EN DEFENSA DE LA LEY 29320, SOBRE EXPROPIACIN PARA TITULACIN DE POSESIONES INFORMALES Gunther Gonzales Barrn*

1. INTRODUCCIN El Cdigo Civil contiene solamente una norma de remisin sobre la expropiacin (art. 928), la cual se limita a reenviar el tema a la legislacin especial que la regula. Esta voluntaria abstencin del legislador se fundamenta en la extendida opinin de que la expropiacin es una tpica institucin de Derecho administrativo, y no del Derecho privado. Este criterio se justifica por cuanto la expropiacin implica una voluntad superior a la del propietario, quien no puede oponerse a la privacin de su derecho. A diferencia de lo que ocurre en el Derecho privado, en donde hay igualdad, en el presente caso hay primaca estatal. As lo seala claramente el art. 2 de la Ley27117, General de Expropiaciones, la cual define a este instituto como: la transferencia forzosadel derecho de propiedad privada, autorizada nicamente por Ley expresa del Congreso en favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, Regiones o Gobiernos Locales y previo pago efectivo de la indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjuicio. La expropiacin es el mximo grado de intervencin estatal en la propiedad, y por la cual se autoriza la privacin forzosa del dominio, aunque ello slo proceda cuando existan ciertas garantas de racionalidad en la actuacin del Estado, con lo que se trata de impedir la arbitrariedad o discrecionalidad. En buena cuenta, se proscribe, as, el abuso de los rganos legislativos. El art. 70 de nuestra Constitucin establece las garantas necesarias para la operatividad de la expropiacin, que han sido desarrolladas por medio de la Ley 27117: Est sujeto a una reserva de ley, es decir, solo puede declararse por Ley del Congreso de la Repblica, que es la expresin actual de la voluntad popular elegida en forma democrtica. Las causales que justifican la expropiacin son dos: la seguridad nacional o la necesidad pblica; la misma que ser declarada por el rgano legislativo. El pago de la indemnizacin justipreciada (compensacin econmica o resarcimiento) segn valor de mercado, y que podr incluir la compensacin adicional por el eventual perjuicio. Adems, el afectado tiene la posibilidad de accionar ante el Poder Judicial para contestar el valor del bien que haya fijado el Estado en el procedimiento expropiatorio.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha reafirmado la exigencia de estos tres requisitos configuradores de una expropiacin vlida; por ejemplo, en la sentencia expedida con motivo del expediente No. 18-2007-PI/TC (publicado en el diario oficial el 13 de junio de 2008), se valid la constitucionalidad de una ley que declar de necesidad pblica la expropiacin de unos terrenos que serviran para construir lagunas de oxidacin que eviten la contaminacin del medio ambiente. 2. CAUSALES DE EXPROPIACIN El art. 70 Const. seala que la privacin de la propiedad slo es pertinente cuando exista causal de necesidad pblica o de seguridad nacional declarada por ley. La Ley 27117 ha precisado que esta declaracin debe realizarse por medio de Ley del Congreso, y no por cualquier otra norma jurdica, con lo que se descartan los Decretos de Urgencia, las ordenanzas municipales o cualquier otra disposicin. Con respecto a la CAUSA EXPROPIANDI, debemos indicar que sta sirve de sustento racional de la expropiacin, pues sta no se justifica por la simple privacin, sino por el destino posterior a que se afecta el bien luego del proceso expropiatorio. Por tanto, la expropiacin siempre est sujeta a la transformacin posterior de los bienes, siendo que esta transformacin puede ser material (por ejemplo: construccin de obras) o simplemente jurdica (cumplir un determinado fin pblico). Es tan importante la destinacin de los bienes al fin de la expropiacin, que sta puede ser objeto de REVERSIN si es que dentro del plazo de doce meses contados desde la culminacin del proceso de expropiacin, no se hubiera dado al bien afectado el destino que motiv esta medida o no se hubiera iniciado la obra para la que se dispuso la misma. En tal caso, el anterior propietario o sus herederos pueden instar la reversin del bien (art. 532, 1 CPC). La norma no dice si se trata de una peticin formulada en ejecucin del proceso de expropiacin o en proceso autnomo, empero se deduce que se trata de esta ltima hiptesis, de acuerdo con el art. 532, 2 C.P.C.: Dentro de los 10 (diez) das tiles de consentida o ejecutoriada lasentencia que declara fundada la pretensin del demandante, ste deber consignar en el Banco de la Nacin el monto percibido con deduccin de los gastos y tributos. El derecho de reversin caduca a los tres meses contados inmediatamente luego del ao posterior a la terminacin del proceso de expropiacin (art. 532, 3 C.P.C.). En el caso de expropiaciones para titular posesiones informales la reversin se produce a los tres meses de publicacin de la ley autoritativa siempre que no se haya producido la consignacin judicial de la indemnizacin justipreciada (art. 21.8 Ley 28687, modificada por Ley 29320). La Constitucin reconoce solamente dos causas de expropiacin. La primera es la llamada seguridad nacional, que puede definirse como el fin primario y

elemental del Estado. Alude a una situacin en la cual el cuerpo poltico logra el control de la pluralidad de influencias atentatorias contra los objetos de preservacin, desarrollo y continuidad de la nacin peruana[1]. El concepto de seguridad nacional est claramente relacionado con la funcin de defensa del orden interno y externo encomendado a las Fuerzas Armadas y a la Polica Nacional(arts. 163, 165, 166 Const.). Por tal razn, la expropiacin por esta causa se justifica en cuanto la privacin del derecho de propiedad coadyuve directamente a mantener la defensa nacional. La segunda causa de expropiacin es la necesidad pblica, y su definicin tambin se hace complicada en atencin a su carcter de norma estndar. Se dice que la necesidad pblica es el conjunto de medidas que redunden en beneficio, ventaja o utilidad a favor de la ciudadana; por ejemplo, la realizacin de obras pblicas. En puridad, en este especfico aspecto hace referencia a las acciones que el Estado realiza en el campo de la construccin de infraestructura que luego pone al servicio de la poblacin[2]. En efecto, un sector importante de la doctrina de nuestro pas considera que la nocin de necesidad pblica est vinculada exclusivamente a las obras de infraestructura requeridas por la colectividad. Por ejemplo: construccin de carreteras, vas de acceso, aeropuertos, ampliacin de edificios pblicos, etc. Posteriormente volveremos, con mucho detalle, sobre este punto. En el caso de las municipalidades, stas slo pueden solicitar la expropiacin por causa de necesidad pblica (arts. 94 a 96 Ley 27972, Orgnica de Municipalidades), lo que es correcto si tenemos en consideracin que la seguridad nacional no es de su competencia. El acuerdo de expropiacin adoptado por el Concejo provincial o distrital debe ser elevado al Poder Ejecutivo a fin que ste solicite la expropiacin, debiendo entenderse que el Ejecutivo elevar un proyecto de Ley al Congreso con el objeto de dar cumplimiento al art. 2 Ley 27117. El art. 96 Ley 27972, Orgnica de Municipalidades, contiene un listado de causales de necesidad pblica, entre las que se encuentra: el saneamiento fsico-legal de espacios urbanizados que hayan sido ocupados por acciones de hecho y sin posibilidad real del restablecimiento del estado anterior (inciso 6). La Ley 28687 (art. 21), Complementaria de Formalizacin de la Propiedad, desarrolla la previsin de la Ley Orgnica de Municipalidades, y establece reglas adicionales para la expropiacin de terrenos por efecto de titulacin en posesiones informales o asentamientos humanos. Recientemente esta norma fue modificada por virtud de la Ley 29320 (publicada en el diario oficial el 11 de febrero de 2008), y luego reglamentada por el Decreto Supremo No. 004-2009VIVIENDA (publicado en el diario oficial el 08 de marzo de 2009).

En este ltimo caso la expropiacin es requerida por el Gobierno Nacional a travs del Ministerio de Vivienda, COFOPRI, Gobiernos Regionales o Municipalidades Provinciales (art. 21.1). El Poder Ejecutivo, en consecuencia, deber tramitar la ley autoritativa, previa confeccin del expediente tcnico por parte de la entidad formalizadora (art. 5 Dec. Sup. 004-2009-VIVIENDA). El Organismo de Formalizacin de la Propiedad Informal (COFOPRI) ser el sujeto activo de la expropiacin durante el rgimen extraordinario por el que ha asumido competencias para efecto de titulacin (por cinco aos contado desde fines de 2006, por virtud de las Leyes 28923 y 29320 segunda disposicin transitoria-); y luego por las Municipalidades Provinciales.
3. EL CASO DE LAS EXPROPIACIONES PARA TITULACIN DE POSESIONES INFORMALES

3.1 FINALIDAD DE LA NORMA El art. 21 de la Ley 28687, modificada por la Ley 29320, es una norma marco que declara denecesidad pblica la expropiacin para saneamiento y titulacin de posesiones informales cuya ocupacin se dio hasta el 31 de diciembre de 2004. La finalidad de la norma es de toda evidencia: se busca dar una salida al acuciante problema social configurado por propietarios que no pueden recuperar sus predios, sea por la lentitud del Poder Judicial o por la imposibilidad material de producir el lanzamiento de miles de poseedores con el costo social y humano que ello significa. Adems, se busca solucionar la existencia de ocupantes sin ttulos por decenas de aos, lo que impide que esa riqueza pueda ingresar al mercado con todo su valor, o que sirva de garanta para acceder al crdito. Ntese que la situacin actual es el peor de los mundos imaginados. En efecto, tenemos propietarios de cartn, que solo tienen un documento pero no puede gozar de las facultades correspondientes a su dominio; y por otro lado tenemos a miles de poseedores sin ttulo de propiedad, que solo pueden dar valor de uso al predio pero no pueden utilizarlo en funcin de valor de cambio o de crdito. Desde una perspectiva de costo-beneficio, tan a gusto de los neo-liberales, la disposicin comentada resulta ampliamente satisfactoria, pues de un lado permite que los propietarios sean adecuadamente resarcidos a VALOR DE MERCADO, con lo cual su ttulo, antes vaco de contenido econmico por mrito del respeto irrestricto a la propiedad (sic), se convierte ahora en un valor patrimonial equivalente a la privacin sufrida, por lo que un bien improductivo pasa a ser un capital en efectivo; y por el lado contrario, los poseedores pueden acceder a la titulacin luego de una consolidada ocupacin, por lo que dichos predios ingresan al mercado con toda la potencialidad que significa constituirse en un elemento de generacin de riqueza. La norma no solo establece que LA TITULACIN DE POSESIONES INFORMALES CONSOLIDADAS ES UNA HIPTESIS DE NECESIDAD

PBLICA que da entrada a la expropiacin; sino que adems introduce algunos mecanismos facilitadores para la operatividad del procedimiento de expropiacin, tales como la posibilidad que la inscripcin de la transferencia se realice con la sola consignacin judicial aun cuando el sujeto pasivo de la expropiacin cuestione el valor de la indemnizacin justipreciada. En ese caso, y sin perjuicio de la transferencia dominical ya operada, el Estado deber disponer que se aprueben las partidas presupuestales que correspondan para hacer efectivo el pago de cualquier diferencia a favor del sujeto pasivo, dentro del ao siguiente a que dicha diferencia quede determinada (art. 21.6). De esta manera se evita que la sola impugnacin judicial logre el propsito de paralizar la ejecucin de un acto legislativo. Asimismo debe mencionarse que este procedimiento de expropiacin caduca cuando no se acredita que el Estado ha pagado la indemnizacin justipreciada en el plazo de tres meses computado a partir del da siguiente de la publicacin de la ley autoritativa (art. 21.8). As, el propietario cuenta con una garanta efectiva de que el resarcimiento ser pagado en plazo perentorio, y bajo pena de reversin. Por ltimo ntese que la ley no menoscaba el derecho econmico del propietario afectado, ya que el valor que se paga ser el de mercado, asimismo se indemnizar los otros daos que se hubiesen producido (art. 15 de la Ley 27117, por remisin del art. 21.11 de la Ley 28687, modificado por la Ley 29320). 3.2 ESTAMOS ANTE UNA CAUSAL DE NECESIDAD PBLICA? El trmino necesidad pblica contenido en la Constitucin, no tiene una clara definicin en la doctrina jurdica, aunque en nuestro pas se ha generalizado la creencia de que ella se refiere a obras de infraestructura de inters de toda la colectividad. As, se dice que la Constitucin de 1979 permita la expropiacin, entre otras causas, por razn de inters social, mientras que la Constitucin de 1993 solo habla de la necesidad pblica. Por ejemplo, es opinin comn manifestar que hay diferencia entre necesidad pblica e inters social. El primero sera el bien de todos; en cambio, el segundo podra expresar el bienestar de un grupo social determinado. As, el inters de los campesinos por la reforma agraria, el de los empresarios o de quienes viven en los pueblos jvenes solo catalogara como inters social, pero no como necesidad pblica. Como consecuencia de lo anterior, es distinto que el ejercicio de la propiedad armonice con el inters social o con el bien comn. En el primer caso, por ejemplo, el ejercicio de la propiedad e incluso su subsistencia pueden ceder ante un programa de vivienda para personas de escasos recursos, lo cual ciertamente no se dara cuando est de por medio el bien comn[3]. En la misma lnea se sostiene que: necesidad pblica alude a lo indispensable, a lo que es necesario para la subsistencia de la sociedad en su conjunto. Ello permite distinguir claramente la necesidad pblica de la utilidad pblica; implicando esta ltima

ms bien una situacin nicamente conveniente para la sociedad. A su vez, la utilidad social favorece a solo un grupo social determinado[4]. Dentro de esta lgica la expropiacin de la Ley No. 29320 solo servira para beneficiar a los pobladores de los asentamientos humanos, y no a la colectividad en general; por tanto, se tratara de un tpico caso de inters social, y no de necesidad pblica pues no estara vinculado a la ejecucin de una obra de utilidad colectiva. Si la Constitucin de 1993 no permite la expropiacin por inters social, as entendida, entonces la Ley 29320, que permite la privacin forzosa del dominio para efecto de titular posesiones informales, es inconstitucional[5]. El problema de estas opiniones, y de todas aquellas similares, es que siguen ancladas en los conceptos del siglo XIX y no han evolucionado. Nadie va a negar la autoridad del profesor espaol GARCA DE ENTERRA, quien efectivamente admite que en el derecho decimonnico la utilidad pblica se predicaba a partir de la nocin de obra pblica. Sin embargo, dado su carcter de concepto abstracto e indeterminado, lo cual tambin acontece con el de necesidad pblica, no parece necesario crear otra figura tal como el inters social-, para significar la prevalencia del inters general por sobre el individual, y de esa manera ampliar las razones de la expropiacin hacia mbitos mayores al de la simple obra pblica. En tal sentido, una distincin entre ambos conceptos es considerada como un tecnicismo, ciertamente innecesario[6]. Las nociones de utilidad o necesidad pblica no son susceptibles de fcil definicin y tienen un evidente carcter evolutivo, por lo que sus significados varan segn las pocas y pases, permitiendo una interpretacin flexible que sea adecuada a los nuevos requerimientos sociales, culturales o de otro tipo[7]. Esta conclusin se reafirma por el hecho que la propiedad decimonnica no contena la clusula constitucional de la funcin social, por la cual la propiedad se reconoce en tanto y en cuanto sta se proyecta, tambin, en proteccin de los intereses comunitarios y colectivos propios de un Estado democrtico, solidario y justo. Siendo ello as, la propiedad constitucional moderna no puede definirse con los contenidos del siglo XIX, y si bien puede utilizarse la misma terminologa, empero se hace necesario que los conceptos se llenen con el contenido propio de la visin actual de la propiedad. De esta forma solo queda decir que las nociones de utilidad o necesidad pblica han soportado una natural evolucin y se han alejado de las definiciones restrictivas que solo la vinculaban con la obra pblica. En Italia, la Constitucin de la Repblica (art. 42, prrafo 3) dice que es vlida la expropiacin por motivos de inters general[8], es decir, en estricto lo sera solo por razones de beneficio para toda la colectividad, ya que ello viene implcito en el uso del adjetivo general; sin embargo, no se ha dudado en aceptar un contenido ms amplio de dicho concepto. As, la CorteConstitucional mediante sentencia de 20 de mayo de 1999, nmero 179, reconoce que es posible la

expropiacin para llevar a cabo iniciativas que podran realizarse en rgimen de economa de mercado, tales como la construccin de mercados, centros de distribucin comercial, entre otros[9]. Por tanto, no es claro, ni mucho menos, que la necesidad pblica se refiera nica y exclusivamente al bienestar de todos, y que el inters social se manifieste como utilidad de un grupo social determinado[10]. Es cierto que la intencin del constituyente fue, muy probablemente, diferenciar todos estos conceptos, pero tambin es claro y evidente que las normas jurdicas, y la Constitucin lo es, determinan su significado por el texto y por las posibilidades interpretativas que se abren en torno a ellas, de acuerdo con las circunstancias sociales, polticas y jurdicas que rodean a un conjunto normativo. Por tanto, la intencin de dos o tres personas manifestada en las sesiones del Congreso Constituyente no tiene el efecto decisivo de imponer una interpretacin nica a futuro, ya sea al legislador o al mismo Tribunal Constitucional. De esta forma, pues, se pone en evidencia la fragilidad de los argumentos exclusivamente de corte historicista[11]. Si el constituyente tuvo la intencin de limitar la expropiacin por considerar que la necesidad pblica y el inters social son distintos, empero, debemos concluir que su propsito qued frustrado pues la necesidad pblica es un concepto jurdico indeterminado susceptible de configuracin e interpretacin, tal como lo dicen GARCA ENTERRA o MANUEL MARA DEZ; y no basta el simple argumento historicista basado en la intencin del autor de la norma o en la definicin de propiedad dada en el siglo XIX. En consecuencia, no hay razn alguna para adoptar una definicin restrictiva cuando estamos ante un concepto indeterminado, cuyo nico lmite es la razonabilidad. Por tanto, puede ser necesidad pblica no solo lo que beneficia directamente a la comunidad en su conjunto, sino tambin en ella se integran los casos en donde la utilidad se concentra en un determinado grupo, pero cuyo beneficio irradia o se expande a la colectividad en forma general. Dentro de este contexto, nosotros somos partidarios de un concepto razonable de necesidad pblica, acorde a las clusulas modernas de funcin social de la propiedad, y rechazamos la definicin restrictiva que se origina en el ordenamiento decimonnico. La necesidad pblica, por tanto, tambin puede encontrarse relacionada con la proteccin de otros intereses vitales para el mantenimiento del orden, la paz pblica, la solidaridad, la dignidad del hombre, entre otros valores relevantes, ya que una proteccin de la propiedad a ultranza, provocara fcilmente situaciones indeseables de alarma ciudadana, conflicto social y prdida de confianza en el sistema democrtico. La defensa de una sola persona (propietario), que en muchos casos es un especulador o un abdicante del bien, no puede poner en peligro valores comunitarios y sociales, por lo que en esos casos debe entenderse

que existe la causal de necesidad pblica que habilita y da entrada a la expropiacin. Recurdese que en el pasado, y tambin podra serlo en la hora actual a causa de la crisis global, ha sido comn que el Estado apoye a entidades privadas financieras y bancarias, sin que se apliquen en esos casos las soluciones de mercado o simplemente contractuales. All la intervencin gubernamental benefici directamente a un grupo de personas titulares de esas empresas, aunque esa medida tuvo impacto en toda la sociedad, y nadie las declar inconstitucional. No es posible que una solucin sea admisible para los banqueros, no para expropiarles pero s para dotarles de capital o garantas provenientes de los fondos pblicos, pero no para los pobres. Sin embargo, y a pesar de los fundamentos ampliamente expuestos todava es posible que se dude de un concepto amplio de necesidad pblica, tal como aqu se postula. En tal caso, el debate igual queda zanjado si recurrimos a los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por el Per, los que sirven como criterio interpretativo o complementario de las disposiciones de nuestro texto fundamental referido a los derechos y libertades (cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin de 1993). Siendo ello as, debe recordarse que el art. 21.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (San Jos de Costa Rica, 1969), establece que la expropiacin puede efectuarse por razones de utilidad pblica o inters social[12]. Es evidente, pues, que ante esta disposicin el debate sale sobrando, pues si todos los opositores a la Ley 29320 dicen que esta norma es inconstitucional por admitir la expropiacin en razn del inters social, lo que no est previsto en la Constitucin de 1993; no obstante s lo est en la Convencin de San Jos, cuyos mandatos sirven para interpretar los derechos y libertades que la propia Carta reconoce. La Cuarta disposicin transitoria y final de la Constitucin produce una suerte de traslacin de contenido de la norma internacional a la norma constitucional peruana. Es decir, tambin forma parte de nuestro derecho constitucional lo que se haya dispuesto en el ordenamiento internacional y en la jurisprudencia de sus tribunales[13]. Por tanto, debe admitirse que la expropiacin puede llevarse a cabo por razones de inters social, ya que la norma internacional tiene contenido constitucional por el principio de traslacin antes aludido. Pngase como ejemplo este comentario: la expropiacin de terrenos privados para la posterior adjudicacin a los pobladores tiene como fundamento, en realidad, el inters social. No existe ninguna obra pblica de por medio. Por eso la Ley No. 29329 es inconstitucional[14]. Esta opinin, bastante restrictiva por cierto, se cae como un castillo de naipes cuando advertimos que el inters social, segn la misma definicin estricta que adopta el autor, s est previsto en nuestro ordenamiento constitucional como criterio para habilitar una expropiacin. Si bien ello no aparece directamente en la Carta de 1993, en

cambio, s est consignado expresamente en los Tratados de Derechos Humanos a los que aquella remite y otorga fuerza y efecto vinculante. Por otro lado, y desde una perspectiva econmica, se dice que la norma comentada crea incentivos perversos pues incentiva a que se produzcan sucesivas invasiones de terrenos privados para luego solicitar la formalizacin a favor de los usurpadores[15]. No se puede negar que este riesgo existe, aunque el mismo ya est presente desde el ao 1961 con la Ley 13517, de saneamiento fsico-legal de Barrios Marginales. Y cmo se ve, no solo gobiernos de izquierda o los llamados populistas han impulsado este tipo de legislacin, sino tambin algunos liberales. Sin embargo, ms all del simple razonamiento econmico ortodoxo, pongmonos a pensar en una persona que pone en peligro su vida y la de su familia para llevar a cabo una invasin, que arriesga su pequesimo capital en instalar una pobre unidad de vivienda, que vive en psimas condiciones pues no cuenta con servicios bsicos y sufre absoluta inseguridad ante robos o asaltos. En estas condiciones un simple anlisis costo-beneficio da como resultado que un sujeto racional no realizara jams tamaa aventura. Por qu lo hace, entonces? La nica respuesta es que existen amplios sectores sociales que viven en pobreza extrema y a los que el Estado no ha atendido. No basta decir en forma rutinaria, y hasta inmoral, que la propiedad se respeta por s misma y que las otras condiciones sociales no interesan en absoluto. La Constitucin no solo protege el derecho subjetivo de propiedad, sino tambin la garanta institucional de acceder a ella. De esta forma se impone a los gobiernos de turno la obligacin de establecer polticas que alienten de manera ordenada y no-abusiva el acceso de amplios sectores a la propiedad privada[16]. Desde aqu no fomentamos en lo absoluto el fenmeno anmalo de las invasiones, pero en situaciones excepcionales y bien estudiadas, debe admitirse que la expropiacin por razn de necesidad pblica es la mejor salida para situaciones de hecho consolidadas y prcticamente irreversibles. El mejor incentivo en contra de las expropiaciones arbitrarias no es cerrar los ojos ante la realidad y ampararse en la intencin del constituyente o en la defensa ideolgica de una propiedad individualista y decimonnica, sino en convertir al Per en un pas de propietarios privados. Y para ello en ciertos casos se hace necesario sacrificar al propietario por el mrito de un inters prevaleciente, ya que no se puede construir un Estado democrtico y justo cuando prima la desigualdad, la marginacin y la pobreza extrema. 3.3 NO OLVIDEMOS LA FUNCIN SOCIAL DE LA PROPIEDAD El mundo creado a partir de la ficcin de que la libertad absoluta (y salvaje) lleva al bienestar, y que los mercados se regulan solos, sin intervencin estatal, no pasa de ser una fantasa derrumbada ante nuestros propios ojos en virtud de la crisis financiera internacional. La realidad nos muestra que los mercados simplemente no pueden autorregularse pues el desmedido afn de lucro destruye todo,

incluyendo la lealtad y la honestidad; y sin esos valores, que deben nacer de la regulacin estatal cuya funcin es garantizar el bien comn, no se puede construir ningn sistema institucional. Por tal razn, los neo-liberales deben aceptar a regaadientes una verdad que siempre fue obvia. El mundo de las relaciones privadas no puede quedar sujeto al arbitrio individual, pues ello desemboca irremediablemente en el abuso del ms fuerte y en la concentracin de la riqueza en pocas manos. El papel del Estado queda, pues, salvaguardado en el nuevo orden mundial como garante de los intereses colectivos. La propiedad es un derecho individual que asegura un mnimo de utilidad individual a su titular, pero ello no impide reconocer que se trata de una facultad jurdica que se encuentra sujeta a la realizacin del inters social. El propietario no vive solo, ni su riqueza se origina por esfuerzo exclusivamente suyo. El propietario disfruta de bienes econmicos por obra de muchos factores ajenos a l, tales como la proteccin del Estado, la actuacin reguladora y contralora de la Administracin; las obras y construcciones realizadas por la comunidad; el esfuerzo conjunto de la sociedad, etc. Es correcto sostener, entonces, que la propiedad est afecta a una hipoteca social pues la riqueza debe aprovechar de una u otra manera a todos los individuos, y no a unos pocos. De esta forma quedan descartadas las opciones ideolgicas que buscan defender una propiedad exclusivamente individualista y sin la raz social sobre la que necesariamente se asienta y justifica. Bajo las distintas denominaciones de funcin social, inters social (art. 923 CC) y bien comn (art. 70 Constitucin) se ha intentado resumir los fines colectivos, sociales, comunitarios o pblicos a los que debe estar sometida la propiedad privada. Se trata, en buena cuenta, de una reaccin frente a la concepcin liberal de la propiedad, que supuestamente concibe a la misma como un derecho absoluto de usar y abusar de los bienes, sin lmites [17]. Si la propiedad es un derecho individual, ello no obsta a reconocerle su proyeccin social. Como dice HERNNDEZ GIL, la funcin social de la propiedad, ms que un concepto, es una idea o una intuicin[18]. En tal sentido, la teora busca subrayar el aspecto social del hombre por encima del egosmo abusivo e inhumano, pero desde un punto de vista estrictamente jurdico el concepto de funcin social no presenta matices claros por su excesiva generalidad, y muestra ms un aspecto programtico y emotivo[19]. La clusula de la funcin social, o del bien comn, autoriza a que nuestro concepto de necesidad pblica no sea tan restringido, ni limitado. De lo contrario tendramos un ordenamiento jurdico en donde las limitaciones al dominio, o la expropiacin, solo se aplicaran para las obras pblicas, como si los otros intereses de corte social no podran ser tutelados ni mereceran ninguna

atencin por parte del Estado. En consecuencia, con el trmino necesidad pblica, entendido en forma razonable y no restrictiva, se busca habilitar la intervencin estatal en la propiedad privada con el fin de adecuarla a los intereses colectivos y sociales. A ello debe sumarse el expreso reconocimiento de la expropiacin por razn de inters social que seala el art. 21.2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. La restriccin inconducente de la nocin de necesidad pblica ha llevado, por ejemplo, a que en nuestro pas no se pueda expropiar terrenos urbanos faltos de aprovechamiento por 20 o 30 aos, cuyos titulares solamente buscan lucrar con la plusvala generada por el crecimiento de la ciudad, mientras sta crece en forma desordenada con ausencia de servicios bsicos y con una extensin que cada vez los hace ms onerosos. Tampoco se expropia por infraccin a los planes urbansticos, cmo ocurre cuando se urbaniza en forma ilegal o se incumplen gravemente las normas medioambientales. Lo grave es que la utilidad de un particular es financiada con el pago de impuestos de todos. Igual prohibicin se pretende para los terrenos ocupados por posesiones informales, en donde el aumento de valor generado por las obras de urbanizacin ha sido pagado por el Estado o por los pobladores. En Espaa, por tomarlo como referencia, se acaba de sancionar una nueva Ley Estatal del Suelo 8/2007, de 28 de mayo pasado y en el que se busca enfrentar decididamente todos estos problemas, sin complejos ideolgicos ni recetas ultraliberales[20]. Igual sucede, seguramente para horror de nuestros neo-liberales, nada menos que en los Estados Unidos, en donde una reciente sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2005 (Caso Kelo vs. New London) consider vlida la expropiacin de un conjunto de fincas por parte de un ayuntamiento (municipio) para efectos de renovacin urbana, ya que el desarrollo econmico autoriza la intervencin del Estado sobre la propiedad pues se considera que el desarrollo es una modalidad de uso pblico de los bienes, lo que da entrada a la expropiacin, segn la Quinta Enmienda de la Constitucin[21]. Cmo para hacernos reflexionar respecto a la necesidad de superar dogmas. 3.4 OTRAS GARANTAS QUE OTORGA LA LEY 29320 El art. 21.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos seala que cabe la expropiacin por causas de utilidad pblica o inters social; adems, dicho lmite ha de determinarse y practicarse de acuerdo a lo que dispongan las leyes mediante un debido proceso y requiere el pago de una justa indemnizacin[22]. Esta norma en concordancia con el art. 70 de la Constitucin, permite deducir la existencia de tres garantas genricas, ya anotadas, que se aplican a toda expropiacin: ley del Congreso, declaracin de causa de seguridad nacional, necesidad pblica y ahora de inters social, y finalmente una justa indemnizacin.

En el caso de la ley 29320, modificatoria de la ley 28678, sobre expropiacin para efecto de titulacin de posesiones informales, hay algunas garantas especiales que han sido expresamente sealadas con el fin de evitar la desviacin de poder o la arbitrariedad legislativa: La expropiacin se lleva a cabo con relacin a casos concretos establecidos por Ley del Congreso (art. 21.4); es decir, cada predio expropiado ser determinado por una norma legal. No existe la posibilidad de una autorizacin abierta para que el rgano administrador pueda decidir los inmuebles que se afectan; de esta manera se fortalece la posicin de los propietarios, ya que solo sufren la expropiacin en caso de ley particular en la que los representantes del Pueblo deciden que existe una necesidad pblica en la privacin forzosa del dominio. Es cierto que el mismo rgimen est contenido ya en la Ley General de Expropiaciones, pero en algunas oportunidades se emiten normas genricas, con el consiguiente debilitamiento de la posicin del propietario, y paralelamente con la dotacin de una mayor fortaleza a la Administracin (ejemplo: Ley 29339, publicada el 31 de marzo de 2009, que declara de necesidad pblica la expropiacin de inmuebles necesarios para la ejecucin de proyectos de inversin durante el bienio 2009-2010. El art. 1 seala que se comprende en la expropiacin a los bienes inmuebles de dominio privado adyacentes o necesarios para la ejecucin de los proyectos de inversin ). La posesin informal debi estar constituida hasta el 31 de diciembre de 2004 (art. 21.3). Las ocupaciones de terrenos que se realizaron con posterioridad a esa fecha no dan lugar a la expropiacin. La posesin informal debe estar consolidada, esto es, sin posibilidad real de restablecimiento de la situacin anterior (art. 96-6 Ley 27972, Orgnica de Municipalidades; art. 2-b Dec. Sup. 004-2009-VIVIENDA). Solo se aplica cuando no resulta factible ejecutar un procedimiento de declaracin de propiedad por parte del ente de formalizacin; ni cuando un procedimiento de ese tipo se encuentre en trmite (art. 21.3; art. 4-c Dec. Sup. 004-2009-VIVIENDA). Los predios no deben encontrarse ubicados en zonas arqueolgicas, intangibles o de patrimonio cultural; en reas naturales protegidas o zonas reservadas; en zonas de alto riesgo cuando lo determine informe de entidad competente; o en otros casos prohibidos por la normativa de formalizacin de la propiedad (art. 2 Dec. Sup. 004-2009-VIVIENDA). Una expropiacin que no rena estos requisitos en un acto arbitrario, abusivo y de desviacin de poder del rgano legislativo. Para controlar semejantes comportamientos los administrados pueden impugnar ante los jueces la indebida utilizacin de la expropiacin[23], lo que en nuestro criterio incluye los casos

anmalos en los que el Congreso declare de necesidad pblica la titulacin de predios invadidos en donde no se aprecie una preeminencia del inters general. Por ejemplo, se declara la expropiacin de un pequeo predio ocupado por unos cuantos poseedores. Aqu la calificacin de necesidad pblica es irrazonable, y el administrado puede cuestionar esa declaracin. Sin embargo, ntese que la situacin se presenta solo en aquellos casos en donde se incumplan los propios requisitos legales para la expropiacin, o cuando sea irracional la declaracin de necesidad pblica. El afectado puede acudir al amparo constitucional por violacin del derecho fundamental de propiedad (art. 70 Const.), o solicitar la nulidad de la expropiacin segn el art. 23 de la Ley27117. ste ltimo no tiene reglas propias, y esa situacin podra llevar a que no sea una va igualmente satisfactoria para la proteccin del derecho, por lo que se tendra habilitada la va del amparo. CONCLUSIONES La expropiacin es el mximo grado de intervencin estatal en la propiedad, y por la cual se autoriza la privacin forzosa del dominio, aunque ello slo proceda cuando existan ciertas garantas de racionalidad en la actuacin del Estado, con lo que se trata de impedir la arbitrariedad o discrecionalidad. En buena cuenta, se proscribe, as, el abuso de los rganos legislativos. El art. 70 de nuestra Constitucin establece las garantas necesarias para la operatividad de la expropiacin, que han sido desarrolladas por medio de la Ley 27117: Ley del Congreso, declaracin de necesidad pblica o seguridad nacional, y justa indemnizacin. En el caso de las municipalidades, stas slo pueden solicitar la expropiacin por causa de necesidad pblica (arts. 94 a 96 Ley 27972, Orgnica de Municipalidades). El art. 96 de esta Ley contiene un listado de causales de necesidad pblica, entre las que se encuentra: el saneamiento fsico-legal de espacios urbanizados que hayan sido ocupados por acciones de hecho y sin posibilidad real del restablecimiento del estado anterior (inciso 6). La Ley 28687 (art. 21), Complementaria de Formalizacin de la Propiedad, desarrolla la previsin de la Ley Orgnica de Municipalidades, y establece reglas adicionales para la expropiacin de terrenos por efecto de titulacin en posesiones informales o asentamientos humanos. Recientemente esta norma fue modificada por virtud de la Ley 29320 (publicada en el diario oficial el 11 de febrero de 2008), y luego reglamentada por el Decreto Supremo No. 004-2009VIVIENDA (publicado en el diario oficial el 08 de marzo de 2009). El art. 21 de la Ley 28687, modificada por la Ley 29320, es una norma marco que declara denecesidad pblica la expropiacin para saneamiento y titulacin de posesiones informales cuya ocupacin se dio hasta el 31 de diciembre de

2004. La finalidad de la norma es de toda evidencia: se busca dar una salida al acuciante problema social configurado por propietarios que no pueden recuperar sus predios, sea por la lentitud del Poder Judicial o por la imposibilidad material de producir el lanzamiento de miles de poseedores con el costo social y humano que ello significa. Adems, se busca solucionar la existencia de ocupantes sin ttulos por decenas de aos, lo que impide que esa riqueza pueda ingresar al mercado con todo su valor, o que sirva de garanta para acceder al crdito. Ntese que la situacin actual es el peor de los mundos imaginados. En efecto, tenemos propietarios de cartn, que solo tienen un documento pero no puede gozar de las facultades correspondientes a su dominio; y por otro lado tenemos a miles de poseedores sin ttulo de propiedad, que solo pueden dar valor de uso al predio pero no pueden utilizarlo en funcin de valor de cambio o de crdito. El trmino necesidad pblica contenido en la Constitucin, no tiene una clara definicin en la doctrina jurdica, aunque en nuestro pas se ha generalizado la creencia de que ella se refiere a obras de infraestructura de inters de toda la colectividad. As, se dice que la Constitucin de 1979 permita la expropiacin, entre otras causas, por razn de inters social, mientras que la Constitucin de 1993 solo habla de la necesidad pblica. Por ejemplo, es opinin comn manifestar que hay diferencia entre necesidad pblica e inters social. El primero sera el bien de todos; en cambio, el segundo podra expresar el bienestar de un grupo social determinado. Dentro de esta lgica la expropiacin de la Ley No. 29320 solo servira para beneficiar a los pobladores de los asentamientos humanos, y no a la colectividad en general; por tanto, se tratara de un tpico caso de inters social, y no de necesidad pblica pues no estara vinculado a la ejecucin de una obra de utilidad colectiva. Si la Constitucin de 1993 no permite la expropiacin por inters social, as entendida, entonces la Ley 29320, que permite la privacin forzosa del dominio para efecto de titular posesiones informales, es inconstitucional. El problema de estas opiniones, y de todas aquellas similares, es que siguen ancladas en los conceptos del siglo XIX y no han evolucionado. Nadie va a negar la autoridad del profesor espaol GARCA DE ENTERRA, quien efectivamente admite que en el derecho decimonnico la utilidad pblica se predicaba a partir de la nocin de obra pblica. Sin embargo, dado su carcter de concepto abstracto e indeterminado, lo cual tambin acontece con el de necesidad pblica, no parece necesario crear otra figura tal como el inters social-, para significar la prevalencia del inters general por sobre el individual, y de esa manera ampliar las razones de la expropiacin hacia mbitos mayores al de la simple obra pblica. Esta conclusin se reafirma por el hecho que la propiedad decimonnica no contena la clusula constitucional de la funcin social, por la cual la propiedad se reconoce en tanto y en cuanto sta se proyecta, tambin, en

proteccin de los intereses comunitarios y colectivos propios de un Estado democrtico, solidario y justo. Siendo ello as, la propiedad constitucional moderna no puede definirse con los contenidos del siglo XIX, y si bien puede utilizarse la misma terminologa, empero se hace necesario que los conceptos se llenen con el contenido propio de la visin actual de la propiedad. El debate queda zanjado, adems, si recurrimos a los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por el Per, los que sirven como criterio interpretativo o complementario de las disposiciones de nuestro texto fundamental referido a los derechos y libertades (cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin de 1993). Siendo ello as, debe recordarse que el art. 21.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (San Jos de Costa Rica, 1969), establece que la expropiacin puede efectuarse por razones de utilidad pblica o inters social. La Cuarta disposicin transitoria y final de la Constitucinproduce una suerte de traslacin de contenido de la norma internacional a la norma constitucional peruana. Es decir, tambin forma parte de nuestro derecho constitucional lo que se haya dispuesto en el ordenamiento internacional y en la jurisprudencia de sus tribunales. Por tanto, debe admitirse que la expropiacin puede llevarse a cabo por razones de inters social, ya que la norma internacional tiene contenido constitucional por el principio de traslacin antes aludido.

NOTAS: [1] GARCA TOMA, Vctor. Anlisis sistemtico de la Constitucin Peruana de 1993, Tomo II, pg. 140. [2] Ibid., pg. 140-141. [3] AVENDAO VALDZ, Jorge. Comentario al artculo 923. EN: VV.AA. Cdigo Civil Comentado, Tomo V, Gaceta Jurdica, Lima 2003, pg. 190. [4] GUZMN NAPUR, Christian. Expropiacin y derecho de propiedad segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano. EN: JUS Constitucional, No. 7, Julio 2008, pg. 202. [5] As claramente: AVENDAO ARANA, Francisco. La Ley No. 29320: como en tiempos de la Reforma Agraria, EN: EN: La Ley, peridico mensual de la Gaceta Jurdica, No. 15, febrero 2009, pg. 9. [6] GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo, Thomson-Civitas, Madrid 2004, Tomo II, pg. 235. [7] El derecho actual en todos los pases se orienta en el sentido de admitir con amplitud la posibilidad de la expropiacin, con el objeto de facilitar el cumplimiento de los cometidos estatales cada vez ms numerosos y diversos. A principios del siglo pasado (XIX) predomin un criterio restrictivo que limitaba la expropiacin a los casos de necesidad pblica pero no tard en evolucionar por interpretacin jurisprudencial y por la sancin de los textos legales expresos, admitindose que caba la expropiacin en los casos de utilidad social, nocin sin duda ms amplia que aqulla : DEZ, Manuel Mara. Derecho Administrativo, Plus Ultra, Buenos Aires 1985, Tomo IV, pg. 358. [8] PERLINGIERI, Pietro. Il Diritto Civile nella legalit constituzionale, ESI, Npoles 1984, pg. 511. [9] ASSINI, Nicola y MANTINI, Pierluigi. Manuale di diritto urbanistico, Giuffr Editore, Miln 2007, pg. 248.

Por lo dems, y para reiterarlo como ejemplo, la ley 21.499, de expropiaciones en Argentina, define la utilidad pblica como todos aquellos casos en los que se procura la satisfaccin del bien comn, sea material o espiritual (art. 1). Es decir, debe reconocerse que las expresiones inters general, inters social, fin social, necesidad pblica o bien comn son equivalentes, ya que sus definiciones resultan ser circulares entre ellas, por lo que nada se avanza con distinguir tales expresiones: MUSTO, Nstor Jorge. Derechos Reales. Astrea, Buenos Aires 2000, Tomo I, pg. 413. [11] En doctrina constitucional se seala la supremaca de la interpretacin sistemtica por sobre la histrica: un operador jurdico, al interpretar un derecho fundamental tendr que adoptar una visin sistemtica del Derecho, lo que implica ya de por s sujetarse a ciertos principios y reglas consustanciales a la misma. Por ejemplo, la interpretacin debe tener en cuenta, como punto de partida y como posible marco en el qu operar, a las normas bsicas materiales del ordenamiento (los valores superiores), al desarrollo legislativo dado al Derecho, al conjunto de decisiones que sobre el mismo se han producido en el mbito de la justicia constitucional y ordinaria: PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teora General, Universidad Carlos III de Madrid Boletn Oficial del Estado, Madrid 1999, pg. 584. [12] Art. 21.- DERECHO A LA PROPIEDAD PRIVADA: 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al inters social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de inters social y en los casos y segn las formas establecidas por la ley. 3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotacin del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley. [13] CASTILLO CRDOVA, Luis. El Tribunal Constitucional y su dinmica jurisprudencial , Palestra Editores, Lima 2008, pg. 308. [14] AVENDAO ARANA, Francisco. La Ley No. 29320: como en tiempos de la Reforma Agraria, EN: EN: La Ley, peridico mensual de la Gaceta Jurdica, No. 15, febrero 2009, pg. 9. [15] PASQUEL, Enrique. La tmbola de la propiedad: expropiacin y formalizacin . EN: La Ley, peridico mensual de la Gaceta Jurdica, No. 15, febrero 2009, pg. 3. [16] Ha sido en efecto observado que la promocin de la adquisicin de la propiedad entra en la ms general obligacin del Estado de realizar la igualdad sustancial de los ciudadanos. Cierto es, sin embargo, que esta obligacin se especifica en relacin a la adquisicin de bienesde particular valor social (como la casa y la tierra) y la intervencin puede ser realizado mediante intervenciones favorecedoras (financiamientos, exenciones fiscales, etc.): BIANCA, Massimo. Diritto Civile 6. La Propriet, Giuffr Editore, Miln 2005, pg. 184. [17] ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Curso de Derechos Reales, Editorial Civitas, Madrid 1986, Tomo I, pg. 40. [18] HERNNDEZ GIL, Antonio. Obras Completas, Espasa Calpe, Madrid 1987, Tomo IV, pg.48. [19] ALVAREZ CAPEROCHIPI. Op. Cit., Tomo I, pg. 40. [20] Sobre el particular puede verse el artculo de: SNCHEZ GOYANES, Enrique. La Propiedad Inmobiliaria en la Nueva Ley del Suelo. EN: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, No. 701, mayo-junio 2007, pg. 1225 ss. [21] Vase el caso en: LAGO NUEZ, Guillermo. Kelo y el Agente Urbanizador. EN: Revista Prctica Urbanstica, La Ley, mayo 2006. [22] REMOTTI CARBONELL, Jos Carlos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, IDEMSA, Lima 2004, pg. 426. [23] DEZ, Manuel Mara. Derecho Administrativo, Plus Ultra, Buenos Aires 1985, Tomo IV, pg. 358.

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