El nuevo concepto de reticencia a la luz de la ley de defensa del consumidor

por WALDO AUGUSTO SOBRINO 18 de noviembre de 2010 www.saij.jus.gov.ar Id Infojus: DACC100092 1) Introduccin: 1.1) Tan slo como comentario a los jvenes abogados que asisten al presente Congreso, queremos recordarles que la Ley 17.418 [1], no es el Proyecto de "Ley General de Seguros" que haba imaginado y plasmado el genial Isaac Halpern en el ao 1959. La realidad es que la magistral obra de Halpern, sufri muchas modificaciones importantes (por medio de distintas Comisiones Revisoras), en perjuicio de los asegurados (v.gr. consumidores de seguros). Uno de los artculos que se cambi sustancialmente, en disfavor de la parte ms dbil, fue justamente el Art. 5 [2], referido a la Reticencia (2) As, entre otras cuestiones, Halpern exiga que la reticencia del asegurado tena que ser realizada con "...dolo o culpa grave..." (3) (4) Y, no slo eso, sino que la Comisin Revisora, fue ms all estableciendo que el asegurado incurra en reticencia, cuando dichas declaraciones fueran realizadas "...an de buena fe..." (5) (6) De esta manera, nuestro Art. 5 de la Ley 17.418 [2], sigue las pautas del Art. 498 del Cdigo de Comercio [3], que a su vez, continuaba la senda del Art. 348 del Cdigo Francs (7), de hace alrededor de doscientos (200) aos, lo que llev a decir a Zavala Rodrguez- que esta norma "...slo sirve para favorecer a los aseguradores..." (8) Y, asimismo, la Comisin Revisora, tambin elimin los Arts. 6 y 7 del Proyecto de Ley General de Seguros de Halpern, que brindaba una gran flexibilidad, a favor del asegurado. Tan ello es as, que el mismo Isaac Halpern, en una Conferencia dada hace casi medio siglo (v.gr. 3 de Octubre de 1963), en el "Instituto de Derecho Comercial y de la Navegacin de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales" de La Plata, sobre "La Reticencia en el Proyecto de Ley General de Seguros", manifestaba puntualmente que las pautas de lo que sera posteriormente el Art. 5 de la Ley 17.418 "...significa un retroceso notable sobre el sistema propuesto..." por l en el Proyecto de Ley de Seguros; agregando que en dicho Proyecto de 1959 se inspiraba "...ms en la equidad..." y tena en cuenta el "...inters social..." (9) 1.2) Esta introduccin la formulamos, para sealar que la Ley de Seguros del ao 1968, que se basaba en el Cdigo Francs del 1800, ya era injusta y estaba desactualizada cuando fue promulgada Ello era as, dado que el asegurado tiene que casi adivinar que es lo que le interesa conocer a la Aseguradora.

O, parafraseando al maestro Halpern, en estos casos, el asegurado debe guiarse con "...su exclusiva inspiracin...", que lo deja "...en la incertidumbre sobre qu debe declarar..." (10) Como primera cuestin, estimamos bsico resaltar que la Aseguradora es una empresa que se dedica exclusivamente a suscribir seguros. Y, asimismo, es la propia Aseguradora, quien conoce en forma excluyente cuales son los datos e informaciones que le son fundamentales y que necesita conocer (desde la perspectiva tcnica) para asumir un riesgo. O, como explicaban hace mucos aos los maestros franceses Ripert-Boulanger (11),"...la declaracin del asegurado debe ser espontnea, pero es muy difcil saber cuales son los hechos que interesan particularmente al asegurador..." 1.3) Pero, a partir de la Reforma del Art. 42 la Constitucin Nacional [4] y la Ley de Defensa del Consumidor, que en forma expresa establecen el "Deber de Informacin" de las empresas frente a los consumidores, es que el Art. 5 de la Ley de Seguros ha quedado modificado y la reticencia debe ser interpretada como: la falsa respuesta del asegurado a los requerimientos de la Aseguradora. Es que como sucede en gran parte de los pases desarrollados, existe un 'Cuestionario' (que la doctrina norteamericana -John Dobbyn; Robert Jerry II; Robert Keeton; Alan Widissdenominan 'application form') (12) (13) (14), donde el asegurado tiene el deber de respuesta al formulario o cuestionario que le presenta la Aseguradora (15) 2) El Art. 42 de la Constitucin Nacional: el "Deber de Informacin": 2.1) Es pertinente recordar que el Art. 42 de la Constitucin Nacional [4], ordena que: "...los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de consumo,...a una informacin adecuada y veraz;..." A su vez, el Art. 4 de la Ley de Defensa del Consumidor [5], establece que la empresa (en nuestro caso, lase: Aseguradora) debe suministrar al consumidor informacin "...cierta, clara y detallada..." que "permita su comprensin" 2.2) Y, en el caso sub examine debemos resaltar que -por un lado- el asegurado / consumidor de seguros es un nefito e ignorante tcnico (que tiene vinculacin con los seguros, de manera absolutamente excepcional); y -por otro lado- se encuentra la Aseguradora, que es un profesional de seguros, que nicamente hace seguros, que tiene una experiencia de decenas o cientos de aos, emitiendo plizas de seguros; y que es un especialista en el tema de anlisis de riesgos. 2.3) Por tanto, la pregunta obvia es: quin est en mejores condiciones de saber que se tiene que saber o declarar para conocer el verdadero estado del riesgo ? el inexperto e ignorante consumidor de seguros ? o la experta y profesional Aseguradora ? La respuesta es obvia: la Aseguradora es quien conoce absolutamente todo lo relacionado sobre las cuestiones a la parte tcnica de los riesgos asegurables. De manera tal, que si la Aseguradora no pregunta al asegurador, cuando se va a contratar el seguro, todo aquello que necesite saber (16), es que se va a producir lo que Vivante

denominaba la reticencia de la Aseguradora (17) y que es aceptado desde hace ms de dos siglos por la Jurisprudencia inglesa, en el caso "Carter vs. Boehm", del ao 1766 (18) 2.4) Y, si a ello le sumamos la expresa manda constitucional que establece el "Deber de Informacin" de la empresa, a favor del asegurado, para tratar (slo intentar) disminuir la absoluta diferencia de expertise con el consumidor, es que resulta sumamente claro que en el tema de la reticencia es la Aseguradora quien tiene que preguntarle al asegurado lo que le interesa saber. Es por ello, que la Aseguradora, le debe presentar un "Cuestionario" o "Formulario" (19), con la finalidad de informarle cuales son los hechos, circunstancias y pautas que necesita conocer para poder evaluar el "verdadero estado del riesgo" (20) La doctrina internacional (por ejemplo, Caballero Sanchez) (21), manifiesta que el paso de la 'declaracin del asegurado' al 'cuestionario' (realizado por la Aseguradora), implica un paso protectorio muy importante, dado que el asegurado no era un experto ni tena los conocimientos tcnicos necesarios para cumplir acabadamente con dicha obligacin (22) (23) Entendemos que de no aceptarse nuestra postura se estara haciendo realidad la dura advertencia de Vivante (citado por Isaac Halpern), en el sentido que la Compaa de Seguros "...no debe aprovecharse de reticencias, quizs calculadas con arte para atraerse primero a la clientela y no pagarle luego los siniestros..." (24) Y, con una licencia potica, si la Aseguradora calla (por no preguntar y no presentar el 'cuestionario' o 'formulario'), podra llegar a aplicarse la sentencia del filsofo vasco y Rector de la Universidad de Salamanca (Miguel de Unamuno), cuando tuvo la valenta de oponerse pblicamente al rgimen franquista, dado que en su criterio "...a veces quedarse callado, equivale a mentir..." (25) Esta posicin es la adoptada por la Ley de Seguros de Espaa, que en el Art. 10, dedicado a "El deber de declaracin del riesgo", establece que "...el tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusin del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que ste le someta, todas las circunstancias que puedan influir en la valoracin del riesgo...", agregndose luego que el asegurado queda exonerado del deber "...si el asegurador no le somete a cuestionario..." Como consecuencia de ello, es que Nuria Latorre Chiner (26), manifiesta que la mayora de la doctrina espaola "concibe el deber de declarar como un deber de respuesta al cuestionario que la aseguradora presenta al tomador" En esta lnea se encuentra el Tribunal Supremo de Espaa, al determinar que "...no puede hacer recaer sobre el asegurado las consecuencias de la falta de cuestionario..." (Sentencia del Supremo Tribunal, de fecha 19 de Octubre de 1989 -Civil- Arz. 1989/6939) 2.5) Ntese lo sencillo y simple de nuestra propuesta: aquel que sabe y conoce de manera especfica y puntual todo el aspecto tcnico para poder conocer el verdadero estado del riesgo (v..gr. Aseguradora), le tiene que presentar un 'Cuestionario' o Formulario' donde le informa al nefito, ignorante tcnico y profano (v.gr. asegurado / consumidor de seguros), que necesita conocer y saber. Es la aplicacin puntual y especfica del "Deber de Informacin" expresamente establecido en la Constitucin Nacional y el Art. 4 de la Ley de Defensa del Consumidor.

Y, en el caso que la Aseguradora no le presente al asegurado el 'Formulario' o 'Cuestionario', se debe interpretar que la Compaa de Seguros acept asumir los riesgos de no conocer el verdadero estado del riesgo (27) Es decir, merced a la aplicacin de la 'Teora de los Actos Propios' (28), se entender que la Aseguradora prefiri no consultar o preguntar, asumiendo el riesgo pertinente De no aplicarse nuestra propuesta y entenderse que el Art. 5 de la Ley 17.418 [2], que rega el tema de la reticencia sigue vigente, se estara echando por tierra y dejando sin aplicacin las expresas mandas del Art. 42 de la Constitucin Nacional (y Art. 4 de la Ley de Defensa del Consumidor [5]), en particular con la obligacin de las empresas de cumplir con el "Deber de Informacin". 3) Conclusiones - Ponencia: Como corolario de todo lo antes expuesto, nuestra Ponencia es la siguiente: "A raz de la situacin de 'asimetra' que tienen los consumidores y las empresas profesionales, es que el Art. 42 de la Constitucin Nacional y la Ley de Defensa del Consumidor, instauraron del 'Deber de Informacin' As es que en Derecho de Seguros, existe un nuevo concepto de 'reticencia', dado que la Aseguradora tiene la 'obligacin' de 'informarle' al asegurado todo aquello que necesite saber para '...conocer el verdadero estado del riesgo...' (29) Como consecuencia de dicho 'deber de informacin', es que hoy la 'reticencia' es: la falsa respuesta del asegurado a las consultas efectuadas por la Aseguradora" (30)