LA ESCISIN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES, NOCIN, FUNCIN Y REGULACION NORMATIVA 1.0 ANTECEDENTES, CONCEPTO 1.1 ANTECEDENTES.

El nacimiento y evolucin de la escisin se gest primeramente en Francia e Italia y posteriormente en Argentina, aunque en el derecho alemn y espaol, entre otros, se presentaron casi simultneamente, obedeciendo a fenmenos polticos y econmicos semejantes. Segn se afirma, el procedimiento de escisin se present en el derecho positivo por conducto de la legislacin tributaria tanto en Francia como en Italia y Argentina. As en Francia, como una necesidad de racionalizacin de los elementos econmicos, financieros y productivos de las empresas, los abogados de empresas solicitaron al legislador que los beneficios del rgimen fiscal acordado para las fusiones se extendieran a la divisin de sociedades, lo que lograron a partir de 1948, mediante la expedicin de la ley 16 en julio de este ao y aunque la escisin era controvertida en la doctrina, su empleo en la practica motiv decisiones jurisprudenciales que la admitieron. En Italia se aplic de manera anloga este procedimiento considerado como una fusin al revs; por cuanto en este pas se regul la fusin tempranamente en el Cdigo de Comercio de 1882, no existe, sin embargo, una normativa sobre escisin en el Cdigo Civil de 1942. no obstante por la va jurisprudencial se admiti la procedencia de la escisin, debiendo recordarse al respecto un importarte fallo de la Corte de Apelaciones de Gnova de 1956, que motiv controversias doctrinarias. En el derecho argentino se hizo presente la escisin en el ordenamiento fiscal antes que el societario. La ley 18.527 de 1971, en su artculo 1, punto 7, estableci que: " Se entiende por reorganizacin de sociedades o fondos de comercio: ...... b) La divisin de una empresa en dos o mas que continen las operaciones de la primera", y su decreto reglamentario 466 de 1971, articulo 1, punto 35-C, determin que: "...Se entender por divisin de una empresa el acto por el cual una entidad se fracciona en nuevas empresas jurdicas y econmicamente independientes, siempre que al momento de la divisin, el 80 % de los capitales de las nuevas entidades, considerados en su conjunto, pertenezcan a los titulares de la entidad predecesora". En nuestro pas no existen antecedentes sobre que el origen de la escisin hubiese sido ocasionado por fenmenos jurdicos similares a los que permitieron su nacimiento en las legislaciones antedichas. No obstante, como un caso paradjico, esta moderna figura del derecho comercial fue propuesta en Colombia hace aproximadamente 36 aos, por una de las comisiones que intervinieron en el proceso de revisin final del Cdigo de Comercio de 1958, el cual fue desechado por los asesores del gobierno de turno por excesivo formalismo jurdico. Esta comisin concibi la escisin como una divisin y la someti al rgimen de la fusin y como una frmula de liquidacin de la sociedad. En su artculo 180 dispuso:

"La empresa y el patrimonio de una sociedad podrn subdividirse en dos o ms empresas que constituyan el objeto de dos o ms sociedades formadas por todos o algunos de sus socios". Por su parte, el artculo 181 prevea: " La escisin se regir por las reglas de la fusin, considerando como una sociedad absorbente a la que adquiere la parte o partes de la empresa y del patrimonio que se segregan; consiguientemente, a la disminucin del capital producida por la escisin no se aplicarn las reglas del articulo a48 de este Cdigo". El artculo 183 deca: la escisin podr tambin llevarse a cabo al hacer la liquidacin de una sociedad, adjudicando a varias sociedades formadas por los socios, distintas secciones o ramas de la empresa social, con los bienes destinados al desarrollo de las mismas" Posteriormente la escisin fue regulada como una frmula de liquidacin de las sociedades por el artculo 250 del Cdigo de Comercio de 1970, ley 45 de 1990, decreto 1730 de 1991, ley 35 de 1993 y decreto 663 de 1993, el cual en su artculo 67 regula la escisin aplicable a las entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Bancaria.

CONCEPTO
Habr escisin cuando: 1. Una sociedad sin disolverse, destina en una o varias partes de su patrimonio a una o ms sociedades existentes o a la creacin de una o varias sociedades.

Una sociedad se disuelve sin liquidarse, dividiendo su patrimonio en empresa en dos o ms partes, que se integran al patrimonio de varias sociedades existentes o que se destinen a la creacin de nuevas sociedades. La sociedad o sociedades absorbentes o las que se creen como resultado de la escisin, se denominarn sociedades beneficiarias. Los socios de la sociedad escindida participarn en el capital de las sociedades beneficiarias en la forma proporcin establecida en el proyecto de escisin. Mientras que la fusin consiste especialmente en la unificacin de persona jurdicas con la unin de patrimonios, y desde el punto de vista subjetivo en la agrupacin de los socios de la entidades que se fusionan en una sola sociedad, la escisin consiste fundamentalmente en el desdoblamiento de una persona jurdica con el reparto de su patrimonio entre varias de ellas, y en al caso de sociedades con la atribucin de los socios de la sociedad que se escinde, del carcter de socios de la sociedad que se crea con la contemplacin de la escisin. Es decir, que mientras que en la fusin se parte de un grupo de sociedades fusionantes y se llega a una sociedad fusionada, en la escisin se parte de una sociedad escindente y se llega a varias sociedades escisionadas, con las particularidades consistentes en que la parte del capital de la primera pasa a serlo de las resultantes de la operacin y los socios de la escindente lo siguen siendo de la escindida. La causa de la escisin de sociedades comerciales ha surgido como un problema de prctica empresarial. Los motivos de la modificacin de la estructura societaria, en la mayora de las ocasiones obedece a cuestiones econmicas empresariales; pero su relacin es, en todo

caso, un problema jurdico. Esta afirmacin vale predicarla tanto de la escisin como de la fusin u otra modificacin de la estructura societaria. 2.0 CLASIFICACION DE LA ESCISIN As como la fusin abarca varios supuestos tales como la consolidacin y la incorporacin, en la escisin se presentas diferentes supuestos. Debe hacerse una aclaracin respecto de la clasificacin de la escisin, consistente en que los textos normativos que regulan el fenmeno efectan la diferenciacin de las especies de la escisin mediante la consagracin normativa, sin regular de manera expresa la sntesis conceptual. 2.1 ESCISIN PROPIA Se divide en: 2.1.1 ESCISIN TOTAL: Se entiende que hay escisin total cuando una sociedad existente desdobla o divide su patrimonio y, por ende, su personalidad jurdica en dos o mas partes, en las cuales cada una de ellas se traspasa en bloque a una o mas sociedades de nueva creacin, entendindose que la sociedad aportante deja de existir por el hecho del perfeccionamiento de la operacin, pasando los socios de tal ente a ser socios de las nuevas sociedades constituidas. En esta clase de escisin tambin se presenta el caso de que la sociedad escindenda es absorbida de manera total por la nueva sociedad constituida, que para tales efectos se denomina sociedad escindida absorbente. Las notas predominantes de esta clase de escisin son la extincin de la sociedad escindenda; el traspaso de la totalidad del patrimonio a la sociedad escindida; el traspaso en bloque del patrimonio de una sociedad a la(s) otra(s) y que la transmisin patrimonial se opera a aves de la va de la sucesin universal. Dado que lo realmente relevante es la divisin del patrimonio a fin de su total transmisin, que tiene por causa la disolucin sin liquidacin, la escisin total tiene un especial carcter extintivo, puesto que no cabe continuar una sociedad sin patrimonio. Segn que las sociedades beneficiarias ya existan o no al momento de la operacin escisoria, se tiene dos modalidades de escisin total: Escisin Total con absorcin, o escisin parcial para constituir nuevas sociedades. 2.1.2 ESCISIN PARCIAL: Otra modalidad de la escisin se presenta en el desdoblamiento de una persona jurdica sin disolucin de sta, mediante la creacin de otra u otras sociedades, las cuales son beneficiarias de la transmisin parcial del patrimonio de la primera. En Colombia, el articulo 67 del Decreto 663 de 1993, Ya transcrito, no indica de manera expresa si la Entidad escindenda puede, al trasladar parte de su patrimonio a otra o a otras sociedades, continuar existiendo. Del anlisis del articulo mencionado y teniendo en cuenta el criterio de divisin, expresado el momento de tratar la escisin parcial, consideramos que en las instituciones financieras no pueda presentarse la escisin parcial; adems, mientras el cdigo de comercio no sea modificado, al sancionarse la nueva ley que contenga el nuevo rgimen de escisin parcial, no es viable la aplicacin de la escisin parcial a las entidades financieras, puesto que, en cuanto a lo previsto sobre este aspecto, por el Decreto-Ley 663 de

1993, debe aplicarse las normas del Cdigo de Comercio, el cual tampoco prev nada sobre el particular. 2.2 ESCISIN IMPROPIA: Se presenta cuando se verifica la transmisin de parte del patrimonio de una sociedad a otra (s) sociedad (es) beneficiarias, recibiendo en contraprestacin la propia sociedad escindida acciones o participaciones de aqullas. La impropiedad consiste en la falta de integracin de los accionistas de la sociedad escindida en las sociedades beneficiarias, que es un requisito de la esencia de la escisin. En estos casos lo que se presenta es una segregacin de parte del patrimonio para constituir una sociedad, pero radicando la titularidad de las participaciones de la nueva sociedad, en cabeza de la sociedades segregante. Esta operacin no esta regulada en nuestro derecho, por lo que su atipicidad impedira que, en un momento dado, se le aplicaran las ventajas tributarias o concebidas por el derecho comercial para ciertos casos. Adems, en la segregacin la entidad segregante no deja de tener bajo su haber determinado patrimonio, por cuanto as traspasare todo su patrimonio a la nueva sociedad, continuara siendo titular del de tal sociedad al radicarse en ella las acciones o participaciones de la sociedad beneficiaria. 2.3 ESCISION HOMOGNEA Y HETEROGENEA: La escisin es homognea cuando se verifica identidad de tipo entre las sociedades escidenda y escisionada es decir, cuando ellas son annimas, de responsabilidad limitada, etc. La escisin es heterognea cuando se presenta identidad de tipo entre las sociedades escindenda y escisionada.