LOS PRESUPESTO DE PRDIDA DE LA PATRIA POTESTAD DE ACUERDO A LA LEY 29194 ENSAYO JURDICO POR: MARTHA CAJO 1.

INTRODUCCIN

La patria potestad s considerada como el derecho y el deber que tienen los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores, as lo define el artculo 418 del Cdigo Civil. Por su parte, la Convencin sobre los Derechos del Nio, ratificada por nuestro pas en 1990, en su artculo 18 inciso 1 se refiere a la patria potestad cuando seala que es principio que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del nio, por lo que les incumbe a ellos o a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del nio, siendo su preocupacin fundamental, el inters superior del nio. Entre los deberes y derechos que genera la patria potestad los hallamos tanto en el artculo 423 del Cdigo Civil como en 74 del cdigo de los Nios y Adolescentes; si bien este Cdigo es de fecha posterior, consideramos que ambos articulados se complementan. Dentro de ese contexto, mediante la Ley N 29194, publicada en el diario oficial El Peruano el 25 de enero del 2008, se modificaron diversos artculos de los Cdigos Penal, del Nio y del Adolescente y Civil referidos a la patria potestad de nios y adolescentes vctimas de agresin sexual, y a la inhabilitacin a los padres, tutores o curadores que incurran en delitos contra la libertad sexual en agravio de sus hijos o menores bajo su proteccin y cuidado. A continuacin expondremos lo referente al rgimen de la patria potestad que contempla nuestro ordenamiento legal, luego analizaremos la nueva causal de

suspensin de la patria potestad incorporada por la Ley N 29194, entre lo que incluimos lo referente a la presuncin de inocencia del procesado y, finalmente, expondremos las conclusiones a las que hemos arribado. 2. 2.1. DESARROLLO CONCEPTO DE PATRIA POTESTAD

El Cdigo dedica a la patria potestad el Ttulo III de la Sec. Tercera (Sociedad paterno filial) de su Libro Tercero de Familia, en un nico Captulo (Arts. 418 a 471). Son 54 preceptos, frente a 48 del derogado. Definimos la PATRIA POTESTAD1 como el derecho y el deber que la naturaleza y la ley encomiendan a los padres de cuidar la persona y bienes de los hijos menores. Quedan excluidos del mbito de la patria potestad los hijos que han adquirido su mayora de edad. Es una institucin de orden pblico, por lo que ser nulo cualquier pacto que modifique o impida su ejercicio.2 Esta definicin prescinde de consignar la finalidad de la institucin, al igual de lo que acontece con los conceptos dados en doctrina francesa por Demolornbe, Marcad y Planiol Ripert, en el derecho latinoamericano por Zannoni, Busso y Belluscio y Cornejo Chvez por parte de nuestra doctrina.

El Derecho Romano no conoce una potestad de los padres, sino slo una potestad del padre. La potestad de la madre sobre los hijos no poda desenvolverse en el antiguo matrimonio romano por cuanto la madre se hallaba equiparada a sus propios hijos en la quasi patria potestad del padre (manus, expresin filolgicamente emparentada con la Munt alemana). Pero an despus de suprimida la manus, el derecho Romano no ha pensado en dar a la madre una posicin semejante a la del padre hacia los hijos ni siquiera por va de aproximacin. La patria potestad era originariamente y en principio una potestad sobre la vida y muerte del hijo, pero ya desde los orgenes y segn la tradicin de los romanos, por lo menos, la potestad sobre la vida y la muerte no era en modo alguna ilimitada. En la poca imperial el padre ya no tiene un derecho absoluto sobre la vida de sus hijos, sino slo una facultad domstica correccional por la cual poda, en caso necesario pedir el auxilio de la autoridad. En la poca republicana estaba permitida la venta del hijo a otro ciudadano tanto en el sentido de venta en esclavitud como de dacin en cuasi esclavitud. En la poca imperial, ello fue derogado. El Emperador Constantino volvi a permitir la venta del hijo para un caso estrictamente circunscrito. (Tomado del Derecho de Familia de Ludwig Enneccerus, Theodor Kipp y Martn Wolff, Tomo IV, volumen II, Pg. 44, Casa Editora Bosch, Barcelona, 1952). 2 La patria potestad, ha experimentado una evolucin que ha determinado la modificacin de su naturaleza jurdica en el ordenamiento actual, pues ha pasado de ser un derecho absoluto del padre, tal y como se conceba en el derecho romano primitivo y en la redaccin original de nuestro Cdigo Civil, a configurarse como un conjunto de poderes dirigidos a cumplir unos deberes y obligaciones que la ley impone a los padres.

Tratndose de una institucin que se caracteriza primordialmente por su orientacin de proteccin a la minoridad, adquieren mayor precisin y justeza aquellas definiciones que determinan la finalidad de la patria potestad. Zannoni3, seala que el ejercicio de la autoridad tiende al cabal cumplimiento de los fines a que obedece y destaca que primordialmente la patria potestad se dirige a lograr la formacin de los hijos. Desde otra perspectiva, cabe advertir que existen definiciones que ubican a la patria potestad como originada en la ley, olvidando as su esencia natural y desechando la realidad que nos evidencia que la ley slo puede regular la institucin, mas no la crea. Sostiene con todo acierto Lehmann4 que las relaciones paterno - filiales estn reglamentadas en primer trmino por leyes naturales y sociales, mientras que Savigny5 expres que las partes constitutivas de la familia, entre las que incluye la patria potestad, muestran que sus relaciones constituyen un lazo natural. Por nuestra parte consideramos la patria potestad como un complejo funcional de derechos y deberes, reflejo de la filiacin que corresponde a los padres respecto de cada uno de sus hijos en tanto stos permanezcan en estado de minoridad o no se hayan emancipado, y que reconoce como finalidad lograr el pleno desarrollo personal de los hijos. Por ltimo, es importante precisar que la denominacin patria potestad no responde estrictamente a su concepto actual, pues el derecho moderno no la caracteriza simplemente como la autoridad paterna sino como una institucin del derecho de familia encaminada ms bien a la proteccin del hijo menor y a su educacin y preparacin para su mejor desenvolvimiento en la vida. Por tales motivos, algunas legislaciones modernas han intentado sustituir la expresin tradicional por otra ms adecuada a su actual contenido, as como a la extensin a la madre de los derechos-deberes que de ella derivan, los cuales
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ZANNONI, Manual de Derecho de familia, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1999, Pg. 217. MENDEZ COSTA, Mara Josefa, Derecho de Familia, Editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2000, Pg. 464. 5 Ibdem

originariamente slo correspondan al padre. As, ha sido sustituida por autoridad parental en Francia, Suiza, Quebec y El Salvador, cuidado paterno en Alemania, potestad de los genitores en Italia, autoridad de los padres en Bolivia, y autoridad del padre y la madre en la Repblica Dominicana. La ley argentina 23.264 utiliza indistintamente las expresiones patria potestad y autoridad de los padres. 2.2. ANTECEDENTES HISTRICOS.

Sostiene Busso6 que los orgenes de la patria potestad permanecen inciertos todava y que sus races se encuentran en el derecho tico y no exclusivamente en el romano. Pero no caben dudas acerca de que fue en Roma donde la institucin evidenci sus ms apreciables connotaciones y que la influencia ejercida por la patria potestad romana sobre las legislaciones de otros pueblos es an observable en nuestros das. La mxima vigente en

Roma sostena que el padre engendraba para si un hijo y para el Estado un ciudadano, por lo que el pater apareca ejerciendo sobre el hijo un poder equiparado al imperium pblico, abarcando todos los derechos prcticamente sin limitaciones y comprendiendo, incluso el ius vitae necisque prerrogativa sobre la vida misma del hijo, y los derechos de abandono, exclusin familiar, venta, pignoracin y privacin de patrimonio. En el derecho germnico la patria potestad fue concebida como una prerrogativa tendiente al resguardo de la familia. El munt reconoci, asimismo, la participacin materna en la vida de la institucin. La aparicin del cristianismo produjo una sntesis entre la potestad romana y el principio tutelar de los germanos, mas las excesivas atribuciones paternas no dejaron de provocar reacciones, sobre todo en la Edad Media, que hasta llevaron a una negacin de la patria potestad (as ocurri entre los lombardos y por cierta doctrina francesa). En lo que hace a su etapa evolutiva presente, la patria potestad acompaa a la familia en lo que sociolgica y jurdicamente se denomina crisis. Se presenta
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Ibdem

actualmente como reflejo de la falta de cohesin y estabilidad del grupo, con una marcada desatencin de los deberes primordiales formativos de la personalidad del hijo y una delegacin de funciones en terceras personas o en el mismo Estado que origina verdaderos estados de abandono en los hijos. Las carencias afectivas conforman, de tal modo, uno de los factores ms advertibles en lo que hace a las conductas minoriles desviadas, que adoptan la forma de entidad delictiva o diversos matices asimilados a las figuras penales clsicas. 2.3. A QUIENES CORRESPONDE EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD. Viene conferida por la ley y por la naturaleza a los padres. No siempre es posible que ambos padres la ejerzan, dependiendo ello de diversas causas. Si ambos padres son casados y conviven normalmente, ambos la ejercen conjunta y simultneamente. Puede en estas circunstancias, no haber acuerdo sobre determinadas decisiones. Si hay desacuerdo entre ambos padres, compete decidir al juez (Art. 419); resuelve el juez de menores en la va incidental. Disposicin nueva, dado que varn y mujer, esposo y esposa tienen iguales derechos actualmente. La regla general de ejercer la patria potestad entre ambos (419), admite las siguientes excepciones: 1) El hijo adoptivo est bajo la patria potestad del adoptante (377). En caso de divorcio, separacin de cuerpos o invalidacin del matrimonio se ejerce la patria potestad por el cnyuge a quien se confa los hijos (Art. 42. 340 y 466). El problema se presenta tratndose del ejercicio de la patria potestad de los hijos extramatrimoniales, por la ausencia del vnculo jurdico entre sus padres. Primero habr que ver si estn reconocidos por el padre o por la madre. Las disposiciones de nuestra ley son precisas. Si el hijo es extramatrimonial, la patria potestad la ejerce el padre que lo ha reconocido al hijo (que puede ser o slo el padre o slo la madre). Si ambos,

corresponder decidirlo al Juez de Menores, a quien toca la patria potestad, teniendo en cuenta las circunstancias propias del caso, especialmente, edad y sexo; si ambos padres viven o no, juntos. Se ver lo que mas convenga al menor (Art. 421). Puede ocurrir que la madre fuera menor de 18 aos. Por ser madre, adquirir el derecho a la patria potestad. 2.4. TITULARIDAD Y EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD DE HIJOS MATRIMONIALES, EXTRAMATRIMONIAIES Y ADOPTIVOS. Una particularidad no suficientemente advertida por la doctrina y que determina consiguientes desajustes en lo vinculado con la solucin a problemas especficos de la patria potestad se traduce en que se pierde de vista que resulta imposible correlacionar lo atinente a la titularidad y ejercicio de la institucin con acepciones clsicas que devienen de los principios generales del derecho civil. En la patria potestad la titularidad no se limita al aspecto esttico ni quien aparece legalmente investido de la facultad de ejercerla dinamiza con exclusividad al complejo funcional paterno. En el mbito del derecho de familia interno, al cual el derecho positivo respectivo no debe contradecir, ambos progenitores confluyen para arribar a la finalidad reconocida a la institucin que nos ocupa. Y lejos de desconocerse esta realidad, el Cdigo Civil la contempla, si bien por razones que luego sealaremos, reserva ciertos aspectos para el accionar unipersonal del progenitor, aunque controlado por los organismos estatales establecidos por la ley. No deben extraar estos obstculos en la regulacin de instituciones que al presente se consideran conformantes del Derecho de Familia y que en una etapa posterior irn a integrar una disciplina jurdica autnoma que se referir al menor y comprender todos los elementos protectorios destinados a su persona. Sostiene con razn Nicol Lipari7 que en cierto sentido ha de asombrar el hecho de que el Derecho escrito se ocupe de la dado que las relaciones familiares se desarrollan precisamente por su naturaleza, como si el Derecho
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Citado por MENDEZ COSTA, Ob. Cit., Pg. 447.

no existiese, por lo que su previsin normativa origina no pocas perplejidades en cuanto aparece realmente superfluo. Tal vez el aspecto ms destacable en lo que se refiere a titularidad de la patria potestad sea que la aptitud jurdica reconocida a los padres dista mucho de constituir un elemento meramente esttico. Resulta, por ende, y como consecuencia rigurosa, que el ejercicio de la institucin puesto a cargo de uno de los progenitores no importa el desplazamiento del otro sino que por el contrario media una coparticipacin en la faz dinmica que responde a la esencia de la patria potestad. As resulta con claridad de las propias normas estatuidas en la ley civil, las que originariamente destinadas slo a los hijos legtimos, rigen ahora tambin sin distincin para la patria potestad extramatrimonial, cuando la filiacin se ha establecido respecto de ambos progenitores. De esa forma, despus de consagrarse en el artculo 419 del Cdigo Civil que la patria potestad corresponde al padre o la madre, sin formularse distincin alguna, recocindose a ambos la autoridad y el poder sobre los hijos, imponindoseles en un plano de igualdad los correlativos deberes. Contenido de la patria potestad. enumeracin de los derechos y obligaciones de los hijos. La patria potestad es fuente fecunda de obligaciones y derechos, tanto para los padres, como para los hijos. Veamos los derechos que concede la patria potestad a los hijos: 1. Si son capaces de. discernimiento, podrn obtener bienes a ttulo gratuito sin la intervencin de sus padres; as, pueden aceptar donaciones, legados y herencias que sean puras y simples (Art. 455). 2. Ejercer derechos estrictamente personales. 3. El menor que tenga ms de 16 aos. puede contraer obligaciones o contraer derechos, con autorizacin expresa o tcita de sus padres o

tutores. Si no fuera autorizado o ratificado, el menor deber restituir la suma que se hubiera convertido en su provecho (Art. 456). 4. Podr ejercer una actividad de trabajo, ocupacin, oficio, industria, siempre que sea capaz de discernimiento y que cuente con la respectiva autorizacin de sus padres. Se someter, por lo dems, a la legislacin laboral para menores. 5. Si tiene ms de 16 aos podr ser consultado por sus padres, para los actos ms importantes de la administracin de su patrimonio. El asentimiento del menor no libera de responsabilidad al padre que autoriza tales actos (459). Obligaciones que impone la patria potestad a los padres. 1) Proveer a la educacin y sostenimiento de los hijos. 2) Dirigir el proceso educativo y su capacitacin profesional o tcnica, segn sus aptitudes. 3) Subsisten las dos obligaciones anteriores para cuando los hijos, varones o mujeres estn siguiendo con xito su capacitacin o aprendizaje para una profesin u oficio y el sostenimiento de las hijas solteras que no se encuentren en aptitud de atender a su subsistencia. Los padres atendern estos deberes de acuerdo a su situacin econmica. En la alimentacin se comprende: nutricin, habitacin, salud. La obligacin de educar no slo comprende la profesionalizacin, capacitacin tcnica, aprendizaje, sino los cuidados necesarios de los padres para encausar el desarrollo de sus facultades intelectivas, morales, volitivas, incluyendo el carcter y la personalidad. Ahora bien, todos los aspectos mencionados, que evidencian una

indiferenciacin legal respecto de uno u otro progenitor, destacan a su vez que la titularidad no constituye una realidad jurdica cristalizada, sino que, como peculiaridad esencial de la patria potestad, viene indudablemente a ser una

participacin activa en la vida de la institucin. En efecto, hay que precisar que el ejercicio de Tos derechos no importa exclusivamente el aspecto jurdico, sino que comprende tambin y en algunos casos en gran medida situaciones meramente fcticas, razn por la cual el referido ejercicio no queda reservado al investido legalmente de tal facultad. Sostiene en este sentido Coviello 8 que, siendo el ejercicio de los derechos la actuacin prctica del contenido del derecho mismo o el hecho material que corresponde al contenido abstracto de un derecho, puede realizarlo no slo quien posea el derecho mismo, sino tambin el que no lo tenga. Denomina a la segunda de las situaciones mencionadas posesin de un derecho, distinguindola de la posesin en sentido tcnico. Pues bien, un derecho puede ser ejercido por quien no es titular, siempre que no invada la esfera de los negocios jurdicos y se reserve a los hechos materiales, pues de ese modo en nada se altera la regulacin legal. Y comprendiendo los hechos materiales en la patria potestad un amplio e importantsimo campo de actuacin a tal punto que constituyen la materia primordial del derecho de familia interno, queda evidenciada la trascendencia que adquiere la titularidad, aunque no vaya acompaada por el ejercicio de los derechos - deberes en el sentido ya indicado. Debemos destacar que la patria potestad mostrar diferenciaciones ya sea que se trate de relacin filial legtima o de la extramatrimonial. Es que aun cuando la ley se esfuerce por no formular distingos o establecer diferencias que resultan a esta altura de la evolucin legislativa inaceptables, la propia realidad determina que el funcionamiento de la institucin sea distinto en el grupo familiar estable y cohesionado o en la mera relacin concubinaria, signada por la inestabilidad. Igualmente, cabe computar que en el mbito extramatrirnonial es muy frecuente que la filiacin se establezca slo respecto de uno de los progenitores, lo que incide notoriamente. Debe distinguirse, en consecuencia, el caso de los hijos matrimoniales y el de los extramatrimoniales.

Citado por BELLUSCIO, Cesar Augusto, Manual de Derecho de Familia, Tomo II, Editorial Astrea, Buenos Aires 2001, Pg. 114.

2.5.

EJERCICIO SOBRE LOS HIJOS MATRIMONIALES.

Ha quedado advertida la importancia de la titularidad de la patria potestad y reseada la amplitud de su regulacin en la ley civil sustantiva. Como

consecuencia de ello, el ejercicio de la patria potestad en su efectividad jurdica es decir, independientemente del ejercicio traducido en hechos materiales segn indicramos en el punto anterior, no viene a ser un elemento netamente diferenciador. Mucho menos constituye para el progenitor no investido de l, un menoscabo o un desplazamiento de su propia condicin. En relacin a los hijos legtimos, como ya sealamos, el Cdigo Civil establece que: La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representacin legal del hijo . (Art. 419, 1er prrafo), segn vemos al tratar de las vicisitudes de la institucin, la redaccin otorgada al mencionado artculo responde cabalmente a la naturaleza jurdica de la familia, asentada sobre el pilar matrimonial y jurdicamente integrada con la procreacin. Ejercicio de la Patria Potestad de los Hijos Extramatrimoniales. La patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales se ejerce por el padre o por la madre que los ha reconocido. (Art. 421). Si ambos padres han reconocido al hijo, el juez de menores determina a quin corresponde la patria potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o separados los padres y, en todo caso, a los intereses del menor. No obstante, el juez puede confiar a un curador la guarda de la persona o de los bienes del hijo, si as lo exige el inters de ste, cuando el padre no tenga la patria potestad. 2.6. LA PATRIA POTESTAD EN LA JURISPRUDENCIA

Concepto de la patria potestad

La patria potestad es el deber y el derecho que tienen los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores, no pudiendo ser materia de convenio, acuerdo o renuncia, por no constituir su ejercicio, acto de disposicin de los padres, precisamente porque constituye el derecho que les asiste a los hijos menores respecto de sus padres9. Atributos de la patria potestad La patria potestad es una institucin jurdica que contempla el deber y el derecho de los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. En el divorcio la ejerce el cnyuge a quien se confan los hijos, quedando el otro suspendido en su ejercicio. Entre los atributos de la patria potestad, se encuentra la tenencia. El rgimen de tenencia que regula el Cdigo de los Nios y Adolescentes est referido al caso de los padres que se encuentran separados de hecho sin que exista acuerdo entre ellos, en cuyo caso el juez aplica reglas pertinentes que protegen al menor10. Quin ejerce la patria potestad La patria potestad se ejerce por los padres, correspondiendo a ambos la representacin legal de los hijos, ya que estos, como menores de edad son incapaces por mandato de la Ley, por tanto, comparecen al proceso representados por sus padres11. Quines conservan la patria potestad en las uniones de hecho Los padres no obstante estar separados de hecho, conservan la patria potestad respecto de sus menores hijos12. Derechos y deberes de los padres que ejercen la patria potestad

Exp. N 99-98-Lima Exp. N 787-97-Lima 11 Exp. N 1315-95-Lima 12 Exp. N 1187-97-Lima

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Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad, representar a los hijos en los actos de la va civil y administrar sus bienes, aunque se les nombrar a estos un curador especial cuando el padre o la madre tengan un inters opuesto al de sus hijos13. obligacin de proveer el sostenimiento y educacin que compete a los padres que ejercen la patria potestad comprende la de brindar habitacin Es obligacin de los padres proveer el sostenimiento y educacin de los hijos, obligacin que incluye la de brindar habitacin en la posesin ejercida por el hijo menor de edad sobre los bienes de propiedad del padre, la cual no ser una posesin precaria, pues su ttulo posesorio es justamente su calidad de hijo14. Los padres que no ejerzan la patria potestad tienen derecho a visitar a sus hijos? Los padres que no ejerzan la patria potestad tienen derecho a visitar a sus hijos. Ante la omisin de ella, cabe la integracin. Las visitas por parte del padre a sus hijos deben realizarse en forma normal, a fin que tanto los menores como el padre, puedan ir mejorando las relaciones paterno-filiales deterioradas15. Importancia del inters superior del nio en la patria potestad La patria potestad es el conjunto de derechos que confiere la ley a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos menores con la finalidad, entre otras, de educarlos y protegerlos, siendo la tenencia un atributo de la patria potestad. El inters superior es un principio que garantiza la satisfaccin de los derechos del menor; y como standard

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Cas. N 256-00-Santa Cas. N 3135-99-Lima 15 Exp. N 344-98-Lima

jurdico implica que dicho inters deber estar presente en el primer lugar de toda decisin que afecte al nio o adolescente 16. Renuncia a la patria potestad La patria potestad es el deber y el derecho que tienen los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. No puede ser materia de convenio, acuerdo o renuncia, por no constituir su ejercicio, acto de disposicin de los padres17. La patria potestad es una institucin reguladora de la relacin paternofilial, no pudiendo ser objeto de convenio o renuncia por los padres. Se admite la suspensin o privacin de la misma, solo por mandato legal y con carcter de sancin. No debe confundirse con la tenencia ni con la representacin legal del hijo.18 Suspensin del ejercicio de la patria potestad? Se suspende el ejercicio de la patria potestad si se evidencia la sustraccin del padre del cumplimiento de sus obligaciones paternofiliales, omitiendo la prestacin alimentaria conducente a la subsistencia de la menor, cuya patria potestad se discute19. La suspensin de la patria potestad es una sancin para los progenitores que no cumplen con las obligaciones establecidas en la ley, en desmedro del bienestar de los hijos, configurando la negativa a prestar alimentos, una causal para su determinacin20. Los abuelos no tienen mejor derecho que los padres en cuanto a la patria potestad

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Cas. N 1805-2000-Lima Exp. N 826-97-Lima 18 Exp. N 147-97-Lima). 19 Exp. N 3318-97-Lima 20 Exp. N 364-98-Lima

Los abuelos paternos de la menor no tienen mejor derecho que la madre biolgica. Habiendo fallecido el padre de la menor, es derecho de la madre ejercer la patria potestad, mas no de los abuelos21. Consecuencias que acarrea el incumplimiento del rgimen de visitas El incumplimiento del rgimen de visitas establecido judicialmente dar lugar a los apremios de ley. En caso de resistencia podr originar la variacin de la tenencia. Tal declaracin debe sujetarse al proceso previsto por el artculo 86 del Cdigo de los Nios y Adolescentes22. Si el obligado no cumple con prestar alimentos de manera regular, debe extinguirse la patria potestad? Debe extinguirse el ejercicio de la patria potestad si el demandado no cumple regularmente con prestar alimentos a sus hijos y constantemente viaja al extranjero, donde permanece por tiempos prolongados, lo que le impide ejercer regularmente la patria potestad de sus menores hijos23. 2.7. MODIFICACIONES QUE PUEDE SUFRIR LA PATRIA POTESTAD.

Con relacin a la vigencia de la patria potestad, nuestra ley comprende los 5 supuestos siguientes: 1) La extincin o acabamiento de la patria potestad. 2) La prdida de la patria potestad. 3) La privacin. 4) La limitacin de la patria potestad. 5) La suspensin de la patria potestad.

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Exp. N 4353-94-Lima Exp. N 703-98-10-JF-Lima 23 Exp. N 709-97-Lima

Las atribuciones concedidas por la patria potestad pueden quedar recortadas por diferentes circunstancias; otras veces termina la patria potestad o slo se produce una terminacin temporal; otras, acaba definitivamente por

desaparecer las causas que hicieron necesario el surgimiento de la patria potestad. Conceptos de extincin y de prdida de la patria potestad. La patria potestad se acaba o extingue en los supuestos previstos expresamente por e( Art. 461 y son: 1) La muerte del padre o del hijo. 2) Por cesar la incapacidad del hijo, que para los mayores de 16 aos son, el matrimonio o la obtencin de un ttulo oficial que les autorice para ejercer una profesin u oficio. Para la mujer con 14 aos cumplidos, cesa con el matrimonio. 3) Por cumplir el hijo 18 aos, siendo ya capaz no requiere de representante legal. Se ha suprimido el caso de la adopcin fine. 3. del Art. 425 del derogado C.C. Prdida de la patria potestad. Se trata de supuestos diferentes a los casos de extincin. Se pierde en los tres casos siguientes: 1) Por nuevo matrimonio de los padres. 2) Cuando una causa grave impida al menor vivir al amparo del padre. 3) Por imposicin al padre de una condena que produzca tal prdida: Arts. 32 y 33 del C. Penal. Se trata de una pena que conlleva una accesoria de inhabilitacin. Este ltimo precepto dice: La privacin de la patria potesta d se impondr siempre que el delito se haya cometido sobre el hijo del condenado (o sea, en agravio de ellos).

La patria potestad se pierde por condena a pena que la produzca o por abandono al hijo durante seis meses continuos o cuando la duracin sumada del abandono exceda de este plazo (esto ltimo es nuevo). La privacin del ejercicio de la patria potestad es esencialmente temporaria y los padres podrn solicitar que la medida se deje sin efecto transcurridos dos aos de la resolucin definitiva, si probaren que se hallan en situacin de ejercer cabalmente sus deberes Supuestos de privacin de la patria potestad. Son tres: 1) Por dar rdenes, consejos o ejemplos corruptores o por dedicar a la mendicidad a sus hijos (esto ltimo tambin es nuevo). 2) Por tratarlos con dureza excesiva, caso frecuente eh hogares en que el padre es de escasa cultura o alcohlico. 3) Por negarse a prestarle alimentos. 2.8. CAUSALES DE SUSPENSIN DE LA PATRIA POTESTAD ANTES DE LA LEY N 29194 Hasta antes de la modificatoria del artculo 75 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, se consideraba como causales de suspensin de la patria potestad: a) Por interdiccin del padre o de la madre originada en causas de naturaleza civil; se entiende que debe existir sentencia consentida o ejecutoriada. b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre; al igual que en el caso anterior, se requiere de la existencia de una sentencia consentida o ejecutoriada. c) Por darles rdenes, consejos o ejemplos que los corrompan.

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Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad. Por maltratarlos fsica o mentalmente. Por negarse a prestarles alimentos. Por separacin o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio de conformidad con los artculos 282 y 340 del Cdigo Civil.

Como se aprecia, la suspensin de la patria potestad se da cuando se presentan situaciones que suponen la existencia de situaciones de riesgo para la prole, considerndose como una () sancin para los progenitores que no cumplen con las obligaciones establecidas en la ley, en desmedro del bienestar de sus hijos(1). Anlisis de la nueva causal de suspensin de la patria potestad Con la modificatoria dada por la Ley 29194, se ha incorporado como causal de suspensin de la patria potestad la apertura de proceso penal al padre o la madre por los delitos previstos en los artculos 173, 173-A, 176-A, 179, 181 y 181-A del Cdigo Penal. Segn la nueva causal incorporada por la Ley 29194, basta con la emisin del auto apertorio de instruccin por diversos delitos contra la libertad sexual en agravio del hijo o hijos del procesado o la procesada, para que se declare la suspensin de la patria potestad. Los delitos consignados en la modificatoria y cuyo auto apertorio de instruccin acarrearan la suspensin de la patria potestad son: Violacin sexual en agravio de menor de edad (artculo 173 del Cdigo Penal). violacin de menor de edad seguida de muerte o lesin grave (artculo 173-A del Cdigo Penal). Actos contra el pudor en menores (artculo 176-A del Cdigo Penal).

Favorecimiento a la prostitucin (artculo 179 del Cdigo Penal). Proxenetismo (artculo 181 del Cdigo Penal). Turismo sexual infantil (artculo 181- A del Cdigo Penal).

Al respecto somos de la opinin que esta nueva causal de suspensin de la patria potestad, no hace sino vulnerar la presuncin de inocencia al considerar suficiente la emisin del auto apertorio de instruccin para suspender la patria potestad de una persona, sin esperar el resultado final del proceso, el que incluso puede llegar a la Corte Suprema, y donde adems puede ocurrir que l o la procesada sean absueltos o se dicte auto de sobreseimiento. Segn el principio constitucional de presuncin de inocencia, toda persona es considerada inocente mientras que no sea demostrada su culpabilidad, esto es, en tanto que en un proceso penal que cuente con todas las garantas y evaluadas las pruebas existentes, se demuestre que l o la procesada son responsables del delito que se les imputa. Los diversos documentos internacionales sobre derechos humanos reconocen la presuncin de inocencia. As, la presuncin de inocencia est reconocida por la Declaracin Universal de los Derechos Humanos en su artculo 11.1, que seala que toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa. En ese mismo sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en su artculo 14.2 recoge la presuncin de inocencia al sealar que toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a ley. Asimismo, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en su artculo 8.2, considera como garanta judicial el que toda persona inculpada de delito

tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. En nuestra legislacin, la presuncin de inocencia est contemplada en el artculo 2 inciso 24) literal e) de la Constitucin Poltica que seala que toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. En este sentido, el Tribunal Constitucional mediante la sentencia recada en el Expediente N 618-2005-HC24 ha sealado que Por esta presuncin iuris tantum, a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad; vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario. Rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisin de un delito, quedando el acusado en condicin de sospechoso durante toda la tramitacin del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva. As, en aplicacin del principio constitucional de inocencia, al iniciarse un proceso, el procesado es considerado inocente en tanto no se pruebe su culpabilidad; en este sentido, consideramos que la modificatoria dada, en este punto especfico de estudio, deviene en inconstitucional pues no se espera el resultado final del proceso penal (donde no solamente puede condenarse al procesado sino donde tambin puede ser absuelto de la acusacin o puede dictarse auto de sobreseimiento) para solicitarse la suspensin de la patria potestad. Volviendo a la ley bajo comentario, est en su artculo 4, seala que dictado el auto apertorio de instruccin el Juez Penal remitir dentro de las 24 horas, copias de los actuados al Fiscal de Familia para que sea quien solicite (se entiende que al Juez de Familia) la suspensin de la patria potestad y la medida innovativa, bajo responsabilidad. Posteriormente, al declararse la sentencia consentida o ejecutoriada el Juez Penal remitir dentro de las 24 horas copia de la sentencia y los actuados al Fiscal de Familia para que solicite la prdida de la patria potestad.
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http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00618-2005-HC.html.

Al respecto, en cuanto a la primera parte de este artculo ya hemos dado nuestra opinin, sin embargo la segunda parte del artculo nos parece la frmula ms adecuada pues all claramente se establece como requisito la existencia de sentencia consentida o ejecutoriada en el proceso penal para que el Fiscal de Familia solicite la prdida de la patria potestad al Juez de Familia; en todo caso la ley bajo comentario debi limitarse a regular lo concerniente a esta segunda situacin, el que de modo alguno, a nuestro entender, vulnera la Constitucin Poltica. 3. CONCLUSIONES

Como puede verse de lo expuesto en este ensayo, estamos frente a una de las instituciones ms importantes del Derecho de familia y pilar constitutivo del propio Derecho en general a lo largo de su proceso evolutivo. Del modelo tradicional contenido en el Derecho Romano, la Patria Potestad ha ido experimentando los ajustes propios de los notorios cambios histricos experimentados durante estos ltimos veinte siglos hasta convertirse en una institucin modernizada y adaptada a las nuevas demandas y necesidades jurdicas y sociales actuales. Es importante tambin precisar, que debido a los cambios experimentados por la institucin familiar, la misma que ha ido cambiando en su configuracin primigenia hasta los nuevos prototipos emergidos actualmente como las familias ensambladas o las relaciones concubinas homosexuales, surgen nuevos y contundentes retos por los cuales, el Derecho Civil requiere constantes actualizaciones y reacomodos, pero a pesar de ello, abogamos por el mantenimiento de lo esencial de esta institucin a fin de no minar sus propias bases. Con respecto a la problemtica planteada en este ensayo, puedo concluir lo siguiente: La nueva causal de suspensin de la patria potestad incorporada por la Ley 29194 vulnera la presuncin de inocencia contemplada por nuestra Carta

Magna, al sealarse que con la sola expedicin del auto de procesamiento, el Fiscal de Familia debe solicitar al Juez de Familia se suspenda la patria potestad de los procesados por delitos previstos en los artculos 173, 173 - A, 176 - A, 179, 181 y 181 - A del Cdigo Penal en agravio de sus hijos. Consideramos que debi esperarse el resultado final del proceso penal a fin de que se proceda a solicitar la medida ms adecuada a fin de proteger a los menores vctimas de agresin sexual por parte de sus progenitores. La nueva causal de suspensin de la patria potestad debe ser derogada, permaneciendo solamente la nueva causal de prdida de la patria potestad y el procedimiento para solicitarla. 3.1. BIBLIOGRAFA

BELLUSCIO, Cesar Augusto, Manual de Derecho de Familia, Tomo II, Editorial Astrea, Buenos Aires 2001. ENNECCERUS, LUDWIG, THEODOR KIPP y MARTN WOLFF Derecho de Familia de, Tomo IV, volumen II, Casa Editora Bosch, Barcelona, 1952. MENDEZ COSTA, Mara Josefa, Derecho de Familia, Editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2000. ZANNONI, Manual de Derecho de familia, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1999.