CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIN TERCERA SUBSECCIN A

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GMEZ

Bogot D.C., treinta (30) de octubre de dos mil trece (2013)

RADICACIN: EXPEDIENTE: ACTOR: DEMANDADO: REFERENCIA:

440012331000200000619 01 32556 COMERCIALIZADORA DEL CARIBE LTDA. DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES CONTRACTUAL APELACIN SENTENCIA

Decide la Sala el recurso de apelacin interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, el veinte (20) de octubre de dos mil cinco (2005), mediante la cual se dispuso: 1.- Declarar no probadas las excepciones propuestas, de acuerdo con las consideraciones precedentes. 2.- Negar las splicas de la demanda, conforme las consideraciones de esta sentencia. 3.- Sin costas en la instancia. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda.

Mediante demanda que present el 19 de septiembre de 2000 la sociedad COMERCIALIZADORA DEL CARIBE LIMITADA, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la accin contractual, (folios 1 a 10 cuaderno 1) se solicitaron las siguientes declaraciones y condenas: 1.- Que se declare que existi un Contrato de Arrendamiento y/o Almacenamiento de Mercancas aprehendidas, decomisadas y abandonadas, bajo control aduanero entre la Sociedad COMERCIALIZADORA DEL CARIBE LTDA. Y LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN, desde el 4 de diciembre de 1995 hasta la fecha en que se dicte sentencia definitiva.

2.- Que como consecuencia de lo anterior, se ordene la liquidacin y el pago de los cnones de arrendamiento y/o almacenamiento de mercancas aprehendidas, decomisadas y abandonadas a favor de la Nacin LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN - GUAJIRA, en la bodega ubicada en la calle 16 No. 1 -16 de Maicao, por la suma de CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES CIENTO VEINTIUN MIL TRESCIENTOS CUARENTA PESOS ($437121.340) M/CTE, que incluye la actualizacin de las sumas anuales no pagadas de acuerdo al ndice de Precios al Consumidor I.P.C., Certificado por el DANE. 3.- Que se condene a la demandada UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN GUAJIRA al pago de intereses comerciales por valor de CIENTO ONCE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS ($111888.765) M/CTE, dejados de percibir por los cnones no pagados y liquidados a la tasa de inters del D.T.F., certificados por la Superintendencia Bancaria desde la fecha en que se debi cancelar y hasta cuando se produzca el pago definitivo. Intereses reglamentados en el (Art. 884 Cdigo de Comercio, modificado Ley 510/99, art.111 intereses remunetarios y moratorios). Los anteriores valores solicitados los sustento en el siguiente cuadro como prueba de los gastos operacionales mensuales y anuales y su respectiva actualizacin e intereses de las sumas debidas, para el efecto adjunto la Certificacin del I.P.C. y del D.T.F., as: COSTO OPERACIONAL MENSUAL EN ENERO DEL AO 1996 Honorarios de Administracin Valor arriendo de la Bodega laborales Celadura, Jefe Bodega, Secretaria Servicios Pblicos Mantenimiento y Montacargas Total Mensual Total Anual en 1996 $1500.000 $1500.000 valor gastos $1300.000 $100.000 $100.000 $4500.000 $4500.000 X 12= $54000.000

AO VALOR 1.996 1.997 1.998 1.999 2.000 SUBTOTAL TOTAL

I.P.C. INICIAL 21.63% 17.68% 16.70% 9.23% 7.00%

VR. ARRENDAMIENTO ANUAL 54000.000 65680.200 77292.465 90200.300 98525.788 105422.593 437121.340

DTF ANUAL

VALOR INTERES

32.90% 26.91% 24.42% 33.28% 13.91%

21608.786 20799.401 22026.913 32789.382 14664.283 111888.765 549010.105

4.-Como quiera que las pretensiones de los numerales 1. y 2. fueron calculados a la fecha de la presentacin de la demanda solicito que se actualicen los valores que se deben pagar de acuerdo a los ndices de precios al consumidor certificada por el DANE, desde la fecha en que se declare el contrato de arrendamiento y/o almacenamiento de mercancas y ao por ao y hasta la fecha en que se efecte el pago total mas los intereses causados a la suma debida. 5.- Que a la sentencia se le d cumplimiento dentro de los trminos establecidos en el artculo 177 del C.C.A., en caso de que as no se hiciere, que se condene a la DIAN a pagar intereses moratorios correspondientes al doble del inters corriente, sobre las sumas debidas a partir de la fecha desde la cual se produzca la mora. 2. Los hechos.

En el escrito de demanda, en sntesis, la parte actora narr los siguientes hechos:

2.1.

En el mes de diciembre de 1995 la Sociedad COMERCIALIZADORA DEL CARIBE LTDA., celebr contrato de arrendamiento con la seora LUZ ELENA PALACIO sobre un inmueble ubicado en el municipio de Maicao, con el fin de prestar servicios de almacenamiento y bodegaje de mercanca bajo el control aduanero a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES.

2.2.

La sociedad COMERCIALIZADORA DE CARIBE LTDA., contrat personal, adquiri muebles y enseres, contrat equipo de montacargas con el propsito de prestar el servicio de depsito de mercancas a la DIAN en el referido inmueble, en el cual la entidad haba estado almacenando mercanca desde julio de 1995.

2.3.

Mediante oficio del 26 de febrero de 1996 la COMERCIALIZADORA DEL CARIBE LTDA., solicit a la Subdireccin Operativa de la DIAN habilitar el mencionado inmueble como depsito de carcter pblico para almacenar mercancas bajo control aduanero.

2.4.

La DIAN, a travs de resolucin No. 2810 del 14 de mayo de 1996, decidi habilitar un depsito de carcter pblico para almacenar mercancas bajo control aduanero por el trmino de cinco (5) aos contados a partir de la ejecutoria de esta resolucin a favor de la sociedad COMERCIALIZADORA DEL CARIBE LTDA. en el predio ubicado al costado Noroccidental de la carretera troncal del caribe, kilmetro 68 en la va que conduce a Venezuela, identificada con la nomenclatura urbana Calle 16 No. 1-06, en la ciudad de Maicao.

2.5.

La Sociedad COMERCIALIZADORA DEL CARIBE LTDA., procedi a constituir garantas bancarias a favor de la DIAN con el fin de amparar el cumplimiento de las operaciones de almacenamiento de mercancas aprehendidas, decomisadas y abandonadas.

2.6.

Durante los das 12 y 14 de marzo de 2000 algunos pobladores de Maicao destruyeron y saquearon las instalaciones de la bodega de COMCARIBE y desaparecieron la mayora de documentos y mercanca que all se encontraban.

2.7.

Mediante oficio presentado ante la DIAN el 28 de mayo de 1999, la COMERCIALIZADORA le inform que suspendera los servicios de

almacenamiento de las mercancas en razn a las dificultades que afrontaba el comercio exterior, por lo cual solicit el retiro de las mercancas depositadas a la vez que la devolucin de la pliza No. COL 01-300601, no obstante la entidad hizo caso omiso de la anterior solicitud.

2.8.

El 17 de mayo de 2000 las partes asistieron a una audiencia de conciliacin prejudicial en cuyo curso la DIAN manifest que la demandante haba prestado el servicio de almacenamiento de mercancas y reconoci el pago de unos valores, sin embargo el intento de acuerdo fracas por cuanto la DIAN pretenda que la COMERCIALIZADORA respondiera por unas mercancas faltantes, a pesar de estar amparados por la Pliza COL 01-300601 y haber sido saqueados en hechos ocurridos en mayo del 2000, todo lo cual contrariaba el artculo 34 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, de cuyo contenido se desprenda que los almacenes no respondan por prdidas de mercanca, causadas por hechos constitutivos de fuerza mayor.

2.9.

Segn se refiere en la demanda, la DIAN adeuda a la COMERCIALIZADORA la totalidad de los cnones de arrendamiento y/o costo de almacenamiento de la mercanca aprehendida, decomisada y abandonada desde el mes de julio de 1995.

3. Fundamentos de derecho.

El demandante bas el sustento jurdico de sus pretensiones en los artculos 2, 6 y 25 de la Constitucin Poltica; artculos 1564, 1602, 1603, 1613, 1614, 1615, 1617, 1618,

1621, 1622, 1627, 1649, 1653, 1654 y 1655 del Cdigo Civil y los artculos 822, 870, 871 y 884 del Cdigo de Comercio.

Como argumento de la violacin al ordenamiento adujo que la DIAN omiti injustificadamente pagar los cnones de arrendamiento y/o almacenamiento de las mercancas aprehendidas, decomisadas y abandonadas, bajo control aduanero, afectando gravemente los intereses econmicos del arrendador.

Agreg adems que tanto el contrato de derecho privado como el contrato estatal constituye ley para las partes y en esa medida se obligan, no slo a lo pactado, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos.

Tambin indic que los contratos deban cumplirse de buena fe y en esa medida no poda obligarse a cumplir lo imposible.

4. Actuacin procesal.

4.1. El Tribunal Administrativo de la Guajira admiti la demanda por auto del 5 de octubre de 2000 (folio 164-165 cuaderno uno).

4.2. Mediante providencia del 23 de noviembre de 2000 se orden la apertura y prctica de pruebas (folios 204-205 cuaderno uno).

4.3. El 28 de agosto de 2001 las partes asistieron a audiencia de conciliacin judicial, no obstante la misma se declar fallida por falta de acuerdo conciliatorio. (fl.235-236 c1)

5. Contestacin de la demanda.

La Unidad Administrativa Especial de Aduanas Nacionales contest la demanda oportunamente. En cuanto a los hechos seal que no era cierto que la entidad adeudara a la demandante suma alguna por concepto de canon de arrendamiento puesto que las partes no haban celebrado algn tipo de contrato.

Advirti adems que el da 14 de mayo de 2000 lleg a las instalaciones de la bodega una muchedumbre que procedi a destruir la planta fsica y a saquearla, acabando con las existencias de las mercancas depositadas por la DIAN y avaluadas en $99526.634.

As mismo se opuso a las pretensiones de la demanda y aleg que contrario a lo solicitado, era la sociedad COMERCIALIZADORA DEL CARIBE LTDA., la que deba pagar a la DIAN el valor correspondiente a la mercanca depositada en la bodega, cuya cuanta ascenda a la suma de $99526.634.

Adicionalmente, propuso los siguientes medios exceptivos:

INEXISTENCIA DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO ENTRE LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Y LA SOCIEDAD COMERCIALIZADORA DEL CARIBE LTDA.

Como argumento de la excepcin sostuvo que aun cuando la sociedad demandante haba celebrado un contrato de arrendamiento con la seora LUZ HELENA PALACIO sobre un inmueble consistente en dos oficinas y una bodega, el cual fue habilitado por la DIAN como depsito de carcter pblico para el almacenamiento de mercancas bajo control aduanero, lo cierto es que de dicho contrato slo surgan obligaciones para las partes que lo suscribieron, lo que de suyo exclua la obligacin atribuida a la DIAN de pagar suma alguna por concepto de cnones de arrendamiento.

INDEBIDA ACUMULACIN DE PRETENSIONES.

Sobre el particular indic que las pretensiones formuladas no guardaban coherencia entre s, puesto que algunas de ellas eran propias de una accin contractual, como las que se referan a la declaratoria de existencia del contrato y las tendientes al reconocimiento del valor respectivo al almacenamiento de mercancas, en tanto que las otras invadan la rbita de una accin de reparacin directa como las atinentes al pago de los gastos operacionales para el funcionamiento de la bodega como honorarios de administracin, valor de arriendo de la bodega, gastos laborales, servicios pblicos, mantenimiento y montacargas.

6. Alegatos de conclusin y concepto del Ministerio Pblico.

En auto del 7 de diciembre de 2001, el Tribunal a quo orden dar traslado a las partes y al agente del Ministerio Pblico para que presentaran sus respectivos alegatos de conclusin (folio 237 del cuaderno uno).

En el trmino concedido la parte demandante alleg su respectivo escrito y reiter los argumentos expuestos en la demanda; realiz un recuento de la valoracin probatoria y se opuso a la prosperidad de las excepciones propuestas en la contestacin de la demanda (fls.238-242 c1).

La entidad demandada guard silencio.

Por su parte, el Agente del Ministerio Pblico rindi el respectivo concepto en los siguientes trminos: 1.- Indudablemente, la comercializadora del Caribe Ltda., solicit a la DIAN que se habilitara como depsito de carcter pblico para almacenar mercanca bajo control aduanero, en las bodegas 1, 2 y 3 del predio ubicado en la nomenclatura urbana de la calle 16 No. 1 A-06, en la ciudad de Maicao, habilitacin que le fue concedida por la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales, a travs del acto administrativo No. 2810 del 14 de mayo de 1996. (). 2.- Que la habilitacin del depsito para el almacenamiento de mercanca bajo control aduanero de la Comercializadora del Caribe Ltda., ubicada en la direccin ya anotada en Maicao, se hizo bajo la naturaleza de pblico, tal como se desprende de la Resolucin No. 2810 del 14 de mayo de 1996, y no de carcter exclusivo para el uso y goce de la DIAN. 3.- Que efectivamente dentro del almacenamiento que se haca en el depsito pblico ubicado en la calle 16 No. 1 A -06 de la Comercializadora del Caribe Ltda., exista mercanca de la DIAN, tal como est demostrado en el folio 30, 213, 214, 217 y 218. 4.- Que lo que deba pagar la DIAN a la Empresa Comercializadora del Caribe Ltda., era un almacenamiento de las mercancas decomisadas o aprehendidas segn las tarifas establecidas para ello; que la cuenta de cobro de lo adeudado por la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales a dicha sociedad con liquidacin hasta el 30 de octubre de 1997, fue de $37109.340 (folios 30, 213, 214, 217, 218). 5.- Que otras personas hacan uso del DEPOSITO PUBLICO para el almacenamiento de mercanca de la empresa actora; tal como se deduce de las afirmaciones de la seora MARITZA LEONORA PINTO PEREZ, quien fue gerente encargada de dicho depsito, inclusive, hecho que demuestra en sus afirmaciones (). 6.- Que existe una abierta inconsistencia entre la pretensin de la solicitud de cnones de arrendamientos presuntos entre 21 24 (sic) de mayo de 19996 (sic) hasta el 30 de octubre de 1997 y la cuenta de cobro por almacenamiento que la

Comercializadora del Caribe Ltda., present a la DIAN (folio 30), pues lgicamente porque la relacin de hecho fue de almacenamiento y presuntamente como prestacin el cobro tarifario. 7.- Que no est[n] demostrado[s] los elementos del presunto contrato de arrendamiento en consideracin al precio del cnon de arrendamiento. (). 8.- Que tampoco existe acervo probatorio del valor de la tarifa, ni cmo se aplica en relacin al volumen, peso, caractersticas de fragilidad o conservacin de las mercancas, cantidad de ellas, y tiempo en que duran almacenadas, para determinar exactamente lo adeudado. 9.- Consecuencialmente, tampoco es dado y por lgica se determina que es imposible aplicar el I.P.C. y los intereses de que hablan las pretensiones, partiendo sobre la base a qu cantidad de dinero como pretensiones se aplicara y en razn a qu argumentos. 10.- Al parecer, es una relacin posiblemente contractual innominada, pero sin elementos probatorios sobre la cantidad de mercanca que posiblemente se hubiese almacenado del 24 de mayo de 1996, a las fechas en que ellas hayan sido retiradas y sobre la contraprestacin por parte de la DIAN. Lo anterior nos permite determinar de plano que nunca ha existido un contrato de arrendamiento ni de forma consensual siquiera. Se concluye, que no se encuentran acreditados probatoriamente los mnimos presupuestos jurdicos formales y sustanciales que indiquen la existencia de un contrato de arrendamiento entre la Comercializadora del Caribe Ltda. y la DIAN, sin perjuicio de que hubo mercanca en el depsito pblico de la sociedad demandante. Por ende se solicita que se desestimen las splicas de la demanda . 7. La sentencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de la Guajira, profiri sentencia el da 20 de octubre de 2005, a travs de la cual resolvi el litigio (folios 256 a 263 del cuaderno principal), en los trminos que fueron transcritos al inicio de esta providencia.

Inici por indicar que le asista razn al Ministerio Pblico cuando afirm que en el expediente no exista prueba demostrativa de la existencia de un contrato de arrendamiento celebrado entre la DIAN y la Sociedad Comercializadora del Caribe Ltda.

En cuanto concierne a la excepcin de indebida acumulacin de pretensiones, consider que a la luz del artculo 87 del C.C.A., a travs de la accin de controversias contractuales se podra solicitar: la declaratoria de existencia de un contrato, su nulidad, las condenas o restituciones consecuenciales, la revisin, la declaratoria de

incumplimiento, que se disponga el resarcimiento de perjuicios, entre otras declaraciones. En consecuencia, estim que a partir de su ejercicio se podan pedir todos los efectos que habra de originar un contrato estatal. Por lo tanto el cargo no contaba con vocacin de prosperidad.

Al adentrase al estudio de fondo del asunto expuso que el contrato de depsito es un negocio jurdico mercantil, al igual que ocurre en el caso de arrendamiento de inmuebles para el funcionamiento de un depsito. Advirti que segn el ordenamiento y la doctrina el contrato de arrendamiento es un negocio jurdico en el cual una parte llamada arrendador le entrega una cosa o bien a otro denominado arrendatario, bajo un ttulo precario de mera tenencia, con la obligacin de este de restituirla vencido los plazos y condiciones contractuales y con la obligacin de pagar el valor o cnon de arrendamiento pactado; mientras que el arrendador, adems de entregar la cosa, debe permitir el uso de la misma al arrendatario conforme la naturaleza de la misma y los fines contratados, en tanto que el contrato de depsito supone, por un lado, la entrega o depsito de una cosa mueble por parte del depositante al depositario para que la guarde y custodie por un determinado tiempo y dentro de unas condiciones predeterminadas en el correspondiente contrato y a cambio de una contraprestacin por parte del depositante.

Puesta de presente la anterior precisin conceptual, el Tribunal a quo sostuvo que en el expediente no reposaba prueba indicativa de la existencia de uno slo de los dos tipos de contrato.

Sobre este aspecto, textualmente indic: En el caso sublite, es evidente que la sociedad demandante tiene la naturaleza de sociedad o persona jurdica comercial, por consiguiente no existe[n] dudas acerca del carcter del contrato mercantil celebrado entre la sociedad demandante y la DIAN (contrato de depsito), de acuerdo a las perceptivas del Cdigo de Comercio. Por tanto como en el caso concreto una de las partes es una entidad pblica, tanto el contrato de arrendamiento de inmueble como el de depsito, en la hiptesis de que ellos hubieren existido, habran de constar por escrito, conforme las preceptivas del artculo 39 de la Ley 80 de 1993. Sin embargo en ocasiones es posible que la autoridad pblica haya incurrido en la elusin de ese procedimiento legal pero tal circunstancia deber ser probada para que el Juez del contrato asi lo declare. En el sublite, no se trajo pruebas que demuestren que de hecho existi esa contratacin (). Por lo que ha quedado expuesto el Tribunal no acceder a las splicas de la demanda, acogiendo el concepto emitido por el seor Procurador Judicial; pues

no se logr demostrar por parte de la actora la existencia del contrato de arrendamiento ni el de depsitos comerciales.

8. El recurso de apelacin.

La parte demandante solicit que se revocara la decisin del Tribunal a quo, propsito en relacin con el cual expuso los siguientes planteamientos (folios 274 a 278 cuaderno principal):

En primer lugar, adujo que la sentencia impugnada era completamente contradictoria a los hechos que soportan las pretensiones. En ese sentido argument que si bien se concluy que no poda declararse la existencia de un contrato de arrendamiento o de depsito, por no constar por escrito, la primera instancia olvid analizar y valorar los documentos remitidos por la Jefe de Divisin de Recursos Fsicos y Financieros de la DIAN a partir de los cuales se acredit plenamente el hecho del almacenamiento de las mercancas desde el mes de julio de 1995 hasta el 14 de mayo de 2000. A ello se sumaron las declaraciones de la Directora de la DIAN de cuyo contenido se desprende la efectiva prestacin del servicio de almacenaje.

Tambin reproch el hecho de que el Tribunal reconociera que la DIAN autoriz a la sociedad demandante para el funcionamiento de un depsito pblico destinado al almacenamiento de mercancas, pero al tiempo afirmara que no existan elementos de prueba que acreditaran la suscripcin de un contrato de depsito.

Agreg que en el expediente se encuentra acreditado que la DIAN adeudaba a la sociedad demandante el valor correspondiente el almacenaje de mercancas a travs de la comunicacin suscrita el 21 de abril de 2003 por la Jefe de Divisin de Recursos Fsicos en la cual relaciona los listados de mercancas correspondientes a la bodega Comcaribe Ltda., de Maicao.

Advirti adems la importancia de definir el ALMACENAJE como el derecho que se paga para guardar las cosas en un almacn o depsito. Como soporte normativo cit los artculos 2236 y 2237 del Cdigo Civil, a travs de los cuales se define el depsito y

su perfeccionamiento. Igualmente aludi al contenido del artculo 1180 del Cdigo de Comercio el cual desarrolla la regulacin del depsito en Almacenes Generales y al artculo 34 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero de conformidad con el cual Los almacenes de depsito sern responsables por la conservacin, custodia y oportuna restitucin de las mercancas que les hayan sido depositadas, pero en ningn caso sern responsables por prdidas, mermas o averas que se causen por fuerza mayor o caso fortuito .

Concluy afirmando que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN omiti injustificadamente cancelar los valores por el almacenamiento de las mercancas aprehendidas, decomisadas y/o abandonadas, bajo control aduanero, con lo cual habra afectado gravemente los intereses econmicos de la sociedad demandante.

9. Actuacin en segunda instancia.

9.1. Mediante auto del 24 de noviembre de 2005 el Tribunal a quo concedi el recurso de alzada interpuesto por la parte demandante (folio 268 cuaderno principal).

9.2. Por auto del 18 de abril del 2006 esta Corporacin dispuso el traslado para la sustentacin del recurso (folio 272-273 cuaderno principal).

9.3. En auto del 6 de junio de 2006 se admiti el recurso de apelacin interpuesto por la sociedad demandante (folio 280 cuaderno principal).

9.4. En providencia del 11 de julio de 2006 se dispuso el traslado a las partes para presentar alegatos de conclusin y al Ministerio Pblico para que rindiera concepto (folio 282 cuaderno principal).

10. Alegatos de conclusin y concepto del Ministerio Pblico.

Las partes alegaron de conclusin en el trmino legal previsto.

10.1.Parte demandante.

En esa oportunidad la sociedad demandante alleg escrito en el que reprodujo el contenido del recurso de apelacin (fls. 283-287cuaderno principal).

10.2.Parte demandada.

La entidad demandada advirti que en virtud de lo dispuesto en el artculo 72 del Decreto 2685 de 1999, la sociedad demandante en cuanto tena a su cargo un depsito habilitado, tena la obligacin de almacenar y custodiar las mercancas, aprehendidas y decomisadas en sus recintos.

As las cosas, consider que el presunto servicio reclamado por el demandante se prest sin amparo contractual y que la obligacin a cargo del demandante surgi por virtud de la Ley y no de un contrato, por tanto, al no existir contrato que cobije los servicios prestados, no resultaba procedente el ejercicio de la accin contractual, sino la accin de reparacin directa.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarn los siguientes temas: 1) la competencia del Consejo de Estado para conocer del asunto; 2) Las pruebas aportadas al proceso; 3); De la naturaleza del depsito aduanero; 4) De la celebracin de contratos para depsito y/o almacenamiento de mercancas

aprehendidas, decomisadas o abandonadas por violacin a la legislacin aduanera y su rgimen jurdico; 5) el anlisis del caso concreto y 6) costas.

1). Competencia del Consejo de Estado para conocer del asunto.

Esta Corporacin es competente para conocer del recurso de apelacin en virtud de lo dispuesto por el artculo 751 de la Ley 80, expedida en el ao de 1993, el cual prescribe,

Artculo 75, Ley 80 de 1993. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecucin o cumplimiento ser el de la jurisdiccin contencioso adm inistrativa.

expresamente, que la competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo, por cuanto la demandada es la DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES2, constituida como unidad administrativa especial mediante Decreto 2117 de 1992 y en esa medida tiene el carcter de entidad estatal, segn lo dispuesto por el artculo 23 de la Ley 80 de 1993.

Sobre el particular debe tenerse en cuenta que tanto en las pretensiones del libelo introductor as como en la sustentacin del recurso de apelacin interpuesto por la parte actora se solicita la declaratoria de existencia de un contrato estatal presuntamente celebrado entre la entidad estatal demandada DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES y la sociedad Comercializadora del Caribe Ltda.

Adicionalmente, el artculo 82 del Cdigo Contencioso Administrativo, modificado por el artculo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue modificado por el artculo 1 de la Ley 1107 de 2006, prescribe que la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo se encuentra instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades pblicas.

En efecto, el artculo 82 del Cdigo Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 1107 de 2007, define el objeto de la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo en los siguientes trminos:

DECRETO 1071 DE 1991. ARTCULO 1o. NATURALEZA Y RGIMEN JURDICO DE LA DIRECCIN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, DIAN. La Unidad Administrativa Especial Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales, estar organizada como una unidad administrativa especial del orden nacional de carcter eminentemente tcnico y especializado, con personera jurdica, autonoma administrativa y presupuestal y con patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico. La Unidad Administrativa Especial Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, tendr un sistema especial de administracin de personal, de nomenclatura y clasificacin de planta, un sistema especfico de carrera administrativa, y un rgimen disciplinario especial aplicable a sus servidores pblicos, de conformidad con los decretos que se expidan sobre dichas materias. El rgimen presupuestal y de contratacin de la Unidad Administrativa Especial Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN es el previsto para los establecimientos pblicos del orden nacional. El carcter de adscrita al Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, conlleva que el objeto de la Unidad Administrativa Especial Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- deba cumplirse conforme a los lineamientos de poltica fiscal que indique el Ministro de Hacienda y Crdito Pblico y enmarcarse dentro del programa macroeconmico que se adopte por las autoridades competentes.
3

Artculo 2.- De la Definicin de Entidades, Servidores y Servicios Pblicos. Para los solos efectos de esta Ley:

(). b) El Senado de la Repblica, la Cmara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscala General de la Nacin, la Contralora General de la Repblica, las contraloras departamentales, distritales y municipales, la Procuradura General de la Nacin, la Registradura Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.

Artculo 1. El artculo 82 del Cdigo Contencioso Administrativo modificado por el artculo 30 de la Ley 446 de 1998, quedar as: Artculo 82. Objeto de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo. La jurisdiccin de lo contencioso administrativo est instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades pblicas incluidas las sociedades de economa mixta con capital pblico superior al 50% y de las personas privadas que desempeen funciones propias de los distintos rganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitucin y la ley. Esta jurisdiccin podr juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos polticos o de Gobierno. La jurisd iccin de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de polica regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrn control jurisdiccional. (Negrillas fuera de texto) Artculo 2. Dergase el artculo 30 de la Ley 446 de 1998 y las dems normas que le sean contrarias. Pargrafo. Sin perjuicio de lo previsto en el presente artculo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las Leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001. (Negrillas fuera de texto) La norma legal transcrita, al definir el objeto de la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo, precis que a la misma le compete juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades pblicas, en lugar de juzgar las controversias y litigios administrativos, como dispona el texto anterior del mismo artculo 82 del Cdigo Contencioso Administrativo.

Respecto de su alcance se pronunci la Sala mediante auto de febrero 8 de 2007, radicacin 30.903, en el cual, a propsito de los asuntos que interesan al caso que aqu se examina, seal: A manera de sntesis, puede resumirse la nueva estructura de competencias de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, con la entrada en vigencia de la ley 1.107 de 2006, de la siguiente manera: i) Debe conocer de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pblica, sin importar su naturaleza, ni el rgimen jurdico aplicable al contrato, ni el objeto del mismo. ().

Por su parte, la letra b) del numeral primero del artculo segundo de la Ley 80 de 1993 se ocup de definir las entidades estatales, as:

b) El Senado de la Repblica, la Cmara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscala General de la Nacin, la Contralora General de la Repblica, las contraloras departamentales, distritales y municipales, la Procuradura General de la Nacin, la Registradura Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.

Hechas estas precisiones ha de concluirse que esta Sala es competente para resolver el recurso de alzada sometido a su estudio.

2. Las pruebas aportadas al proceso. 2.1. Pruebas documentales.

En su gran mayora los documentos que obran en el expediente se aportaron en original o en copia autorizada por funcionario competente, las cuales se tienen como pruebas vlidas en los trminos de los artculos 252 y 254 del Cdigo de Procedimiento Civil. Igualmente se presentaron al proceso otros documentos4 en copia simple; al respecto se tiene que si bien con anterioridad de manera reiterada esta Corporacin haba sostenido que las copias simples no constituan medios de conviccin que pudieran tener la virtualidad de hacer constar o de demostrar los hechos que con tales documentos se pretendan hacer valer ante la Jurisdiccin, en cuanto su estado desprovisto de autenticacin impeda su valoracin probatoria, de conformidad con lo normado en los artculos 252 y 254 del Cdigo de Procedimiento Civil 5, lo cierto es que la postura de la Sala fue modificada a partir de la Sentencia de Unificacin proferida por la Seccin Tercera el 28 de agosto de 20136.

4 5

Pruebas que aparecen relacionadas en los puntos 5.1.42 a 5.1.46. En este sentido se pronunci, de manera reciente esta Subseccin, a travs de sentencia de marzo 10 de 2011, exp. 19.347.

Consejo de Estado. Seccin Tercera. Sentencia del 28 de agosto de 2013. M.P.: Dr. Enrique Gil Botero. Expediente: 25.022.

Ciertamente, en dicha providencia, se indic que la postura de la Sala qued unificada en el sentido de aceptar la valoracin de los documentos aportados en copias simples que han hecho parte del expediente toda vez que frente a estos se ha surtido el principio de contradiccin y defensa de los sujetos procesales ya que pudieron tacharlas de falsas o controvertir su contenido.

Como fundamento principal para llegar a la anterior conclusin, la Sala seal que a partir de la expedicin de las Leyes 1395 de 2010 y 1437 de 2011 se constata una nueva visin respecto del derecho procesal en cuanto ste hace nfasis especial respecto de los principios de buena fe y lealtad que deben asumir las partes en el proceso, lo cual conlleva un cambio en el modelo establecido por las normas procesales, circunstancias que permiten al juez tener mayor dinamismo en la valoracin de las pruebas que integran el acervo probatorio lo que en ltimas se traduce en la posibilidad de que el operador judicial pueda tomar en cuenta aquellos documentos que obran el expediente en copia simple y respecto de los cuales las partes no han cuestionado su veracidad. Por lo tanto, segn la nueva postura jurisprudencial de la Sala, los documentos aportados en copia simple por la parte actora con la presentacin de la demanda tambin sern tomados en cuenta en esta sentencia7, al igual que aquellos que se presentaron en original o en copia autntica.

A continuacin se relacionan las pruebas documentales aportadas en el presente proceso:

2.1.1. Contrato de arrendamiento No. LC-0546545 para local comercial suscrito el 4 de diciembre de 1995 entre la seora LUZ ELENA PALACIO en calidad de arrendadora y la sociedad COMERCIALIZADORA DEL CARIBE LTDA., en condicin de arrendataria, sobre el inmueble ubicado en la calle 16 No. 1-A-06 de Maicao, el cual consta de dos oficinas, una bodega y un patio cercado de ladrillos y de cemento. El canon mensual pactado correspondi a la suma de $1500.000.00 y el plazo se acord en un ao, cuya fecha de iniciacin se convino en el 2 de enero de 1996 (fls. 17-18 c1).

En la clusula cuarta del contrato se estipul:

Si bien el Magistrado Ponente de esta providencia no comparti la posicin mayoritaria frente a este asunto, lo cierto es que se acoge a la nueva lnea jurisprudencial fijada por la Sala en aras del respeto de la misma y el principio de eficiencia.

CUARTA-. LESION DE LOS DERECHOS DEL ARRENDADOR-. Para los efectos del cambio de destinacin del inmueble y del subarriendo, son lesivos de los derechos del arrendador: a) Subarrendar para actividades diferentes a las de los Almacenes Generales de Depsitos e Intermediacin Aduanera. 2.1.2. Contrato de arrendamiento No. CA-5756988 suscrito el 28 de diciembre de 1995 entre la COMERCIALIZADORA DEL CARIBE LTDA., y la sociedad ESPECO LTDA., cuyo objeto se describi as (fl. 18 c1): 1) OBJETO: En virtud del presente contrato el ARRENDADOR entrega en arrendamiento al ARRENDATARIO, concediendo el uso y el goce del siguiente bien; MONTACARGA Marca HISTER, Lnea H-60-H Modelo 75 No. Serie D3D2934 T, placa QGF-527 Barranquilla. El valor del arrendamiento se fij en la suma de $100.000 mensuales y su duracin se acord en cinco aos.

2.1.3. Resolucin nmero 2810 del 14 de mayo de 1996 por medio de la cual el Subdirector Operativo de la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales, dispuso (fls. 19-25 c1): ARTICULO PRIMERO: Habilitar un Depsito de carcter pblico por el trmino de cinco (5) aos contados a partir de la ejecutoria de esta Resolucin, a favor de la sociedad COMERCIALIZADORA DEL CARIBE LTDA, en el predio ubicado al costado Noroccidenteal de la carretera troncal del caribe, kilmetro 68 en la va que conduce a Venezuela, identificada con la nomenclatura urbana calle 16 No. 1 A-06, en la ciudad de Maicao y dentro de los linderos sealados en la parte considerativa de esta Resolucin. ARTICULO SEGUNDO: El Depsito pblico que se habilita para almacenar mercancas bajo control aduanero podr realizar las operaciones propias para el almacenamiento de las mercancas que sean objeto de comercio exterior, con las restricciones que para el efecto determine la Ley. En un mismo lote de mercancas, no se podrn almacenar mercancas objeto de comercio exterior con otras que no tengan este carcter; ni mercancas en proceso de exportacin con aquellas que han sido aprehendidas o en situacin de abandono. Las mercancas en proceso de importacin y aquellas que tengan autorizacin de levante para su posterior retiro debern estar plenamente identificadas mediante marcas y distintivos. Las reas destinadas al funcionamiento administrativo del Depsito no podrn destinarse a almacenamiento de mercanca bajo control aduanero. ARTICULO TERCERO: La operacin y funcionamiento del depsito deber sujetarse a la legislacin aduanera vigente, en especial al cumplimiento de las obligaciones establecidas en el artculo 106 del Decreto 1909 de 1992 y dems normas que lo adicionen o complementen.

En caso de incumplimiento proceder la aplicacin de todas las sanciones a que haya lugar de acuerdo al Rgimen sancionatorio vigente en el momento de comisin de la falta. ARTICULO CUARTO: De acuerdo con lo dispuesto por el artculo quinto de la Resolucin 4685 de 1995 de la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales, la sociedad COMERCIALIZADORA DEL CARIBE LTDA., antes de iniciar operaciones de almacenamiento, deber constituir garanta bancaria o de compaa de seguros a favor de la NACION- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, por un valor de DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE PESOS (299182.529.oo) M/CTE equivalente al cinco por ciento del valor en aduanas de las mercancas que se proyecta almacenar trimestralmente, con una vigencia de un ao y tres meses renovable, con el objeto de afianzar los tributos aduaneros, las sanciones a que haya lugar y las dems obligaciones derivadas del almacenamiento de mercancas, en especial las establecidas en el artculo 106 del Decreto 1909 de 1992, la Resolucin 371 de 1992, las previstas en la presente Resolucin y en las dems normas que las adicionan, modifican o complementan (). ARTICULO QUINTO: Sin perjuicio de la responsabilidad frente a terceros de acuerdo con el Cdigo de Comercio y con las dems normas que regulan su actividad, la sociedad ser responsable ante la NACION UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES por los tributos aduaneros correspondientes a las mercancas de importacin que sean averiadas, sustradas o perdidas durante el almacenamiento o entregadas sin la autorizacin de levante. Ser igualmente responsable por las sanciones a que haya lugar por el incumplimiento de las normas aduaneras correspondientes a las mercancas de importacin que sean averiadas, sustradas o perdidas durante el almacenamiento o entregadas ser igualmente responsable por las sanciones a que haya lugar por el incumplimiento de las normas aduaneras. En especial las obligaciones consagradas en el artculo 106 del Decreto 1909 de 1992 y dems normas que lo adicionen o complementen. ARTICULO SEXTO: El depsito habilitado de carcter pblico slo podr almacenar las mercancas que vengan destinadas a su nombre en el documento de transporte o las que determine entregar al mismo el transportador cuando no se haya indicado depsito. ARTICULO SEPTIMO: El depsito habilitado de carcter pblico para almacenar mercancas bajo control aduanero, permitir el ingreso de la mercanca al mismo, luego de ser confrontada en lo que respecta a la cantidad de bultos, peso y estado, con lo consignado en el documento de transporte, dando estricto cumplimiento a lo establecido en el artculo 19 de la Resolucin 0371 de 1992 y en la Resolucin 2762 de 1993. En caso de presentarse inconsistencias en el formato previsto en la Resolucin 2762 de 1993 de la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales. ARTICULO OCTAVO: Las mercancas almacenadas en el depsito habilitado de carcter pblico podrn permanecer en l, mientras obtienen su levante, dentro de los trminos previstos por el artculo 18 del Decreto 1909 de 1992. Si no se hubiere obtenido la autorizacin de levante de la mercanca en el trmino

anotado, el depsito deber comunicar a la Administracin de Impuestos y Aduanas de Maicao, para decretar el abandono a favor de la Nacin, conforme a lo ordenado en el artculo 81 del Decreto 1909 de 1992 y en el artculo 21 de la Resolucin 371 de 1992 de la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales. ARTICULO NOVENO: LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES a travs de las dependencias competentes podr practicar inspecciones, visitas y dems diligencias administrativas al Depsito habilitado de carcter pblico para almacenar mercancas bajo control aduanero a fin de establecer el cumplimiento de las obligaciones consagradas en el artculo 106 del Decreto 1909 de 1992 y dems normas que lo adicionen o complementen. ARTICULO DECIMO: La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, podr ordenar las obras que considere necesarias en el lugar que se habilit en la presente resolucin, en caso de considerarlo conveniente, para garantizar la adecuada operacin del depsito y la seguridad de las mercancas sometidas a control aduanero. ARTICULO DECIMO PRIMERO: La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, autorizar la conexin al sistema Informtico aduanero y ordenar la adquisicin de los equipos y programas necesarios para la misma, cuando a su juicio estos se requieran para desarrollo de la actividad de almacenamiento y el proceso de levante. 2.1.4. Certificado de modificacin No. CMODF 209111 de la Pliza No. CDL01-300601 expedida por la compaa aseguradora CONFIANZA S.A., en el cual figura como

tomador la COMERCIALIZADORA DEL CARIBE LTDA., y como beneficiaria la DIAN. Su cobertura comprendi del 24 de mayo de 1996 al 24 de agosto de 1997 y el valor asegurado ascendi a la suma de $299182.529.oo. El amparo de la pliza consisti en (fl. 26 c1): GARANTIZAR EL CUMPLIMIENTO DE LAS DISPOSICIONES LEGALES VIGENTES RELACIONADAS CON LOS TRIBUTOS ADUANEROS, LAS SANCIONES A QUE HAYA LUGAR Y LAS DEMAS OBLIGACIONES DERIVADAS DEL ALMACENAMIENTO DE MERCANCIAS, EN ESPECIAL LAS ESTABLECIDAS EN EL ART. 106 DEL DECRETO 1909 DE 1992, LA RESOLUCION 371 DE 1992 Y LA RESOLUCION NO. 2810 MAYO 14/96. 2.1.5. Pliza No. GU 326955 expedida por la compaa aseguradora CONFIANZA S.A., en la cual figura como tomadora la COMERCIALIZADORA DEL CARIBE LTDA., y como beneficiaria la DIAN. Su cobertura comprendi del 17 de julio de 1996 al 17 de julio de 1997 y el valor asegurado ascendi a la suma de $1990.038.oo. El amparo de la pliza consisti en (fl. 27 c1): GARANTIZAR EL PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES AL PERSONAL EMPLEADO CON LAS DISPOSICIONES LEGALES VIGENTES

RELACIONADAS CON LOS TRIBUTOS ADUANEROS, LAS SANCIONES A QUE HAYA LUGAR Y LAS DEMAS OBLIGACIONES DERIVADAS DEL ALMACENAMIENTO DE MERCANCIAS, EN ESPECIAL LAS ESTABLECIDAS EN EL ART. 106 DEL DECRETO 1909 DE 1992, LA RESOLUCION 371 DE 1992 Y RESOLUCION No. 2810 MAYO 14/96. 2.1.6. Certificado de modificacin No. CMODF 366344 de la Pliza No. CDL01-300601 expedida por la compaa aseguradora CONFIANZA S.A., en el cual figura como

tomadora la COMERCIALIZADORA DEL CARIBE LTDA., y como beneficiaria la DIAN. Su cobertura comprendi del 24 de agosto de 1997 al 24 de noviembre de 1998 (fl. 28 c1).

2.1.7. Certificado de modificacin No. CMODF 0766866 de la Pliza No. CDL01-300601 expedida por la compaa aseguradora CONFIANZA S.A., en el cual figura como

tomadora la COMERCIALIZADORA DEL CARIBE LTDA. y como beneficiaria la DIAN. Su cobertura comprendi del 24 de agosto de 1999 al 24 de noviembre de 1999 (fl. 29 c1).

2.1.8. Cuenta de cobro adiada el 7 de octubre de 1997, suscrita por la COMERCIALIZADORA DEL CARIBE LTDA., en la cual consta que la DIAN adeudaba la suma de $37109.340.oo por concepto de almacenamiento de mercancas (fl. 30 c1).

2.1.9. Cuenta de cobro sin fecha emanada de la COMERCIALIZADORA DEL CARIBE LTDA., en cuyo contenido se dice que la DIAN adeudaba la suma de $16950.060.oo, por concepto de almacenamiento de mercancas (fl. 31 c1).

2.1.10. Acta de visita al depsito habilitado de COMERCIALIZADORA DEL CARIBE, llevada a cabo el 15 de mayo de 1997 por la Divisin Operativa de la DIAN, en la cual consta que la infraestructura no se adeca a las operaciones de mantenimiento porque no contaba con un cuadro frio para almacenamiento de productos perecederos.

Igualmente se evidenci que el depsito contaba con vigilancia las 24 horas, adems de que se hallaron equipos para el manejo y almacenamiento de las mercancas tales como un montacarga marca Hyster, modelo 1995 con capacidad para 3.3 toneladas, el cual estaba en funcionamiento. Se determin adems que las mercancas cuyos trminos estaban vencidos se encontraban separadas de las dems y que exista mercanca aprehendida en el depsito. Se estableci que dos personas se ocupaban

de controlar la entrada y salida de mercancas. Tambin se determin que existan condiciones de seguridad para las mercancas de abandono y/o aprehendidas; que el libro de control de mercancas y el libro de levante cumplan con lo establecido en la Resolucin No. 2762/93; que exista archivo de los documentos de transporte de las mercancas recepcionadas por el depsito y archivo de actas de inconsistencias de las mercancas recepcionadas, las cuales eran remitidas oportunamente a la

Administracin. Se concluy que la informacin documental coincida con los datos registrados en el libro de control de levante y como observaciones finales se plasmaron las siguientes (fl. 32 c1): Cuenta con los controles eficaces por parte del depsito y en la divisin operativa con funcionarios permanentes para hacerle la inspeccin fsica en un 100% a las mercancas la nica inconsistencia es la falta de un cuarto fro y la falta de una bscula. 2.1.11. Actas de ingreso de mercanca al Almacn General de Depsito

Comercializadora del Caribe, diligenciadas en formato de la DIAN durante los aos 1996, 1997, 1998, en los cuales se describan los objetos que ingresaban, su cantidad, el valor unitario y el valor total (fls.36-141 c1).

2.1.12. Oficio del 27 de mayo de 1999 por el cual el Gerente de la COMERCIALIZADORA DEL CARIBE solicit a la U.A.E. DIAN SUBDIRECCION DE SERVICIO AL COMERCIO EXTERIOR, la cancelacin de la pliza de depsito de aduana argumentando lo siguiente (fl. 142 c1). : Yo, lvaro Luis Guerrero Garrido, en calidad de representante legal de la Comercializadora del Caribe Ltda. NIT 800.191.931-2, Depsito de Aduana cdigo No. 1031 me permito solicitar se autorice a quien corresponda la devolucin de la pliza No. CDL01-300601 expedida el 24 de noviembre de 1999, de compaa Aseguradora de Fianza S.A. La empresa Comercializadora del Caribe funcion en Maicao Guajira, suspende los servicios (sic) por las dificultades que afronta el comercio exterior especialmente el fronterizo cumplidos los anteriores requisitos, ruego a esa entidad proceder de conformidad.

2.1.13. Oficios del 18 de enero de 2000 y 27 de abril de 2000 mediante los cuales la DIAN solicit a la Procuradura 41 Judicial aplazar la audiencia de conciliacin prejudicial (fls. 142-146 c1).

2.1.14. Oficio del 17 de mayo de 2000 por el cual la administradora de la DIAN Local Riohacha, formul denuncia penal ante el C.T.I., con sustento en los siguientes hechos (fls. 147-154 c2): El da 14 de mayo de 2000, siendo aproximadamente las 9:00 a.m, llegaron hasta las instalaciones de la bodega COMCARIBE ubicadas en la calle 16 No. 106 de la ciudad de Maicao una muchedumbre enardecida, que procedieron a destruir la planta fsica de esa bodega y a saquearla, llevndose mercancas que se encontraban all depositadas, decomisadas a favor de la Nacin en virtud de procesos administrativos aduaneros de Contrabando adelantados por la DIAN y que tienen un avalo de NOVENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS VEINTISEIS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS ($99526.634). Esas mercancas se encontraban en ese sitio en razn de que COMCARIBE prestaba servicio de almacenaje a la DIAN de mercancas aprehendidas. Los anteriores hechos ocurrieron en desarrollo de un paro cvico departamental adelantado desde el da 10 de Mayo de 2000, liderado por CODECMA, ente que agrupa a los comerciantes de Maicao y fueron ampliamente conocidos por los medios de comunicacin. A la anterior denuncia se adjunt inventario de los objetos materia del saqueo realizado en la bodega de COMCARIBE, con sus respectivo valor aduanero (fls. 149-154 c1). 2.1.15. Denuncia penal formulada por el seor PABLO BERNARDINO MARTINEZ MAESTRE, ante la Polica Judicial SIJIN de Maicao, por los hechos ocurridos el 15 de mayo de 2000 en la bodega de la Comercializadora del Caribe Ltda. (fls.155-157 c1).

2.1.16. Acta del 16 de mayo de 2000 emanada del Comit de Defensa Judicial y Conciliacin de la DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, en la cual se evalu la solicitud de conciliacin prejudicial elevada por el seor ALVARO GUERRERO GARRIDO en relacin con el servicio de bodegaje de mercancas, aprehendidas, decomisadas y abandonadas a favor de la Nacin. En dicho documento se plasmaron las siguientes consideraciones: La Administracin de Impuestos y Aduanas de Riohacha certifica que existen actas de faltantes por un valor total de NOVENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS CON UN CENTAVO M/CTE ($98933.466.01), valor que ser deducido por la DIAN del valor total del objeto de esta conciliacin. Adicionalmente segn los hechos acaecidos en la ciudad de Maicao en la fecha del 11 al 14 de mayo del presente ao y en la cual la bodega de COMCARIBE fue saqueada en su totalidad siendo instaurada la denuncia penal correspondiente, y que mediante correo electrnico enviado el 15 de mayo de 2000, por la Administradora de la DIAN Local Riohacha, en el cual se confirma

que la mercanca depositada en la bodega COMCARIBE no se encontraba asegurada en el momento del siniestro, porque la compaa aseguradora no prestaron el servicio por tal motivo se deduce la suma de NOVENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS VEINTISEIS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($99526.634.oo) que corresponden a la valoracin del inventario de mercancas con situacin jurdica definida certificado por la Jefe de la Divisin de Recursos Fsicos y Financieros de la DIAN Local Riohacha con oficio No. 0107. Por lo anterior la Unidad Administrativa Especial Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales, adeuda al seor ALVARO GUERRERO GARRIDO C.C. 72132.094 de Barranquilla en su calidad de propietario de la bodega denominado COMCARIBE, la suma de SESENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS PESOS CON NOVENTA Y CUATRO CENTAVOS M/CTE ($68797.900,94), sin reconocimiento de intereses por ninguna ndole ni el pago de lucro cesante o dao emergente, por concepto de la prestacin de servicios de bodegajes de la ciudad de Maicao, segn relacin adjunta. Para la liquidacin del servicio se tom como base las tarifas pactadas con los Almacenes Generales de Depsito con los cuales se tiene contrato de depsito de mercancas. RECOMENDACIN DEL ABOGADO Dado que la accin judicial para el cobro se encuentra vigente, que hay nimo conciliatorio por parte de la entidad y que qued plenamente demostrado que efectivamente el servicio fue prestado en la ciudad de Maicao para las mercancas, aprehendidas, decomisadas y abandonadas a favor de la nacin, se recomienda el pago de la suma de SESENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS PESOS CON NOVENTA Y CUATRO CENTAVOS M/CTE ($68797.900,94), sin el pago del lucro cesante o dao emergente quedando liquidado el valor total pretendido, sin reconocimiento de intereses por ninguna ndole, salvo los establecidos en el artculo 72 de la Ley 446 de 1998 RECOMENDACIN DEL COMIT DE CONCILIACION El Comit en forma unnime manifest acoger las sugerencias presentadas por el abogado ponente, en el sentido de reconocer y pagar a la conciliacin formulada por ALVARO GUERRERO GARRIDO la suma de SESENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS PESOS CON NOVENTA Y CUATRO CENTAVOS M/CTE ($68797.900,94), sin lucro cesante o dao emergente, con relacin al servicio de almacenamiento de mercancas aprehendidas, decomisadas y abandonadas a favor de la Nacin, quedando liquidado el valor total pretendido sin reconocimiento de intereses salvo lo que establece el artculo 27 de la Ley 446 de 1998, de acuerdo a la certificacin expedida por el Jefe de la Divisin de Disposicin de Mercancas.

CONCILIACION PREJUDICIAL ALVARO GUERRERO COMCARIBE VALOR SOLICITADO POR EL INTERESADO ALMACENAMIENTO INTERESES MORATORIOS $210000.000.00 $35000.000.00

LUCRO CES. Y DAO EMERGENTE SUBTOTAL MENOS FALTANTES VALOR SOLICITADO

$55000.000.00 $300000.000.00 $32000.000.00 $268000.000.00

VALOR LIQUIDADO POR LA ENTIDAD ALMACENAMIENTO FALTANTE ACTA DE COBRO 001 FALTANTE CUENTA DE COBRO 002 FALTANTE ACTA 001 DE 1999 $267258.000,95 $31028.372.00 $66365.504.01 $641.590.00 $168324.534,94 DEDUCCIN POR PRDIDA DE LA MERCANCIA MERCANCIA HURTADA VALOR A PROPONER EN LA DILIGENCIA DE CONCILIACION $99526.634.00 $68797.900,94.

2.1.17. Listado del sistema de inventarios de mercancas, correspondiente a la bodega de Comcaribe Ltda., de Maicao, en el cual consta el nmero del documento de ingreso de mercanca, fecha, descripcin de mercancas, cantidad, valor aduanero, saldo remitido por la Divisin de Recursos Fsicos y Financieros de la DIAN en dos carpetas. 2.2. Testimonio -. Declaracin rendida ante el Tribunal a quo por la seora MARITZA LEONORA PINTO REYES, quien se present como empleada de la sociedad COMERCIALIZADORA DEL CARIBE LTDA., para el momento de los hechos (fl.213-214 c1): PREGUNTADO: Manifistele al Despacho si conoce o sabe que la sociedad Comercializadora del Caribe COMCARIBE prestaba sus servicios de arrendamiento, almacenamiento o bodegaje de mercancas decomisadas y abandonadas con (sic) la Direccin de Impuestos y Aduanas DIAN de Riohacha. CONTESTO: Si. PREGUNTADO: Manifistele al Despacho si conoce o sabe la fecha aproximada desde la cual viene prestando esos servicios de almacenamiento o bodegaje o arrendamiento de Comcaribe a la Dian. CONTESTO: A principios del ao 1995, como a partir de febrero, exactamente no se la fecha, fue cuando dieron la habilitacin del depsito. PREGUNTADO: Manifistele al Despacho las razones por las cuales usted tiene conocimiento del almacenamiento o bodegaje de las mercancas, bien sea porque era empleada de la sociedad o alguna relacin comercial. CONTESTO: Era empleada de la sociedad Comercializadora del Caribe, desde la fecha de su apertura hasta dos meses antes del cierre de la sociedad. PREGUNTADO: Manifistele al Despacho si usted tena conocimiento de las tarifas o del valor de algn contrato de arrendamiento que se haya suscrito entre Comcaribe y la DIAN. CONTESTO: Halla (sic) se cobraba el metro cuadrado de bodegaje, pero en el momento no me acuerdo la tarifa, por cada 10 das o fraccin, pero el valor del bodegaje ahora no me acuerdo. PREGUNTADO: Manifistele al Despacho si la sociedad constitua alguna pliza de garanta para amparar las mercancas que all se depositaban. CONTESTO: Si, la aseguradora Confianza. PREGUNTADO: Manifistele al Despacho si tiene conocimiento hasta qu fecha aproximada permanecieron mercancas depositadas en la bodega de la calle 16 No. 1 A-06 de Maicao. CONTESTO: En el depsito la comercializadora fue abierta a

principios del ao 1995, yo me retir en octubre de 1998 y todava estaban las mercancas all, no se si continu porque como yo ya no estaba, pero creo que cuando hubo el saqueo todava estaban all. PREGUNTADO: Manifistele al Despacho si tiene conocimiento, si a la fecha de los disturbios que se presentaron por el 14 de mayo de 2000, las mercancas que se encontraban en la bodega fueron objeto de algn saqueo por los pobladores del Municipio de Maicao. CONTESTO: All saquearon mercancas, sacaron mucha mercancas, pero no s si era la que estaba all de la DIAN, lo que s se es que a los carros si los desvalijaron. 2.3. De la imposibilidad de valoracin probatoria de algunos medios de prueba aportados y/o practicados en el presente debate. 2.3.1. Del Interrogatorio de parte. El 30 de marzo de 2001, la seora Marina Esther Barbosa en calidad de Administradora Local de la DIAN Riohacha, quien fue citada a peticin de la parte demandante en su calidad de representante legal de la entidad demandada, rindi declaracin de parte ante el Tribunal de primera instancia (fls.217-218 c1).

No obstante, en esta oportunidad la Sala advierte acerca de la imposibilidad de otorgarle valor probatorio a dicha declaracin en cuanto su solicitud, decreto y prctica, a la luz de las normas procesales aplicables, resultaba improcedente.

Ciertamente, el artculo 199 del Cdigo de Procedimiento Civil, vigente para el momento en que se elev la solicitud y se decret la prctica del interrogatorio de parte, estableca: Artculo 199. Declaraciones e informes de representantes de la Nacin y otras entidades pblicas. No vale la confesin espontnea de los representantes judiciales de la nacin, los departamentos, las intendencias, las comisaras, los distritos especiales, los municipios y los establecimientos pblicos. Tampoco podr provocarse confesin mediante interrogatorio de dichos representantes, ni de las personas que lleven la representacin administrativa de tales entidades. Sin embargo, podr pedirse que el representante administrativo de la entidad rinda informe escrito bajo juramento, sobre los hechos debatidos que a ella conciernan, determinados en la solicitud. El juez ordenar rendir el informe dentro del trmino que seale, con la advertencia de que si no se remite en oportunidad sin motivo justificado o no se rinde en forma explcita, se impondr al responsable una multa de cinco a diez salarios mnimos mensuales. (subraya la Sala)

Por su parte, el artculo 38 de la Ley 489 de 1998 se ocup de definir cules entidades y organismos integraran la Rama Ejecutiva del poder pblico: ARTICULO 38. INTEGRACION DE LA RAMA EJECUTIVA DEL PODER PUBLICO EN EL ORDEN NACIONAL. La Rama Ejecutiva del Poder Pblico en el orden nacional, est integrada por los siguientes organismos y entidades: 1. Del Sector Central: a) La Presidencia de la Repblica; b) La Vicepresidencia de la Repblica; c) Los Consejos Superiores de la administracin; d) Los ministerios y departamentos administrativos; e) Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personera jurdica. 2. Del Sector descentralizado por servicios: a) Los establecimientos pblicos; b) Las empresas industriales y comerciales del Estado; c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personera jurdica; d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios pblicos domiciliarios; e) Los institutos cientficos y tecnolgicos; f) Las sociedades pblicas y las sociedades de economa mixta; g) Las dems entidades administrativas nacionales con personera jurdica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Pblico. Seguidamente, el artculo 82 de la misma norma legal seal: ARTICULO 82. UNIDADES ADMINISTRATIVAS ESPECIALES Y SUPERINTENDENCIAS CON PERSONERIA JURIDICA. Las unidades administrativas especiales y las superintendencias con personera jurdica, son entidades descentralizadas, con autonoma administrativa y patrimonial, las cuales se sujetan al rgimen jurdico contenido en la ley que las crea y en lo no previsto por ella, al de los establecimientos pblicos. La jurisprudencia de esta Seccin ha sido enftica en lo que concierne a la improcedencia de la valorar la confesin espontnea y provocada de los representantes judiciales de las entidades enlistadas en el artculo 199 antes transcrito:

Ahora bien, previo a analizar si la prueba solicitada por la parte actora est bien denegada, resulta menester estudiar la naturaleza jurdica de METROCALI S.A., a efectos de definir si la sociedad se encuentra cobijada por las preceptivas del artculo 199 del C. de P. C. (). De lo antes referido se observa que METROCALI S.A., es una sociedad pblica con capital 100% estatal, la cual se somete al rgimen previsto para las

empresas industriales y comerciales de conformidad con lo dispuesto en el pargrafo 1 del artculo 38 de la Ley 489 de 19988. Por su parte, el inciso 1 del artculo 87 de la referida ley, determina lo siguiente:
Las empresas industriales y comerciales del Estado como integrantes de la Rama Ejecutiva del Poder Pblico, salvo disposicin legal en contrario, gozan de los privilegios y prerrogativas que la Constitucin Poltica y las leyes confieren a la Nacin y a las entidades territoriales, segn el caso (se resalta).

En ese orden de ideas, es dable concluir que le est prohibido al demandante obtener la confesin del representante legal de la sociedad METROCALI S.A., a travs de un interrogatorio de parte, puesto que dicha sociedad al estar sometida bajo el rgimen previsto para las empresas industriales y comerciales, goza de los mismos privilegios conferidos por la Constitucin Poltica y por la ley a la Nacin y a los entes territoriales, por lo cual la sociedad en examen se encuentra cobijada por las preceptivas del artculo 199 del C. de P. C.9 Igualmente cabe precisar que la lectura del artculo 199 del Cdigo de Procedimiento Civil est llamada a armonizarse con la disposicin contenida en el artculo 38 de la Ley 489 de 1998 en la medida en que all se determina la naturaleza de las entidades de la Administracin Pblica y, ms importante an, se establece qu tipo de entidades cuentan con personalidad jurdica, de forma tal que puedan comparecer

autnomamente a juicio sin necesidad de acudir a la personera jurdica de la Nacin. Tal es el caso de la Unidad Administrativa Especial Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales, entidad que de conformidad con el artculo 1 del Decreto 1071 de 1999 se encuentra organizada en forma de unidad administrativa especial del orden nacional de carcter eminentemente tcnico y especializado, con personalidad jurdica propia, autonoma administrativa y presupuestal y tambin con patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, circunstancia que en principio podra derivar su exclusin de las entidades enunciadas en el artculo 199 del C. de P.C.

No obstante, en atencin a lo dispuesto en el artculo 82 de la Ley 489 de 1998 se evidencia que las Unidades Administrativas Especiales con personalidad jurdica, en lo no previsto por las leyes que las crearon, se sujetarn al rgimen legal aplicable a los establecimientos pblicos. As las cosas y al estar bajo el amparo del rgimen normativo de los establecimientos pblicos ha de concluirse que respecto de la Unidad Administrativa Especial Direccin de Impuestos y Asuanas Nacionales, pese a tener su propia personalidad jurdica, opera igualmente la prohibicin de que sus representantes

PARAGRAFO 1o. Las sociedades pblicas y las sociedades de economa mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o ms de su capital social, se someten al rgimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado.
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Seccin Tercera, Consejo de Estado, 10 de febrero de 2012, Exp.41910.

judiciales rindan interrogatorio de parte, tal y como lo prev expresamente el artculo 199 del Estatuto Procesal Civil.

As lo entendi la Corte Constitucional en sentencia del 15 de agosto del ao 2012, al pronunciarse sobre la exequibilidad del artculo 199 del Decreto 1400 de 1970, por el cual se expidi el Cdigo de Procedimiento Civill, segn se transcribe a continuacin: El artculo 199 acusado dispone que la restriccin all sealada se aplica, de una parte, al sector central de cada uno de los niveles territoriales (nacin, departamentos, distritos y municipios) y, de otra, a los establecimientos pblicos. Esta interpretacin de los vocablos nacin, departamentos, distritos y municipios se apoya en que cada una de tales expresiones constituye, desde una perspectiva procesal, una persona jurdica que acta a travs de los organismos que carecen de tal personalidad y que, en consecuencia, es la legitimada procesalmente para actuar. Desde esta perspectiva y a ttulo de ejemplo, bajo el concepto de nacin se encuentran comprendidos el Senado de la Repblica, la Cmara de Representantes, la Presidencia de la Repblica, los Ministerios, las Superintendencias y Unidades Administrativas especiales sin personera jurdica. Si no fuera esta la interpretacin correcta carecera de sentido que el artculo demandado hubiere hecho una referencia especfica a los establecimientos pblicos omitiendo, por ejemplo, la mencin de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economa mixta, que al momento de expedicin del Cdigo de Procedimiento Civil, existan como entidades descentralizadas con personera jurdica. Ese silencio comporta entonces, la exclusin de algunas de las entidades mencionadas por el artculo 38 de la ley 489 de 1998, invocado por la demandante. Sobre ello la Corte volver en el fundamento jurdico 5.1 de esta providencia. De esta forma, la prohibicin de aceptar la confesin judicial, esp ontnea o provocada, se refiere a los representantes de todos aquellos organismos del orden nacional o territorial que por carecer de personalidad jurdica participan en procesos judiciales como organismos de la nacin, de los departamentos, de los distritos o de los municipios. De ello se deriva que, salvo lo referido a los establecimientos pblicos, no se encuentra afectado el valor probatorio de las confesiones llevadas a cabo por parte de entidades que no caen comprendidas, desde un punto de vista procesal, por las expresiones que utiliza el artculo 199 del Cdigo de Procedimiento. Sera el caso, por ejemplo, de las empresas industriales y comerciales del Estado, de las sociedades de economa mixta, de las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personera jurdica, de las empresas sociales del estado y de las empresas oficiales de servicio pblico. () En la presente oportunidad, el demandante precisa la disposicin respecto de la cual se formula el cargo. Esa disposicin seala que la invalidez de la confesin espontnea o provocada solo comprende a los representantes de la nacin, los departamentos, los distritos, los municipios y los establecimientos pblicos. Ello implicara que la norma excluye de su mbito de aplicacin, segn se explic en el numeral 5.1 de esta providencia, a otras entidades pblicas que se encuentran en el sector descentralizado de cada uno de los niveles territoriales con la excepcin,

all contemplada, de los establecimientos pblicos. La demandante indica que no deberan encontrarse excluidas las entidades enunciadas en el numeral 2 del artculo 38 de la ley 489 de 1998. A pesar de que varias de las entidades mencionadas en el artculo 38 de la ley 489 de 1998 no se encuentran comprendidas por las expresiones de la disposicin acusada, el artculo 82 de la referida ley prev que en lo no regulado especialmente por la ley para las Unidades Administrativas Especiales y las Superintendencias con personera jurdica, resultar aplicable el rgimen jurdico previsto para los establecimientos pblicos. Estima esta Corporacin que en virtud de la remisin all prevista, el rgimen especial que en materia de confesin judicial se encuentra definido para tales establecimientos se extiende a las Unidades Administrativas Especiales y a las Superintendencias con personera jurdica.10

De esta manera, se impone para la Sala concluir que la declaracin de parte rendida por la seora representante de la DIAN Local Riohacha no resulta susceptible de valoracin probatoria.

2.3.2. Las Actas del Comit de Defensa Judicial y Conciliacin de la Direccin de Impuestos Aduanas Nacionales.

Al plenario se aportaron dos actas que corresponden a las sesiones de Comit de Defensa Judicial y Conciliacin de la entidad demandada, una de fecha 16 de mayo de 2000 (fl. 158-161 c1), y la otra del 12 de julio de 2001 (fs. 228-234 c1) en las cuales la entidad proyect un acuerdo conciliatorio con el objeto de reconocer y pagar a la sociedad demandante una suma de dinero por concepto de almacenamiento de mercancas aprehendidas, decomisadas y abandonadas en favor de la Nacin.

Al respecto, la Sala considera que el contenido de dichos documentos no es pasible de ser valorado como prueba en contra de la entidad de la cual emanan, puesto que si bien la conciliacin se instituye como un mecanismo alternativo de solucin de conflictos en virtud del cual las partes libremente intentan un acercamiento como medio para resolver sus discrepancias, lo cierto es que lo que en desarrollo de dicho trmite extrajudicial se ventile no puede ser utilizado por las partes como prueba de la responsabilidad que se endilga a su futuro opositor en el debate judicial.

Aceptar un planteamiento contrario constituira sin duda un desestimulo para en lo sucesivo llevar avante practicas conciliatorias, ante el temor que generara el hecho de que una vez se intente lograr una conciliacin sin que se llegue a acuerdo, el camino

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C-632, M.P. Mauricio Gonzlez Cuervo.

recorrido en ese procedimiento materializado en la aproximacin libre y voluntaria de las partes, as como la proposicin de frmulas para un eventual arreglo, posteriormente se convierta en un arma en contra de la entidad a partir de la cual se le condene o se le enjuicie, sin ms prueba que la sola intencin de intentar un arreglo directo sin acudir a los estrados judiciales.

En esa medida si uno de los fines que se persigue con la conciliacin prejudicial como requisito de procedibilidad es precisamente el de descongestionar la actividad jurisdiccional, tal propsito quedara anulado por completo en el evento de otorgar mrito probatorio en contra de la entidad a las actas del comit de conciliacin de esas mimas entidades pblicas.

Adems de lo anterior, cabe agregar que la naturaleza vinculante de un pacto conciliatorio en materia contenciosa no emana de la simple manifestacin de las partes de obligarse a cumplirlo, sino de que el mismo sea aprobado por la autoridad judicial competente para conocer la accin que correspondiese ejercer en el caso de no haberlo logrado, aprobacin que adems de la exigencia sobre la existencia misma del acuerdo y de la facultad con que cuentan las partes para realizarlo, debe sustentarse en la verificacin de las pruebas que soporten la viabilidad jurdica del mismo en trminos, tanto de oportunidad, como de ausencia de lesividad para el patrimonio pblico.

En consecuencia, por las razones puestas de presente, la Sala estima que no hay lugar a valorar como prueba de la alegada responsabilidad de la entidad demandada las actas de su Comit de Conciliacin aportadas al plenario, como tampoco podran serlo las frmulas, propuestas, argumentaciones o reflexiones que acerca de un eventual arreglo conciliatorio hubieren examinado, expuesto o planteado en sede de conciliacin -extrajudicial o incluso judicial-, las partes del litigio o solo una de ellas.

3. De la naturaleza del depsito aduanero. La figura jurdica del depsito de mercancas para control de aduana 11 que se ejerca sobre el trfico de los productos, bienes o elementos que eran objeto de comercio exterior, para la fecha en que acaecieron los hechos materia de debate (aos 1996 al

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La expresin control aduanero ha sido definida en el Glosario de Trminos Aduaneros de la Organizacin Mundial de Aduanas-OMA como medidas aplicadas a los efectos de asegurar el cumplimiento de las leyes y reglamentos de cuya aplicacin es responsable la Aduana.

2000), se encontraba regulada en el Decreto 1909 de 1992 cuyo articulado se ocup de determinar su procedencia y alcance, sus modalidades, caractersticas y las situaciones administrativas que del mismo se podan derivar. As pues, con el propsito de ilustrar el mbito normativo que envolva para ese entonces la figura del depsito aduanero, procede la Sala a transcribir algunos artculos del mencionado Decreto Reglamentario: ARTICULO 16. Sin perjuicio de la entrega directa al importador, la mercanca de procedencia extranjera se depositar, durante el proceso de su importacin, en depsitos habilitados para el efecto. Artculo 17. ENTREGA AL DEPOSITO O AL DECLARANTE. Las mercancas debern ser entregadas por el transportador al depsito habilitado, sealado en los documentos de transporte o al que determine el transportador, si no se indic depsito. La entrega de la mercanca deber realizarse dentro los dos (2) das siguientes al descargue total en el aeropuerto, o dentro de los cinco (5) das siguientes, cuando el descargue se efecte en puerto. Dentro de los trminos previstos en el inciso anterior, podr efectuarse la entrega directa de la mercanca al importador o declarante, en el respectivo aeropuerto o puerto, cuando se haya presentado declaracin anticipada o cuando as lo determine la Direccin de Aduanas Nacionales. Cuando la mercanca se transporte por va terrestre, el ingreso de la misma al depsito habilitado, deber efectuarse por el transportador luego de la entrega de los documentos de transporte a la autoridad aduanera y dentro del trmino de la distancia. Artculo 18. PERMANENCIA DE LA MERCANCIA EN DEPSITO. Para efectos aduaneros, la mercanca podr permanecer almacenada mientras se realizan los trmites para obtener su levante, hasta por un trmino de dos (2) meses, contados desde la fecha de su llegada al territorio nacional. Cuando la mercanca se haya sometido al rgimen de trnsito, ste trmino se contar desde la terminacin de dicho rgimen. El trmino establecido en este artculo podr ser prorrogado hasta por cuatro (4) meses adicionales en los casos autorizados por la Direccin de Aduanas Nacionales, y se suspender en los eventos sealados en el presente Decreto. () Artculo 72. MERCANCIA NO DECLARADA O NO PRESENTADA. Se entender que la mercanca no fue declarada, cuando no se encuentra amparada por una declaracin de importacin, cuando en la declaracin se haya omitido la descripcin de la mercanca o sta no corresponda con la descripcin declarada, o cuando la cantidad encontrada sea superior a la sealada en la declaracin.

Se entender que la mercanca no fue presentada, cuando no se entregaron los documentos de transporte a la Aduana, cuando la introduccin se realiz por lugar no habilitado del territorio nacional, o cuando la mercanca no se relacion en el manifiesto de carga o fue descargada sin la previa entrega del manifiesto de carga a la Aduana. En estos eventos, as como en los dems que se encuentran previstos en el literal a) del artculo 1 del Decreto 1750 de 1991, proceder la multa de que trata el inciso primero del artculo 3 del citado Decreto, equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor de la mercanca, sin perjuicio de su aprehensin y decomiso. Lo anterior, siempre que la mercanca no haya sido legalizada mediante el rescate. (). Artculo 79. GARANTIA EN REEMPLAZO DE LA APREHENSION. En reemplazo de la mercanca aprehendida, podrn otorgarse garantas equivalentes al valor aduanero de la misma, en los trminos y condiciones que para el efecto establezca la Direccin de Aduanas Nacionales. Artculo 80. DECOMISO. La mercanca de procedencia extranjera que haya sido aprehendida pasar a poder de la Nacin, cuando no se legalice dentro de los trminos previstos para el efecto en este Decreto, o una vez quede en firme la resolucin que as lo disponga. Artculo 81. ABANDONO. La Direccin de Aduanas Nacionales declarar de oficio el abandono de la mercanca a favor de la Nacin cuando se venza el trmino previsto en el artculo 18 de este Decreto, sin haberse obtenido autorizacin para el levante de la mercanca. As mismo, la Direccin de Aduanas Nacionales podr aceptar el abandono voluntario u ofrecimiento de la mercanca que realice por escrito quien pueda disponer de ella. En este evento el oferente sufragar los gastos que el abandono ocasione. (). Artculo 102. HABILITACION DE DEPOSITOS. La Direccin de Aduanas Nacionales podr habilitar depsitos para el almacenamiento de mercancas por tiempo indefinido o por un tiempo determinado para las mercancas sealadas en la habilitacin transitoria, cuando las circunstancias as lo requieran por razones de almacenamiento, de la naturaleza de la mercanca o de la operacin econmica. La habilitacin conferida a un puerto de servicio pblico o privado, para efectuar operaciones de arribo, cargue, descargue y manejo de mercancas de procedencia extranjera, comprender su habilitacin como depsito para el almacenamiento de tales mercancas. La habilitacin de depsitos se sujetar al cumplimiento de los requisitos y garantas exigidos por la Direccin de Aduanas Nacionales.

Artculo 103. MODALIDADES DE DEPOSITOS HABILITADOS. Los depsitos podrn ser pblicos o privados. Son depsitos pblicos12 los habilitados para almacenar mercancas de cualquier importador. Son depsitos privados los habilitados para almacenar exclusivamente mercancas de quien se indique en la habilitacin. Artculo 104. DEPOSITOS AUTORIZADOS. La Direccin de Aduanas Nacionales podr autorizar a los depsitos habilitados y a las zonas francas, para realizar, de conformidad con la descentralizacin de los sistemas informticos de la Aduana y las instrucciones que se expidan para el efecto, actuaciones tales como: recibo de las declaraciones presentadas en las entidades financieras, transcripcin de las mismas, verificacin de determinados documentos, del peso y nmero de bultos, as como la entrega de las mercancas. Los requisitos y condiciones para la conexin al sistema informtico se sealarn por la Direccin de Aduanas Nacionales. Artculo 105. CRITERIOS PARA HABILITACION Y AUTORIZACION. La Direccin de Aduanas Nacionales, en desarrollo de su poltica de almacenamiento y tecnificacin, podr habilitar o autorizar depsitos para el almacenamiento de mercancas o para actuar en el proceso de importacin. Para tal efecto, se tendrn en cuenta, entre otros, los siguientes criterios: la infraestructura tcnica y administrativa de la Aduana y de la empresa, sus antecedentes en operaciones aduaneras, cambiarias, de comercio exterior y de almacenamiento, as como su patrimonio y respaldo financiero, su especializacin en operaciones de almacenamiento y su volumen de participacin en el comercio exterior cuando se trate de depsitos privados. Dicha habilitacin o autorizacin se sujetar a los requisitos especficos que con carcter general la Direccin de Aduanas seale. Cuando las circunstancias tcnicas as lo permitan slo se mantendrn habilitados los depsitos que tengan autorizacin para efectuar trmites de importacin. Artculo 106. OBLIGACIONES DE LOS DEPOSITOS. Las personas a quienes se les habilit o autoriz el depsito tendrn las siguientes obligaciones: a) Recibir, almacenar y custodiar las mercancas que les sean entregadas por el transportador; b) Observar las medidas que la Direccin de Aduanas Nacionales seale para asegurar el cumplimiento de las disposiciones aduaneras; c) Facilitar las labores de control que determine la Direccin de Aduanas Nacionales;

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Glosario de la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales. 19. Depsito pblico: Persona jurdica a la cual la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales le habilita un lugar para almacenar, bajo control aduanero, mercanca de cualquier usuario del comercio exterior. No podr tener adicionalmente la calidad de sociedad de intermediacin aduanera, usuario aduanero permanente, transportador, agente de carga internacional u operador de transporte multimodal.

d) Reportar las irregularidades que se presenten y suministrar la informacin que la Direccin de Aduanas Nacionales solicite; e) Entregar, segn el caso, la mercanca al declarante nicamente cuando se haya autorizado su levante por la Direccin de Aduanas Nacionales; f) Poner a disposicin o entregar a la Direccin de Aduanas Nacionales la mercanca que sta ordene; y, g) Constituir las garantas que la Direccin de Aduanas Nacionales determine. Artculo 107. RESPONSABILIDAD DE LOS DEPOSITOS. Sin perjuicio de la responsabilidad frente a terceros de conformidad con las normas del Cdigo de Comercio y del Cdigo Civil, los depsitos sern responsables ante la Nacin por las sanciones a que haya lugar por el incumplimiento de las normas aduaneras. Posteriormente, mediante la expedicin del Decreto 1285 de 1995 se dictaron disposiciones complementarias en materia de habilitacin de depsitos para el almacenamiento de mercancas bajo control aduanero: Artculo 1. Habilitacin de depsitos. La Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales podr habilitar depsitos para el almacenamiento de mercancas bajo control aduanero, previo el cumplimiento de los requisitos y la constitucin de la garanta que para el efecto seale mediante resolucin de carcter general el Director de dicha entidad. Slo podr otorgarse la habilitacin de depsitos a personas jurdicas debidamente constituidas. La habilitacin se conceder por un trmino de cinco (5) aos y deber solicitarse su renovacin antes del vencimiento. La Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales fijar los requisitos que deben acreditar las personas jurdicas titulares de la habilitacin, para obtener la renovacin de la misma. Artculo 2. Naturaleza de los depsitos. Los depsitos podrn ser pblicos o privados. Son depsitos pblicos los habilitados para almacenar mercancas bajo control aduanero, de cualquier persona. Son depsitos privados los habilitados para almacenar exclusivamente mercancas bajo control aduanero de la persona jurdica que figura como titular de la habilitacin. Pargrafo. La Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales podr autorizar el almacenamiento de mercancas de propiedad de las sociedades filiales y subsidiarias de una sociedad matriz titular de la habilitacin de un depsito privado, en los trminos y condiciones que se establezcan para el efecto, una vez el sistema informtico de la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales est acondicionado para dicho manejo. En tal caso, el titular de la habilitacin del depsito privado, deber solicitar la modificacin de la resolucin que lo habilit, previo el cumplimiento de los requisitos de rea til plana de almacenamiento y patrimonio exigidos a los depsitos pblicos.

De la normativa antes referida se desprende con claridad que una de las primeras fases del proceso de nacionalizacin de la mercanca que ingresa al territorio colombiano, ya sea por va terrestre, martima o area, consiste en la entrega de la misma por parte del transportador a un depsito habilitado por la autoridad pblica competente, autorizacin que debe surtirse a travs de la expedicin de un acto administrativo. El propsito de dicha habilitacin no es otro distinto que facultar al depsito para almacenar en su interior la mercanca que entregue el importador con el fin de que all permanezca durante el lapso que dure el trmite de control aduanero, cuyo plazo podra ser de dos meses prorrogables por otros cuatro meses y que, de ordinario, debe terminar con la respectiva decisin de levante de los bienes depositados. Ahora bien, en virtud de dicha habilitacin el depsito puede ser privado o pblico dependiendo de si la mercanca que debe almacenar proviene de cualquier importador o exclusivamente de aquel o aquellos que seale el acto administrativo de habilitacin. A lo anotado cabe agregar que para tener la calidad de depsito habilitado la persona jurdica interesada deber reunir los requisitos que para el efecto seale el ordenamiento, caso en el cual la habilitacin podr concederse hasta por cinco aos, trmino que ser susceptible de ser renovado previa solicitud del interesado, la cual deber presentarse antes del vencimiento del plazo de la habilitacin. De todo lo expuesto, para la Sala resulta imperativo concluir que el depsito aduanero, a diferencia de lo que ocurre con el caso del depsito civil o comercial, eventos en los cuales surge un negocio jurdico del acuerdo de voluntades entre dos extremos, tiene origen y causa en la ley. As lo entendi de tiempo atrs esta Seccin cuando al pronunciarse sobre las diferencias existentes entre los contratos de depsito civiles y comerciales y el depsito aduanero, distingui: En materia CIVIL generalmente el depsito est entendido como un contrato en el que una de las partes confa a la otra una cosa corporal para que la guarde y luego la restituya en especie. El depsito puede ser propiamente dicho dentro del cual estn el necesario y el secuestro (arts. 2.236 y 2.239 C. C.). En el depsito propiamente dicho el depositante entrega a otra persona llamada depositario la cosa para que se la restituya a voluntad del primero. Este tipo de depsito ser necesario cuando la eleccin del depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo u otra calamidad semejante; este ltimo caso el depositario

responder hasta por la culpa leve, mientras que en el propiamente dicho, por regla general, responder por la culpa grave (arts. 2.260 y 2.247 C. C.). En materia Comercial, el depsito es remunerado y el depositario responder hasta por culpa leve y se presumir que la prdida o deterioro se debe a culpa del depositario, el cual deber probar causa extraa para liberarse (art. 1.170 y 1.171 C. de Co). En materia ADUANERA, el decreto reglamentario 1.909 de 27 de noviembre de 1992 estableci que la mercanca de procedencia extranjera se depositara durante el proceso de importacin en depsitos habilitados para tal efecto, la cual sera entregada al depsito por el transportador y permanecera all hasta por el trmino de dos (2) meses contados desde el ingreso de la mercanca al territorio nacional con el fin de realizar los trmites para obtener el levante de la misma. Como se observa de esas normas, el depsito de mercancas aduanero tiene diferencia con los depsitos mercantil y civil, en cuanto lo subsiguiente: Respecto a su origen: No se origina ni en un contrato ni una orden judicial, como ocurre en los depsitos civil y comercial, sino en la voluntad del legislador (dcto. 1.909 de 1992, arts. 2.236 C. C. y 1.170 C. de Co.). Respecto a la autonoma: No es un negocio jurdico independiente (depsito propiamente dicho) ni determinacin del juez en un proceso judicial (secuestro), sino que es parte de una de las etapas del proceso de importacin (Captulo III decreto 1.909 de 1992, arts. 2.240, 2.260 y 2.273 C. C. y 1.170 C. de Co.). Respecto a la voluntad: No obedece ni a la voluntad libre del depositante (depsito propiamente dicho) ni a la necesidad de ste de constituirlo por ocurrencia de una calamidad (depsito necesario), sino que se requiere para realizar el trmite tendiente a obtener el levante de las mercancas (art. 18 dcto 1.909 de 1992) Respecto al plazo: En los depsitos contractuales el trmino de restitucin de la cosa en principio lo seala el depositante salvo que se fije un plazo al efecto; mientras que en el depsito aduanero el plazo mximo lo estableci la ley y es por dos meses para el levante de la mercanca; es decir, se trata de un trmino legal perentorio so pena de que las mercancas sean objeto de declaracin de abandono a favor de la Nacin (art. 18 dcto 1.909 de 1992, arts. 2.251 y 2.252 del C. C. y 1.174 del C. de Co.). Respecto al objeto: En los depsitos civil y comercial se trata de la guarda y posterior restitucin de la cosa; mientras que el depsito aduanero tiene por objeto la realizacin del trmite de legalizacin de la mercanca (art. 18 del dcto 1.909 de 1992, arts. 2.244 C. C. y 1.170 C. de Co). Otra de las diferencias entre los depsitos mencionados son las presunciones en los casos de prdida o destruccin, contenidas en los artculos 2247, 2249, 2254 y 2263 del Cdigo civil y el artculo 1171 del Cdigo de Comercio. Toda la anterior normatividad se entiende aplicable a los depsitos ocurridos con anterioridad al nuevo Cdigo Aduanero (decreto de intervencin econmica No 2.685 de 28 de diciembre de 1999), en el cual se hace expresa remisin a los

Cdigos de Comercio y Civil en los aspectos compatibles y no regulados especialmente (art. 540).13

Retomando el anlisis de las normas contenidas en el Decreto 1909 de 1992 y en el Decreto 1285 de 1995, se infiere que la mercanca que ingresaba al pas y que se someta a control aduanero sin cumplir los requisitos exigidos para su legalizacin, habra de ser aprehendida y decomisada, eventos en los cuales pasara al poder y custodia de la Nacin, siempre que no se subsanara la situacin de irregularidad que impidi su llegada al destino final previsto por el importador. Igualmente poda suceder que la mercanca permaneciera en situacin de abandono 14, lo cual ocurra cuando se venca el plazo previsto en el artculo 18 del Decreto 1909 de 1992 para realizar el control aduanero, sin haber obtenido la autorizacin para el levante15 de la mercanca o cuando quien pudiendo disponer de la misma manifestara voluntariamente su deseo en ese sentido. En estos casos la mercanca tambin pasara al poder y dominio de la Nacin, la que por contera en adelante debera asumir los costos que acarreara dicha tenencia, tales como transporte, almacenaje y comercializacin, por mencionar algunos, a excepcin del abandono voluntario en cuyo caso sera el oferente quien debera asumirlos. A la luz de las disposiciones en comento, ha de advertirse que las tres situaciones administrativas antes referidas, esto es aprehensin, decomiso o abandono de mercancas que ingresan al pas sin reunir en debida forma los requisitos legales de importacin, no estn comprendidas dentro del objeto previsto por el legislador para el depsito aduanero, en tanto este se circunscribe al almacenamiento de mercancas mientras se encuentre en trmite el proceso de legalizacin de su ingreso y se obtenga la autorizacin del levante.

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Seccin Tercera, Consejo de Estado, 27 de noviembre de 2002, Exp: 13632, C.P. Mara Elena Giraldo Gmez.

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Art. 1 del Decreto 2685 de 1999 ABANDONO LEGAL Situacin en que se encuentra una mercanca cuando vencido el trmino de permanencia en depsito no ha obtenido su levante o no
se ha reembarcado. ABANDONO VOLUNTARIO Es el acto mediante el cual quien tiene derecho a disponer de la mercanca comunica por escrito a la autoridad aduanera que la deja a favor de la Nacin en forma total o parcial, siempre y cuando el abandono sea aceptado por la autoridad aduanera. En este evento el oferente deber sufragar los gastos que el abandono ocasione.
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Ibidem. LEVANTE Es el acto por el cual la autoridad aduanera permite a los interesados la disposicin de la mercanca, previo el cumplimiento de los requisitos legales o el otorgamiento de garanta, cuando a ello haya lugar.

Dicho en otras palabras, todo aquello que desborde el almacenaje de objetos para control aduanero escapa al propsito y finalidad para los cuales estaba habilitado un depsito. 4. De la celebracin de contratos para depsito y/o almacenamiento de mercancas aprehendidas, decomisadas o abandonadas por violacin a la legislacin aduanera y su rgimen jurdico. Siguiendo el lineamiento trazado se observa que para las actividades relacionadas con el manejo, almacenamiento o depsito de las mercancas aprehendidas, decomisadas o abandonadas, el legislador previ la necesidad de que la autoridad aduanera competente acudiera al mecanismo de la contratacin. Ciertamente, la ley estableci que la Direccin Nacional de Aduanas, posteriormente fusionada con la Direccin de Impuestos Nacionales, a travs del Decreto 2117 de 1992, celebrara contratos para llevar a cabo las acciones de represin del contrabando. Es as como la Ley 6, expedida el 30 de junio de 1992, a travs de la cual se dictaron disposiciones en materia tributaria, otorg facultades para emitir ttulos de deuda pblica y en su artculo 106 dispuso: Artculo 106.La Direccin de Aduanas Nacionales. Transfrmase la actual Direccin General de Aduanas, dependencia del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, en unidad administrativa especial adscrita a dicho ministerio, bajo la denominacin de Direccin de Aduanas Nacionales, la cual ser una entidad de carcter tcnico, con las mismas funciones, estructura y dems competencias administrativas y operativas que la ley le asignaba a la anterior dependencia, as como las del Fondo Rotatorio de Aduanas. La Unidad Administrativa Especial Direccin de Aduanas Nacionales tendr las mismas competencias que en materia de administracin, nominacin y manejo del personal tiene la Unidad Administrativa Especial Direccin de Impuestos Nacionales. De la misma manera se aplicar a sus funcionarios el rgimen disciplinario establecido por la ley para la Direccin de Impuestos Nacionales. El retiro de los funcionarios de la Direccin de Aduanas Nacionales se regir por las mismas normas establecidas para la Direccin de Impuestos Nacionales, y en los casos de indemnizacin, en el evento de no existir norma especial para el sector pblico, los funcionarios de estas unidades administrativas especiales se regirn por la indemnizacin consagrada en el Cdigo Sustantivo del Trabajo respecto de la terminacin unilateral del contrato de trabajo sin justa causa. Los funcionarios aduaneros, tendrn derecho a horas ext ras, independientemente del nivel salarial que tengan, cuando las mismas correspondan a la prestacin de servicios extraordinarios, siempre y cuando hayan sido autorizadas previamente por el funcionario competente.

El sistema de contratacin administrativa, as como la representacin legal de la Direccin de Aduanas Nacionales, se regir por regla general por similares normas a las previstas en los artculos 98 a 109 del Decreto 1643 de 1991 16. Crase para el efecto, dentro de la Direccin de Aduanas Nacionales, un comit de contratacin y presupuesto con iguales miembros y funciones a los que tiene dicho comit en la Direccin de Impuestos Nacionales, en lo que respecta a la contratacin administrativa. Dicho comit determinar adicionalmente el auditor externo que ejerza la vigilancia sobre las operaciones de mercadeo de los bienes abandonados o decomisados. Adicinanse las funciones del Director de Aduanas Nacionales, previstas en el artculo 4 del Decreto 1644 de 1991, con las facultades de que trata este artculo. Se excepta de lo previsto en el inciso 5 de este artculo, la contratacin y adquisicin de bienes y servicios necesarios para llevar a cabo las acciones especiales de represin al contrabando; as como el manejo, almacenamiento, enajenacin, destruccin y dems operaciones relacionadas con mercancas o bienes abandonados o aprehendidos por violacin a la legislacin aduanera, en cuyo caso el Director de Aduanas actuar y contratar sin limitacin de cuanta y con las facultades y rgimen del sector privado, debiendo presentar peridicamente informes de dichas actuaciones ante el comit de contratacin y presupuesto. (Destaca la Sala) Posteriormente, el Decreto con fuerza de Ley 2117, expedido el 29 de diciembre de 1992, mediante el cual se fusion la Direccin de Impuestos Nacionales con la Direccin de Aduanas Nacionales, dando origen a la Unidad Administrativa Especial

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ARTICULO 98. REGIMEN ESPECIAL DE CONTRATACION. La Unidad Administrativa Especial Direccin de Impuestos Nacionales tendr su rgimen de contratacin especial. Para la realizacin y perfeccionamiento de los contratos escritos que celebre la entidad se requerir solamente la apropiacin y registro presupuestal, las formas de las partes, la publicacin en el Diario Oficial, la constitucin de garantas y la cancelacin del impuesto de timbre de acuerdo con las normas vigentes. PARAGRAFO. Cuando se trate de contratos cuya cuanta no exceda de 100 salarios mnimos, legales mensuales vigentes no habr lugar a la celebracin del contrato escrito y slo requerirn resolucin de reconocimiento y pago del ordenador del gasto. Cuando el rgimen de contratacin del sector pblico prevea valores al contemplado en este pargrafo el valor previsto se ajustar a dicha cuanta. ARTICULO 99. COMPETENCIA PARA CONTRATAR. La competencia para la celebracin de contratos en la Direccin de Impuestos Nacionales ser la siguiente: 1. 2. 3. Los contratos cuyo valor fuere inferior a 500 salarios mnimos, legales mensuales vigentes sern suscritos por el Director de Impuestos Nacionales. Los contratos cuyo valor fuere igual o superior a 500 salarios mnimos legales, mensuales vigentes e inferior a 5000 salarios mnimos legales mensuales vigentes sern suscritos por el Ministro de Hacienda y Crdito Pblico. Los contratos cuyo valor fuere igual o superior a 5000 salarios mnimos, sern suscritos por el Presidente de la Repblica.

PARAGRAFO. Para la celebracin de los contratos en la Direccin de impuestos Nacionales, se requerir concepto previo del Comit de Contratacin y Presupuesto, salvo para aquellos a los que se refiere el pargrafo del artculo anterior. ARTICULO 100. COMPETENCIA PARA ADELANTAR LOS TRAMITES DE CONTRATACION. La Unidad Administrativa Especial Direccin de Impuestos Nacionales realizar todos los trmites previos y posteriores necesarios para el perfeccionamiento de los contratos que deban suscribir el Director de Impuestos Nacionales, el Ministro de Hacienda y Crdito Pblico o el Presidente de la Repblica segn el caso. ARTICULO 101. CONTRATACION PARA EL PREMIO FISCAL. Para el desarrollo del Premio Fiscal la Unidad Administrativa Especial Direccin de Impuestos Nacionales, podr administrar directamente los recursos asignados para tal fin, por contrato de Administracin Delegada Especial o prestacin de servicios con cualquiera, de las entidades autorizadas para celebrar, dichos contratos. As mismo, para efecto del Premio Fiscal, se podrn adquirir los bienes inmuebles objeto de los sorteos que se realicen.

Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales, en su artculo 111 reiter que el rgimen de contratacin de esta entidad sera el previsto en el artculo 106 antes transcrito: (). ARTICULO 111. RGIMEN CONTRACTUAL Y PRESUPUESTAL. El rgimen contractual y presupuestal por el cual se regir la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales, ser el previsto en el artculo 106 de la Ley 6 de 1992, los artculos 94 a 104 del Decreto-ley 1643 de 1991, y los decretos que los reglamenten, con aplicacin adecuada a las nuevas dependencias que se crean. En el caso de la delegacin para la contratacin y ordenacin del gasto, esta funcin tambin podr ser delegada en el subdirector y comercializacin y en el secretario general.

Tal como se observa, las normas transcritas crearon un rgimen para la contratacin de la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales, rgimen que a su vez contaba con una regla general y una excepcin. Es as como la generalidad de los negocios jurdicos llamados a celebrarse por dicha entidad seguiran las reglas especiales contempladas en el quinto inciso del artculo 106 de la Ley 6 de 1992, el cual a su vez contena la remisin a las normas del Decreto 1643 de 1991, negocios que en todo caso deban celebrarse por escrito dependiendo de la cuanta del asunto y excepcionalmente, cuando se tratara de contratos dirigidos a ejercer represin contra el contrabando, as como al manejo, almacenamiento, enajenacin, destruccin y dems operaciones relacionadas con mercancas o bienes abanados o aprehendidos por violacin a la legislacin aduanera, la contratacin se sometera al rgimen del derecho privado.

Sin perjuicio de lo expuesto hasta este punto, cabe puntualizar que todas las conclusiones que anteceden se adoptaron con base en la legislacin vigente para la poca en que se habilit al depsito en donde oper la demandante Comercializadora del Caribe Ltda., lo cual data del 14 de mayo de 1996, pues resulta claro que con la expedicin del Decreto 2685 del 28 de diciembre de 199917, que a su turno derog los Decretos 1909 de 1992 y 1285 de 1995, un depsito pblico habilitado segn lo establecido en el literal q) del artculo 72 de dicho Decreto est obligado a Almacenar y custodiar las mercancas abandonadas, aprehendidas y decomisadas en sus recintos, esto es, indistintamente de que existiera un contrato de depsito o no.

Ahora bien, al ao siguiente de la expedicin de la Ley 6 de 1992 se expidi la Ley 80, Estatuto de la Contratacin Estatal, cuyo propsito no fue otro distinto que el de unificar
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El Decreto 2685 de 1995 entr en vigencia el primero de julio del ao 2000.

el rgimen de contratacin de las entidades estatales en un mismo cuerpo normativo y no obstante a su vez prever que aun cuando para determinadas entidades, que ella misma se encarg de enunciar, atendiendo su naturaleza y las funciones asignadas a su cargo por el ordenamiento jurdico, no le seran aplicables sus disposiciones, lo cierto es que consagr diversas reglas y principios que irradiaran la actividad del Estado, los cuales sin duda resultan de obligatoria observancia para todas las entidades pblicas que forman parte de su estructura, independientemente de que el rgimen de contratacin de algunas de ellas lo constituyan las normas del derecho privado. As pues la Ley 80, en su artculo 32, al tratar de definir el concepto un contrato estatal, seal: Artculo 32. Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurdicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonoma de la voluntad, as como los que, a ttulo enunciativo, se definen a continuacin. De la literalidad de la norma en cita se extraen con claridad diversas premisas, a saber: -. El criterio bsico de identificacin de un contrato estatal lo constituye un elemento orgnico o subjetivo, por manera que tal clasificacin se predicar de todo vnculo contractual en el cual uno de sus extremos lo integre una entidad estatal.

Sobre el particular la jurisprudencia de esta Corporacin de antao ha precisado que la naturaleza del contrato estatal no obedece al rgimen jurdico o legal que lo informa sino a la naturaleza pblica de la cual participa la entidad que lo suscribe: De este modo, son contratos estatales todos los contratos que celebren las entidades pblicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratacin Administrativa o que estn sujetos a regmenes especiales, y estos ltimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios pblicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trmites que ante ste se surtan no podrn ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos.18

18 Seccin Tercera del Consejo de Estado, 20 de agosto de 1998. Exp. 14.202. C. P. Juan de Dios Montes Hernndez.

En lnea con esta premisa se impone destacar que para determinar la naturaleza jurdica de un contrato ser necesario esclarecer primero la naturaleza de las partes que concurren a su celebracin, de tal manera que si una de ellas se encuentra integrada o conformada por una de las entidades que la misma Ley 80 califica como estatales en el numeral 2 de su artculo 2, el contrato en cuestin corresponder a la categora de los estatales, independientemente de que su rgimen especfico o su tipificacin se encuentren consagrados en el propio Estatuto de Contratacin Estatal, en las normas del derecho privado, en disposiciones especiales o incluso si perteneciere a la clasificacin de los atpicos y/o innominados. En consecuencia, los contratos celebrados por las entidades enunciadas en el artculo segundo de la Ley 80 de 1993, en cuanto corresponden a la categora de los contratos estatales, por regla general debern regirse en su integridad, esto es en los aspectos relacionados con su formacin, perfeccionamiento, ejecucin y liquidacin, por las disposiciones contenidas en el Estatuto de Contratacin Estatal y en lo que all no se encuentre expresamente regulado se incorporarn las disposiciones comerciales y civiles pertinentes. As lo dispone con claridad el inciso primero del artculo 13 de la Ley 80, a cuyo tenor: Artculo 13.- De la Normatividad Aplicable a los Contratos Estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artculo 2 del presente estatuto se regirn por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley. Con todo, en aquellos asuntos en que la propia Ley 80 o disposiciones legales posteriores, de manera especfica y expresa, excluyan del mbito del Estatuto de Contratacin Estatal, total o parcialmente, se regirn entonces por las normas a cuya aplicacin haya lugar. Sin perjuicio de las excepciones constitucionales o legales en cuanto corresponde al alcance o la aplicacin, total o parcial, del plurimencionado Estatuto de Contratacin Estatal, lo cierto es que en atencin a la regla general que se viene comentando, contenida en el aludido y parcialmente transcrito artculo 13 de la Ley 80, el perfeccionamiento y la celebracin de los contratos estatales son materias que se encuentran reguladas de manera precisa, expresa y especial en los artculos 39 y 41 de la misma Ley 80, razn por la cual son esas normas las que han de aplicarse como regla de principio a los contratos estatales, normas en las cuales se determina y exige la solemnidad del escrito como elemento mismo de la existencia de esa clase de vnculos obligaciones.

Ciertamente, as lo establece el citado artculo 39 de la Ley 80 en sus incisos iniciales: Artculo 39- De la Forma del Contrato Estatal. Los contratos que celebren las entidades estatales constarn por escrito y no requerirn ser elevados a escritura pblica, con excepcin de aquellos que impliquen mutacin del dominio o imposicin de gravmenes y servidumbres sobre bienes inmuebles, y en general aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad. Las entidades estatales establecern las medidas que demande la preservacin, inmutabilidad y seguridad de los originales de los contratos estatales.

Por su parte, el inciso 1 del artculo 40 de la Ley 80 dispone: Artculo. 41.- Del Perfeccionamiento del Contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestacin y ste se eleve a escrito. Con apoyo en las referidas disposiciones legales, la jurisprudencia de esta Seccin 19 ha sealado que constituye presupuesto para el perfeccionamiento de los contratos regidos por el Estatuto de Contratacin Estatal, la formalidad del escrito, exigencia que igual consagraron los estatutos de contratacin pblica que lo antecedieron, normas en las cuales se exiga el cumplimiento de varios requisitos que slo podan satisfacerse en cuanto el contrato constara por escrito.

As pues, al margen de la integracin normativa de las disposiciones civiles y comerciales al campo de la contratacin estatal, se itera que los aspectos expresamente regulados por el Estatuto de Contratacin Estatal tales como los atinentes a la formacin y perfeccionamiento de los negocios jurdicos celebrados por las entidades estatales quedarn sometidos a su imperio.

Adems resulta importante advertir que aun cuando existe la incorporacin del derecho privado al rgimen jurdico de la contratacin estatal, en todo caso tal integracin deber atemperarse a los fines y principios que entraa la Ley 80 de 1993, cuyo objeto no es otro que el de servir como herramienta para la satisfaccin del inters general que se encuentra inmerso en los contratos estatales.

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Seccin Tercera del Consejo de Estado, 11 de agosto de 2010, Exp.18636.

Ahora bien, segn se dej expuesto, ocurre tambin que la Ley 80 de 1993 adicionalmente consagr reglas de exclusin en cuanto a la aplicacin de su propio articulado, y, de manera expresa determin cules seran las entidades que, a pesar de ser de naturaleza estatal, en su actividad contractual no se encontraran sometidas a las normas de dicho estatuto.

Tal es el caso del rgimen de contratacin de las entidades de crdito, de seguros y financieras de carcter estatal respecto el cual pargrafo primero del artculo 32 20 de dicho estatuto distingui que los actos y contratos relacionados con el giro ordinario de las funciones de las aludidas entidades estatales se someteran a las normas que regan dichas actividades, esto es las normas propias del derecho civil, mercantil y financiero. As mismo, en su artculo 7621 exceptu de la aplicacin de sus normas a los contratos de exploracin y explotacin de recursos naturales respecto de los cuales dispuso que continuaran rigindose por la legislacin especial que les fuere aplicable.

Sin embargo, si bien en los ejemplos descritos con anterioridad, entre otros, en los cuales el Estatuto de Contratacin Estatal expresamente excluy la aplicacin de todas o algunas de sus normas, como de los procedimientos administrativos de seleccin contractual, ello no equivale a afirmar que tales casos de excepcin se encuentren relevados de observar y acatar los principios constitucionales que abarcan todas las actuaciones del Estados, incluidas la de carcter eminentemente contractual.

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Articulo 32. (). Pargrafo primero. Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crdito, las compaas de seguro y las dems entidades financieras de carcter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarn sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirn por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.

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Artculo 76.- De los Contratos de Exploracin y Explotacin de los Recursos Naturales. Los contratos de exploracin y explotacin de recursos naturales renovables y no renovables, as como los concernientes a la comercializacin y dems actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, continuarn rigindose por la legislacin especial que les sea aplicable. Las entidades estatales dedicadas a dichas actividades determinarn en sus reglamentos internos el procedimiento de seleccin de los contratistas, las clusulas excepcionales que podrn pactarse, las cuantas y los trmites a que deben sujetarse. Los procedimientos que adopten las mencionadas entidades estatales, desarrollarn el deber de seleccin objetiva y los principios de transparencia, economa y responsabilidad establecidos en esta Ley. En ningn caso habr lugar a aprobaciones o revisiones administrativas por parte del Consejo de Ministros, el Consejo de Estado ni de los Tribunales Administrativos.

Tal imperativo resulta palmario por cuanto la Constitucin Poltica consagra diversas reglas y principios que irradian la actividad del Estado, los cuales sin duda resultan de obligatoria observancia para todas las entidades pblicas que forman parte de su estructura, independientemente de que el rgimen de contratacin de algunas de ellas lo constituyan las normas del derecho privado.

Desde esta perspectiva, aun cuando el Estatuto de Contratacin Estatal se haya encargado de excluir la aplicacin de sus propias normas para la contratacin de algunas entidades, esa exclusin por ningn motivo se puede entender como una patente para inobservar los principios constitucionales de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad, entre otros, en el desarrollo de todas las actividades encaminadas a desarrollar las funciones asignadas por la Ley y aquellas que se requieran para el cabal cumplimiento de su objeto principal.

En suma, debe agregarse que los principios que estn llamados a gobernar las actividades de este tipo de entidades, como las de todas las entidades de carcter estatal, adems de aquellos recogidos en el artculo 209 constitucional, son todos aquellos que emanan de la Carta Poltica, tales como el principio de legalidad, el del debido proceso, el de libre concurrencia y el de buena fe, entre muchos otros.

Ahora bien, sin perjuicio del derrotero argumentativo que antecede, la Sala precisa que la Ley 80 de 1993 en su articulado no incluy previsin alguna en relacin con el rgimen especial llamado a imperar en la contratacin de la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por el contrario, dado que la naturaleza jurdica de esa entidad corresponde a la de una Unidad Administrativa Especial, se evidencia que se encuentra incluida dentro de las entidades estatales enunciadas en el artculo segundo22 de la referida normativa. En tal virtud, si bien es cierto que la mencionada Unidad Administrativa Especial Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales es una entidad estatal que puede
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Artculo 2.- De la Definicin de Entidades, Servidores y Servicios Pblicos. Para los solos efectos de esta Ley:

(). b) El Senado de la Repblica, la Cmara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscala General de la Nacin, la Contralora General de la Repblica, las contraloras departamentales, distritales y municipales, la Procuradura General de la Nacin, la Registradura Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos

celebrar contratos tipificados en la Ley 80, tipificados en las normas y estatutos del derecho privado o en disposiciones especiales o celebrar contratos atpicos o innominados, no es menos cierto que en todos esos casos los aspectos relativos a la formacin y perfeccionamiento del negocio jurdico, por corresponder a materias expresamente reguladas por la Ley 80, debern cumplir la solemnidad del escrito que all exige como elemento de su existencia o perfeccionamiento. Ahora bien, en cuanto se refiere al contrato de depsito ha de decirse que el mismo no se encuentra tipificado en el Estatuto de Contratacin Estatal, por lo cual su disciplina corresponder a las regulaciones que sobre este tipo especfico contienen, en su orden, el Cdigo de Comercio y el Cdigo Civil.

Para el caso que ocupa la atencin de la Sala, el contrato de depsito y/o almacenamiento de las mercancas o bienes aprehendidos o abandonados a favor de la Nacin, cuya declaratoria de existencia se depreca, se tiene que una de las partes habra sido una entidad estatal y en tal virtud el rgimen jurdico aplicable correspondera a las normas de contratacin estatal por no existir adems una previsin legal posterior que excluyera a la Unidad Administrativa Especial Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales de su cobertura o estableciera un rgimen jurdico de contratacin especial para ese efecto. As mismo, en tanto una de las partes que supuestamente habra intervenido en su alegada celebracin es una sociedad mercantil23, a dicho contrato se entenderan integradas las disposiciones contendidas sobre el particular en el Cdigo de Comercio, salvo en aquellos temas expresamente regulados por la Ley 80, como el de la formacin misma del contrato.

5. Anlisis del caso concreto. Recuerda la Sala que las pretensiones de la demanda consisten principalmente en obtener la declaratoria de existencia del contrato de arrendamiento y/o almacenamiento de mercancas aprehendidas, decomisadas y abandonadas entre la sociedad COMERCIALIZADORA DEL CARIBE LTDA., y la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES.

23

Teniendo en cuenta que una de las partes, esto es la sociedad Comercializadora del Caribe Ltda., es una sociedad comercial, segn consta en el certificado de existencia y representacin legal expedido por la Cmara de Comercio de Riohacha, (fls. 11-13 c1), igualmente debe acudirse a la normas sobre contrato de depsito reguladas en el Cdigo de Comercio.

La anterior peticin fue reiterada en similares trminos dentro del recurso de alzada al solicitar la declaratoria de existencia de un contrato de depsito mercantil de mercancas bajo control aduanero entre las mismas partes.

Descendiendo al anlisis del caso concreto, la Sala, a partir de las probanzas recaudadas al interior del plenario, encuentra acreditado que la DIAN mediante Resolucin del 2810 del 14 de mayo de 1996 habilit un depsito de carcter pblico para almacenar mercancas bajo control aduanero por el trmino de cinco aos, a favor de la sociedad COMERCIALIZADORA DEL CARIBE LTDA., en el inmueble ubicado en la calle 16 No. 1 A-06 en el Municipio de Maicao, el cual haba sido tomado en arriendo por la Comercializadora en mencin mediante contrato de arrendamiento de local comercial No. 0546545, celebrado el 5 de diciembre de 1995 y cuya fecha de inicio corresponda al 2 de enero de 1996.

Para iniciar operaciones de almacenamiento la Comercializadora deba constituir una garanta bancaria o una pliza con compaa aseguradora a favor de la NACION UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES por la suma equivalente al 5% del valor en aduanas de las mercancas que se proyectaba almacenar trimestralmente. En acatamiento de esa obligacin la Comercializadora del Caribe Ltda., otorg la pliza No. 326955 expedida por la compaa aseguradora de fianza CONFIANZA S.A.

En desarrollo de dicha autorizacin la Comercializadora estaba obligada a almacenar en el interior del inmueble habilitado como depsito de carcter pblico las mercancas objeto de comercio exterior que ingresaran para ser sometidas a control aduanero y all deban permanecer hasta tanto obtuvieran la orden de levante en los trminos previstos en el artculo 18 del Decreto 1909 de 1992, pues en el caso contrario, esto es si no se hubiere obtenido dicha autorizacin en el trmino legal, la Comercializadora deba dar aviso de tal circunstancia a la entidad para que esta iniciara los trmites administrativos respectivos para la declaratoria de abandono.

Por su parte, la entidad habilitante deba realizar visitas de inspeccin en el depsito autorizado con el fin de verificar el cumplimiento de los requisitos legales para la prestacin del servicio de almacenaje de mercancas bajo control aduanero. En efecto, el 15 de mayo de 1997 la Divisin Operativa de la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales concurri a las instalaciones del depsito habilitado de la Comercializadora para realizar la inspeccin correspondiente; en esa diligencia se encontr que el

depsito cumpla con los requisitos exigidos por el ordenamiento para prestar el servicio y tambin que contaba con controles eficaces para hacer la inspeccin fsica al 100% de las mercancas. Con todo, la nica inconsistencia que hall fue la falta de un cuarto fro para almacenamiento de productos perecederos y la falta de una bscula, de lo cual se dej nota para ser corregido.

De lo advertido hasta ahora resulta claro que el servicio de almacenamiento de mercancas sometidas a control aduanero durante el proceso de importacin prestado por el depsito de carcter pblico de la sociedad COMERCIALIZADORA DEL CARIBE LTDA., tuvo fuente normativa en el Decreto 1909 de 1992 que reglament la actividad de los depsitos habilitados de carcter pblico, la cual fungi como fundamento jurdico para la expedicin del acto administrativo vertido en la Resolucin No. 2810 del 14 de mayo de 1996 expedida por la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN-.

Ahora bien, aun cuando del acto administrativo de habilitacin no se desprende con claridad cul sera el tipo de remuneracin que recibira el depsito habilitado por tener dicha condicin, lo cierto es que resulta viable deducir que la fuente de la contraprestacin por almacenar mercancas bajo control aduanero provendra directamente de los importadores, en tanto habran de ser los titulares de la mercanca almacenada, respecto de la cual se ejercera el control de ingreso al territorio colombiano hasta obtener la autorizacin de levante.

No obstante, adems de lo anterior, la Sala encuentra que tambin existi una relacin entre la DIAN y la COMERCIALIZADORA DEL CARIBE LTDA., en virtud de la cual sta almacen y custodi en su depsito habilitado mercancas en situacin de aprehensin, decomiso y abandono bajo el dominio de la DIAN, sin embargo, lo cierto es que la fuente del depsito de mercancas en las situaciones antes relacionadas no corresponda a las previsiones consignadas en el acto administrativo de habilitacin, en cuanto el propsito de este ltimo, como se anot anteladamente, se circunscribi al depsito y almacenaje de mercancas bajo control aduanero en trmite del proceso de importacin, lo cual escapaba a la guarda de mercancas en las situaciones antes previstas. 5.1 La pretensin de declaratoria de existencia del contrato de depsito mercantil. Para la sociedad demandante la fuente obligacional que supuestamente amparaba el depsito de las mercancas en situacin de aprehensin, decomiso y abandono a favor

de la Nacin, habra correspondido a un contrato de depsito y/o almacenamiento de mercancas que habra surgido a la vida jurdica con arreglo a las disposiciones del Cdigo Civil y del Cdigo de Comercio, a la luz de las cuales solicit su declaratoria de existencia.

Al respecto la Sala reitera que por ningn motivo debe perderse de vista que uno de los extremos presuntamente contratante habra sido la Direccin de Impuestos y Adunas Nacionales cuya naturaleza jurdica corresponde a la de una Unidad Administrativa Especial descrita como entidad estatal en el artculo segundo de la Ley 80, por contera su rgimen de contratacin qued cobijado por las normas de dicho Estatuto, a lo cual se suma que no existe previsin legal que con posterioridad a su expedicin la haya excluido de sus mandatos y alcances.

En ese orden de ideas, si bien el contrato de depsito que presuntamente existi, habra correspondido a un contrato tipificado en las normas del derecho privado y en tal virtud se habra regido por las disposiciones contempladas en el Cdigo de Comercio, de tal regla se exceptuaban las materias expresamente reguladas por la Ley 80, de conformidad con los dictados de su artculo 13.

As las cosas resulta palmario concluir que el pretendido contrato de depsito y/o almacenaje de mercancas aprehendidas, decomisadas y/o abandonadas a favor de la Nacin, entre la Unidad Administrativa Especial y la Direccin de Impuestos y Adunas Nacionales y la Sociedad Comercializadora del Caribe Ltda., necesariamente deba constar por escrito, en cuanto tal exigencia constituye un requisito ad substantiam actus, de ah que slo podra haber nacido para el mundo jurdico en la medida en que las partes efectivamente hubieran plasmado por escrito su acuerdo sobre el objeto y sobre la contraprestacin, tal y como prev la ley.

En ese sentido, la Sala observa que aunque en el expediente obran varios formatos en donde consta el ingreso de mercancas al depsito habilitado de la comercializadora, en cuyo contenido, especficamente en el recuadro No. 8, se lee RAZONES DE INGRESO DE MERCANCIA, las cuales, en su gran mayora, corresponde n a la causal de APREHENSION y se relaciona la fecha de ingreso, la causal, la autoridad y divisin responsable de las mercancas, el lugar de depsito al que ingresaban, la descripcin, marca, modelo, referencia y serie de la mercanca, la unidad de medida, cantidad, valor unitario y valor total, lo cierto es que de su contenido no se desprende que el contrato efectivamente se hubiese celebrado y la formalidad de su escrito se hubiese suplido con

el diligenciamiento de los mismos. Sobre este punto debe anotarse que en los referidos formatos no se plasm el acuerdo de voluntades de las partes frente al objeto y a la contraprestacin, ni se identificaron su extremos intervinientes, por lo que es de concluirse que tales documentos en modo alguno tienen la virtualidad para satisfacer la exigencia de la solemnidad que debe revestir el contrato estatal.

Tambin reposa el inventario de mercanca almacenada en situacin de aprehensin, decomiso y abandono a favor de la Nacin en el depsito habilitado de la sociedad Comercializadora del Caribe Ltda., realizado en el mes de marzo de 2000 por funcionarios de la DIAN, el cual se adjunt a la denuncia penal formulada por la Administradora de Impuestos y Aduanas Nacionales Local Riohacha, en la cual narra que el 14 de mayo de 2000 llegaron hasta la instalaciones de la bodega COMCARIBE ubicadas en la calle 16 No. 1-06 de la ciudad de Maicao, una muchedumbre enardecida, que procedieron a destruir la planta fsica de esa bodega y a saquearla, llevndose mercancas que se encontraban all depositadas, decomisadas a favor de la Nacin en virtud de procesos administrativos aduaneros de Contrabando adelantados por la DIAN y que tienen un avalo de NOVENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS VEINTISEIS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS ($99526.634). Esas mercancas se encontraban en ese sitio en razn de que COMCARIBE prestaba servicio de almacenaje a la DIAN de mercancas aprehendidas.

De lo anterior ha de precisarse que aunque est acreditado que durante los aos 1996 a 2000 la sociedad Comercializadora del Caribe Ltda., almacen en su depsito habilitado de carcter pblico mercanca aprehendida, decomisada y abandonada a favor de la autoridad aduanera, no por ese hecho surge de manera indiscutible la aludida existencia del contrato de depsito mercantil, pues se reitera que los documentos en referencia no suplen la exigencia de elevar a escrito el correspondiente negocio jurdico.

Por lo anotado en precedencia, la Sala acoge el criterio del Tribunal a quo en el sentido de indicar que la pretensin de declaratoria de existencia del contrato de depsito y/o almacenamiento de mercancas aprehendidas, decomisadas y/o abandonadas a favor de la Nacin, entre la Direccin de Impuestos y Adunas Nacionales y la Sociedad Comercializadora del Caribe Ltda., de ninguna manera puede prosperar.

En las anteriores condiciones resulta evidente que no se configuran los presupuestos necesarios para entender que la litis en estudio corresponda a una controversia contractual.

5.2. De la aplicacin del principio iura novit curia y el principio de congruencia.

La jurisprudencia de esta Corporacin ha precisado que en aplicacin del principio iura novit curia, corresponde al juez, frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, definir la norma o el rgimen jurdico aplicable al caso, sin que ello comporte la modificacin de la causa petendi, es decir sin variar los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de sus pretensiones24.

As mismo, el Consejo de Estado ha considerado que el ejercicio del principio iura novit curia comporta la necesidad de realizar una interpretacin armnica y sistemtica de todo el texto demandatorio con el propsito de desentraar el querer del libelista y la fuente de su reclamacin, so pena de quebrantar el principio constitucional que impone la prevalencia de lo sustancial sobre la forma: Con fundamento en el principio iura novit curia - exponed el hecho que el juez conoce el derecho-, el juez est facultado para interpretar si la accin es o no de naturaleza contractual, respetando la causa petendi, con el fin de que la inadecuada escogencia de la accin por parte del actor no constituya impedimento para emitir un fallo de fondo. Asumir una posicin contraria sera rendirle un culto injustificado a la forma por la simple forma, con desconocimiento del principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial consagrado en el artculo 288 superior, en virtud del cual el juzgador est en el deber de interpretar la demanda, establecer la materia del litigio, con prescindencia de la forma.25 En la pasada anualidad esta Seccin se pronunci frente a su aplicacin en los siguientes trminos: En aplicacin del principio del iura novit curia se analiza el caso adecuando los supuestos fcticos al rgimen de responsabilidad patrimonial del Estado que se ajuste debidamente, sin que esto implique una suerte de modificacin o alteracin de la causa petendi, ni que responda a la formulacin de una hiptesis que se aleje de la realidad material del caso, ni que se establezca un curso causal hipottico de manera arbitraria.26

24 25 26

Seccin Tercera del Consejo de Estado, 7 de octubre de 2009, Exp: 17629. Seccin Tercera del Consejo de Estado, 29 de enero de 2009, EXp.15662, C.P. Myriam Guerrero de Escobar. Seccin Tercera Subseccin C, Consejo de Estado, 18 de enero de 2012, Exp. 19959, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Lo anterior igualmente debe articularse con el principio de congruencia que debe orientar todas las decisiones judiciales en cuanto a partir de su observancia, entre otras limitantes, se encuentra la imposibilidad para el fallador de modificar las pretensiones de la demanda, en el sentido de exceder los lmites cuantitativos demarcados en el respectivo acpite o alterar el concepto en que se fundan o incurrir en omisin al no resolver alguna cuestin puesta a su consideracin.

Frente a este principio, la Corporacin ha precisado: La presentacin de la demanda en debida forma es una carga procesal que recae en el demandante y por ello le corresponde soportar las consecuencias de los defectos que ella contenga, puesto que no puede el juez, sin atentar contra el principio de congruencia, proceder a modificar lo pedido, (). De acuerdo con el principio de congruencia de las sentencias, consagrado en el artculo 305 del Cdigo de Procedimiento Civil (modificado por el artculo 1 numeral 135 del Decreto 2282 de 1989), la decisin del juez debe resultar armnica, consonante y concordante con los hechos y las pretensiones formuladas en la demanda, por lo tanto el juez debe pronunciarse con fundamento en las pretensiones expresamente planteadas en la demanda y los hechos descritos en la misma, debiendo existir una adecuacin o perfecta simetra entre lo pedido y lo resuelto, que resulta afectada cuando el juez concede ms all de lo pedido (ultra petita); o cuando concede puntos no sometidos al litigio (extra petita), o cuando deja de pronunciarse sobre cuestiones sujetas al proceso (infra o citra petita).27 Regresando al anlisis del caso concreto, para la Sala resulta claro que la causa petendi de la demanda, esto es los hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones, ms all de aludir a la existencia de un contrato de depsito mercantil, pretensin que como qued esbozado no cuenta con vocacin de prosperidad, consiste en referir que la Sociedad Comercializadora del Caribe Ltda., prest el servicio de depsito y almacenaje de mercancas que se encontraban en situacin de aprehensin, decomiso y abandono en favor de la Nacin, servicio por cuya prestacin no se le reconoci suma alguna.

Con fundamento en los hechos descritos, el petitum de la demanda se centr en solicitar el reconocimiento de los costos en que supuestamente incurri el demandante para prestar dicho servicio, tales como el arriendo de la bodega, el personal a su cargo y el mantenimiento de montacargas para movilizar las mercancas, entre otros.
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Seccin Tercera, Subseccin B, Consejo de Estado, 9 de diciembre de 2011, Exp. 20410, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

En esa medida para la Sala resulta viable abordar el anlisis del asunto bajo la ptica de la accin de reparacin directa en tanto los hechos materia de debate y las pretensiones que se derivan de los mismos bien podran ventilarse a travs de ese tipo de accin, como ms adelante se acotar, sin que ello entrae la modificacin de la causa petendi, que para el caso se mantiene inclume, o se altere de alguna manera las pretensiones de la demanda si se tiene en cuenta que en el hipottico caso en que se encuentren reunidos los elementos de la responsabilidad cuyo estudio se abordar a continuacin, el aspecto indemnizatorio y el concepto en que se basa la causacin de los perjuicios que habran de desprenderse de dicha declaratoria resulta compatible y uniforme con las pretensiones formuladas en el libelo introductorio del proceso en cuanto apuntan a obtener el reconocimiento de los costos o erogaciones en que

incurri la demandante al prestar el servicio de depsito de mercancas a favor de la DIAN.

As pues, con el propsito de garantizar la efectividad del derecho fundamental de acceso a la administracin de justicia y advirtiendo que todas las pruebas aportadas al plenario fueron conocidas y controvertidas por la parte demandada; que se observ el derecho al debido proceso de las partes y que de la interpretacin integral, armnica y sistemtica tanto de la propia demanda como del recurso de apelacin, se desprende que en realidad lo que pretende el demandante es el resarcimiento de los perjuicios que le habran sido ocasionados como consecuencia del almacenamiento de mercanca aprehendida bajo el dominio de la Nacin, por cuenta de la actuacin de la demandada sin recibir contraprestacin alguna por dicha labor, la Sala considera que en este caso resulta procedente la aplicacin del principio iura novit curia, con el fin de efectuar un anlisis de fondo desde la perspectiva de una accin de reparacin directa, dado que el procedimiento y el trmino de caducidad se encuentran regulados de manera similar para el caso de las controversias contractuales.

En este punto conviene destacar que el hecho del almacenaje de mercancas aprehendidas, decomisadas y abandonadas en favor de la Nacin, se prolong hasta el 2000 sin que la sociedad demandante hubiese recibido contraprestacin por ese servicio, fecha en que segn las pruebas recaudadas ocurri el saqueo en la bodega de COMCARIBE, de lo cual se desprende con claridad que en la fecha en que present la demanda, 19 de septiembre de 2000, el trmino de dos aos para ejercer la accin de reparacin directa no se encontraba caducado.

5.3. De la obligacin de la DIAN de reparar el dao antijurdico sufrido por la sociedad Comercializadora del Caribe como consecuencia del almacenaje de mercanca aprehendida bajo el dominio de la Nacin, sin retribucin econmica.

En materia de responsabilidad extracontractual del Estado por prdida o deterioro de mercancas depositadas en bodegas oficiales por estar sometidas a comercio exterior, la jurisprudencia de esta Corporacin de tiempo atrs ha considerado que el rgimen de responsabilidad llamado a aplicarse es de carcter objetivo, en tanto as lo dispona la legislacin aduanera antiguamente y porque se parte del hecho de que el interesado o titular de los elementos los deja bajo la guarda y custodia de la Administracin mientras se prolongan los trmites de legalizacin, y una vez culminados surge la obligacin para el Estado de devolverlos en el mismo estado y en las mismas cantidades en que los recibi. Con todo, si la mercanca se encuentra en situacin de abandono el rgimen de responsabilidad por su prdida ser el subjetivo pues en esa etapa se entiende que ya se ha superado el tiempo para surtir los trmites de su legalizacin:

Adems, se ha considerado que, cuando se trata de bodegaje oficial de mercancas importadas en proceso de legalizacin, el ttulo de imputacin aplicable es objetivo, con la salvedad de que, si la misma se encuentra en situacin de abandono, se rige por el de falla del servicio. En cuanto al primer ttulo, inicialmente, porque as lo estableca el artculo 55 de la ley 79 de 1931, modificado por el artculo segundo del decreto ley 630 de 1942 28 (derogado por el artculo 336 del decreto 2666 de 198429), y, despus, por va jurisprudencial; en la citada sentencia del 15 de marzo de 2001 se determin: Dicha responsabilidad es objetiva, si la prdida o deterioro de las mercancas se produca durante el lapso de tiempo fijado por la ley para su trmite de nacionalizacin o exportacin. As las cosas, al lesionado solamente le bastaba probar la existencia del dao y la relacin de causalidad entre ste y el depsito de los bienes, para tener derecho a ser indemnizado. Y la administracin solamente poda exonerarse probando la existencia de una causa extraa, esto es, que el dao se produjo por fuerza mayor, culpa exclusiva y determinante de la vctima o hecho exclusivo y determinante de un tercero. Lo anterior es relevante, por cuanto si la mercanca permaneca en el depsito oficial por un tiempo superior al sealado por la ley o por el director general de aduanas, para adelantar los trmites del caso, se consideraba abandonada a favor de la Nacin, lo cual deba declararse
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"Salvo prdidas o daos por fuerza mayor, evaporacin, deterioro natural, empaque defectuoso, o de suyo inadecuado, por su poca consistencia o mala confeccin, para la seguridad del contenido, el Gobierno responder a los dueos de la mercanca por toda prdida o entrega equivocada, o dao de la mercanca almacenada en bodegas oficiales, desde la fecha de su recibo hasta la de su retiro en forma legal o su abandono voluntario, o hasta cuando se le considere legalmente abandonada por haberse cumplido el trmino legal de almacenaje". Artculo 336. Normas que se derogan. Derganse los artculos 1o. a 49, 51, 52, 54 a 257, 260 a 399, 407 a 434, de la Ley 79 de 1931, las normas que la modificaron en especial los Decretos 2266 de 1952, 134 de 1972, 471 de 1973, 1238 de 1976, 849, 2156 de 1979, 2999 de 1983, los reglamentos generales de aduana y las dems normas que sean contrarias al presente Decreto.
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mediante acto administrativo, de conformidad con el art. 61 del decreto ley 2666 de 1984. En estos casos, una reclamacin indemnizatoria contra el Estado ya no poda fundamentarse en la responsabilidad objetiva inicial, sino en la demostracin por parte del demandante de que el perjuicio se produjo por una falta o falla del servicio pblico. Con fundamento en lo anterior, la Sala llega a las siguientes conclusiones: En el caso sub judice, se encuentra plenamente demostrado que la mercanca, consistente en 36 paletas con 72 rollos de cartn, importada desde los Estados Unidos de Amrica por la firma Envases Puros de Colombia S.A., ingres, para el desarrollo de los trmites de nacionalizacin, el 27 de septiembre de 1991 a la Bodega N 1 que tena Colpuertos en el Puerto Martimo de Santa Marta. Igualmente, est probado que bajo custodia de la entidad pblica demandada dicha mercanca sufri los efectos de un incendio que se produjo el 5 de diciembre del mismo ao, el cual produjo la prdida parcial de la mercanca. Como no consta en el proceso que la autoridad aduanera hubiese declarado el abandono legal de las mercancas, mediante acto administrativo en firme, la entidad demandada est llamada a responder por la prdida parcial de los bienes, responsabilidad que se torna en objetiva y de la cual no se liber, toda vez que no demostr que el dao se produjo por la existencia de una causal exonerativa30. La misma consideracin hizo la Sala, en sentencia del 27 de noviembre de 2002: Por consiguiente, en materia de aduanas y en el caso de prdida de mercancas, por regla general, son dos los regmenes de respo nsabilidad que se utilizan, as, de una parte, el rgimen ser objetivo si se est dentro del plazo para la legalizacin de la mercanca y de otra, si se est en la etapa posterior a la declaratoria de abandono a favor de la Nacin, y entonces el rgimen ser el de falla. Lo anterior tiene su causa en el hecho de que si la ley previ un trmino para legalizar la mercanca y ste es el que el legislador consider prudencial para que el Estado reciba la mercanca y se responsabilice de ella, tal obligacin no puede extenderse indefinidamente en el tiempo cuando es al importador a quien corresponde efectuar los trmites de importacin, no sera entonces equitativo que si la ley estableci un plazo mximo para el depsito de mercancas, el Estado deba continuar con la carga de salvaguardia de la mercanca hasta que el administrado cumpla con su obligacin. Autnomamente del rgimen que se utilice, el hecho de la prdida de la mercanca de las bodegas que para tal efecto utiliza la Administracin durante el trmite de importacin puede entenderse imputable a ella, salvo en ciertos eventos legales-antes indicados-, siempre y cuando se prueben

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Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente: 12.231, actor:

Seguros Fnix S.A.

los dems elementos de responsabilidad31. No obstante, en el caso que ocupa la atencin de la Sala no se presenta la misma situacin de hecho que pone de presente la jurisprudencia reseada; en esta ocasin no se encuentra en discusin la responsabilidad de la autoridad aduanera por prdida o avera de mercancas en detrimento econmico de su titular.

Por el contrario, acontece en el sublite que la sociedad demandante asumi la guarda y almacenaje de una mercanca en situacin de aprehensin, carga que, por dems, para el momento de los hechos no era una obligacin legal a ella asignada, sino que estaba radicada en cabeza de la entidad pblica demandada.

En ese orden de ideas, podra afirmarse que la sociedad demandante al ejercer dichas labores de almacenaje, guarda y custodia oficial de mercancas aprehendidas se subrog en las atribuciones que le competa a la DIAN y colabor prestando el mencionado servicio, sin recibir una contraprestacin por ejercer tales actividades.

Ante el escenario expuesto, cabe concluir que si bien no concurren en el caso los mismos supuestos anotados por la jurisprudencia en materia de responsabilidad extracontractual por actividades de bodegaje oficial, lo cierto es que resulta evidente que si un depsito habilitado, adems de desarrollar las labores encomendadas por cuenta del acto de habilitacin, se ve forzado a prestar servicios de cuidado y almacenaje de mercancas bajo custodia de la DIAN en situaciones distintas a las previstas en ese acto administrativo, est asumiendo una carga adicional que, en ltimas, le correspondera asumir a la entidad estatal y, en tal virtud, en cuanto resulta claro que en el caso en examen dicha carga es atribuible a la actuacin de la Administracin, actuacin que no necesariamente se revela irregular o comporta una falla en el servicio, sino que bien puede catalogarse como una actuacin legtima en virtud de la cual la entidad demandada dej en manos de un tercero la guarda de unos elementos que por dems arribaron para su custodia de una manera intempestiva, abrupta e inesperada, mientras resolva su situacin jurdica, podra surgir el deber de reparar en cabeza de la entidad pblica concernida.

Con lo anterior la Sala significa que lo ocurrido eventualmente podra obedecer a un tpico evento de responsabilidad objetiva bajo el ttulo de imputacin de dao especial configurado por el rompimiento del equilibrio de las cargas pblicas, por virtud del cual
31

Seccin Tercera del Consejo de Estado, 20 de febrero de 2008, Exp: 21695, C.P. Enrique Gil Botero.

basta con acreditar la ocurrencia del dao antijurdico y el nexo de causalidad entre este y la actuacin legtima de la Administracin para que surja el deber de resarcirlo.

En mltiples ocasiones este ttulo de imputacin ha sido definido por la Sala en los siguientes trminos: En otras oportunidades la Sala ha estudiado el rgimen de responsabilidad aplicable a los casos en que se reclama la indemnizacin por los perjuicios causados con el ejercicio de una actividad lcita de la Administracin bajo el denominado rgimen por dao especial. Se trata entonces de un rgimen de responsabilidad que no tiene como fundamento un error o falla atribuible a la Administracin, sino el ejercicio de actividades legtimas que pueden causar daos a los administrados quienes, en aras de garantizar la equidad y el equilibrio frente a las cargas pblicas, deben ser indemnizados.32

As resulta perfectamente legtimo y ajustado a la legalidad que la autoridad de aduana por disposicin normativa33 hubiera ejercido las actividades y las operaciones dirigidas a reprimir el contrabando, dentro de las cuales se encontraba el almacenamiento de mercancas aprehendidas por violacin a la legislacin aduanera. No obstante, ello no la releva de su deber de reparar los daos antijurdicos que se hubieren causado como consecuencia de dicho ejercicio, siempre que su causacin se encuentre plenamente demostrada en el plenario. Sin embargo, como a continuacin se explicar, este elemento de la responsabilidad no fue materia de demostracin.

Al respecto la Sala advierte que en el expediente reposan varios elementos probatorios en virtud de los cuales resulta viable colegir que durante el lapso comprendido entre abril de 1996 y mayo de 2000, la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales almacen en el depsito habilitado de la sociedad Comercializadora del Caribe Ltda., mercancas en situacin de aprehensin, decomiso y abandono que se encontraban bajo su custodia, por cuya guarda la DIAN no acredit haber asumido y menos reconocido alguna contraprestacin en favor de aquella.

En relacin con el perodo exacto que cobij la prestacin de dicho servicio por parte dela demandante en favor de la DIAN, la Sala advierte que si bien la DIVISION DE
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33

Seccin Tercera Consejo de Estado, 11 de febrero de 2009, Exp. 16980.

Inciso sptimo del artculo 106 de la Ley 6 de 1992. Se excepta de lo previsto en el inciso 5 de este artculo, la contratacin y adquisicin de bienes y servicios necesarios para llevar a cabo las acciones especiales de represin al contrabando; as como el manejo, almacenamiento, enajenacin, destruccin y dems operaciones relacionadas con mercancas o bienes abandonados o aprehendidos por violacin a la legislacin aduanera, en cuyo caso el Director de Aduanas actuar y contratar sin limitacin de cuanta y con las facultades y rgimen del sector privado, debiendo presentar peridicamente informes de dichas actuaciones ante el comit de contratacin y presupuesto.

RECURSOS FSICOS DE LA DIAN mediante oficio No. 80250580124 del 21 de abril de 2003 remiti con destino al expediente dos carpetas contentivas del listado del sistema de inventario de mercancas correspondiente a la bodega de Comcaribe Ltda., relacionando el documento de ingreso de las mercancas, cantidad, valor aduanero y saldo, y a partir de dicha documentacin se evidencia que la actividades de almacenaje en la bodega de dicha sociedad iniciaron en junio de 1995, lo cierto es que no se establece con certeza si el motivo del ingreso obedeci a la situacin de aprehensin, decomiso y abandono o si ingresaban para control aduanero con el objeto de culminar su proceso de importacin y obtener el levante, razn por la cual los datos all consignados no permiten determinar con certeza si el ingreso de esas mercancas al depsito obedeci a su situacin de aprehensin, decomiso o abandono, cuestin diferente a lo que ocurre en relacin con los formatos de ingreso de mercancas en situacin de aprehensin, antes referidos.

Sin embargo, a partir de la declaracin de la testigo Matiza Leonora Pinto Prez, se establece que la DIAN empez a depositar mercancas en la bodega de la demandante desde el momento en que se expidi el acto de habilitacin, acto que si bien no cobijaba dicho servicio, dio lugar a que la sociedad demandante haya tenido esa doble condicin, esto es de depsito habilitado de carcter pblico y de bodega en donde almacenaban mercancas bajo custodia de la DIAN. As mismo se infiere que el depsito de estas mercancas se prolong hasta el mes de mayo de 2000, fecha lmite fijada en el recurso de apelacin, momento en el que, segn las denuncias penales que reposan en el expediente, una de ellas elevadas por funcionarios de la DIAN, se present una revuelta en la ciudad de Maicao en desarrollo de la cual hurtaron y saquearon mercancas que estaban en las situaciones antes descritas, de ah que resulta viable inferir que, al menos, hasta ese momento todava exista mercanca almacenada a favor de la DIAN en el depsito de la comercializadora.

As las cosas, la Sala encuentra acreditado que una de las atribuciones de la DIAN la constituye el ejercicio de actividades de represin contra el contrabando, entre las cuales se encuentra el almacenaje de mercancas en situacin de aprehensin, decomiso y abandono en favor de la Nacin y ocurre que en desarrollo de dicha funcin, la entidad demandada, durante el perodo comprendido entre mayo de 1996 y mayo de 2000, peridicamente haca entrega a la sociedad Comercializadora del Caribe de varios objetos y elementos en las situaciones antes descritas, sin que se conozca con claridad por cunto tiempo deban permanecer all.

Sin embargo, la sola acreditacin de que en efecto la sociedad Comercializadora del Caribe Ltda., almacen mercancas bajo custodia de la DIAN por espacio de cuatro aos sin recibir contraprestacin alguna por dicha labor, per se no trae envuelta la obligacin de la entidad demandada de reparar en tanto la misma no necesariamente comport la causacin de un dao antijurdico.

En relacin con este aspecto, no puede perderse de vista que la sociedad demandante haba sido habilitada como depsito de carcter pblico para almacenar mercancas bajo control aduanero desde el mes de mayo de 1996, autorizacin que se le otorg por un plazo de cinco aos y en virtud de la cual, con el propsito de ejercer las labores para las cuales fue facultada, debi disponer de un inmueble que sirviera como depsito y pagar el canon de arrendamiento que implicaba su tenencia, tuvo que emplear personal que estuviera a cargo del mismo, as como maquinaria y equipos para posibilitar el ingreso de la mercanca y su conservacin.

As las cosas, todos los rubros antes reseados, que a la postre constituyen la materia del petitum, corresponden a los gastos en que necesariamente la sociedad debi incurrir para desempear las actividades de control aduanero atribuidas por cuenta del acto de habilitacin vertido en la Resolucin No. 2810 del 14 de mayo de 1996. De ah que para configurar la causacin del dao antijurdico que se analiza resultaba menester demostrar que al prestar el servicio de depsito de mercanca en situacin de aprehensin, decomiso y abandono la demandante incurri en costos y gastos superiores a aquellos propios e inherentes a la operacin del depsito habilitado y que escapaban a las erogaciones correspondientes a la misma actividad o que el desarrollo de aquellos le impidi, limit o frustr la obtencin de ingresos por el almacenaje de la mercanca para el cual recibi la correspondiente autorizacin.

Ciertamente, la demandante tena la carga de acreditar que se vi obligada a emplear un mayor esfuerzo econmico para prestar el servicio de almacenaje de mercancas bajo custodia de la DIAN, esto es que requiri de un inmueble con mayor espacio, as como ms o mejores herramientas o implementos para prestar el servicio o que debi contratar ms personal para garantizar su debida vigilancia y atencin.

De igual forma estaba en el deber de demostrar que aun utilizando el mismo espacio, empleando el mismo personal y maquinaria que destin para las actividades propias del depsito habilitado, esto es para almacenaje de mercanca bajo control aduanero, vio menguados sus ingresos econmicos provenientes de las contraprestacin pagada por

los importadores que all depositaban su mercanca mientras eran objeto de control aduanero y hasta obtener el levante, por haber reducido el espacio para su guarda o por haber rechazado su ingreso por cuanto el espacio que para el efecto haba dispuesto estaba ocupado con mercanca cuya titularidad recaa en la autoridad aduanera demandada.

En estas condiciones, para la Sala no se acredit la ocurrencia del dao antijurdico cuyo resarcimiento de depreca, pues no est demostrado que con la prestacin del servicio de depsito de mercancas bajo custodia de la DIAN la sociedad Comercializadora del Caribe Ltda., hubiese asumido una carga superior a la que estaba en el deber de soportar por cuenta del acto mismo de habilitacin, en la medida en que a la luz de las pruebas recaudadas se colige que as no hubiese prestado dicho servicio en favor de la entidad pblica demandada, de todas maneras estaba obligada a incurrir en las erogaciones necesarias para fungir como depsito habilitado, tales como pago de arriendo del inmueble y gastos administrativos, entre otros, que son los que ahora reclama.

Se concluye entonces que el almacenaje de mercancas en situacin de aprehensin, decomiso y abandono depositadas por la DIAN en el inmueble en donde operaba la sociedad demandante, en modo alguno rompi o quebrant el principio de igualdad frente a la cargas pblicas de la parte demandante, pues no le ocasion, al menos no que se demuestre, el despliegue de actividades ms complejas, ms cuantiosas o diferentes a aquellas para cuyo ejercicio fue autorizada.

As las cosas y ante la falta de demostracin del dao antijurdico supuestamente sufrido por la parte actora, la Sala habr de confirmar la sentencia impugnada por la parte demandante en el sentido de negar las pretensiones de la demanda.

6. Condena en costas

Habida consideracin de que para el momento en que se dicta este fallo el artculo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que slo hay lugar a la imposicin de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actu de esa forma, en el presente asunto no habr lugar a imponerlas.

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Subseccin A, administrando justicia en nombre de la Repblica de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el veinte (20) de octubre de dos mil cinco (2005), por el Tribunal Administrativo de la Guajira por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO.- Sin condena en costas

TERCERO.- En firme esta providencia DEVULVASE el expediente al Tribunal de origen.

CPIESE, NOTIFQUESE Y CMPLASE

HERNN ANDRADE RINCN

MAURICIO FAJARDO GMEZ

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA