existncia de indcios de autoria e materialidade delitiva, a priso preventiva, como espcie de priso cautelar de ndole processual, somente deve ser decretada de forma excepcional, quanto evidenciada, no caso concreto, que a soltura do ru possa ser prejudicial garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, nos termos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal, e em observncia ao princpio constitucional da presuno de inocncia. Com efeito, o magistrado singular decretou a priso preventiva do paciente pela garantia da ordem pblica e para assegurar a aplicao da lei penal, nos seguintes termos (fl. 95):
O crime pelo qual o ru foi denunciado grave (estupro, vitima menor de 14 anos de idade portadora de doena mental). Diante da extrema gravidade dos fatos narrados na denncia, necessria se faz a garantia da ordem pblica e da aplicao da lei penal, uma vez que o ru encontra-se desaparecido desde que os fatos narrados na denncia foram levados ao conhecimento da autoridade policial e uma vez solto, o ru poder colocar em risco a instruo criminal e causar grande desassossego vtima e seus familiares. Ademais, h indcios da materialidade e autoria do delito, o que refora a necessidade de priso do ru.
A Corte de origem, por sua vez, entendendo presentes os requisitos autorizadores da priso preventiva, afirmou que (fl. 143):
E nesse sentido decide a Turma julgadora, valendo desde logo o registro, relevantssimo, de que o paciente foi acusado de praticar conjuno carnal e atos libidinosos com adolescente menor de 14 anos e possuidora de retardamento mental. Ocorrncias fticas de inegvel gravidade, coloque-se em destaque o valioso parecer de fls. 134-135, no sentido de que em delitos dessa natureza exige-se maior rigor em termos de posicionamento direcionado em liberdade. Ressaltou o douto Procurador de Justia que O paciente demonstrou uma singular falta de preocupao com as consequncias de seus atos.
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Gozando da confiana da famlia da pequena vtima, granjeada durante o tempo em que a conduziu para a escola e a trouxe de volta, no hesitou em abusar de uma criana de apenas 13 anos de idade, que sabia portadora de retardo mental, pois a conhecia desde os tempos em que ela frequentava a APAE, fls. 135. Alm do mais o ru fugiu logo aps os fatos, permaneceu foragido por mais de dois meses, demonstrando pretenso de frustrar a aplicao da lei penal.
Dessa forma, verifica-se no existir constrangimento ilegal quando a custdia cautelar est devidamente amparada pela garantia da ordem pblica, considerando-se a alta periculosidade do paciente, evidenciada pelo modus operandi do delito in casu, o paciente, motorista do nibus escolar que levava a vtima (menor de 14 anos e portadora de retardo mental) para a escola todos os dias, se valeu da confiana depositada pela famlia da adolescente para praticar, por diversas vezes, atos libidinosos diversos, tendo tambm consumado conjuno carnal com a vtima. Ressalte-se que o paciente passou a levar a adolescente para casa somente aps entregar as demais crianas, para que assim pudesse ficar a ss e cometer os atos. Assim, tendo as instncias ordinrias, diante das circunstncias que envolvem o delito, demostrado concretamente a presena dos requisitos autorizadores da custdia cautelar, na imperiosa necessidade de se resguardar a ordem pblica, de rigor a manuteno da priso preventiva. Corroborando este entendimento, confiram-se os seguintes precedentes:
Habeas corpus. Impetrao originria. Substituio ao recurso ordinrio. Impossibilidade. Respeito ao sistema recursal previsto na Carta Magna. No conhecimento. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, buscando dar efetividade s normas previstas na Constituio Federal e na Lei n. 8.038/1990, passou a no mais admitir o manejo do habeas corpus originrio em substituio ao recurso ordinrio cabvel, entendimento que deve ser adotado por este Superior Tribunal de Justia, a fim de que seja restabelecida a organicidade da prestao jurisdicional que envolve a tutela do direito de locomoo. 2. O constrangimento apontado na inicial ser analisado, a fim de que se verifique a existncia de flagrante ilegalidade que justifique a atuao de ofcio por este Superior Tribunal de Justia. Estupro de vulnervel. Priso preventiva. Pretendida revogao. Pressupostos. Provas da materialidade e indcios suficientes da autoria delitiva. Desclassificao para o crime do art. 215 do CP. Inviabilidade de exame na via eleita. Gravidade concreta dos delitos. Modus operandi . Reiterao. Periculosidade do agente.
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Garantia da ordem pblica. Condies pessoais favorveis. Irrelevncia. Segregao justificada e necessria. Constrangimento ilegal no evidenciado. 1. Para a decretao da priso preventiva no se exige prova concludente da autoria delitiva, reservada condenao criminal, mas apenas indcios suficientes desta, que, pelo cotejo dos elementos que instruem o mandamus, se fazem presentes. 2. A anlise acerca da negativa de autoria e da pretendida desclassificao do delito para o disposto no art. 215 do Cdigo Penal questo que no pode ser dirimida na via sumria do habeas corpus, por demandar o reexame aprofundado das provas colhidas no curso da instruo criminal. 3. No h falar em constrangimento ilegal quando a custdia cautelar est devidamente justificada na garantia da ordem pblica, em razo da gravidade concreta dos delitos em tese praticados e da periculosidade do agente, bem demonstradas pelo modus operandi empregado. 4. Caso em que o paciente, valendo-se de sua condio de mentor espiritual de uma comunidade de fieis, e dissimuladamente, a pretexto de realizar atos religiosos, acusado de submeter as vtimas prtica de conjuno carnal ou de atos libidinosos diversos. 5. Verifica-se a necessidade da custdia antecipada tambm para acautelar a ordem pblica da reiterao criminosa, j que so trs as ocorrncias imputadas ao agente, cometidas em momentos diversos e contra vtimas diferentes, revelando a propenso a atividades ilcitas e demonstrando a sua periculosidade e a real possibilidade de que, solto, volte a delinquir. 6. Condies pessoais favorveis no tm, em princpio, o condo de, isoladamente, revogar a priso preventiva, se h nos autos elementos suficientes a demonstrar a necessidade da custdia antecipada. Custdia cautelar. Incidncia da Lei n. 12.403/2011. Impossibilidade. Presena de motivao para a segregao corporal. Gravidade concreta do delito e reiterao criminosa. Insuficincia das medidas cautelares. Constrangimento ausente. Writ no conhecido. 1. Invivel a incidncia de medidas cautelares diversas da priso quando, alm de haver motivao apta a justificar o sequestro corporal, haja vista a gravidade concreta do delito cometido, a aplicao das referidas medidas no se mostraria suficiente coibir a reiterao delitiva, dada a demonstrao da probabilidade concreta de que o paciente poder voltar a delinquir. 2. Habeas corpus no conhecido. (HC n. 262.643-SE, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 24.5.2013) Habeas corpus. Estupro de vulnervel. Tentativa. Priso preventiva. Tese de ausncia de fundamentao concreta. Improcedncia. Decreto prisional fundado
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em elementos slidos contidos nos autos. Garantia da ordem pblica. Condies pessoais favorveis. Irrelevncia. 1. A priso preventiva do paciente est devidamente fundamentada, com a indicao de elementos concretos contidos nos autos no tocante garantia da ordem pblica. 2. As instncias ordinrias, ao decretar e manter a priso preventiva do paciente, apoiaram-se em elementos slidos contidos nos autos, fazendo referncia gravidade concreta do crime supostamente praticado e ao modus operandi empregado, que tambm revela a periculosidade do paciente. 3. Na espcie, o decreto prisional foi lastreado no fato de que a vtima, criana com 11 anos de idade, j havia sido constrangida outras vezes a praticar sexo com o paciente, que a convidava rotineiramente aos domingos para tal prtica, oferecendo-lhe dinheiro. 4. Eventuais condies pessoais favorveis do paciente no possuem o condo de, por si ss, conduzirem revogao da priso preventiva. 5. Ordem denegada. (HC n. 237.405-DF, Rel. Ministro Sebastio Reis Jnior, Sexta Turma, DJe 30.11.2012)
Ademais, a jurisprudncia desta Corte assente no sentido de que a simples fuga do distrito da culpa pelo ru condio que, por si s, enseja a decretao da priso preventiva como forma de garantir a aplicao da lei penal. Assim, a priso est devidamente fundamentada, tambm, para garantir a aplicao da lei penal. Neste sentido:
Criminal. Habeas corpus. Tentativa de homicdio triplamente qualificado. Priso preventiva. Paciente foragido. Ameaas s testemunhas e vtima. Deciso devidamente fundamentada. Excesso de prazo. Inocorrncia. Constrangimento ilegal no evidenciado. Ordem denegada. I. Paciente que teve a priso preventiva decretada em 20.8.2010, sendo preso somente aps cerca de seis meses, deixando evidente sua inteno de furtar-se aplicao da pena. II. A simples condio de foragido, que se mantm em local incerto e no sabido, suficiente para a decretao da priso preventiva. Precedentes. (...) VII. Ordem denegada. (HC n. 228.757-RS, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe 14.8.2012). Habeas corpus liberatrio. Estelionato. Priso preventiva decretada em 12.2.2008. Decreto suficientemente fundamentado. Garantia da ordem pblica.
Modus operandi . Magnitude da empreitada criminosa. Reiterao delitiva. Aplicao da lei penal. Paciente foragido. Parecer do MPF pela denegao da ordem. Ordem denegada. 1. Sendo induvidosa a ocorrncia do crime e presentes suficientes indcios de autoria, no h ilegalidade na deciso que determina a custdia cautelar do paciente, se presentes os temores receados pelo art. 312 do CPP. 2. In casu, alm de comprovada a materialidade do delito e de indcios suficientes de autoria, a magnitude da empreitada criminosa evidenciou a periculosidade do paciente e o perigo ordem pblica. Com efeito, consta que para realizar o crime, o acusado e a co-r abriram uma instituio financeira, sem a autorizao do Banco Central, e, mediante promessa de intermediao de financiamentos, lesaram inmeras pessoas de baixa renda e auferiram, durante 3 anos, mais de R$ 2 milhes de reais. 3. relevante ressaltar que h noticias de que o ora paciente atuou em vrios Estados da Federao (Pernambuco, Bahia, Rio de Janeiro, Santa Catarina, alm da Capital e interior do Estado de So Paulo), lesando mais de 150 pessoas, possuindo diversas anotaes em sua folha de antecedentes, sendo concreta, portanto, a possibilidade de reiterao da prtica criminosa. Por fim, o simples estado de foragido indica a inteno de frustrar a aplicao da lei penal e tambm justifica a priso por convenincia da instruo criminal. 4. Ordem denegada, em consonncia com o parecer ministerial. (HC n. 112.241SP, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 19.12.2008).
Noutro ponto, o entendimento deste Superior Tribunal de Justia consolidou-se no sentido de que as condies pessoais favorveis dos pacientes, como primariedade, residncia fixa e emprego lcito, no garantem, por si s, a revogao de sua priso cautelar, notadamente se h nos autos elementos suficientes para garantir a segregao preventiva. Confiram-se os seguintes precedentes:
Habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio. Descabimento. Competncia das Cortes Superiores. Matria de direito estrito. Modificao de entendimento do STJ, em consonncia com o STF. Homicdio qualificado tentado. Custdia cautelar fundamentada na garantia da ordem pblica. Modus operandi. Gravidade concreta do delito. Constrangimento ilegal no evidenciado. Excesso de prazo na formao da culpa. Superveniente pronncia. Smula n. 21 desta Corte Superior. Condies pessoais favorveis. Irrelevncia. Habeas corpus no conhecido. (...) 6. As condies pessoais favorveis, tais como primariedade, bons antecedentes, ocupao lcita e residncia fixa, no tm o condo de, por si ss, desconstituir a
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custdia antecipada, caso estejam presentes outros requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretao da medida extrema. 7. Ausncia de ilegalidade flagrante que, eventualmente, ensejasse a concesso de habeas corpos de ofcio. 8. Ordem de habeas corpus no conhecida (HC n. 185.456-PE, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 26.9.2012). Priso. Negativa do apelo em liberdade. Gravidade concreta. Necessidade de acautelamento da ordem pblica. Fundamentao idnea e constitucional. Condies pessoais favorveis. Irrelevncia. Segregao justificada e necessria. Recurso improvido. 1. Evidenciada a gravidade concreta do crime em tese cometido, mormente pelo fato de ser o recorrente policial civil, tendo se valido deste cargo para a sua prtica, mostra-se necessria a continuidade da segregao cautelar para a garantia da ordem pblica. 2. Condies pessoais favorveis no tm, em princpio, o condo de, por si ss, revogar a priso preventiva, se h nos autos elementos suficientes a demonstrar a necessidade da custdia antecipada, como ocorre in casu. 3. Recurso a que se nega provimento (RHC n. 32.443-AM, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 18.9.2012).
Pelo exposto, nego provimento ao recurso. como voto.
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Sexta Turma
HABEAS CORPUS N. 180.940-RJ (2010/0141358-7) Relator: Ministro Og Fernandes Impetrante: Katia Varela Mello - Defensora Pblica Impetrado: Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro Paciente: J H de O
EMENTA Habeas corpus. Estupro. Agravo em execuo. Writ substitutivo de recurso prprio. No conhecimento. Via inadequada. Progresso ao regime aberto. Requisitos. Interpretao do art. 114, I, da Lei n. 7.210/1984. Estipulao de um prazo razovel para a comprovao do trabalho lcito. Concesso da ordem de ofcio. Constrangimento ilegal evidente. 1. luz do disposto no art. 105, I, II e III, da Constituio Federal, esta Corte de Justia e o Supremo Tribunal Federal no vm mais admitindo a utilizao do habeas corpus como substituto de recurso ordinrio, tampouco de recurso especial, nem como sucedneo da reviso criminal, sob pena de se frustrar sua celeridade e desvirtuar a essncia desse instrumento constitucional. 2. Entretanto, esse entendimento deve ser mitigado, em situaes excepcionais, nas hipteses em que se detectar flagrante ilegalidade, nulidade absoluta ou teratologia a ser eliminada, situao ocorrente na espcie. 3. Embora o art. 114, inciso I, da Lei n. 7.210/1984 exija que o condenado comprove a possibilidade imediata de trabalho para a progresso ao regime aberto, tal regra deve ser interpretada em consonncia com a realidade social, sob pena de inviabilizar por completo a concesso dessa benesse e, por conseguinte, a finalidade ressocializadora almejada na execuo penal. 4. certo que as pesquisas apontam uma reduo significativa na taxa de desemprego no Brasil, entretanto, a realidade mostra que as pessoas com antecedentes criminais encontram mais dificuldade para
iniciar-se no mercado de trabalho (principalmente o formal), o qual est cada vez mais exigente e competitivo. 5. Se, de um lado, no razovel condicionar a progresso de regime demonstrao prvia de ocupao lcita, de outro lado, tambm no aceitvel deixar de observar s regras concernentes Execuo Penal e seus princpios basilares. 6. O que se espera do reeducando que se encontra no regime aberto sua reinsero na sociedade, condio esta intrinsecamente relacionada obteno de emprego lcito, o qual poder ser comprovado dentro de um prazo razovel, a ser fixado pelo Juiz da Execuo. 7. Habeas corpus no conhecido. Ordem concedida de ofcio para restabelecer a deciso do magistrado de primeiro grau, que deferiu ao paciente a progresso ao regime aberto, com a recomendao ao Juzo da Execuo que estabelea um prazo razovel para que o apenado comprove ocupao lcita. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as cima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, no conhecer do habeas corpus, mas, conceder a ordem de ofcio, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. O Sr. Ministros Sebastio Reis Jnior e as Sras. Ministras Assusete Magalhes, Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ-PE) e Maria Thereza de Assis Moura votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Og Fernandes. Braslia (DF), 21 de fevereiro de 2013 (data do julgamento). Ministro Og Fernandes, Presidente e Relator
DJe 1.3.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Og Fernandes: Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de J H de O, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro.
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Jurisprudncia da SEXTA TURMA
Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prtica do crime previsto no art. 213 do Cdigo Penal, pena de 9 (nove) anos e 9 (nove) meses de recluso, a ser cumprida inicialmente no regime fechado. Aps a progresso ao regime semiaberto, o Juzo da Vara de Execues Penais, verificando o preenchimento dos requisitos previstos no art. 112 da LEP, deferiu ao apenado, em 18.10.2010, a progresso ao regime prisional aberto. Inconformado, o Ministrio Pblico interps agravo em execuo, alegando que o reeducando no pode progredir ao regime aberto sem comprovar o efetivo exerccio de atividade laboral ou a possibilidade concreta de emprego. A Corte de origem, por unanimidade de votos, deu provimento ao recurso ministerial para cassar a deciso do Juiz de primeiro grau, em virtude de no estar comprovado os requisitos do art. 114, I, da Lei de Execuo. Neste writ, alega a defensoria-impetrante que configura constrangimento ilegal exigir do detento a imediata comprovao de trabalho lcito como prrequisito para a progresso ao regime aberto, entendo que a referida regra deve ser interpretada com razoabilidade, luz da realidade social. Busca, em suma, seja restabelecida a deciso do juzo das execues, que concedeu ao paciente a progresso ao regime aberto. Prestadas as informaes, a Subprocuradoria-Geral da Repblica manifestou-se pela denegao da ordem. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Og Fernandes (Relator): De ressaltar, inicialmente, que a competncia deste Superior Tribunal de Justia para processar e julgar o habeas corpus, de forma originria, somente se verifica nas hipteses taxativamente previstas no art. 105, I, alnea c, da Constituio Federal. De outro lado, a Carta Magna prev, no art. 105, II, alnea a, o recurso ordinrio, cabvel contra decises denegatrias proferidas em habeas corpus julgados em nica ou ltima instncia pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal. Outro instrumento, tambm com matriz constitucional (art. 105, inciso III), o recurso especial. Nesse aspecto, a competncia desta Corte se limita s causas decididas, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais
Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia; b) julgar vlido ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der a lei federal interpretao divergente da que lhe haja atribudo outro tribunal. luz desse preceito, esta Corte de Justia no vem mais admitindo a utilizao do habeas corpus como substituto de recurso ordinrio, tampouco de recurso especial, nem como sucedneo da reviso criminal. No caso, observa-se que, aps o julgamento do agravo em execuo, a defesa formulou diretamente este mandamus, questionando a interpretao dada pelas instncias ordinrias ao disposto no art. 114, I, da Lei de Execuo Penal. Assim, verificada hiptese de deduo de habeas corpus em lugar do recurso prprio, impe-se a sua rejeio. Cumpre ressaltar, em casos que tais, uma vez constatada a existncia de ilegalidade flagrante, nada obsta que esta Corte defira ordem de ofcio, como forma de coarctar o constrangimento ilegal, situao, a meu ver, ocorrente na espcie. Como dito, magistrado singular concedeu o benefcio da progresso para o regime aberto nos seguintes termos:
Dentro de um, contexto de realidade social do pas, no h que se exigir a Comprovao da possibilidade de trabalho imediato, nos termos precisos constantes do Enunciado n. 17 da Uniformizao das Decises da Vara de Execues Penais. A persistir tal exigncia, estaramos contemplando um benefcio para os poucos privilegiados seguindo a classe social, ferindo de morte o princpio da igualdade. Da por que tem-se entendido que o requisito do art. 114, I, da LEP no foi recepcionado pela Carta da Repblica. A par disso, em ateno ao clculo da pena e existncia de mrito carcerrio, tomo por presentes os requisitos legais previstos no artigo 112 da LEP, e defiro ao apenado a pretenso da progresso de regime do semiaberto para o aberto.
Com razo o Juiz singular. Embora o art. 114, inciso I, da Lei n. 7.210/1984 exija que o condenado comprove a possibilidade imediata de trabalho para a progresso ao regime aberto, tal regra deve ser interpretada em consonncia com a realidade social, sob pena de inviabilizar por completo a concesso dessa benesse e, por conseguinte, a finalidade ressocializadora almejada na execuo penal.
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certo que as pesquisas apontam uma reduo significativa na taxa de desemprego no Brasil, entretanto, a realidade mostra que as pessoas com antecedentes criminais encontram mais dificuldade para iniciar-se no mercado de trabalho (principalmente o formal), o qual est cada vez mais exigente e competitivo. Se, de um lado, no razovel condicionar a progresso de regime demonstrao prvia de ocupao lcita, de outro lado, tambm no aceitvel deixar de observar s regras concernentes Execuo Penal e seus princpios basilares. O que se espera do reeducando que se encontra no regime aberto sua reinsero na sociedade, condio esta intrinsecamente relacionada obteno de emprego lcito, o qual poder ser comprovado dentro de um prazo razovel, a ser fixado pelo Juiz da Execuo. Nesse sentido, colho os seguinte precedente desta Corte:
Habeas corpus. Execuo penal. Progresso de regime carcerrio. Deferimento do regime aberto pelo Juzo das Execues. Cassao pelo Tribunal a quo. Falta de comprovao de trabalho. Exegese do art. 114, I, da LEP. Temperamento. Estipulao de prazo para a busca e obteno de ocupao lcita. Razoabilidade. Ordem concedida. 1. A Sexta Turma deste Tribunal Superior consagrou o entendimento de que a regra do art. 114, I, da LEP, a qual exige do condenado, para ingressar no regime aberto, a comprovao de trabalho ou a possibilidade imediata de fazlo (apresentao de proposta de emprego), deve sofrer temperamentos, ante a realidade da populao carcerria do pas. Assim, de acordo com o princpio da razoabilidade, deve-se conceder ao apenado um prazo de 90 dias, para, em regime aberto, procurar e obter emprego lcito, apresentando, posteriormente, a respectiva comprovao da ocupao. Precedente: HC n. 147.913-SP. 2. Ordem concedida para restabelecer a deciso de primeiro grau que deferiu paciente a progresso de regime para o aberto e estipular o prazo de 90 (noventa) dias para que se demonstre a obteno de trabalho lcito, formalizado em termo de compromisso. (HC n. 213.303-SP, Relator Ministro Vasco Della Giustina Desembargador convocado do TJ-RS -, DJe 27.2.2012) Penal. Execuo. Regime aberto. Progresso. Trabalho lcito. Requisito. Demonstrao. Prazo razovel. Concesso. Possibilidade. 1. A deciso do juzo da execuo de facultar ao apenado, dentro de 90 dias da concesso da progresso ao regime aberto, a comprovao de ter obtido um emprego lcito, a interpretao do art. 114 da LEP que se coaduna com a
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realidade da populao carcerria do pas e, pois, a que mais d efetividade ao dispositivo. 2. A experincia mostra que, estando a pessoa presa, raramente ela tem condies de, desde logo, ao fazer o pedido, demonstrar o trabalho com carteira assinada. Normalmente, ento, como o fez corretamente, na espcie, o magistrado de primeiro grau, concede-se um prazo para que o apenado possa, em regime aberto, obter um trabalho e apresentar este comprovante. 3. Ordem concedida para manter a deciso do juiz que promoveu o paciente ao regime aberto. (HC n. 147.913-SP, Relatora p/ Acrdo Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 11.4.2012) Habeas corpus. Execuo penal. Pleito de progresso para o regime aberto. Indeferimento. Ausncia de comprovao de trabalho. Constrangimento ilegal configurado. Razoabilidade. Ordem concedida. 1. A regra descrita no art. 114, inciso I, da Lei de Execues Penais, que exige do condenado, para a progresso ao regime aberto, a comprovao de trabalho ou a possibilidade imediata de faz-lo, deve ser interpretada com temperamentos, pois a realidade nos mostra que, estando a pessoa presa, raramente possui ela condies de, desde logo, comprovar a existncia de proposta efetiva de emprego ou de demonstrar estar trabalhando, por meio de apresentao de carteira assinada. Precedentes. 2. No caso, pode-se aferir dos autos que o paciente cumpriu os requisitos exigidos pelo art. 112 da Lei n. 7.210/1984, deixando, apenas, de obter a pretendida progresso prisional ante a ausncia de apresentao de carta de proposta de emprego, o que configura o alegado constrangimento ilegal. 3. Habeas corpus concedido para deferir ao paciente a progresso ao regime aberto. (HC n. 224.676-RS, Relator o Ministro Marco Aurlio Bellizze, DJe 12.6.2012) Execuo penal. Habeas corpus. Progresso ao regime aberto. Benefcio concedido no juzo singular. Deciso cassada pelo Tribunal a quo. Exigncia de proposta de emprego. Recolocao no mercado de trabalho. Dificuldades. Flexibilizao da norma. Gravidade abstrata do delito. Longa pena a cumprir. Fundamentos insuficientes. Constrangimento ilegal evidenciado. Ordem concedida. I. Na hiptese, o reeducando cumpriu todos os requisitos exigidos pelo art. 112 da LEP para obter a progresso ao regime prisional aberto, entendendo o magistrado de primeiro grau que o pressuposto estampado no inciso II, do art. 114 daquela norma tambm estaria preenchido. II. Diante do quadro brasileiro e at mesmo mundial, a registrar uma grave crise empregatcia, exigir-se a apresentao de comprovante de emprego das pessoas oriundas do sistema carcerrio, nem sempre se mostra vivel, redundando, quase sempre, na vedao in abstrato pretendida progresso.
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III. Se a oferta de emprego est escassa at mesmo para aqueles que no possuem algum antecedente penal, imagina-se impor tal obrigao a quem j registra alguma condenao. IV. A flexibilizao no significa dizer que o sentenciado progredido ao regime aberto esteja desobrigado de trabalhar e manter ocupao licita, encargo do qual somente esto dispensados as pessoas relacionadas no art. 117 da LEP, nos termos do art. 114, pargrafo nico, da mesma lei. V. O julgador deve buscar uma interpretao teleolgica que vise consecuo dos objetivos de proporcionar as condies para uma harmnica integrao social do condenado e do internado, de maneira que eles, em virtude de seus antecedentes e histrico prisional, se apresentarem merecimento e empenho para recolocarem-se dignamente no mercado de trabalho, podero obter a progresso de regime, ainda que estejam desempregados. VI. A jurisprudncia desta Corte pacfica no sentido de que a gravidade dos delitos praticados, tomada abstratamente e por si s, bem como o montante da pena a ser cumprida, no so fundamentos idneos para o indeferimento de pedido de progresso de regime. Precedentes. VII. vista da demonstrao do preenchimento de quase todos os requisitos legais para progredir ao regime prisional aberto, deve ser mantido o beneficio deferido ao paciente na instncia de primeiro grau. VIII. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator. (HC n. 217.180-RJ, Relator Ministro Gilson Dipp, DJe 22.3.2012)
Diante do exposto, no conheo do habeas corpus, mas concedo ordem de ofcio para restabelecer a deciso do magistrado de primeiro grau, que deferiu ao paciente a progresso ao regime aberto, com a recomendao ao Juzo da Execuo que estabelea um prazo razovel para que o apenado comprove ocupao lcita. o voto.
HABEAS CORPUS N. 186.197-MA (2010/0177353-0) Relatora: Ministra Assusete Magalhes Impetrante: Jos da Guia Teixeira da Silva Advogado: Jean Carlos Nunes Pereira - Defensor Pblico
Impetrado: Tribunal de Justia do Estado do Maranho Paciente: Jos da Guia Teixeira da Silva Paciente: Gardnia da Conceio Silva Paciente: Sirleide Pereira Sousa Paciente: Maria Neide Pereira Sousa Paciente: Vanderlia Pereira Sousa Paciente: Antonio Gomes de Morais
EMENTA Penal e Processual Penal. Habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio. No conhecimento do writ. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia. Trancamento da ao penal. Crimes de esbulho possessrio (art. 161, II, do Cdigo Penal) e formao de quadrilha (art. 288 do Cdigo Penal). Ausncia de justa causa. Supervenincia da prescrio da pretenso punitiva, pela pena em abstrato, quanto ao crime de esbulho possessrio. Causa extintiva da punibilidade. Crime de quadrilha. Ausncia de indicao, na denncia, de vnculo associativo estvel e permanente entre os denunciados. Deficincia da narrao dos fatos, na inicial acusatria. Constrangimento ilegal demonstrado. Precedentes. Habeas corpus no conhecido. Concesso da ordem, de ofcio. I. Dispe o art. 5, LXVIII, da Constituio Federal que ser concedido habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder, no cabendo a sua utilizao como substituto de recurso ordinrio, tampouco de recurso especial, nem como sucedneo da reviso criminal. II. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, recentemente, os HCs n. 109.956-PR (DJe de 11.9.2012) e n. 104.045-RJ (DJe de 6.9.2012), considerou inadequado o writ, para substituir recurso ordinrio constitucional, em habeas corpus julgado pelo Superior Tribunal de Justia, reafirmando que o remdio constitucional no pode ser utilizado, indistintamente, sob pena de banalizar o seu precpuo objetivo e desordenar a lgica recursal.
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III. O Superior Tribunal de Justia tambm tem reforado a necessidade de cumprir as regras do sistema recursal vigente, sob pena de torn-lo incuo e desnecessrio (art. 105, II, a, e III, da CF/1988), considerando o mbito restrito do habeas corpus, previsto constitucionalmente, no que diz respeito ao STJ, sempre que algum sofrer ou achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder, nas hipteses do art. 105, I, c, e II, d, da Carta Magna. IV. Nada impede, contudo, que, na hiptese de habeas corpus substitutivo de recursos especial e ordinrio ou de reviso criminal que no merece conhecimento , seja concedido habeas corpus, de ofcio, em caso de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou deciso teratolgica. V. Est consagrada, na jurisprudncia nacional, a diretriz no sentido de que, na via estreita do habeas corpus, o trancamento da ao penal, por falta de justa causa, somente pode ocorrer desde que se comprove, de plano, a atipicidade da conduta, a incidncia de causa de extino da punibilidade, a ausncia de indcios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito. VI. O prazo prescricional do delito de esbulho possessrio (art. 161, II, do Cdigo Penal) de 2 (dois) anos, considerando-se a pena mxima cominada ao tipo penal 6 (seis) meses de deteno , consoante disposto no art. 109, VI, do Cdigo Penal, na redao original, anterior s alteraes promovidas pela Lei n. 12.234/2010, em observncia ao postulado constitucional da irretroatividade da lei penal mais gravosa. VII. Assim, decorrido prazo superior a 2 (dois) anos, desde a data do recebimento da denncia (22.2.2010), sem a prolao de sentena condenatria marco interruptivo da prescrio previsto no art. 117, IV, do Cdigo Penal , operou-se a prescrio da pretenso punitiva do Estado, pela pena em abstrato. VIII. A configurao tpica do crime de quadrilha deriva da conjuno dos seguintes elementos caracterizadores: a) concurso necessrio de, pelo menos, quatro pessoas; b) finalidade especfica dos agentes, voltada ao cometimento de delitos, e c) exigncia de estabilidade e de permanncia da associao criminosa. Diferentemente
do concurso de agentes, que exige, apenas, um ocasional e transitrio encontro de vontades para a prtica de determinado crime, a configurao do delito de quadrilha pressupe a estabilidade ou permanncia do vnculo associativo, com o fim de prtica de delitos. IX. O crime de formao de quadrilha ou bando delito formal, que se consuma com a reunio ou a associao do grupo, de forma permanente e estvel, para a prtica de crimes, e independentemente do cometimento de algum dos crimes acordados pelos membros do bando, tendo em vista que a convergncia de vontades j apresenta perigo suficiente para conturbar a paz pblica. X. Na hiptese, entretanto, no restou minimamente evidenciada, na inicial acusatria, a existncia do crime de quadrilha, mngua de elementos que demonstrassem a existncia de vnculo associativo estvel e permanente entre os denunciados, com o fito de delinquir. XI. Ordem no conhecida. XII. Concesso da ordem, de ofcio, para declarar extinta a punibilidade dos pacientes, quanto ao delito de esbulho possessrio, e reconhecer a inpcia da denncia, relativamente ao crime de quadrilha, anulando a inicial acusatria da Ao Penal n. 250-53.2010.8.10.0026, em tramitao na 1 Vara da Comarca de Balsas-MA, por ausncia de justa causa, sem prejuzo de que outra denncia seja oferecida, se for o caso, quanto ao delito de quadrilha, atendidos os requisitos do art. 41 do CPP. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, no conhecer do pedido, expedindo, contudo, ordem de ofcio, nos termos do voto da Senhora Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Maria Thereza de Assis Moura e Og Fernandes votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Sebastio Reis Jnior e Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ-PE). Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Og Fernandes.
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Braslia (DF), 28 de maio de 2013 (data do julgamento). Ministra Assusete Magalhes, Relatora
DJe 17.6.2013
RELATRIO A Sra. Ministra Assusete Magalhes: Trata-se de habeas corpus, substitutivo de recurso ordinrio, com pedido de liminar, impetrado em favor de Jos da Guia Teixeira da Silva e outros denunciados como incursos nos arts. 161, II, e 288 do Cdigo Penal (fls. 47-51e) apontando, como autoridade coatora, o Tribunal de Justia do Estado do Maranho, que denegou a ordem impetrada (fls. 159166e). Alega a impetrante, em sntese, a ausncia de intimao pessoal da Defensoria Pblica da data da sesso de julgamento do Habeas corpus, impetrado no 2 Grau. Sustenta, ainda, a incidncia do princpio da interveno mnima, quanto ao delito previsto no art. 161, II, do Cdigo Penal, porquanto, na seara cvel existem diversos institutos possessrios capazes de obstar, com elevado grau de efetividade, qualquer turbao ou esbulho posse, inclusive com a possibilidade de cumulao de pedidos demolitrio e de indenizao (art. 921 do CPC), que poderiam ter sido utilizados (fl. 12e), razo pela qual no se justifica a interveno do Direito Penal, que constitui ultima ratio. Aduz, outrossim, a inpcia da denncia, por atipicidade da conduta, ao fundamento de que, se o imvel est desocupado, sem destinao alguma (e este fato avulta incontroverso nos autos), no h leso jurdica propriedade (fl. 11e). Ressalta que, ainda que se entenda possvel o esbulho possessrio a imvel desocupado, o fato narrado na denncia no se reveste de tipicidade conglobante. Argumenta que a propriedade abandonada no tutelada pelo tipo penal de esbulho possessrio, pois no cumpre sua funo social, prevista no art. 186 da Constituio Federal. E, na hiptese, a ocupao fez de um terreno intil, refgio de usurios de drogas, um espao para construo de um lar, mecanismo que s refora o necessrio carter social de que deve se revestir a propriedade (fl. 13e). Assim, conclui que a persecuo penal, alm de criminalizar legtimos
movimentos sociais, priva 16 famlias do sagrado direito moradia (art. 6 da CF), impedindo que a propriedade alcance a sua funo social (fl. 13e). Ressalta, ainda, que a Comisso Pastoral da Terra, em ofcio dirigido Defensoria Pblica do Maranho, alertou sobre a repercusso causada pela persecuo penal contra os moradores, intitulados, de modo temerrio, como criminosos, provocando manifestaes de desagravo por diversos segmentos da sociedade civil (fl. 23e). Assevera, outrossim, quanto imputao do delito de esbulho possessrio, ausncia de individualizao das condutas imputadas aos pacientes e inexistncia de suporte probatrio mnimo para a acusao, porquanto: a) Maria Neide Pereira Sousa e Vanderlia Pereira Sousa, apontadas como lderes, jamais foram ouvidas ou indiciadas no Inqurito Policial, sendo-lhes atribuda a prtica delitiva, desacompanhada de quaisquer elementos probatrios; b) Jos da Guia Teixeira da Silva, embora conste do rol de denunciados, no lhe foi atribuda qualquer conduta, na inicial acusatria; c) Antnio Gomes de Morais, membro da Comisso Pastoral da Terra, no invadiu nem ocupou o terreno pretensamente esbulhado, tendo somente l comparecido, aps a ocupao, na tentativa de encontrar soluo conciliatria ao litgio; d) Sirleide Sousa mencionada, na inicial acusatria, como ocupante do local, com a aquiescncia da Associao de Moradores de Aucena. Argumenta, quanto ao delito de quadrilha, que no h prova da reunio estvel ou permanente, nem da existncia de associao com a finalidade de cometer diversos delitos. Ao contrrio, so pessoas pacficas, de baixa renda, que possuem o nico propsito de conseguir um terreno para construir casas, sem histrico criminoso, conforme certido de antecedentes criminais acostada aos autos (fl. 8e); que a denncia foi oferecida sem que haja prova da materialidade delitiva, no h sequer indcios que permitam supor que os denunciados estejam arquitetando o cometimento de uma srie de infraes, fato este essencial para a caracterizao do crime de quadrilha (fls. 18-19e); que o art. 41 do Cdigo de Processo Penal estabelece que a denncia dever conter a exposio do fato criminoso com todas as suas circunstncias. Porm, na denncia ofertada h apenas a afirmao de que os denunciados se associaram e agiram de forma planejada, o que por si s no preenche os requisitos exigidos para a configurao do tipo penal previsto no art. 288 do Cdigo Penal (fl. 19e); que necessrio que a associao tenha como fim o cometimento de diversos crimes; que a denncia, alm de no dispor nada nesse sentido, no traz fato nenhum
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que demonstre a natureza criminosa dos acusados e a inteno dos mesmos de praticarem delitos em srie (fl. 19e), pelo que a acusao carece de justa causa. Alega, ainda, que h uma certido de ocorrncia nos autos, fl. 44, na qual o Sr. Paulo Eduardo Coelho afirma que sua fazenda teria sido invadida por um grupo de pessoas, que no so nominadas nem identificadas por qualquer meio, e que, pasme-se, teria ouvido falar de terceiros que o grupo estaria contando com o apoio da Comisso Pastoral da Terra (fls. 20-21e); que, em primeiro lugar, em momento algum se verificou a procedncia e veracidade das aludidas informaes. Em segundo, considerando somente por hiptese, sejam verdadeiras, no h qualquer indcio, ainda que mnimo, de que o grupo que teria ocupado esta fazenda seja o mesmo que tenha ocupado o imvel aforado Associao de Moradores do Bairro Aucena (fl. 21e); que teratolgico afirmar a existncia de formao de quadrilha consubstanciada no apoio que o rgo da Igreja, engajado na luta pela moradia, presta a ocupantes de imvel intil e que o utilizam para fins de construo de um lar (fl. 21e). Afirma, por fim, que o crime de esbulho possessrio, punido com pena de 1 (um) a 6 (seis) meses de deteno, enquadra-se no conceito de infrao penal de menor potencial ofensivo, razo pela qual deve ser submetido ao rito sumarssimo, estabelecido na Lei n. 9.099/1995. Requer o deferimento do pedido de liminar, para determinar a suspenso da Ao Penal n. 250-53.2010.8.10.0026, em tramitao na 1 Vara da Comarca de Balsas-MA, at o julgamento final do writ, e, no mrito, o trancamento da Ao Penal, por ausncia de justa causa (art. 395, III, do CPP), ou, subsidiariamente, a absolvio sumria dos rus, por no constituir crime o fato narrado (art. 397, III, do CPP), ou, ainda, caso acolhida a alegao de atipicidade da conduta, apenas quanto ao delito de quadrilha, pugna-se pela adoo do rito previsto pela Lei n. 9.099/1995, em relao ao delito de esbulho possessrio. O pedido formulado em sede de liminar foi indeferido, sendo dispensadas as informaes (fls. 302-303e). O Ministrio Pblico Federal, pela Subprocuradora-Geral da Repblica Raquel Elias Ferreira Dodge, opinou pela concesso da ordem, para determinar o trancamento da Ao Penal (fls. 309-315e). Em 15.3.2013, solicitei informaes acerca do andamento da Ao Penal n. 250.53.210.8.10.0026, tendo em vista o tempo decorrido desde a impetrao, cuja cpia ora determino seja juntada aos autos.
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Solicitadas informaes, pelo Supremo Tribunal Federal, para instruir os autos do Habeas corpus n. 114.039-MA, foram por mim prestadas, em 5.10.2012 (fls. 345-346e). Em 9.4.2013, o eminente Ministro Gilmar Mendes, Relator, no STF, do Habeas corpus n. 114.039-MA, concedeu a ordem, para determinar o julgamento do presente writ, pelo STJ, no prazo mximo de 10 sesses, a partir da data da comunicao, ocorrida em 10.4.2013 (fl. 352e). Os autos vieram-me conclusos, em 12.4.2013, para cumprimento da determinao do STF (fl. 354e). A Defensoria Pblica da Unio, em face do pedido de fl. 321e, foi intimada do julgamento do presente writ, na sesso da 6 Turma do STJ de 28.5.2013 (fls. 358-359e). o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Assusete Magalhes (Relatora): Consoante relatado, verifica-se que o presente pedido de habeas corpus foi impetrado em substituio a recurso ordinrio, constitucionalmente previsto para impugnar acrdo proferido por Tribunal de 2 Grau, nos termos do art. 105, III, da Constituio Federal. O Superior Tribunal de Justia, aps o julgamento, pela 1 Turma do Supremo Tribunal Federal, dos HCs n. 109.956-PR (DJe de 11.9.2012) e n. 104.045-RJ (DJe de 6.9.2012), firmou entendimento pela inadequao do writ, para substituir recursos especial e ordinrio ou reviso criminal, reafirmando que o remdio constitucional no pode ser utilizado, indistintamente, sob pena de banalizar o seu precpuo objetivo e desordenar a lgica recursal. Confiram-se, nesse sentido, os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justia: HC n. 213.935-RJ, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe de 22.8.2012; e HC n. 150.499-SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe de 27.8.2012. O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, tambm tem negado seguimento a habeas corpus, substitutivos de recurso ordinrio, com fulcro no art. 38 da Lei n. 8.038/1990, quando inexiste flagrante ilegalidade, apta a ensejar a concesso
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da ordem, de ofcio (HC n. 114.550-AC, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 24.8.2012; HC n. 114.924-RJ, Rel. Ministro Dias Toffoli, DJe de 28.8.2012). Em caso de habeas corpus substitutivo de recursos especial e ordinrio ou de reviso criminal que no merece conhecimento , cumpre analisar, contudo, em cada caso, se existe manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na deciso impugnada, que implique ameaa ou coao liberdade de locomoo do paciente, a ensejar a concesso da ordem, de ofcio. Na espcie, no obstante o presente Habeas corpus seja substitutivo de recurso ordinrio, verifico flagrante ilegalidade, a ensejar o deferimento do pedido, ainda que examinando a matria, de ofcio, nos termos do art. 654, 2, do CPP. Como se viu do relatrio, sustenta a impetrante, em sntese, a ausncia de justa causa para a propositura da Ao Penal, por inpcia da denncia, ante a atipicidade dos fatos, a ausncia de individualizao das condutas imputadas aos pacientes, e a inexistncia de lastro probatrio mnimo para a acusao. Nas informaes, prestadas em 15.3.2013 mantidas, sem alterao, at 27.5.2013, conforme contato telefnico , o Juzo de 1 Grau esclareceu o seguinte:
O Ministrio Pblico Estadual ofereceu denncia em 10.2.2010 contra Jos da Guia Teixeira da Silva. Gardnia da Conceio Silva. Sirleide Pereira Sousa. Maria Neide Pereira Sousa. Vanderlia Pereira Sousa e Antnio Gomes de Morais, como incursos nas penas do art. 161, II, e art. 288 do Cdigo Penal, por terem, em novembro de 2009, se associado para invadirem terreno alheio com o fim de esbulho possessrio. A denncia foi recebida em 22.2.2010, ocasio em que se determinou a citao dos acusados para responderem a acusao. Os acusados Jos da Guia Teixeira da Silva, Gardnia da Conceio Silva, Sirleide Pereira Sousa, Maria Neide Pereira Sousa e Vanderlia Pereira Sousa foram devidamente citados, em 15.3.2010 (fls. 62). Defesa preliminar dos referidos acusados apresentada em 29.3.2010, s fls. 64-81, atravs da Defensoria Pblica do Estado. Resposta Acusao de Antnio Gomes de Morais apresentada em 5.4.2010, s fls. 89-120. Juntada de carta precatria de citao do acusado Antnio Gomes de Morais s fls. 135-140, devidamente cumprida em 5.10.2010. s fls. 152, em 13.7.2010, juntou-se o Ofcio n. 128/2010-CCCI do Tribunal de Justia, informando que, no HC n. 8.982/2010 e n. 9.345/2010, foi concedido
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liminarmente, em 13.4.2010, a ordem de habeas corpus em favor dos acusados, devendo a ao ficar sobrestada at o julgamento de mrito desta impetrao. Remetido em 10.7.2010 o Ofcio n. 1.697/2010 ao TJ-MA prestando informaes requisitadas atravs daquele expediente, tendentes a instruir o supracitado Habeas Corpus. Certido s fls. 451, datada de 27.7.2010, atestando que o feito se encontra suspenso em razo da deciso prolatada no aludido Habeas Corpus. Juntada do Ofcio n. 614/2010-SSC em 13.9.2010, pelo qual o presidente da Primeira Cmara Criminal comunica a este juzo a denegao da ordem impetrada. Com vistas ao representante do Ministrio Pblico, este pugnou, dentre outras diligncias perante a Secretaria Judicial, a retomada do curso regular do processo, acaso j tenha cessado a ordem de suspenso do processo. Cumpre ressaltar que o feito se encontra concluso para anlise e deliberaes desde 8.8.2012.
Com efeito, est consagrada, na jurisprudncia nacional, a diretriz no sentido de que, na via estreita do habeas corpus, o trancamento da ao penal, por falta de justa causa, somente pode ocorrer desde que se comprove, de plano, a atipicidade da conduta, a incidncia de causa de extino da punibilidade, a ausncia de indcios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito. Na espcie, verifico a ausncia de justa causa para o processamento da Ao Penal, quanto ao delito de esbulho possessrio, pela incidncia de causa extintiva da punibilidade, relativamente ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva do Estado, nos termos do art. 107, IV, do Cdigo Penal. O crime de esbulho possessrio prev a seguinte pena em abstrato:
Art. 161 Suprimir ou deslocar tapume, marco, ou qualquer outro sinal indicativo de linha divisria, para apropriar-se, no todo ou em parte, de coisa imvel alheia: Pena - deteno, de um a seis meses, e multa. 1 Na mesma pena incorre quem: (...) Esbulho possessrio II invade, com violncia a pessoa ou grave ameaa, ou mediante concurso de mais de duas pessoas, terreno ou edifcio alheio, para o fim de esbulho possessrio.
O prazo prescricional do aludido delito de 2 (dois) anos, considerando-se a pena mxima cominada ao tipo penal 6 (seis) meses , consoante disposto
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no art. 109, VI, do Cdigo Penal, na redao original, anterior s alteraes promovidas pela Lei n. 12.234/2010, in verbis:
Art. 109 - A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, salvo o disposto nos 1 e 2 do art. 110 deste Cdigo, regula-se pelo mximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (...) III - em 2 (dois) anos, se a pena inferior a 1 (um) ano.
Destaco que a nova redao do art. 109, VI, do Cdigo Penal, introduzida pela Lei n. 12.234, de 5.5.2010, no alcana o fato ora apurado supostamente praticado em 7.11.2009, ou seja, anteriormente sua vigncia , em observncia ao postulado constitucional da irretroatividade da lei penal mais gravosa. Como se viu das informaes prestadas pelo Juzo de 1 Grau, recebida a denncia, em 22.2.2010, foram citados os acusados, e apresentada resposta preliminar, pelos pacientes Jos da Guia Teixeira da Silva, Gardnia da Conceio Silva, Sirleide Pereira Sousa, Maria Neide Pereira Sousa e Vanderlia Pereira Sousa. Em 12.4.2010, nos autos do Habeas corpus n. 8982.2010, ora impugnado, foi determinada a suspenso do andamento da Ao Penal, at o julgamento do mrito daquele writ. Em 31.8.2010, foi denegada a ordem impetrada, determinando-se o regular processamento da Ao Penal (fl. 166e). Retomada a tramitao do feito, foram requeridas novas diligncias, pelo Ministrio Pblico, encontrando-se os autos conclusos, para anlise e deliberaes, desde 8.8.2012. Assim, decorrido prazo superior a 2 (dois) anos, desde a data do recebimento da denncia (22.2.2010), sem a prolao de sentena condenatria, marco interruptivo da prescrio previsto no art. 117, IV, do Cdigo Penal, operou-se a prescrio da pretenso punitiva do Estado, pela pena em abstrato. Portanto, reconhecida a extino da punibilidade, quanto ao crime de esbulho possessrio, remanesce, ainda, o exame da viabilidade da acusao, relativamente ao delito de quadrilha. Para melhor elucidao dos fatos, reporto-me inicial acusatria, in verbis:
1 Denunciado Jos da Guia Teixeira da Silva, brasileiro, unio estvel, nascido em 18.5.1982, natural de So Raimundo das Mangabeiras-MA, filho de Ana Teixeira da Silva, residente e domiciliado na rua 06, n. 383, bairro Aucena Velha, nesta cidade de Balsas-MA;
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2 Denunciada: Gardenia da Conceio Silva, brasileira, solteira, vendedora, nascida em 29.1.197 (sic), natural de Balsas-MA; filha de Domingos, Pereira da Silva e Alzira Pereira da Conceio, residente e domiciliada na rua 07, n. 298, bairro Aucena Velha, nesta cidade de Balsas-MA; 3 Denunciada: Sirleide Pereira Sousa, brasileira, unio estvel, nascida em 10.9.1982, natural de Balsas-MA, filha de Jos de Oliveira Sousa e Maria Neide Pereira Sousa, residente e domiciliada na rua 07, s/n bairro Aucena Velha, prximo ao Bar Aqurios, nesta cidade de Balsas-MA; 4 Denunciada: Maria Neide Pereira Sousa, brasileira, nascida em 25.12.1954, RG 1854203200014 e CPF 651.970.113-00, residente e domiciliada na rua 11, n. 306, bairro Aucena Velha, Balsas-MA; 5 Denunciada: Vanderlia Pereira Sousa, brasileira, nascida em 22.9.1989, RG 034418272007-0 e CPF 040745623-67, residente e domiciliada na rua 11, n. 306, bairro Aucena Velha, Balsas-MA; 6 Denunciado: Antnio Gomes de Morais, brasileiro, casado, agente da pastoral, nascido em 6.10.1955, natural de Loreto-MA, filho de Francisco Gomes de Morais e Maria de Sousa Gomes, residente e domiciliado na rua Filomena Martins Reis, n. 215, bairro So Sebastio, Loreto-MA; Dos Fatos: Consta do incluso inqurito policial que a esta serve de pea informativa, que na madrugada do dia 7.11.2009, um grupo de pessoas invadiu um terreno pertencente Associao dos Moradores do Bairro Aucena, localizado rua 13, quadra 339, lote 200. Dos autos, tomou-se conhecimento que os denunciados se associaram e agiram de forma planejada, tendo como lderes e encabeadoras da ao a 2, a 4 e a 5 denunciadas. A 2 denunciada foi a responsvel pela diviso do lote em pequenas fraes entre s famlias participantes da invaso, que passaram a construir barracos de lona, com a finalidade de estabelecer a ocupao. Tomou-se conhecimento, ainda, que somente permanecem no local duas famlias, sendo que as outras no ocupam as barracas, pois possuem casa prpria em outra localidade e s aparecem esporadicamente para no perderem o terreno. Segundo declaraes, o 6 denunciado, representando a Comisso da Pastoral da Terra, juntamente com outros integrantes deste conselho, procurou os ocupantes no dia 11.11.2009, para marcar uma reunio e incentivou-os a permanecerem no terreno.
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(...) Que, no dia 11.11.2009, membros da Pastoral da Terra marcaram uma reunio com os ocupantes do terreno na CPT; dando apoio para os ocupadores, dizendo inclusive que eles podiam continuar no terreno. (Depoimento de Gardnia da Conceio Silva, fls. 14) (...) Que no outro dia o interrogado, juntamente com o Sr. Urubatan, foram ao local para visitar essas famlias e se inteirar da situao. (Depoimento de Antnio Gomes de Morais, fls. 07) (...) Que, no dia 11.11.2009, membros da Pastoral da Terra marcaram uma reunio com os ocupantes do terreno na CPT; dando apoio para os ocupadores, dizendo inclusive que eles podiam continuar no terreno. (Depoimento de Sirleide Pereira Sousa,, fls. 17) Ressalta-se o registro de outro fato neste sentido, que recebeu apoio da Pastoral da Terra, fls. 22, demonstrando que esta organizao vem agindo de forma irresponsvel ao incentivar essas aes, que causam danos irreparveis aos envolvidos. A 3 a denunciada ocupou a sede construda , em que se encontravam armazenados os tijolos doados associao, dois meses antes da invaso e em reunio da Associao, ficou acertado que ela e sua famlia poderia permanecer pelo prazo de dois meses e aps este prazo desocupariam a referida sede, o que no ocorreu, uma vez que, a denunciada juntou-se aos demais invasores. Ficou evidenciado atravs de fotos, s fls. 28-33, que os invasores se apropriaram dos tijolos da associao, utilizando-os em suas instalaes, Conforme relatos de moradores do bairro que moram prximo rea ocupada, os invasores ameaam a vizinhana deixando-os assustados. Da Tipicidade: As condutas perpetradas pelos denunciados, consistente em associarem-se para invadir terreno alheio para o fim de esbulho possessrio, encontram nota de tipicidade delitiva nos artigos 161, II e 288 do CPB. Da Antijuricidade: Resta evidenciado nos autos que a conduta mencionada no fora perpetrada pelo denunciado em circunstncias que caracterizem qualquer causa excludente de antijurididdade. Trata-se, assim, de comportamento contrrio ordem jurdica. Da Culpabilidade: Resta demonstrado que os ora denunciados so pessoas penalmente imputveis e, portanto, dotadas de plena capacidade de entender o carter ilcito de suas condutas e de se determinarem de acordo com esse entendimento, tendo praticado a conduta delituosa de forma consciente e voluntria, com desgnio comum, e em circunstncias em que lhes era exigvel e possvel agir com conduta diversa. Revela-se, assim, a presena de justa causa para a respectiva persecuo penal (fls. 47-51e).
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Como modalidade de delito contra a paz pblica, prev o art. 288 do Cdigo Penal, o crime de quadrilha ou bando: Associarem-se mais de trs pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes: Pena - recluso, de um a trs anos. A configurao tpica do delito deriva da conjuno dos seguintes elementos caracterizadores: a) concurso necessrio de, pelo menos, quatro pessoas; b) finalidade especfica dos agentes, voltada ao cometimento de delitos, e c) exigncia de estabilidade e de permanncia da associao criminosa. Diferentemente do concurso de agentes, que exige, apenas, um ocasional e transitrio encontro de vontades para a prtica de determinado crime, a configurao do delito de quadrilha pressupe a estabilidade ou permanncia do vnculo associativo, com o fim de prtica de delitos. Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente:
Habeas corpus . Formao de quadrilha. Inpcia. Ocorrncia. Ausncia de indicao do vnculo associativo e do elemento subjetivo especial do tipo (finalidade de cometer crimes). Ordem concedida. 1. Para a imputao do crime previsto no art. 288 do Cdigo Penal, o concurso necessrio de mais de 3 agentes, de forma permanente, ligados subjetivamente pela vontade consciente de cometerem delitos, como elementares que so do tipo, devem ser demonstradas pelo parquet quando do oferecimento da pea acusatria, sob pena no s de inviabilizar o exerccio da defesa como, at mesmo, impossibilitar a adequao tpica entre a conduta e a norma. 2. Na hiptese, no h na exordial acusatria meno convergncia de vontades direcionada prtica criminosa, o que faz com que ela no atenda as exigncias do art. 41 do Cdigo de Processo Penal, notadamente por no conter a exposio clara dos elementos indispensveis dos fatos tidos como delituosos, pois no demonstra a associao da paciente aos demais corres, tampouco os contornos da conduta que indiquem o preenchimento da elementar subjetiva. 3. Habeas corpus concedido, a fim de pronunciar a inpcia formal do Aditamento Denncia n. 001/2011, e excluir a paciente da ao penal que apura a ocorrncia do crime de formao de quadrilha, ratificando-se a liminar anteriormente concedida (STJ, HC n. 207.663-CE, Rel. Ministro Marco Aurlio Bellizze, Quinta Turma, DJe de 24.4.2012).
Convm registrar que o crime de formao de quadrilha ou bando delito formal, que se consuma com a reunio ou a associao do grupo, de forma permanente e estvel, para a prtica de crimes, e independentemente do cometimento de algum dos crimes acordados pelos membros do bando, tendo
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em vista que a convergncia de vontades j apresenta perigo suficiente para conturbar a paz pblica. Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado:
Penal e Processo Penal. Agravo regimental no recurso especial. Ofensa ao art. 381, III e IV, do CP. Insuficincia probatria. Impossibilidade de reexame. Violao ao art. 59 do CP. Dosimetria. Anlise ftica e probatria. Inviabilidade. Smula n. 7-STJ. Afronta ao art. 288 do CP. Inocorrncia. Crime continuado. Fico jurdica x realidade ftica. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. Cabe ao aplicador da lei, em instncia ordinria, fazer um cotejo ftico e probatrio a fim de analisar a existncia de provas suficientes a embasar o decreto condenatrio, bem como a adequada dosimetria da pena. Inteligncia do Enunciado n. 7 da Smula desta Corte. 2. Para a configurao do delito do artigo 288 do Cdigo Penal no se faz necessria a efetiva prtica de outros crimes a que a quadrilha se destinava, basta a convergncia de vontades relacionadas ao cometimento, em tese, de crimes, independentemente do resultado. 3. Agravo regimental a que se nega provimento (STJ, AgRg no REsp n. 1.011.795-RJ, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe de 4.4.2011).
Assim, pelo menos em tese, nada impediria que dessa convergncia de vontades tivesse decorrido o cometimento de, apenas, um crime de esbulho possessrio, o que, contudo, no restou minimamente demonstrado, na inicial acusatria, mngua de elementos que evidenciassem a existncia de vnculo associativo estvel e permanente entre os denunciados, com o fito de delinqir, uma vez que a denncia limitou-se a consignar que os denunciados se associaram e agiram de forma planejada, para a prtica do delito de esbulho possessrio, ressaltando, aps, o registro de outro fato neste sentido, que recebeu apoio da Pastoral da Terra, fls. 22, demonstrando que esta organizao vem agindo de forma irresponsvel ao incentivar essas aes, que causam danos irreparveis aos envolvidos (fl. 49e). Todavia, a denncia no esclareceu que outro fato seria esse. Examinandose os autos, verifica-se como destaca a PGR , a existncia de uma Certido de Ocorrncia que veicula comunicao feita por Paulo Eduardo Coelho relatando uma invaso de sua fazenda, situada no Municpio de Balsas-MA, por um grupo de pessoas com apoio da Pastoral. Todavia, no h qualquer prova de que se trata do mesmo grupo dos autos, tampouco de que haveria participao de membros da Pastoral, pois consigna apenas que foi informado por terceiros
que as pessoas que invadiram a fazenda esto sendo apoiados pela pastoral com apoio de padres e freiras (fl. 248) (fl. 315e). Com razo, assevera o Ministrio Pblico Federal:
O crime de formao de quadrilha tampouco encontra lastro probatrio mnimo apto a ensejar a propositura de denncia. No restou demonstrado, ainda que perfunctoriamente, o nimo associativo com carter estvel e permanente visando prtica de delitos. Cogita-se, de toda sorte, de expediente que perturba a ordem pblica apto a configurar ilcito civil. O Ministrio Pblico sustenta a caracterizao do crime de formao de quadrilha, referindo o registro de outro fato apontado como similar. Consta dos autos da Certido de Ocorrncia que veicula comunicao feita por Paulo Eduardo Coelho relatando uma invaso de sua fazenda, situada no Municpio de Balsas-MA, por um grupo de pessoas com apoio da Pastoral. Todavia, no h qualquer prova de que se trata do mesmo grupo dos autos, tampouco de que haveria participao de membros da Pastoral, pois consigna apenas que foi informado por terceiros que as pessoas que invadiram a fazenda esto sendo apoiados pela pastoral com apoio de padres e freiras (fl. 248). A denncia deve expor o fato criminoso em toda a sua essncia e com todas as suas circunstncias. Esta uma exigncia derivada do postulado constitucional que assegura ao ru o pleno exerccio do direito de defesa (HC n. 73.271-SP, Primeira Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 4.9.1996). A denncia, porque no descreve os fatos tpicos na sua devida conformao legal, no se coaduna com os postulados bsicos do Estado de Direito e viola o princpio da dignidade da pessoa humana (HC n. 86.000-PE, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJU de 2.2.2007). Ante tais consideraes, opino pela concesso da ordem de habeas corpus (fls. 309-315e).
Assim, o reconhecimento da ausncia de justa causa para o processamento da Ao Penal, e o seu consequente trancamento, prejudicam a anlise da alegao de ausncia de intimao pessoal da Defensoria Pblica da data da sesso de julgamento do Habeas corpus, impetrado no 2 Grau. Ante o exposto, no conheo do presente Habeas corpus. Concedo, todavia, a ordem, de ofcio, com fundamento no art. 654, 2, do Cdigo de Processo Penal, para declarar extinta a punibilidade dos pacientes, quanto ao delito de esbulho possessrio, e reconhecer a inpcia da denncia, relativamente ao crime de quadrilha, anulando a inicial acusatria da Ao Penal n. 25053.2010.8.10.0026, em tramitao na 1 Vara da Comarca de Balsas-MA, por
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ausncia de justa causa, sem prejuzo de que outra denncia seja oferecida, se for o caso, quanto ao delito de quadrilha, atendidos os requisitos do art. 41 do CPP. Aps o julgamento, encaminhe-se, imediatamente, cpia do inteiro teor do acrdo ao eminente Ministro Gilmar Mendes, Relator, no STF, do Habeas corpus n. 114.039-MA. o voto.
HABEAS CORPUS N. 231.566-RJ (2012/0013418-9) Relator: Ministro Og Fernandes Impetrante: Vnia Renault B Gomes - Defensora Pblica Impetrado: Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro Paciente: Glucia Quintanilha Verssimo
EMENTA Penal e Processo Penal. Habeas corpus. Remdio constitucional substitutivo de recurso prprio. Impossibilidade. No conhecimento. Crime de embriaguez ao volante. Delito de perigo abstrato. Desnecessidade de demonstrao de potencialidade lesiva na conduta. Trancamento da ao penal. Impossibilidade. 1. luz do disposto no art. 105, I, II e III, da Constituio Federal, esta Corte de Justia e o Supremo Tribunal Federal no vm mais admitindo a utilizao do habeas corpus como substituto de recurso ordinrio, tampouco de recurso especial, nem como sucedneo da reviso criminal, sob pena de se frustrar a celeridade e desvirtuar a essncia desse instrumento constitucional. 2. Entretanto, esse entendimento deve ser mitigado, em situaes excepcionais, nas hipteses em que se detectar flagrante ilegalidade, nulidade absoluta ou teratologia a ser eliminada, situao inocorrente na espcie.
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3. Conforme reiterada jurisprudncia desta Corte, o crime do art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro de perito abstrato e dispensa a demonstrao de potencialidade lesiva na conduta, configurando-se pela simples conduo de veiculo automotor em estado de embriaguez. 4. No caso, a paciente foi submetida a teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilmetro) e ficou constatado que dirigia veculo automotor com concentrao alcolica igual a 0,37 mg/l de ar expelido pelos pulmes, valor este que supera o limite legal. Assim, o fato tpico e no h que se falar em trancamento da ao penal. 5. Habeas corpus no conhecido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, no conhecer da ordem, nos termos do voto do Senhor Ministro Relator. Os Srs. Ministros Sebastio Reis Jnior, Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ-PE) e Maria Thereza de Assis Moura votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Assusete Magalhes. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Og Fernandes. Braslia (DF), 11 de junho de 2013 (data do julgamento). Ministro Og Fernandes, Presidente e Relator
DJe 28.6.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Og Fernandes: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Glucia Quintanilha Verssimo, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Consta dos autos que a paciente foi indiciada pela suposta prtica do delito previsto no art. 306 da Lei n. 9.503/1997, por conduzir veculo automotor embriagada, com concentrao alcolica igual a 0,37 mg/L de ar expelido dos pulmes.
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Posteriormente, o Parquet requereu o arquivamento do feito, alegando, em sntese, que no vislumbrava perigo concreto de ofensividade coletividade (e-fls. 15-16). O Juiz, discordando do pedido de arquivamento, aplicou o artigo 28 do Cdigo de Processo Penal, determinando a remessa dos autos ao Procurador de Justia do Estado do Rio de Janeiro (e-fl. 17), o qual, acatando os argumentos do Magistrado, designou outro Promotor de Justia para oferecer denncia (e-fl. 29), sendo a mesma recebida pelo Juzo de primeiro grau (e-fls. 31-32). Irresignada, a Defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de origem, pleiteando o trancamento da ao penal, mas a ordem foi denegada. Nesse writ, a Defensoria-impetrante pugna pelo reconhecimento da atipicidade da conduta atribuda paciente e, consequentemente, a anulao do ato de recebimento da denncia. Aduz que o artigo 306 do CTB no pode ser interpretado (secamente) como delito de perigo abstrato e exige mais que uma condio (o estar bbado), alm disso, a comprovao de uma direo anormal (zig-zag, etc...) (e-fl. 5), no havendo na denncia descrio de comportamento que ofenda o bem jurdico tutelado. Requer o reconhecimento da atipicidade da conduta e o consequente trancamento da ao penal. O Ministrio Pblico Federal opinou pela denegao da ordem (e-fls. 117125). o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Og Fernandes (Relator): Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal tm refinado o cabimento do habeas corpus, restabelecendo o seu alcance aos casos em que demonstrada a necessidade de tutela imediata liberdade de locomoo, de forma a no ficar malferida ou desvirtuada a lgica do sistema recursal vigente. Nesse sentido, j se tm pronunciado esta Corte e o Supremo Tribunal Federal (v.g. HC n. 160.697-SC, Relatora a Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 26.3.2012; HC n. 220.301-TO, Relator o Desembargador convocado Vasco Della Giustina TJ-RS, DJe de 19.12.2011; HC n. 200.077RSTJ, a. 25, (231): 587-686, julho/setembro 2013 613
MS, Relator o Ministro Gilson Dipp, DJe de 17.8.2011; todos do STJ. No STF: HC n. 108.268-MS, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 5.10.2011 e HC n. 110.152-MS, Relatora a Ministra Crmen Lcia, DJe de 22.6.2012, entre outros). Assim, verificada hiptese de deduo de habeas corpus em lugar do recurso prprio, impe-se o no conhecimento da impetrao. Cabendo ressaltar que uma vez constatada a existncia de ilegalidade flagrante, nada impede que esta Corte defira ordem de ofcio, como forma de coarctar o constrangimento ilegal, inexistente na espcie. No caso, o acrdo impugnado encontra-se exaustivamente fundamentado e bem resumido em sua ementa, in verbis (e-fls. 40-41):
Habeas corpus. Delito de trnsito. Conduo de veculo automotor com concentrao de lcool no sangue. Ao penal. Trancamento. Falta de justa causa. No verificao. Atipicidade da conduta. No ocorrncia. Denncia. Inpcia. Improcedente. Estabelece o Cdigo de Trnsito Brasileiro, em seu artigo 306, que constitui infrao penal conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determnine dependncia. Por esta disposio, est evidenciado que a exposio da segurana viria a risco se configura com a simples conduo de veculo automotor na via pblica com dosagem de lcool no sangue igual ou superior quela estabelecida no dispositivo codificado. Assim porque a infrao penal definida na disposio reproduzida , evidncia, de mera conduta, ou de perigo abstrato, no se exigindo do condutor do veculo automotor qualquer outra conduta para o surgimento de sua responsabilidade criminal, alm daquela prevista pelo legislador. Com efeito, o crime de perigo abstrato aquele em que o tipo penal define um comportamento que contm, em si, perigo de dano ao bem jurdico tutelado, no se exigindo, para o seu aperfeioamento, sequer a necessidade de produo de perigo concreto, mesmo que indeterminado, ao citado bem jurdico. Em conseqncia, ao se lanar a conduzir veculo automotor com concentrao de lcool por litro de ar expelido dos pulmes, acima daquela estabelecida em lei, o agente desenvolve conduta tpica, antijurdica e culpvel, devendo, por isso, operar-se a deflagrao da ao penal se os elementos colhidos na fase inquisitorial indicarem a presena de justa causa para tanto, como ocorre no caso dos presentes autos. Contendo a pea acusatria a exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias, a correta nomeao da agente, a sua qualificao, a classificao do crime e o rol de testemunhas, preenche ela as exigncias do artigo 41 do Cdigo de Processo Penal, no podendo, assim, ser tida como inepta. Ordem denegada.
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No merece censura o acrdo impugnado, porque est de acordo com a jurisprudncia deste Superior Tribunal de Justia. O crime do art. 306 do Cdigo de Trnsito de perigo abstrato, pois no tipo penal em questo h somente a descrio da conduta de conduzir veculo sob a influncia de lcool, acima do limite permitido, sendo desnecessria a demonstrao da efetiva potencialidade lesiva da conduta. Assim, para a tipificao do delito, prescindvel a descrio de direo anormal, como em zigue-zague, velocidade excessiva, contramo, etc. Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes deste Sodalcio:
Processo Penal. Habeas corpus. Impetrao assestada contra acrdo de recurso em sentido estrito. Substitutiva de recurso especial. Impropriedade da via eleita. Embriaguez ao volante. Art. 306 do CTB. Crime de perigo abstrato. Demonstrao de potencialidade lesiva na conduta. Dispensabilidade. Constatao, na espcie, por meio de etilmetro, de concentrao maior que a permitida por lei. Tipicidade. Ilegalidade patente. No ocorrncia. Writ no conhecido. 1. imperiosa a necessidade de racionalizao do emprego do habeas corpus, em prestgio ao mbito de cognio da garantia constitucional, e, em louvor lgica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial. 2. Segundo entendimento desta Corte, o crime do art. 306 do CTB de perito abstrato, sendo despicienda a demonstrao de potencialidade lesiva na conduta. 3. Constatado, na espcie, por meio de etilmetro, que o paciente tinha ingerido quantidade de bebida alcolica maior do que a permitida por lei, poca dos acontecimentos (7,4 decigramas de lcool por litro de sangue), o fato tpico. 4. Inexistncia de flagrante ilegalidade apta a relevar a impropriedade da via eleita. 5. Ordem no conhecida. (HC n. 256.065-RJ, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 7.2.2013, DJe 20.2.2013) Habeas corpus. Crime de embriaguez ao volante. Concentrao de lcool no organismo verificada por exame de sangue. Ausncia de justa causa para a persecuo penal. No ocorrncia. Materialidade comprovada, por critrio vlido. Trancamento da ao penal. Impossibilidade. Ordem de habeas corpus denegada. 1. Segundo o art. 306 do Cdigo de Trnsito Nacional, configura-se o crime de embriaguez ao volante se o motorista Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior
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a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia. 2. Na hiptese dos autos, o Paciente foi submetido a exame de sangue, tendo sido verificada concentrao alcolica superior que a lei probe. Dessa forma, no se pode falar em ausncia de justa causa para a persecuo penal. 3. O crime do art. 306 do CTB de perigo abstrato, e para sua comprovao basta a constatao de que a concentrao de lcool no sangue do agente que conduzia o veculo em via pblica era maior do que a admitida pelo tipo penal, no sendo necessria a demonstrao da efetiva potencialidade lesiva de sua conduta. (STJ, HC n. 140.074-DF, 5 Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 14.12.2009.) 4. Ordem de habeas corpus denegada. (HC n. 215.415-MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 13.11.2012, DJe 23.11.2012) Habeas corpus. Embriaguez ao volante (artigo 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, com a redao dada pela Lei n. 11.705/2008). Alegao de inconstitucionalidade do artigo 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro. Violao ao princpios da ofensividade. Crime de perigo abstrato. Desnecessidade de comprovao de direo anormal ou perigosa. Existncia de justa causa para o prosseguimento da ao penal. Constrangimento ilegal no evidenciado. Ordem denegada. 1. Os crimes de perigo abstrato so os que prescindem da comprovao da existncia de situao que tenha colocado em risco o bem jurdico tutelado, ou seja, no se exige a prova do perigo real, pois este presumido pela norma, sendo suficiente a periculosidade da conduta, que inerente ao. 2. As condutas punidas por meio dos delitos de perigo abstrato so as que perturbam no apenas a ordem pblica, mas lesionam o direito segurana, da porque se justifica a presuno de ofensa ao bem jurdico tutelado. 3. A simples criao dos crimes de perigo abstrato no representa comportamento inconstitucional. Contudo, no h como se negar que os princpios da interveno mnima e da lesividade ensejam um controle mais rgido da proporcionalidade de tais delitos, uma vez que se dever examinar se a medida necessria e adequada para a efetiva proteo do bem jurdico que se quer tutelar. 4. Eventual excesso na previso de condutas incriminadas pela tcnica legislativa dos delitos de perigo abstrato deve ser impugnado na via prpria, no se admitindo uma excluso apriorstica deste tipo de crime do ordenamento jurdico ptrio, sob pena de violao ao princpio que probe a proteo deficiente. 5. Atualmente, o princpio da proporcionalidade entendido como proibio de excesso e como proibio de proteo deficiente. No primeiro caso, a proporcionalidade funciona como parmetro de aferio da constitucionalidade
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das intervenes nos direitos fundamentais, ao passo que no segundo, a considerao dos direitos fundamentais como imperativos de tutela faz com que o Estado seja obrigado a garantir os direitos fundamentais contra a agresso propiciada por terceiros. 6. O delito de embriaguez ao volante talvez seja o exemplo mais emblemtico da indispensabilidade da categoria dos crimes de perigo abstrato, e de sua previso de modo a tutelar a segurana no trnsito, a incolumidade fsica dos indivduos, e a prpria vida humana, diante do risco que qualquer pedestre ou condutor de automvel se submete ao transitar na mesma via que algum que dirige embriagado. 7. Com o advento da Lei n. 11.705/2008, pretendeu-se impor penalidades mais severas queles que conduzem veculos automotores sob a influncia de lcool, sendo que o delito de embriaguez ao volante passou a se caracterizar com a simples conduo de automvel com concentrao de lcool igual ou superior a seis decigramas de lcool por litro de sangue, no sendo necessrio que a pessoa seja surpreendida dirigindo de forma anormal ou perigosa. 8. O crime do artigo 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro de perigo abstrato, dispensando-se a demonstrao da efetiva potencialidade lesiva da conduta daquele que conduz veculo em via pblica com a concentrao de lcool por litro de sangue maior do que a admitida pelo tipo penal. Precedentes. 9. A ADI n. 4.103-DF, na qual se impugnam vrios dispositivos da Lei n. 11.705/2008, dentre os quais o que alterou o artigo 306 da Lei n. 9.503/1997, ainda no foi julgada pelo Supremo Tribunal Federal, de modo que a mencionada legislao continua em vigor, devendo ser aplicada. 10. No caso dos autos, da narrativa contida na inicial acusatria, percebe-se que, num primeiro momento, os fatos atribudos ao paciente se amoldam ao tipo do artigo 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, pelo que se mostra incabvel o pleito de trancamento da ao penal, medida excepcional, s admitida na via estreita do habeas corpus quando restar provada, inequivocamente, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto ftico ou probatrio, a atipicidade da conduta, a ocorrncia de causa extintiva da punibilidade, ou, ainda, a ausncia de indcios de autoria ou de prova da materialidade do delito, circunstncias no caracterizadas na hiptese em tela. 11. Ordem denegada. (HC n. 161.393-MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 19.4.2012, DJe 3.5.2012) Penal. Habeas corpus substitutivo de recurso especial. Embriaguez ao volante. Decreto condenatrio transitado em julgado. Impetrao que deve ser compreendida dentro dos limites recursais. Crime de perigo abstrato. Inexistncia de flagrante ilegalidade, nulidade absoluta ou teratologia a ser sanada. Ordem denegada.
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I. Conquanto o uso do habeas corpus em substituio aos recursos cabveis - ou incidentalmente como salvaguarda de possveis liberdades em perigo crescentemente fora de sua inspirao originria tenha sido muito alargado pelos Tribunais, h certos limites a serem respeitados, em homenagem prpria Constituio, devendo a impetrao ser compreendida dentro dos limites da racionalidade recursal preexistente e coexistente para que no se perca a razo lgica e sistemtica dos recursos ordinrios, e mesmo dos excepcionais, por uma irrefletida banalizao e vulgarizao do habeas corpus. II. Precedentes do Supremo Tribunal Federal (Medida Cautelar no Mandado de Segurana n. 28.524-DF (deciso de 22.12.2009, DJE n. 19, divulgado em 1.2.2010, Rel. Ministro Gilmar Mendes e HC n. 104.767-BA, DJ 17.8.2011, Rel. Min. Luiz Fux), nos quais se firmou o entendimento da inadequao da via do habeas corpus para revolvimento de matria de fato j decidida por sentena e acrdo de mrito e para servir como sucedneo recursal. III. Na hiptese, a condenao transitou em julgado e a impetrante no se insurgiu quanto eventual ofensa aos dispositivos da legislao federal, em sede de recurso especial, buscando o revolvimento dos fundamentos exarados nas instncias ordinrias quanto condenao, preferindo a utilizao do writ, em substituio aos recursos ordinariamente previstos no ordenamento jurdico. IV. A redao do art. 306 da Lei n. 9.503/1997 dada pela Lei n. 11.705/2008 suprimiu a elementar do tipo expondo a dano potencial a incolumidade de outrem, de modo que a mera constatao da conduo de veculo automotor em via pblica com concentrao alcolica igual ou superior a 6 (seis) decigramas configura o delito. V. O delito de embriaguez ao volante crime de perigo abstrato. Precedentes. VI. Inexistncia, na espcie, de flagrante ilegalidade, nulidade absoluta ou teratologia a ser sanada pela via do habeas corpus, caracterizando-se o uso inadequado do instrumento constitucional. VII. Ordem denegada. (HC n. 167.882-DF, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJe 14.3.2012)
Confira-se, ainda, o posicionamento do Pretrio Excelso sobre o tema:

Habeas corpus. Penal. Delito de embriaguez ao volante. Art. 306 do cdigo de Trnsito Brasileiro. Alegao de inconstitucionalidade do referido tipo penal por tratar-se de crime de perigo abstrato. Improcedncia. Ordem denegada. I - A objetividade jurdica do delito tipificado na mencionada norma transcende a mera proteo da incolumidade pessoal, para alcanar tambm a tutela da proteo de todo corpo social, asseguradas ambas pelo incremento dos nveis de segurana nas vias pblicas. II - Mostra-se irrelevante, nesse contexto, indagar se o comportamento do agente atingiu, ou no, concretamente, o bem jurdico tutelado pela norma, porque a hiptese de crime de perigo abstrato, para o qual no importa o resultado.
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Precedente. III - No tipo penal sob anlise, basta que se comprove que o acusado conduzia veculo automotor, na via pblica, apresentando concentrao de lcool no sangue igual ou superior a 6 decigramas por litro para que esteja caracterizado o perigo ao bem jurdico tutelado e, portanto, configurado o crime. IV - Por opo legislativa, no se faz necessria a prova do risco potencial de dano causado pela conduta do agente que dirige embriagado, inexistindo qualquer inconstitucionalidade em tal previso legal. V - Ordem denegada. (HC n. 109.269, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 27.9.2011, Processo Eletrnico DJe-195 Divulg 10.10.2011 Public 11.10.2011)
Na hiptese dos autos, de acordo com a denncia ofertada pelo Ministrio Pblico, a paciente estaria conduzindo veculo automotor em via pblica com a concentrao de lcool superior a 3 dcimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmes (e-fl- 11):
Consta que a denunciada foi abordada por policiais que realizavam a chamada Operao Lei Seca e presa em flagrante, aps ter sido constatado, pelo teste realizado em aparelho de ar alveolar pulmonar, conhecido como bafmetro, que esta dirigia veculo automotor com concentrao de lcool no sangue igual a 0,37 mg/l, valor este que supera o limite legal.
Essa concentrao de lcool est acima do limite mximo estabelecido pelo art. 2, do Decreto n. 6.488/2008, que regulamentava a matria at o advento da Lei n. 12.760/2012, in verbis:
Art. 2. Para os fins criminais de que trata o art. 306 da Lei no 9.503, de 1997 - Cdigo de Trnsito Brasileiro, a equivalncia entre os distintos testes de alcoolemia a seguinte: I - exame de sangue: concentrao igual ou superior a seis decigramas de lcool por litro de sangue; ou II - teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilmetro): concentrao de lcool igual ou superior a trs dcimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmes.
Sendo assim, verifica-se que h na denncia descrio de fato tpico e indcios mnimos suficientes para a persecuo criminal, no sendo possvel o trancamento da ao. Ressalte-se que o art. 306 do CTB foi recentemente alterado pela Lei n. 12.760/2012, mas tais modificaes em nada afetam o caso, pois continua tpica a conduta de conduzir veculo automotor com capacidade psicomotora alterada em razo da influncia de lcool ou de outra substncia psicoativa que
determine dependncia, constatada por concentrao igual ou superior a 6 decigramas de lcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de lcool por litro de ar alveolar, nos termos do 1, inciso I, do mencionado dispositivo. Desse modo, no resta configurada ilegalidade manifesta que permita a concesso da ordem de ofcio. Ante o exposto, no conheo da ordem de habeas corpus. como voto.
HABEAS CORPUS N. 232.232-SP (2012/0019477-6) Relatora: Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ-PE) Impetrante: Joo Carlos Pereira Filho Impetrado: Tribunal de Justia do Estado de So Paulo Paciente: Paulo Maciel (preso)
EMENTA Habeas corpus. Via indevidamente utilizada como sucedneo de reviso criminal. No cabimento. Ausncia de ilegalidade manifesta. Homicdio triplamente qualificado. Condenao baseada exclusivamente em provas colhidas no inqurito policial. No ocorrncia. Existncia de outros elementos probatrios produzidos em Plenrio. Reexame de provas. 1. Na esteira dos recentes precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta Corte Superior de Justia, incabvel o habeas corpus utilizado em substituio ao recurso adequado. 2. A inadequao da via eleita, contudo, no desobriga este Tribunal Superior de, ex officio, fazer cessar manifesta ilegalidade que importe no cerceamento do direito de ir e vir do paciente.
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3. A regra nsita no art. 155 do Cdigo de Processo Penal permite que elementos oriundos da fase inquisitorial possam servir de fundamento sentena, desde que outros elementos colhidos na fase judicial corroborem tal entendimento. 4. No caso concreto, consta dos autos que, em Plenrio, foram apresentados no s os depoimentos extrajudiciais, como o laudo necroscpico e informaes obtidas mediante oitiva de outras testemunhas. Tais elementos foram considerados suficientes para comprovar a conduta criminosa do acusado, tendo a Corte de origem mantido a sentena porque se coadunava com o conjunto probatrio. 5. Chegar a concluso diversa quanto idoneidade das provas produzidas em Plenrio demandaria incurso no conjunto fticoprobatrio, o que incompatvel com a via eleita. 6. Alm disso, s decises proferidas pelo Tribunal do Jri so assegurados o sigilo das votaes e a soberania dos veredictos, tratandose de exceo regra contida no inciso IX do art. 93 da Constituio Federal. No se exige motivao das decises do Conselho de Sentena que so embasadas na ntima convico ou certeza moral dos jurados. 7. Habeas corpus no conhecido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, no conhecer da ordem, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Maria Thereza de Assis Moura, Og Fernandes, Sebastio Reis Jnior e Assusete Magalhes votaram com a Sra. Ministra Relatora. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Og Fernandes. Braslia (DF), 6 de agosto de 2013 (data do julgamento). Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJPE), Relatora
DJe 19.8.2013
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RELATRIO A Sra. Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ-PE): Trata-se de habeas corpus substitutivo de reviso criminal, com pedido de liminar, impetrado em favor de Paulo Maciel, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, que negou provimento ao apelo defensivo (Apelao n. 99009028233/9). Consta dos autos que o ora paciente foi condenado pela prtica do crime previsto no art. 121, 2, II, III e IV, do Cdigo Penal, pena de 17 (dezessete) anos de recluso, a ser cumprida inicialmente em regime fechado. Na ocasio foi-lhe negado o apelo em liberdade. Inconformado, apelou requerendo a nulidade da sesso de julgamento do Tribunal do Jri, sob o fundamento de que o sentenciado permaneceu preso durante todo o tempo em que perdurou o julgamento. No mrito, pleiteava a absolvio, por insuficincia probatria. Subsidiariamente, pediu a reduo das penas, em razo da primariedade e dos bons antecedentes do ru. Ao feito, como dito, o Tribunal negou provimento. Transcorrendo in albis o prazo para recurso, o feito transitou em julgado. Neste writ o impetrante aponta ofensa ao princpio do contraditrio, pois o paciente teria sido condenado com base, unicamente, em elementos amealhados no inqurito policial e no ratificados em juzo - quais sejam, depoimento de Pedro Narciso, Josuel Vieira do Nascimento e Manuel Dias de Almeida. Ao final, requer a concesso da ordem para absolver o paciente da condenao originria. Subsidiariamente, pugna pela anulao do julgamento e concesso do direito de permanecer em liberdade at o trnsito em julgado da referida ao penal. O pedido liminar foi indeferido, pelo ento relator do feito Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RJ), em 6.2.2012. As informaes foram prestadas s fls. e-STJ 417-422 e 425-434. O Ministrio Pblico Federal, s e-fls. 437-444, em parecer do Subprocurador-Geral da Repblica Augusto Aras, opinou pela denegao da ordem. Eis a ementa do parecer:
Habeas corpus. Homicdio qualificado, capitulado no art. 121, 2, incisos II, III e IV, do CP. Condenao pelo Tribunal do Jri. Arguio de nulidade do feito,
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por violao ao contraditrio, sob fundamento de que houve condenao baseada unicamente em provas produzidas em inqurito policial. Inexistncia de constrangimento ilegal. Tribunal do Jri. Soberania dos veredictos. ntima convico dos jurados. Desnecessidade de fundamentao da deciso dos jurados. Precedentes do STJ. Provas testemunhais produzidas em juzo e no s no mbito do inqurito policial. Parecer pela denegao da ordem. (e-STJ fl. 437).
o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ-PE) (Relatora): Tenho por imperioso reconhecer a inadequao da via eleita, utilizada indevidamente como sucedneo de reviso criminal, pelo que no se faz merecedora de conhecimento a impetrao. As Turmas julgadoras integrantes da eg. 3 Seo deste Superior Tribunal de Justia tm sinalizado a necessidade de racionalizao do habeas corpus, a bem de se prestigiar a lgica do sistema recursal. As hipteses de cabimento do writ so restritas, no se admitindo que o remdio constitucional seja utilizado em substituio ao recurso cabvel. Nesse sentido, so os precedentes deste Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal: HC n. 156.087-SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, HC n. 108.715, Rel. Min. Marco Aurlio e HC n. 110.423, HC n. 107.882 e HC n. 108.399, estes da relatoria do Ministro Luiz Fux. Considerando o mbito restrito do mandamus, cumpre analisar apenas se existe manifesta ilegalidade que implique em coao liberdade de locomoo do paciente. Afirma o impetrante que a deciso condenatria estaria embasada, unicamente, em elementos obtidos durante o inqurito policial, o que violaria os princpios do contraditrio e da ampla defesa. Sustenta que os elementos produzidos na fase inquisitorial, no foram ratificados em Plenrio, mas deles teria se valido o magistrado, ao pronunciar o ru, e o Conselho de Sentena, ao conden-lo (e-STJ fl. 6). Os recursos eventualmente apresentados contra a sentena condenatria oriunda do Tribunal do Jri esto vinculadas s hipteses expressamente prevista no art. 593, III e alneas, do Cdigo de Processo Penal.
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Isso significa que eventuais impugnaes a deciso do Conselho de Sentena constituem excees, no sendo admissvel fundamentao ampla do recurso. Assim, o mencionado artigo dispe, in verbis:
Art. 593. Caber apelao no prazo de 5 (cinco) dias: (...) III - das decises do Tribunal do Jri, quando: a) ocorrer nulidade posterior pronncia; b) for a sentena do juiz-presidente contrria lei expressa ou deciso dos jurados; c) houver erro ou injustia no tocante aplicao da pena ou da medida de segurana; d) for a deciso dos jurados manifestamente contrria prova dos autos.
Tambm em sede de reviso criminal - recurso que o ora habeas corpus pretende substituir - possvel a modificar-se a aludida deciso, quando a sentena condenatria for contrria ao texto expresso da lei penal ou evidncia dos autos (art. 621 do CPP). Em ambas as hipteses as disposies legais devem ser interpretadas como regra excepcional, somente se permitindo a anulao do julgado quando no houver material probatrio suficiente para embasar a deciso dos jurados. Alm disso, a regra nsita no art. 155 do Cdigo de Processo Penal permite que elementos oriundos da fase inquisitorial possam servir de fundamento sentena, desde que outras provas colhidas na fase judicial corroborem tal entendimento. A legislao veda apenas que o magistrado se valha exclusivamente de dados informativos da investigao, no invalidando o julgado que apresenta provas concretas colhidas sob o crivo do contraditrio. Este tem sido o entendimento desta Superior Corte de Justia:
Habeas corpus. Homicdio qualificado. Condenao com base em elementos coletados exclusivamente durante o inqurito policial. Art. 155 do Cdigo de Processo Penal. 1. Sigilo das votaes. Princpio da ntima convico. Impossibilidade de identificao dos elementos utilizados pelos jurados para condenar a paciente. 2. Apelao. Art. 593, inciso III, alnea d, do Cdigo de
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Processo Penal. Juzo de constatao. Deciso que encontra arrimo nas provas produzidas em juzo. Constrangimento ilegal. Inexistncia. 3. Ordem denegada. 1. A Lei n. 11.690/2008, ao introduzir na nova redao do art. 155 do Cdigo de Processo Penal o advrbio exclusivamente, permite que elementos informativos da investigao possam servir de fundamento ao juzo sobre os fatos, desde que existam, tambm, provas produzidas em contraditrio judicial. Noutras palavras: para chegar concluso sobre a veracidade ou falsidade de um fato afirmado, o juiz penal pode servir-se tanto de elementos de prova - produzidos em contraditrio - como de informaes trazidas pela investigao. Apenas no poder se utilizar exclusivamente de dados informativos colhidos na investigao. 2. Os jurados julgam de acordo com sua convico, no necessitando fundamentar suas decises. Em consequncia, impossvel identificar quais elementos foram considerados pelo Conselho de Sentena para condenar ou absolver o acusado, o que torna invivel analisar se o veredicto baseou-se exclusivamente em elementos coletados durante a investigao criminal ou nas provas produzidas em juzo. 3. O art. 593, inciso III, alnea d, do Cdigo de Processo Penal deve ser interpretado como regra excepcional, cabvel somente quando no houver, ao senso comum, material probatrio suficiente para sustentar a deciso dos jurados. De efeito, em casos de decises destitudas de qualquer apoio na prova produzida em juzo, permite o legislador um segundo julgamento. Prevalecer, contudo, a deciso popular, para que fique inteiramente preservada a soberania dos veredictos, quando amparada em uma das verses resultantes do conjunto probatrio. 4. No caso, o Tribunal de Justia de Pernambuco, ao manter a condenao da paciente, externando a sua convico acerca dos fatos narrados na inicial acusatria, baseou-se no s nos elementos de informao colhidos durante a investigao. Apontou, tambm, depoimentos coletados durante a instruo criminal, que constituem fonte idnea de convencimento. 5. O habeas corpus antdoto de prescrio restrita, que se presta a reparar constrangimento ilegal evidente, incontroverso, que se mostra de plano ao julgador. No se destina correo de situaes que, ainda que existentes, demandam para sua identificao, aprofundado exame de fatos e provas. Deveras, deve-se verificar a alegao de que os depoimentos coletados durante a instruo criminal no servem prova fiel e cabal da participao da paciente nos fatos narrados na denncia no juzo de maior alcance - o juzo de reviso criminal. 6. Habeas corpus denegado. (HC n. 173.965-PE, Relator Ministro Marco Aurlio Bellizze, DJe 29.3.2012)
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(...) II. Consoante a jurisprudncia do STJ, no configura ofensa aos princpios do contraditrio e da ampla defesa a condenao baseada em confisso extrajudicial retratada em juzo, corroborada por depoimentos colhidos na fase instrutria. Embora no se admita a prolao do dito condenatrio com base em elementos de convico exclusivamente colhidos durante o inqurito policial, tal situao no se verifica na hiptese, j que o magistrado singular e o Tribunal de origem apoiaram-se tambm em elementos de prova colhidos no mbito do devido processo legal (STJ, HC n. 115.255-MS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 9.8.2010). (...) VI. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 277.963-PE, Relatora Ministra Assusete Magalhes, DJe 7.5.2013) Habeas corpus. Roubo qualificado pelo resultado (leso grave). Writ substitutivo de recurso especial. Desvirtuamento. Impossibilidade. Precedentes. Condenao baseada exclusivamente em provas colhidas no inqurito policial. No ocorrncia. Existncia de contedo probatrio levado ao crivo do contraditrio e da ampla defesa. Manifesto constrangimento ilegal no evidenciado. (...) 3. vedada a condenao baseada exclusivamente em provas produzidas no inqurito policial, consoante o disposto no art. 155, caput, do Cdigo de Processo Penal. 4. Na espcie dos autos, verifica-se que a Corte estadual considerou comprovada a autoria do paciente, condenando-o pelo delito previsto no art. 157, 3, do Cdigo Penal tambm com base em depoimentos de testemunhas ouvidas na fase judicial. 5. Ainda que o Tribunal de origem tenha feito meno a um ou outro depoimento colhido na fase do inqurito policial e eventualmente no reproduzido em juzo, tal circunstncia no suficiente para desconstituir o acrdo condenatrio proferido em desfavor do paciente, uma vez que essas declaraes extrajudiciais foram confrontadas com as demais provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditrio. 6. Maiores incurses na dosagem das provas constantes dos autos para concluir sobre a viabilidade ou no da condenao do paciente questo que esbarra na prpria apreciao de possvel inocncia, matria que no pode ser dirimida na via estreita do habeas corpus, de cognio sumria, porquanto exige o reexame aprofundado das provas colhidas no curso da instruo criminal. 7. Habeas corpus no conhecido. (HC n. 245.065-PR, Relator Ministro Sebastio Reis Jnior, DJe 17.4.2013)
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Condenao baseada exclusivamente em elementos informativos colhidos no inqurito policial. No ocorrncia. Inexistncia de nulidade. 1. Embora esta Corte Superior de Justia tenha entendimento consolidado no sentido de considerar inadmissvel a prolao do dito condenatrio exclusivamente com base em elementos de informao colhidos durante o inqurito policial, tal situao no se verifica na hiptese, j que as instncias ordinrias apoiaram-se tambm em elementos de prova colhidos no mbito do devido processo legal. (HC n. 174.849-RJ, Relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 14.2.2012, DJe 29.2.2012)
No caso concreto, ao julgar o apelo defensivo, o Tribunal de Justia examinou provas e entendeu que a deciso dos jurados no fora manifestamente contrria prova dos autos. Para bem esclarecer, transcrevo o seguinte excerto, in verbis:
O Conselho de Sentena, por maioria de votos, reconheceu a responsabilizao penal do apelante, condenando-o pela prtica do homicdio triplamente qualificado (fls. 624). Interrogado em Plenrio, o apelante negou qualquer vinculao ao delito, sob a justificativa de que estava bem longe do lugar em que a vtima foi morta. Disse, tambm, que confessou na Delegacia de Polcia porque foi torturado (fls. 618). As escusas oferecidas pelo apelante divergem da realidade dos fatos, sendo certo que existem elementos informativos mais que suficientes para justificar a deciso condenatria firmada pelo Tribunal Popular. Pedro Narciso, em seu depoimento extrajudicial, informou que o apelante lhe mostrou a cobra com que iria matar a vitima. Explicou que a vtima cortava capim com a picadeira quando o apelante empurrou-a ao solo, posicionando para estrangular o vitimado, vindo a mat-la, momento em que pegou a gaiola, segurou a cobra que estava em seu interior, fez com que a mesma picasse o ofendido, soltando-a ao seu redor (fis. 202-204). O menor Josuel Vieira do Nascimento, em seu depoimento extrajudicial, conferiu maiores detalhes sobre o modo pelo qual a vitima prendeu a cobra dentro da gaiola (fis. 205). A testemunha Manuel Dias de Almeida informou que foi o comparsa Paulo quem lhe confidenciou os detalhes sobre a morte da vtima (fls. 27). O testemunho de Joo Roberto Cicanci, colhido em Juzo, esclarece que presenciou discusso envolvendo a vitima e o apelante, nos dias que antecederam o fato criminoso (fls. 168). A testemunha Ednaldo, em depoimento judicial, informou que os envolvidos atuavam como seus funcionrios, sendo que teve conhecimento de que o apelante pretendia matar a vtima (fls. 170).
O laudo necroscpico discriminou como causa do evento morte a asfixia traumtica por esganadura com presena de hematoma e fratura de cricoide (fls. 219). Pela anlise da essncia dos elementos informativos, tem-se a certeza de que os Jurados optaram pela verso que melhor se amolda ao caso concreto. Nessa esteira, a pretendida absolvio deve ser descartada, pois a soberania do Tribunal Popular confere ao Conselho de Sentena a opo pelo acolhimento da soluo que entender coerente com realidade ftica. Foi o que se sucedeu no caso concreto. (e-STJ fls. 398-399).
Da atenta leitura do acrdo infere-se que, em Plenrio, foram apresentados no s os depoimentos extrajudiciais, como o laudo necroscpico e as informaes obtidas mediante oitiva de outras testemunhas. Tais elementos foram considerados suficientes para comprovar a conduta criminosa do acusado, tendo a Corte de origem mantido a sentena porque se coadunava com o conjunto probatrio. Chegar a concluso diversa quanto idoneidade das provas produzidas em Plenrio, demandaria incurso no conjunto ftico-probatrio, o que incompatvel com a via eleita. Nesse sentido:
Habeas corpus. Tribunal do Jri. Apelao. Deciso manifestamente contrria prova dos autos. Exame aprofundado da prova. 1. (...) A possibilidade de interposio de recurso de apelao, pela alnea d, do inciso III, do art. 593, do CPP, quando a deciso do Jri for manifestamente contrria prova dos autos, no fere o princpio da soberania dos veredictos, apresentando-se o habeas corpus como via inadequada para se aferir se de fato a espcie se subsume ao preceito legal mencionado, pois demanda dilao probatria, no condizente com o restrito mbito de conhecimento do writ (HC n. 16.212-RJ, Relator Ministro Fernando Gonalves, in DJ 8.10.2001). (...) 5. Ordem denegada. (HC n. 21.767-SP, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJ de 18.3.2004)
Alm disso, importa esclarecer que s decises proferidas pelo Tribunal do Jri so assegurados o sigilo das votaes e a soberania dos veredictos, tratandose de exceo regra contida no inciso IX do art. 93 da Constituio Federal. No se exige motivao das decises do Conselho de Sentena que so embasadas na ntima convico ou certeza moral dos jurados. Por tal
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razo, torna-se invivel analisar se o veredicto baseou-se exclusivamente em elementos amealhados no decorrer do procedimento investigatrio ou nas provas produzidas em juzo. Assim, suficiente a comprovao de que na fase judicial foi apresentado conjunto probatrio hgido, capaz de ensejar uma condenao. Por fim, no que se refere ao argumento de que a deciso de pronncia tambm estaria maculada, incide na espcie a precluso, dado que no houve por parte da defesa qualquer insurgncia quanto suposta nulidade em nenhuma das fases da ao penal, a qual inclusive transitou em julgado. Ante o exposto, no conheo da impetrao. como voto. Tendo em vista o contido no Ofcio n. 2.639/R, do Supremo Tribunal Federal (fls. e-STJ 481), oficie-se ao e. Ministro Celso de Mello, comunicando o julgamento deste habeas corpus.
HABEAS CORPUS N. 262.199-BA (2012/0272702-3) Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura Impetrante: Alan de Almeida Coutinho Impetrante: Paulo Srgio Dias Nunes Impetrado: Tribunal de Justia do Estado da Bahia Paciente: Jeosival Braz da Conceio (preso)
EMENTA Processo Penal. Habeas corpus. Homicdio qualificado. Tentativa. Pronncia. Priso provisria. Objeto de anterior mandamus. Recurso em sentido estrito. Eiva na intimao para a sesso de julgamento. Ausncia de comprovao. Publicao do acrdo em nome de advogado falecido. Cerceamento de defesa. Ocorrncia. Nulidade.
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Desconstituio do trnsito em julgado. Incidncia. Writ parcialmente conhecido e, nessa extenso, concedido. 1. A fundamentao e o excesso de prazo na segregao cautelar do paciente j foram objeto de mandamus impetrado em data anterior ao ora em apreo, no merecendo, nesse particular, conhecimento. 2. A aferio do alegado constrangimento ilegal sofrido acerca da nulidade da intimao do anterior patrono para a sesso de julgamento do recurso obstaculizada em virtude da inexistncia nos autos de documentao comprobatria suficiente. Ademais, at a data do efetivo julgamento o primevo causdico estava em gozo das suas funes vitais. 3. Ocorre cerceamento de defesa, ensejador de nulidade absoluta, na hiptese de intimao do acrdo do recurso em sentido estrito em nome do falecido procurador do ru, nico advogado constitudo para represent-lo nos autos, o que impossibilitou o manejo do recurso cabvel e implicou na certificao do trnsito em julgado, em prejuzo defesa do paciente. 4. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extenso, concedido para desconstituir o trnsito em julgado do acrdo do recurso em sentido estrito e anular o processo a partir da intimao do referido aresto, determinando-se a intimao do paciente a fim de que constitua novo procurador, cujo nome dever constar da nova publicao do julgado. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia: A Turma, por unanimidade, conheceu parcialmente do pedido e, nessa extenso, concedeu a ordem, nos termos do voto da Senhora Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Sebastio Reis Jnior, Assusete Magalhes e Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ-PE) votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Og Fernandes. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior.
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Braslia (DF), 2 de maio de 2013 (data do julgamento). Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Relatora
DJe 10.5.2013
RELATRIO A Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de Jeosival Braz da Conceio, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justia do Estado da Bahia (Recurso em Sentido Estrito n. 0002632-81.2011.8.05.0039). Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante, no dia 6.3.2011, por infrao ao disposto no art. 121 c.c. o art. 14, II, ambos do Cdigo Penal (Processo n. 0002632-81.2011.8.05.0039, da Vara Criminal da Comarca de Camaari-BA). Sobreveio deciso na data de 20.7.2011, na qual o acusado restou pronunciado, nos termos da exordial acusatria, sendo-lhe mantida a segregao cautelar. Irresignada, a defesa interps recurso em sentido estrito, cujo provimento foi negado pelo Tribunal baiano em 14.6.2012. Eis a ementa do julgado (fls. 297-298):
Direito Processual Penal. Recurso, em sentido estrito. Recorrente pronunciado como incurso, nas sanes, do art. 121, caput, c.c. o art. 14, II, do CPB. Absolvio sumria, face legitima defesa. No acolhimento. Excludente de ilicitude no comprovada, lmpida e inequivocamente, nos autos. Impossibilidade de subtrair o acusado a julgamento pelo Tribunal do Jri, consoante regra do artigo 5o, inciso XXXVIII, da Constituio Federal. Pleito de revogao da priso preventiva. No acolhimento. I. Neste atrium procedimental, comprovada a materialidade delitiva e havendo suficientes indcios de autoria, em regra, o acusado h de ser submetido a julgamento pelo Tribunal do Jri, juiz natural dos delitos dolosos contra a vida. A absolvio sumria, decorrente do reconhecimento de legtima defesa, mostra-se cabvel, apenas, nas hipteses em que estiver comprovada, de plano, a pr-aludida excludente de ilicitude. In casu, da leitura acurada dos autos, infere-se que a configurao da tese de legtima defesa no induvidosa, a ponto de poder ser proclamada, nesta fase procedimental, sob pena de se usurpar a competncia constitucional do Tribunal Popular.
II. Quanto ao pleito de liberdade, formulado pelo recorrente, compulsando-se os autos, verifica-se que a julgadora de primeiro grau manteve a sua custdia, ao fundamento de que persistiria a necessidade de resguardar a ordem pblica, haja vista o risco de nova investida contra a vtima, contra a qual j havia investido, resguardando, deste modo, a sua integridade fsica durante o julgamento do feito, sendo, outrossim, dever do Judicirio evitar que haja novas agresses por parte do recorrente, contra a vtima. Confira-se trecho do decisum, fl. 169: A priso em flagrante do ru foi convertida em preventiva para garantia da ordem pblica, especialmente pelo risco de nova investida contra a vtima, relatado s fls. 55 do auto de priso em flagrante. O ru, em tese, em liberdade poder encontrar oportunidade para tentar ceifar novamente a vida da vtima, o que tambm j autoriza a decretao da medida. Portanto, a necessidade de salvaguardar a ordem pblica estaria justificada, por demais, na hiptese dos autos, face ao modus operandi do agente, indicativo de real periculosidade, tornando-se necessria a manuteno de sua custdia. III. Pronunciamento da Procuradoria de Justia pelo improvimento da insurgncia. IV. Recurso conhecido e improvido.
Ocorreu o trnsito em julgado recursal em 9.7.2012 (fl. 308). No presente writ, os impetrantes alegam a ocorrncia de nulidade absoluta no julgamento do recurso defensivo, eis que o paciente era patrocinado por nico advogado, e o mesmo no foi intimado da data da sesso do julgamento, o que impossibilitou a defesa, sobremaneira, sustentar oralmente, bem como entregar os memoriais naquela sesso (fl. 4). Defendem que, no bastasse a ausncia de intimao da defesa para sesso do julgamento, o nico advogado constitudo nos autos, faleceu, pasmem, no dia do julgamento do recurso em sentido estrito, qual seja, 14.6.2012, dessa forma no houve intimao da deciso proferida pelo Tribunal de Justia do Estado da Bahia, o que mais uma vez torna eivada de vcio a deciso (fl. 4). Invocam o princpio da ampla defesa. Sustentam, ainda, a incidncia de letargia processual, pois o paciente encontra-se encarcerado provisoriamente h quase dois anos e ainda no foi iniciada a fase de julgamento pelo Tribunal do Jri, no tendo inclusive data de quando ocorrer a audincia de julgamento (fl. 17). Mencionam que mesmo aps a deciso de pronncia possvel o reconhecimento do excesso de prazo.
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Apontam, inclusive, a ausncia de fundamentao idnea para a priso preventiva. Enaltecem que o acusado primrio, possuidor de residncia fixa no distrito da culpa, conduta ilibada e labor lcito. Ponderam que o paciente no ameaou testemunhas ou criou obstculos ao andamento processual. Aduzem a possibilidade de se impor medidas cautelares diversas da priso, nos termos do artigo 319 do Cdigo de Processo Penal. Afirmam que o ru somente se defendeu de uma agresso injusta e gratuita da suposta vtima. Citam o princpio da presuno da inocncia. Requerem, liminarmente e no mrito, a revogao da priso preventiva do paciente e a declarao de nulidade absoluta do julgamento do recurso em sentido estrito, com a consequente intimao dos novos advogados para participao da sesso de julgamento e apresentar recursos eventualmente cabveis (fl. 25). O pedido liminar foi indeferido (fls. 375-376), sendo solicitadas informaes autoridade apontada como coatora, as quais foram prestadas s fls. 420-450, e ao Juzo de origem, trazidas s fls. 387-406 e 453-466. Opostos embargos de declarao, restou rejeitado s fls. 415-416. Com vista dos autos, o Ministrio Pblico Federal opinou, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral Carlos Pedro Henrique Tvora Niess (fls. 467472), pelo no conhecimento do writ. Notcias colhidas no stio do Tribunal estadual do conta de que, interposto recurso em sentido estrito e em sendo o seu provimento foi negado, o feito foi remetido para a vara de origem, com o advento do trnsito em julgado em 5.11.2012 (fls. 384-386 e 387-388). o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura (Relatora): Inicialmente, cumpre ressaltar que estes autos foram a mim distribudos por preveno ao HC n. 234.938-BA, impetrado em prol do mesmo ora paciente, insurgindo-se
contra a custdia cautelar, sob as alegaes de ausncia de fundamentao e excesso de prazo. O mandamus no foi conhecido. De se notar que a questo acerca da priso provisria do paciente j foi objeto de deliberao desta Corte nos autos do supracitado writ, no devendo, pois, ser conhecida a matria no presente habeas corpus. No tocante alegao sobre a nulidade do julgamento do recurso em sentido estrito, ressuma dos autos que o nico defensor do paciente, Dr. Aristteles Gomes Tardin (fl. 23), faleceu em 14.6.2012, s 23h20min (fl. 27), e que o recurso em sentido estrito interposto pelo referido patrono em 27.2.2011 (fl. 284), foi julgado em 14.6.2012, antes do seu bito. Ocorre, contudo, que, no tendo sido informada, nos autos da ao penal, a ocorrncia do superveniente falecimento do patrono do ru, certificou-se o trnsito em julgado para a defesa em 9.7.2012 (fl. 308), em virtude da ausncia de interposio de recurso em face do aresto prolatado. Apenas em 21.11.2012 o paciente constituiu novos patronos (fl. 26). Ao que se me afigura, no h falar em nulidade pela ausncia de intimao do advogado constitudo sesso de julgamento do recurso em sentido estrito. A uma porque a atual defesa no logrou comprovar a no publicao da intimao do anterior patrono para a sesso. Cumpre salientar que cabe ao impetrante a apresentao de dados que comprovem, de plano, os argumentos vertidos na ordem. Sobre a convenincia da plena instruo da petio inicial, Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhes Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes prelecionam:
Apesar do silncio da lei, tambm conveniente que a petio de habeas corpus seja instruda por documentos aptos a demonstrar a ilegalidade da situao de constrangimento ou ameaa trazidos a conhecimento do rgo judicirio: embora a omisso possa vir a ser suprida pelas informaes do impetrado ou por outra diligncia, determinada de ofcio pelo juiz ou tribunal, do interesse do impetrante e do paciente que desde logo fique positivada a ilegalidade. (Recursos no Processo Penal, 4 ed rev. amp. e atual., Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 366)
A duas porque at a data do efetivo julgamento do recurso, o primevo causdico estava em gozo das suas funes vitais, de acordo com a certido de bito acostada fl. 27.
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Quanto eiva na publicao do acrdo, no se desconhece a existncia de julgados da colenda Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justia no sentido de que no h falar em nulidade da publicao, em decorrncia do anterior falecimento do advogado que representava o paciente, se no houve a comunicao do bito ao Juzo ou Tribunal. Nesse sentido, vejam-se estes precedentes:
Habeas corpus liberatrio. Roubo circunstanciado em concurso formal. Pena total: 6 anos, 2 meses e 20 dias de recluso. Regime inicial fechado. Cerceamento de defesa inexistente. Publicao do resultado do julgamento da apelao em nome de advogado falecido. Ausncia de comunicao ao juzo ou ao tribunal. Inocorrncia de nulidade. Precedentes. Circunstncias judiciais favorveis. Gravidade em abstrato do delito. Ilegalidade do regime mais gravoso. Precedentes do STF e STJ. Ressalva do ponto de vista do relator. Parecer do MPF pela parcial concesso do writ. Ordem parcialmente concedida, to-s e apenas para estabelecer o regime semiaberto para o incio do cumprimento da pena do paciente. 1. Se o falecimento do Advogado que representava o paciente durante o trmite da Apelao no foi comunicado ao Juzo ou ao Tribunal, no se reconhece qualquer nulidade pela publicao do resultado do referido julgamento em seu nome. Precedentes do STJ. 2. As doutas Cortes Superiores do Pas (STF e STJ) j assentaram, em inmeros precedentes, que, fixada a pena-base no mnimo legal e reconhecidas as circunstncias judiciais favorveis ao ru, incabvel o regime prisional mais gravoso (Smulas n. 718 e n. 719 do STF). Ressalva do entendimento pessoal do Relator. 3. Parecer do MPF pela parcial concesso da ordem. 4. Ordem parcialmente concedida, to-s e apenas para estabelecer o regime semiaberto para o incio do cumprimento da pena do paciente. (HC n. 101.598-SP, Rel. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 2.3.2010, DJe 26.4.2010) Processual Penal. Habeas corpus . Alegao de cerceamento de defesa. Publicao sobre o julgamento do recurso em nome do advogado falecido. Ausncia de comunicao ao juzo do falecimento. Inocorrncia de nulidade. No se acolhe a alegao de nulidade por cerceamento de defesa, ainda que a publicao acerca do julgamento do feito tenha se dado no nome do falecido causdico, se seu falecimento no foi devidamente comunicado ao Juzo (Precedentes do STF e do STJ). Writ denegado.
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(HC n. 64.838-SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 16.8.2007, DJ 12.11.2007, p. 244)
Com a devida vnia do referimento entendimento, creio ser evidente a ocorrncia de nulidade absoluta, por cerceamento de defesa, em hipteses como a presente. que a intimao do acrdo em nome do falecido procurador do ru, nico advogado constitudo para represent-lo nos autos, mostrou-se inteiramente ineficaz e impossibilitou o manejo do recurso cabvel, considerando que foi mantida a sentena condenatria, o que implicou na certificao do trnsito em julgado, em prejuzo defesa do paciente. Alm disso, em sendo reconhecida a inutilidade da intimao de advogado j falecido, por meio de publicao no Dirio de Justia, deve tambm ser reconhecida a ocorrncia de ofensa ao disposto no artigo 564, III, o, que prev nulidade por falta de intimao para cincia de deciso de que caiba recurso:
Art. 564. A nulidade ocorrer nos seguintes casos: (...) III - por falta das frmulas ou dos termos seguintes: (...) o) a intimao, nas condies estabelecidas pela lei, para cincia de sentenas e despachos de que caiba recurso.
Sobre o tema, cumpre ainda ressaltar que h tambm julgado da Quinta Turma que concluiu pela ocorrncia de nulidade, por prejuzo defesa do paciente, da intimao de advogado j falecido para o julgamento de apelao em que se manteve a condenao imposta:
Habeas corpus liberatrio. Homicdio qualificado. Paciente condenado a 12 (doze) anos de recluso. Apelo em liberdade. Advogado constitudo. Falecimento. Intimao para a sesso de julgamento da apelao criminal. Desprovimento do recurso, com o trnsito em julgado da condenao. Determinao de recolhimento priso, para incio da execuo da pena. Nulidade. Precedentes deste STJ. Ordem concedida. 1. Conforme pacfica orientao desta Corte Superior, a ausncia de intimao vlida da defesa para a sesso de julgamento da apelao criminal importa em nulidade insanvel, passvel de correo pela via do Habeas Corpus. 2. No caso em exame, houve a intimao do ento advogado do paciente, para o julgamento da Apelao Crime n. 2000.0150.3674-0/1, por fora de
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publicao no Dirio de Justia do Estado do Cear em 31.3.2005. Todavia, noticia a impetrao o falecimento do referido causdico, em 18.2.2004, conforme cpia da certido de bito juntada aos presentes autos. 3. A intimao do advogado j falecido consubstancia efetivo prejuzo defesa do paciente, mormente porque, desprovido o recurso, ficou mantida a condenao anteriormente imposta. 4. Foi garantido ao paciente o apelo em liberdade; todavia, com o desprovimento do recurso e o trnsito em julgado da condenao, houve a determinao de seu recolhimento priso, para o incio da execuo da pena. 5. Parecer do MPF pela concesso da ordem. 6. Ordem concedida, para declarar a nulidade do julgamento da Apelao Criminal n. 2000.0150.3674-0/1 e de todas as conseqncias dele decorrentes, com a revogao da priso - se por outro motivo no estiver preso -, determinando-se a baixa dos autos ao Tribunal de origem, para a renovao do julgamento, observada a prvia intimao do defensor constitudo. (HC n. 84.181-CE, Rel. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 3.4.2008, DJe 28.4.2008) Habeas corpus. Processo Penal. Recurso em sentido estrito. Intimao para a sesso de julgamento em nome de advogado falecido. Cerceamento de defesa. Ocorrncia. Nulidade absoluta. Prejuzo efetivo. Ordem concedida. 1. A ausncia de intimao vlida da defesa para a sesso de julgamento do recurso em sentido estrito acarreta nulidade absoluta, por falta de defesa tcnica. 2. No caso em apreo, a intimao acerca da sesso de julgamento do recurso em sentido estrito, bem como de seu resultado, foi feita apenas em nome do nico advogado constitudo, falecido quase dois anos antes, consubstanciando efetivo prejuzo defesa do paciente, mormente porque, desprovido o recurso, ficou mantida a deciso de pronncia. 3. Habeas corpus concedido para anular o processo desde o julgamento do recurso em sentido estrito, devendo os novos patronos do paciente ser intimados da data da sesso de julgamento. (HC n. 135.825-SP, Rel. Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ-RJ), Quinta Turma, julgado em 21.6.2012, DJe 2.8.2012)
Confiram-se, ainda, os seguintes arestos da Sexta Turma desta Corte:

Habeas corpus. Penal. Apelao. Publicao do acrdo em nome de advogada falecida. Prejuzo defesa. Desconstituio do trnsito em julgado. Reabertura do prazo recursal.
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1. Ocorrida a publicao do acrdo da apelao em nome de advogada j falecida, revela-se manifesto o prejuzo advindo defesa do paciente, impossibilitado de interpor o recurso cabvel espcie. Tratando-se da nica subscritora da petio do recurso de apelao, encontrava-se o paciente, em razo do falecimento de sua patrona, desprovido de defesa. Cabimento do pedido de reabertura do prazo recursal e cancelamento da certido de trnsito em julgado. Precedentes. 2. Pedido de contramandado de priso indeferido, tendo em vista que o paciente foi condenado por crimes graves - dois roubos praticados com emprego de arma de fogo e em concurso de agentes -, estando a periculosidade evidenciada pelo modus operandi. Ressaltado tambm que, determinada a expedio do mandado de priso em abril de 2009, no teria sido cumprido at a ltima informao constante dos autos, razo pela qual se denota o desrespeito deciso judicial, bem como o risco garantia da aplicao da lei penal. 3. Ordem conhecida e parcialmente concedida para determinar a republicao do acrdo da apelao em nome de advogado regularmente constitudo. (HC n. 226.673-SP, Rel. Ministro Sebastio Reis Jnior, Sexta Turma, julgado em 4.9.2012, DJe 24.9.2012) Penal. Habeas corpus. Julgamento da apelao. Publicao do acrdo em nome de advogado falecido. Cerceamento de defesa. Ocorrncia. Nulidade. Desconstituio do trnsito em julgado. 1. H nulidade absoluta, por cerceamento de defesa, na hiptese de intimao do acrdo da apelao em nome do falecido procurador do ru, nico advogado constitudo para represent-lo nos autos, o que impossibilitou o manejo do recurso cabvel e implicou na certificao do trnsito em julgado, em prejuzo defesa do paciente. 2. Habeas corpus concedido para desconstituir o trnsito em julgado do acrdo da apelao e anular o processo a partir da intimao do referido aresto, determinando-se a intimao do paciente a fim de que constitua novo procurador, cujo nome dever constar da nova publicao do julgado. (HC n. 201.883-PE, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 19.4.2012, DJe 30.4.2012)
Saliente-se, por oportuno, que o fato de o ru no ter comunicado a morte de seu procurador ao Juzo de origem ou Corte Estadual no hbil a suplantar referida nulidade. Nessa linha de raciocnio, alis, este Superior Tribunal de Justia h muito pacificou a tese, no julgamento de causas cveis, que a morte do procurador de uma das partes suspende o processo no exato momento em que ocorreu,
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mesmo que o fato no tenha sido comunicado ao juiz da causa, sendo nulos os atos praticados posteriormente (AgRg na AR n. 2.995-RS, Rel. Ministro Gilson Dipp, Terceira Seo, julgado em 10.3.2004, DJ 19.4.2004, p. 151). Desse modo, reconhecida a ocorrncia de nulidade absoluta por cerceamento de defesa, deve ser desconstitudo o trnsito em julgado certificado nos autos e anulado o processo desde a publicao do acrdo do recurso em sentido estrito, determinando-se a intimao do ru a fim de que constitua novo procurador. Ante o exposto, conheo em parte do writ e, nessa extenso, concedo a ordem para desconstituir o trnsito em julgado do acrdo do Recurso em Sentido Estrito n. 0002632-81.2011.8.05.0039 e anular o processo a partir da intimao do referido aresto, determinando-se a intimao do paciente a fim de que constitua novo procurador, cujo nome dever constar da nova publicao do julgado. como voto.
HABEAS CORPUS N. 266.426-SC (2013/0070770-4) Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura Impetrante: Vanderlei Jos Follador Advogado: Vanderlei Jos Follador e outro(s) Impetrante: Anderson Pierri Weiler Impetrado: Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina Paciente: Alvari Schmoller Paciente: Eleci Inez de Bona
EMENTA Penal. Habeas corpus. Falsidade ideolgica. Prvio mandamus denegado. Presente writ substitutivo de recurso ordinrio. Inviabilidade. Via inadequada. Registro civil em duplicidade. Nascimento alegado em dois pases diversos. Busca da dupla cidadania. Extino da
punibilidade. Prescrio. Inocorrncia. Trancamento da ao penal. Conhecimento posterior da indevida conduta. Consequente ingresso de ao anulatria pelos acusados. Boa-f. Duty to mitigate the loss. Ao penal. Afetao ao bem jurdico tutelado. No incidncia. Princpio da ofensividade. Atipicidade da conduta. Ocorrncia. Flagrante ilegalidade. Existncia. Habeas corpus no conhecido. Ordem concedida de ofcio. 1. imperiosa a necessidade de racionalizao do emprego do habeas corpus, em prestgio ao mbito de cognio da garantia constitucional e em louvor lgica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso ordinrio. 2. Os pacientes registraram em duplicidade o nascimento do filho, em pases diversos, crendo que com a conduta regularizariam a dupla cidadania do seu rebento, sendo que, ao serem posteriormente informados do carter indevido do ato, ingressaram com uma ao anulatria de registro civil para regularizar a situao, o que trouxe ao conhecimento do rgo ministerial a quaestio e motivou a exordial acusatria. 3. No h falar em extino da punibilidade pelo reconhecimento da prescrio, eis que inexistiu decurso temporal superior ao previsto em lei, pois o termo inicial para a contagem do prazo o dia em que o fato se tornou conhecido, nos termos do artigo 111, inciso IV, do Cdigo Penal. 4. De se invocar, no caso, o cnone da boa-f objetiva, que ecoa por todo o ordenamento jurdico, no se esgotando no campo do Direito Privado, no qual, originariamente, deita razes; destacando-se, dentre os seus subprincpios, o duty to mitigate the loss. 5. Na espcie, existe manifesta ilegalidade, visto que somente se trouxe a lume o imbrglio aps o ingresso da ao anulatria pelos pacientes para regularizar a situao, em franca atitude de mitigar, dentro do empenho possvel e razovel, o evento danoso - duty to mitigate the loss. 6. Acura-se dos autos a ausncia da afetao do bem jurdico tutelado, f pblica, ensejando, portanto, a atipicidade da conduta dos pacientes, em ateno ao princpio da ofensividade.
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7. Habeas corpus no conhecido. Ordem concedida, de ofcio, a fim de, reconhecendo a atipicidade da conduta, trancar a ao penal. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia: A Sexta Turma, por unanimidade, no conheceu do pedido, expedindo, contudo, ordem de ofcio, nos termos do voto da Senhora Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Og Fernandes, Sebastio Reis Jnior, Assusete Magalhes e Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ-PE) votaram com a Sra. Ministra Relatora. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Og Fernandes. Braslia (DF), 7 de maio de 2013 (data do julgamento). Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Relatora
DJe 14.5.2013
RELATRIO A Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de Alvari Schmoller e Eleci Inez de Bona, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina (HC n. 2012.075591-3). Consta dos autos que os pacientes so genitores de M. S. de B., que requereu a nulidade de seu registro de nascimento, pois foi feito em duplicidade, no Paraguai e, posteriormente, no Brasil. O Juzo da Vara da Infncia e Juventude da Comarca de Francisco BeltroSC deferiu o pleito, em 20.7.2010, a fim de anular o registro brasileiro - Ao Anulatria n. 4904-41.2010.8.16.0083 (fls. 13-15). Na data de 10.7.2012, o Ministrio Pblico estadual ofereceu denncia nestes termos (fls. 20-21):
(...) No dia 22 de julho de 1996, os denunciados Alvari Schmoller e Eleci Inez de Bona fizeram inserir declarao falsa em documento pblico (certido de
nascimento em assento de registro civil - fl. 13), a fim de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, no sentido de que M. de B. S., filho dos denunciados, teria nascido em domiclio no municpio de So Jos do Cedro e que residiam no municpio, quando na verdade o infante nascera em Naranjal, Paraguai (fl. 15). Assim agindo, Alvari Schmoller e Eleci Inez de Bona incidiram nas sanes do art. 299, caput, c.c. pargrafo nico, do Cdigo Penal Brasileiro (...)
Requestando o reconhecimento da prescrio e o trancamento da ao penal, a defesa impetrou prvio writ, cuja ordem foi denegada pelo Tribunal de origem. Eis o teor do julgado prolatado em 20.11.2012 (fls. 24-26):
(...) Primeiramente, os impetrantes argumentam que os fatos apurados foram atingidos pela prescrio. Porm, outra a concluso alcanada. Isso porque a denncia claramente se referiu falsificao de assentamento de registro civil, tanto que subsumiu os fatos ao art. 299, caput, c.c. o pargrafo nico, do Cdigo Penal. Da o termo inicial da prescrio antes de transitar em julgado a sentena para comea a correr da data em que o fato se tornou conhecido. Veja-se: nos de bigamia e nos de falsificao ou alterao de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido (art. 111, IV, do CP). Essa excepcionalidade se d porque em delitos dessa natureza o sujeito cercase de cuidados para encobrir sua ocorrncia. Se a prescrio tivesse curso a partir de sua consumao, a maioria de seus autores ficaria impune (JESUS, Damsio de. Prescrio Penal. 20 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 70). Em outras palavras, So crimes difceis de ser descobertos, de modo que, se a prescrio comeasse a correr a partir da consumao, o Estado perderia sempre o direito de punir (Capez, Fernando. Curso de Direito Penal. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 618). Nesse sentido, colhe-se da jurisprudncia: (...) Logo, no se vislumbra, ao menos por ora, a prescrio da pretenso punitiva do Estado como requerem os impetrantes. Registra-se, em que pese a ausncia da data efetiva do conhecimento do crime, presume-se que o fato tornou-se conhecido em 10.7.2012. quando foi oferecida a denncia. No mais, os impetrantes argumentam constragimento ilegal, pois inexiste justa causa para a propositura da ao penal. Para tanto sustentam ausncia de dolo, irrelevncia jurdica da conduta e, por fim, pleiteam a aplicao do princpio da insignificncia ao caso.
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(...) Ocorre que a hiptese exige anlise aprofundada de provas, particularidade que, certamente, escapa aos fins da via eleita. Em outras palavras, entendimento desta Corte que o habeas corpus no se traduz no meio apropriado para a discusso de matria que demande apreciao probatria. (...) Demais disso, ao contrrio do que sustentam os impetrantes, observa-se a ocorrncia de justa causa para a deflagrao da ao penal, pois possvel perceber que h, em princpio, demonstrao suficiente da materialidade do crime e indcios de autoria, conforme se infere dos elementos descritos na denncia oferecida pelo representante do Ministrio Pblico, bem como dos documentos acostados. Sobre a inviabilidade de trancamento da ao penal, retira-se da jurisprudncia desta Corte de Justia: (...) Logo, o presente habeas corpus no o meio adequado para discutir as questes combatidas, de modo a ensejar, na fase que os autos permite, o trancamento da ao penal ou reconhecimento da atipicidade da conduta, porque exigem aprofundada anlise de ocorrncia, ou no, de seus requisitos. (...) Nessa compreenso, vota-se pela denegao da ordem.
Opostos embargos de declarao, foram rejeitados (fls. 27-32). No presente mandamus, sustenta o impetrante que os acusados buscavam apenas a dupla cidadania do filho, no tendo conhecimento que praticavam com o registro dplice qualquer ato ilegal. Defende que a boa-f dos paciente salta aos olhos, a ponto de no ano de 2010 terem promovido uma ao anulatria do registro de nascimento (...), aps tomarem conhecimento junto ao consulado brasileiro de que o procedimento anterior no correspondia a um processo de dupla cidadania (fl. 2). Enfatiza que a exordial acusatria no declina qual o dia em que o fato se tornou conhecido, sendo cabvel, portanto, o reconhecimento da prescrio da pretenso punitiva em abstrato, eis que no incide no caso o artigo 111, inciso IV, mas sim o inciso I do mesmo dispositivo do Cdigo Penal, cujo termo inicial previsto a data em que o crime se consumou, dia 22.7.1996, quando foi lavrada a escritura pblica.
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Complementa asserindo que j transcorreu, portanto, lapso temporal superior aos 12 (doze) anos para o reconhecimento da prescrio. Alega, ainda, falta de justa causa para a ao penal, por ausncia do elemento subjetivo dolo, acarretando a atipicidade formal. Consigna que os prprios pacientes, representando o filho, requestaram a anulao do documento de registro civil, visto que apenas pretendiam dar-lhe anteriormente uma dupla cidadania e no infringir a lei. Ademais, salienta incidir o princpio da insignificncia na espcie, pois a conduta dos agentes no socialmente reprovvel. Destaca que a prpria denncia no explicitou qual a relevncia jurdica ou quais os eventuais prejuzos do ato. Requer, liminarmente e no mrito, seja declarada extinta a punibilidade pelo reconhecimento da prescrio da pretenso punitiva em abstrato ou, subsidiariamente, seja constatada a falta de justa causa para a ao penal, determinando-se o trancamento da ao penal deflagrada contra os pacientes, por atipicidade formal subjetiva (ausncia de dolo), ou atipicidade material (insignificncia ou irrelevncia) (fl. 11). O pedido liminar foi indeferido (fls. 42-45), sendo solicitadas informaes autoridade apontada como coatora, prestadas s fls. 49-72, e ao Juzo de origem, acostadas s fls. 74-76. Com vista dos autos, o Ministrio Pblico Federal opinou, em parecer do Subprocurador-Geral Rodrigo Janot Monteiro de Barros (fls. 80-84), pelo no conhecimento do writ, caso conhecido, pela denegao da ordem. Notcias colhidas na origem do conta de que os acusados foram citados por edital (fl. 87), eis que no localizados anteriormente. Impetrado o HC n. 2013.005148-5, pleiteando a nulidade da citao, formalizada por edital, uma vez que os pacientes teriam endereo certo no Paraguay, conforme indicado na prpria denncia, o Tribunal estadual denegou a ordem em 26.3.2013 (fl. 51). o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura (Relatora): Pugna-se no presente mandamus pela extino da punibilidade do fato, ante o reconhecimento
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da prescrio da pretenso punitiva, ou pelo trancamento da ao penal por falta de justa causa, em virtude da atipicidade da conduta imputada aos pacientes. Em um primeiro momento, cumpre registrar a compreenso firmada nesta Corte, sintonizada com o entendimento do Pretrio Excelso, de que se deve racionalizar o emprego do habeas corpus, valorizando a lgica do sistema recursal. Nesse sentido:
Habeas corpus. Julgamento por Tribunal Superior. Impugnao. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alnea a, da Constituio Federal, contra deciso, proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a no concesso da ordem, cabvel o recurso ordinrio. Evoluo quanto admissibilidade do substitutivo do habeas corpus. Processo-crime. Diligncias. Inadequao. Uma vez inexistente base para o implemento de diligncias, cumpre ao Juzo, na conduo do processo, indeferi-las. (HC n. 109.956, Relator(a): Min. Marco Aurlio, Primeira Turma, julgado em 7.8.2012, Processo Eletrnico DJe-178 Divulg 10.9.2012 Public 11.9.2012)
inadmissvel que se apresente como mera escolha a interposio de recurso ordinrio, do recurso especial/agravo de inadmisso do REsp ou a impetrao do habeas corpus. Mostra-se imperioso promover-se a racionalizao do emprego do mandamus, sob pena de sua hipertrofia representar verdadeiro ndice de ineficcia da interveno dos Tribunais Superiores. Inexistente clara ilegalidade, no de se conhecer da impetrao. Passa-se, ento, verificao da ocorrncia de patente ilegalidade. No tocante ao reconhecimento da prescrio, de ver que no ocorreu a dita causa de extino da punibilidade, pois o termo inicial para a contagem do prazo o dia em que o fato se tornou conhecido. A propsito, eis o disposto no artigo 111, inciso IV, do Cdigo Penal, verbis:
Art. 111. A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, comea a correr: (...) IV - nos de bigamia e nos de falsificao ou alterao de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido.
O Tribunal estadual elucidou devidamente a quaestio nestes termos (fl. 24):

(...) Essa excepcionalidade se d porque em delitos dessa natureza o sujeito cercase de cuidados para encobrir sua ocorrncia. Se a prescrio tivesse curso a partir
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de sua consumao, a maioria de seus autores ficaria impune (JESUS, Damsio de. Prescrio Penal. 20 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 70). Em outras palavras, So crimes difceis de ser descobertos, de modo que, se a prescrio comeasse a correr a partir da consumao, o Estado perderia sempre o direito de punir (Capez, Fernando. Curso de Direito Penal. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 618). Nesse sentido, colhe-se da jurisprudncia: (...) Logo, no se vislumbra, ao menos por ora, a prescrio da pretenso punitiva do Estado como requerem os impetrantes. Registra-se, em que pese a ausncia da data efetiva do conhecimento do crime, presume-se que o fato tornou-se conhecido em 10.7.2012, quando foi oferecida a denncia. (...)
Relativamente ao trancamento da ao penal, visto a ausncia de justa causa, creio que a ordem merece concesso nesse ponto. Ressuma dos autos que os pacientes registraram em duplicidade o nascimento do filho, crendo que com a conduta regularizariam a dupla cidadania do seu rebento. Posteriormente, ao serem informados do carter indevido da situao, ingressaram com uma ao anulatria de registro civil. Convm trazer baila trechos do interrogatrio de Eleci Inez de Bona no feito cvel (fls. 16-17):
(...) que, quando do registro de M. em So Jos do Cedro, ele j estava registrado no Paraguai, onde nasceu; que, na poca dos fatos, todos os brasileiros que residiam no Paraguai registravam os filhos naquele pas e tambm no Brasil, para que o filho tivesse dupla cidadania; que quando M. foi registrado no cartrio de So Jos do Cedro, no perguntaram se ele j havia sido registrado no Paraguai; que, aps o registro de M., a interroganda permaneceu em So Jos do Cedro para tratar de M., que tinha problemas de sade, mais precisamente alergia; que alega que no tinha conhecimento de estar cometendo um crime quando registrou o filho no Paraguai e tambm no Brasil, pois era a orientao da maioria das pessoas na poca, para o filho conseguir dupla cidadania; que a interroganda e o marido acreditavam estar fazendo a dupla cidadania do filho e no um novo registro; que, posteriormente, quando a interroganda teve conhecimento, atravs do consulado brasileiro de que estava errado fazer o registro nos dois pases, procurou um advogado para anular o registro de nascimento de M. feito em So Jos do Cedro e dar entrada na documentao da dupla cidadania; que alega que a interroganda e seu marido no agiram de m-f e sim porque acreditavam estar fazendo a coisa certa; (...)
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Ao que cuido, no se trata de, em sede de remdio constitucional, realizar anlise ftico-probatria mas sim de direito. No se descura que somente se trouxe a lume o imbrglio aps o ingresso da ao anulatria pelos pacientes. De se invocar, portanto, o cnone da boa-f objetiva, que ecoa por todo o ordenamento jurdico, no se esgotando no campo do Direito Privado, no qual, originariamente, deita razes. Com efeito, entendida como o agir leal e confivel, atentando-se para a tica, a boa-f deve pautar as condutas dos integrantes de uma sociedade. Do aclamado cnone decorrem subprincpios, dentre os quais se destaca o duty to mitigate the loss. Originrio do direito anglo-saxo, bero da commom law, o subprincpio consiste no dever de mitigar, dentro do empenho possvel e razovel, o evento danoso, a fim de se evitar prejuzos mais gravosos, em prol, fundamentalmente, do interesse social. Acerca da matria, esta Corte assim se pronunciou, conforme as palavras do, hoje aposentado, Desembargador convocado Vasco Della Giustina:
(...) Impende destacar, ainda, que a aplicabilidade do referido princpio vislumbrada no mbito do processo civil por Fredie Didier Jr.: Remanesce a dvida: toda essa construo terica, criada para o universo do direito privado, pode ser aplicada por extenso ao direito processual? Certamente que sim. lcito conceber a existncia de um dever da parte de mitigar o prprio prejuzo, impedindo o crescimento exorbitante da multa, como corolrio do princpio da boa-f processual, clusula geral prevista no art. 14, II, do CPC. Como j se disse, o princpio da boa-f processual decorrncia da expanso do princpio da boa-f inicialmente pensado no direito privado. Esse princpio implica a proibio do abuso do direito e a possibilidade de ocorrncia da supressio, figura, alis, que corolrio da vedao ao abuso. Se o fundamento do duty to mitigate the loss o princpio da boa-f, que rege o direito processual como decorrncia do devido processo legal, pode-se perfeitamente admitir a sua existncia, a partir de uma conduta processual abusiva, no direito processual brasileiro. Ao no exercer a pretenso pecuniria em lapso de tempo razovel, deixando que o valor da multa aumente consideravelmente, o autor comporta-se abusivamente, violando o princpio da boa-f. Esse ilcito
processual implica a perda do direito ao valor da multa ( supressio), respectivamente ao perodo de tempo considerado pelo rgo jurisdicional como determinante para a configurao do abuso de direito. Trata-se, pois, de mais um ilcito processual caducificante. (DIDIER JR., Fredie. Multa corercitiva, boa-f processual e supressio: aplicao do duty to mitigate the loss no processo civil. in: Revista de processo. a. 34, 1.171, maio, 2009, p. 48). (...)
O dito integrou o voto prolatado em julgado com a seguinte ementa:

Direito Civil. Contratos. Boa-f objetiva. Standard tico-jurdico. Observncia pelas partes contratantes. Deveres anexos. Duty to mitigate the loss. Dever de mitigar o prprio prejuzo. Inrcia do credor. Agravamento do dano. Inadimplemento contratual. Recurso improvido. 1. Boa-f objetiva. Standard tico-jurdico. Observncia pelos contratantes em todas as fases. Condutas pautadas pela probidade, cooperao e lealdade. 2. Relaes obrigacionais. Atuao das partes. Preservao dos direitos dos contratantes na consecuo dos fins. Impossibilidade de violao aos preceitos ticos insertos no ordenamento jurdico. 3. Preceito decorrente da boa-f objetiva. Duty to mitigate the loss: o dever de mitigar o prprio prejuzo. Os contratantes devem tomar as medidas necessrias e possveis para que o dano no seja agravado. A parte a que a perda aproveita no pode permanecer deliberadamente inerte diante do dano. Agravamento do prejuzo, em razo da inrcia do credor. Infringncia aos deveres de cooperao e lealdade. 4. Lio da doutrinadora Vra Maria Jacob de Fradera. Descuido com o dever de mitigar o prejuzo sofrido. O fato de ter deixado o devedor na posse do imvel por quase 7 (sete) anos, sem que este cumprisse com o seu dever contratual (pagamento das prestaes relativas ao contrato de compra e venda), evidencia a ausncia de zelo com o patrimnio do credor, com o consequente agravamento significativo das perdas, uma vez que a realizao mais clere dos atos de defesa possessria diminuiriam a extenso do dano. 5. Violao ao princpio da boa-f objetiva. Caracterizao de inadimplemento contratual a justificar a penalidade imposta pela Corte originria, (excluso de um ano de ressarcimento). 6. Recurso improvido. (REsp n. 758.518-PR, Rel. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), Terceira Turma, julgado em 17.6.2010, REPDJe 1.7.2010, DJe 28.6.2010)
Sobre o tema, confira-se ainda este aresto:

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Processo Penal. Habeas corpus. Moeda falsa e estelionato. (1) Impetrao substitutiva de recurso ordinrio. Impropriedade da via eleita. (2) Trnsito em julgado. Vcio na certificao. Tema no enfrentado na origem. Cognio. Impossibilidade. (3) Audincia de instruo. Oitiva de testemunhas. Acompanhamento por defensor dativo. Providncia requerida pela defesa tcnica constituda. Subsequente insurgncia. Violao da boa-f objetiva: proibio do venire contra factum proprium. (4) Ru preso em comarca distinta daquela onde correu o processo. Requisio. Ausncia. Nulidade relativa. Demonstrao de prejuzo. Ausncia. (5) Testemunha comum. Dispensa pelo Ministrio Pblico. Violao da boa-f objetiva: duty to mitigate the loss. Significativa letargia na alegao. (6) Defensora dativa. Defesa incua. Exerccio do nus da prova. Patente ilegalidade. Ausncia. Ordem no conhecida. 1. imperiosa a necessidade de racionalizao do emprego do habeas corpus, em prestgio ao mbito de cognio da garantia constitucional, e, em louvor lgica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso ordinrio (STF: HC n. 109.956, Relator(a): Min. Marco Aurlio, Primeira Turma, julgado em 7.8.2012, Processo Eletrnico DJe-178 Divulg 10.9.2012 Public 11.9.2012). 2. Inexistente debate acerca de certo tema - equvoco na certificao do trnsito em julgado -, mostra-se invivel a esta Corte dele tratar, sob pena de indevida supresso de instncia. 3. No h falar em reconhecimento de nulidade, decorrente da realizao de audincia acompanhada por defensor dativo, quando a prpria defesa tcnica constituda requereu a providncia, dada a impossibilidade financeira de a paciente custear o transporte dos causdicos at a Comarca onde corria o processo. A relao processual pautada pelo princpio da boa-f objetiva, da qual deriva o subprincpio da vedao do venire contra factum proprium (proibio de comportamentos contraditrios). Assim, diante de uma tal conduta sinuosa, no dado reconhecer-se a nulidade. 4. O princpio da boa-f objetiva ecoa por todo o ordenamento jurdico, no se esgotando no campo do Direito Privado, no qual, originariamente, deita razes. Dentre os seus subprincpios, destaca-se o duty to mitigate the loss. Na espcie, a serdia insurgncia, somente aps a realizao de diversos atos processuais, como o interrogatrio, alegaes finais e sentena, evidencia a consolidao da situao, sedimentando a tcita aceitao da ausncia de oitiva da testemunha. No deveria a parte insistir em marcha processual que cr rrita, sob pena de investir tempo e recursos de modo infrutfero. 5. Esta Corte consolidou o entendimento de que a ausncia requisio do ru preso, inserido em crcere localizado em foro distinto daquele em que tramita o processo, cristaliza nulidade relativa, a depender da existncia de prejuzo para o seu reconhecimento. Na espcie, ausente a demonstrao da situao de desvantagem, no h falar em anulao.
6. A verificao de deficincia de defesa, restrita atuao do dativo, que apenas atuou na obteno de um nico depoimento imprpria para a angusta via do habeas corpus. Diante das peculiaridades da colheita prova, a envolver um nus e, no, um dever, tem-se o esvaziamento, substancial, da alegao de malferimento da ampla defesa. 7. Ordem no conhecida. (HC n. 171.753-GO, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 4.4.2013, DJe 16.4.2013)
In casu, da leitura dos documentos acostados nesta impetrao, sobressai a boa-f dos acusados, os quais, ao conhecer o aspecto indevido do ato outrora praticado, no se quedaram inertes mas sim procuraram um advogado para regularizar a situao - duty to mitigate the loss -, o que trouxe ao conhecimento do rgo ministerial a quaestio e motivou a exordial acusatria. Com amparo em todo o exposto, observa-se que a temtica em foco no se resume a um plano meramente ftico, mas, tem contornos jurdicopenais, iluminados pela tipicidade, que deve ser pautada, numa perspectiva incriminatria, pela afetao de bens jurdicos. Na atual quadra de desenvolvimento do Direito Penal, fundamental ter sempre em mira a proteo de um bem jurdico, cuja tutela prestigiada pelo respeito ao princpio da ofensividade, cnone magistralmente sintetizado por Alberto Silva Franco da seguinte maneira:
Princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos O princpio tambm denominado princpio da ofensividade ou da lesividade centra-se na ideia de que o controle social penal s deve intervir quando ocorrer leso ou perigo de leso a bens jurdicos concretos. Bens jurdicos, em definitivo, so os pressupostos existenciais que a pessoa necessita para sua auto-realizao na vida social. Uns tm natureza estritamente individual (vida, integridade, liberdade, honra, etc.), outros, comunitria (sade pblica, segurana do trfico etc.), mas tambm esses ltimos interessam ao indivduo, j que a convivncia pacfica, assegurada por uma ordem social adequada, o nico marco vivel para sua prpria auto-realizao (Antonio Garca-Pablos de Molina. Idem, p. 540). No cabe, portanto, acionar o instrumento estatal de controle se o comportamento, ativo ou omissivo, de algum no possuir nenhum laivo de lesividade. Proibir por proibir, carece de sentido e legitimao (Antonio GarcaPablos de Molina. Idem, p. 540). Analisando, sob essa tica, o princpio da exclusiva tutela de bens jurdicos, no Estado Democrtico de Direito, constitui uma clara limitao ao poder punitivo desse Estado na medida em que circunscreve
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a atuao do mecanismo repressor tutela de bens jurdicos relevantes, de natureza coletiva ou individual, e aos ataques mais graves a esses bens. (Cdigo penal e sua interpretao. 8. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Ed. RT, 2007, p. 47)
De fato, no se pode admitir a interveno do Direito Penal sem uma aferio ex ante de relevncia, e tal clusula de barreira justamente o princpio da ofensividade, que, satisfeito, admite o reconhecimento da tipicidade. Dessarte, acura-se dos autos a ausncia da afetao do bem jurdico tutelado - f pblica -, a ensejar portanto a atipicidade da conduta dos pacientes. Ante o exposto, no conheo do writ. Contudo, de ofcio, concedo a ordem a fim de reconhecer a atipicidade da conduta dos pacientes e trancar a Ao Penal n. 065.11.002178-3/00000, em trmite perante a Vara Criminal da Comarca de So Jos do Cedro-SC. como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.063.023-RJ (2008/0119945-5) Relatora: Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ-PE) Recorrente: Ministrio Pblico Federal Recorrido: R M da R P Advogados: Jos Carlos Tortima e outro(s) Fernanda Lara Trtima Carla Maggi Batista Renan Cerqueira Gavioli Recorrido: A da S M Advogados: Jos Carlos Tortima e outro(s) Fernanda Lara Trtima Carla Maggi Batista Renan Cerqueira Gavioli Recorrido: R C da R P Advogados: Jos Carlos Tortima e outro(s)
Fernanda Lara Trtima Carla Maggi Batista Renan Cerqueira Gavioli Recorrido: R C da R P Advogados: Jos Carlos Tortima e outro(s) Fernanda Lara Trtima Carla Maggi Batista Renan Cerqueira Gavioli Corru: A F de F Advogado: Carlos Alberto Cmara e outro(s) Corru: V F de F Corru: A S D Corru: G S F Corru: P H S Corru: C S
EMENTA Penal. Recurso especial. Caso propinoduto. Competncia originariamente fixada pela conexo instrumental. Perpetuatio jurisdicionis. 1. Uma vez reconhecida, corretamente, a conexo instrumental entre os feitos, o juiz que originariamente no seria o competente, passa a ter competncia, que no mais poder ser dele retirada. 2. Alteraes supervenientes propositura da demanda no influiro na competncia do juzo, ex vi do disposto nos arts. 81 do Cdigo de Processo Penal e 87 do Cdigo de Processo Civil. 3. Recurso especial provido para declarar competente o juzo da 3 Vara Federal do Rio de Janeiro. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, dar provimento ao
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recurso, nos termos do voto da Senhora Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Maria Thereza de Assis Moura, Og Fernandes, Sebastio Reis Jnior e Assusete Magalhes votaram com a Sra. Ministra Relatora. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Og Fernandes. Braslia (DF), 14 de maio de 2013 (data do julgamento). Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJPE), Relatora
DJe 13.6.2013
RELATRIO A Sra. Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ-PE): Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministrio Pblico Federal, com fundamento no artigo 105, inciso III, alnea a, da Constituio Federal, em face de acrdo da Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 2 Regio, de fls. 742-743. Consta dos autos que, originariamente, foi instaurado o Inqurito Policial n. 038/2003, distribudo ao Juzo da Terceira Vara Criminal do Rio de Janeiro, que deu origem Ao Penal n. 2003.51.01.500281-0, nacionalmente conhecida como O caso propinoduto. Tendo em vista a complexidade do feito, houve o desmembramento do referido Inqurito n. 038/2003, dando origem ao Inqurito Policial n. 246/2005, distribudo por dependncia probatria ao caso do propinoduto, ao Juzo da 3 Vara Criminal do Rio de Janeiro. Nos autos do Inqurito Policial n. 246/2005, foi decretada a priso preventiva de A. da S. M., R. M. da R. P., A. F. de F., R. C. da R. P. e R. C. da R. P. (fls. 452-466). Contra o referido decreto de priso preventiva, foram impetrados perante o Tribunal de Justia trs habeas corpus: um em favor de A. F. de F., o segundo em favor de R. M. da R. P. e A. da S. M., e o terceiro em favor de R. C. da R. P. e R. C. da R. P., distribudos, por dependncia, ao Desembargador Federal Abel Gomes, a quem j havia sido distribuda a apelao decorrente da Ao Penal n. 2003.51.01.500281-0 (caso do propinoduto).
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O Desembargador Federal Abel Gomes determinou a livre distribuio dos referidos habeas corpus afirmando no haver preveno por conexo probatria no segundo grau de jurisdio quando os processos em referncia encontramse em fases distintas, um com sentena condenatria, em grau de recurso de apelao, e o outro em fase de persecuo policial (fls. 471-473). Procedida a nova distribuio dos trs habeas corpus, a relatora passou a ser a Desembargadora Federal Liliane Roriz. No julgamento do habeas corpus impetrado em favor de R. M. da R. P. e A. da S. M., a liminar foi apreciada pela Segunda Turma, que assim decidiu, vencida a relatora:
Direito Processual Penal. Competncia diante de possvel conexo probatria. Tutela diferenciada no habeas corpus que autoriza de imediato a apreciao da liminar. Revogao da priso preventiva. I - A despeito de no resolvida a questo da competncia, por prorrogao, em razo de possvel conexo instrumental, pode o rgo colegiado apreciar a liminar requerida diante da natureza diferenciada do interesse tutelado em sede de habeas corpus. II - A simples declinao dos motivos (art. 312 do Cdigo de Processo Civil) que ensejaram o decreto preventivo no suficiente para a sua mantena, porquanto necessria a comprovao inequvoca da existncia do ilcito e de indcios de sua autoria em razo da presuno constitucional da no culpabilidade. III - Liminar deferida para autorizar a expedio dos respectivos alvars de soltura em favor dos pacientes, se por outro motivo no estiverem presos. (fl. 523).
Ao apreciar o mrito, o Tribunal Regional assim decidiu:

Direito Processual Penal. Ausncia de conexo instrumental que determina a livre distribuio do feito. Coerncia na fixao da competncia no juzo a quo. Habeas corpus de ofcio para se afastar a conexo probatria no primeiro grau de jurisdio. Ilegalidade da priso que autoriza o deferimento da ordem. I - Ressalvado o posicionamento pessoal do redator do acrdo quanto configurao in casu da conexo instrumental, que autoriza a reunio dos feitos num mesmo juzo competente (unus iudicium), a afirmao de que ficou descaracterizado o fato autorizador da prorrogao da competncia conduz a consequncia de que devem os autos do processo que corre em primeiro grau de jurisdio ser remetidos livre distribuio, a fim de se evitar a violao ao princpio do juiz natural. II - Se o tema sob controvrsia a conexo probatria, deve-se dar, por coerncia e unidade de raciocnio, a mesma soluo tambm no primeiro grau de jurisdio,
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motivo pelo qual o tribunal defere de ofcio ordem de habeas corpus para determinar a incontinente redistribuio do feito originrio. III - A simples declinao dos requisitos legais do art. 312 do Cdigo de Processo penal no constitui razo suficiente para a segregao cautelar. IV - Ordem parcialmente deferida. V - Habeas corpus deferido ex officio para determinar a redistribuio do processo originrio, em primeiro grau de jurisdio. (fl. 578).
Entendendo que houve omisso, o Ministrio Pblico ops embargos de declarao, para que a Turma se manifestasse em relao aplicao do art. 87 do Cdigo de Processo Civil, tendo a Turma reconhecido a omisso, em acrdo assim ementado:
Direito Processual Penal e Processual Civil. Embargos de declarao. Reconhecimento da omisso. I - Verificada a omisso apontada, porque no foi tratada diretamente no voto a questo da aplicabilidade da regra do art. 87 do Cdigo de processo Civil no tocante determinao de remeterem-se os autos originrios livre distribuio no primeiro grau de jurisdio, a via eleita adequada para a correo do vcio. II - Se a distribuio por dependncia, em razo do reconhecimento da conexo instrumental em primeiro grau, em sua origem est maculada, exatamente porque o seu fundamento inverdico, por bvio no se poder, no segundo grau, firmar ou prorrogar competncia com fundamento no princpio da perpetuatio jurisdicionis. III - Embargos de declarao providos para se reconhecer a omisso apontada e supri-la, de modo a afastar, quanto determinao de se remeterem os autos em primeiro grau de jurisdio livre distribuio, a aplicao da regra da perpetuatio jurisdicionis. (fl. 742)
Inconformado, o Ministrio Pblico interps o presente recurso especial pugnando pelo reconhecimento da preveno do Juzo da 3 Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, alegando violao aos arts. 76, inciso III, do Cdigo de Processo Penal e 87 do Cdigo de Processo Civil, por entender que no h falar em nulidade da distribuio do IPL n. 246/2005 ao Juzo Federal da 3 Vara Criminal do Rio de Janeiro, vez que fundada estritamente em conexo instrumental ensejada pelo estado das investigaes naquele momento, luz do princpio da perpetuatio jurisdictionis (fl. 779). O recorrido ofereceu contrarrazes ao recurso especial alegando a pretenso de reexame de provas e, quanto ao mrito, requer o improvimento do recurso (fls. 796-904).
O recurso especial tempestivo e foi admitido na origem (fls. 807-808). O Ministrio Pblico Federal, na pessoa do Dr. Jair Brando de Souza Meira, opinou pelo provimento do recurso especial, em parecer que recebeu a seguinte ementa (fls. 839-843):
Recurso Especial. Operao denominada Propinoduto. Conexo instrumental ou probatria. 1. A regra da perpetuatio jurisdictionis, prevista no art. 87 do CPC, orienta o processo em geral, exatamente porque preserva o princpio do juzo natural, que tem sede constitucional. 2. As aes penais relativas ao denominado Propinoduto, resultantes de desmembramentos, no alteram a competncia do Juzo Federal da 3 Vara Criminal do Rio de Janeiro, onde proposta foi a demanda inicial. Parecer pelo conhecimento e provimento do recurso especial.
o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ-PE) (Relatora): Conheo do recurso especial pela alnea a do permissivo constitucional, porque tempestivo, regularmente proposto e prequestionado o tema recursal, no havendo falar em reexame de provas, porquanto a questo federal a ser discutida est embasada no acrdo impugnado, sendo os fatos conhecidos conforme julgados na instncia ordinria. Extrai-se dos autos que a deciso relativa competncia foi sempre tomada por maioria de votos:
Prosseguindo no julgamento, aps o voto-vista do Des. Messod Azulay neto, que acompanhava a Relatora no tocante preliminar de competncia, a Turma, por maioria, decidiu pela competncia da Turma para apreciar o writ, nos termos do voto da relatora, vencido, neste ponto, o Des. Andr Fontes. Suscitada a nova questo preliminar pelo Exmo. Presidente da Turma, de ofcio, a Turma, por maioria, estendeu a deciso ora tomada ao 1 grau de jurisdio, determinando a livre distribuio dos autos tambm no Juzo a quo, nos termos do voto do Des. Andr Fontes, vencida, neste ponto, a Relatora. No mrito, a Turma, por maioria, concedeu parcialmente a ordem, nos termos do voto do Des. Andr Fontes, que lavrar o acrdo, vencida a Relatora. Determinou-se, ainda, a expedio de ofcio a fim de comunicar ao Juzo da 3 Vara Federal Criminal do Rio de janeiro a deciso de redistribuio do feito. (fl. 577).
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Dessa forma, tendo a Turma, por maioria, acatado a deciso do Desembargador Federal Abel Gomes que determinou a livre distribuio do feito, decidiu que o rgo competente para o julgamento do Habeas Corpus n. 2005.02.01.014724-4 (impetrado em favor de R. M. da R. P. e A. da S. M.) seria a prpria Segunda Turma. Aps, tambm por maioria, resolveu estender a deciso de livre distribuio ao 1 grau de jurisdio. No entanto, o Desembargador Federal Abel Gomes, ao determinar a livre distribuio do Habeas Corpus n. 2006.02.01.000225-8 (impetrado em favor de A. de F.), assim se manifestou:
Embora num primeiro momento, os fatos ora indicados na investigao acabaram conhecidos por fora da persecuo criminal, ocorrida no caso denominado Propinoduto, para o qual fui designado Relator por livre distribuio, num segundo momento, no posso deixar de destacar que eles dizem respeito a uma suposta atuao dos pacientes na prtica de novos ilcitos que no esto exatamente dentro do contexto do que foi apurado no processo do caso Propinoduto. Com efeito, como se pode perceber do Documento n. 1 que acompanha a inicial do presente writ, que corresponde deciso do MM. juzo impetrado, as empresas Gortin Promoes e Passabra Turismo e Cambio Promoes Ltda. seriam responsveis por um esquema de remessa de divisas para o exterior por meio de atividade delitiva de R. P. e A. M., que tambm so investigados nos Procedimentos n. 2005.51.01.515701-1 e n. 2005.51.01.523418-2, ora conhecidos como Operao Firula. poca das investigaes que geraram a Ao Penal n. 2003.51.01.5002810 (caso Propinoduto), j se percebera elementos que indicavam a remessa de valores produto de crime para contas bancrias na Confederao Helvtica, que no se restringiam apenas aos auditores fiscais que foram processados na ao no caso Propinoduto. Naquela ocasio, vislumbrava-se que outras pessoas, que no os fiscais, tambm procediam, em tese, ilicitamente mediante participao de R. P. e A. M., s que, pelo que se depreende do referido documento n. 1 que acompanha a inicial, o MM. Juzo da 3 Vara Federal Criminal, poca, por ter diante de si uma hiptese de conexo instrumental probatria (a prova da prtica delituosa, em tese do caso Propinoduto influiria na prova de outros delitos praticados nas mesmas circunstncias e com o auxlio de pelo menos dois dos acusados naquele processo), resolveu dar prosseguimento instruo do caso Propinoduto em processo e alargar a investigao de eventuais outros ilcitos por meio de inqurito, todos permanecendo na 3 Vara Federal Criminal, por fora do art. 76, III do CPP.
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Assim foi que a conexo probatria prorrogou a competncia do Juzo da 3 Vara Federal Criminal para todas aquelas persecues penais, sendo que uma (a do propinoduto), por estarem os rus presos, acabou tendo um desfecho mais clere, enquanto as outras prosseguiam na apurao dos fatos. Ocorre que, com o julgamento da Ao Penal n. 2003.51.01.500281-0 (caso Propinoduto), e sua remessa ao Segundo Grau, pela imperiosa necessidade de se ultimar o julgamento em primeiro grau face decretao da priso preventiva dos acusados, desvinculou, apenas no tempo as aes que estavam juntas no mesmo Juzo por fora de conexo instrumental. (...) Como se pode perceber, uma vez que o processo do qual sou o Relator j se encontra em Segundo Grau com sentena lanada e apenas para apreciao dos recursos de apelao, sem qualquer possibilidade de se efetuar instruo criminal, no h nenhuma razo para se compreender que haja, em grau de recurso, preveno por conexo probatria com processos que ainda esto na fase de persecuo policial, como o caso do Inqurito n. 2005.51.01.515701-1 e da Medida Cautelar n. 2005.51.01.523418-2, que originaram este writ. Conexo, antes de tudo, deve contribuir para a economia processual e melhor aplicao jurisdicional do direito, sendo certo que, quando ela instrumental, no h sentido em reconhec-la se no apta a servir de instrumento para nada. Receber o presente habeas corpus por preveno em nada instrumentaliza o julgamento do recurso para o qual fui sorteado Relator e com o qual o presente processo estaria interligado, segundo a pesquisa da Didra. Se por um lado, todos os processos que tiveram origem nas investigaes que repercutiram no caso Propinoduto apresentavam conexo instrumental poca que estavam na mesma fase o o juiz da 3 Vara Federal Criminal, legitimamente, a reconheceu e ali se perpetuou a competncia, por outro, no h preveno deste Relator para feitos em fases to distintas. Ante o exposto, livre distribuio. (fls. 471-473)
Procedida a livre distribuio, a nova Relatora do Habeas Corpus n. 2005.02.01.014724-4, Desembargadora Federal Liliane Roriz, acompanhou o entendimento do Desembargador Federal Abel Gomes, assim se manifestando:
Preliminarmente, guisa de evitar posterior alegao de nulidade por parte dos impetrantes - a despeito de no ser objeto do presente writ, impende registrar que o Desembargador Federal Abel Gomes, s fls. 375-376, afastou sua preveno para processar e julgar o presente feito, por entender que os fatos ora apurados, embora se apresentassem como desdobramento das investigaes realizadas no processo denominado Propinoduto (Ao Penal n. 2003.51.01.500281-0), do qual Relator, no tratam dos mesmos fatos ilcitos, eis que naquele os valores
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ilegalmente remetidos para o exterior diziam respeito a ilcitos praticados por auditores fiscais e, no caso em anlise, cuida-se de operaes efetuadas pelos pacientes em negociaes de jogadores de futebol com clubes do exterior. O eminente Desembargador Federal, com o brilhantismo que lhe peculiar, concluiu que a existncia de conexo probatria que atraiu a competncia para o Juzo da 3 Vara Federal Criminal no acarreta, necessariamente, a preveno por conexo probatria entre processos em 2 instncia para a apreciao de apelao com processos que ainda se encontram em fase de persecuo criminal. Transcrevo: (...) Concordo inteiramente com o entendimento espelhado pelo eminente Desembargador. A conexo instrumental probatria deixou de existir em segundo grau, por estarem os feitos em fases distintas, o que no impede a conexo instrumental existente poca do incio das investigaes do caso Propinoduto em primeiro grau, quando estavam todos os feitos na mesma fase. Destaque-se que o desmembramento da investigao se deu em sete frentes, uma para cada linha de apurao, como forma de garantir autoridade policial uma relao de causa e efeito. Assim, a despeito da existncia de conexo instrumental probatria com o processo conhecido como Propinoduto, o que tornou prevento o Juzo da 3 Vara Federal Criminal para o processo e julgamento dos feitos desmembrados daquela frente de investigao, inexiste esta mesma conexo instrumental probatria em segundo grau, tendo em vista que os processos encontram-se em diferentes fases, estando o primeiro, inclusive, j sentenciado. (fls. 514-517)
O Relator para a lavratura do acrdo no Habeas Corpus n. 2005.02.01.014724-4, porque vencida a Desembargadora Liliane Roriz, o Desembargador Federal Andr Fontes, em sede de embargos de declarao, assim se manifestou:
No julgamento do presente habeas corpus, a exemplo do ocorrido nos autos do HC n. 2005.02.01.014666-5, foi apreciada a preliminar de competncia, diante de possvel conexo instrumental. Em tal oportunidade, divergindo da orientao da ilustre Relatora, Desembargadora Liliane Roriz, entendi que aquela (conexo instrumental) inafastvel e, portanto, haveria de ser acolhida. Especificamente nestes autos, salientei que a deciso tomada no primeiro feito originrio influenciar no segundo feito originrio. No h dvidas de que os fatos investigados so diversos; todavia a conexo instrumental ou probatria refere-se, como sugere o nome, prova. Assim sendo, se o material probatrio se mistura, podendo a prova de um feito conduzir a do outro, devem os feitos
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manter-se reunidos num mesmo juzo, competente para ambos em razo da conexo. Todavia, diante do resultado final, em que vencedora a tese pelo no acolhimento dessa preliminar entendi, por uma questo de ordem lgica, que se faria mister o deferimento ex officio de habeas corpus tambm para determinar a redistribuio do feito originrio, uma vez que a descaracterizao da conexo, em votao por maioria, implicaria, igualmente, em ausncia de conexo no primeiro grau de jurisdio, sob pena de ofender o princpio do juiz natural. E nesse particular a omisso apontada, porquanto deixou de ser observada na discusso travada a regra da perpetuatio jurisdicionis, prevista no art. 87 do Cdigo de Processo Civil e aplicvel ao caso dos autos diante do permissivo do art. 3 do Cdigo de Processo Penal, no tocante distribuio em primeiro grau diante da conexo instrumental l reconhecida. E, de fato, a negativa de aplicao da citada norma ficou apenas implicitamente tratada, merecendo aqui esclarecimentos. Como sabido, a perpetuatio jurisdicionis prevista no art. 87 do Cdigo de Processo Civil no regra para a fixao da competncia, mas sim para sua modificao, pelo que depende de uma prvia e lcita atitude, que a regular distribuio do feito. Se h mcula nesse ato, consoante sustentado na tese vencedora da ilustre Relatora, uma vez que que inexiste a propalada conexo instrumental no segundo grau de jurisdio, evidente que o mesmo raciocnio h de ser levado tambm para as aes originrias que tramitam no primeiro grau, sob pena de coexistirem decises conflitantes. Dessa feita, se a distribuio por dependncia, em razo do reconhecimento da conexo instrumental em primeiro grau, em sua origem, est maculada, exatamente porque seu fundamento inverdico, por bvio que no h que falar ai em aplicabilidade da regra do art. 87 do Cdigo de Processo Civil. Repise-se que de tal tese divergi e fui vencido, uma vez que entendi haver conexo instrumental; contudo, se no se reconhece a conexo no segundo grau, ponto em que fiquei vencido, como justificar a conexo em primeiro grau. (fl. 691).
Por isso a interposio deste recurso especial, em que o Ministrio Pblico alega violao aos arts. 76, inciso III, do Cdigo de Processo Penal e 87 do Cdigo de Processo Civil, ao argumento de que no h falar em nulidade da distribuio do IPL n. 246/2005 ao Juzo Federal da 3 Vara Criminal do Rio de Janeiro, vez que fundada estritamente em conexo instrumental ensejada pelo estado das investigaes naquele momento, luz do princpio da perpetuatio jurisdictionis (fl. 779). Concluiu o arrazoado pugnando pela reforma parcial do acrdo recorrido no ponto em que determinou a livre distribuio dos autos da Ao Penal n.
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2005.51.01.515701-1, oriunda do IPL n. 246/2005, confirmando-se, assim, a preveno do Juzo da 3 Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro para processar e julgar a ao penal acima aludida. (fl. 780) Diante de tudo o que foi relatado, pode-se concluir que inicialmente houve uma conexo instrumental, a determinar a competncia do Juzo Federal da 3 Vara Criminal do Rio de Janeiro. Ao depois surgiu a discusso to-somente quanto a preveno em segundo grau para o julgamento dos trs habeas corpus, todos referentes mesma Ao Penal n. 2005.51.01.515701-1 (relativa ao Propinoduto), cuja concluso se estendeu ao juzo de 1 grau. Estabelece o Cdigo de Processo Penal que:
Art. 76. A competncia ser determinada pela conexo: III - quando a prova de uma infrao ou de qualquer de suas circunstncias elementares influir na prova de outra infrao.
Dessa forma, o juzo de origem entendeu haver a conexo probatria tendo em vista que a prova da prtica delituosa, em tese no caso Propinoduto, influiria na prova de outros delitos praticados nas mesmas circunstncias e com o auxlio de pelo menos dois dos acusados naquele processo. Assim, resolveu dar prosseguimento instruo do caso Propinoduto e alargar a investigao de eventuais outros ilcitos por meio de inqurito, todos permanecendo na 3 Vara Federal Criminal, por fora do art. 76, III do CPP. O Cdigo de Processo Penal determina que, reconhecida a conexo, proceder-se- a unidade de processo e julgamento dos feitos. No entanto, em seu artigo 80, ressalva a hiptese de separao dos processos quando pelo excessivo nmero de acusados e para no lhes prolongar a priso provisria, ou por meio de outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separao. In casu, os feitos seguiram separadamente, sendo o caso do propinoduto julgado por sentena enquanto os demais ainda permaneciam na fase do inqurito policial. Diante desses fatos, o Tribunal achou conveniente afastar a preveno em segundo grau de jurisdio, o que resultou no afastamento da competncia do juzo da 3 Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro. No entanto, no se pode chegar a essa concluso, porque, uma vez corretamente fixada a competncia, esta no pode mais ser modificada. o que
se extrai da leitura conjunta dos artigos 81 do Cdigo de Processo Penal e 87 do Cdigo de Processo Civil:
Art. 87. Determina-se a competncia no momento em que a ao proposta. So irrelevantes as modificaes do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o rgo judicirio ou alterarem a competncia em razo da matria ou da hierarquia. Art. 81. Verificada a reunio dos processos por conexo ou continncia, ainda que no processo da sua competncia prpria venha o juiz ou tribunal a proferir sentena absolutria ou que desclassifique a infrao para outra que no se inclua na sua competncia, continuar competente em relao aos demais processos.
Da atenta leitura em conjunto dos dois dispositivos, pode-se concluir que uma vez reconhecida, corretamente, a conexo instrumental entre os feitos, o juiz que originariamente no seria o competente, passa a ter competncia adquirida, que no mais poder ser dele retirada. Dessa forma, qualquer alterao posterior, como a que aconteceu nos autos, em que se afastou a conexo dos dois processos em segundo grau, por entender que naquele momento processual no seria mais adequado, afastando, por consequncia, a preveno em relao ao segundo processo, no pode implicar na alterao de competncia anteriormente fixada em primeiro grau. No outro o posicionamento do ilustre doutrinador Jos Frederico Marques:
Tambm j abordamos o assunto na Imprensa, escrevendo o seguinte: O art. 151 do Cdigo de Processo Civil, consagra o denominado princpio da perpetuatio jurisdicionis, consubstanciado na mxima de que per citationem perpetuatur jurisdictio, por entender que todo litgio deve terminar perante o juzo em que foi iniciado: ubi acceptitum est semel judicium ibi est finem accipere debet. Da ter estatudo aquele texto do Cdigo que alteraes supervenientes propositura da demanda (como as transformaes relativas ao domiclio, cidadania das partes, objeto da causa ou seu valor) - no influiro na competncia do juzo. O Cdigo de Processo Penal no contm um preceito genrico como o do art. 151, do Cdigo de Processo Civil; porm, no art. 81, traz uma regra que corolrio da perpetuatio jurisdictionis e que assim est redigida: Verificada a reunio de processos por conexo ou continncia, ainda que no processo de sua competncia prpria venha o juiz ou tribunal a proferir sentena absolutria ou que desclassifique a infrao para outra que no se inclua na sua competncia, continuar competente em relao aos demais processos.
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O disposto no art. 151 do antigo Cdigo de Processo Civil (Decreto-Lei n. 1.608/1939) encontra-se disciplinado no art. 87 do atual Cdigo de Processo Civil (Lei n. 5.869/1973). Segundo ensinamento de Chiovenda, a competncia adquirida por um juiz, em razo da conexo de causas se perpetua e subsiste ainda que a lide que pertencia originariamente sua competncia, e que atraiu a seu poder de julgar o litgio que tomado isoladamente pertenceria competncia de outro juiz, desaparece por motivo qualquer; o juiz continua sendo competente para julgar a causa, que prossegue, e sobre a qual tem competncia adquirida e no originria (sobre a Perpetuatio Jurisdicionis - in Ensayos de Derecho Procesal Civil, 1949, vol. II, p. 38).
Isso posto, voto no sentido de dar provimento ao recurso especial, reconhecendo a competncia do Juzo da 3 Vara Federal do Rio de Janeiro, por aplicao do art. 81 do Cdigo de Processo Penal e do art. 87 do Cdigo de Processo Civil. como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.170.742-BA (2009/0241652-6) Relator: Ministro Sebastio Reis Jnior Recorrente: Ministrio Pblico Federal Recorrido: Carlos Alencar Souza Alves Advogado: Paulo Alfredo Unes Pereira - Defensor Pblico da Unio EMENTA Recurso especial. Direito Penal. Tribunal do Jri. Homicdio qualificado. Absolvio. Legtima defesa putativa. Inobservncia de formulao de quesitos obrigatrios. Art. 484, III, do CPP. Redao da Lei n. 9.113/1995. Nulidade do julgamento. Smula n. 156-STF. Determinao de nova sesso de julgamento do Tribunal do Jri. Lei n. 11.689/2008. 1. Cabe ao Juiz presidente do Tribunal do Jri a formulao de quesitao imposta legalmente, inclusive quando adotada a tese de
legtima defesa putativa, perante o Conselho de Sentena (art. 484, III, do CPP, na vigncia da Lei n. 9.113/1995). 2. Reconhecer, no Tribunal do Jri, que a admisso da legtima defesa putativa mitiga a necessidade de questionamento sobre o excesso punvel seria criar exceo no instituda pelo legislador ao art. 484, III, do Cdigo de Processo Penal, a legitimar, portanto, condutas extremadas em detrimento da moderao e da razoabilidade que se impem ao instituto da legtima defesa (pargrafo nico do art. 23 do CP). 3. A quesitao inadequada formulada pelo Juiz presidente implica nulidade absoluta do julgamento do Tribunal do Jri, por violao frontal ao disposto no art. 484, III, do Cdigo de Processo Penal redao anterior Lei n. 11.689/2008. 4. O Cdigo de Processo Penal estabelece que a nulidade ocorrer por deficincia dos quesitos ou das suas respostas e, ainda, por contradio entre estas entre outros na sentena (art. 564, pargrafo nico, do CPP, includo pela Lei n. 263/1948). 5. Recurso especial provido para, ao cassar o acrdo a quo e anular o julgamento realizado pelo Tribunal do Jri, determinar a realizao de nova sesso do Tribunal do Jri para julgamento do recorrido, nos termos da legislao de regncia (Lei n. 11.689/2008). ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, dar provimento ao recurso nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Assusete Magalhes, Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ-PE), Maria Thereza de Assis Moura e Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Og Fernandes. Braslia (DF), 16 de maio de 2013 (data do julgamento). Ministro Sebastio Reis Jnior, Relator
DJe 29.5.2013
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RELATRIO O Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior: Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministrio Pblico Federal com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituio Federal, contra acrdo do Tribunal Regional Federal da 1 Regio (Apelao Criminal n. 1999.33.00.004102-1-BA) que, por maioria de votos, negou provimento apelao interposta pelo rgo ministerial, sob o argumento de que, na deciso absolutria do ora recorrido em relao prtica de homicdio qualificado (art. 121, 2, II, do CP) , o Conselho de Sentena adotou adequadamente a tese de existncia de legtima defesa putativa (fls. 904918). A ementa do acrdo recorrido merece transcrio (fl. 918):
Penal. Processual Penal. Jri. Deciso manifestamente contrria prova dos autos. Inocorrncia. Deciso baseada em uma das verses da defesa. Interpretao razovel dos fatos. Quesitao corretamente elaborada. Apelo ministerial improvido. 1. Deciso manifestamente contrria prova dos autos aquela sem qualquer apoio na prova produzida, sendo certo que se a mesma estiver baseada em uma das verses da defesa, no h que se falar em contrariedade prova dos autos. 2. Se os jurados optaram por uma das verses verossmeis existentes no processo, numa interpretao razovel dos fatos, no h que se falar em deciso manifestamente contrria prova dos autos. 3. As possveis irregularidades ocorridas na formulao de quesitos no Tribunal do Jri devem ser apontados no momento oportuno (Acr n. 2002.34.00.014561-7-DF, Desembargador Federal Tourinho Neto, DJ de 11.3.2005). 4. Quesitao corretamente elaborada. 5. Negado provimento ao apelo ministerial.
No recurso especial, o rgo ministerial sustenta que o acrdo a quo no apenas afrontou os arts. 484, III, e 564, III, k, ambos do Cdigo de Processo Penal, mas tambm a jurisprudncia pacfica dessa Corte e enunciados do STF (fl. 924). Aduz o recorrente que a ausncia de quesito obrigatrio implica nulidade absoluta, portanto, arguvel em qualquer instncia e grau de jurisdio (fl. 925). Para o recorrente, a Lei n. 9.113/1995, que primeiramente alterou o art. 484, III, do Cdigo de Processo Penal, estabeleceu, de forma obrigatria, a necessidade de os jurados apreciarem no apenas questes relativas a eventual fato/circunstncia que exclua o crime ou isente o ru de pena, como tambm ao possvel
excesso eventualmente cometido, imediatamente em seguida ao reconhecimento de qualquer excludente de ilicitude (fls. 925-926). Segundo o recorrente, absoluta a nulidade do julgamento pelo jri, por falta de quesito obrigatrio, nos termos do Enunciado n. 156-STF (fl. 926). O acrdo a quo no observou o devido processo legal porque a falta de apreciao, pelo Jri, de questo relevante que deveria constar de indagao especfica tem o condo de alterar o julgamento, em manifesto prejuzo persecuo penal e ao prprio acusado (fls. 926-927). O recorrente requer o conhecimento e provimento do recurso especial para que o acrdo a quo seja cassado, determinando-se a realizao de nova sesso do Tribunal do Jri para o julgamento do recorrido (fls. 923-932). Contrarrazes ofertadas pelo recorrido, por meio das quais se sustenta a manuteno do acrdo recorrido em seu mrito. Alega-se, ainda, ausncia de prequestionamento da matria controvertida (fls. 950-953). O Ministrio Pblico Federal opinou pelo provimento do recurso (fls. 962-966). o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior (Relator): Presentes os requisitos de admissibilidade, o recurso merece ser conhecido, porquanto a matria versada nos autos se refere a questo de direito, prequestionada pelo acrdo a quo. Em particular, conheo do recurso especial em relao ao prequestionamento dos arts. 484, III, e 564, III, k, ambos do Cdigo de Processo Penal, com redao anterior Lei n. 11.689/2008, porque, da atenta leitura dos autos, observo que o acrdo regional afastou, de maneira expressa, a suposta nulidade na formulao de quesitos ao Conselho de Sentena (fls. 904-918). Superado o aspecto mencionado, passo ao exame do mrito do recurso especial. No caso, o recorrido foi denunciado pela prtica da seguinte conduta (fl. 904):
[...] No dia 3 de maro do ano de 1999, por volta das 15:05 horas, na entrada da agncia do Banco do Brasil S/A da cidade de Jequi, neste Estado, o denunciado,
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armado com uma espingarda, calibre 12, tipo escopeta, deflagrou, queimaroupa, um tiro em direo vtima, Senhor W DE O B, a qual foi atingida na regio do trax e brao esquerdo, causando as leses descritas no Laudo de Exame Cadavrico de fls. 07, causando-lhe a morte. Conforme foi apurado, a vtima, funcionrio da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, onde exercia a funo de carteiro, estava no exerccio regular de suas funes, devidamente fardado, fazendo, como de costume, a entrega de correspondncias, portando, inclusive, um malote comumente utilizado pelos funcionrios da empresa retromencionada para transportar as correspondncias aos seus respectivos destinatrios, para tanto dirigindo-se instituio bancria acima citada, quando, sem qualquer motivo plausvel, foi mortalmente atingido pelo tiro disparado pelo denunciado, o que veio a lhe causar a morte. Consta dos autos do inqurito, que o denunciado, juntamente com colegas de trabalho da empresa qual presta servio, Nordeste Segurana de Valores e policiais militares, encontravam-se prestando segurana ao carro forte da aludida empresa que se encontrava estacionado na porta do Banco do Brasil, com o objetivo de descarregar numerrio anteriormente arrecadado de outras agncias bancrias, na cidade de Jequi, e, ante a mera aproximao da vtima, disparou contra a mesma, subtraindo-lhe a vida. [...]
Oferecida denncia em desfavor do recorrido, foi ele submetido a julgamento pelo Tribunal do Jri e por este absolvido, em 5.10.2005, cuja sentena absolutria se transcreve (fl. 905 - grifo nosso):
[...] As partes sustentaram suas pretenses em Plenrio. A acusao sustentou o libelo-crime-acusatrio, pleiteando a condenao. A defesa pleiteou a absolvio sustentando a tese de legtima defesa e, alternativamente, a desclassificao para homicdio culposo. Formulados os quesitos, conforme termo prprio, o Eg. Tribunal do Jri reconheceu por maioria (5 x 2), a materialidade do fato e sua autoria quanto ao homicdio consumado contra a vtima W C de O B. Quando da votao dos quesitos da legtima defesa, houve reconhecimento de que o ru cometeu o crime supondo, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, que estava agindo em defesa prpria ou do patrimnio de terceiros (por unanimidade). Por maioria (5 x 2), reconheceu-se que o erro era inevitvel, sendo acolhida, portanto, a tese da legtima defesa putativa.
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Em concluso: decidiu o Eg. Conselho de Sentena absolver o ru Carlos Alencar Souza Alves do delito de homicdio qualificado art. 121, 2, II, do CPB contra a vtima W C de O B. [...]
Ao examinar a apelao interposta pelo ora recorrente, o acrdo regional entendeu que o Tribunal do Jri adotou uma das verses verossmeis existentes no processo. Alm disso, o Tribunal de origem afastou a suposta nulidade de quesitao nos seguintes termos (fls. 907-911 - grifo nosso):
[...] No caso, a deciso dos jurados no est completamente divorciada dos elementos probatrios. Com efeito, quando do julgamento em Plenrio, a defesa pediu que o Conselho de Sentena acatasse a tese da legtima defesa putativa (v. fl. 608), sendo certo que, quando da votao dos 3 e 4 quesitos, assim votaram os jurados: 1 quesito: O ru Carlos Alencar Souza Alves, no dia 3 de maro de 1999, por volta de 15h, quando se encontrava na entrada da agncia do Banco do Brasil S/A, localizada na cidade de Jequi-BA, com emprego de arma de fogo, efetuou disparo contra Wilson Carlos de Oliveira Braga, nele produzindo as leses corporais descritas no laudo de exame de corpo de delito de fls. 07-09 dos autos em apenso? Respostas: Sim, por 5 (cinco) votos e no, por 2 (dois) votos. 2 quesito: Essas leses acarretaram a morte da vtima Wilson Carlos Oliveira Braga? Respostas: Sim, unanimidade. 3 quesito: O ru Carlos Alencar Souza cometeu o crime supondo, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, que estava repelindo agresso sua pessoa ou a patrimnio de terceiros. Respostas: Sim, unanimidade. 4 quesito: Esse erro era inevitvel? Respostas: Sim, por 5 (cinco) votos e no, por 2 (dois) votos. (fl. 612). Verifica-se, assim, que os jurados, unanimidade, entenderam que o ru Carlos Alencar Souza cometeu o crime supondo, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, que estava repelindo agresso sua pessoa ou a patrimnio de terceiros? (fl. 612). A tese da defesa acolhida pelos jurados no dissociada de toda e qualquer evidncia que consta dos autos.
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Com efeito, interrogado em Juzo, o acusado asseverou: (...) o interrogado empregado da empresa Nordeste Segurana de Valores, exercitando funo de Segurana no Transporte de Valores; na data dos fatos denunciados, j cumprida sua jornada de trabalho, recebeu orientao para realizar um outro servio, substituindo um colega; assim, recolheu numerrio em agncias da CEF, do Banco Bilbao e do Bradesco. Seguindo, aps, para o Banco do Brasil; neste ltimo estabelecimento, aps o estacionamento do veculo transportador e estando o seu colega de trabalho postado na parte traseira do aludido carro, o interrogado procurou bater na porta da agncia, a qual encontrava-se fechada desde as 15:00 horas, quando do encerramento do expediente externo, aproximadamente as 15:05 horas, usando do coturno que calava, bateu na porta, com o objetivo de adentrar o estabelecimento, para isto ficando de costas para a rua; durante a operao de recolhimento de numerrio, existe impedimento de trnsito de pessoas entre o veculo transportador e o estabelecimento, mormente em dias como o da ocorrncia, quando a empresa os teria avisado da ocorrncia de roubo de veculo, fazendo com que o trabalho fosse desenvolvido com mais cuidado; ao voltar-se da porta antes referida j defrontou-se com um cidado que havia ultrapassado o limite de proibio de trnsito de pessoas, dirigindo-se ao local onde o interrogado se encontrava; incontinenti, o interrogado dirigiu-se quele cidado, portando sua arma e dizendo-lhe; Pare, pare; no obstante, no foi atendido, insistindo a pessoa em prosseguir na mesma direo; esta atitude provocou a reao do interrogado que procurou impedir o progresso da pessoa, usando a arma que portava, ainda sem apont-la, mas usando-a como impedimento do seu trnsito; esta conduta no foi suficiente para cont-lo, tanto que ele segurou a arma do interrogado, resistindo em cumprir sua ordem de parada; instalouse, a partir da, uma disputa entre interrogado e vtima, ambos querendo ter consigo a arma; tratava-se de uma escopeta, calibre 12, cujo co encontrava-se armado; nesta disputa houve o disparo, sendo atingida a vtima (...) (fl. 16). Em Plenrio, informou que: (...) que no conhecia a vtima, ento o fato dele estar vestido de carteiro, no quer dizer que no poderia ser um assaltante, j aconteceram vrios fatos contra empresa, com pessoas fardadas de policiais tentar assaltar carro forte. que no momento em que ele segurou na arma eu pensei que fosse um ladro. (sic) (v. Laudo de Exame em material audiovisual - fls. 716-729) (fl. 662). No caso em questo, a verso do acusado encontra amparo em alguns elementos de prova que constam dos autos.
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Com efeito, quando da operao de transporte de valores, no era permitida a entrada no Banco, sendo certo que o acusado no conhecia a vtima. Instado a parar, o carteiro continuou em direo ao acusado, o qual tentou obstruir a passagem da vtima, que no se intimidou, chegando a segurar a arma daquele. No aviso de fl. 676 consta a seguinte recomendao aos escolteiros: Tenha sempre cuidado com grupos, a p ou motorizados carros oficiais (chapa-branca), ambulncias, carteiros, grupos em frente a bancas de venda, etc. Ademais, como ressaltou a Defensoria Pblica da Unio, foram mostradas ao Jri, com a concordncia do MPF, matrias publicadas no jornal de maior circulao do Estado, A Tarde, versando sobre a violncia usada contra carro-forte naquela poca na Bahia, com utilizao de dinamites, metralhadoras e fuzis AR-15, quando os meliantes faziam a abordagem normalmente disfarados, como se pode constatar com os recortes ora juntados aos autos (fl. 670).
Verifica-se, pois, que os jurados optaram por uma das verses verossmeis existentes no processo, numa interpretao razovel dos fatos. Por outro lado, no que se refere quesitao, alega o Ministrio Pblico Federal:
No caso de submisso ao Tribunal Popular de quesito sobre legtima defesa putativa, cada pressuposto da exculpante deve ser redigido em quesito prprio (...) (fl. 636). (...) aps perquirir sobre a situao de erro (3 quesito), o Juiz-Presidente argiu, em seguida, a sua inevitabilidade, omitindo-se sobre os demais requisitos da legtima defesa e do excesso doloso ou culposo (art. 484, III, do CPP). (fl. 637).
No prospera a irresignao ministerial. Com efeito, quando do julgamento, o magistrado leu os quesitos previamente formulados com os quais anuram as partes (fl. 611). Sobre a questo, oportuna a transcrio das jurisprudncias colacionadas pela Defensoria Pblica da Unio, verbis: [...] Segundo a doutrina, agiu com acerto o magistrado, como bem observou a defesa, litteris:
Em abono da quesitao corretamente elaborada pelo ilustre Juiz Presidente do Jri no presente caso, sugerem os consagrados doutrinadores:
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J na hiptese do erro sobre os pressupostos fticos da legtima defesa, o questionrio dever obedecer formulao constante do item em exame. Se admitido o 3 quesito, o agente ser absolvido, porque ser reconhecvel uma situao equivalente ao erro de tipo. Se rejeitado, nem por isso ser impossvel um juzo de culpabilidade, por fato culposo, se houver para tanto previso legal. O questionrio tradicional sobre a legtima defesa putativa no poder mais ser formulado, pois no se conforma ao novo equacionamento legal. Sem disciplinar, devidamente, as subespcies do erro incidente sobre as causas de justificao, poder conduzir o julgamento do Jri a desfechos inaceitveis. Alm disso, o argumento de que o referido questionrio, por ser desdobrvel em inmeros quesitos, evitar a complexidade da matria a ser decidida atualmente inaceitvel. O Jurado ficar muito mais aturdido em responder quesitos que se inter-relacionam sem que tecnicamente esteja preparado para compreender os vnculos que prendem um ao outro do que dar resposta a um nico quesito que proponha, com clareza, o problema central. (Ob. Cit. Pp. 517-18). (...) Em excelente monografia sobre QUESITOS do JRI, PEDRO RODRIGUES PEREIRA defende idntica posio, sugerindo quesitos da mesma forma como redigidos pelo douto Juiz Presidente do Jri no caso em testilha: Com o evento da nova Parte Geral do Cdigo Penal, se o erro que deu ensejo alegao da descriminante putativa for inevitvel, exclui o dolo e a culpa, restando o ru absolvido; se evitvel, o erro exclui o dolo, mas, se o crime for punido a ttulo de culpa, o agente responde pelo crime culposo, da conclui-se que, se o crime no for punido a ttulo de culpa, reconhecendo o erro, no h que se indagar sobre a inevitabilidade, estando o ru absolvido. Esta a lio de Damsio de Jesus (in Cdigo Penal Anotado, p. 59) e Celso Delmanto (in Cdigo Penal Comentado, p. 20). Seguindo estes conceitos, temos que os quesitos referentes s descriminantes putativas devem ser assim redigidos: Legtima Defesa Putativa 1 - Autoria e materialidade 2 - Letalidade. 3 - O ru, por erro plenamente justificvel, resultante do fato de (descrever somente se for possvel em proposio simples, inc. VI, art.484, CPP), SUPS estar agindo em defesa de sua pessoa? 4 - Esse erro era inevitvel?
5 - Atenuantes. (JRI QUESITOS -, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1991, p. 202). [...] Diante do exposto e por todas as razes susomencionadas, nego provimento ao apelo ministerial. como voto.
Em necessria sntese, o acrdo a quo negou provimento apelao ministerial com base em trs principais fundamentos: a) a tese da defesa, acolhida pelos jurados, est associada s evidncias que constam dos autos; b) o magistrado leu os quesitos previamente formulados, com os quais anuram as partes; e c) o Juiz Presidente formulou adequadamente a quesitao, pois a adoo da tese de legtima defesa putativa, para a doutrina, mitiga a quesitao especfica, imposta legalmente; no caso, o art. 484, III, do Cdigo de Processo Penal (fls. 904/918). Em decorrncia da ausncia de quesitao obrigatria, pleiteia o recorrente, nesta via especial, a anulao da sentena absolutria, a fim de que o recorrido seja submetido novamente a julgamento pelo Tribunal do Jri (fls. 923-932). Desde logo, convm asseverar que o recurso especial merece provimento, uma vez que se verifica violao frontal do disposto no art. 484, III, do Cdigo de Processo Penal (com a redao da Lei n. 9.113/1995), pois ausentes quesitos obrigatrios na formulao feita pelo eminente Juiz Presidente do Tribunal do Jri Federal ao Conselho de Sentena, formulao esta que se encontra no acrdo recorrido e em outros documentos acostados aos autos (fls. 740-741 e 904-918). Com efeito, inicialmente, amparo-me no que dispe o art. 564, caput, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal, in verbis (grifo nosso):
Art. 564. A nulidade ocorrer nos seguintes casos: [...] Pargrafo nico. Ocorrer ainda a nulidade, por deficincia dos quesitos ou das suas respostas, e contradio entre estas.
Destarte, da anlise dos autos, constato a presena de tal nulidade, uma vez que, a meu ver, os quesitos formulados no foram suficientes para o reconhecimento da configurao da legtima defesa putativa (fls. 740-741 e 904918).
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Explico-me. Consoante a Lei n. 9.113/1995, norma vigente poca do julgamento do recorrido, fazia-se obrigatria a formulao de quesitos relativos legtima defesa e ao excesso doloso ou culposo, conforme o art. 484, III, do Cdigo de Processo Penal (redao anterior Lei n. 11.689/2008), in verbis:
Art. 484. Os quesitos sero formulados com observncia das seguintes regras: [...] III - se o ru apresentar, na sua defesa, ou alegar, nos debates, qualquer fato ou circunstncia que por lei isente de pena ou exclua o crime, ou o desclassifique, o juiz formular os quesitos correspondentes, imediatamente depois dos relativos ao fato principal, inclusive os relativos ao excesso doloso ou culposo quando reconhecida qualquer excludente de ilicitude (Redao dada pela Lei n. 9.113/1995, portanto anterior Lei n. 11.689/2009 - grifo nosso)
Da exegese da norma de regncia e da leitura dos autos, observo que o magistrado presidente do Tribunal do Jri no formulou nenhuma indagao quanto presena, ou no, do excesso doloso ou culposo na conduta do agente, no sendo fornecida, portanto, aos jurados, a compreenso necessria para se aferir se a conduta do agente se deu dentro dos limites ou acerca dos requisitos estabelecidos para configurao da legtima defesa, ou se, caso contrrio, o ru se excedeu quanto aos meios necessrios usados para repelir a atual e injusta agresso que se supunha a direito seu e/ou de outrem (arts. 23, II, e 25, do CP). Dentro dessa linha de raciocnio, conforme se verifica dos autos, durante a sesso de julgamento, o Juiz presidente do Tribunal do Jri Federal perguntou aos jurados se o ru Carlos Alencar de Souza cometeu o crime supondo, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, que estava repelindo agresso sua pessoa ou a patrimnio de terceiros. Entretanto, deixou de prosseguir no questionamento acerca da legtima defesa e sobre seu excesso (exigncia do art. 484, III, do CPP, redao da Lei n. 9.113/1995). Isso porque passou, imediatamente, do terceiro quesito quesitao outra, ou seja, sobre a inevitabilidade do erro (fls. 740-741 e 904-918). Dessa forma, restaram ausentes quesitos essenciais para que os jurados pudessem chegar adequada concluso sobre os fatos levados a julgamento, o que configura, portanto, nulidade absoluta do julgamento ora analisado, nos exatos termos da Smula n. 156-STF, que assim dispe:
absoluta a nulidade do julgamento, pelo jri, por falta de quesito obrigatrio.
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Por essa razo, ao contrrio do entendimento do acrdo a quo, concluo pela inexistncia de precluso temporal, porquanto a ausncia de quesito obrigatrio configura nulidade insanvel, que no se convalida com o transcurso do tempo. Em idntico sentido, a Quinta Turma deste Superior Tribunal considera que, uma vez reconhecida a obrigatoriedade de quesitao quanto aos desdobramentos da legtima defesa, sua ausncia, a teor do disposto no Verbete Sumular n. 156-STF, constitui nulidade absoluta, a qual, como consabido, no se convalida com o tempo, vale dizer, no est sujeita precluso (RHC n. 16.386-RJ, Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJ 13.2.2006). Outro no foi o entendimento da Sexta Turma ao examinar recurso especial voltado ausncia de quesitao obrigatria no Tribunal do Jri, in verbis:
[...] 3. A ausncia de quesitao quanto aos desdobramentos da legtima defesa, nos termos da Smula n. 156 do Supremo Tribunal Federal, constitui nulidade absoluta, a qual, como consabido, no se convalida com o tempo, vale dizer, no est sujeita precluso. [...] 5. Recurso especial a que se d provimento para anular o julgamento do ru, em razo da inobservncia da ordem de formulao dos quesitos, determinando a realizao de novo jri, nos termos da legislao de regncia (Lei n. 11.689/2008). (REsp n. 434.818-GO, Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 23.8.2010)
No mesmo sentido, precedente do Supremo Tribunal Federal:

Direito Penal e Processual Penal. Jri. Legtima defesa: excesso doloso ou culposo. Habeas-corpus. 1. Tendo sido suprimida a formulao de quesitos sobre o excesso doloso e culposo, considerados obrigatrios pela jurisprudncia desta Corte, ficou evidenciada a perplexidade dos Jurados, quando admitiram que o ru se defendeu de uma agresso atual e injusta, mas que o fez por motivo torpe. 2. Em circunstncias que tais, os precedentes do Supremo Tribunal Federal desconsideram o fato de no ter havido protesto a respeito dos quesitos durante a sesso do Tribunal do Jri, porque tm por caracterizada hiptese de nulidade absoluta. 3. H.C. deferido, para se anular o acrdo impugnado e o julgamento perante o Tribunal do Jri, para que a outro se submeta o paciente, como de direito. (HC n. 78.167, Ministro Sydney Sanches, Primeira Turma, DJ 14.5.1999)
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Assim sendo, a despeito dos fundamentos lanados no acrdo a quo, inarredvel a observncia s regras legais referentes formulao dos quesitos a serem submetidos ao Conselho de Sentena (art. 484, III, do CPP). Nunca demais lembrar que ao Juiz presidente do Tribunal do Jri cabe, alm de outras atribuies legais, dirigir os debates, resolver questes incidentes e as de direito que se apresentarem no decurso do julgamento (art. 497 do CPP redao anterior Lei n. 11.689/2008). Nesse passo, a aludida quesitao se impe, inclusive, quando a tese envolver legtima defesa putativa. Em outras palavras, os quesitos referentes ao excesso doloso e culposo so devidos no s quando se tratar da denominada legtima defesa real, mas tambm como o caso versado nos autos quando se estiver apurando a tese de legtima defesa putativa, uma vez que se afigura proeminente examinar em ambas as modalidades de legtima defesa se o agente usou moderadamente dos meios de que disps para repelir a injusta agresso, real ou suposta (imaginria). Reconhecer o contrrio, isto , aceitar como considera o acrdo a quo que a hiptese de legtima defesa putativa mitiga a necessidade de questionamento sobre o excesso punvel (pargrafo nico do art. 23 do CP) seria criar exceo no instituda pelo legislador ao citado art. 484, III, do Cdigo de Processo Penal, a legitimar, portanto, condutas extremadas em detrimento da moderao e da razoabilidade que se impem ao instituto da legtima defesa (fls. 904-918). Sobre as consequncias da decretao de nulidade, in casu, Mirabete explicita:
A possibilidade de anulao de julgamento efetuado pelo Tribunal do Jri, mesmo na hiptese de deciso manifestamente contrria prova dos autos, no fere a soberania dos veredictos (art. 5, XXXVIII, c, da CF). A possibilidade de anulao do julgamento no substitui o veredicto por uma deciso do rgo julgador de segundo grau; apenas um meio de no se validar procedimento eivado de nulidade e um mecanismo destinado a provocar um novo julgamento pelo mesmo Tribunal do Jri em busca de maior segurana em face de crimes apenados com sanes graves quando h deciso manifestamente contrria prova dos autos. (MIRABETE, Julio Fabrini. Processo Penal. 17 ed., So Paulo: Atlas, 2005, p. 698 - grifo nosso)
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Por conseguinte, em razo dos fundamentos dispostos neste voto, merece provimento a insurgncia especial. Ante o exposto, em razo da inobservncia da formulao dos quesitos obrigatrios, dou provimento ao recurso especial para, ao cassar o acrdo a quo e anular o julgamento realizado pelo Tribunal do Jri, determinar a realizao de nova sesso do Tribunal do Jri para julgamento do recorrido Carlos Alencar Souza Alves, nos termos da legislao de regncia (Lei n. 11.689/2008).
RECURSO ESPECIAL N. 1.329.048-SC (2012/0123908-0) Relator: Ministro Sebastio Reis Jnior Recorrente: Marcos Souza Rafaeli Advogado: Luciano de Moraes e outro(s) Recorrido: Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina EMENTA Recurso especial. Processual Penal. Violao. Dispositivo da Constituio da Repblica. Via inadequada. Embargos de declarao. Oposio tempestiva. Interrupo dos prazos. Ru solto. Intimao pessoal. Desnecessidade. Previso que se limita sentena. Extenso s decises proferidas em recursos. Descabimento. Juzo de primeiro grau. Atuao contraditria. Princpio da lealdade processual. Violao. Apelao. Tempestividade. Reconhecimento. Lapso prescricional. Consumao. Extino da punibilidade. 1. A via especial, destinada ao debate de temas de direito federal infraconstitucional, no se presta anlise da alegao de ocorrncia de afronta a dispositivo da Constituio Federal. 2. A oposio tempestiva de embargos declaratrios suficiente, por si s, para interromper a fluncia do prazo para a interposio de outros recursos, no caso, o de apelao. 3. Nos termos do art. 392, II, do Cdigo de Processo Penal, em se tratando de ru solto, basta a intimao do defensor constitudo. Alm
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disso, mesmo nas hipteses em que h direito intimao pessoal, esta se restringe sentena, e no s decises proferidas nos recursos subsequentes. 4. O Juzo de primeiro, com sua atuao contraditria, induziu a defesa a no interpor a apelao, ao afirmar, quando do julgamento dos embargos de declarao por ela opostos sentena, que deixava de conhecer do recurso por ausncia de interesse, uma vez que seria reconhecida a prescrio. 5. Hiptese concreta em que o julgador singular no conheceu dos embargos de declarao, sob fundamento de que no haveria interesse a ampar-los, pois seria reconhecida a prescrio e, posteriormente, em outra deciso, tomada de ofcio, afirmou que os crimes no estariam prescritos. 6. A Sexta Turma, no julgamento do HC n. 223.307-SP, da relatoria da Ministra Maria Thereza de Assis moura, manifestou-se no sentido de que a relao processual pautada pelo princpio da boaf objetiva, da qual deriva o subprincpio da vedao do venire contra factum proprium (proibio de comportamentos contraditrios) DJe 19.3.2013. 7. Mostrou-se incorreto o procedimento de se deixar de conhecer de recurso, porque seria declarada a prescrio. No se pode afirmar ausente o interesse recursal com base em acontecimento futuro e incerto. 8. O magistrado o condutor do processo e a ele compete saber qual a data do recebimento da denncia que consta dos autos , sendo imprprio falar que foi induzido a erro pela defesa, mormente quando inexistente tal induo. 9. Diante da expressa manifestao do Juiz singular de que no haveria interesse a amparar os embargos de declarao, porque seria reconhecida a prescrio, o interesse de interpor apelao foi suprimido, somente ressurgindo para a defesa quando proferida a deciso que afastou a ocorrncia de prescrio. 10. Reconhecida a tempestividade da apelao, fica sem efeito a certificao do trnsito em julgado para a defesa. Sendo assim, no havendo trnsito em julgado para esta, a prescrio da
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pretenso punitiva estatal nunca deixou de fluir, desde o seu ltimo marco interruptivo vlido, consistente na publicao da sentena condenatria, em 2.8.2010. 11. Fixada a pena em 6 meses de deteno e 10 dias-multa, j descontado o acrscimo decorrente da continuidade delitiva (Smula n. 497-STF), o prazo prescricional de 2 anos (art. 109, VI, do CP), uma vez que os fatos so anteriores Lei n. 12.322/2010, razo pela qual se consumou o lapso. 12. Declarada extinta a punibilidade, ficam prejudicadas as demais alegaes trazidas no recurso especial. 13. Recurso especial parcialmente provido para reconhecer a tempestividade da apelao, afastando-se o trnsito em julgado da sentena para a defesa, e, em consequncia, declarar extinta a punibilidade do recorrente, pela prescrio da pretenso punitiva, com fundamento no art. 107, IV, c.c. os arts. 109, VI, pargrafo nico, e 114, II, todos do Cdigo Penal. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Assusete Magalhes, Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ-PE), Maria Thereza de Assis Moura e Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Og Fernandes. Braslia (DF), 16 de maio de 2013 (data do julgamento). Ministro Sebastio Reis Jnior, Relator
DJe 29.5.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior: Trata-se de recurso especial interposto por Marcos Souza Rafaeli, com fundamento nas alneas a e c do
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permissivo constitucional, contra o acrdo proferido pelo Tribunal de Justia de Santa Catarina proferido no Recurso Criminal n. 2011.007528-3/0002.00. Consta dos autos que o recorrente foi denunciado pela suposta prtica, entre dezembro de 2004 a abril de 2006, do crime tipificado no art. 2, II, da Lei n. 8.137/1990, por treze vezes, em continuidade delitiva. Recebida a denncia em 25.3.2008 (fl. 19), em 19.6.2008 aceitou-se a proposta de suspenso condicional do processo oferecida pelo Parquet, sendo que, no cumpridas as condies, houve a sua revogao em 9.7.2009 (fl. 70), com a interposio de recurso em sentido estrito pela defesa. Realizada a instruo criminal, sobreveio sentena condenando o recorrente, pelas condutas descritas na pea acusatria, s penas de 6 meses de recluso e 10 dias-multa, que, acrescidas de 2/3 pela continuidade delitiva, totalizaram 10 meses de deteno e 16 dias-multa, no valor unitrio de 1/3 do salrio mnimo (Processo n. 022.08.001311-4). A defesa ops embargos declaratrios, os quais no foram conhecidos, sob o fundamento de ausncia de interesse recursal (fl. 233). Em deciso subsequente, datada de 20.9.2010, o Juzo de primeiro grau afastou a ocorrncia de prescrio e determinou a execuo da pena (fl. 247). A defesa apresentou apelao, inadmitida por ter sido considerada intempestiva (fl. 263). Houve, ento, a interposio de recurso em sentido estrito, ao qual o Tribunal de origem negou provimento por meio do acrdo assim ementado (fl. 319):
Recurso em sentido estrito. Almejado o recebimento e julgamento dos embargos de declarao opostos contra a sentena condenatria. Hiptese no contemplada no rol taxativo do art. 581 do CPP. Pleito no conhecido neste particular. Insurgncia contra despacho que deixou de receber a apelao criminal por entender intempestiva. Aclaratrios no conhecidos. Interrupo que no se opera. Prazo recursal que se inicia aps a ltima intimao efetuada parte defensiva da sentena condenatria. Apelo interposto de forma extempornea. Pleito de recebimento da apelao criminal no acolhido. Almejado o reconhecimento da prescrio da pretenso punitiva. Lapso prescricional no alcanado entre os marcos interruptivos. Causa extintiva da punibilidade no atendida. Prequestionamento. Dispositivos que tratam de matrias examinadas no acrdo. Anlise prejudicada. Recurso desprovido.
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Opostos embargos de declarao pela defesa, foram rejeitados (fls. 343349). Em suas razes recursais, alega o recorrente, alm da divergncia jurisprudencial, contrariedade aos arts. 5, XXXV, XXXVI, LIV e LV, da Constituio Federal; arts. 61, 392, 397, IV, 563, 564, 581, 583, 584, 586, 593, 648, VII, 798, e pargrafos, do Cdigo de Processo Penal; ao art. 538 do Cdigo de Processo Civil, ao art. 89, 1, da Lei n. 9.099/1995, e aos arts. 107, IV, 109, VI, e 110 do Cdigo Penal. Traz as seguintes alegaes: a) a oposio de embargos de declarao interrompe o prazo para outros recursos, mesmo que aqueles sejam rejeitados; b) o ru tem direito intimao pessoal de todas as decises no processo penal, razo pela qual, no tendo sido intimado da deciso que rejeitou os embargos declaratrios que equivaleria sentena , no se iniciou o prazo para a interposio de apelao, razo pela qual esta deve ser considerada tempestiva; c) em obedincia coisa julgada, deveria o Juiz ter reconhecido a prescrio, uma vez que rejeitara os embargos por ausncia de interesse recursal, ao fundamento de que, no tendo havido apelao do Parquet, a prescrio da pretenso punitiva seria reconhecida em deciso a ser proferida na sequncia, o que, entretanto, no ocorreu; d) existncia de nulidade processual, pois, havendo proposta de suspenso condicional do processo, o recebimento da denncia deve ocorrer apenas aps a aceitao, pelo ru, da proposta oferecida, no podendo ser a pea acusatria recebida antes da audincia. Assim, seria nulo o despacho que recebeu a pea acusatria e determinou a citao do acusado, sem mencionar a proposta de suspenso contida na denncia. Em consequncia do reconhecimento da mcula, deve ser declarada a extino da punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva. Pede o provimento do recurso especial, com o reconhecimento da tempestividade da apelao, ou a anulao do processo desde o recebimento da denncia, reconhecendo-se a prescrio da pretenso punitiva. Oferecidas contrarrazes (fls. 474-476), admitiu-se o recurso na origem (fls. 478-482), subindo os autos ao Superior Tribunal de Justia.
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O Ministrio Pblico Federal opina pelo parcial provimento do recurso (fls. 491-498). o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior (Relator): Inicialmente, a via especial, destinada ao debate de temas de direito federal infraconstitucional, no se presta anlise da alegao de ocorrncia de afronta a dispositivo da Constituio Federal. Outrossim, consta do acrdo recorrido que, no julgamento do recurso em sentido estrito interposto pela defesa contra a deciso que revogara a suspenso condicional do processo, o Tribunal de origem, de ofcio, reconheceu estar extinta a punibilidade, pela prescrio da pretenso punitiva, das onze primeiras condutas praticadas pelo recorrente, alterando a reprimenda final para 7 meses de deteno, em regime aberto, substituda por uma pena restritiva de direitos, e 11 dias-multa, no valor estabelecido na sentena. Sendo assim, remanesce o interesse recursal apenas em relao s duas ltimas condutas, praticadas entre maro e abril de 2006. De incio, correto o recorrente ao afirmar que a oposio tempestiva de embargos declaratrios suficiente, por si s, para interromper a fluncia do prazo para a interposio de outros recursos, no caso, o de apelao. Nesse sentido:
Processual Penal. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Tempestividade do AREsp. Prazo de 5 dias. Smula n. 699-STF. Precedentes do STJ. Embargos de declarao no conhecidos no interrompem o prazo recursal. Precedentes. Agravo no provido. [...] 4. Por outro vrtice, importante gizar que Os embargos de declarao interrompem o prazo para a interposio de outros recursos, por qualquer das partes. Contudo, nos termos da jurisprudncia do STJ, a interposio de embargos de declarao apenas no interrompe o prazo recursal quando no conhecidos por manifesta intempestividade (AgRg no Ag n. 1.215.685-SP, 4 Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, DJe de 1.7.2011). 5. Agravo regimental no provido.
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(AgRg nos EDcl no AREsp n. 244.005-SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 26.3.2013) Penal e Processo Penal. Agravo regimental no agravo de instrumento. Prazo recursal do agravo de instrumento. Artigo 28 da Lei n. 8.038/1990. Intempestividade. Embargos de declarao. Interrupo do prazo, salvo se intempestivos. Precedentes. Agravo a que se nega provimento. [...] 3. Os embargos de declarao, tempestivamente apresentados, ainda que considerados protelatrios, interrompem o prazo para a interposio de outros recursos, porquanto a pena pela interposio do recurso protelatrio a pecuniria e no a sua desconsiderao. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag n. 876.449-SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 22.6.2009)
Contudo, razo no lhe assiste quando afirma que o ru deveria ter sido intimado pessoalmente da deciso que no conheceu dos embargos de declarao opostos sentena. Nos termos do art. 392, II, do Cdigo de Processo Penal, em se tratando de ru solto, basta a intimao do defensor constitudo. Alm disso, mesmo nas hipteses em que h direito intimao pessoal, esta se restringe sentena, e no s decises proferidas nos recursos subsequentes. A esse respeito:
Habeas corpus. Processual Penal. Crimes dos arts. 213 e 214, ambos do Cdigo Penal. Condenao. Alegada nulidade pela ausncia de intimao pessoal do condenado da sentena. Ato prescindvel. Ru solto durante toda a instruo criminal. Precedentes. Vcio no caracterizado. Inteligncia do art. 392, incisos I e II, do Cdigo de Processo Penal. Defensor constitudo regularmente intimado. Interposio do recurso de apelao. Ausncia de prejuzo. Habeas corpus denegado. 1. Segundo o que prev o art. 392, incisos I e II, do Cdigo de Processo Penal, a obrigatoriedade de intimao pessoal do acusado somente ocorre se este se encontrar preso, podendo ser dirigida unicamente ao patrocinador da defesa na hiptese de ru solto. Precedentes. [...] 3. Ordem de habeas corpus denegada. (HC n. 190.529-RN, Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 24.10.2012)
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Penal e Processo Penal. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Interposio fora do prazo legal. Intempestividade. Apelo especial interposto aps o prazo estabelecido no art. 26 da Lei n. 8.038/1990. Extemporaneidade. Intimao para a sesso de julgamento. Inovao recursal. Impossibilidade. Acrdo condenatrio. Intimao pessoal. Ru solto. Advogado constitudo devidamente intimado. Ausncia de nulidade. Matria constitucional. Prequestionamento. Inadmissibilidade. Agravo regimental a que se nega provimento. [...] 4. A jurisprudncia desta Corte assente no sentido de que, ao ru que se livra solto, no necessria a intimao pessoal da sentena condenatria, bastando que seu defensor constitudo seja intimado pessoalmente, o que ocorreu no presente feito. Inteligncia do artigo 392, II, do Cdigo de Processo Penal. (HC n. 216.993-PI, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe 17.11.2011). [...] 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 80.472, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 19.12.2011)
Dessa forma, intimado o defensor constitudo da deciso que rejeitou os embargos de declarao opostos sentena em 1.9.2010 (fl. 244), em princpio, seria intempestiva a apelao interposta em 13.10.2010 (fl. 250). O caso dos autos, entretanto, possui peculiaridades que, a meu sentir, afastariam a intempestividade da apelao defensiva. O Juiz de primeiro grau, ao prolatar a sentena, nela consignou, ao seu final (fl. 218):
[...] Aps o trnsito em julgado, voltem os autos para a anlise da prescrio. [...]
A defesa ops embargos de declarao, pleiteando a diminuio da reprimenda, a sua substituio por uma pena restritiva de direitos ou o retorno dos autos conclusos, conforme determinara a sentena, para o reconhecimento da prescrio. O magistrado no conheceu dos embargos de declarao, por ausncia de interesse, sob a seguinte fundamentao (fl. 233):
[...]
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Para o ingresso de qualquer recurso necessrio interesse. No caso dos autos o Ministrio Pblico j restou intimado e no ofertou recurso, transitando em julgado para a acusao, e constando na sentena a determinao de volta para a anlise da prescrio, esta ser reconhecida em seguimento o que faz com que exista interesse nos presentes embargos. Isto posto, no conheo dos embargos por ausncia de interesse.
Quando voltaram os autos ao julgador singular, entretanto, proferiu ele a seguinte deciso (fl. 247):
[...] Trata-se de processo crime em que a sentena determinou o retorno para anlise da prescrio. Todavia, as alegaes finais fizeram este juiz incorrer em erro, ao afirmar que a data do recebimento da denncia seria 19.6.2008, fl. 157, quando o correto 25.3.2008, fl. 11, ou seja, no existe prescrio. [...]
Tenho que, na situao concreta, houve uma sucesso de condutas equivocadas do Juzo de primeiro grau. Primeiro, houve uma impropriedade tcnica, pois mostra-se incorreto o procedimento de se deixar de conhecer de recurso, porque seria declarada a prescrio. No se pode afirmar ausente o interesse recursal com base em acontecimento futuro e incerto. Cabia ao julgador ter verificado, imediatamente, a alegao de prescrio trazida nos embargos, e no falar que estaria ausente o interesse, porque seria reconhecida a consumao do lapso prescricional. Em outras palavras, se os crimes j estavam prescritos deveria ter sido imediatamente extinta a punibilidade. Se no estavam, rejeitava-se a arguio. Em segundo lugar, tambm impertinente a assertiva lanada pelo julgador singular quando, posteriormente, em deciso proferida de ofcio, afastando a ocorrncia de prescrio, afirmou que teria sido induzido a erro pelas alegaes finais defensivas, em relao data do recebimento da denncia. Com efeito, o magistrado o condutor do processo e a ele compete saber qual a data do recebimento da denncia que consta dos autos , sendo imprprio falar que foi induzido a erro pela defesa.
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Alm disso, feita uma leitura atenta das alegaes finais, verifica-se que a defesa deixou claro que entendia que o recebimento da denncia antes da audincia seria equivocado (fl. 161) e que a data correta seria a da realizao da audincia (fl. 190), conforme tese tambm sustentada no presente recurso especial, e que no induziu a erro ou a equvoco de compreenso deste. Destarte, est evidente que o Juzo de piso, com sua atuao contraditria, induziu a defesa a no interpor a apelao, ao afirmar, quando do julgamento dos embargos de declarao, que deixava de conhecer do recurso por ausncia de interesse da parte, uma vez que seria reconhecida a prescrio. Registra-se que a Sexta Turma, no julgamento do HC n. 223.307-SP, da relatoria da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, manifestou-se no sentido de que a relao processual pautada pelo princpio da boa-f objetiva, da qual deriva o subprincpio da vedao do venire contra factum proprium (proibio de comportamentos contraditrios) DJe 19.3.2013. Sendo assim, diante da expressa manifestao do Juiz singular de que no haveria interesse a amparar os embargos de declarao, porque seria reconhecida a prescrio, tenho que o interesse de interpor apelao foi suprimido pela deciso dos embargos, somente ressurgindo para a defesa quando proferida a deciso que afastou a ocorrncia de prescrio. Em suma, a oposio dos embargos declaratrios interrompeu o prazo para a interposio de apelao. Diante do contedo da deciso dos embargos, desapareceu para a defesa o interesse de apelar da sentena, pois seria reconhecida a prescrio. Assim, somente com a nova deciso, que afastou a pretenso de extino da punibilidade, que surgiu novamente o interesse de impugnar a sentena, razo pela qual da sua intimao que deve ser contado o prazo para a interposio da apelao. Dessa ltima deciso foi o defensor constitudo intimado, pela imprensa oficial, em 8.10.2011, com incio do prazo em 11.10.2010 (certido de fl. 248), motivo pelo qual tempestiva a apelao interposta em 13.10.2010 (fl. 250). Reconhecida a tempestividade da apelao, fica sem efeito a certificao do trnsito em julgado para a defesa. Sendo assim, no havendo trnsito em julgado para esta, a pretenso punitiva estatal nunca deixou de fluir, desde o seu ltimo marco interruptivo vlido, consistente na publicao da sentena condenatria, em 2.8.2010 (fl. 219).
Tendo sido a pena fixada em 6 meses de deteno e 10 dias-multa, descontado o acrscimo decorrente da continuidade delitiva (Smula n. 497STF), o prazo prescricional de 2 anos (art. 109, VI, do CP), uma vez que os fatos so anteriores Lei n. 12.322/2010, razo pela qual se consumou o lapso. Com a declarao de extino da punibilidade, ficam prejudicadas as demais alegaes trazidas no recurso especial. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso especial para reconhecer a tempestividade da apelao, afastando o trnsito em julgado da sentena para a defesa, e, em consequncia, declaro extinta a punibilidade do recorrente, pela prescrio da pretenso punitiva, com fundamento no art. 107, IV, c.c. os arts. 109, VI, pargrafo nico, e 114, II, todos do Cdigo Penal.
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ndice Analtico
A
PrCv PrCv Ao civil pblica - Improbidade administrativa - Veculo oficial - Uso particular. REsp n. 1.080.221 - RS. RSTJ 231/216. Ao de anulao de registro de nascimento - Improcedncia do pedido - Interesse maior da criana - Vcio de consentimento - Ausncia. REsp n. 1.229.044 - SC. RSTJ 231/334. Ao de indenizao por vcio na construo - Caixa Econmica Federal (CEF) - Excluso do polo passivo - Sistema Financeiro da Habitao (SFH). REsp n. 897.045 - RS. RSTJ 231/391. Ao de interdio - Mandato outorgado pelo interditando - Vigncia. REsp n. 1.251.728 - PE. RSTJ 231/342. Ao de repetio de indbito tributrio - CPC, art. 867 - Medida cautelar de protesto judicial - Prescrio - Interrupo. REsp n. 1.329.901 - RS. RSTJ 231/257. Ao de ressarcimento por ato lesivo ao errio - Prescrio da pretenso ressarcitria - Ocorrncia. REsp n. 1.197.330 - MG. RSTJ 231/168. Ao monitria - Honorrios advocatcios - Natureza alimentar Impenhorabilidade - Circunstncias especiais. REsp n. 1.356.404 - DF. RSTJ 231/439. Ao monitria - Prescrio - Termo inicial. REsp n. 1.367.362 - DF. RSTJ 231/369. Ao penal - Extino - Contraveno penal - Justa causa - Ausncia. HC n. 190.186 - RS. RSTJ 231/516.
PrCv
PrCv Trbt
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PrPn Pn Pn Pn PrCv
Ao penal - Extino - Crime de tortura - Justa causa - Ausncia. RHC n. 29.775 - PI. RSTJ 231/564. Ao penal - Instaurao - Prova - Legalidade. HC n. 244.190 - RJ. RSTJ 231/527. Ao penal - Trancamento - Conduta atpica - Crime de falsidade ideolgica. HC n. 266.426 - SC. RSTJ 231/639. Ao penal - Trancamento - Impossibilidade - Crime de embriaguez ao volante - Delito de perigo abstrato. HC n. 231.566 - RJ. RSTJ 231/611. Ao rescisria - Julgamento - Competncia - Tribunal de Justia do Estado de Gois - Embargos de divergncia em recurso especial - Provimento. EREsp n. 1.297.878 - GO. RSTJ 231/43. Acrdo - Anulao - Apelao - Novo julgamento - Crime de receptao. HC n. 249.917 - SP. RSTJ 231/536. Agravo regimental - Provimento - Recurso especial - No conhecimento. AgRg no REsp n. 1.290.451 - SC. RSTJ 231/315. Apelao - Novo julgamento - Acrdo - Anulao - Crime de receptao. HC n. 249.917 - SP. RSTJ 231/536. Apelao - Tempestividade - Extino da punibilidade - Prescrio da pretenso punitiva. REsp n. 1.329.048 - SC. RSTJ 231/676. Aposentadoria compulsria - Inaplicabilidade - Cargo em comisso - Idade superior a 70 anos - Servidor pblico estadual. RMS n. 36.950 - RO. RSTJ 231/206. Arresto on line - Admissibilidade - Execuo - Executado no localizado Ttulo executivo extrajudicial. REsp n. 1.370.687 - MG. RSTJ 231/467.
Pn PrCv Pn PrPn Adm PrCv
B
Trbt Base de clculo - Empresa - Venda de imveis construdos ou adquiridos para revenda - Imposto de Renda de Pessoa Jurdica (IRPJ) - Lei n. 9.249/1995, art. 16 - Lucro arbitrado. REsp n. 1.313.969 - SC. RSTJ 231/181. Bem de famlia dado em garantia - Execuo fiscal - Imvel rural - Penhora do imvel no percentual que exceda o necessrio moradia do devedor. REsp n. 1.237.176 - SP. RSTJ 231/233.
PrCv
C
PrCv Caixa Econmica Federal (CEF) - Excluso do polo passivo - Ao de indenizao por vcio na construo - Sistema Financeiro da Habitao (SFH). REsp n. 897.045 - RS. RSTJ 231/391.
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PrCv
Candidato - Nota mnima para aprovao - Reconhecimento - Concurso pblico - Embargos declaratrios acolhidos em parte. EDcl no RMS n. 39.102 - RO. RSTJ 231/146. Cargo em comisso - Aposentadoria compulsria - Inaplicabilidade - Idade superior a 70 anos - Servidor pblico estadual. RMS n. 36.950 - RO. RSTJ 231/206. Cerceamento de defesa - Crime de homicdio - Tentativa - Nulidade absoluta - Trnsito em julgado - Desconstituio. HC n. 262.199 - BA. RSTJ 231/629. Clusula contratual - Reviso - Ilegitimidade ativa ad causam - Cessionrio - Sistema Financeiro da Habitao (SFH). REsp n. 1.150.429 - CE. RSTJ 231/60. Cdigo de Defesa do Consumidor - Aplicabilidade - Contrato de administrao imobiliria. REsp n. 509.304 - PR. RSTJ 231/319. Compensao tributria - Medida cautelar - Indeferimento. AgRg na MC n. 20.634 - PE. RSTJ 231/135. Compensao tributria - Limite - Contribuio previdenciria - No incidncia - Operadora de plano de sade - Valores repassados aos mdicos credenciados. REsp n. 987.342 - PR. RSTJ 231/159. Competncia - Justia Estadual - Reintegrao de posse. CC n. 120.788 SP. RSTJ 231/303. Competncia - Tribunal de Justia do Estado de Gois - Ao rescisria Julgamento - Embargos de divergncia em recurso especial - Provimento. EREsp n. 1.297.878 - GO. RSTJ 231/43. Concurso pblico - Candidato - Nota mnima para aprovao Reconhecimento - Embargos declaratrios acolhidos em parte. EDcl no RMS n. 39.102 - RO. RSTJ 231/146. Concurso pblico - Exame fsico - Impossibilidade mdica - Fora maior Impossibilidade jurdica do pedido - No configurao - Tribunal de origem - Agravo de instrumento - Novo julgamento. REsp n. 1.293.721 - PR. RSTJ 231/240. Condenao baseada exclusivamente em provas colhidas no inqurito policial - No-ocorrncia - Crime de homicdio qualificado. HC n. 232.232 - SP. RSTJ 231/620. Conduta atpica - Ao penal - Trancamento - Crime de falsidade ideolgica. HC n. 266.426 - SC. RSTJ 231/639. Conexo instrumental - Perpetuatio jurisdicionis. REsp n. 1.063.023 - RJ. RSTJ 231/651.
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Cv PrCv Trbt
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Cv
Conselho de administrao - Ex-integrante - Representante da falida No cabimento - Falncia - Sociedade annima - Representao. REsp n. 410.752 - SP. RSTJ 231/381. Constrangimento ilegal - No-ocorrncia - Crime de estupro de vulnervel - Priso preventiva - Necessidade. RHC n. 38.196 - SP. RSTJ 231/577. Contrato de administrao imobiliria - Cdigo de Defesa do Consumidor - Aplicabilidade. REsp n. 509.304 - PR. RSTJ 231/319. Contraveno penal - Ao penal - Extino - Justa causa - Ausncia. HC n. 190.186 - RS. RSTJ 231/516. Contribuio previdenciria - No incidncia - Compensao tributria - Limite - Operadora de plano de sade - Valores repassados aos mdicos credenciados. REsp n. 987.342 - PR. RSTJ 231/159. Contribuio Social sobre o Lucro Lquido - Imposto de Renda de Pessoa Jurdica (IRPJ) - Lei n. 9.430/1996, art. 25, II - Lucro presumido. REsp n. 1.342.577 - RS. RSTJ 231/269. CP, art. 155, 4, I - Crime de furto - Qualificadora - Configurao. EREsp n. 1.079.847 - SP. RSTJ 231/477. CPC, art. 515, 3 - Questo de direito e de fato - Teoria da causa madura. EREsp n. 874.507 - SC. RSTJ 231/36. CPC, art. 867 - Ao de repetio de indbito tributrio - Medida cautelar de protesto judicial - Prescrio - Interrupo. REsp n. 1.329.901 - RS. RSTJ 231/257. CPP, art. 319 - Crime de homicdio qualificado - Tentativa - Medidas alternativas - Imposio - Priso preventiva - Revogao. HC n. 260.196 DF. RSTJ 231/543. Crdito garantido por cesso fiduciria - Lei n. 11.101/2005, art. 49, 3 Recuperao judicial. REsp n. 1.263.500 - ES. RSTJ 231/419. Crime de desacato - Pena - Dosimetria - Reclamao - Procedncia. Rcl n. 9.353 - DF. RSTJ 231/490. Crime de embriaguez ao volante - Ao penal - Trancamento Impossibilidade - Delito de perigo abstrato. HC n. 231.566 - RJ. RSTJ 231/611. Crime de esbulho possessrio - Crime de quadrilha - Denncia - Inpcia - Extino da punibilidade - Justa causa - Ausncia. HC n. 186.197 - MA. RSTJ 231/595. Crime de estupro - Execuo penal - Pena privativa de liberdade - Regime prisional - Progresso - Cabimento. HC n. 180.940 - RJ. RSTJ 231/589.
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Pn Pn Pn PrPn
Crime de estupro de vulnervel - Constrangimento ilegal - No-ocorrncia - Priso preventiva - Necessidade. RHC n. 38.196 - SP. RSTJ 231/577. Crime de falsidade ideolgica - Ao penal - Trancamento - Conduta atpica. HC n. 266.426 - SC. RSTJ 231/639. Crime de furto - CP, art. 155, 4, I - Qualificadora - Configurao. EREsp n. 1.079.847 - SP. RSTJ 231/477. Crime de homicdio - Formulao dos quesitos obrigatrios - Inobservncia - Tribunal do Jri - Julgamento - Anulao. REsp n. 1.170.742 - BA. RSTJ 231/663. Crime de homicdio - Mdico - Regra tcnica de profisso - Inobservncia. HC n. 181.847 - MS. RSTJ 231/499. Crime de homicdio - Tentativa - Cerceamento de defesa - Nulidade absoluta - Trnsito em julgado - Desconstituio. HC n. 262.199 - BA. RSTJ 231/629. Crime de homicdio qualificado - Condenao baseada exclusivamente em provas colhidas no inqurito policial - No-ocorrncia. HC n. 232.232 - SP. RSTJ 231/620. Crime de homicdio qualificado - Tentativa - CPP, art. 319 - Medidas alternativas - Imposio - Priso preventiva - Revogao. HC n. 260.196 DF. RSTJ 231/543. Crime de quadrilha - Crime de esbulho possessrio - Denncia - Inpcia - Extino da punibilidade - Justa causa - Ausncia. HC n. 186.197 - MA. RSTJ 231/595. Crime de receptao - Acrdo - Anulao - Apelao - Novo julgamento. HC n. 249.917 - SP. RSTJ 231/536. Crime de roubo - Pena - Reduo - Regime prisional semiaberto - Fixao. HC n. 268.302 - SP. RSTJ 231/302. Crime de tortura - Ao penal - Extino - Justa causa - Ausncia. RHC n. 29.775 - PI. RSTJ 231/564.
Pn Pn
Pn
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Pn Pn PrPn
D
Cv Pn Pn Dano moral - No configurao - Instituio financeira - Demora para atendimento em fila de caixa. REsp n. 1.340.394 - SP. RSTJ 231/362. Delito de perigo abstrato - Ao penal - Trancamento - Impossibilidade Crime de embriaguez ao volante. HC n. 231.566 - RJ. RSTJ 231/611. Denncia - Inpcia - Crime de esbulho possessrio - Crime de quadrilha - Extino da punibilidade - Justa causa - Ausncia. HC n. 186.197 - MA. RSTJ 231/595.
NDICE ANALTICO
Adm Adm Adm Cv Adm PrCv Adm Adm
Denncia annima - Inqurito civil - Ministrio Pblico. RMS n. 37.166 SP. RSTJ 231/150. Desapropriao indireta - Honorrios advocatcios - Reduo - Prescrio - No-ocorrncia. REsp n. 1.300.442 - SC. RSTJ 231/248. Dever de informao - Inobservncia - Princpio da confiana - Ofensa Produto - Vcio de quantidade. REsp n. 1.364.915 - MG. RSTJ 231/280. Dever de informao - Violao - Fato do produto - Responsabilidade civil - Fornecedora. REsp n. 1.358.615 - SP. RSTJ 231/448. Dilao probatria - Impossibilidade - Direito lquido e certo - Ausncia Mandado de segurana. MS n. 12.504 - DF. RSTJ 231/95. Direito autoral - Lei n. 9.610/1998, art. 8, I - Temas - Ideias - Proteo No cabimento. REsp n. 1.189.692 - RJ. RSTJ 231/402. Direito lquido e certo - Ausncia - Dilao probatria - Impossibilidade Mandado de segurana. MS n. 12.504 - DF. RSTJ 231/95. Direito lquido e certo - Violao - Instalao anterior Constituio de 1988 - Sucursal de ofcio de notas - Fechamento. RMS n. 36.821 - RJ. RSTJ 231/191.
E
PrCv Embargos de divergncia em recurso especial - Provimento - Ao rescisria - Julgamento - Competncia - Tribunal de Justia do Estado de Gois. EREsp n. 1.297.878 - GO. RSTJ 231/43. Embargos declaratrios acolhidos em parte - Candidato - Nota mnima para aprovao - Reconhecimento - Concurso pblico. EDcl no RMS n. 39.102 - RO. RSTJ 231/146. Empresa - Venda de imveis construdos ou adquiridos para revenda Base de clculo - Imposto de Renda de Pessoa Jurdica (IRPJ) - Lei n. 9.249/1995, art. 16 - Lucro arbitrado. REsp n. 1.313.969 - SC. RSTJ 231/181. Exame fsico - Impossibilidade mdica - Fora maior - Concurso pblico Impossibilidade jurdica do pedido - No configurao - Tribunal de origem - Agravo de instrumento - Novo julgamento. REsp n. 1.293.721 - PR. RSTJ 231/240. Exceo da verdade - Liminar - Cassao - Reclamao - Improcedncia. Rcl n. 7.391 - MT. RSTJ 231/53. Execuo - Arresto on line - Admissibilidade - Executado no localizado Ttulo executivo extrajudicial. REsp n. 1.370.687 - MG. RSTJ 231/467.
PrCv
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PrCv
Execuo fiscal - Bem de famlia dado em garantia - Imvel rural - Penhora do imvel no percentual que exceda o necessrio moradia do devedor. REsp n. 1.237.176 - SP. RSTJ 231/233. Execuo fiscal - Lei n. 6.830/1980, art. 34 - Mandado de segurana - No cabimento. RMS n. 41.725 - SP. RSTJ 231/155. Execuo penal - Crime de estupro - Pena privativa de liberdade - Regime prisional - Progresso - Cabimento. HC n. 180.940 - RJ. RSTJ 231/589. Executado no localizado - Arresto on line - Admissibilidade - Execuo Ttulo executivo extrajudicial. REsp n. 1.370.687 - MG. RSTJ 231/467. Extino da punibilidade - Apelao - Tempestividade - Prescrio da pretenso punitiva. REsp n. 1.329.048 - SC. RSTJ 231/676. Extino da punibilidade - Crime de esbulho possessrio - Crime de quadrilha - Denncia - Inpcia - Justa causa - Ausncia. HC n. 186.197 MA. RSTJ 231/595.
PrCv PrPn PrCv PrPn Pn
F
Cv Falncia - Conselho de administrao - Ex-integrante - Representante da falida - No cabimento - Sociedade annima - Representao. REsp n. 410.752 - SP. RSTJ 231/381. Fato do produto - Dever de informao - Violao - Responsabilidade civil - Fornecedora. REsp n. 1.358.615 - SP. RSTJ 231/448. Formulao dos quesitos obrigatrios - Inobservncia - Crime de homicdio - Tribunal do Jri - Julgamento - Anulao. REsp n. 1.170.742 - BA. RSTJ 231/663.
Cv PrPn
G
PrCv Grave leso ordem e economia pblicas - Possibilidade - Suspenso de liminar e de sentena. AgRg na SLS n. 1.749 - RN. RSTJ 231/27.
H
PrCv Honorrios advocatcios - Natureza alimentar - Ao monitria Impenhorabilidade - Circunstncias especiais. REsp n. 1.356.404 - DF. RSTJ 231/439. Honorrios advocatcios - Reduo - Desapropriao indireta - Prescrio - No-ocorrncia. REsp n. 1.300.442 - SC. RSTJ 231/248.
Adm
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I
Adm Idade superior a 70 anos - Aposentadoria compulsria - Inaplicabilidade - Cargo em comisso - Servidor pblico estadual. RMS n. 36.950 - RO. RSTJ 231/206. Ilegitimidade ativa ad causam - Cessionrio - Clusula contratual - Reviso - Sistema Financeiro da Habitao (SFH). REsp n. 1.150.429 - CE. RSTJ 231/60. Imvel rural - Bem de famlia dado em garantia - Execuo fiscal - Penhora do imvel no percentual que exceda o necessrio moradia do devedor. REsp n. 1.237.176 - SP. RSTJ 231/233. Impenhorabilidade - Circunstncias especiais - Ao monitria Honorrios advocatcios - Natureza alimentar. REsp n. 1.356.404 - DF. RSTJ 231/439. Impossibilidade jurdica do pedido - No configurao - Concurso pblico - Exame fsico - Impossibilidade mdica - Fora maior - Tribunal de origem - Agravo de instrumento - Novo julgamento. REsp n. 1.293.721 - PR. RSTJ 231/240. Imposto de Renda de Pessoa Jurdica (IRPJ) - Base de clculo - Empresa - Venda de imveis construdos ou adquiridos para revenda - Lei n. 9.249/1995, art. 16 - Lucro arbitrado. REsp n. 1.313.969 - SC. RSTJ 231/181. Imposto de Renda de Pessoa Jurdica (IRPJ) - Contribuio Social sobre o Lucro Lquido - Lei n. 9.430/1996, art. 25, II - Lucro presumido. REsp n. 1.342.577 - RS. RSTJ 231/269. Improbidade administrativa - Ao civil pblica - Veculo oficial - Uso particular. REsp n. 1.080.221 - RS. RSTJ 231/216. Improcedncia do pedido - Ao de anulao de registro de nascimento - Interesse maior da criana - Vcio de consentimento - Ausncia. REsp n. 1.229.044 - SC. RSTJ 231/334. Inqurito civil - Ministrio Pblico - Denncia annima. RMS n. 37.166 SP. RSTJ 231/150. Instalao anterior Constituio de 1988 - Direito lquido e certo Violao - Sucursal de ofcio de notas - Fechamento. RMS n. 36.821 - RJ. RSTJ 231/191. Instituio financeira - Demora para atendimento em fila de caixa - Dano moral - No configurao. REsp n. 1.340.394 - SP. RSTJ 231/362.
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Trbt
PrCv PrCv
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PrCv
Interesse maior da criana - Ao de anulao de registro de nascimento - Improcedncia do pedido - Vcio de consentimento - Ausncia. REsp n. 1.229.044 - SC. RSTJ 231/334.
J
PrPn PrPn Pn Justa causa - Ausncia - Ao penal - Extino - Contraveno penal. HC n. 190.186 - RS. RSTJ 231/516. Justa causa - Ausncia - Ao penal - Extino - Crime de tortura. RHC n. 29.775 - PI. RSTJ 231/564. Justa causa - Ausncia - Crime de esbulho possessrio - Crime de quadrilha - Denncia - Inpcia - Extino da punibilidade. HC n. 186.197 MA. RSTJ 231/595. Justia Estadual - Competncia - Reintegrao de posse. CC n. 120.788 SP. RSTJ 231/303.
PrCv
L
PrCv Trbt Lei n. 6.830/1980, art. 34 - Execuo fiscal - Mandado de segurana - No cabimento. RMS n. 41.725 - SP. RSTJ 231/155. Lei n. 9.249/1995, art. 16 - Base de clculo - Empresa - Venda de imveis construdos ou adquiridos para revenda - Imposto de Renda de Pessoa Jurdica (IRPJ) - Lucro arbitrado. REsp n. 1.313.969 - SC. RSTJ 231/181. Lei n. 9.430/1996, art. 25, II - Contribuio Social sobre o Lucro Lquido Imposto de Renda de Pessoa Jurdica (IRPJ) - Lucro presumido. REsp n. 1.342.577 - RS. RSTJ 231/269. Lei n. 9.610/1998, art. 8, I - Direito autoral - Temas - Ideias - Proteo No cabimento. REsp n. 1.189.692 - RJ. RSTJ 231/402. Lei n. 11.101/2005, art. 49, 3 - Crdito garantido por cesso fiduciria Recuperao judicial. REsp n. 1.263.500 - ES. RSTJ 231/419. Liminar - Cassao - Exceo da verdade - Reclamao - Improcedncia. Rcl n. 7.391 - MT. RSTJ 231/53. Liminar concedida em mandado de segurana originrio de Tribunal de Justia - Reclamao. AgRg na Rcl n. 12.363 - RJ. RSTJ 231/19. Lucro arbitrado - Base de clculo - Empresa - Venda de imveis construdos ou adquiridos para revenda - Imposto de Renda de Pessoa Jurdica (IRPJ) - Lei n. 9.249/1995, art. 16. REsp n. 1.313.969 - SC. RSTJ 231/181.
Trbt
PrCv Cv PrPn PrCv Trbt
697
NDICE ANALTICO
Trbt
Lucro presumido - Contribuio Social sobre o Lucro Lquido - Imposto de Renda de Pessoa Jurdica (IRPJ) - Lei n. 9.430/1996, art. 25, II. REsp n. 1.342.577 - RS. RSTJ 231/269.
M
Adm PrCv PrCv PrCv Pn PrCv Trbt Mandado de segurana - Dilao probatria - Impossibilidade - Direito lquido e certo - Ausncia. MS n. 12.504 - DF. RSTJ 231/95. Mandado de segurana - Denegao - Multa - Afastamento - Recurso especial - Provimento. REsp n. 1.185.841 - MT. RSTJ 231/327. Mandado de segurana - No cabimento - Execuo fiscal - Lei n. 6.830/1980, art. 34. RMS n. 41.725 - SP. RSTJ 231/155. Mandato outorgado pelo interditando - Vigncia - Ao de interdio. REsp n. 1.251.728 - PE. RSTJ 231/342. Mdico - Regra tcnica de profisso - Inobservncia - Crime de homicdio. HC n. 181.847 - MS. RSTJ 231/499. Medida cautelar - Indeferimento - Compensao tributria. AgRg na MC n. 20.634 - PE. RSTJ 231/135. Medida cautelar de protesto judicial - Ao de repetio de indbito tributrio - CPC, art. 867 - Prescrio - Interrupo. REsp n. 1.329.901 RS. RSTJ 231/257. Medidas alternativas - Imposio - CPP, art. 319 - Crime de homicdio qualificado - Tentativa - Priso preventiva - Revogao. HC n. 260.196 DF. RSTJ 231/543. Multa - Afastamento - Mandado de segurana - Denegao - Recurso especial - Provimento. REsp n. 1.185.841 - MT. RSTJ 231/327.
Pn
PrCv
N
Pn Nulidade absoluta - Cerceamento de defesa - Crime de homicdio Tentativa - Trnsito em julgado - Desconstituio. HC n. 262.199 - BA. RSTJ 231/629.
O
Trbt Operadora de plano de sade - Compensao tributria - Limite Contribuio previdenciria - No incidncia - Valores repassados aos mdicos credenciados. REsp n. 987.342 - PR. RSTJ 231/159.
698
NDICE ANALTICO
P
Cv Pn Pn Adm PrPn PrCv Patrimnio comum anterior ao casamento - Regime de bens - Separao judicial. REsp n. 1.263.234 - TO. RSTJ 231/351. Pena - Dosimetria - Crime de desacato - Reclamao - Procedncia. Rcl n. 9.353 - DF. RSTJ 231/490. Pena - Reduo - Crime de roubo - Regime prisional semiaberto - Fixao. HC n. 268.302 - SP. RSTJ 231/302. Pena de demisso - Prescrio - No-ocorrncia - Processo administrativo disciplinar - Servidor pblico. MS n. 19.533 - DF. RSTJ 231/103. Pena privativa de liberdade - Crime de estupro - Execuo penal - Regime prisional - Progresso - Cabimento. HC n. 180.940 - RJ. RSTJ 231/589. Penhora do imvel no percentual que exceda o necessrio moradia do devedor - Bem de famlia dado em garantia - Execuo fiscal - Imvel rural. REsp n. 1.237.176 - SP. RSTJ 231/233. Penso por morte - Recebimento via antecipao de tutela posteriormente revogada - Ressarcimento devido. REsp n. 1.384.418 - SC. RSTJ 231/113. Perpetuatio jurisdicionis - Conexo instrumental. REsp n. 1.063.023 - RJ. RSTJ 231/651. Prescrio - Interrupo - Ao de repetio de indbito tributrio - CPC, art. 867 - Medida cautelar de protesto judicial. REsp n. 1.329.901 - RS. RSTJ 231/257. Prescrio - No-ocorrncia - Desapropriao indireta - Honorrios advocatcios - Reduo. REsp n. 1.300.442 - SC. RSTJ 231/248. Prescrio - No-ocorrncia - Pena de demisso - Processo administrativo disciplinar - Servidor pblico. MS n. 19.533 - DF. RSTJ 231/103. Prescrio - Termo inicial - Ao monitria. REsp n. 1.367.362 - DF. RSTJ 231/369. Prescrio da pretenso punitiva - Apelao - Tempestividade - Extino da punibilidade. REsp n. 1.329.048 - SC. RSTJ 231/676. Prescrio da pretenso ressarcitria - Ocorrncia - Ao de ressarcimento por ato lesivo ao errio. REsp n. 1.197.330 - MG. RSTJ 231/168. Princpio da confiana - Ofensa - Dever de informao - Inobservncia Produto - Vcio de quantidade. REsp n. 1.364.915 - MG. RSTJ 231/280. Priso preventiva - Necessidade - Constrangimento ilegal - No-ocorrncia - Crime de estupro de vulnervel. RHC n. 38.196 - SP. RSTJ 231/577.
699
Pv PrPn Trbt
Adm Adm PrCv PrPn Adm Adm Pn
NDICE ANALTICO
Pn
Priso preventiva - Revogao - CPP, art. 319 - Crime de homicdio qualificado - Tentativa - Medidas alternativas - Imposio. HC n. 260.196 DF. RSTJ 231/543. Processo administrativo disciplinar - Pena de demisso - Prescrio - Noocorrncia - Servidor pblico. MS n. 19.533 - DF. RSTJ 231/103. Produto - Vcio de quantidade - Dever de informao - Inobservncia Princpio da confiana - Ofensa. REsp n. 1.364.915 - MG. RSTJ 231/280. Prova - Legalidade - Ao penal - Instaurao. HC n. 244.190 - RJ. RSTJ 231/527.
Adm Adm Pn
Q
Pn PrCv Qualificadora - Configurao - CP, art. 155, 4, I - Crime de furto. EREsp n. 1.079.847 - SP. RSTJ 231/477. Questo de direito e de fato - CPC, art. 515, 3 - Teoria da causa madura. EREsp n. 874.507 - SC. RSTJ 231/36.
R
Pv PrCv PrPn Pn Cv PrCv PrCv Cv PrPn Recebimento via antecipao de tutela posteriormente revogada - Penso por morte - Ressarcimento devido. REsp n. 1.384.418 - SC. RSTJ 231/113. Reclamao - Liminar concedida em mandado de segurana originrio de Tribunal de Justia. AgRg na Rcl n. 12.363 - RJ. RSTJ 231/19. Reclamao - Improcedncia - Exceo da verdade - Liminar - Cassao. Rcl n. 7.391 - MT. RSTJ 231/53. Reclamao - Procedncia - Crime de desacato - Pena - Dosimetria. Rcl n. 9.353 - DF. RSTJ 231/490. Recuperao judicial - Crdito garantido por cesso fiduciria - Lei n. 11.101/2005, art. 49, 3. REsp n. 1.263.500 - ES. RSTJ 231/419. Recurso especial - No conhecimento - Agravo regimental - Provimento. AgRg no REsp n. 1.290.451 - SC. RSTJ 231/315. Recurso especial - Provimento - Mandado de segurana - Denegao Multa - Afastamento. REsp n. 1.185.841 - MT. RSTJ 231/327. Regime de bens - Patrimnio comum anterior ao casamento - Separao judicial. REsp n. 1.263.234 - TO. RSTJ 231/351. Regime prisional - Progresso - Cabimento - Crime de estupro - Execuo penal - Pena privativa de liberdade. HC n. 180.940 - RJ. RSTJ 231/589.
700
NDICE ANALTICO
Pn PrCv Cv Pv
Regime prisional semiaberto - Fixao - Crime de roubo - Pena - Reduo. HC n. 268.302 - SP. RSTJ 231/302. Reintegrao de posse - Competncia - Justia Estadual. CC n. 120.788 SP. RSTJ 231/303. Responsabilidade civil - Fornecedora - Dever de informao - Violao Fato do produto. REsp n. 1.358.615 - SP. RSTJ 231/448. Ressarcimento devido - Penso por morte - Recebimento via antecipao de tutela posteriormente revogada. REsp n. 1.384.418 - SC. RSTJ 231/113.
S
Cv Adm Adm Separao judicial - Patrimnio comum anterior ao casamento - Regime de bens. REsp n. 1.263.234 - TO. RSTJ 231/351. Servidor pblico - Pena de demisso - Prescrio - No-ocorrncia Processo administrativo disciplinar. MS n. 19.533 - DF. RSTJ 231/103. Servidor pblico estadual - Aposentadoria compulsria - Inaplicabilidade Cargo em comisso - Idade superior a 70 anos. RMS n. 36.950 - RO. RSTJ 231/206. Sistema Financeiro da Habitao (SFH) - Ao de indenizao por vcio na construo - Caixa Econmica Federal (CEF) - Excluso do polo passivo. REsp n. 897.045 - RS. RSTJ 231/391. Sistema Financeiro da Habitao (SFH) - Clusula contratual - Reviso Ilegitimidade ativa ad causam - Cessionrio. REsp n. 1.150.429 - CE. RSTJ 231/60. Sociedade annima - Representao - Conselho de administrao - Exintegrante - Representante da falida - No cabimento - Falncia. REsp n. 410.752 - SP. RSTJ 231/381. Sucursal de ofcio de notas - Fechamento - Direito lquido e certo Violao - Instalao anterior Constituio de 1988. RMS n. 36.821 - RJ. RSTJ 231/191. Suspenso de liminar e de sentena - Grave leso ordem e economia pblicas - Possibilidade. AgRg na SLS n. 1.749 - RN. RSTJ 231/27.
PrCv
Cv
Cv
Adm
PrCv
T
PrCv Temas - Ideias - Proteo - No cabimento - Direito autoral - Lei n. 9.610/1998, art. 8, I. REsp n. 1.189.692 - RJ. RSTJ 231/402.
701
NDICE ANALTICO
PrCv PrCv Pn
Teoria da causa madura - CPC, art. 515, 3 - Questo de direito e de fato. EREsp n. 874.507 - SC. RSTJ 231/36. Ttulo executivo extrajudicial - Arresto on line - Admissibilidade - Execuo - Executado no localizado. REsp n. 1.370.687 - MG. RSTJ 231/467. Trnsito em julgado - Desconstituio - Cerceamento de defesa - Crime de homicdio - Tentativa - Nulidade absoluta. HC n. 262.199 - BA. RSTJ 231/629. Tribunal de origem - Agravo de instrumento - Novo julgamento Concurso pblico - Exame fsico - Impossibilidade mdica - Fora maior - Impossibilidade jurdica do pedido - No configurao. REsp n. 1.293.721 - PR. RSTJ 231/240. Tribunal do Jri - Julgamento - Anulao - Crime de homicdio Formulao dos quesitos obrigatrios - Inobservncia. REsp n. 1.170.742 - BA. RSTJ 231/663.
PrCv
PrPn
V
Trbt Valores repassados aos mdicos credenciados - Compensao tributria Limite - Contribuio previdenciria - No incidncia - Operadora de plano de sade. REsp n. 987.342 - PR. RSTJ 231/159. Veculo oficial - Uso particular - Ao civil pblica - Improbidade administrativa. REsp n. 1.080.221 - RS. RSTJ 231/216. Vcio de consentimento - Ausncia - Ao de anulao de registro de nascimento - Improcedncia do pedido - Interesse maior da criana. REsp n. 1.229.044 - SC. RSTJ 231/334.
PrCv PrCv
702
ndice Sistemtico
AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR - AgRg na MC

20.634-PE ............... Rel. Min. Ari Pargendler .......................................RSTJ 231/135.
AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAO - AgRg na Rcl

12.363-RJ ................ Rel. Min. Presidente do STJ ...................................RSTJ 231/19.
AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSO DE LIMINAR E DE SENTENA AgRg na SLS

1.749-RN ................ Rel. Min. Presidente do STJ ...................................RSTJ 231/27.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - AgRg no REsp

1.290.451-SC .......... Rel. Min. Joo Otvio de Noronha .......................RSTJ 231/315.
CONFLITO DE COMPETNCIA - CC
120.788-SP.............. Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira ........................RSTJ 231/303.
EMBARGOS DE DECLARAO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA - EDcl no RMS

39.102-RO .............. Rel. Min. Ari Pargendler .......................................RSTJ 231/146.
NDICE SISTEMTICO
EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RESP - EREsp

874.507-SC ............. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima .............................RSTJ 231/36. 1.079.847-SP........... Rel. Min. Jorge Mussi ...........................................RSTJ 231/477. 1.297.878-GO ......... Rel. Min. Joo Otvio de Noronha .........................RSTJ 231/43.
HABEAS CORPUS - HC
180.940-RJ .............. Rel. Min. Og Fernandes ........................................RSTJ 231/589. 181.847-MS ............ Rel. Min. Campos Marques* .................................RSTJ 231/499. 186.197-MA ........... Rel. Min. Assusete Magalhes ..............................RSTJ 231/595. 190.186-RS ............. Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze .........................RSTJ 231/516. 231.566-RJ .............. Rel. Min. Og Fernandes ........................................RSTJ 231/611. 232.232-SP.............. Rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira* .................RSTJ 231/620. 244.190-RJ .............. Rel. Min. Campos Marques* ................................RSTJ 231/527. 249.917-SP.............. Rel. Min. Marilza Maynard* ................................RSTJ 231/536. 260.196-DF............. Rel. Min. Jorge Mussi ...........................................RSTJ 231/543. 262.199-BA ............. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura..............RSTJ 231/629. 266.426-SC ............. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura..............RSTJ 231/639. 268.302-SP.............. Rel. Min. Laurita Vaz ............................................RSTJ 231/302.
MANDADO DE SEGURANA - MS
12.504-DF............... Rel. Min. Srgio Kukina .........................................RSTJ 231/95. 19.533-DF............... Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho .................RSTJ 231/103.
RECLAMAO - Rcl
7.391-MT ............... Rel. Min. Laurita Vaz ..............................................RSTJ 231/53. 9.353-DF................. Rel. Min. Assusete Magalhes ..............................RSTJ 231/490.
RECURSO EM HABEAS CORPUS - RHC

29.775-PI ................ Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze .........................RSTJ 231/564. 38.196-SP................ Rel. Min. Marilza Maynard* ................................RSTJ 231/577.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA - RMS

36.821-RJ ................ Rel. Min. Humberto Martins................................RSTJ 231/191. 36.950-RO .............. Rel. Min. Castro Meira .........................................RSTJ 231/206. 37.166-SP................ Rel. Min. Benedito Gonalves ..............................RSTJ 231/150. 41.725-SP................ Rel. Min. Srgio Kukina .......................................RSTJ 231/155.
RECURSO ESPECIAL - REsp

410.752-SP.............. Rel. Min. Raul Arajo ...........................................RSTJ 231/381. 509.304-PR ............. Rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva ....................RSTJ 231/319. 897.045-RS ............. Rel. Min. Maria Isabel Gallotti .............................RSTJ 231/391.
706
NDICE SISTEMTICO
987.342-PR ............. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima ...........................RSTJ 231/159. 1.063.023-RJ ........... Rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira* .................RSTJ 231/651. 1.080.221-RS .......... Rel. Min. Castro Meira .........................................RSTJ 231/216. 1.150.429-CE.......... Rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva ......................RSTJ 231/60. 1.170.742-BA .......... Rel. Min. Sebastio Reis Jnior .............................RSTJ 231/663. 1.185.841-MT......... Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino ...................RSTJ 231/327. 1.189.692-RJ ........... Rel. Min. Luis Felipe Salomo ..............................RSTJ 231/402. 1.197.330-MG ........ Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho .................RSTJ 231/168. 1.229.044-SC .......... Rel. Min. Nancy Andrighi ....................................RSTJ 231/334. 1.237.176-SP........... Rel. Min. Eliana Calmon ......................................RSTJ 231/233. 1.251.728-PE .......... Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino ...................RSTJ 231/342. 1.263.234-TO.......... Rel. Min. Nancy Andrighi ....................................RSTJ 231/351. 1.263.500-ES .......... Rel. Min. Maria Isabel Gallotti .............................RSTJ 231/419. 1.293.721-PR .......... Rel. Min. Eliana Calmon ......................................RSTJ 231/240. 1.300.442-SC .......... Rel. Min. Herman Benjamin ................................RSTJ 231/248. 1.313.969-SC .......... Rel. Min. Benedito Gonalves ..............................RSTJ 231/181. 1.329.048-SC .......... Rel. Min. Sebastio Reis Jnior .............................RSTJ 231/676. 1.329.901-RS .......... Rel. Min. Mauro Campbell Marques ....................RSTJ 231/257. 1.340.394-SP........... Rel. Min. Sidnei Beneti .........................................RSTJ 231/362. 1.342.577-RS .......... Rel. Min. Mauro Campbell Marques ....................RSTJ 231/269. 1.356.404-DF.......... Rel. Min. Raul Arajo ...........................................RSTJ 231/439. 1.358.615-SP........... Rel. Min. Luis Felipe Salomo ..............................RSTJ 231/448. 1.364.915-MG ........ Rel. Min. Humberto Martins................................RSTJ 231/280. 1.367.362-DF.......... Rel. Min. Sidnei Beneti .........................................RSTJ 231/369. 1.370.687-MG ........ Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira ........................RSTJ 231/467. 1.384.418-SC .......... Rel. Min. Herman Benjamin ................................RSTJ 231/113.
* Desembargador(a) convocado(a)
707
Siglas e Abreviaturas
AC Adm Ag AgRg AI ANA Anatel Aneel APn AR CAt CC CC CCm Cm CNE Com CP CPC CDC CPP CR CRI Ct CTB CTN Cv D DL
Apelao Cvel Administrativo Agravo de Instrumento Agravo Regimental Argio de Inconstitucionalidade Agncia Nacional de guas Agncia Nacional de Telecomunicaes Agncia Nacional de Energia Eltrica Ao Penal Ao Rescisria Conflito de Atribuies Cdigo Civil Conflito de Competncia Cdigo Comercial Comercial Conselho Nacional de Educao Comunicao Cdigo Penal Cdigo de Processo Civil Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor Cdigo de Processo Penal Carta Rogatria Carta Rogatria Impugnada Constitucional Cdigo de Trnsito Brasileiro Cdigo Tributrio Nacional Civil Decreto Decreto-Lei
SIGLAS E ABREVIATURAS
DNAEE E EAC EAR EAg EC ECA EDcl EJSTJ El EREsp ERMS ExImp ExSusp ExVerd ExecAR ExecMC ExecMS HC HD HSE IDC IExec IF IJ Inq IPVA IUJ LC
Departamento Nacional de guas e Energia Eltrica Ementrio da Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia Embargos Infringentes em Apelao Cvel Embargos Infringentes em Ao Rescisria Embargos de Divergncia no Agravo Emenda Constitucional Estatuto da Criana e do Adolescente Embargos de Declarao Ementrio da Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia Eleitoral Embargos de Divergncia em Recurso Especial Embargos Infringentes no Recurso em Mandado de Segurana Exceo de Impedimento Exceo de Suspeio Exceo da Verdade Execuo em Ao Rescisria Execuo em Medida Cautelar Execuo em Mandado de Segurana Habeas Corpus Habeas Data Homologao de Sentena Estrangeira Incidente de Deslocamento de Competncia Incidente de Execuo Interveno Federal Interpelao Judicial Inqurito Imposto sobre a Propriedade de Veculos Automotores Incidente de Uniformizao de Jurisprudncia Lei Complementar
712
LCP Loman LONMP MC MC MI MS NC PA Pet PExt Pn Prc PrCv PrPn Pv QO R Rcl RD RE REsp RHC RHD RMI RMS RO Rp RSTJ RvCr
Lei das Contravenes Penais Lei Orgnica da Magistratura Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico Medida Cautelar Ministrio das Comunicaes Mandado de Injuno Mandado de Segurana Notcia-Crime Processo Administrativo Petio Pedido de Extenso Penal Precatrio Processual Civil Processual Penal Previdencirio Questo de Ordem Revista do Superior Tribunal de Justia Reclamao Reconsiderao de Despacho Recurso Extraordinrio Recurso Especial Recurso em Habeas Corpus Recurso em Habeas Data Recurso em Mandado de Injuno Recurso em Mandado de Segurana Recurso Ordinrio Representao Revista do Superior Tribunal de Justia Reviso Criminal
S SAF Sd SEC SF SL SLS SS STA Tr Trbt
Smula Secretaria de Administrao Federal Sindicncia Sentena Estrangeira Contestada Senado Federal Suspenso de Liminar Suspenso de Liminar e de Sentena Suspenso de Segurana Suspenso de Tutela Antecipada Trabalho Tributrio
714
Repositrios Autorizados e Credenciados pelo Superior Tribunal de Justia
REPOSITRIOS AUTORIZADOS E CREDENCIADOS PELO STJ
REPOSITRIOS AUTORIZADOS E CREDENCIADOS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

01. Lex - Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia - editada pela Lex Editora S.A. - Portaria n. 1 de 19.08.1985 - DJ 21.08.1985 - Registro revalidado - Edital de 20.10.1989 - DJ 24.10.1989 - Registro cancelado - Portaria n. 2 de 11.12.2012 - DJe 13.12.2012. 02. Revista de Direito Administrativo - editada pela Editora Renovar Ltda. - Portaria n. 2 de 19.08.1985 - DJ 21.08.1985 - Registro cancelado - Portaria n. 1 de 05.09.2007 - DJ 19.09.2007. 03. Revista LTr - Legislao do Trabalho - editada pela LTr Editora Ltda. - Portaria n. 5 de 26.08.1985 - DJ 28.08.1985 - Registro revalidado - Edital de 20.10.1989 - DJ 24.10.1989 - Registro alterado - Portaria n. 5 de 22.11.2011 - DJe de 23.11.2011. 04. Jurisprudncia Brasileira Cvel e Comrcio - editada pela Juru Editora Ltda. Portaria n. 6 de 09.09.1985 - DJ 12.09.1985 - Registro cancelado - Portaria n. 1, de 09.02.2006 - DJ 15.02.2006. 05. Julgados dos Tribunais Superiores - editada pela Editora Jurid Vellenich Ltda. Portaria n. 7 de 06.11.1987 - DJ 10.11.1987 - Registro cancelado - Portaria n. 2 de 06.03.2001 - DJ 09.03.2001. 06. Revista de Doutrina e Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios - Portaria n. 1 de 29.11.1989 - DJ 1.12.1989 - Registro alterado/retificado - Portaria n. 3 de 19.06.2002 - DJ de 25.06.2002. 07. Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul - Portaria n. 1 de 08.02.1990 - DJ 12.02.1990 - Registro alterado - Portaria n. 3 de 19.03.2010 - DJe 22.03.2010. 08. Revista Jurdica Mineira - Portaria n. 3 de 02.04.1990 - DJ 04.04.1990 - Registro cancelado - Portaria n. 4 de 13.05.1999 - DJ 04.06.1999. 09. Revista Jurdica - de responsabilidade da IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. (anteriormente editada pela Notadez Informaes Ltda.) - Portaria n. 4 de 02.04.1990 - DJ 04.04.1990. 10. Julgados do Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul - Portaria n. 5 de 02.05.1990 - DJ 09.05.1990 - Registro cancelado - Portaria n. 8 de 16.11.2000 - DJ 24.11.2000. 11. Revista de Processo - editada pela Editora Revista dos Tribunais Ltda. - Portaria n. 6 de 31.05.1990 - DJ 06.06.1990. 12. Revista de Direito Civil - editada pela Editora Revista dos Tribunais Ltda. - Portaria n. 7 de 31.05.1990 - DJ 06.06.1990 - Registro cancelado - Portaria n. 4 de 06.06.2000 - DJ 09.06.2000.
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13. Revista dos Tribunais - editada pela Editora Revista dos Tribunais Ltda. - Portaria n. 8 de 31.05.1990 - DJ 06.06.1990. 14. Revista de Direito Pblico - editada pela Editora Revista dos Tribunais Ltda. Portaria n. 9 de 31.05.1990 - DJ 06.06.1990 - Registro cancelado - Portaria n. 5 de 11.06.2001 - DJ 19.06.2001. 15. Revista Cincia Jurdica - editada pela Editora Nova Alvorada Edies Ltda. (Editora Cincia Jurdica Ltda.) - Portaria n. 10 de 21.08.1990 - DJ 24.08.1990 Registro cancelado - Portaria n. 2 de 04.07.2003 - DJ 14.07.2003. 16. Revista Jurisprudncia Mineira - editada pelo Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais - Portaria n. 12 de 10.09.1990 - DJ 12.09.1990. 17. Revista de Julgados do Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais - Portaria n. 13, de 17.12.1990 - DJ 19.12.1990 - Registro cancelado - Portaria n. 10 de 08.10.2007 - DJ 18.10.2007. 18. Jurisprudncia Catarinense - editada pelo Tribunal de Justia de Santa Catarina Portaria n. 1 de 22.05.1991 - DJ 27.05.1991. 19. Revista SNTESE Trabalhista e Previdenciria - editada pela IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. - Portaria n. 3, de 16.09.1991 - DJ 20.09.1991 Registro retificado - Portaria n. 9 de 22.11.2006 - DJ 11.12.2006 - Registro retificado e ratificado - Portaria n. 8 de 25.10.2010 - DJe 28.10.2010. 20. Lex - Jurisprudncia dos Tribunais de Alada Civil de So Paulo - editada pela Lex Editora S.A. - Portaria n. 1, de 10.03.1992 - DJ 13.03.1992 - Registro cancelado Portaria n. 6, de 08.10.2007 - DJ 18.10.2007. 21. Jurisprudncia do Tribunal de Justia - editada pela Lex Editora S.A. - Portaria n. 2 de 10.03.1992 - DJ 13.03.1992 - Registro retificado - Portaria n. 9 de 16.11.2000 - DJ 24.11.2000. 22. Lex - Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal - editada pela Lex Editora S.A. - Portaria n. 3 de 10.03.1992 - DJ 13.03.1992 - Registro cancelado - Portaria n. 3 de 11.12.2012 - DJe 13.12.2012. 23. Revista de Previdncia Social - editada pela LTr Editora Ltda. - Portaria n. 4 de 20.04.1992 - DJ 24.04.1992. 24. Revista Forense - editada pela Editora Forense - Portaria n. 5 de 22.06.1992 - DJ 06.07.1992 - Registro cancelado - Portaria n. 8 de 22.11.2011 - DJe de 23.11.2011. 25. Revista Trimestral de Jurisprudncia dos Estados - editada pela Editora Jurid Vellenich Ltda. - Portaria n. 6 de 06.11.1992 - DJ 10.11.1992 - Registro cancelado Portaria n. 3 de 04.07.2003 - DJ 14.07.2003. 26. Srie - Jurisprudncia ADCOAS - editada pela Editora Esplanada Ltda. - Portaria n. 1 de 18.02.1993 - DJ 25.02.1993 - Registro cancelado - Portaria n. 2 de 23.08.2004 - DJ 26.08.2004.
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27. Revista Ata - Arquivos dos Tribunais de Alada do Estado do Rio de Janeiro Portaria n. 2 de 11.02.1994 - DJ 18.02.1994 - Registro cancelado - Portaria n. 3 de 04.05.1999 - DJ 18.05.1999. 28. Revista do Tribunal Regional Federal da 4 Regio - editada pela Livraria do Advogado Ltda. - Portaria n. 3 de 02.03.1994 - DJ 07.03.1994. 29. Revista de Direito do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro - Portaria n. 4, de 15.06.1994 - DJ 17.06.1994. 30. Genesis - Revista de Direito do Trabalho - editada pela Genesis Editora - Portaria n. 5 de 14.09.1994 - DJ 16.09.1994 - Registro cancelado - Portaria n. 4 de 08.10.2007 - DJ 18.10.2007. 31. Decisrio Trabalhista - editada pela Editora Decisrio Trabalhista Ltda. - Portaria n. 6 de 02.12.1994 - DJ 06.12.1994 - Registro cancelado - Portaria n. 02 de 28.06.2013 - DJe 1.07.2013. 32. Revista de Julgados e Doutrina do Tribunal de Alada Criminal do Estado de So Paulo - Portaria n. 1 de 18.12.1995 - DJ 20.12.1995 - Registro cancelado - Portaria n. 5 de 08.10.2007 - DJ 18.10.2007. 33. Revista do Tribunal Regional Federal da 3 Regio - editada pelo Tribunal Regional Federal da 3 Regio - Portaria n. 1, de 11.04.1996 - DJ 22.04.1996 - Registro cancelado - Portaria n. 18.06.2010 - DJe 22.06.2010. 34. Lex - Jurisprudncia do Tribunal Federal de Recursos - editada pela Lex Editora S.A. - Portaria n. 2 de 29.04.1996 - DJ 02.05.1996 - Registro cancelado - Portaria n. 11 de 08.10.2007 - DJ 18.10.2007. 35. Revista de Direito Renovar - editada pela Editora Renovar Ltda. - Portaria n. 3 de 12.08.1996 - DJ 15.08.1996. 36. Revista Dialtica de Direito Tributrio - editada pela Editora Oliveira Rocha Comrcio e Servios Ltda. - Portaria n. 1 de 16.06.1997 - DJ 23.06.1997. 37. Revista do Ministrio Pblico - Portaria n. 1 de 26.10.1998 - DJ 05.11.1998 Registro retificado - Portaria n. 9 de 14.06.1999 - DJ 22.06.1999. 38. Revista Jurdica Consulex - editada pela Editora Consulex Ltda. - Portaria n. 1 de 04.02.1999 - DJ 23.02.1999 - Republicada em 25.02.1999 - Registro cancelado Portaria n. 1 de 06.03.2001 - DJ 09.03.2001. 39. Genesis - Revista de Direito Processual Civil - editada pela Genesis Editora Portaria n. 2 de 12.04.1999 - DJ 15.04.1999 - Registro cancelado - Portaria n. 3 de 08.10.2007 - DJ 18.10.2007. 40. Jurisprudncia Brasileira Criminal - editada pela Juru Editora Ltda. - Portaria n. 6, de 14.06.1999 - DJ 22.06.1999 - Registro cancelado - Portaria n. 2 de 09.02.2006 - DJ 15.02.2006.
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41. Jurisprudncia Brasileira Trabalhista - editada pela Juru Editora Ltda. - Portaria n. 7 de 14.06.1999 - DJ 22.06.1999 - Registro cancelado - Portaria n. 3 de 09.02.2006 DJ 15.02.2006. 42. Revista de Estudos Tributrios - editada pela marca SNTESE, de responsabilidade da IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. - Portaria n. 8 de 14.06.1999 - DJ 22.06.1999. 43. Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia - editada pela Editora Braslia Jurdica Ltda. - Portaria n. 10 de 29.06.1999 - DJ 05.07.1999 - Registro cancelado Portaria n. 1 de 23.08.2004 - DJ 26.08.2004. 44. Revista Interesse Pblico - editada pela Editora Frum Ltda. - Portaria n. 1 de 14.03.2000 - DJ 21.03.2000. 45. Revista SNTESE Direito Civil e Processual Civil - editada pela IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. - Portaria n. 2 de 14.03.2000 - DJ 21.03.2000 Registro retificado - Portaria n. 9 de 22.11.2006 - DJ 11.12.2006 - Registro retificado e ratificado - Portaria n. 8 de 25.10.2010 - DJe 28.10.2010. 46. Revista SNTESE Direito de Famlia - editada pela IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. - Portaria n. 3 de 29.03.2000 - DJ 03.04.2000 - Registro retificado - Portaria n. 2 de 14.09.2009 - DJe 15.09.2009 - Registro retificado e ratificado - Portaria n. 8 de 25.10.2010 - DJe 28.10.2010. 47. Revista ADCOAS Previdenciria - editada pela Editora Esplanada Ltda. ADCOAS - Portaria n. 5 de 21.06.2000 - DJ 27.06.2000 - Registro cancelado Portaria n. 8 de 08.10.2007 - DJ 18.10.2007. 48. Revista ADCOAS Trabalhista - editada pela Editora Esplanada Ltda. - ADCOAS - Portaria n. 6 de 21.06.2000 - DJ 27.06.2000 - Registro cancelado - Portaria n. 7, de 08.10.2007 - DJ 18.10.2007. 49. Revista de Jurisprudncia ADCOAS - editada pela Editora Esplanada Ltda. - ADCOAS - Portaria n. 7 de 21.06.2000 - DJ 27.06.2000 - Registro cancelado Portaria n. 9 de 08.10.2007 - DJ 18.10.2007. 50. Revista SNTESE Direito Penal e Processual Penal - editada pela IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. - Portaria n. 4 de 06.03.2001 - DJ 09.03.2001 Registro retificado - Portaria n. 9 de 22.11.2006 - DJ 11.12.2006 - Registro retificado e ratificado - Portaria n. 8 de 25.10.2010 - DJe 28.10.2010. 51. Revista Tributria e de Finanas Pblicas - editada pela Editora Revista dos Tribunais - Portaria n. 6 de 11.06.2001 - DJ 19.06.2001. 52. Revista Nacional de Direito e Jurisprudncia - editada pela Nacional de Direito Livraria Editora Ltda. - Portaria n. 1 de 08.04.2002 - DJ 02.05.2002 - Republicada em 19.04.2002 - Registro cancelado - Portaria n. 1 de 31.07.2009 - DJe 05.08.2009.
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53. Revista do Tribunal Regional Federal da 5 Regio - editada pelo Tribunal Regional Federal da 5 Regio - Portaria n. 2 de 23.04.2002 - DJ 02.05.2002 - Registro cancelado - Portaria n. 5 de 09.04.2010 - DJe 18.04.2010. 54. Revista Dialtica de Direito Processual - editada pela Editora Oliveira Rocha Comrcio e Servios Ltda. - Portaria n. 1 de 30.06.2003 - DJ 07.07.2003. 55. Revista Juris Plenum - editada pela Editora Plenum Ltda. - Portaria n. 1 de 23.05.2005 - DJ 30.05.2005. 56. Revista Bonijuris - verso impressa - co-editada pelo Instituto de Pesquisas Jurdicas Bonijuris, Associao dos Magistrados do Paran (Amapar), Associao dos Magistrados Catarinense (AMC) e Associao dos Magistrados do Trabalho IX e XII (Amatra) - Portaria n. 2 de 18.10.2005 - DJ 27.10.2005. 57. Revista Juris Plenum Trabalhista e Previdenciria - editada pela Editora Plenum Ltda. - Portaria n. 3 de 16.12.2005 - DJ 08.02.2006 - Registro cancelado - Portaria n. 9 de 12.12.2011 - DJe 14.12.2011. 58. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal - editada pela Editora Magister Ltda. - Portaria n. 4 de 02.08.2006 - DJ 09.08.2006. 59. CD-ROM - Jur Magister - editado pela Editora Magister Ltda. - Portaria n. 5 de 09.08.2006 - DJ 15.08.2006. 60. DVD - Magister - editado pela Editora Magister Ltda. - Portaria n. 6, de 09.08.2006 - DJ 15.08.2006. 61. Revista Previdenciria e Trabalhista Gazetajuris - editada pela Editora Portal Jurdico Ltda. - Portaria n. 7 de 09.08.2006 - DJ 15.08.2006 - Registro cancelado Portaria n. 2 de 08.10.2007 - DJ 18.10.2007. 62. CD-ROM - Gazetajuris - editado pela Editora Portal Jurdico Ltda. - Portaria n. 8 de 02.10.2006 - DJ 04.10.2006 - Registro cancelado - Portaria n. 6 de 12.11.2008 DJe 17.11.2008. 63. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil - editada pela Editora Magister Ltda. - Portaria n. 1 de 1.02.2008 - DJ 11.02.2008. 64. Revista Brasileira de Direito Tributrio e Finanas Pblicas - editada pela Editora Magister Ltda. - Portaria n. 2 de 1.02.2008 - DJ 11.02.2008. 65. Revista Brasileira de Direito das Famlias e Sucesses - editada pela Editora Magister Ltda. - Portaria n. 4 de 10.10.2008 - DJe 15.10.2008. 66. Revista de Direito Tributrio da Associao Paulista de Estudos Tributrios editada pela MP Editora Ltda. - Portaria n. 5 de 30.10.2008 - DJe 07.11.2008. 67. Portal da Rede Mundial de Computadores editoramagister.com - editado pela Editora Magister Ltda. - Portaria n. 7 de 15.12.2008 - DJe 17.12.2008.
68. Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul (verso eletrnica) - Portal da Rede Mundial de Computadores - endereo eletrnico: htpps://www.tjrs.jus.br/site/publicacoes/revista_da_jurisprudencia/ - editada pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio de Grande do Sul - Portaria n. 1 de 19.02.2010 - DJe 24.02.2010 - Registro retificado e ratificado - Portaria n. 4 de 19.03.2010 - DJe 22.03.2010. 69. Portal da Rede Mundial de Computadores - jurisprudncia-online - editada pela Associao dos Advogados de So Paulo - Portaria n. 2 de 19.02.2010 - DJe 24.02.2010. 70. Revista do Tribunal Regional Federal da 5 Regio (verso eletrnica) - Portal da Rede Mundial de Computadores - endereo eletrnico: https://www.trf5.jus.br/revista_ jurisprudencia/ - editado pelo Tribunal Federal Regional da 5 Regio - Portaria n. 5 de 09.04.2010 - DJe 13.04.2010. 71. DVD ROM Datadez - de responsabilidade da IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. (anteriormente editado pela Notadez Informaes Ltda.) Portaria n. 7 de 10.09.2010 - DJe 14.09.2010 - Registro cancelado - Portaria n. 6 de 22.11.2011 - DJe 23.11.2011. 72. Portal da Rede Mundial de Computadores - Plenum On-line - endereo www. plenum.com.br - editado pela Plenum Editora Ltda. - Portaria n. 1 de 31.01.2011 - DJe 02.02.2011. 73. DVD-ROM - Juris Sntese DVD - editado pela marca Sntese, de propriedade da IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. - Portaria n. 2 de 31.01.2011 DJe 02.02.2011. 74. Portal da Rede Mundial de Computadores - JURIS SNTESE ONLINE endereo eletrnico: https://online.sintese.com/ - produto digital da marca Sntese, de propriedade da IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. - Portaria n. 3 de 29.04.2011 - DJe 03.05.2011. 75. Portal da Rede Mundial de Computadores - SINTESENET - endereo eletrnico: https://online.sintese.com/ - produto digital da marca Sntese, de propriedade da IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. - Portaria n. 4, de 29.04.2011 - DJe 03.05.2011. 76. DVD-ROM Juris Plenum Ouro - de responsabilidade da Editora Plenum Ltda. Portaria n. 7 de 22.11.2011 - DJe 23.11.2011. 77. CD-ROM JURID - Biblioteca Jurdica Digital, verso Jurid Premium - de propriedade da JURID Publicaes Eletrnicas Ltda. - Portaria n. 1 de 07.05.2012 - DJe 09.05.2012. 78. Portal da Rede Mundial de Computadores - endereo eletrnico: https://coad. com.br/juridico - produto COAD/ADV/CT - Advocacia Dinmica e Consultoria Trabalhista, de propriedade da Atualizao Profissional COAD Ltda. - Portaria n. 1, de 28.02.2013 - DJe 04.03.2013.
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Projeto grfico Coordenadoria de Programao Visual - STJ Editorao Gabinete do Ministro Diretor da Revista - STJ Impresso Capa: Grfica do Conselho da Justia Federal - CJF Miolo: Seo de Reprografia e Encadernao - STJ

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CORTE ESPECIAL (Sesses s 1 e 3 quartas-feiras do ms)

PRIMEIRA SEO (Sesses s 2 e 4 quartas-feiras do ms)

PRIMEIRA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

SEGUNDA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

SEGUNDA SEO (Sesses s 2 e 4 quartas-feiras do ms)

TERCEIRA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

QUARTA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

* Desembargadora convocada (TJ-SE)

TERCEIRA SEO (Sesses s 2 e 4 quartas-feiras do ms)

QUINTA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

SEXTA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

MEMBROS DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL

CONSELHO DA JUSTIA FEDERAL (Sesso 1 sexta-feira do ms)

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Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL

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