JURISPRUDENCIA

CAS. N 1529-2011-AREQUIPA

Lima, quince de marzo de dos mil doce. LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA; con los acompaados; vista la causa nmero mil quinientos veintinueve - dos mil once, en audiencia pblica llevada a cabo en la fecha y producida la votacin correspondiente conforme a ley; se emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin de fojas mil ciento ochenta y dos de fecha treinta de diciembre de dos mil diez interpuesto por Mara Vilca Quenaya de Caldern contra la sentencia de vista de fojas mil ciento sesenta y nueve de fecha dos de noviembre de dos mil diez que revocando la sentencia apelada de veintitrs de junio del dos mil diez obrante a fojas mil ciento quince declara fundada la demanda de divorcio por causal de separacin de hecho, infundada la indemnizacin por dao moral a favor de la demandada; carece de objeto el pronunciamiento respecto a la patria potestad, tenencia, custodia, rgimen de visitas y alimentos respecto

de las hijas habidas dentro del matrimonio al ser las mismas mayores de edad; en consecuencia: Disuelto el vnculo matrimonial, por fenecida la sociedad de gananciales, por consiguiente los derechos y acciones que corresponden a cada uno de los excnyuges sobre el inmueble ubicado en la Avenida Pro Hogar nmero setecientos diecisis del Distrito de Miraores, Provincia y Regin de Arequipa, que ser liquidado en ejecucin de sentencia; asimismo la prdida del derecho a heredar entre si, y la prdida del derecho a llevar el apellido del esposo anexado a la de la demandada; con lo dems que contiene; en los seguidos por Hctor Caldern Flores sobre divorcio por separacin de hecho. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Esta Suprema Sala mediante resolucin de fecha diecisiete de agosto del dos mil once obrante a fojas veinticuatro del cuaderno de casacin, ha declarado procedente el recurso por la causal de infraccin normativa del artculo 345-A del Cdigo Civil, sealando la recurrente que la disposicin denunciada no ha sido aplicada correctamente en la sentencia de vista, por cuanto se

esgrime fundamentos con los que se pretende validar el requisito esencial especicado en el citado artculo respecto a que para invocar el supuesto establecido en el inciso 12 del artculo 333 del Cdigo Civil el demandante deber acreditar que se encuentra al da en el pago de sus obligaciones alimentarias, esto es, al momento de la interposicin de la demanda de divorcio por causal y no a posteriori. 3. CONSIDERANDO: Primero.- Que aun cuando mediante el auto calicatorio se ha declarado procedente el recurso de casacin por la causal de infraccin normativa descrita precedentemente; ello no exime a este Supremo Tribunal de analizar las infracciones relevantes de carcter procesal a n de establecer si efectivamente se vulner o no el debido proceso, esto conforme a lo previsto en el prrafo tercero del artculo 396 del Cdigo Procesal Civil y en atencin a los siguientes fundamentos. Segundo.- La Corte Suprema tiene como n, en cuanto al recurso de casacin a partir de vericar el cumplimiento de los requisitos exigidos para su procedencia, resolver cautelando el debido proceso reconocido como principio y derecho de la funcin jurisdiccional por el artculo 139 inciso 3 de la Constitucin Poltica del Estado, as como la observancia del derecho de defensa y tutela procesal efectiva derechos que tienen rango constitucional debiendo velar por su cumplimiento, pues es all, donde el ejercicio de la funcin jurisdiccional los vulnera o amenaza, se tiene la posibilidad de ejercer el recurso de casacin como instrumento de su defensa y correccin aunque limitado solo a la vulneracin de los derechos procesales con rango constitucional, quedando descartado que dentro de dicha nocin se encuentren las anomalas o irregularidades procesales que no son contrarios a la Constitucin. Tercero.- Que as, no puede armarse la imposibilidad de esta Sala Suprema de ventilar aquellas infracciones a los derechos constitucionales procesales derivadas de una resolucin judicial expedida en el proceso civil cuando ella se haya dictado con indiferencia o inobservancia de las garantas judiciales mnimas que deben guardarse en toda actuacin judicial dado que una interpretacin semejante terminara por un lado, por vaciar de contenido el derecho a la proteccin

jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales y por otro, por promover que los derechos a la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso no tenga valor normativo, y los principios que inspiran el proceso civil. Cuarto.- Que, la infraccin normativa procesal se congura, entre otros supuestos, cuando durante el desarrollo del proceso, no se han respetado principios y garantas del proceso en las instancias de mrito; por cuanto, se han obviado o alterado actos de procedimiento, lo cual ha generado que la tutela jurisdiccional no haya sido efectiva; y haya inuido para que incumpla con el deber de motivar sus decisiones y lo haya realizado en forma incoherente, con clara trasgresin del derecho vigente, y sobre todo de los principios procesales. Quinto.- Que, antes de continuar con el anlisis del proceso y lograr vericar la existencia o no de infracciones jurdicas procesales; corresponde realizar algunas referencias fcticas, sobre este caso concreto; ya que sin hechos no puede haber derecho; realizando un resumen de la controversia suscitada, materia del presente proceso. Sexto.- Que al respecto, en necesario precisar previamente que Hctor Caldern Flores ha interpuesto la presente demanda solicitando que se declare la disolucin del vnculo matrimonial contrado con la demandada Mara Vilca Quenaya por la causal de separacin de hecho; sealando que: a) Con fecha siete de setiembre de mil novecientos sesenta y tres, contrajo matrimonio civil con la demandada, por ante la Municipalidad Distrital de llabaya, Agencia Municipal de Toquepala, Provincia de Jorge Basadre Grohmann, Tacna; siendo que durante su matrimonio nunca existi armona y comprensin, existiendo profundas discrepancias y desavenencias, principalmente por la incompatibilidad de caracteres, que ocasionaban permanentes discusiones y peleas, generadas por la demandada. b) La demandada en varias oportunidades hizo abandono del hogar, hasta que con fecha dos de enero de mil novecientos setenta y uno, hizo abandono del hogar conyugal por ltima vez, llevndose consigo a sus menores hijas A.B. y J.F.C.V. (quienes en la actualidad son mayores de edad) as como todas sus pertenencias. c) Indica que a la fecha son aproximadamente treinta y tres aos de separacin en forma ininterrumpida y que viene asistiendo econmicamente a la

demandada desde hace treinta y ocho aos, en mrito a diversos procesos de alimentos, siendo el ltimo respecto al aumento de pensin (Expediente nmero ochocientos quince mil novecientos noventa y seis), lo que se corrobora con el informe emitido por su empleadora Southem Per, en la que seala que desde el ao de mil novecientos noventa y seis viene siendo objeto de descuentos por alimentos a favor de la demandada; quien no tiene mayores necesidades econmicas, tiene vivienda propia, es propietaria y conductora de un puesto de productos hidrobiolgicos, desde el ao de mil novecientos sesenta, ubicado en el terminal pesquero del Palomar de Arequipa, obteniendo ingresos superiores a mil doscientos cincuenta nuevos soles. Stimo.- La Juez del Juzgado Transitorio de Familia de Arequipa, mediante sentencia de fecha veintitrs de junio de dos mil diez obrante a fojas mil ciento diecinueve, ha declarado sin pronunciamiento sobre el fondo de las pretensiones y con pronunciamiento excepcional sobre la procedibilidad de la admisin de divorcio por separacin de hecho, e improcedente la demanda de divorcio por causal de separacin de hecho por un periodo ininterrumpido de dos aos, e improcedente respecto de las pretensiones accesorias, dejando a salvo su derecho en caso est al da en sus obligaciones alimenticias para poder interponer la demanda de por causal de separacin de hecho; sosteniendo: i) Que, la causal invocada es de separacin de hecho, siendo un requisito indispensable para su conguracin que el demandante acredite que se encuentra al da en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo. ii) Con los datos del expediente de alimentos se observa que incluso con fecha posterior a la presentacin de la demanda existe pendiente de aprobarse liquidacin de pago de pensiones, lo que implica que se encontraba adeudando pensiones hasta el dos mil siete, en tal sentido, se evala que al momento en que se demand el pedido de divorcio por separacin de hecho el demandante no se encontraba al da en el pago de sus alimentos, y no es sino hasta muchos aos despus que ha cumplido ello ante la ejecucin de la demandada que hace uso de medida cautelar, con lo cual demuestra y se puede establecer que el demandante al momento de interponer la demanda no tena legitimidad para interponer el proceso.

Octavo.- Que apelada que fue dicha sentencia, la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, mediante sentencia de vista de fecha dos de noviembre de dos mil diez, obrante a fojas mil ciento sesenta y nueve, ha revocado la apelada, y declarado fundada la demanda de divorcio por causal de separacin de hecho por un periodo ininterrumpido de dos aos, infundada la indemnizacin por dao moral a favor de la demandada, entre otros; sealando bsicamente: a) Si bien el actor no precisa la fecha exacta de la separacin de hecho materia de este proceso, limitndose a indicar que se encuentran separados aproximadamente treinta y tres aos, lo cierto es que, con el Expediente nmero mil novecientos noventa y seis - cero cero ochocientos quince - cero - cero cuatrocientos uno-JP-FA-cero dos, sobre aumento de alimentos, y en especial, de la copia certicada de las ocurrencias policiales obrante a fojas cinco del referido expediente, se acredita que los cnyuges se encuentran separados desde el ao de mil novecientos setenta y tres, lo que determina que la pretensin cumple el requisito de temporalidad. b) Que si bien para solicitar el divorcio por separacin de hecho, el actor debe acreditar estar al da en el pago de los alimentos; en el caso sub jdice, la Juez de Primera Instancia ha declarado improcedente la demanda, por el argumento que al momento de la interposicin de la demanda existan pendientes de aprobacin de liquidaciones de pagos de pensiones; sin embargo del referido expediente se aprecia que existe un acto inconcluso que resultaba determinante para poder absolver el grado, y este es el pedido de fecha ocho de enero de dos mil diez, en el cual el ahora demandante solicita se d por cancelada la deuda por alimentos, pedido que hasta la fecha no ha sido resuelto. c) Que, lo resuelto en el expediente de aumento de alimentos respecto a la retencin del quince por ciento del total de los haberes del demandado, no pudo ser cumplida por cuanto la referida empresa minera, da cuenta de que no puede descontar ese porcentaje de los haberes del demandante por cuanto existe un descuento del cincuenta por ciento a favor de la seora Luisa Flores Bellido. En ese sentido, ese cinco por ciento no retenido por la empresa, y que en su oportunidad no fuera objeto de pronunciamiento de parte de los sujetos procesales intervinientes (negligencia), ocasion las liquidaciones que han determinado la deuda submateria. d) Siendo as, el actor al momento de

la interposicin de la demanda ha tenido una deuda alimenticia, pero esta ha sido en el transcurso del proceso cancelada, hecho que resulta relevante, adems que la demandada tiene a favor afectada la pensin de jubilacin del actor, adems de una medida cautelar (parcial), que en caso de existir un remanente, deber ser ejecutada. Que otro hecho relevante, es que la parte ahora demandada, no ha ejercido adecuada y oportunamente su derecho en el proceso de alimentos, pues existiendo una medida cautelar a su favor (retencin del treinta por ciento de la Compensacin por Tiempo de Servicios del demandante), no lo ha ejecutado conforme corresponda a su derecho; por lo que, no es posible argumentarse que existe un incumplimiento alimenticio, cuando ha sido la misma demandada, quien no ha mostrado necesidad de dicha asistencia alimenticia, tanto ms que existiendo ya una sentencia, no estaba en la rbita de la voluntad del obligado alimentista cumplir o dejar de cumplir dicho mandato judicial, sino en el inters de la accionante requerir (o ejecutar la medida cautelar dictada) el debido cumplimiento, si existiera necesidad. Por lo expuesto, se tiene por cumplido este requisito de procedibilidad. e) En cuanto a lo establecido en el artculo 345-A del Cdigo Civil, no existe prueba suciente que pueda acreditar que la demandada haya sufrido dao moral con motivo de la separacin submateria. Noveno.- Que atendiendo a lo expuesto es de mencionar, que el artculo 345-A segundo prrafo de Cdigo Civil, seala que (...) el juez velar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho, as como la de sus hijos. Deber sealar una indemnizacin por daos, incluyendo el dao personal u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensin de alimentos que le pudiera corresponder (...). Al respecto si bien es cierto que la demandante tiene el deber de probar la alegacin de que se est en condicin de cnyuge perjudicado, tambin lo es, que el juez puede disponer de ocio la actuacin de prueba pertinente conforme a los artculos 194, y II y III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, y atendiendo a que en, este tipo de procesos el juez tiene el deber de velar por la estabilidad econmica del cnyuge perjudicado. En efecto, esta Corte Suprema a travs de su jurisprudencia ha sealado que los juzgadores deben pronunciarse necesariamente, aun cuando no

se les haya solicitado, sobre la existencia o no de un cnyuge que resulte ms perjudicado, al que de existir se jar una indemnizacin (...) debe precisarse que en caso de que no se puede determinar el cnyuge perjudicado, no existe obligacin en el juzgador de jar indemnizacin alguna (Casacin nmero dos mil seiscientos ochenta - dos mil cuatro-Lima); postura que ha sido consolidada con el precedente vinculante establecido en la Casacin nmero cuatro mil seiscientos sesenta y cuatro - dos mil diez - Puno, Pleno Casatorio Civil de fecha dieciocho de marzo de dos mil once, emitida en virtud del artculo 400 del Cdigo Procesal Civil, en la que se ha establecido: que En los procesos sobre divorcio y de separacin de cuerpos por la causal de separacin de hecho, el juez tiene el deber de velar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulta ms perjudicado por la separacin de hecho as como la de sus hijos, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 345-A del Cdigo Civil. En consecuencia, a pedido de parte o de ocio sealar una indemnizacin por daos, el que incluye el dao a la persona, u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensin de alimentos que pudiera corresponderle. El dao moral es indemnizable y se halla comprendido en el dao a la persona (Punto Segundo del Fallo del Pleno Casatorio). Dcimo.- Que en ese mismo caso, esta Corte Suprema ha establecido tambin, como regla vinculante, que para una decisin de Ocio o a instancia de parte sobre la indemnizacin o adjudicacin de bienes, del proceso debe vericarse y establecerse las pruebas, presunciones e indicios que acrediten la condicin de cnyuge ms perjudicado a consecuencia de la separacin de hecho o del divorcio en s. El juez apreciar, en el caso concreto, si se ha establecido algunas de las siguientes circunstancias: a) el grado de afectacin emocional o psicolgica; b) la tenencia y custodia de hecho de sus hijos menores de edad y la dedicacin al hogar; c) si dicho cnyuge tuvo que demandar alimentos para l y sus hijos menores de edad, ante el incumplimiento del cnyuge obligado; d) si ha quedado en una maniesta situacin econmica desventajosa y perjudicial con relacin al otro cnyuge y a la situacin que tena durante el matrimonio, entre otras circunstancias relevantes (punto cuarto del fallo del Pleno Casatorio).

Undcimo.- En el caso particular, la Sala de mrito ha desestimado el otorgamiento de indemnizacin, sealando que no existe prueba suciente que permita acreditar que la demandada haya sufrido un dao moral con motivo de la separacin submateria; al respecto si bien es cierto, no es procedente que el juez bajo el nico argumento de que tiene el deber de velar por la estabilidad econmica del cnyuge ms perjudicado je por su solo arbitrio una indemnizacin o disponga la adjudicacin de bienes, conforme lo establece el artculo 345-A del Cdigo Civil, tambin es cierto que el juez, debe agotar toda la actividad probatoria tendiente a esclarecer tal hecho, conforme la facultad otorgada a este en el artculo 194 del Cdigo Procesal Civil concordante con el artculo III del Ttulo Preliminar del mismo cuerpo normativo. Duodcimo.- Ahora bien, cabe precisar que la determinacin de quin es el cnyuge perjudicado es una actividad netamente probatoria, orientada a establecer el menoscabo econmico y dao personal o moral sufrido tomo consecuencia de la separacin, ya sea con los medios probatorios ofrecidos por las partes o los incorporados al proceso en atencin a las facultades del juez y en virtud de las normas antes sealadas. La omisin de tal actividad, en casos como el que nos ocupa (divorcio por causal de separacin de hecho), en el cual el juez tiene especiales potestades tuitivas y el deber de velar por la estabilidad econmica del cnyuge perjudicado, implica una vulneracin al debido proceso que acarrea la nulidad de la sentencia recurrida. En efecto, en autos, la instancia de mrito no solo ha desconocido tales facultades, sino que adems, sin mayor justicacin ha sealado que no existen medios probatorios que acrediten el dao, sin mayor observancia del artculo 197 del Cdigo Procesal Civil y artculo 12 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, incurriendo la sentencia de mrito en este extremo, en una motivacin insuciente que acarrea un vicio de nulidad, vulnerando el debido

proceso y derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que tiene todo justiciable, razn por la cual debe ampararse la causal de infraccin normativa de carcter procesal de manera excepcional. Dcimo tercero.- En consecuencia, la Sala de mrito en aras de principio de seguridad jurdica, en atencin a los nes del recurso de casacin, y conforme el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil, al resolver la presente causa debe observar el Precedente Vinculante establecido en la sentencia casatoria nmero cuatro mil seiscientos sesenta y cuatro - dos mil diez - Puno del dieciocho de marzo de dos mil once, en especial nfasis en sus considerandos cuarenta y siete al noventa y uno as como lo sealado en la parte resolutiva del fallo en su segundo extremo. 4.- DECISIN: a) De conformidad con el artculo 12 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial y artculo 396 del Cdigo Procesal Civil: Declararon FUNDADO el recurso de casacin de fojas mil ciento ochenta y dos de fecha treinta de diciembre de dos mil diez interpuesto por Mara Vilca Quenaya de Caldern; en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas mil ciento sesenta y nueve de fecha dos de noviembre de dos mil diez. b) ORDENARON que la Sala de mrito expida nueva resolucin conforme a ley y en observancia del Precedente Vinculante nmero cuatro mil seiscientos sesenta y cuatro - dos mil diez - Puno sealado precedentemente. c) MANDARON publicar la presente resolucin en el diario ocial El Peruano; bajo responsabilidad; en los seguidos por Hctor Caldern Flores con Mara Vilca Quenaya de Caldern sobre divorcio por separacin de hecho; y los devolvieron; interviniendo como Ponente el Seor Juez Supremo Tvara Crdova. SS. TVARA CRDOVA, RODRGUEZ MENDOZA, IDROGO DELGADO, CASTAEDA SERRANO, CALDERN CASTILLO