TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1. Autonoma Municipal Concepto y lmites de la autonoma municipal:

Exp. 004-96-I/TC Vaso de Leche Lima SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a tres de enero de mil novecientos noventa y siete, el Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores Magistrados: Nugent, Presidente, Acosta Snchez, Vicepresidente, Aguirre Roca, Daz Valverde, Rey Terry, Revoredo Marsano, Garca Marcelo actuando como Secretaria la doctora Mara Luz Vsquez, emite la siguiente sentencia; con el voto singular del Magistrado Seor Aguirre Roca, ASUNTO: Accin de Inconstitucionalidad interpuesta por treinta y tres Congresistas contra la Ley 26637, que modifica la administracin del programa municipal del vaso de leche. ANTECEDENTES: Treinta y tres Congresistas de la Repblica, debidamente acreditados, interponen demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 26637, que modifica la administracin del programa municipal del vaso de leche. Amparan su pretensin en lo dispuesto por los artculos 2, incisos 2 y 13, 78, 191, 200 y 203, inciso 4, de la Constitucin; en lo dispuesto por los artculos 20, 21, y 22 de la Ley 26435, Orgnica del Tribunal Constitucional; as como en lo previsto por las Leyes 26618, 26619 y en el Reglamento del Congreso de la Repblica. Sostienen los demandantes que la Ley 26637 es inconstitucional por vulnerar los artculos 2, incisos 2 y 13, 78 y 191 de la Carta Magna, que reconocen los derechos de igualdad y de asociacin, as como la facultad de iniciativa legislativa del Poder Ejecutivo en materia presupuestal y la autonoma administrativa de las municipalidades, respectivamente. Los fundamentos en que apoyan su pretensin son los siguientes: a) Refieren, en primer lugar, que el segundo prrafo del artculo 4 de la Ley 26637, al facultar a las municipalidades provinciales, en los distritos capital de la provincia, y las municipalidades distritales en su jurisdiccin, a que "organicen y determin(e)n" los clubes de madres o comits del vaso de leche que se encargarn de la atencin del referido programa, vulnera la libertad de asociacin, pues las municipalidades no pueden inmiscuirse en los asuntos privados,

organizndolos, ya que su constitucin se debe a una decisin autnoma de las madres de familia. b) Sostienen, igualmente, que el segundo prrafo del artculo 4de la ley cuestionada, vulnera el derecho a la igualdad, previsto en el inciso 2 del artculo 2 de la Constitucin, pues su redaccin abre las puertas a la posibilidad que los comits de vaso del leche que no renan los requisitos exigidos por el grupo poltico a cargo de la municipalidad distrital correspondiente, o los no organizados en los comits o clubes de madres, sean discriminados en el reparto de leche. Aluden que dicha situacin no ocurra con los alcances de la Ley 24059, pues all no se estableci el requisito de la inscripcin previa en algn comit o club de madres, ni tampoco la necesidad de cumplir ciertos requerimientos ante las municipalidades. c) Asimismo, sealan que la Ley 26637 viola la autonoma administrativa de las municipalidades, consagrada en el artculo 191 de la Constitucin y desarrollada por el artculo 2 de la Ley 23853, Orgnica de Municipalidades, ya que de conformidad con ella se permite a los gobiernos locales que, de acuerdo a sus particularidades geogrficas, demogrficas, econmicas y culturales, determinen la forma y el modo en que se organizan para administrar sus recursos y brindar los servicios que requieren sus vecinos. Dicha ley, en el primer prrafo del artculo 4, al prever que "en cada Consejo Distrital se organizar un Comit de Administracin del Programa del Vaso de Leche, aprobado por Decreto de Alcalda", no est desarrollando una norma general de funcionamiento para el sector pblico, sino invadiendo la autonoma administrativa de las municipalidades en asuntos de su competencia, sealndosele la manera conforme a la cual se deber de organizar para brindar dicho servicio. Adicionalmente a ello, y dada la naturaleza propia de la ley, dichos gobiernos locales se vern obligados a efectuar gastos de infraestructura y administracin, por lo que entienden que la partida presupuestal asignada al programa del vaso de leche se ver disminuida, y en consecuencia seran atendidos menos beneficiarios. d) Recuerdan, de otro lado, que la Ley 26637, al modificar el artculo 33 de la Ley del Presupuesto del sector pblico vigente, y aprobar una reestructuracin del programa del vaso de leche, que transfiere asignaciones que estaban destinadas a las unidades ejecutoras constituidas por las municipalidades provinciales de Lima y Callao, para que el Ministerio de Economa y Finanzas las subdivida y gire fondos a las municipalidades distritales de las referidas provincias, convertidas en nuevas unidades ejecutoras presupuestales, tiene vicios formales de inconstitucionalidad, pues, conforme lo dispone el artculo 78 de la Constitucin, la iniciativa en la formacin y en la modificacin de las normas presupuestarias las tiene el Poder Ejecutivo, y no los representantes del Congreso de la Repblica. Vulnera, adems, el artculo 79 de la Constitucin, pues all se prev que los congresistas no tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos pblicos, salvo los que se refieren a su presupuesto. Pues bien, aducen que la Ley 26637 que se cuestiona, tuvo su origen en el Proyecto de Ley N 1405/95-CR, por iniciativa de las congresistas Martha Chvez Cosso de Ocampo y Carmen Lozada de Gamboa, y no en un proyecto remitido por el Poder Ejecutivo. Del mismo modo, recuerdan, no se ha respetado lo previsto en el segundo prrafo del artculo 43 de la Ley 26199, de Marco del Proceso Presupuestal, que contempla la obligacin de que las transferencias de asignaciones sean autorizadas por las Jefaturas del Programa de la Unidad Ejecutora de actividades y proyectos, que en el caso de autos deberan haber sido realizadas por los jefes de los programas del vaso de leche de las municipalidades provinciales de Lima y el Callao. e) De otro lado, aluden que durante el proceso de formacin de la Ley 26637, la Comisin de Presupuesto y Cuenta General del Congreso viol la ley marco del proceso presupuestal, signada con el nmero 26199, ya que en transgresin de los artculos 11 y 19 de ella, la aprobacin y sancin de la ley cuestionada rompi la unidad de la ley de presupuesto y el principio de periodicidad anual al darle una vigencia indeterminada, cuando la ley del presupuesto deba de concluir el treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y seis; y porque no se cumpli con recabar la opinin del director general de presupuesto pblico respecto del proyecto de ley, cuando tales asuntos se encuentran entre sus competencias.

f) Finalmente, refieren que en el proceso de formacin de la ley cuestionada se incumpli con el artculo 75 del Reglamento del Congreso, que exige el acompaamiento de los proyectos de ley, de una exposicin de motivos donde se detalle los fundamentos, el efecto de la vigencia de la norma que se propone en la legislacin nacional, el anlisis de costo-beneficio de la futura norma-legal y la frmula legal respectiva. Tal transgresin se habra producido como consecuencia de no haberse acompaado al proyecto 1405/95-CR presentado por las congresistas Martha Chvez y Lozada de Gamboa, los fundamentos tcnicos, el anlisis de costo-beneficio y el impacto que provocara dicha norma. Absolviendo el trmite de contestacin de la demanda, el Congreso de la Repblica, debidamente presentada por la Congresista Martha Chvez Cossio, la niega y contradice en todos los fundamentos de hecho y derecho, en los siguientes trminos: a) Porque la sancin de la Ley 26637, complet el proceso de distritalizacin a nivel nacional de la administracin del programa del vaso de leche, pues en la tercera de las disposiciones finales y transitorias de la ley de presupuesto del sector pblico del ao mil novecientos noventa y cuatro, se haba previsto que a partir de aquel ao seran los municipios distritales los que tendran la responsabilidad de administrar tales recursos. Con la aprobacin de la Ley 26637, que no ha significado incrementar mayores gastos, sino desdoblar un programa, se ha perfeccionado el proceso de distritalizacin, y al mismo tiempo, cumplido con lo previsto en el artculo 188 de la Constitucin, que establece que la descentralizacin es un proceso permanente que tiene por objetivo el desarrollo integral del pas. b) La Ley 26637, en ninguna de sus disposiciones, impide, prohibe o limita la existencia de los clubes de madres o comits del vaso de leche, y por tanto no afecta el derecho de asociacin previsto en el inciso 13 del artculo 2 de la Constitucin. Refieren que el segundo prrafo del artculo 4 de la ley cuestionada, en realidad pretende distinguir entre la gestin administrativa, que debe quedar bajo la autoridad y responsabilidad del Alcalde y del Concejo, y la organizacin social encargada de la atencin del programa, previendo a tal efecto una serie de reglas, requisitos y exigencias con el objeto de asegurar una utilizacin eficiente y honesta de los recursos que el programa demande. An si el sentido del referido artculo 4 de la ley fuese el que esgrimen los accionantes, ello no significa que se impida o limite que personas (naturales o jurdicas), puedan igualmente crearlas, y que dichas organizaciones continen funcionando sin problema alguno; ni tampoco que se limite el acceso de la poblacin a obtener las prestaciones provenientes del programa, ya que continuaran recibindoles a travs de las entidades organizadas. c) En el mismo sentido, alega que no se viola el derecho de igualdad, pues la Ley 26637 elimina el tratamiento diferenciado que existe respecto a la administracin y gestin de los recursos del vaso de leche entre los municipios distritales de todo el pas, excepto los de las provincias de Lima y Callao, que tenan un rgimen transitorio, impidindose y mediatizndose la fiscalizacin ciudadana. d) Observa que tampoco existe violacin a la autonoma administrativa de las municipalidades previsto en el artculo 191 de la Constitucin, pues precisamente la Ley 26637 al haber dado a las municipalidades distritales la administracin del programa, lo que en realidad ha hecho es perfeccionar el pleno cumplimiento de las previsiones constitucionales. e) Refiere que tampoco se han violado los artculos 78 y 79 de la Constitucin, pues con la aprobacin de la Ley 26637 no se ha generado o aumentado gasto alguno que repercuta en el Presupuesto de la Repblica, ya que lo nico que se ha hecho es que el programa presupuestal del vaso de leche de estas provincias se haya desdoblado en tantos subprogramas como distritos tengan; no constituyendo, por tanto, una ley que fomente crditos suplementarios, habilitaciones o transferencias de partidas entre distintos pliegos presupuestales, pues constituye una subdivisin dentro de un mismo pliego presupuestal. f) Finalmente, resalta que en nuestro ordenamiento jurdico no existe norma alguna que obligue al Congreso de la Repblica que para el ejercicio de sus atribuciones legislativas, tenga que recabar previamente la opinin de algn otro ente, salvo en aquellos supuestos a los que se alude en el segundo y tercer prrafo del artculo 79 de la Constitucin, pero que no son aplicables al caso de autos pues all se alude a normas de tipo tributario. En el mismo sentido,

recuerda que el proyecto de ley prev una parte considerativa donde se aprecia no slo la atencin a un problema existente sino tambin a la fundamentacin tcnico econmica y el anlisis de costo-beneficio pertinente. Habindose visto la causa el da veintiuno de noviembre de mil novecientos noventa y seis, los autos son sometidos al Pleno Jurisdiccional para su deliberacin. FUNDAMENTOS: Considerando: 1. Naturaleza de los asuntos del petitorio Que, del petitorio de la Accin de Inconstitucionalidad interpuesta, se desprende que con ella se persigue obtener de este Colegiado un pronunciamiento sobre la validez constitucional de la Ley 26637, la que se alega ser inconstitucional, de un lado, por la forma, pues dicha norma legal habra transgredido el procedimiento de iniciativa y aprobacin al que se encuentra sujeto la ley del presupuesto, ya que habra modificado sta; y, de otro, por el fondo, en lo que respecta a la violacin de los derechos de igualdad y de asociacin, y a la garanta institucional de la autonoma administrativa de las municipalidades. 2. Anlisis de las cuestiones de forma a) La Ley del Presupuesto, en cuanto acto legislativo mediante el cual se prev la planificacin de la actividad econmica y financiera del Estado, detallndose los gastos que el Poder Ejecutivo podr realizar en el ao presupuestal, y los ingresos necesarios para cubrirlos, de conformidad con los artculos 77 y 78 de la Constitucin, la aprueba el Congreso tras la remisin del proyecto a ste por el Presidente de la Repblica, encontrndose vedada la facultad de iniciativa de los representantes ante el Congreso para crear o aumentar gastos pblicos, salvo en lo que se refiere a su presupuesto, segn dispone el artculo 79 de la Carta Magna. En el mismo sentido, el artculo 80 de la Constitucin prescribe que los crditos suplementarios, las habilitaciones y transferencias de partidas presupuestales se tramitan ante el Congreso, respetndose las mismas previsiones establecidas para la aprobacin de la Ley del Presupuesto. b) El Congreso de la Repblica aprob y sancion la Ley 26637, por la cual, en sus artculos 1, 2 y 3, realiza una modificacin de la administracin del programa municipal del vaso de leche, que de conformidad con el segundo prrafo del artculo 33 de la Ley 26553, se encontraba a cargo de las municipalidades provinciales de Lima y el Callao. Desde el primero de octubre del mismo ao, pas a ser administrado conjuntamente por las municipalidades distritales, previndose a tal efecto que el Ministerio de Economa y Finanzas apruebe los fondos que se transferirn a dichos gobiernos locales, aplicando los ndices que se utilizan para las dems municipalidades del pas, los que en ningn caso podrn ser menores a los aprobados en la Ley del Presupuesto vigente. c) Que, la modificacin en la administracin del programa del vaso de leche prevista por la Ley 26637, no modifica la Ley del Presupuesto de mil novecientos noventa y seis, porque no ha significado que se produzca una transferencia de partidas en los niveles de estructura del presupuesto, a los que se refieren los artculos 5, 29 y 40 de la Ley 26199, norma marco del proceso presupuestario para el sector pblico, para cuyo caso, conforme se estipula en el tercer prrafo del artculo 80 de la Constitucin, se exige seguir el mismo procedimiento para la aprobacin de la Ley del Presupuesto; pues, respetndose las asignaciones econmicas previstas por dicha Ley del Presupuesto al programa municipal del vaso de leche, lo que la ley cuestionada ha hecho, es incluir en el mbito de la titularidad del ejercicio de las unidades ejecutoras del programa a las municipalidades distritales, las que ahora, conjuntamente con las municipalidades provinciales de Lima y el Callao, se encargarn de administrar la prestacin de dicho servicio. d) En ese sentido, este Colegiado estima que no se ha producido una reestructuracin del programa del vaso de leche el cual se haya transferido asignaciones que administraran las municipalidades provinciales de Lima y el Callao al Ministerio de Economa, para que sea este rgano de la Administracin Pblica quien gire los fondos necesarios para la prestacin del

servicio a las municipalidades distritales, sin que estos gobiernos locales se conviertan en "nuevas" unidades ejecutoras presupuestales del programa. Pues, an antes de promulgarse la Ley 26637, y encontrarse vigente el segundo prrafo del artculo 33 de la Ley 26553, era el Ministerio de Economa y Finanzas el que "autorizaba los calendarios de compromisos y los giros de los recursos asignados al programa del vaso de leche", tanto en el nivel de concejos distritales y provinciales de toda la Repblica, como en el caso de las municipalidades provinciales de Lima y el Callao, cuyos ndices de distribucin se encontraban sujetos a un rgimen de excepcin. Tampoco las municipalidades distritales, por virtud de la Ley 26637, se han convertido en "nuevas" unidades ejecutoras del programa tantas veces mencionado, en desmedro o sustitucin de las municipalidades provinciales de Lima y el Callao, pues, adems de lo que ya se ha anotado, de ninguno de los artculos de la ley cuestionada se desprende la intencin del legislador de sustituir, negar o desplazar a estos gobiernos locales de la administracin del programa del vaso de leche, en los mbitos propios de su jurisdiccin; ya que, conforme fluye especficamente de su artculo 2, la administracin y ejecucin del programa, previa aprobacin y transferencia de fondos, las realizarn las municipalidades provinciales aludidas, conjuntamente con las de carcter distrital, para cuyo efecto el Ministerio de Economa deber aplicar los ndices que para el caso se utiliza en las dems municipalidades del pas. e) Que, en tal virtud, la iniciativa legislativa que ejercieron las congresistas Martha Chvez Cossio y Carmen Lozada de Gamboa, al amparo del primer prrafo del artculo 107 de la Constitucin que les reconoce tal facultad, y que se materializar con el proyecto de ley signado con el nmero 1405/95-CR, al no haber contemplado la creacin ni el aumento de gastos pblicos en la Ley del Presupuesto, cuya iniciativa nicamente corresponde al Poder Ejecutivo, conforme lo prevn los artculos 78 y 79 de la Constitucin, y los artculos 27 y 28 de la Ley 26199; ni tampoco haber previsto crditos suplementarios, habilitaciones y transferencias de partidas, cuya iniciativa tambin es una facultad del Poder Ejecutivo que se encuentra sujeta al mismo procedimiento previsto para la aprobacin de la Ley del Presupuesto, segn dispone el artculo 80 de la Carta Magna; no ha vulnerado ninguno de los preceptos de la Constitucin aludidos, por lo que no se ha incurrido en alguno de los vicios previstos en el inciso 2 del artculo 21 de la Ley Orgnica de este Tribunal. f) Que, asimismo, tampoco se ha vulnerado el principio de periodicidad anual al que se encuentra sometida la misma Ley del Presupuesto, y que se desprende del primer prrafo del artculo 77 de la Constitucin y del artculo 11 de la Ley 26199, pues conforme con aquellas el perodo de vigencia de la Ley del Presupuesto es anual y coincide con el ao calendario, por lo que la Ley 26637 extiende su vigencia al mismo perodo en que rige la Ley 26553. g) Finalmente, ha de observarse que las alegaciones en torno a la transgresin de las formas previstas en la Ley 26199, referidas a la omisin de haberse recabado la solicitud de la opinin del director general del presupuesto pblico y la de otros funcionarios, as como la vulneracin del artculo 75 del Reglamento del Congreso, que especifica el cumplimiento de determinados requisitos a los efectos de ejercitarse la facultad de iniciativa legislativa por los Congresistas, al no encontrarse comprendidas dentro del mbito de aquellas normas que determinan la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado, no forman parte del "bloque de constitucionalidad", segn lo previsto en el artculo 22 de la Ley Orgnica de este Colegiado, por lo que la evaluacin de su alegada vulneracin, es una cuestin que no se encuentra dentro de las competencias asignadas por el artculo 202 a este Supremo intrprete de la Constitucin. 3. Anlisis de las cuestiones de fondo: 3. 1.Derecho de Asociacin a) El inciso 13 del artculo 2 de la Constitucin reconoce, concretamente, por un lado, el derecho de asociacin, como atributo de todas las personas, naturales o jurdicas, a asociarse libremente, sin autorizacin previa y con arreglo a la ley, con el objeto de participar en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin, conforme se especifica en el inciso 17 del mismo artculo de la Carta. Y, de otro lado, configura la garanta institucional de la Asociacin, como forma de organizacin jurdica, constituida como consecuencia del ejercicio del derecho

de asociacin, limitado en los fines que se propone, los que no sern de lucro. Se trata pues, de una organizacin protegida por la Constitucin, que, a diferencia de los rganos constitucionales, cuya regulacin se hace en el propio texto constitucional, y su desarrollo se deja al mbito de la ley orgnica, en sta la configuracin constitucional concreta de ella se ha dejado al legislador ordinario, al que no se fija ms lmite que el respeto del ncleo esencial de la institucin que la Constitucin garantiza b) Pues bien, el petitorio de la demanda interpuesta se encuentra dirigido a impugnar el segundo prrafo del artculo 4 de la Ley 26637, por un lado, porque se estima vulnera el contenido esencial de la asociacin en cuanto institucin protegida, y de otro, el derecho de asociacin de las personas que libremente quisieran constituir clubes de madres o comits del vaso de leche. Tal cuestionamiento, proviene del hecho, como subrayan los accionantes, que por mandato de dicho precepto se facultara a organizar y determinar a las municipalidades provinciales y distritales los clubes de madres o comits del vaso de leche. c) En primer lugar, es de sealarse que, cuando el segundo prrafo del artculo 4 atribuye a las municipalidades provinciales o distritales la facultad de "organizar y determinar" los clubes de madres o comits del vaso de leche que se encargarn de la atencin al programa, no est confirindole la atribucin de sustituirse a la iniciativa individual en la constitucin de dichos clubes de madres o comits del vaso de leche (organizaciones de base, como las denomina la Ley 25307) que importara un mandato legal constitucionalmente invlido. Por el contrario, cuando dicho precepto alude a que los mencionados gobiernos locales "organizan" y "determinan" los clubes de madres o comits del vaso de leche, se est refiriendo a las atribuciones que se les ha confiado para establecer o reformar ciertas reglas, trminos y condiciones a las que necesariamente se debern de sujetar tales organizaciones, no con el objeto de reformar su estructura institucional, lo cual significara una injerencia intolerable, arbitraria y desproporcionada de un ente extrao a la propia organizacin, y por tanto inconstitucional; sino a las condiciones mismas de acceso a la prestacin del programa, cuya administracin se les ha confiado. d) Tal conclusin tambin se desprende de la concordancia armnica de los artculos 1, 2, 3 y 4 de la Ley 25307 que, en general, dispone que las organizaciones de base, entre las que se encuentran los clubes de madre y los comits del vaso de leche, tienen per se existencia legal y personera jurdica propia, encontrndose obligadas, a efectos de que se les reconozca como tales, a inscribirse en los registros pblicos regionales y provinciales, segn sea el caso. Ms an, de conformidad con el referido artculo 2 de esta ley, la inscripcin en los registros pblicos correspondientes es un acto meramente declarativo y no constitutivo de su existencia legal y de su personera jurdica; lo que indudablemente demuestra que la utilizacin de los verbos organizar y determinar que utiliza el segundo prrafo del artculo 4 de la Ley 26637 no tiene por objeto facultar a las municipalidades provinciales o distritales a abolir, modificar, reestructurar o disolver la estructura de tales organizaciones de base, y vulnerar as, la garanta institucional de la Asociacin o el propio derecho de asociarse. 3.2. Derecho de igualdad a) Se alega, igualmente, que cuando el segundo prrafo del artculo 4 de la Ley 26637 dispone que las municipalidades provinciales y distritales "determinan" los clubes de madres o comits del vaso de leche que se encargarn de la atencin del programa, se abre la posibilidad de que tales organizaciones de base que no renan los requisitos o condiciones que habrn de desarrollar dichos gobiernos locales, o los beneficiarios que no se encuentren organizados, seran discriminados en el acceso a la prestacin del contenido del programa del vaso de leche, por lo que se vulnerara el inciso 2 del artculo 2 de la Constitucin, que reconoce el derecho y el principio constitucional de la igualdad. b) Pues bien, en primer lugar, se tiene que rescatar que cuando el prrafo del precepto impugnado persigue que las unidades ejecutoras presupuestales del programa del vaso de leche, esto es, las municipalidades provinciales y distritales, fijen el cumplimiento de determinados requisitos o condiciones a efectos de que puedan acceder a la prestacin de dicho servicio, lo hace con la finalidad, legal y constitucionalmente vlida, que de esa manera se produzca un control legtimo sobre la forma y el modo en que se emplean las asignaciones econmicas que el Estado autoriza, pues tales unidades ejecutoras del programa del vaso de

leche, al final del ao presupuestal, de conformidad con el artculo 82 de la Constitucin, debern ser supervisadas por la Contralora General de la Repblica. c) En segundo lugar, precisar que, conforme se prev en el artculo 1 de la Ley 24059, el programa municipal del vaso de leche no tiene por objeto asistir a los comits del vaso de leche o los clubes de madres, que son personas jurdicas, sino a la poblacin materno - infantil, y, en general, a las personas que requieran de dicho servicio; constituyendo dichas organizaciones de base no los directamente beneficiados, sino entes que agrupan, ayudan y canalizan que el programa llegue en forma eficaz a los sectores ms pobres. En consecuencia, no se discrimina en la asistencia del programa a quienes integran los clubes de madres o comits de leche, pues, conforme se tiene dicho, la previsin de dicho programa por el Estado est configurado para atender las necesidades urgentes de las personas naturales a quienes la ley estima como beneficiarios, independientemente de su pertenencia (o no) a una u otra organizacin de base. 3.3. Autonoma administrativa de las municipalidades a) Que, del mismo modo, se alega que el artculo 4 de la Ley 26637, al disponer que "En cada Concejo Distrital se conformar un Comit de Administracin del Programa del Vaso de Leche, aprobado mediante Resolucin de Alcalda, con acuerdo del Concejo Municipal", habra vulnerado el artculo 191 de la Constitucin, que garantiza la autonoma administrativa de las municipalidades. b) El artculo 191 de la Constitucin reconoce la garanta institucional de la autonoma municipal, en tres aspectos concretos: poltica, econmica y administrativa. Se trata pues, de una garanta que el constituyente ha querido preservar para las municipalidades, confirindole proteccin constitucional contra su supresin y vaciamiento de sustancia, al limitar la intervencin de los rganos legislativo y ejecutivo en la regulacin de los asuntos pblicos que son de su competencia. Como toda garanta institucional, la autonoma municipal es susceptible de ser objeto, en virtud de una ley, de desarrollo, regulacin y limitaciones en su contenido, siempre que ellos se realicen dentro de los limites del orden competencial que la Constitucin prev y en respeto del contenido esencial de la institucin, que no puede ser alterado. c) Pues bien, a juicio de este Colegiado, el artculo 4 de la Ley 26637 no vulnera la autonoma administrativa de las municipalidades, pues el no impone ni establece un determinado sistema de organizacin administrativa conforme al cual han de prestar el servicio del programa del vaso de leche, sino que se limita nicamente a enunciar la conformacin de un Comit de Administracin del citado programa, en trminos tan amplios, de manera tal que les permita, a cada uno de ellos, conjunta o indistintamente, concretizar entre otros aspectos, aquellos que se refieren a su composicin y las atribuciones de stos, con el nico afn de mejorar los mecanismos de control y fiscalizacin por el rgano rector del sistema nacional de control, conforme se prev en el tercer prrafo del artculo 33 de la Ley 26553. En ese sentido tambin se inscribe el hecho de que el Comit de Administracin del vaso de leche, que prev el artculo 4 de la Ley 26637, tenga que ser aprobado por acuerdo del Concejo Municipal, mediante resolucin de alcalda, es decir, con la libre autodeterminacin de los rganos de gobierno de las municipalidades, y no con la intervencin, instruccin o tutela de alguna institucin extra-municipal. d) Al no tener la garanta institucional de la autonoma administrativa de las municipalidades el carcter de absoluto, sino encontrarse sometido a limitaciones, en cuanto rganos del Estado de carcter vecinal, el rgano legislativo se encuentra en la libertad de dar formar, acuar, estructurar y concretizar los trminos en los que debe entenderse tal autonoma, sin que ello importe, naturalmente, que el Estado les imponga instrucciones y les preste tutela, en la facultad de las municipalidades de autodeterminacin responsable, esto es, en la libertad de decisin para hacer frente a las tareas que son de su competencia; como, en efecto, en el caso de autos se ha respetado. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que la Constitucin y su Ley Orgnica le confieren, FALLA:

Declarando infundada, en todos sus extremos, la demanda interpuesta por treinta y tres congresistas contra la Ley 26637, y dispuso la publicacin de esta sentencia en el diario oficial "El Peruano". S.S.

NUGENT ACOSTA SANCHEZ DIAZ VALVERDE REY TERRY REVOREDO MARSANO GARCIA MARCELO

VOTO SINGULAR DEL SR. MAGISTRADO MANUEL AGUIRRE ROCA Por los slidos fundamentos de hecho y de derecho de la demanda, complementados en los correspondientes informes orales, presentados a la vista de la causa a mi juicio no desvirtuados por los importantes argumentos, muy dignos de consideracin, de la parte demandada; y, especialmente: Considerando: Que el servicio del Vaso de Leche que la ley impugnada pretende modificar radicalmente, ha venido siendo organizado, promovido, dirigido y supervisado -durante largos aos- por los Concejos Provinciales de Lima y del Callao; que las modificaciones que la Ley N 26637 pretende introducir, no cuentan con el apoyo de dichas comunas, las cuales, antes por el contrario, las cosideran lesivas a los derechos de autonoma que la Constitucin les otorga en sus artculos 191, 192 y concordantes, as como en las disposiciones complementarias de la Ley Orgnica de Municipalidades; Que no es razonable que, de un momento a otro, en forma improvisada, y de modo inconsulto y unilateral, mediante la ley impugnada, por consideraciones carentes de mayor sustento tcnico, se pretenda arrebatar la organizacin, direccin, promocin y supervisin de un servicio tan importante, que viene funcionando eficazmente, y en contra de su voluntad, a los correspondientes concejos; Que, adems, el trastorno que los cambios, tan sbitos como profundos, que la Ley 26637 pretende introducir, no slo tienen que afectar la prestacin del servicio mismo, sino que, por repercusin, afectan, tambin, a los rganos creados -y en funcionamiento desde hace largos aos- para su mejor atencin, como son los clubes de madres y las coordinadoras o comits; Que, por otro lado, al otorgarse a los municipios distritales los derechos de "organizar y determinar los clubes de madres o comits del vaso de leche ", surge el grave peligro de que, en ejercicio de los mismos, se afectan y lesionen los derechos de asociacin y contratacin consagrados en el artculo 2, incisos 13, 14 y ss. de la Carta Magna; Que los trastornos inevitales que tales cambios han de originar -habida cuenta de la ostensible inexistencia de un adecuado rgimen transitorio-, no pueden sino afectar los derechos fundamentales de los destinatarios finales del servicio, esto es, en ltimo anlisis, de la persona humana, cuya defensa constituye el fin principal del Estado, de conformidad con el artculo 1 de la Constitucin, y la proteccin de cuya salud est consagrada, as mismo, en el artculo 7 del mismo cuerpo legal; Mi voto es porque se declare fundada la demanda, e inconstitucional, en consecuencia, Ley N 26637, que modifica el Programa Municipal del Vaso de Leche en las provincias de Lima y Callao. S.S. AGUIRRE ROCA

EXP. N. 010-2001-AI/TC DEFENSORA DEL PUEBLO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 26 das del mes de agosto del ao 2003, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Rey Terry, Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO Accin de inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor del Pueblo, doctor Walter Albn Peralta, contra la Ordenanza N. 290, emitida por la Municipalidad Metropolitana de Lima, con fecha 18 de setiembre de 2000, y publicada el 3 de diciembre de 2000.

ANTECEDENTES Con fecha 18 de mayo de 2001, el Defensor del Pueblo (e), doctor Walter Albn Peralta, interpone accin de inconstitucionalidad contra la Ordenanza N. 290, expedida por la Municipalidad Metropolitana de Lima, publicada el 3 de diciembre de 2000, por considerar que vulnera la autonoma municipal distrital reconocida en el artculo 191 de la Constitucin Poltica vigente, alegando que la mencionada norma ha dispuesto la procedencia del recurso de revisin, previsto en el artculo 100 del Texto nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado por Decreto Supremo N. 02-94-JUS, contra las resoluciones emitidas en segunda instancia por las municipalidades distritales de la provincia de Lima; que, conforme al citado rgimen, la Municipalidad Metropolitana de Lima ha establecido una instancia adicional en el procedimiento administrativo municipal, y que dicha circunstancia vulnera la autonoma municipal correspondiente a las municipalidades distritales, prevista tanto en la Constitucin Poltica del Per como en la Ley Orgnica de Municipalidades, N. 23853. La emplazada contesta la demanda solicitando que se la declare infundada, aduciendo que no es verdad que la ordenanza impugnada vulnere la autonoma poltica y administrativa de las municipalidades distritales, pues, su juicio, posee rango de ley, se sustenta en el Acuerdo de Concejo N. 121, de 8 de noviembre de 1996, y, por otra parte, fue dictada tras la expedicin de una sentencia emitida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, en la accin de amparo interpuesta por doa Mara Julia Ortiz Chamorro contra el Concejo Distrital de Santiago de Surco, en la que se estim que [...] no teniendo la Alcalda de la Municipalidad Distrital demandada, esto es, la de Santiago de Surco, la calidad de autoridad de competencia nacional, las resoluciones expedidas por esa Municipalidad en segunda instancia podan ser materia de revisin ante la Municipalidad de Lima Metropolitana y que, siendo ello as, la Municipalidad Distrital de Surco haba vulnerado el derecho de peticin ante la autoridad competente, prevista en el inciso 13 del artculo 24. de la Ley N. 23506, infringindose los principios constitucionales del debido proceso y el derecho de defensa. Agrega que, de acuerdo con la Constitucin y la Ley Orgnica de Municipalidades, tiene un rgimen especial, distinto del resto de municipalidades.

FUNDAMENTOS 1. Determinacin del petitorio 1. La presente demanda tiene por objeto cuestionar la constitucionalidad de la Ordenanza N. 290, expedida por la Municipalidad Metropolitana de Lima, con fecha 18 de setiembre de 2000, por considerarse que dicha norma transgrede el artculo 191 de la Constitucin. En esencia, el demandante ha sostenido que el recurso de revisin establecido en la ordenanza impugnada violara la autonoma municipal, por cuanto establece de manera general que cualquier decisin que stas expidan en segunda instancia puede ser

impugnada ante la Municipalidad Provincial de Lima va recurso de revisin. La inconstitucionalidad radica en que la norma en cuestin ampla los supuestos de revisin establecidos en la Ley Orgnica de Municipalidades, N. 23853, hoy derogada, norma que, junto al artculo 191 de la Constitucin, conforma un bloque de constitucionalidad.

2. Derecho a la pluralidad de instancias, debido procedimiento administrativo y recurso de revisin 2. La demandada ha justificado la introduccin del recurso de revisin en el procedimiento administrativo municipal, alegando que su inexistencia lesionara el derecho al debido proceso administrativo y, particularmente, los derechos a la pluralidad de instancias y a la defensa, apoyndose para ello en lo que en su momento sostuviera la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima en un proceso constitucional de amparo. El Tribunal Constitucional no comparte tal criterio. En efecto, el derecho a la pluralidad de instancias no es un contenido esencial del derecho al debido proceso administrativo pues no toda resolucin es susceptible de ser impugnada en dicha sede; pero s lo es del derecho al debido proceso judicial, pues la garanta que ofrece el Estado constitucional de derecho es que las reclamaciones de los particulares contra los actos expedidos por los rganos pblicos, sean resueltas por un juez independiente, imparcial y competente, sede sta en la que, adems, se debe posibilitar que lo resuelto en un primer momento pueda ser ulteriormente revisado, cuando menos, por un rgano judicial superior. A juicio del Tribunal, tras la conceptualizacin del derecho al debido procedimiento administrativo expresada por la demandada, subyace una idea errada de la configuracin y justificacin de la va administrativa. En efecto, llevado al absurdo, con ella implcitamente se termina afirmando que las reclamaciones del administrado contra el Estado tienen su mbito primario y natural de solucin en el procedimiento administrativo y, slo subsidiariamente, en el mbito del proceso judicial, cuando, en principio, toda resolucin administrativa es susceptible de ser impugnada en sede jurisdiccional. Evidentemente, se trata de una interpretacin que no guarda relacin con el principio del Estado de derecho, que, como se ha dicho, garantiza a los individuos que la solucin de sus conflictos con el Estado o con otros particulares puedan dilucidarse ante un tribunal de justicia competente, independiente e imparcial. Es en relacin con el tercero imparcial, esto es, con referencia al rgano judicial, que el legislador debe garantizar la existencia, cuando menos, de una dualidad de instancias de resolucin de conflictos, as como los medios (impugnatorios) apropiados para posibilitar su acceso. Naturalmente, los rganos y tribunales administrativos no satisfacen esas condiciones de imparcialidad e independencia, pues se trata de entes que, o forman parte de la estructura organizativa del rgano cuyo acto administrativo se reclama, o pertenecen, en general, al Poder Ejecutivo. Precisamente porque los rganos administrativos no cumplen esas garantas mnimas que debe observar el ente que resuelva el conflicto, es que, al tiempo de considerarse el agotamiento de la va administrativa como un derecho del particular [derecho que se traduce en evitarle el acceso a la justicia ordinaria si puede resolver su conflicto con la administracin estatal en dicha sede], dicha va, cuando se fija su agotamiento de manera obligatoria, debe contemplarse de manera tal que no pueda considerarse un privilegio del Estado o, acaso, como una medida que, irrazonable y desproporcionadamente, disuada, imposibilite o impida el acceso del particular a un tribunal de justicia. En ese sentido, estima el Tribunal Constitucional que, si el legislador prev la obligatoriedad del agotamiento de la va administrativa, una exigencia derivada del derecho de acceso a la justicia es que ste sea configurado de la manera ms breve como sea posible, pues de ese modo se optimiza mejor el principio pro actione. De ah que si la introduccin del recurso de revisin a travs de la Ordenanza Municipal impugnada no puede justificarse so pretexto de garantizarse el derecho a la pluralidad de

3.

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instancias, este Tribunal considere que el anlisis de su validez constitucional debe efectuarse, por un lado, en relacin con la garanta de la autonoma municipal y, por otro, frente al contenido constitucionalmente protegido del derecho de acceso a la justicia. 3. Recurso de revisin, rganos administrativos con competencia nacional y autonoma municipal 4. La autonoma municipal constituye, en esencia, una garanta institucional, esto es, un instituto constitucionalmente protegido que, por su propia naturaleza, impide que el legislador pueda desconocerla, vaciarla de contenido o suprimirla; protege a la institucin de los excesos que pudieran cometerse en el ejercicio de la funcin legislativa, y persigue asegurar que, en su tratamiento jurdico, sus rasgos bsicos o su identidad no sean trastocados de forma que la conviertan en impracticable o irreconocible. La autonoma municipal supone capacidad de autodesenvolvimiento en lo administrativo, poltico y econmico de las municipalidades, sean stas provinciales o distritales. Ciertamente, la garanta de la autonoma municipal no impide que el legislador nacional pueda regular su rgimen jurdico, siempre que, al hacerlo, se respete su contenido esencial. En este contexto, respetar el contenido esencial de la institucin constitucionalmente garantizada quiere decir no sujetar o condicionar la capacidad de autodesenvolvimiento pleno de los gobiernos locales a relaciones que se puedan presentar como injustificadas o irrazonables. Por consiguiente, ha de tratarse de relaciones que sean, en lo fundamental, de coordinacin y, slo excepcionalmente, de subordinacin, en aquellos casos en que la Constitucin expresamente lo permita, a fin de que la capacidad de autodesenvolvimiento no termine vaciada de contenido. Autonoma no significa autarqua; por ello, cuando a un rgano se le reconoce tal garanta institucional, se le impone implcitamente que dicha capacidad de autonormacin y administracin deba realizarse dentro del ordenamiento jurdico y, en particular, dentro de los lmites constitucionalmente establecidos. Y es que la capacidad de autogobierno, esto es, el desenvolvimiento con libertad y discrecionalidad, no significa dejar de pertenecer a una estructura general de la cual se forma parte en todo momento, que est representada por el Estado y por el ordenamiento jurdico que lo rige. Por su propia naturaleza, la autonoma hace referencia a un poder limitado, en el que se ejercita un conjunto de atribuciones, pero respetando el principio de unidad del Estado, al que se refiere el segundo prrafo del artculo 43. de la Constitucin. El demandante ha sostenido que se viola esa autonoma municipal, pues con la introduccin del recurso de revisin en el procedimiento administrativo municipal, se posibilita que la Municipalidad de Lima Metropolitana pueda revisar las decisiones de las distritales, ms all de las estrictamente necesarias y de las que se encontraban reguladas por la Ley Orgnica de Municipalidades, N. 23853, producindose de ese modo un vaciamiento del contenido esencial de la autonoma municipal distrital, puesto que cualquier decisin de dichos gobiernos locales podr ser revisada por la Municipalidad Provincial de Lima. 5. En opinin del demandante, el recurso de revisin no es inconstitucional per se, pues ya el artculo 11 de la Ley Orgnica de Municipalidades, ahora derogada, lo haba previsto, al prescribir que las municipalidades provinciales son competentes [...] para pronunciarse en forma previa o para revisar, segn sea el caso, toda disposicin que las municipalidades distritales adopten sobre las materias a que este artculo se refiere. Dicha disposicin, a su juicio, prev mecanismos de armonizacin de las decisiones de la administracin municipal distrital, respecto a materias que eventualmente podran incidir ms all del mbito territorial de los distritos. Por ejemplo, en cuestiones de urbanismo, turismo, servicios pblicos, determinacin de los linderos de los distritos, entre otras. Lo inconstitucional, a criterio del demandante, es que se haya establecido un recurso de revisin fuera de los alcances contemplados por la Ley Orgnica de Municipalidades, en analoga con el recurso previsto en su momento en el artculo 100 del Decreto Supremo N. 02-94-JUS.

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6.

Por lo que hace a la segunda motivacin, el Tribunal comparte los criterios expresados por el demandante. En efecto, en el ordenamiento administrativo comn, el recurso de revisin (al cual remite el artculo 1 de la Ordenanza Municipal N. 290, esto es, al artculo 100. del Decreto Supremo N. 02-94-JUS, hoy regulado por el artculo 210. de la Ley N. 27444) ha sido configurado como un medio impugnatorio de carcter excepcional, en virtud del cual se permite que una decisin pueda ser revisada, en tercera instancia, por una autoridad administrativa de competencia nacional. Se trata de un medio impugnatorio de carcter excepcional, pues su procedencia se ha previsto contra actos administrativos firmes emanados de las entidades descentralizadas del poder, a fin de que, con criterio unificador, una autoridad superior, de competencia nacional, verifique la legalidad de las actuaciones de las autoridades subalternas. Tiene su ambiente natural en aquellas estructuras organizacionales que han seguido tcnicas de descentralizacin y desconcentracin territorial creando dependencias con competencias sujetas a tutela a cargo de otros funcionarios con autoridad de nivel nacional (Juan Carlos Morn, Nueva Ley del Procedimiento Administrativo General, Gaceta Jurdica, Lima, 2001, 460-461).

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Evidentemente, de la existencia de autoridades administrativas con alcance nacional y de que las mismas puedan conocer recursos de revisin, con objeto de controlar la legalidad de la actuacin administrativa subordinada, no sigue que toda la Administracin Pblica tenga el mismo tipo de estructura, pues existen instituciones que, por su propia naturaleza, como los gobiernos locales, no slo tienen una competencia espacial ms restringida, sino, incluso, gozan de autonoma administrativa, econmica y poltica. No es ese el caso, desde luego, de las municipalidades, pues cualquiera que sea su naturaleza (municipalidad provincial, distrital o de centro poblado menor), entre ellas no existen relaciones de subordinacin, sino, como indica el reformado artculo 194 de la Constitucin, una garanta de desenvolvimiento autnomo en lo administrativo, econmico y poltico. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera, prima facie, que cualquier analoga que se haga del recurso de revisin establecido en el artculo 1 de la Ordenanza N. 290 con el que se encontraba previsto en el artculo 100 del Texto nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado por Decreto Supremo N. 02-94-JUS (hoy regulado por el artculo 210 de la Ley N. 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General), resulta sencillamente inadmisible, dada su manifiesta irracionalidad y violacin de la autonoma municipal. Sin embargo, ello no autoriza a que se declare la inconstitucionalidad de toda la disposicin, sino slo de aquella parte de la disposicin (del artculo 1 de la Ordenanza N. 290) que seala: [...] previsto en el Artculo 100. del Texto nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos aprobado por Decreto Supremo N. 02-94JUS.

4. El recurso de revisin y la ley orgnica de municipalidades 8. Como se ha indicado anteriormente, el demandante ha alegado que el recurso de revisin regulado en el artculo 1 de la Ordenanza impugnada, tambin inconstitucional, porque se haba contemplado como un medio impugnatorio que escapaba a los alcances de lo previsto en el artculo 11 de la Ley Orgnica de Municipalidades derogada. Desvinculado del recurso de revisin regulado por la Ley del Procedimiento Administrativo General, cabe ahora que este Tribunal analice si es inconstitucional que en sede del procedimiento administrativo municipal se haya previsto el recurso de revisin cuestionado. El demandante ha aducido que es inconstitucional el establecimiento del recurso de revisin no tanto porque ste se prevea en el procedimiento administrativo municipal, sino por los trminos generales en los que se ha establecido. En efecto, dice el demandante que es inconstitucional, por cuanto establece de manera general que cualquier decisin

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que stas expidan en segunda instancia puede ser impugnada ante la Municipalidad Provincial de Lima va recurso de revisin [...]. El artculo 1 de la Ordenanza N. 290 prev: Declarar que procede el recurso extraordinario de revisin [...], contra las resoluciones emitidas en segunda instancia por las Municipalidades Distritales de la provincia de Lima. 9. Evidentemente, del tenor del artculo 1 de la Ordenanza N. 290 se podra inferir que, con carcter general, se ha habilitado una va e instancia superior de impugnacin de cualquier clase de decisiones administrativas emitidas en segunda instancia por las municipalidades distritales. Tal interpretacin, y su eventual aplicacin, ciertamente comprometeran la autonoma administrativa de las municipalidades distritales. Y la afectaran porque, despus de la entrada en vigencia de dicha disposicin con fuerza de ley, un problema como la sancin a un servidor de la municipalidad distrital, luego de ser resuelto por las instancias competentes de la municipalidad distrital, debera revisarse en sede administrativa por la Municipalidad Metropolitana de Lima, la que revocara o modificara un acto expedido por aqulla. Pero no slo se trata de un problema relacionado con la autonoma municipal, ya que tambin se encuentra estrechamente vinculado al derecho de acceso a la justicia, pues sucede que, vistas las cosas desde la perspectiva del particular, con la exigencia de interposicin del recurso de revisin para agotar debidamente la va administrativa municipal, se limita la posibilidad de acceder a un tribunal de justicia a fin de que determine la legitimidad o no del acto que eventualmente le caus agravio. 5. Derecho de acceso a la justicia y recurso de revisin 10. El Tribunal Constitucional ha sostenido en innumerables oportunidades que el derecho de acceso a la justicia es un componente esencial del derecho a la tutela jurisdiccional reconocido en el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin. Dicho derecho no ha sido expresamente enunciado en la Carta de 1993, pero ello no significa que carezca del mismo rango, pues se trata de un contenido implcito de un derecho expreso. Mediante el referido derecho se garantiza a todas las personas el acceso a un tribunal de justicia independiente, imparcial y competente para la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter, como lo seala el artculo 8.1 de la Convencin Americana de Derecho Humanos. Sin embargo, su contenido protegido no se agota en garantizar el derecho al proceso, entendido como facultad de excitar la actividad jurisdiccional del Estado y de gozar de determinadas garantas procesales en el transcurso de l, sino tambin garantiza que el proceso iniciado se desarrolle como un procedimiento de tutela idneo para asegurar la plena satisfaccin de los intereses accionados. En este sentido, su contenido constitucionalmente protegido no puede interpretarse de manera aislada respecto del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, pues, como lo especifica el artculo 25.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, debe garantizarse el derecho de acceder a un recurso efectivo, lo que supone no slo la posibilidad de acceder a un tribunal y que exista un procedimiento dentro del cual se pueda dirimir un determinado tipo de pretensiones, sino tambin la existencia de un proceso rodeado de ciertas garantas de efectividad e idoneidad para la solucin de las controversias. 11. Como sucede con todos los derechos fundamentales, el de acceso a la justicia tampoco es un derecho ilimitado cuyo ejercicio no pueda restringirse; sin embargo, siendo posible establecer restricciones a su ejercicio, ellas no pueden afectar su contenido esencial. La exigencia del respeto del contenido esencial de los derechos fundamentales no se deriva de la existencia de una clusula que, ex profeso, lo seale as, sino, bsicamente, del diverso nivel en el que opera el Poder Constituyente (que los reconoce en normas constitucionales) y los poderes constituidos (que slo pueden limitarlos en virtud de leyes cuya validez depende de su conformidad con la Norma Suprema del Estado).

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12. De primera intencin, debe empezarse por afirmar que el establecimiento de cualquier requisito para poder iniciar un proceso judicial importa, per se, una limitacin del derecho de acceso a la justicia. Este derecho, como se ha dicho, garantiza, en su contenido inicial, el poder de acceder a un tribunal de justicia. Sin embargo, la garanta de acceso a un tribunal de justicia no comporta obtener una decisin acorde con las pretensiones que se formulen, sino el derecho a que se dicte una resolucin en Derecho, siempre que se cumplan los requisitos procesales (Jess Gonzlez Prez, El derecho a la tutela jurisdiccional, Editorial Civitas, Madrid 2001, pg. 73).

Los requisitos procesales o las condiciones legales que se puedan establecer a fin de ejercerse el derecho de accin, constituyen, prima facie, lmites al derecho de acceso a la justicia. Para que stos sean vlidos, como se ha adelantado, es preciso que respeten su contenido esencial. Evidentemente, no estn comprendidos en los lmites justificados por el ordenamiento, aquellos requisitos procesales que, so pretexto de limitar el derecho de acceso a la justicia, introduzcan vas y mecanismos que impidan, obstaculicen o disuadan, irrazonable y desproporcionadamente, el acceso al rgano judicial.

Lo que significa que, si el derecho de acceso a la justicia no comporta obtener una decisin acorde con las pretensiones que se formulen, sino el derecho a que se dicte una resolucin en Derecho, siempre que se cumplan los requisitos procesales, no todos los requisitos procesales que la ley prevea, por el solo hecho de estar previstos en la ley o en una norma con rango de ley, son de suyo restricciones ad initio plenamente justificadas. 13. Evidentemente, la disposicin impugnada intensifica la limitacin de ese derecho de acceso a la justicia; y la intensifica, pues con el establecimiento del recurso de revisin se posterga en el tiempo el acceso del administrado a un tribunal de justicia para dirimir sobre la legitimidad o no del acto expedido por una municipalidad distrital. Y es que el establecimiento de dicho recurso de revisin supone que, una vez agotada la ltima instancia administrativa de la municipalidad distrital, el vecino todava tenga que recurrir a la Municipalidad Metropolitana de Lima, haciendo ejercicio obligatoriamente del recurso de revisin, con la consecuencia de que, si no lo hace, el juez no podr expedir una sentencia sobre el fondo de la cuestin litigiosa, precisamente porque no se ha satisfecho una condicin de la accin. 14. Pero lo hace irrazonablemente? El Tribunal Constitucional considera que el recurso de revisin regulado en el artculo 1 de la Ordenanza N. 290 no se justifica de cara a las sustanciales modificaciones que, en este mbito, se han efectuado en la nueva Ley Orgnica de Municipalidades, N. 27972, cuyo artculo 50, en armona con la exigencia sealada en el penltimo prrafo del fundamento 3 de esta sentencia, ha previsto que La va administrativa se agota con la decisin que adopte el alcalde, con excepcin de los asuntos tributarios y lo estipulado en el artculo siguiente. 15. Y es que si el establecimiento del recurso de revisin no se deriva tanto de que con l se garantice el derecho a la pluralidad de instancias en sede administrativa (que, como se ha dicho, no es extrapolable al caso del procedimiento administrativo), la obligacin de tener que interponerse necesariamente, slo puede justificarse cuando con l se persigue alcanzar fines constitucionalmente legtimos, que, adems, han sido previstos en un acto legislativo que goce de las caractersticas de generalidad y de igualdad en el tratamiento del ejercicio de los derechos fundamentales. Ausente el artculo 11 de la Ley Orgnica de Municipalidades derogada, que permita el recurso de revisin con carcter excepcional y sobre materias de competencia compartida, este Tribunal considera que es inconstitucional que el artculo 1 y, por extensin, los artculos 2, 3 y 4 de la Ordenanza N. 290, expedida por la Municipalidad de Lima Metropolitana, restrinjan el derecho de acceso a la justicia.

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16. De otro lado, no escapa a este Colegiado que, conforme al artculo 154 de la Ley N. 27972, la Municipalidad Metropolitana de Lima ejerce jurisdiccin, en las materias de su competencia, sobre las municipalidades distritales ubicadas en la provincia de Lima, y que, en concordancia con el artculo 161 de la citada ley, tales competencias en modo alguno estn referidas a la posibilidad de que la Municipalidad Metropolitana conozca, en va de revisin, de los recursos impugnativos que se interpongan contra los actos administrativos de las municipalidades distritales de su circunscripcin. 17. En tal sentido, cabe tener presente no slo el precitado artculo 161 (respecto de las competencias y funciones metropolitanas especiales), sino tambin el artculo 124 de la Ley N. 27972, que establece que entre las municipalidades existen relaciones de coordinacin, cooperacin o asociacin para la ejecucin de obras o prestacin de servicios, dentro del mbito de sus competencias. Tales dispositivos son plenamente concordantes con el contenido del primer prrafo del artculo 194 de la Constitucin, en tanto que la precitada norma especifica que las municipalidades provinciales y distritales tienen autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones conferidas por la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,

FALLA Declarando FUNDADA la demanda interpuesta y, en consecuencia, INCONSTITUCIONALES los artculos 1, 2, 3 y 4 de la Ordenanza N. 290, expedida por la Municipalidad Metropolitana de Lima, de fecha 18 de setiembre de 2000, y publicada en el diario oficial El Peruano el 3 de diciembre de 2000. Dispone la notificacin a las partes y su publicacin en el mencionado Diario Oficial. SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN REY TERRY AGUIRRE ROCA REVOREDO MARSANO GONZALES OJEDA GARCA TOMA

Contenido de la autonoma: Procedibilidad de Ejecucin Coactiva

EXPEDIENTE N. 0015-2005-PI/TC

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 5 das del mes de enero de 2006, el Tribunal Constitucional en sesin de pleno jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados Garca Toma, Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia I. ASUNTO

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Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Municipalidad Metropolitana de Lima, representada por su alcalde, scar Luis Castaeda Lossio, contra el artculo 1. de la Ley N. 28165, que modifica el inciso e) del numeral 16.1 del artculo 16; el numeral 23.3 del artculo 23 y el numeral 28.1 del artculo 28 de la Ley N. 26979, de Procedimiento de Ejecucin Coactiva.

II. DATOS GENERALES

Tipo de proceso Demandante

: Proceso de inconstitucionalidad : Municipalidad Metropolitana de Lima, representada por su alcalde, scar Luis Castaeda Lossio : Congreso de la Repblica

Demandado Normas constitucionales cuya vulneracin se alega

: Artculos 194 y 195 de la Constitucin, referidos a la autonoma y competencia de los gobiernos locales : Que se declare la inconstitucionalidad de las modificaciones efectuadas por el artculo 1 de la Ley N. 28165 al inciso e) del numeral 16.1 del artculo 16; el numeral 23.3 del artculo 23 y el numeral 28.1 del artculo 28 de la Ley N. 26979, de Procedimiento de Ejecucin Coactiva.

Petitorio

III.

NORMAS SUJETAS A CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Ley N. 28165, que mediante su artculo 1. modifica diversos artculos de la Ley N. 26979, de Procedimiento de Ejecucin Coactiva Artculo 1.- Modifcanse los artculos 1, 2, 3, 13, 14, 15, 16, 18, 22, 23, 25, 28, 31, 33 y 38 de la Ley N 26979, Ley de Procedimiento de Ejecucin Coactiva, en los trminos siguientes: Artculo 16.- Suspensin del procedimiento 16.1. Ninguna autoridad administrativa o poltica podr suspender el Procedimiento, con excepcin del ejecutor que deber hacerlo, bajo responsabilidad, cuando: (...) e) Se encuentre en trmite o pendiente de vencimiento el plazo para la presentacin del recurso administrativo de reconsideracin, apelacin, revisin o demanda contencioso- administrativa presentada dentro del plazo establecido por ley contra el acto administrativo que sirve de ttulo para la ejecucin, o contra el acto administrativo que determine la responsabilidad solidaria en el supuesto contemplado, numeral 18.3, de la presente ley (...).

Artculo 23.- Revisin judicial del procedimiento 23.3 La sola presentacin de la demanda de revisin judicial suspender automticamente la tramitacin del procedimiento de ejecucin coactiva hasta la emisin del correspondiente pronunciamiento de la Corte Superior, siendo de aplicacin lo previsto en el artculo 16, numeral 16.5, de la presente ley.

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El obligado o el administrado al cual se imputa responsabilidad solidaria sujeto a ejecucin coactiva, entregar a los terceros copia simple del cargo de presentacin de la demanda de revisin judicial, la misma que constituir elemento suficiente para que se abstengan de efectuar retenciones y/o proceder a la entrega de los bienes sobre los que hubiere recado medida cautelar de embargo, as como efectuar nuevas retenciones, bajo responsabilidad, mientras dure la suspensin del procedimiento.

Artculo 28.- Medidas cautelares previas 28.1 Los Ejecutores coactivos nicamente podrn ejecutar, en calidad de medida cautelar previa, el embargo en forma de intervencin en informacin previsto en el artculo 33, literal a), de la presente ley, debiendo cumplir con los requisitos previstos en el artculo 13 (...).

IV. ANTECEDENTES 1. Demanda Con fecha 19 de mayo de 2005, la Municipalidad Metropolitana de Lima interpone demanda de inconstitucionalidad contra (...) los artculos 16.1, inciso e), 23.3 y 28.1 de la Ley N. 28165, de fecha 16 de diciembre de 2003 (sic); debindose entender que la demanda se interpone contra el artculo 1 de la Ley N. 28165, que modifica, entre otros, el inciso e) del numeral 16.1 del artculo 16; el numeral 23.3 del artculo 23 y el numeral 28.1 del artculo 28 de la Ley de Procedimiento de Ejecucin Coactiva N. 26979. El demandante alega los siguientes fundamentos de hecho y derecho: Que el inciso e) del numeral 16.1, modificado por la Ley N. 28165, dispone la suspensin del procedimiento de ejecucin coactiva con la sola presentacin de la demanda contencioso- administrativa, ocasionando que las acreencias a favor de su representada se dilaten y corran riesgo, adems de restringir el cumplimiento de las normas de competencia municipal y las rentas asignadas a los gobiernos locales. Que el referido numeral 23.3 permite la suspensin del procedimiento de ejecucin coactiva con la simple presentacin de la demanda contencioso administrativa (sic) [se refiere a la demanda de revisin judicial], sin mediar solicitud cautelar, y, por consiguiente, sin previa evaluacin de los presupuestos procesales del fumus boni iuris y perculum in mora, transgrediendo as el artculo 195 de la Constitucin. Que la modificacin efectuada por la Ley N. 28165 al numeral 28.1 de la Ley N. 26979 incorpora una limitacin a las facultades del Ejecutor Coactivo, pues nicamente podr ejecutar, en calidad de medida cautelar previa, el embargo en forma de intervencin en informacin. Que el propsito de las modificaciones introducidas por la Ley N. 28165 es restringir y debilitar las facultades de la Administracin Pblica en materia de ejecucin forzosa de sus propios actos; as como facilitar la injerencia judicial en el procedimiento de ejecucin coactiva. Que el inciso e) del numeral 16.1; as como los numerales 23.3 y 28.1 de la Ley N. 26979, modificados por la Ley N. 28165, vulneran su autonoma como gobierno local, reconocida en el artculo 194 de la Constitucin Poltica del Per. La inconstitucionalidad de las normas se produce tambin por el vaciamiento del ncleo esencial de la institucin de la cobranza o ejecucin coactiva. 2. Contestacin de la demanda

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Con fecha 22 de agosto de 2005, el apoderado del Congreso de la Repblica contesta la demanda y solicita que sea declarada infundada, sosteniendo que la Ley N. 28165, que modifica diversos artculos de la Ley N. 26979, no contraviene la Constitucin por el fondo ni en lo referido a su aprobacin, promulgacin o publicacin, de modo que no se configuran las causales establecidas en el artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional. El demandado aduce los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: Que la ejecucin coactiva constituye un resabio del sistema monrquico que la legislacin viene tolerando excepcionalmente, pero compatibilizndolo con el Estado Constitucional de Derecho y, en particular, con los Derechos Fundamentales. En este sentido, la llamada autotutela ejecutiva no es la regla sino la excepcin, es decir, las entidades administrativas no cuentan intrnsecamente con un poder o un derecho de ejecutar sus actos mediante la coaccin, sino que dicha potestad deber ser expresamente atribuida por la Constitucin y las Leyes. Que las modificaciones introducidas por la Ley N. 28165 a la Ley N. 26979 estn sustentadas en la adaptacin de la autotutela administrativa al Rgimen Constitucional de Derecho, actualmente vigente. Se fortalece as el proceso de racionalidad democrtica frente a las reglas del sistema absolutista, procediendo a perfilarse como ente director de la actuacin administrativa el respeto a los derechos constitucionales de los administrados. Las modificaciones de los artculos de la Ley N. 26979, efectuadas por la Ley N. 28165, materia de la demanda de inconstitucionalidad, se fundamentan en la necesidad de garantizar el derecho a un Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva de los ciudadanos (artculos 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 139 de nuestra Constitucin). Que, con relacin a la alegada inconstitucionalidad del numeral 23.3 del artculo 23. de la Ley N. 26979, modificado por la Ley N. 28165, se ha producido la cosa juzgada, pues ya ha sido objeto de la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Municipalidad de Caete, la cual fue declarada infundada por este Colegiado en la sentencia recada en el Exp. 0026-2004-AI/TC. V. MATERIAS CONSTITUCIONALES RELEVANTES DE PRONUNCIAMIENTO En la presente sentencia, este Tribunal considera que, respecto a la inconstitucionalidad del inciso e) del numeral 16.1 del artculo 16; del numeral 23.3 del artculo 23 y del numeral 28.1 del artculo 28 de la Ley N. 26979, de Procedimiento de Ejecucin Coactiva, modificados por la Ley N. 28165, deben dilucidarse los siguientes temas: 1. Si la suspensin del procedimiento de ejecucin coactiva, a raz de la presentacin de las demandas contencioso-administrativa o de revisin judicial, vulnera la autonoma y competencia de los gobiernos locales previstas en los artculos 194 y 195 de la Constitucin. Si la restriccin del nmero de medidas cautelares previas ejecutables, prevista en el cuestionado numeral 28.1 del artculo 28, vulnera la autonoma y competencia de los gobiernos locales prevista en los artculos 194 y 195. de la Constitucin. Si las modificaciones efectuadas por la Ley N. 28165 a los referidos artculos de la Ley N. 26979 producen el vaciamiento del ncleo de la institucin de la cobranza o ejecucin coactiva (sic).

2.

3.

VI. FUNDAMENTOS 1. Sobre el artculo 23, numeral 23.3 de la Ley N. 26979, modificado por la Ley N. 28165 y la cosa juzgada

18

1.

Este Tribunal, mediante sentencia recada en el Expediente 0026-2004-AI/TC, de fecha 28 de setiembre del 2004, declar infundada la accin de inconstitucionalidad presentada contra el artculo 23 de la Ley N. 26979, modificada por la Ley N. 28165. Esta circunstancia, tal como lo ha advertido la parte demandada, podra configurar el supuesto de cosa juzgada en el extremo de la presente demanda concerniente a la alegada inconstitucionalidad del numeral 23.3 del artculo 23 de la citada Ley N. 26979. Este Tribunal proceder a analizar si se configura, o no, el mencionado supuesto. Al respecto, este Colegiado estima que entre la STC 0026-2004-AI/TC y la actual accin de inconstitucionalidad presentada, signada con el N. 0015-2005-PI/TC, no existe identidad en el elemento relativo a la disposicin objeto de examen de constitucionalidad petium, pues en la primera de ellas se cuestion el primer prrafo del artculo 23 de la Ley N. 26979, modificada por la Ley N. 28165, alegndose que con la revisin judicial del procedimiento coactivo se dejara sin valor los actos administrativos que determinan la deuda tributaria y administrativa establecida por los municipios, mientras que en la segunda se observa el numeral 23.3 del citado artculo, que dispone la suspensin automtica del referido procedimiento coactivo con la sola presentacin de la demanda de revisin judicial; por lo que, en el presente caso, no se configura el supuesto de cosa juzgada, debiendo proceder este Tribunal a examinar la constitucionalidad de la norma cuestionada.

2.

2. La autonoma y competencia de los gobiernos locales previstas en los artculos 194 y 195 de la Constitucin 1. Definicin de autonoma 3 En el artculo 8 de la Ley de Bases de la Descentralizacin N. 27783 se ha definido a la autonoma como () el derecho y la capacidad efectiva del gobierno en sus tres niveles, de normar, regular y administrar los asuntos pblicos de su competencia. Se sustenta en afianzar en las poblaciones e instituciones la responsabilidad y el derecho de promover y gestionar el desarrollo de sus circunscripciones, en el marco de la unidad de la nacin. La autonoma se sujeta a la Constitucin y a las leyes de desarrollo constitucional respectivas. Por su parte, el artculo II del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27972, Orgnica de Municipalidades, seala que la autonoma que la Constitucin Poltica del Per consagra en favor de las municipalidades radica en la facultad de ejercer actos de gobierno, administrativos y de administracin, con sujecin al ordenamiento jurdico. En el caso de la autonoma municipal, este Tribunal, en el Exp. 0013-2003-AI/TC, ha precisado que () frente a la diversidad de significados y contenidos de la garanta institucional de la autonoma municipal, deben tenerse en consideracin, principalmente: () a) El contenido subjetivo u organizativo de la autonoma: la existencia de las municipalidades;

5.

b) El contenido objetivo o sustantivo de la autonoma, esto es, la autonoma como garanta de la gestin de los asuntos que interesen a la comunidad local, y c) El contenido institucional de la autonoma, que hace referencia a la posicin de las municipalidades en el desempeo de sus funciones, es decir, la autonoma como ejercicio bajo la propia responsabilidad del mbito de funciones pblicas confiado por el legislador, con lo que se alude a cierto grado de libertad e independencia que caracteriza la posicin de la actuacin de las municipalidades frente a injerencias de instancias superiores [Antonio Faulo Loras. Fundamentos constitucionales de la autonoma local. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, pp. 256-257].

2. mbitos de la autonoma municipal

19

6.

La garanta institucional de la autonoma municipal aparece en el artculo 194 de la Constitucin Poltica, modificado por la Ley N. 27680, que enuncia que Las municipalidades provinciales y distritales son los rganos de gobierno local. Tienen autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia (...). Esta garanta permite a los gobiernos locales desenvolverse con plena libertad en dichos mbitos; es decir, se garantiza que los gobiernos locales, en los asuntos que constitucionalmente les ataen, puedan desarrollar las potestades necesarias que garanticen su autogobierno. En la misma lnea, la Ley Orgnica de Municipalidades ha sealado, en su artculo II, que [L]os gobiernos locales gozan de autonoma poltica, econmica y administrativa. Sobre las dimensiones de la autonoma municipal, la Ley de Bases de la Descentralizacin ha desarrollado el contenido de cada uno de estos mbitos. Al respecto, define: Autonoma poltica Consiste en la facultad de adoptar y concordar las polticas, planes y normas en los asuntos de su competencia, aprobar y expedir sus normas, decidir a travs de sus rganos de gobierno y desarrollar las funciones que les son inherentes. Autonoma administrativa Viene a ser la facultad de organizarse internamente, determinar y reglamentar los servicios pblicos de su responsabilidad. Autonoma econmica Consistente en la facultad de crear, recaudar y administrar sus rentas e ingresos propios y aprobar sus presupuestos institucionales conforme a la Ley de Gestin Presupuestaria del Estado y las Leyes Anuales de Presupuesto. Su ejercicio supone reconocer el derecho de percibir los recursos que les asigne el Estado para el cumplimiento de sus funciones y competencias.

7.

Sobre los mbitos de la autonoma municipal, este Tribunal, en la sentencia recada en el Exp. 007-2002-AI/TC, fundamento 9, manifest que El artculo 191 de la Constitucin [ahora artculo 194, en aplicacin de la Ley N. 27680] garantiza el instituto constitucional de la autonoma municipal, en sus mbitos poltico, econmico y administrativo, en los asuntos de su competencia. Asimismo, este Colegiado ha sostenido, en la sentencia recada en el Exp. 0007-2001AA/TC, que mediante la autonoma municipal se garantiza a los gobiernos locales desenvolverse con plena libertad en los aspectos administrativos, econmicos y polticos (entre ellos, los legislativos) (...). Sin embargo, autonoma no debe confundirse con autarqua, pues desde el mismo momento en que aquella le viene atribuida por el ordenamiento, su desarrollo debe realizarse con respeto a ese ordenamiento jurdico. Como ya lo precisara este Supremo Tribunal, autonoma [N]o supone autarqua funcional al extremo de que de alguna de sus competencias pueda desprenderse desvinculacin parcial o total del sistema poltico o del propio orden jurdico en el que se encuentra inmerso cada gobierno municipal. En consecuencia, no porque un organismo sea autnomo deja de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de l y, como tal, no puede apartarse del esquema jurdico y poltico que le sirve de fundamento a este y, por supuesto, a aquel [Fund. Jur. 6, STC 007-2001-AI/TC].

3. Autonoma municipal y el principio de unidad del Estado 8. Tal como el Tribunal Constitucional lo ha expuesto en su jurisprudencia, en el ejercicio de la garanta constitucional-institucional de autonoma, los gobiernos locales se encuentran vinculados por el principio de unidad del Estado, que se encuentra consagrado tanto en el artculo 43 de la Constitucin, en cuanto declara que (...) El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo, descentralizado y se organiza segn el principio de

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separacin de poderes; como en su artculo 189, que dispone que El territorio de la Repblica est integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local, en los trminos que establecen la Constitucin y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado y de la Nacin. 4. Lmites a la autonoma municipal 9. La autonoma municipal no puede ser ejercida de manera irrestricta, pues tiene ciertos lmites que los gobiernos locales deben tomar en cuenta en su ejercicio. Sobre el tema abordado, el Tribunal ha expresado, en la STC 0038-2004-AI/TC, que [S]i bien la Constitucin ha establecido que los gobiernos locales gozan de la garanta institucional de la autonoma municipal en materia poltica, econmica y administrativa, y que, adems, son competentes para aprobar su organizacin interna y su presupuesto, ello no implica que tales organismos gocen de una irrestricta discrecionalidad en el ejercicio de tales atribuciones, toda vez que, conforme al principio de unidad de la Constitucin, esta debe ser interpretada como un todo, como una unidad donde todas sus disposiciones deben ser entendidas armnicamente.

10. Los gobiernos locales deben tener en cuenta, en el desarrollo de sus actividades, adems de la Constitucin, normas como la Ley N. 27972, Orgnica de Municipalidades, que en el artculo VIII de su Ttulo Preliminar dispone que Los gobiernos locales estn sujetos a las leyes y disposiciones que, de manera general y de conformidad con la Constitucin Poltica del Per, regulan las actividades y funcionamiento del Sector Pblico. (...) Las competencias y funciones especficas municipales se cumplen en armona con las polticas y planes nacionales, regionales y locales de desarrollo. 11. Este Tribunal, en la sentencia recada en el Exp. 0012-1996-I/TC, ha precisado el carcter restringido del concepto de autonoma de los rganos creados por la Constitucin, estableciendo que (...) la autonoma es la capacidad de autogobierno para desenvolverse con libertad y discrecionalidad, pero sin dejar de pertenecer a una estructura general de la cual en todo momento se forma parte, y que est representada no solo por el Estado sino por el ordenamiento jurdico que rige a este. En ese sentido, debe entenderse que dicha autonoma debe ser ejercida dentro del marco constitucional y legal. 12. Asimismo, en la STC 510-2004-AA/TC, fundamento 2, este Colegiado manifest: (...) En la sentencia recada en el Exp. 007-2002-AI/TC, este Tribunal ha precisado que la Constitucin garantiza la autonoma municipal, en sus mbitos poltico, econmico y administrativo, en los asuntos de su competencia, por lo que un ejercicio enmarcado en tal premisa no puede vulnerar ni amenazar, per se, derechos constitucionales, salvo que dicho ejercicio se efecte al margen del ordenamiento jurdico, y lesione derechos de los administrados u otros entes estatales o privados. 3. La autonoma y competencia municipal y el caso concreto: el inciso e) del numeral 16.1 del artculo 16 y el numeral 23.3 del artculo 23 de la Ley N. 26979, modificados por la Ley N. 28165 13. La demandante considera que la norma impugnada vulnera la autonoma poltica, econmica y administrativa municipal, en tanto dichas normas estn ocasionando que las acreencias a favor de las entidades o las obligaciones de hacer o no hacer dispuestas por la autoridad administrativa dentro de un debido procedimiento administrativo se dilaten debido a que la ejecucin de las mismas depender de si el obligado (administrado) presenta, o no, una demanda contencioso administrativa o una demanda de revisin judicial, con lo cual se suspende el procedimiento de ejecucin coactiva; situacin que, a su entender, implica restringir la actuacin de los gobiernos locales y elcumplimiento de las normas de competencia municipal.

14. Este Tribunal no comparte los argumentos esgrimidos por la demandante, pues considera que la suspensin del procedimiento de ejecucin coactiva hasta que en sede judicial se

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dirima sobre la demanda contencioso-administrativa1 planteada contra el acto administrativo que sirve de ttulo para la ejecucin o hasta que la Corte Superior se pronuncie en el proceso de revisin judicial2 interpuesto por el administrado, en modo alguno atenta contra la facultad municipal de adoptar las polticas, planes y normas en asuntos de su competencia (autonoma poltica), ni de organizarse internamente (autonoma administrativa); es decir, tal medida no interfiere en la capacidad de las municipalidades de desenvolverse con plena libertad en los aspectos polticos y administrativos. 15. Tampoco se viola su autonoma econmica ni se vulnera la competencia de los gobiernos locales para administrar sus bienes y rentas (artculo 195, numeral 3, de la Constitucin), pues si bien es cierto que la suspensin de la tramitacin del procedimiento de ejecucin coactiva implica en los dos casos previstos por la ley modificatoria la dilacin del pago de las acreencias a favor de las municipalidades, tal restriccin es legtima, pues se orienta a proteger, entre otros, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva del administrado. Tal autonoma y competencia no pueden ser ejercidas de manera irrestricta, sino que tienen ciertos lmites que los gobiernos locales deben tomar en cuenta en su ejercicio, los que no pueden vulnerar ni amenazar, per se, derechos constitucionales; por el contrario, deben ser ejercidos de forma tal que garanticen, como se ha sealado, derechos tales como el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, conforme se desarrollar in extenso en los fundamentos siguientes. La suspensin del procedimiento de ejecucin coactiva y el derecho a la tutela judicial efectiva 16. El derecho a la tutela jurisdiccional es un atributo subjetivo que comprende una serie de derechos, entre los que destacan el acceso a la justicia, es decir, el derecho de cualquier persona de promover la actividad jurisdiccional del Estado, sin que se le obstruya, impida o disuada irrazonablemente; y el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales. El derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales que han pasado en autoridad de cosa juzgada, es una manifestacin del derecho a la tutela jurisdiccional, reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin. Si bien la citada norma no hace referencia expresa a la efectividad de las resoluciones judiciales, dicha cualidad se desprende de su interpretacin, de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos (Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin). Precisamente, el artculo 8 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos dispone que Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin o por la ley; y el artculo 25.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos dispone que Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo, rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin (...). 17. De este modo, el derecho a la tutela jurisdiccional no solo implica el derecho de acceso a la justicia y el derecho al debido proceso, sino tambin el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales; busca garantizar que lo decidido por la autoridad jurisdiccional tenga un alcance prctico y se cumpla, de manera que no se convierta en una simple declaracin de intenciones. 18. El referido derecho tambin se encuentra recogido en el segundo prrafo del inciso 2) del mismo artculo 139, cuando se menciona que ninguna autoridad puede (...) dejar sin
1 Demanda que tiene por finalidad el control jurdico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administracin pblica sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados, conforme lo establece el artculo 1 de la Ley N. 27584, que regula el proceso contencioso administrativo, en concordancia con el artculo 148. de la Constitucin 2 Proceso en el cual se revisa la legalidad y el cumplimiento, en el inicio y tramitacin del procedimiento de ejecucin coactiva, de las normas previstas por la Ley N 26979

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efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada (...) ni retardar su ejecucin. En efecto, tal como se expresara en la STC 010-2002-AI/TC, nuestra Carta Fundamental no solo garantiza un proceso intrnsecamente correcto y leal, justo sobre el plano de las modalidades de su trnsito, sino tambin (...) capaz de consentir los resultados alcanzados, con rapidez y efectividad. 19. Al suspenderse la tramitacin del procedimiento de ejecucin coactiva se evita que la administracin ejecute el patrimonio del administrado, situacin que garantiza la efectividad de las decisiones del Poder Judicial. Evidentemente, las demandas contencioso-administrativas o de revisin judicial del procedimiento no seran efectivas si la Administracin ejecut coactivamente el cumplimiento de una obligacin antes de conocer el pronunciamiento en sede judicial sobre la actuacin de la Administracin Pblica o sobre la legalidad y el cumplimiento de las normas previstas para la iniciacin y el trmite del procedimiento de ejecucin coactiva. 20. Es decir, las modificaciones introducidas por la norma impugnada no suprimen la facultad de los gobiernos locales de realizar el cobro de sus acreencias, solo la conservan pendiente hasta que los procesos entablados sean resueltos jurisdiccionalmente, impidiendo la ejecucin inmediata de las sanciones impuestas por la Administracin a fin de evitar a los administrados perjuicios irreparables o de difcil reparacin. En ese sentido, el inciso e) del numeral 16.1 del artculo 16 y el numeral 23.3 del artculo 23 de la Ley N. 26979, modificados por el artculo 1 de la Ley N. 28165, no vulneran los artculos constitucionales 194 y 195, referentes a la autonoma y competencia de los gobiernos locales.

4. Sobre la medida cautelar de embargo en forma de intervencin en informacin 21. Seala la demandante que el numeral 28.1 del artculo 28 de la Ley N. 26979, modificada por la Ley N. 28165, ha incorporado limitaciones a las facultades del Ejecutor Coactivo. En el caso concreto, una de ellas consiste en que los ejecutores coactivos podrn ejecutar como medida cautelar previa, nicamente, la de embargo en forma de intervencin en informacin.

22. Sostiene la demandante que estas medidas revelan un indubitable propsito de restringir y hasta debilitar las facultades de la Administracin Pblica en materia de ejecucin forzosa que, de acuerdo con la Ley Orgnica de Municipalidades N. 27972 (Ley de Desarrollo Constitucional), establece una serie de atribuciones y facultades especiales de los gobiernos locales, entre las cuales mencionan las sealadas en los artculos 46, 49 y 93, que facultan al ejecutor para exigir el cumplimiento de las sanciones impuestas por la autoridad administrativa, as como la clausura de establecimientos, entre otras obligaciones, acciones que se ven afectadas por la aplicacin del modificado numeral 28.1 del artculo 28 de la Ley N. 26979. 23. El referido numeral 28.1 seala: Los Ejecutores coactivos nicamente podrn ejecutar, en calidad de medida cautelar previa, el embargo en forma de intervencin en informacin previsto en el artculo 33, literal a), de la presente ley, debiendo cumplir con los requisitos previstos en el artculo 13 (...) De acuerdo con lo expuesto por artculo 13 de la Ley N. 26979, tambin modificado por el artculo 1 de la Ley N. 28165 (al que nos remite el precitado numeral 28.1), son requisitos para las medidas cautelares previas: 13.1. La entidad, previa notificacin del acto administrativo que sirve de ttulo para el cumplimiento de la Obligacin y aunque se encuentre en trmite el recurso impugnatorio interpuesto por el obligado, en forma excepcional y cuando

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existan razones que permitan objetivamente presumir que la cobranza coactiva puede devenir en infructuosa, podr disponer que el Ejecutor trabe como medida cautelar previa cualquiera de las establecidas en el artculo 33 de la presente Ley, por la suma que satisfaga la deuda en cobranza. 13.2. Las medidas cautelares previas, a que se refiere el numeral anterior, debern sustentarse mediante el correspondiente acto administrativo y constar en resolucin motivada (en concordancia con lo establecido por el artculo 139 inciso 5) de la Constitucin Poltica del Per. Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional [...] la motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan [...] que determine con precisin la Obligacin debidamente notificada. La medida cautelar dispuesta no podr exceder el plazo de treinta (30) das hbiles. Vencido dicho plazo la medida caducar, salvo que se hubiere interpuesto recurso impugnatorio, en cuyo caso se podr prorrogar por un plazo mximo de treinta 30 das hbiles, vencidos los cuales caducar en forma definitiva. Transcurridas las cuarenta y ocho (48) horas de producida la caducidad, en uno u otro caso, deber procederse de manera inmediata y de oficio a dejar sin efecto la medida cautelar y a la devolucin de los bienes afectados por dicha medida. Lo dispuesto resulta de igual aplicacin en el caso de que terceros tengan en su poder bienes del obligado, afectados por medidas cautelares en forma de secuestro o retencin. Las medidas cautelares previas trabadas antes del inicio del Procedimiento no podrn ser ejecutadas, en tanto no se conviertan en definitivas, luego de iniciado dicho procedimiento y vencido el plazo a que se refiere el artculo 14 de la presente Ley, previa emisin del acto administrativo correspondiente y siempre que se cumpla con las dems formalidades. Mediante medida cautelar previa no se podr disponer la captura de vehculos motorizados. Cuando la cobranza se encuentra referida a obligaciones de dar suma de dinero, el Ejecutor levantar en forma inmediata la medida cautelar previa si el Obligado otorga carta fianza o pliza de caucin emitida por una empresa del sistema financiero o de seguros por el mismo monto ordenado retener, dentro del plazo sealado en el numeral 13.3. El Ejecutor, por disposicin de la Entidad, podr ejecutar las medidas y disposiciones necesarias para el caso de paralizaciones de obra, demolicin o reparaciones urgentes, suspensin de actividades, clausura de locales pblicos, u otros actos de coercin o ejecucin forzada, vinculados al cumplimiento de obligaciones de hacer o de no hacer, y siempre que la fiscalizacin de tales actividades sea de competencia de la Entidad y se encuentre en peligro de salud, higiene o seguridad pblica, as como en los casos en los que se vulnere las normas de urbanismo y zonificacin. Tratndose del cobro de ingresos pblicos a que se refiere el artculo 12, literales a) y b), de la presente Ley, los gobiernos locales nicamente podrn ejecutar, en calidad de medida cautelar previa, el embargo en forma de intervencin en informacin previsto en el artculo 33, literal a), de la presente ley.

13.3.

13.4.

13.5.

13.6.

13.7.

13.8.

24.

Por su parte, el artculo 32 de la Ley N. 26979, seala, en cuanto a las medidas cautelares:

24

Vencido el plazo a que se refiere el artculo 29 de la presente ley, el Ejecutor podr disponer se traben como medidas cautelares cualquiera de las previstas en el siguiente artculo. Para tal efecto: a) Notificar las medidas cautelares, las que surtirn sus efectos desde el momento de su recepcin, y Sealar cualesquiera de los bienes y/o derechos del obligado, aun cuando se encuentren en poder de un tercero.

b)

25. Asimismo, el artculo 33 de la Ley N. 26979 establece que las formas de embargo que podr trabar el Ejecutor son las siguientes: a) En forma de intervencin en recaudacin, en informacin o en administracin de bienes, debiendo entenderse con el representante de la empresa o negocio; (...).

26. Este Colegiado estima que, a fin de establecer si existe alguna incompatibilidad entre el numeral 28.1 del artculo 28 de la modificada Ley N. 26969 y el artculo 194 de la Constitucin y la Ley Orgnica de Municipalidades N. 27972, [Ley de Desarrollo Constitucional, en los artculos 46, 49 y 93, en aplicacin del denominado bloque de constitucionalidad3, estipulado en el artculo 79 del Cdigo Procesal Constitucionalidad y que fuera aplicado por este Tribunal en reiterada jurisprudencia (cf. STC 3330-2004AA/TC, 0041-2004-AI/TC, 004-2004-CC/TC, etc.)], al ser aquella una norma remisiva, su lectura debe hacerse en concordancia con los artculos 13, 32 y 33 del mismo cuerpo legal. En cuanto a las medidas cautelares 27. Antes de entrar a dilucidar sobre el tema materia de inconstitucionalidad, es pertinente precisar algunos conceptos sobre la institucin de la medida cautelar. Al respecto, coincidimos con la doctrina en la definicin tradicional de la medida cautelar en tanto el proceso que, sin ser autnomo, sirve para garantizar el buen fin de otro proceso4, definicin que tambin resulta aplicable a los procedimientos administrativos como el que nos ocupa. Las medidas cautelares son acciones destinadas a asegurar el pago de la deuda mediante la afectacin de uno o varios bienes del presunto deudor, ante eventuales actos del deudor que pudieran obstaculizar su cobranza. Estas medidas sern trabadas por el ejecutor coactivo, una vez transcurrido el plazo otorgado en la resolucin de ejecucin coactiva5. Presupuestos que debe considerar el Ejecutor Coactivo para decretar una medida cautelar 28. Una medida cautelar no puede decretarse de manera automtica ante la sola peticin del solicitante. Se debe tener en cuenta, por lo menos, dos requisitos mnimos, a saber: verosimilitud del derecho y peligro en la demora. Estos requisitos son considerados bsicos pues la doctrina viene estudiando otros elementos o datos para la configuracin de tales medidas, los que no sern desarrollados aqu, al ser suficientes y razonables los sealados, siempre que sean apreciados con el rigor que ello implica, en concordancia, adems, con lo previsto por nuestro Cdigo Procesal Civil, como norma rectora en materia procesal civil. Verosimilitud en el Derecho (fumus bonis iuris) Artculo 79 C.P. Const. Para apreciar la validez constitucional de las normas, el Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona. Carnelluti, Francesco, Instituciones del Proceso Civil. Vol. I, Ejea, Buenos Aires 1973, pg. 88 Nima Nima, Elizabeth, Las Medidas Cautelares en un Procedimiento de Cobranza Coactiva, en Actualidad Tributaria- Actualidad Jurdica N. 138, pg. 207
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Este es un presupuesto bsico para obtener una medida cautelar e implica que quien afirma que existe una situacin jurdica pasible de ser cautelada, debe acreditar la apariencia de la pretensin reclamada, a diferencia de la sentencia favorable sobre el fondo, la cual se basa en la certeza de tal pretensin. El peticionario tiene la carga de acreditar, sin control de su contraria, que existe un alto grado de probabilidad de que la sentencia definitiva que se dicte oportunamente reconocer el derecho en el que se funda la pretensin. Como bien seala Piero Calamandrei6, Si para emanar la medida cautelar fuera necesario un conocimiento complejo y profundo sobre la existencia del derecho, esto es, sobre el mismo objeto en relacin al cual se espera la providencia principal, valdra ms esperar esta y no complicar el proceso con una duplicidad de investigaciones que no tendran ni siquiera la ventaja de la prontitud. Asimismo, y desde el punto de vista opuesto, si solo se exigiera la afirmacin de una situacin jurdica cautelable sin que esta apareciese como muy probable, es decir, sin que pudiese razonablemente preverse que la resolucin principal ser favorable a quienes solicitan las medidas cautelares, estas se convertiran en armas preciosas para el litigante temerario y en vehculo ideal para el fraude7. Peligro en la demora (perculum in mora) Tal como refiere Mara ngeles Jov8, la constatacin de un peligro de dao jurdico, derivado del propio retraso en la administracin de justicia, es el fundamento indiscutible de la tutela cautelar. Seala la misma autora que este requisito se ve configurado por dos elementos: la demora en la obtencin de una sentencia definitiva, y el dao marginal que se produce precisamente a causa de este retraso. Este presupuesto bsico est referido al peligro de dao (peligro procesal) al derecho esgrimido en el proceso judicial (o coactivo, como el caso de autos) derivado del retardo que necesariamente conlleva el reconocimiento judicial de un derecho reclamado. Dicho derecho, ante un peligro inminente o irreparable, debe ser protegido de manera inmediata, a fin de evitar que, en caso de obtenerse una sentencia favorable, esta no pueda ser cumplida. 29. Por su parte, el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil (Ttulo IV, Captulo, Subcaptulo 1) en cuanto al contenido de la decisin cautelar seala: El Juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere verosmil el derecho invocado y necesaria la decisin preventiva por constituir peligro en la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable, dictar medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal (...). Embargo preventivo 30. Entre las categoras medidas cautelares para asegurar bienes a los fines de una futura ejecucin forzosa se encuentra el embargo preventivo. Seala Ramiro Podetti9 que el Calamandrei, Piero, Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares, Buenos Aires, Bibliogrfica Argentina, 1945, pg. 78. 7 Carreras Llansanas, J., Las medidas cautelares del artculo 1428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en Estudios de Derecho Procesal, con Fenech, Barcelona, Bosch, 1962, pg. 572, cit. por Jov, Mara Angeles, en Medidas Cautelares innominadas en el Proceso Civil, Barcelona 1995, pg. 31 8 Jov, Mara Angeles, Medidas Cautelares innominadas en el Proceso Civil, Barcelona 1995, pp. 57 ss. 9 Podetti, Ramiro, Tratado de las Medidas Cautelares, Ediar, Buenos Aires, 1969, pg. 215
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embargo preventivo es la medida cautelar que, afectando un bien o bienes determinados de un presunto deudor, para asegurar la eventual ejecucin futura, individualiza a aquellos y limita las facultades de disposicin y de goce de este, nterin se obtiene la pertinente sentencia de condena o se desestima la pretensin principal. El embargo en forma de intervencin en informacin 31. Este Colegiado considera conveniente sealar que antes de la modificatoria del numeral 28.1 del artculo 28 de la Ley N 26979, existan otras medidas cautelares previas que podan ser ejecutadas, como son los embargos en forma de intervencin en recaudacin, en informacin o en administracin de bienes; en forma de depsito o secuestro conservativo; en forma de depsito con extraccin (de manera excepcional); en forma de inscripcin y en forma de retencin. De todos ellos, es el embargo en forma de intervencin en informacin el acogido por la norma acusada (numeral 28.1). Dicha forma de embargo es una figura procesal que en nuestro pas se encuentra recogida primigeniamente por el Cdigo Procesal Civil (artculos 665 a 668, Ttulo IV: Proceso Cautelar, Captulo II: Medidas Cautelares Especficas, Subcaptulo 1: Medidas para Futura Ejecucin Forzada) y establece que Cuando se solicite recabar informacin sobre el movimiento econmico de un empresa de persona natural o jurdica, el Juez nombrar uno o ms interventores informadores, sealndoles el lapso durante el cual deben verificar directamente la situacin econmica del negocio afectado y las fechas en que informar al juez. Es decir, el interventor est obligado a informar por escrito al Juez, en las fechas sealadas por este, de las comprobaciones sobre el movimiento econmico de la empresa intervenida, as como de otros temas que interesen a la materia controvertida, y a darle cuenta inmediata de los hechos que considere perjudiciales al titular de la medida cautelar, o que obstaculicen el ejercicio de la intervencin. De igual manera esta forma de embargo se encuentra prevista en el artculo 118 del TUO Cdigo Tributario, aprobado por el Decreto Supremo N. 135-99-EF. En el siguiente cuadro se muestran todas las medidas cautelares especficas que podan ser trabadas en un proceso de cobranza coactiva, las que, con la modificacin en comento ( numeral 28.1 del artculo 28) han quedado reducidas al denominado embargo en forma de intervencin en informacin. Grfico Informativo N. 1

EN RECAUDACIN EN FORMA DE INTERVENCIN

EMBARGOS
art. 28, numeral 28.1 de la Ley N. 26979, modificado por la Ley

EN INFORMACIN

MEDIDAS CAUTELARES ESPECFICAS

EN FORMA DE INTERVENCIN

EN ADMINISTRACIN DE BIENES

CON EXTRACIN

SIN EXTRACCIN
EN FORMA DE INSCRIPCIN
EN FORMA DE RETENCIN

DESCERRAJE
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4. La restriccin del nmero de medidas cautelares previas ejecutables a consecuencia de la modificacin del numeral 28.1 del artculo 28 de la Ley N 26979, vulnera la autonoma de los gobiernos locales prevista en el artculo 194 de la Constitucin? 32. En los fundamentos 3 a 12, supra, se ha expuesto y definido lo referente a la autonoma municipal, de acuerdo con el artculo 8 de la Ley de Bases de la Descentralizacin N. 27783, el artculo II del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27972, Ley Orgnica de Municipalidades, y la jurisprudencia expedida por este Colegiado. Asimismo, se han desarrollado los temas vinculados a la autonoma municipal y el principio de unidad del Estado, y los lmites de dicha autonoma. 33. Como ya se seal, la autonoma municipal no puede ser ejercida de manera irrestricta, sino que tal autonoma tiene ciertos lmites que los gobiernos locales deben tomar en cuenta en su ejercicio (cf. STC 0038-2004-AI/TC). Es precisamente esta la lnea que se ha seguido para la modificacin del numeral 28.1 del artculo 28 de la Ley en cuestin y bajo la cual debe interpretarse la referida norma; es decir, en salvaguarda y concordancia con las dems normas contenidas en la Carta Poltica y en base a la tutela de los derechos constitucionales de los ciudadanos, sin que ello signifique la inconstitucionalidad de la misma. 34. Al respecto, este Tribunal consider pertinente solicitar informacin al Congreso de la Repblica, el que, mediante Oficio N. 5152-2005-PCM/SG.-200, remito, entre otros documentos, la Exposicin de Motivos de la norma presuntamente inconstitucional, en la cual se fundamenta la modificacin del mencionado numeral 28.1, en la necesidad de limitar las facultades del ejecutor coactivo en materia de medidas cautelares previas al procedimiento de ejecucin coactiva. En cuanto a los cambios introducidos con relacin a las medidas cautelares, en la citada Exposicin de Motivos se seala la necesidad de modificar las disposiciones sobre dicha materia debido al uso reiterado, ilegal y arbitrario por parte de los ejecutores coactivos, principalmente de los gobiernos locales, no obstante el carcter excepcional de su procedencia y la exigencia del requisito de peligro en la demora. Se expone que en el caso especfico de las obligaciones vinculadas al pago de tributos, multas y otros ingresos pblicos no dinerarios, se ha optado por restringir la facultad de los ejecutores coactivos de los gobiernos locales para ejecutar, como medida cautelar previa, el embargo en forma de intervencin en informacin. Asimismo, se consider que tales obligaciones (vinculadas al pago de tributos, multas y otros ingresos pblicos no dinerarios) constituyen el principal sustento de los procedimientos de ejecucin coactiva y que, ante las consiguientes arbitrariedades observadas en el trmite de las mismos, se estim necesario restringir el ejercicio de potestades en la materia. 35. Este Tribunal Constitucional opina que, de acuerdo con lo expuesto en los fundamentos precedentes y con su lnea jurisprudencial en materia municipal, tambin expuesta, la modificacin introducida no vulnera el principio de autonoma municipal, ya que el Estado no poda permanecer inmvil ante los abusos y arbitrariedades cometidas por los ejecutores coactivos en uso de sus atribuciones, de manera que actu (a travs de la modificacin legislativa) dentro de los lmites que la Constitucin le seala y de conformidad con el principio de unidad del Estado (artculo 43 de la Constitucin), y con el deber de promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y el desarrollo integral y equilibrado de la nacin (artculo 44 de la Constitucin), conforme se sustentar a continuacin. 36. En materias como la que hoy nos ocupa, este Tribunal juzga que el criterio del ejecutor coactivo es muy importante y relevante, pues debe obrar con prudencia, as como rpidamente y con un sentido realista. Estos criterios no estn establecidos en la Ley N. 26979, sin embargo, el ejecutor coactivo no debe ir ms all de ciertos lmites que impone la Constitucin, como el respeto al derecho de propiedad, al debido proceso o a la tutela

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procesal efectiva. 37. Por ello, considera que, tratndose de medidas cautelares previas, resulta razonable y suficiente la prescrita en el numeral 28.1 del artculo 28 de la modificada Ley N. 26979, a fin de evitar la transgresin de estos lmites que impone la Constitucin y en vista de las irregularidades que se han cometido por parte de los ejecutores coactivos de los gobiernos locales, como bien se seala en la Exposicin de Motivos de la Ley N. 28165, y que han sido evaluadas muchas veces por este Tribunal mediante procesos de amparo, los que precisamente se han venido originando a raz de los constantes abusos por parte de los gobiernos locales en la iniciacin y tramitacin de procedimientos de ejecucin coactiva (cf. STC 0603-2004-AA/TC, 1943-2005-PA/TC, 2165-2003-AA/TC, 4265-2004-AA/TC, entre otras).

38. Por otro lado, como ya se ha sealado en el fundamento 10, precedente, los gobiernos locales deben tener en cuenta que sus actividades deben desarrollarse dentro del marco legal que regula las actividades y funcionamiento del sector pblico nacional, y que, en ese sentido, sus competencias y funciones especficas deben cumplirse en armona con las polticas y planes nacionales, regionales y locales de desarrollo. 39. Queda claramente establecido que, aunque la Constitucin garantiza la autonoma municipal en sus mbitos poltico, econmico y administrativo, en los asuntos de su competencia, un ejercicio enmarcado en tal premisa no puede vulnerar ni amenazar, per se, derechos constitucionales, salvo que dicho ejercicio se efecte al margen del ordenamiento jurdico, y lesione derechos de los administrados o de otros entes estatales o privados.

40. En consecuencia, la modificacin al numeral 28.1 del artculo 28 de la Ley N. 26979, mediante el artculo 1 de la Ley N. 28165, se ha realizado dentro del marco y orden constitucional respetando la autonoma municipal prevista en el artculo 194 de la Constitucin Poltica, en todos sus niveles (administrativo, econmico y poltico). 4. Sobre el vaciamiento del ncleo de la institucin de la cobranza o ejecucin coactiva El procedimiento de ejecucin coactiva 41. El procedimiento de ejecucin coactiva nace como una manifestacin de la autotutela de la Administracin, en el sentido en que es el procedimiento que utilizan las entidades de la Administracin Pblica para hacer efectivo el acto administrativo que estas emiten frente a los administrados. El Tribunal Constitucional, en cuanto a este instituto, ha sealado, en el fundamento 4 de la sentencia 0774-1999-AA/TC, que (...) el procedimiento de ejecucin coactiva es la facultad que tienen algunas entidades de la Administracin Pblica para hacer cumplir actos administrativos emitidos por la misma Administracin, es decir,[que] las obligaciones exigibles deben provenir de materias propias de las funciones que cada entidad tiene, basadas en el reconocimiento que cada ley especial ha considerado para cada Administracin, o sea, siempre dentro de un marco normativo (...). La ejecucin coactiva en el Per 42. Se hace necesario sealar que la institucin de la ejecucin coactiva en la actualidad, en nuestro pas, est regulada, tanto por el Cdigo Tributario como por la Ley de Ejecucin Coactiva N. 26979. En cuanto al Cdigo Tributario, en el Ttulo II del Libro III (artculos 114 al 122), se regula lo referente al procedimiento de cobranza coactiva de las deudas tributarias, tema que no se desarrollar en esta oportunidad por no ser materia de inconstitucionalidad. Ley de Procedimiento de Ejecucin Coactiva N. 26979 43. El artculo 1 de la Ley N. 26979, modificado tambin por la Ley N. 28165, seala que

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La presente ley establece el marco legal de los actos de ejecucin coactiva que ejercen los rganos del gobierno central, regional y local, en virtud de las facultades otorgadas por las leyes especficas. Asimismo, constituye el marco legal que garantiza a los obligados el desarrollo de un debido procedimiento coactivo. Asimismo, en cuanto a la definicin del procedimiento, la citada ley establece en su artculo 2, inciso e), que es El conjunto de actos administrativos destinados al cumplimiento de la obligacin materia de ejecucin coactiva. La ejecutividad y la ejecutoriedad de los actos administrativos 44. La ejecutividad del acto administrativo est referida al atributo de eficacia, obligatoriedad, exigibilidad, as como al deber de cumplimiento que todo acto regularmente emitido conlleva a partir de su notificacin; est vinculada a la validez del acto administrativo. La ejecutoriedad del acto administrativo, en cambio, es una facultad inherente al ejercicio de la funcin de la Administracin Pblica y tiene relacin directa con la eficacia de dicho acto; en tal sentido, habilita a la Administracin a hacer cumplir por s misma un acto administrativo dictado por ella, sin la intervencin del rgano judicial, respetando los lmites impuestos por mandato legal, as como a utilizar medios de coercin para hacer cumplir un acto administrativo y a contar con el apoyo de la fuerza pblica para la ejecucin de sus actos cuando el administrado no cumpla con su obligacin y oponga resistencia de hecho. 45. La ejecutoriedad es, pues, una consecuencia del acto administrativo y su sustento constitucional tiene origen en el numeral 1 del artculo 118. de nuestra Carta Magna, que ordena al Presidente de la Repblica y, por ende, al Poder Ejecutivo y a toda la Administracin Pblica a cumplir y hacer cumplir la Constitucin y los tratados, leyes y dems disposiciones legales. Sin embargo, como bien lo advierte Juan Carlos Morn Urbina10, dicho mandato constitucional (...) no llega a sustentar la ejecutoriedad administrativa, en los trminos estudiados, sino solo la ejecutividad de la voluntad administrativa. Ser la Ley de Desarrollo (Ley N. 27444) la disposicin que, asentndose en la Constitucin, opta por dotarle de ejecutoriedad (coercin propia) a los mandatos de la Administracin. En ese sentido, el artculo 192. de la Ley N. 27444, del Procedimiento Administrativo General, establece que Los actos administrativos tendrn carcter ejecutario, salvo disposicin legal expresa en contrario, mandato judicial o que estn sujetos a condicin o plazo conforme a ley.

Lmites que impone la Constitucin a la ejecucin coactiva

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Morn Urbina, Juan Carlos , La Suspensin de la Cobranza Coactiva por la interposicin de la demanda contencioso administrativa Una apreciacin constitucional, en Actualidad Jurdica, Tomo 142. Lima. Gaceta Jurdica, setiembre 2005, pg. 16

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Grfico Informativo N. 211

DERECHO AL DEBIDO PROCEDIMIENTO Y LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA LIMITACIONES CONSTITUCIONALES DERIVADAS DEL DEBIDO RESPETO DE LOS DERECHOS Y GARANTAS FUNDAMENTALES DE LOS CIUDADANOS DERECHO A LA PRESUNCIN DE INOCENCIA

INVIOLABILIDAD DE INGRESO LIMITACIONES A LA EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO AL DOMICILIO Y A LAS PROPIEDADES INMUEBLES

LIMITACIONES LEGALES A LA EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

46. Como bien lo seala la demandante, la Administracin Pblica tiene la capacidad para proteger directamente sus intereses, pudiendo incluso exigir por s misma el cumplimiento de sus actos. Sin embargo, esta facultad de autotulela de la Administracin Pblica de ejecutar sus propias resoluciones, sustentada en los principios de presuncin de legitimidad y de ejecucin de las decisiones administrativas, implica la tutela de los derechos fundamentales de los administrados que pueden verse amenazados o vulnerados por la actividad de la Administracin, como son los derechos al debido procedimiento y a la tutela judicial efectiva, conforme se ha desarrollado a lo largo de la presente sentencia. En consecuencia, este Tribunal no considera que las normas materia del presente proceso vulneren el ncleo de la institucin de la ejecucin coactiva. VII. FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO Declarar INFUNDADA las demanda de inconstitucionalidad de autos. Publquese y notifquese. SS. GARCA TOMA GONZALES OJEDA ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN VERGARA GOTELLI Grfico Informativo N. 2.- Sealando los derechos y garantas reconocidos por la Constitucin y que limitan a la institucin de la ejecucin coactiva.
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LANDA ARROYO

Autonoma administrativa para fijar remuneracin de Alcaldes y dietas:

EXP.N. 0038-2004-AI/TC LIMA JORGE POWER MANCHEGO-MUOZ Y MS DE 5000 CIUDADANOS SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 8 das del mes de marzo de 2005, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

I. ASUNTO Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por ms de cinco mil ciudadanos, con firmas debidamente certificadas, contra diversas disposiciones de la Ley N. 28212, que crea la Unidad Remunerativa del Sector Pblico (URSP) y establece que los altos funcionarios y autoridades del Estado reciben doce remuneraciones por ao y dos gratificaciones en los meses de julio y diciembre, y, adems, que ningn funcionario, empleado de confianza o servidor pblico de nivel nacional, regional o local, puede recibir una remuneracin igual o mayor a la que reciben tales altos funcionarios. II. DATOS GENERALES

Tipo de proceso Demandante

: Proceso de Inconstitucionalidad. : Jorge Power ciudadanos. Manchego-Muoz y ms de 5000

Norma sometida a control Normas constitucionales cuya vulneracin se alega:

: Ley N. 28212, publicada el 27 de abril de 2004.

:artculos 194 y 195, referidos a la autonoma de los gobiernos locales; artculo 106, que establece el nmero de votos necesarios para la modificacin de una ley orgnica; y artculo 103, que dispone que ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos. : Que se declare la inconstitucionalidad de los artculos 1, 2, 3, 4, 5, Segunda Disposicin Final, y Tercera, Cuarta y Sexta Disposicin Transitoria de la Ley N. 28212 y normas conexas.

Petitorio

III. NORMAS CUESTIONADAS LEY N. 28212 Artculo 1.- Finalidad de la Ley

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La presente Ley tiene por finalidad desarrollar el artculo 39 de la Constitucin Poltica en lo que se refiere a la jerarqua y remuneraciones de los altos funcionarios y autoridades del Estado. Artculo 2.- Jerarqua de los altos funcionarios y autoridades del Estado El Presidente de la Repblica tiene la ms alta jerarqua en el servicio de la Nacin y preside todo acto pblico u oficial al que asiste. Le siguen, en el siguiente orden: a) Los Congresistas de la Repblica, b) Los Ministros de Estado, c) Los miembros del Tribunal Constitucional, d) Los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, e) Los magistrados supremos, f) Los miembros de la Junta de Fiscales Supremos, g) El Defensor del Pueblo, h) Los miembros del Jurado Nacional de Elecciones, i) Los Presidentes y Consejeros de los Gobiernos Regionales, j) Los Alcaldes y Regidores Provinciales; y k) Los Alcaldes y Regidores Distritales. 2. Los presidentes de los Gobiernos Regionales y los alcaldes provinciales y distritales son las mximas autoridades dentro de sus circunscripciones. 3. El Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima tiene, para todo efecto, la jerarqua que corresponde a un Presidente de Gobierno Regional. 4. Las autoridades nacionales, regionales y locales deben respetar, bajo responsabilidad, las precedencias consecuentes de las normas sobre jerarqua establecidas en este artculo. Artculo 3.- Creacin de la Unidad Remunerativa del Sector Pblico Crase la Unidad Remunerativa del Sector Pblico - URSP, que servir como referencia para el pago de las remuneraciones de los altos funcionarios y autoridades del Estado, cuyo monto ser fijado por el Poder Ejecutivo, antes de la presentacin del proyecto de la Ley de Presupuesto del Sector Pblico del ao en que tendr vigencia. Artculo 4.- Rgimen de remuneraciones de los altos funcionarios y autoridades del Estado Las remuneraciones de los altos funcionarios y autoridades del Estado sealadas en el artculo 2 se rigen por las siguientes reglas: a) El Presidente de la Repblica tiene la ms alta remuneracin en el servicio de la Nacin. sta es fijada por el Consejo de Ministros en un monto superior a la de los Congresistas de la Repblica y no ser mayor a diez URSP. Al concluir su mandato recibe, en forma vitalicia, una pensin igual a la remuneracin de un Congresista de la Repblica en ejercicio. b) Los Congresistas de la Repblica, los Ministros de Estado, los miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo Nacional de la Magistratura, los Magistrados Supremos, los miembros de la Junta de Fiscales Supremos, el Defensor del Pueblo y los miembros del Jurado Nacional de Elecciones, reciben una remuneracin mensual igual, equivalente por todo concepto a seis URSP. c) Los Presidentes de los Gobiernos Regionales reciben una remuneracin mensual, que es fijada por el Consejo Regional correspondiente, en proporcin a la poblacin electoral de su circunscripcin, hasta un mximo de cinco y media URSP, por todo concepto. d) El Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima recibe una remuneracin mensual, por todo concepto, equivalente a cinco y media URSP. e) Los Alcaldes provinciales y distritales reciben una remuneracin mensual, que es fijada por el Concejo Municipal correspondiente, en proporcin a la poblacin electoral de su circunscripcin hasta un mximo de cuatro y un cuarto URSP, por todo concepto. 2. Los altos funcionarios y autoridades del Estado a que se refiere el artculo 2 de la presente Ley reciben doce remuneraciones por ao y dos gratificaciones en los meses de julio y diciembre, cada una de las cuales no puede ser mayor a una remuneracin mensual. Artculo 5.- Remuneraciones de otros funcionarios, empleados y servidores del Estado 1. Los Consejeros Regionales y Regidores Municipales reciben dietas, segn el monto que fijen los respectivos Consejos Regionales y Concejos Municipales, de conformidad con lo que disponen sus respectivas leyes orgnicas. En ningn caso dichas dietas pueden superar en total el treinta por ciento (30%) de la remuneracin mensual del Presidente del Gobierno Regional o del Alcalde correspondiente.

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2. Ningn funcionario, empleado de confianza o servidor pblico de nivel nacional, regional o local puede recibir una remuneracin igual o mayor a la que reciben los altos funcionarios del Estado sealados en el inciso b) del numeral 1 del artculo 4 de la presente Ley y, segn su rgimen laboral, no ms de doce remuneraciones por ao y dos gratificaciones en los meses de julio y diciembre, cada una de las cuales no puede ser mayor a una remuneracin mensual, cualquiera sea el concepto que se invoque. 3. Por ley especial se establecen la jerarqua y los niveles remunerativos homologados de la carrera administrativa, segn las normas establecidas por la Ley N 28175 - Ley Marco del Empleo Pblico, pudindose utilizar como referencia la URSP. DISPOSICIONES FINALES Segunda.- Niveles de remuneracin para Presidentes Regionales y Alcaldes en funcin de la poblacin electoral Por decreto supremo, refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, y en un plazo no mayor de treinta (30) das contados a partir de la vigencia de la presente Ley, se establecer el rango de niveles posibles de remuneracin en funcin de la poblacin electoral de los Gobiernos Regionales y Locales, dentro de cuyos trminos los Consejos Regionales y Concejos Municipales decidirn la remuneracin mensual de sus Presidentes y Alcaldes. DISPOSICIONES TRANSITORIAS Tercera.- Adecuacin de los rganos del Estado Todos los rganos del Estado, bajo responsabilidad de sus titulares, deben adoptar las medidas necesarias para adecuarse a la presente Ley dentro del plazo de dos (2) meses calendario contados a partir de su vigencia. Cuarta.- Determinacin de la Unidad Remunerativa del Sector Pblico para el ao 2004 Mediante decreto supremo, el Poder Ejecutivo en un plazo mximo de quince (15) das calendario, contados despus de promulgada la presente Ley, determinar el valor de la URSP para el ao 2004 para los altos funcionarios y autoridades del Estado. Sexta.- Derogatoria Derganse o djanse sin efecto, las normas y disposiciones legales o administrativas que se opongan a la vigencia de la presente Ley.

IV. ANTECEDENTES 1. Argumentos de la demanda Los demandantes, con fecha 30 de junio de 2004, interponen demanda de inconstitucionalidad contra los artculos 1, 2, 3, 4, 5, Segunda Disposicin Final, y Tercera, Cuarta y Sexta Disposicin Transitoria de la Ley N. 28212 . Asimismo, solicitan declarar la inconstitucionalidad de aquellos otros preceptos a los que debe extenderse por conexin. Sustentan su pretensin en los siguientes argumentos: a) Que la cuestionada Ley N. 28212 ha vulnerado el artculo 73 del Reglamento del Congreso de la Repblica, pues en su procedimiento de elaboracin no se ha cumplido con la doble votacin exigida para los casos de leyes de desarrollo constitucional, y en todo caso, la Junta de Portavoces no la ha exonerado de la aludida doble votacin. b) Que la Ley N. 28212 ha vulnerado el artculo 106 de la Constitucin, toda vez que en su aprobacin no se ha cumplido con la votacin calificada exigida para modificar una ley orgnica, como es el caso de la Ley N. 27972, de Municipalidades. c) Que los artculos 2, 4, 5, Segunda Disposicin Final, y Tercera, Cuarta y Sexta Disposicin Transitoria de la cuestionada ley, son inconstitucionales por contravenir los artculos 191 y 192 de la Constitucin, los cuales reconocen autonoma poltica, econmica y administrativa a las municipalidades y establecen, como una competencia de stas, la de aprobar su organizacin interna y su presupuesto. Refieren, adems, que dentro de las competencias de las municipalidades se encuentra la fijacin de las remuneraciones de los funcionarios y las dietas de los regidores.

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d) Que la Disposicin Transitoria Tercera de la cuestionada ley es inconstitucional por infringir el prrafo segundo del artculo 103 de la Constitucin, que establece que ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo. Alegan que esta ley no puede afectar situaciones jurdicas reguladas por la Ley N. 27972, en mrito de la cual se fijaron las remuneraciones del alcalde y de los funcionarios, as como las dietas de los regidores. 2. Argumentos de la contestacin de la demanda El apoderado del Congreso de la Repblica contesta la demanda y solicita que sea declarada infundada, basndose en lo siguiente: a) Respecto del primer argumento de los demandantes, refiere que la ley impugnada no constituye una de desarrollo constitucional, sino una ley ordinaria que contiene derecho administrativo, por lo que no requera doble votacin para su aprobacin. b) Respecto del segundo argumento, alega que los demandantes no han precisado el artculo expreso de la Ley N. 27972 que ha sido modificado por la ley impugnada; y que esta ltima norma no contiene materia municipal, por lo que no requera de votacin calificada para su aprobacin. c) Respecto del tercer argumento, aduce que Ley N. 28212 no atenta contra la autonoma de los gobiernos locales, pues sta ley slo pretende regular el sistema nico de remuneraciones de la Administracin Pblica, marco necesario para ordenar los gastos corrientes del Estado. d) Finalmente, respecto del cuarto argumento de los demandantes, manifiesta que la Ley N. 28212 no tiene efectos retroactivos, pues no establece que todo aquel concepto que hayan recibido los alcaldes o los funcionarios de las municipalidades, en exceso, deba ser devuelto.

V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

Este Colegiado estima que el anlisis de constitucionalidad de los artculos 1, 2, 3, 4, 5, Segunda Disposicin Final, as como la Tercera, Cuarta y Sexta Disposicin Transitoria de la Ley N. 28212, debe centrarse en los siguientes temas: Respecto de la inconstitucionalidad por la forma corresponder evaluar: 1. Si la ley cuestionada requera para su aprobacin de la doble votacin exigida por el artculo 73 del Reglamento del Congreso de la Repblica. 2. Si las disposiciones cuestionadas modifican la Ley Orgnica de Municipalidades en cuanto a la competencia atribuida al Concejo Municipal para la fijacin de la remuneracin del alcalde y las dietas de los regidores, y, por tanto, si se requera del voto de ms de la mitad del nmero legal de Congresistas exigido por el artculo 106 de la Constitucin. Respecto de la inconstitucionalidad por el fondo corresponder evaluar: 3. Si la creacin de la Unidad Remunerativa del Sector Pblico (URSP) y el establecimiento de determinadas reglas para la fijacin de las remuneraciones de los altos funcionarios y autoridades del Estado, vulneran los artculos 194 y 195 de la Constitucin, en cuanto a la autonoma econmica de los gobiernos locales, as como la competencia de estos para aprobar su organizacin interna y su presupuesto; y, 4. Si las disposiciones cuestionadas vulneran el artculo 103 de la Constitucin, que establece, entre otras previsiones, que ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos.

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VI. FUNDAMENTOS 1. El procedimiento de elaboracin de la Ley N. 28212 y la exigencia de doble votacin

1. El Tribunal Constitucional ha sostenido en la sentencia recada en el Expediente N. 00052003-AI/TC, que (...) Con la expresin Ley de desarrollo constitucional`, la Octava Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin no ha creado una categora normativa especial entre las fuentes que tienen el rango de la ley. Tal expresin no alude a una categora unitaria de fuentes, sino a una diversidad de ellas, que tienen como elemento comn constituir un desarrollo de las materias previstas en diversos preceptos constitucionales, cuya reglamentacin la Norma Suprema ha encargado al legislador. Forman parte de su contenido natural las denominadas leyes orgnicas, en tanto que mediante ellas se regula la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitucin, y de otras materias cuya regulacin por ley orgnica est establecida en la Constitucin; as como las leyes ordinarias como las que demandan los artculos 7 y 27 de la Constitucin, por poner dos ejemplos, a las que se les ha encomendado la tarea de precisar los alcances de determinados derechos o instituciones constitucionalmente previstas (...) (subrayado agregado). 2. Al respecto, la ley cuestionada, autodenominada como Ley que desarrolla el artculo 39 de la Constitucin Poltica en lo que se refiere a la jerarqua y remuneraciones de los altos funcionarios y autoridades del Estado, establece, entre otras disposiciones: a) la creacin de la Unidad Remunerativa del Sector Pblico (URSP) como referencia para el pago de las remuneraciones de los altos funcionarios del Estado, b) que tales funcionarios reciben doce remuneraciones por ao y dos gratificaciones en los meses de julio y diciembre, y c) que ningn funcionario, empleado de confianza o servidor pblico de nivel nacional, regional o local, pueda recibir una remuneracin igual o mayor a la que reciben tales altos funcionarios. 3. Por ello, teniendo en cuenta que el artculo 39 de la Constitucin hace referencia, fundamentalmente, a un orden jerrquico en el que se encuentran los funcionarios y trabajadores que estn al servicio de la Nacin, y no a una delegacin al legislador para regular los lmites a las remuneraciones de los funcionarios del Estado o el nmero de remuneraciones o gratificaciones que estos deben recibir al ao, entre otras, este Colegiado estima que la ley cuestionada no constituye propiamente una de desarrollo constitucional; consecuentemente, no requera, para su aprobacin, de la doble votacin que exige el artculo 73 del Reglamento del Congreso. 2. El artculo 106 de la Constitucin, la Ley N. 28212 y la fijacin de las remuneraciones de los alcaldes y las dietas de los regidores 4. Los demandantes manifiestan que mediante la ley impugnada, el Congreso ha fijado el monto de las remuneraciones de los alcaldes y las dietas de los regidores, modificando la Ley N. 27972, Orgnica de Municipalidades, que le otorga esta competencia a los gobiernos locales, sin contar para ello con el voto de ms de la mitad del nmero legal de miembros del Congreso que exige el artculo 106 de la Constitucin. 5. Por su parte, el representante del Congreso alega que la ley impugnada no vulnera la Ley N. 27972, por cuanto no contiene materia municipal, siendo su nica finalidad la de regular el sistema nico de remuneraciones de la Administracin Pblica, marco necesario para ordenar los gastos corrientes del Estado. Sostiene, adems, que los municipios continan con su competencia para aprobar tanto su presupuesto como las dietas de sus regidores, pero que deben hacerlo en el marco del mencionado sistema. 6. Previamente, debe anotarse que si bien los demandantes no han precisado las disposiciones de la Ley N. 27972, Orgnica de Municipalidades, que habran sido modificadas por la ley impugnada, del tenor de la demanda puede colegirse que stas podran ser, entre otras, los artculos 9, inciso 28), 12 y 21, los cuales disponen que la

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remuneracin mensual del alcalde y las dietas de los regidores son aprobadas por acuerdo del Concejo Municipal. 7. El cuestionado artculo 4 de la Ley N. 28212, prescribe que las remuneraciones de los altos funcionarios y autoridades del Estado se rigen por las siguientes reglas: (...) Los Alcaldes provinciales y distritales reciben una remuneracin mensual que es fijada por el Concejo Municipal correspondiente, en proporcin a la poblacin electoral de su circunscripcin hasta un mximo de cuatro y un cuarto URSP, por todo concepto (...). Asimismo, el artculo 5 dispone que los (...) Regidores Municipales reciben dietas, segn el monto que fijen los (...) Concejos Municipales, de conformidad con lo que disponen sus respectivas leyes orgnicas. En ningn caso dichas dietas pueden superar en total el treinta por ciento (30%) de la remuneracin mensual (...) del Alcalde correspondiente. 8. De la revisin de las disposiciones precitadas, este Colegiado estima que las mismas no modifican la Ley N. 27972, Orgnica de Municipalidades, especficamente en cuanto a la facultad otorgada al Concejo Municipal para la fijacin de la remuneracin mensual del alcalde y las dietas de los regidores, toda vez que la fijacin de los montos de tales remuneraciones y dietas permanece como una competencia propia de los Concejos Municipales. Mediante la ley cuestionada, el legislador se ha limitado a establecer una unidad de referencia y determinadas reglas para la fijacin del pago de las remuneraciones de los altos funcionarios y autoridades del Estado, como es el caso de los alcaldes y regidores, sin que ello signifique una modificacin de las competencias de los respectivos rganos de los gobiernos locales en la fijacin de tales montos. En el caso de los alcaldes y regidores de la municipalidades se ha establecido un lmite mximo para el goce de las remuneraciones y dietas respectivas, que se justifica en criterios de ordenacin del gasto pblico en materia de remuneraciones, mbito que, como se va a explicar ampliamente en los prrafos siguientes, no es de absoluta discrecionalidad de los gobiernos locales. En consecuencia, para aprobar la ley impugnada no se requera de la votacin exigida por el artculo 106 de la Constitucin. 3. La Ley N. 28212, la autonoma econmica de los gobiernos locales y su competencia para aprobar su organizacin interna y su presupuesto 9. Los demandantes sostienen que los artculos 2, 4, 5, Segunda Disposicin Final, y Tercera, Cuarta y Sexta Disposicin Transitoria de la ley cuestionada, que crean la URSP y determinadas reglas para la fijacin de las remuneraciones de los altos funcionarios y autoridades del Estado dentro de los cuales se encuentran incluidos los alcaldes y regidores municipales, son inconstitucionales por contravenir los artculos 194 y 195 de la Constitucin, que establecen, entre otras cosas, que las municipalidades tienen autonoma econmica en los asuntos de su competencia, y pueden aprobar su organizacin interna y su presupuesto. 10. Al respecto, en la sentencia recada en el Expediente N. 0007-2001-AI/TC, el Tribunal Constitucional sostuvo que mediante la autonoma municipal se garantiza el funcionamiento de los gobiernos locales con plena libertad en los mbitos administrativos, econmicos y polticos (entre ellos los legislativos). Es decir, se garantiza que los gobiernos locales, en los asuntos que constitucionalmente les ataen, puedan ejercer las potestades necesarias para garantizar su autogobierno. Sin embargo, la autonoma no debe confundirse con autarqua o autosuficiencia, puesto que la autonoma es atribuida y limitada por el propio ordenamiento jurdico. Justamente se precisaba que: No supone autarqua funcional al extremo de que, de alguna de sus competencias, pueda desprenderse desvinculacin parcial o total del sistema poltico o del propio orden jurdico en el que se encuentra inmerso cada gobierno municipal. [Fundamento Jurdico N. 6]. 11. Si bien la Constitucin ha establecido que los gobiernos locales gozan de la garanta institucional de la autonoma municipal en materia poltica, econmica y administrativa, y, adems, que son competentes para aprobar su organizacin interna y su presupuesto, ello

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no implica que tales organismos gocen de una irrestricta discrecionalidad en el ejercicio de tales atribuciones, toda vez que, conforme al principio de unidad de la Constitucin, sta debe ser interpretada como un todo, como una unidad donde todas sus disposiciones deben ser entendidas armnicamente. 12. Entre estas disposiciones de la Constitucin debe considerarse el artculo 43, que prescribe que el Estado es uno e indivisible; el artculo 189, segn el cual el territorio de la Repblica est integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local, en los trminos que establecen la Constitucin y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado y de la Nacin; el primer prrafo del artculo 195, que precepta que los gobiernos locales promueven el desarrollo y la economa local en armona con las polticas y planes de nacionales de desarrollo; el inciso 4) del artculo 102 de la Constitucin, que establece como atribucin del Congreso de la Repblica Aprobar el Presupuesto y la Cuenta General; y el artculo 77, en cuanto dispone que La administracin econmica y financiera del Estado se rige por el presupuesto que anualmente aprueba el Congreso. La estructura del presupuesto del sector pblico contiene dos secciones: Gobierno Central e instancias descentralizadas. El Presupuesto asigna equitativamente los recursos pblicos, su programacin y ejecucin responden a los criterios de eficiencia de necesidades sociales y bsicas y de descentralizacin (...). 13. Asimismo, los gobiernos locales deben tener en cuenta, en el desarrollo de sus actividades, normas como la Ley N. 27972, Orgnica de Municipalidades, que en el artculo VIII de su Ttulo Preliminar dispone que Los gobiernos locales estn sujetos a las leyes y disposiciones que, de manera general y de conformidad con la Constitucin Poltica del Per, regulan las actividades y funcionamiento del Sector Pblico; as como a las normas tcnicas referidas a los servicios y bienes pblicos, y a los sistemas administrativos del Estado que por su naturaleza son de observancia y cumplimiento obligatorio. Las competencias y funciones especficas municipales se cumplen en armona con las polticas y planes nacionales, regionales y locales de desarrollo. 14. Por tanto, el Tribunal Constitucional no comparte los argumentos expuestos por los demandantes, respecto de la alegada vulneracin de la autonoma econmica de los gobiernos locales y la competencia para que fijen su organizacin interna y su presupuesto, toda vez que, como se ha expuesto precedentemente, tal autonoma y competencia no son ilimitadas, pues si bien es cierto que son competentes para aprobar su presupuesto, gestionando con autonoma los intereses propios de las correspondientes colectividades, tambin lo es que tal ejercicio debe ser compatible con normas constitucionales que declaran que la administracin financiera del Estado se rige por el Presupuesto General de la Repblica que anualmente aprueba el Congreso, o aquella que establece que los gobiernos locales promueven el desarrollo y su economa en armona con las polticas nacionales de desarrollo. 15. Si se admitiera el criterio de los demandantes, se tendra que concluir que la norma impugnada vulnera, tambin, las leyes orgnicas del Poder Ejecutivo, de los diversos Ministerios, del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional, del Consejo Nacional de la Magistratura, de la Defensora del Pueblo, del Ministerio Pblico, del Jurado Nacional de Elecciones y de otros rganos constitucionales autnomos, as como el Reglamento del Congreso de la Repblica; o que se estara otorgando a la autonoma de los poderes y de los rganos constitucionales dimensiones absolutamente inaceptables. Es menester destacar que los miembros del Tribunal Constitucional gozan de las mismas prerrogativas que los congresistas, segn el artculo 201 de la Constitucin. Tal precepto, por lo tanto, en cuanto a las remuneraciones, dispone que los congresistas y los referidos magistrados constitucionales tienen iguales ingresos. 4. Los efectos en el tiempo de la Ley N. 28212

16. La ley impugnada establece, en su Tercera Disposicin Transitoria, que Todos los rganos del Estado, bajo responsabilidad de sus titulares, deben adoptar las medidas necesarias

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para adecuarse a la presente Ley dentro del plazo de dos (2) meses calendario contados a partir de su vigencia. 17. De la precitada disposicin no se desprende, tal como lo sostienen los demandantes, que sus efectos tengan carcter retroactivo; por el contrario, se ha dado un plazo de 2 meses para que los respectivos rganos del Estado se adecuen a lo dispuesto en la ley impugnada. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad de autos. Publquese y notifquese. SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

Autonoma para designar funcionarios y representantes de los vecinos en empresas municipales:

EXP. N. 0008-2007-PI/TC AREQUIPA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE CASTILLA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 6 das del mes de septiembre de 2007, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, integrado por los magistrados Landa Arroyo, Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli, Mesa Ramrez y Beaumont Callirgos, pronuncia la siguiente sentencia

I. ASUNTO Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Municipalidad Provincial de Castilla y la Municipalidad Provincial de Huaraz contra el artculo 2 de la Ley N. 28870, expedida por el Congreso de la Repblica, que regula la composicin del Directorio de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento Municipales.

II. DATOS GENERALES

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Tipo de proceso Demandantes Norma sometida a control Normas constitucionales cuya vulneracin se alega Petitorio

: : :

Proceso de Inconstitucionalidad Municipalidad Provincial de Castilla Artculo 2 de la Ley 28870

Artculos 70 y 195, incisos 3 y 5, de la Constitucin : Se declare la inconstitucionalidad del artculo 2 de la Ley N. 28870

III. NORMA CUESTIONADA Artculo 2 de la Ley N. 28870: Artculo 2. Del Directorio de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento Municipales. El Directorio de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento Municipales estar constituido por un mximo de cinco (5) miembros para las Entidades Prestadoras de mayor tamao, el cual deber incluir necesariamente a un (1) miembro del gobierno regional y dos (2) miembros de la sociedad civil garantizando la presencia de los usuarios, y para las Entidades Prestadoras Municipales de menor tamao tres (3) miembros, el cual deber incluir necesariamente a un (1) representante de la sociedad civil. Los Directores son responsables de la gestin. Lo dispuesto por el presente artculo guarda concordancia con lo establecido en el artculo VIII del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27972, Ley Orgnica de Municipalidades. Respecto de la organizacin y funcionamiento de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento, se aplicarn supletoriamente las normas contenidas en la Ley General de Sociedades. IV. ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la demanda

Con fecha 20 de abril de 2007, la Municipalidad Provincial de Castilla interpone demanda de inconstitucionalidad, a fin de que se declare la inconstitucionalidad del artculo 2 de la Ley N. 28870, la misma que regula la composicin del Directorio de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento Municipales. La demanda se sustenta en los siguientes argumentos: La Municipalidad Provincial de Castilla, de conformidad con las normas contenidas en la Ley N. 26338, Ley General de Servicios de Saneamiento, y su respectivo reglamento; es accionista de la Empresa Prestadora de Servicios de Saneamiento SEDAPAR S.A., empresa del Estado de Derecho Privado. Sin mencionarlo expresamente, la norma cuestionada despoja a las municipalidades de sus derechos como propietarias de las Empresas Prestadoras de Servicios de Saneamiento, amparndose para ello en lo dispuesto por el artculo 19 de la Ley N. 26338.

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Es natural y razonable, en ese sentido, que los directorios de dichas entidades se conformen con representantes de las municipalidades propietarias de la empresa, tal como lo seala el artculo 20 de la Ley 26338. De ah que resulte absurdo que la totalidad del accionariado de una Sociedad Annima no tenga representacin mayoritaria en el Directorio de la empresa de la cual es propietaria. El Reglamento de la Ley General de Servicios de Saneamiento, cuyo TUO fue aprobado mediante Decreto Supremo N. 023-2005-VIVIENDA, estableci en su artculo 40 la posibilidad de que los candidatos presentados por las municipalidades provengan de entidades representativas de la sociedad civil y/o colegios profesionales y/o universidades en funcin de la realidad local; lo que denota una potestad discrecional de los gobiernos locales, y no as una imposicin legal. Ni el artculo cuya declaracin de inconstitucionalidad se pretende ni su correspondiente reglamento, han previsto la forma en que debe procederse para la remocin de los directores o para la renovacin de los directorios, ni sobre si es aplicable a esta ltima la permanencia de algunos de sus miembros para dar continuidad a la gestin de las EPS, como lo estableci el artculo 39 del Reglamento de la Ley General de Servicios de Saneamiento.

Asimismo, la Municipalidad Provincial de Castilla cuestiona la legalidad y constitucionalidad del Decreto Supremo N. 043-2006-VIVIENDA, publicado el 14 de diciembre de 2006, con los fundamentos siguientes: Si bien dicha reglamentacin pretendi corregir los vicios de inconstitucionalidad contenidos en el artculo 2 de la Ley N. 28870; dicha norma contraviene el ordenamiento legal, llegando a exceder los propios lmites de la ley que reglamenta, estableciendo una injustificada discriminacin en perjuicio de los servidores y funcionarios municipales. El artculo 1 del mencionado Decreto Supremo contraviene lo dispuesto en los artculos 11 y siguientes de la Ley N. 26887, Ley General de Sociedades. El artculo 3 del reglamento cuestionado se contradice con lo dispuesto en el artculo 3 de la Ley 28175, Ley Marco del Empleo Pblico. Contestacin de la demanda

2.

El apoderado del Congreso de la Repblica, con fecha 27 de julio de 2005, contesta la demanda solicitando que la misma sea declarada infundada por las siguientes razones: El artculo 2 de la Ley N. 28870 no vulnera el derecho de propiedad de las municipalidades por cuanto este derecho fundamental no confiere a su titular un poder absoluto; por el contrario, la propia Constitucin establece determinados lmites a su ejercicio cuando seala que el derecho de propiedad [s]e ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites de la ley. En consecuencia, resulta razonable que la ley establezca determinados lmites a este derecho fundamental, ms an si se tiene en consideracin que, en el caso concreto, dichas limitaciones se orientan a optimizar la prestacin de un servicio pblico, como es el servicio de saneamiento. Si bien la Constitucin confiere a las municipalidades competencias en materia de saneamiento, lo hace con limitaciones, tal como se desprende del artculo 195 inciso 8 de la Ley Fundamental. En efecto, de acuerdo con el citado artculo, las municipalidades deben actuar en armona con las polticas y planes nacionales y regionales de desarrollo. La norma legal cuestionada tiene como sustento una poltica nacional de salud a cargo del Estado, la misma que ha sido adoptada teniendo en consideracin que la deficiente prestacin del servicio de saneamiento puede generar serios problemas de salud en la poblacin. De igual manera, estas normas, se enmarcan dentro de la poltica nacional del ambiente. Al respecto, es importante sealar que este tipo de medidas permitirn al Estado cumplir los Objetivos de Desarrollo del Milenio (ODM), en particular, la Meta 10 del ODM 7,

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que consiste en reducir en un cincuenta por ciento (hasta el ao 2015) el porcentaje de personas que carezcan de acceso sostenible al agua potable y a servicios bsicos de saneamiento. En torno a la presunta vulneracin de la autonoma municipal, es importante sealar que sta no puede ser ejercida de manera irrestricta, sino dentro de los lmites que la Constitucin ha establecido y sin perder de vista el bienestar de la poblacin. Adicionalmente, la norma cuestionada garantiza a los usuarios el derecho de defender sus intereses, toda vez que posibilita su participacin en el directorio de las entidades prestadoras del servicio de saneamiento. La medida adoptada es respaldada por el artculo 65 de la Constitucin, puesto que ste prescribe que el Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios. Finalmente, la parte demandante se equivoca al considerar como norma objeto de control al Decreto Supremo N. 043-2006-VIVIENDA, que aprueba el Reglamento del artculo 2 de la Ley N. 28870; puesto que se trata de una norma reglamentaria. Asimismo, se equivoca al considerar como parmetro de control constitucional a la Ley N. 26887, Ley General de Sociedades.

V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES 1. Sobre la supuesta afectacin del artculo 70 de la Constitucin 2. Sobre la supuesta afectacin del artculo 195 de la Constitucin VI. FUNDAMENTOS Sobre la supuesta vulneracin del artculo 70 de la Constitucin

1.

La demandante afirma, en primer lugar, que el artculo 2 de la Ley N. 28870 vulnera el derecho de propiedad, consagrado en el artculo 70 de la Constitucin, de los gobiernos locales sobre las Empresas Prestadoras de Servicios de Saneamiento. As, seala que la referida norma sin consagrarlo expresamente despoja a las Municipalidades de sus derechos como propietarias de las Empresas Prestadoras de Servicios de Saneamiento1. Si bien la demandante alega la afectacin del artculo 70 de la Constitucin del Estado, es evidente que la norma cuestionada no despoja a los gobiernos locales de las acciones que stos poseen en las Empresas Prestadoras de Servicios de Saneamiento, por lo que el problema constitucional a resolver, a criterio del Tribunal, radica en otra cuestin, como a continuacin se ver.

Sobre la supuesta vulneracin del artculo 195, incisos 3 y 5, de la Constitucin 2. En efecto, la demandante alega que el artculo 2 de la Ley N. 28870 contraviene el artculo 195, incisos 3 y 5, de la Constitucin del Estado, que reconoce la competencia de las Municipalidades para administrar sus bienes y rentas y los servicios pblicos locales de su responsabilidad2; por lo que este Tribunal debe determinar si dicha disposicin constitucional es vulnerada por la norma cuya constitucionalidad precisamente se objeta. Como se seal en la STC N. 0015-2005-PI/TC (FJ 3) [e]n el artculo 8 de la Ley de Bases de la Descentralizacin N. 27783 se ha definido a la autonoma como () el derecho y la capacidad efectiva del gobierno en sus tres niveles, de normar, regular y administrar los asuntos pblicos de su competencia. Se sustenta en afianzar en las poblaciones e instituciones la responsabilidad y el derecho de promover y gestionar el

3.

1 2

Folio 3 del expediente Folio 5 del expediente.

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desarrollo de sus circunscripciones, en el marco de la unidad de la nacin. La autonoma se sujeta a la Constitucin y a las leyes de desarrollo constitucional respectivas. 4. Adems se reconoci, concordantemente con la Ley de Bases de Descentralizacin (Ley N. 27783), que la autonoma municipal tiene una dimensin poltica consistente en la facultad de adoptar y concordar las polticas, planes y normas en los asuntos de su competencia, aprobar y expedir sus normas, decidir a travs de sus rganos de gobierno y desarrollar las funciones que les son inherentes; administrativa que viene a ser la facultad de organizarse internamente, determinar y reglamentar los servicios pblicos de su responsabilidad, y econmica esto es, la facultad de crear, recaudar y administrar sus rentas e ingresos propios y aprobar sus presupuestos institucionales conforme a la Ley de Gestin Presupuestaria del Estado y las Leyes Anuales de Presupuesto. Su ejercicio supone reconocer el derecho de percibir los recursos que les asigne el Estado para el cumplimiento de sus funciones y competencias. Pero si bien es claro que los gobiernos locales gozan de una autonoma reconocida por la propia Norma Fundamental, su ejercicio no debe poner en cuestin la unidad del Estado. As tambin este Colegiado expuso claramente que la autonoma de los gobiernos locales no es ilimitada, sino que, por el contrario, debe ser ejercida respetando los parmetros establecidos por otros niveles de gobierno, como el regional y el nacional. En ese contexto, en la sentencia citada (FJ 10) se afirm que [l]os gobiernos locales deben tener en cuenta, en el desarrollo de sus actividades, adems de la Constitucin, normas como la Ley N. 27972, Orgnica de Municipalidades, que en el artculo VIII de su Ttulo Preliminar dispone que [l]os gobiernos locales estn sujetos a las leyes y disposiciones que, de manera general y de conformidad con la Constitucin Poltica del Per, regulan las actividades y funcionamiento del Sector Pblico. (...) Las competencias y funciones especficas municipales se cumplen en armona con las polticas y planes nacionales, regionales y locales de desarrollo. La STC N. 0013-2003-AI/TC (FJ 10) hace referencia a que la capacidad para regirse mediante normas y actos de gobierno se extiende a aquellas competencias que constitucionalmente les hayan sido atribuidas. Sin embargo, ello no quiere decir que cada una de estas pueda ejercerse, siempre y en todos los casos, con idntica intensidad. Es constitucionalmente lcito modularlas en funcin del tipo de inters respectivo. La Constitucin garantiza a los gobiernos locales una autonoma plena para aquellas competencias que se encuentran directamente relacionadas con la satisfaccin de intereses locales. Pero no podr ser de igual magnitud respecto de aquellas que los excedan, como los intereses supralocales, donde esa autonoma tiene necesariamente que graduarse en intensidad, debido a que de esas competencias pueden tambin, segn las circunstancias, coparticipar otros rganos estatales. En el presente proceso constitucional la municipalidad demandante alega que la norma cuestionada contraviene el artculo 195 de la Constitucin, especficamente sus incisos 3 y 5, que dispone: [l]os gobiernos locales promueven el desarrollo y la economa local, y la prestacin de los servicios pblicos de su responsabilidad, en armona con las polticas y planes nacionales y regionales de desarrollo. Son competentes para: (...) 3. Administrar sus bienes y rentas. (...) Organizar, reglamentar y administrar los servicios pblicos locales de su responsabilidad. (...). 9. Ahora bien, el artculo 2 de la Ley N. 28870 establece que

5.

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8.

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El Directorio de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento Municipales estar constituido por un mximo de cinco (5) miembros para las Entidades Prestadoras de mayor tamao, el cual deber incluir necesariamente a un (1) miembro del gobierno regional y dos (2) miembros de la sociedad civil garantizando la presencia de los usuarios, y para las Entidades Prestadoras Municipales de menor tamao tres (3) miembros, el cual deber incluir necesariamente a un (1) representante de la sociedad civil. Los Directores son responsables de la gestin. Lo dispuesto por el presente artculo guarda concordancia con lo establecido en el artculo VIII del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27972, Ley Orgnica de Municipalidades. Respecto de la organizacin y funcionamiento de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento, se aplicarn supletoriamente las normas contenidas en la Ley General de Sociedades. 10. Segn el demandante, es natural que los Directorios de dichas entidades se conformen con representantes de las Municipalidades propietarias de la Empresa (tal como lo seala el artculo 20 de la Ley 26338) y no con representantes de otras entidades o instituciones que no tienen derecho de propiedad alguno sobre la Sociedad Annima. Sin embargo, al establecer tal conformacin de los Directorios de las EPS, la Ley N 28870 consagra la absurda situacin de que la totalidad del accionariado de una Sociedad Annima no tenga representacin mayoritaria en el Directorio de la empresa de la cual es propietaria3. Por lo que cabe preguntarse: la presencia en los directorios de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamientos Municipales de un representante del gobierno regional y de la sociedad civil vulnera la autonoma de los gobiernos locales? A juicio del Tribunal Constitucional la respuesta es negativa por lo siguiente. En cuanto a la presencia de uno o dos representantes, segn sea el caso, de los gobiernos regionales, se debe tener en cuenta que la descentralizacin constituye una forma de organizacin democrtica y constituye una poltica permanente del Estado, de carcter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del pas (artculo 188 de la Constitucin). Pero este mandato constitucional no podra cumplirse plenamente si es que cada gobierno regional o local, confundiendo autonoma con autarqua, decidiera establecer y llevar a cabo polticas de desarrollo de manera aislada porque esto supondra violar los principios constitucionales de integridad y unidad del Estado que reconoce expresamente el artculo 189 de la Norma Fundamental. Es por ello coherente que la propia Constitucin establezca en su artculo 195 que los gobiernos locales promueven el desarrollo y la economa local, y la prestacin de los servicios pblicos de su responsabilidad, en armona con las polticas y planes nacionales y regionales de desarrollo (nfasis agregado). La presencia, entiende el Tribunal Constitucional, del representante del gobierno regional en el Directorio de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamientos Municipales constituye tambin una forma de garantizar que los gobiernos locales, en la prestacin de los servicios pblicos de su responsabilidad, la realicen en coordinacin con los gobiernos regionales. Ms an si a estos la Constitucin tambin les reconoce competencia para promover el desarrollo de la economa regional fomentando las inversiones, actividades y servicios pblicos de su responsabilidad, en armona con las polticas y planes nacionales y locales de desarrollo, tal como dispone su artculo 192. Por lo que respecta a la presencia de representantes de la sociedad civil en los directorios de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamientos Municipales, ello

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Folio 3 del expediente

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se justifica en lo siguiente. Es cierto que el artculo 195, inciso 8, de la Constitucin atribuye a los gobiernos locales competencia para desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de saneamiento, pero es igualmente verdad que uno de los principios fundamentales de un Estado social y democrtico de Derecho es el principio de soberana popular (artculo 45 de la Constitucin), segn el cual el poder del Estado emana del pueblo y quienes lo ejercen lo realizan con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen. 17. De modo que si los gobiernos locales son entidades bsicas de organizacin territorial del Estado y canales inmediatos de participacin vecinal en los asuntos pblicos (artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N. 27972), la presencia de representantes de la sociedad civil en los directorios de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamientos Municipales no afecta su autonoma. Por el contrario, en la medida que los gobiernos locales representan al vecindario y promueven la adecuada prestacin de los servicios pblicos locales, la participacin de la sociedad en dichos directorios, a juicio del Tribunal Constitucional, es una forma tambin de garantizar que los vecinos, en tanto destinatarios de los servicios pblicos locales, velen por que estos, como se ha afirmado en la STC 0003-2006-PI/TC (FJ 59), mantengan un stndar mnimo de calidad, y que el acceso a ellos se d en condiciones de igualdad. En suma, el Tribunal Constitucional considera que el artculo 2 de la Ley N. 28870, Ley para optimizar la gestin de las entidades prestadoras de servicios de saneamiento, no vulnera la Constitucin en el extremo relativo a los artculos 70 y 195, incisos 3 y 5. VII. FALLO Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per

18.

19.

HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad. Publquese y notifquese.

SS. LANDA ARROYO GONZALES OJEDA ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN VERGARA GOTELLI MESA RAMREZ BEAUMONT CALLIRGOS

Autonoma para aprobar las licencias municipales y la libertad de contratacin:

EXP. N. 00017-2006-PI/TC LIMA COLEGIO DE ARQUITECTOS DEL PER

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SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 21 das del mes de enero de 2007, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Mesa Ramrez, pronuncia la siguiente sentencia I. ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Arquitectos del Per contra las Ordenanzas 105-MDLM Y 122-MDLM, emitidas por la Municipalidad Distrital de La Molina.

II.

DATOS GENERALES : Proceso de Inconstitucionalidad : Colegio de Arquitectos del Per

Tipo de Proceso Demandantes

Normas sometidas al control

: Ordenanzas 105-MDLM y 122-MDLM emitidas por la Municipalidad Distrital de La Molina

Normas Constitucionales cuya vulneracin se alega

: Artculos 2, inciso 20 (derecho de peticin), 62 (libertad de contratar), 59 (libertad de empresa) y 61 (libre competencia) de la Constitucin. Asimismo, se alega la vulneracin del derecho acceso al mercado, establecido jurisprudencialmente por el Tribunal Constitucional. : Se declare la inconstitucionalidad de las Ordenanzas 105MDLM y 122-MDLM emitidas por la Municipalidad Distrital de La Molina.

Petitorio

III.

NORMA CUESTIONADA

Ordenanza 105-MDLM Dictan disposiciones temporales para el otorgamiento de licencias de construccin y funcionamiento en el distrito de La Molina. Artculo Primero.- En tanto la Municipalidad Metropolitana de Lima no apruebe, mediante Ordenanza, el Plano de Zonificacin Integral del distrito de La Molina, suspndase la admisin y atencin de solicitudes relativas al otorgamiento de licencias de obra; as como, de las licencias de apertura de establecimientos comerciales, industriales y de servicios, incluyndose los procedimientos administrativos conexos (certificados de parmetros urbansticos y edificatorios, certificados de compatibilidad de uso y zonificacin, entre otros) en aquellos espacios de zonificacin aprobados o por aprobarse por la Municipalidad Metropolitana de Lima.

Ordenanza 122-MDLM

Ordenanza que modifica la Ordenanza 105-MDLM

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Artculo Primero.- En tanto la Municipalidad Metropolitana de Lima no apruebe, mediante Ordenanza, el Plano de Zonificacin Integral del distrito de La Molina, suspndase la admisin y atencin de solicitudes ingresadas o por ingresarse relativas al otorgamiento de licencias de obra; as como, de licencias de apertura de establecimientos comerciales, industriales y de servicios, incluyndose los procedimientos administrativos conexos (certificados de parmetros urbansticos y edificatorios, certificados de compatibilidad de uso y zonificacin, entre otros) en aquellos espacios urbanos que sean objeto de afectacin por cambios de zonificacin aprobados o por aprobarse por la Municipalidad Metropolitana de Lima desde la entrada en vigencia de la Ordenanza N 620-MML; Asimismo, se incluye dentro de la suspensin dispuesta en el prrafo anterior, los espacios urbanos con proyectos destinados para la edificacin de mercados, micro mercados y similares.

IV. 1.

ANTECEDENTES Argumentos de la demanda

Con fecha 12 de junio de 2006, el Colegio de Arquitectos del Per interpone demanda de inconstitucionalidad contra las Ordenanzas 105-MDLM y 122-MDLM emitidas por la Municipalidad Distrital de La Molina y publicadas en el diario oficial El Peruano con fechas 16 de junio de 2005 y 7 de enero de 2006, respectivamente. El apoderado, Decano Nacional Arquitecto Pablo Alberto Velarde Andrade, manifiesta que las normas impugnadas establecen una prohibicin inconstitucional, afectando de manera grave el ejercicio profesional de los arquitectos dedicados a la construccin, as como sus derechos constitucionales. En ese sentido, fundamenta su demanda conforme a los siguientes argumentos:

a)

Las Ordenanzas cuestionadas vulneran el derecho de peticin (artculo 2, inciso 20 de la Constitucin), dado que, al declararse la suspensin de recepcin de solicitudes relativas al otorgamiento de licencias y procedimientos administrativos conexos, impide de forma absoluta su ejercicio.

b)

Que las Ordenanzas 105-MDLM y 122-MDLM no solo contravienen en forma directa la Constitucin, sino tambin en forma indirecta, pues dichas normas resultan incompatibles con los artculos 107 y 125.1 de la Ley 27444, del Procedimiento Administrativo General, los cuales forman parte del denominado bloque de constitucionalidad.

c)

Que las referidas ordenanzas atentan contra la libertad de contratacin (articulo 62 de la Constitucin), al disponer la suspensin de recepciones de solicitudes de licencias sobre los contratos de compraventa suscritos entre los propietarios de los inmuebles ubicados en dichas zonas y las empresas constructoras que los adquieren, dado que la prohibicin contenida en las ordenanzas implicar que no se pueda construir para recuperar la inversin efectuada por medio de la venta o alquiler de las construcciones a realizarse.

d)

Que las ordenanzas en mencin vulneran los principios constitucionales de libertad de empresa y libre competencia (artculos 59 y 61 de la Constitucin), adems del derecho fundamental de acceso al mercado, reconocido como tal en la STC N. 0008-2003-AI.

e)

Que dicha afectacin se traduce en el desincentivo a invertir en el rubro de construccin, afectndose de este modo el desarrollo de las actividades econmicas de los perjudicados

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con la mencionada ordenanza y limitndose la libre competencia pues en distritos como San Isidro, la prohibicin materia de ordenanza impugnada ha sido dejada sin efecto.

2. Argumentos de la contestacin de la demanda El alcalde de la Municipalidad Distrital de La Molina, Jos Luis Dibs Vargas Prada, solicita que la demanda sea declara infundada en todos sus extremos alegando que:

a)

Las ordenanzas cuestionadas se emitieron porque an no se haba culminado el trmite de reajuste del Plano de Zonificacin del Distrito de La Molina, el mismo que se haba iniciado en mrito de lo dispuesto por la Ordenanza 620-MML, y que lo que se busca con las ordenanzas impugnadas es garantizar que las construcciones que se realicen en el distrito tengan compatibilidad con el suelo y la zonificacin correspondiente, tomando en cuenta el proyecto elaborado por el interesado, y teniendo presente que el Distrito de La Molina es una zona netamente residencial y ecolgica.

b)

Las normas cuestionadas tienen una vigencia temporal, por lo que sus efectos cesarn en el momento en que la Municipalidad Metropolitana de Lima apruebe el reajuste del Plano de Zonificacin que se ha presentado. En tal sentido lo que se busca es el bien comn de los vecinos, otorgndoles la posibilidad de vivir en una distrito residencial y ecolgico, as como de impedir que se vulneren los derechos a la vida, libre desarrollo y bienestar de las personas, a elegir su lugar de residencia, a la paz, tranquilidad, as como a gozar de un ambiente equilibrado.

c)

Respecto de la violacin del derecho de peticin que tal vulneracin no existe ya que las ordenanzas impugnadas son de aplicacin temporal, hasta que se apruebe el Reajuste del Plano de Zonificacin que se ha diseado tomando en cuenta los elementos materia de estudio de parte de las autoridades del municipio, con la participacin de los vecinos del distrito. De igual manera, refiere que debe tenerse en cuenta que la suspensin materia de las ordenanzas no es total, sino para aquellos casos en los que la Municipalidad Metropolitana de Lima viene efectuando cambios sustanciales de zonificacin en forma particular, sin considerar la propuesta presentada por su representada, y vulnerando los derechos individuales de las personas. En tal sentido, afirma que la suspensin se ha producido en aquellos casos donde se ha procedido a cambios de zonificacin no justificables, por lo que las peticiones que se ajustan a la actual norma que regula la zonificacin en el distrito de La Molina recogida en la Ordenanza 198-99 no se encuentran comprendidas en dicha suspensin.

d)

Con relacin a la supuesta vulneracin del derecho a la libertad de contratacin, que dicho derecho no se ve transgredido pues en realidad ste entra en colisin con otros derechos fundamentales, como son la paz, la tranquilidad, la salud, la seguridad de la poblacin, etc.; teniendo en cuenta, adems, que la libertad de contratar debe sujetarse a fines lcitos y no contravenir el orden pblico.

e)

En lo que concierne a la contravencin a los principios constitucionales de libertad de empresa y libre competencia, as como el derecho de acceso al mercado, aduce que dichos derechos tienen limitaciones, por lo que las medidas consignadas en las ordenanzas cuestionadas no pueden considerarse como barreras burocrticas ilegales, dado que ellas buscan proteger otros derechos constitucionales que ataen a toda una colectividad.

f)

Finalmente manifiesta que a travs de las ordenanzas impugnadas no se ha tornado en ineficaz la Ley Orgnica de Municipalidades, sino por el contrario, se ha confirmado su

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vigencia, impidiendo que se expidan las licencias para zonas cuyo cambio de zonificacin se ha efectuado en transgresin de los derechos constitucionales de los vecinos. FUNDAMENTOS Finalidad del proceso de inconstitucionalidad de las normas 1. A travs del proceso de inconstitucionalidad de las normas se le ha confiado al Tribunal Constitucional el control de la constitucionalidad de las normas legales y/o normas con rango de ley; en dicho proceso, el objetivo central es proteger la Constitucin, de modo que las normas contrarias a ella sean expulsadas del ordenamiento jurdico, si es que no es posible una interpretacin conforme con la Constitucin. 2. Cabe tener presente tambin que dicho proceso es esencialmente objetivo, y que en l se realiza un juicio de compatibilidad abstracto entre dos normas de distinta jerarqua: por un lado la Constitucin, como parmetro de control, y por otro la ley o la norma con rango de ley, que es la norma objeto o materia de control; sin embargo, ello no quiere decir que este proceso no tenga una dimensin subjetiva, dado que uno de los fines esenciales de los procesos constitucionales es el de garantizar la supremaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales (artculo II del Cdigo Procesal Constitucional). En ese sentido, corresponde al juez constitucional tener presente ambas dimensiones, dado que no es posible la negacin de una de tales dimensiones, para preservar la otra, pues de ocurrir aquello, el resultado siempre afectar a la Constitucin.

Competencia del Tribunal Constitucional para enjuiciar la legitimidad constitucional de las ordenanzas municipales 3. El artculo 202.1 de la Constitucin establece de forma expresa que le corresponde al Tribunal Constitucional conocer en instancia nica de la accin de inconstitucionalidad, tanto ms cuando en el artculo 201 de la propia Norma Fundamental se establece que el Tribunal Constitucional es el rgano encargado de controlar la constitucionalidad de las leyes.

El bloque de constitucionalidad 4. El Tribunal Constitucional en la STC 0047-2004-AI/TC, publicada el 8 de mayo de 2006, se ha pronunciado sobre el sistema de fuentes del derecho en nuestro ordenamiento jurdico; as, luego de precisar que la Constitucin es una norma jurdica (F. 9) y que es la fuente de fuentes de derecho (F. 11), desarrolla el modo de produccin jurdica (F. 12 y ss.). Dentro de dicho esquema detalla: Las fuentes normativas con rango de ley (F. 16), entre las cuales considera a la ley de reforma constitucional, a la ley ordinaria, a la Ley de Presupuesto de la Repblica, a la Ley de la Cuenta General de la Repblica y a la ley orgnica; del mismo modo, a las resoluciones legislativas que representan la excepcin a la caracterstica de generalidad de la ley (F. 17), para lo cual, conforme a lo expuesto en el artculo 102.1 de la Constitucin, se recurre a los artculos 72, 75 y 76 del Reglamento del Congreso. Los tratados (F. 18. y ss.), conforme a lo dispuesto en los artculos 55, 56 y 57 de la Constitucin y conforme a la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de aqulla. El reglamento del Congreso (F. 23), por disposicin del artculo 94 de la Constitucin. Los decretos legislativos (F. 25), conforme al artculo 104 de la Constitucin. Los decretos de urgencia (F. 26), de acuerdo al contenido del artculo 118.19. de la Norma Fundamental. Las ordenanzas regionales y municipales (F. 28 y 29, segn corresponda), a tenor de lo dispuesto en los artculos 191 y 194, de la Constitucin.

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5.

En dicha sentencia STC 0047-2004-AI/TC tambin se desarrolla lo pertinente a la infraccin indirecta de la Constitucin y al bloque de constitucionalidad (F. 128 y ss.), que no es otra cosa que (...) una hiptesis de infraccin indirecta, el parmetro de control, esto es, la norma de referencia a partir de la cual el Tribunal evaluar la validez de la ley cuestionada, est integrado por la Constitucin, pero tambin por todas las leyes a las que esta confiri la capacidad de limitar a otras normas de su mismo rango. Recordando, adems, en el F. 129, como se precis en la STC 0041-2004-AI/TC y en la STC 0033-2005-PI/TC, que, efectivamente, (...) en determinadas ocasiones, ese parmetro puede comprender a otras fuentes distintas de la Constitucin y, en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condicin sea reclamada directamente por una disposicin constitucional (...). En tales casos, estas fuentes asumen la condicin de normas sobre la produccin jurdica, en un doble sentido; por un lado, como normas sobre la forma de la produccin jurdica, esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboracin de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como normas sobre el contenido de la normacin, es decir, cuando por encargo de la Constitucin pueden limitar su contenido. Por esta razn tales normas forman parte del denominado bloque de constitucionalidad, aunque no por ello gozan del mismo rango que la lex legum, pues, en tales supuestos, las normas delegadas actuarn como normas interpuestas; de ello se concluye que su disconformidad con otras normas de su mismo rango que sean impugnadas a travs de un proceso de inconstitucionalidad, acarrear su invalidez (STC 0033-2005-PI/TC, F. 6).

6.

Conforme a lo expuesto y teniendo en cuenta que la norma legal cuestionada ha sido emitida por el rgano competente (Gobierno Municipal), y est destinada a regular materias no slo contenidas en la Constitucin, sino que tambin fueron materia de desarrollo a travs de la Ley Orgnica de Municipalidades, Ley 27972, este Tribunal entiende que el parmetro bajo anlisis de la norma cuestionada es tanto la Constitucin como la precitada Ley Orgnica. La suspensin de la admisin y atencin de las solicitudes relativas al otorgamiento de licencias de procedimientos administrativo conexos

7.

La Ordenanza 105, emitida por la Municipalidad Distrital de La Molina, establece en su Artculo Primero que, En tanto la Municipalidad Metropolitana de Lima, no apruebe, mediante Ordenanza, el Plano de Zonificacin Integral del Distrito de La Molina, suspndase la admisin y atencin de solicitudes relativas al otorgamiento de licencias de obra; as como, de licencias de apertura de establecimientos comerciales, industriales y de servicios, incluyndose los procedimientos administrativos conexos (certificados de parmetros urbansticos y edificatorios, certificados de compatibilidad de uso y zonificacin, entre otros) en aquellos espacios urbanos que sean objeto de afectacin por cambios de zonificacin aprobados o por aprobarse por la Municipalidad Metropolitana de Lima. Posteriormente, la Ordenanza 122, emitida por la misma municipalidad, modifica el artculo 1.de la Ordenanza 105, quedando redactado dicho artculo de la manera siguiente: En tanto la Municipalidad Metropolitana de Lima no apruebe, mediante Ordenanza, el Plano de Zonificacin Integral del distrito de La Molina, suspndase la admisin y atencin de solicitudes ingresadas o por ingresarse

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relativas al otorgamiento de licencias de obra; as como, de licencias de apertura de establecimientos comerciales, industriales y de servicios, incluyndose los procedimientos administrativos conexos (certificados de parmetros urbansticos y edificatorios, certificados de compatibilidad de uso y zonificacin, entre otros) en aquellos espacios urbanos que sean objeto de afectacin por cambios de zonificacin aprobados o por aprobarse por la Municipalidad Metropolitana de Lima desde la entrada en vigencia de la Ordenanza N 620-MML; Asimismo, se incluye dentro de la suspensin dispuesta en el prrafo anterior, los espacios urbanos con proyectos destinados para la edificacin de mercados, micro mercados y similares. Como se puede apreciar a simple vista, en el primer prrafo se ha aumentado la frase (...) ingresadas o por ingresarse (...) respecto de las solicitudes relativas al otorgamiento de licencias de obra y de apertura de establecimientos comerciales, industriales y de servicios; y, del mismo modo, se ha sido aadido el segundo prrafo.

Anlisis del caso concreto 8. En principio debe tenerse en cuenta que el artculo 195.6 de la Constitucin establece que es una competencia de los gobiernos locales la de planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, incluyendo la zonificacin, urbanismo y el acondicionamiento territorial. De modo que si bien la Constitucin no diferencia a las municipalidades provinciales de las distritales, al momento de regular las atribuciones otorgadas de manera expresamente por ella a los gobiernos locales, en el inciso 10) del artculo 195 hace un reenvo para que el legislador supla aquello que no est normado en la Carta Magna, lo que ya ha ocurrido a travs de la Ley Orgnica de Municipalidades. La Ley Orgnica de Municipalidades por su parte establece, en su artculo 3, el mbito dentro del cual ejercen su jurisdiccin, quedando claro que las municipalidades provinciales ejercen su jurisdiccin sobre el territorio de la provincia respectiva y sobre el distrito del Cercado, mientras que las municipalidades distritales lo harn sobre el territorio del correspondiente distrito.

9.

Sin embargo, del contenido de la ordenanza precitada no se aprecia que la municipalidad emplazada haya ejercitado alguna de las atribuciones expuestas, sino que por el contrario, con el pretexto de ejercitar algunas de ellas, ha dispuesto la paralizacin o suspensin de los trmites administrativos relacionados con el otorgamiento de licencias de construccin y funcionamiento en el distrito de La Molina. Por ello no corresponde que en el presente caso el Tribunal Constitucional realice un ejercicio de ponderacin sobre si el ejercicio de las potestades o atribuciones otorgadas por la Constitucin o la Ley Orgnica de Municipalidades afectan la vigencia de los derechos constitucionales o si existe alguna posibilidad de corregir o subsanar tales condiciones.

10. De otro lado, a pesar de que la parte demandante ha propuesto que el examen de constitucionalidad de las normas impugnadas se realice desde la perspectiva del anlisis de los derechos fundamentales, este Colegiado considera que previamente, debe tenerse en cuenta el principio de libertad contenido en el artculo 2.24.a. de la Constitucin, como principio fundamental de nuestro ordenamiento constitucional. 11. As, del artculo 2.2.4.a. de la Constitucin, que expresamente establece que Toda persona tiene derecho (...) A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...) Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe, este Colegiado observa que se ha establecido una reserva de ley ordinaria que se caracteriza por ser general y abstracta, y que por sus propias caractersticas vincula

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tanto a los poderes pblicos como a los rganos constitucionales autnomos y a todos los ciudadanos del Estado peruano; en consecuencia, no puede pretenderse a travs de una ordenanza municipal, cuya eficacia est limitada y circunscrita al mbito territorial sobre el que la corporacin municipal la emite, ejerce su jurisdiccin administrativa. 12. Esta reserva de ley impone la obligacin de que cualquier regulacin que pueda afectar o incidir en los derechos fundamentales, incluso de manera indirecta, debe ser objeto exclusivo y excluyente de ley general y no de fuentes normativas de igual o inferior jerarqua. En ese sentido, cumple adems una funcin de garanta individual al fijar lmites a las posibles intromisiones arbitrarias del Estado, en los espacios de libertad de los ciudadanos. 13. A todo ello cabe agregar que el principio de reserva de ley tambin ha sido recogido en el artculo 30. de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, cuando establece que: Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convencin, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a las leyes que se dictaren por razones de inters general y con el propsito para el cual han sido establecidas. 14. En consecuencia la suspensin dispuesta por la municipalidad emplazada afecta el principio de reserva ley precitado, lo cual invalida parcialmente las normas impugnadas, toda vez que no puede pretenderse la paralizacin de los trmites referidos por la norma impugnada, afectando directa o indirectamente los derechos de los vecinos del distrito de La Molina. En ese sentido, en tanto no se apruebe el nuevo marco normativo al que hace alusin la municipalidad de La Molina, dicha corporacin deber continuar tramitando las solicitudes que se le presenten, en aplicacin del marco normativo vigente, sin limitacin alguna, salvo las de origen legal. Ante ello considera el Tribunal Constitucional que no es necesario, en el presente caso, proceder a realizar anlisis alguno sobre si los derechos expuestos por la parte demandante han sido afectados o no, desde la perspectiva de la doble dimensin estos. 15. Por otro lado corresponde precisar tambin que para ello la municipalidad emplazada debe tomar en cuenta la zonificacin anteriormente aprobada, respecto de los terrenos de su circunscripcin territorial; sin embargo, existen dos supuestos que este Colegiado considera necesario tener en cuenta, a fin que la municipalidad emplazada no slo cumpla con los fines constitucionales y legales que le han sido asignados, sino tambin para que no afecte los derechos fundamentales de los ciudadanos o a la seguridad jurdica, a travs de la prestacin de los servicios que le corresponden. El primero est referido a aquellos supuestos en los que la municipalidad emplazada advierta que la zonificacin de determinadas reas vaya a ser modificada con la aprobacin de los planes presentados a la Municipalidad Metropolitana de Lima, de donde corresponde que dicha corporacin adopte las medidas necesarias para evitar crear caos o confusin, que podra afectar derechos fundamentales o la seguridad jurdica; en ese sentido, puede otorgar licencias provisionales o establecer lmites para las actividades que se pretenden realizar, para que el contribuyente tenga conocimiento oportuno y preciso de los cambios que podran producirse y de cmo aquellos podra afectarlo. En el segundo caso, tratndose de nuevas reas que pretenden habilitarse y que no tienen una zonificacin determinada, no resulta vlido establecer una prohibicin a travs de una ordenanza municipal distrital, puesto que ello podra colisionar con una atribucin establecida por la Ley Orgnica de Municipalidades a favor de una corporacin distinta, a tenor de los acpites 79.1.1. y 79.1.2.; en consecuencia, en tanto no se hayan aprobado el Plan de Acondicionamiento Territorial de nivel provincial, que identifique las reas urbanas y de expansin urbana, as como las reas de proteccin o de seguridad por riesgos naturales; las reas agrcolas y las reas de conservacin ambiental; o el Plan de Desarrollo Urbano, el Plan de Desarrollo Rural, el Esquema de Zonificacin de reas urbanas, el Plan de Desarrollo de Asentamientos Humanos y dems planes especficos de

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acuerdo con el Plan de Acondicionamiento Territorial, en todos los casos, por la municipalidad provincial competente, no ser posible realizar ninguna gestin u obra sobre los terrenos que no han sido comprendidos en los planes precitados. A mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta que el rgano competente para dicho trmite es la Municipalidad Metropolitana de Lima, conforme a los artculos 154 y 155 de la Ley Orgnica de Municipalidades, ya que el primero de ellos, desarrollando el artculo 198 de la Constitucin, dispone que La Municipalidad Metropolitana de Lima ejerce jurisdiccin, en las materias de su competencia, sobre las municipalidades distritales ubicadas en el territorio de la provincia de Lima. Se rigen por las disposiciones establecidas para las municipalidades distritales en general, en concordancia con las competencias y funciones metropolitanas especiales, con las limitaciones comprendidas en la presente ley y las que se establezcan mediante ordenanza metropolitana, mientras que el segundo refiere que las disposiciones de la Ley Orgnica de Municipalidades tambin se aplican a la Municipalidad Metropolitana de Lima, as como a las municipalidades distritales de su jurisdiccin, en todo aquello que no se oponga a lo expresamente regulado en la parte pertinente de la Ley Orgnica de Municipalidades. 16. Finalmente, en la medida que al ampararse la demanda se declara inconstitucional el artculo 1 de la Ordenanza 105-MDLM, modificado por la Ordenanza 122-MDLM, las dems disposiciones contenidas en la primera quedan sin efecto, al desaparecer el objeto jurdico que pretendan regular en forma complementaria o adicional. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda interpuesta; en consecuencia, inconstitucional el artculo 1 de la Ordenanza Municipal N. 105-MDLM, modificado por la Ordenanza 122-MDLM, emitidas ambas por la Municipalidad Distrital de La Molina 2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda respecto de las dems disposiciones contenidas en la Ordenanza 105-MDLM, por las razones expuestas en el Fundamento 16 de la presente sentencia. Publquese y notifquese.

SS. LANDA ARROYO GONZALES OJEDA ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN VERGARA GOTELLI MESA RAMREZ

Autonoma para regular la comercializacin de alimentos de mercado mayoristas:

EXP. N. 0019-2006-PI/TC LIMA ISIDRO PASCUAL HINOJOSA CHAMBI Y MS DE CINCO MIL CIUDADANOS

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SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 14 das del mes de marzo de 2007, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Presidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Mesa Ramrez, pronuncia la siguiente sentencia. I. ASUNTO

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por Isidro Pascual Hinojosa Chambi y ms de cinco mil ciudadanos contra la Ordenanza Municipal N. 373-2006-MPA expedida por la Municipalidad Provincial de Arequipa, que regula de manera transitoria el funcionamiento de los mercados mayoristas en la ciudad de Arequipa. II. DATOS GENERALES

Tipo de proceso: Proceso de Inconstitucionalidad. Demandante: Isidro Pascual Hinojosa Chambi y ms de cinco mil ciudadanos. Normas sometidas a control: Ordenanza Municipal N. 373-2006-MPA expedida por la Municipalidad Provincial de Arequipa, que regula de manera transitoria el funcionamiento de los mercados mayoristas en la ciudad de Arequipa. Norma constitucional cuya vulneracin se alega: Artculo 2, incisos 11), 14), 15) y 22), as como los artculos 61 y 62 de la Constitucin. Petitorio: Se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal N. 373-2006-MPA. III. NORMA CUESTIONADA Ordenanza Municipal N. 373-2006-MPA expedida por la Municipalidad Provincial de Arequipa (Ordenanza que regula de manera transitoria el funcionamiento de los mercados mayoristas en la ciudad de Arequipa).

ORDENANZA MUNICIPAL N. 373-2006-MPA (...) ARTCULO PRIMERO: RATIFQUESE el funcionamiento como Mercado Mayorista al denominado MERCADO MAYORISTA DE RIO SECO, ubicado en el distrito de Cerro Colorado y DECLRESE como Mercado Mayorista de Tubrculos (papas y productos similares) al denominado MERCADO MAYORISTA DE TUBERCULOS DEL SUR, ubicado en la Av. Prez de Cullar s/n, Distrito de J.D. Hunter, provincia y departamento de Arequipa. ARTICULO SEGUNDO: Disponer que los camiones y dems vehculos que ingresen a la ciudad de Arequipa con productos del rubro frutas, se dirijan directamente hacia el Mercado Mayorista de Ro Seco. De igual forma, todos los vehculos que ingresen a la ciudad de Arequipa con productos del rubro tubrculos, se dirijan directamente al Mercado Mayorista de Tubrculos del Sur. nicos lugares autorizados para la carga, descarga y comercializacin mayorista, para su posterior distribucin a los mercados zonales y dems puestos de venta minorista. ARTICULO TERCERO: Prohibir el ingreso y/o circulacin de vehculos, que transporten ms de 3.000.00 (tres mil) kilos de productos del rubro frutas y/o tubrculos, que se dirijan a lugares distintos a los sealados en el Artculo anterior. ARTICULO CUARTO: Todo vehculo que transporte ms de 3.000.00 kilos de productos del rubro frutas, deber dirigirse directamente al Mercado Mayorista de Ro Seco, por las siguientes rutas: Los que ingresen a la ciudad de Arequipa por el sector del kilmetro 48, debern dirigirse por la carretera Variante de Uchumayo Va de Evitamiento hacia el Mercado Mayorista de Ro Seco.

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Los que ingresen a la ciudad de Arequipa por la carretera a Puno pista Yura Va de Evitamiento Av. Metropolitana Mercado Mayorista. Omate (Moquegua), Mollebaya - Characato, Crcel - pista de Socabaya - Baden sobre el ro Socabaya - Av. Salaverry - Av. Independencia - Av. Garcilazo de la Vega - Av. Mi Per Avelino Cceres - M. Forga - Variante de Uchumayo - Va de Evitamiento - Av. Metropolitana - Mercado Mayorista. Por Cayma Carretera de Chivay y Charcani Av. Ramn Castilla 20 de Abril Ramn Castilla Bolognesi Mariano Melgar Pancho Fierro Cruce Puente Estribo Calle No. 1 - Urbanizacin Cerro Colorado Av. Pumacahua Av. Aviacin Va de Evitamiento Av. Metropolitana Mercado Mayorista. ARTICULO QUINTO: Todo vehculo que transporte ms de 3.000.00 kilos de productos del rubro tubrculos, deber dirigirse directamente al Mercado Mayorista de Tubrculos del Sur, por las siguientes rutas: De la Costa: Variante de Uchumayo y/o Tiabaya Av. M. Forga Av. Eduardo de Romaana - Av. Ernesto Gunther Av. J.L. Bustamante y Rivero Mercado Mayorista. De la Sierra: Puno-Cuzco: Pista Yura - Va de Evitamiento - Variante de Uchumayo - Av. M. Forga - Av. Eduardo de Romaa - Av. Ernesto Gunther - Av. J. L. Bustamante y Rivero Mercado Mayorista. Por Cayma: Carretera que viene de Chivay y Charcani - va troncal de la Urb. Rafael Belande de Cayma Mzs. J-I-K-C-E-D- cruza torrentera va de ENACE - Sector 7 linderos con sectores 9 y 10 va Urb. Den Valdivia-Sector 8 con lindero 13 - va sector 5-4 con lindero sector 13 - va sector 3 con lindero terrenos eriazos - va sector 2 con lindero Asoc. 28 de Julio Mz. W y va sector 2 con lindero Asoc. Sol de Oro - va sector 2 linderos terrenos CORPAC Cono de vuelo - cruza puente va PP.JJ.V.A. Belande del distrito de Cerro Colorado-Huallaga - Av. Aviacin - Va Evitamiento - Variente de Uchumayo - Av. M. Forga Av. Eduardo de Romaa - Av. Ernesto Gunther - Av. J. L. Bustamante y Rivero - Mercado Mayorista. De Omate y distritos zona sur de Arequipa: carretera que se dirige a la crcel H. Zevallos Gmez: Av. Jess - Av. Simn Bolvar Av. San Fernando - pueblo tradicional de Socabaya - Badn sobre el ro Socabaya - Av. Salaverry - calle 1 Av. Independencia - Los Geranios Atahualpa - Av. Las Peas - Av. Francisco Mostajo- Zegarra Balln - Av. J.L. Bustamante y Rivero - Mercado Mayorista. Por Chiguala: Balneario de Jess - Prolongacin Av. Jess - Av. La Colonial - Av. Kennedy - Av. Guardia Civil - Av. Hartley - Av. La Cultura -Prolongacin. Andrs Avelino Cceres Rotonda - Av. Cementerio - Av. Las Peas - Av. Francisco Mostajo - E. Zegarra Balln Av. J. L. Bustamante y Rivero - Mercayo Mayorista. ARTICULO SEXTO: Disponer que el MERCADO MAYORISTA DE TUBERCULOS DEL SURASOCOMAT, destine puertas de ingreso y salida de vehculos para el abastecimiento y desabastecimiento de los productos. Estas puertas de acceso debern de ser distintas a las de ingreso de las personas. As tambin deber de construir los pabellones y/o plataformas para el expendio de sus productos, en el plazo de 06 meses; plazo que se computar a partir de la vigencia de esta Ordenanza. ARTICULO SEPTIMO: Prohibir la comercializacin mayorista de productos del rubro de frutas y tubrculos, en lugares no autorizados por la Municipalidad Provincial de Arequipa. ARTICULO OCTAVO: El incumplimiento de lo dispuesto en los Artculos 2, 3, 4 y 5 de la presente Ordenanza, dar lugar a la imposicin de las siguientes sanciones: a. AL TRANSPORTISTA: Sancin 0.14: Muy Grave: Imposicin de Papeleta equivalente al pago de una (1) Unidad Impositiva Tributaria (UIT), por prestar servicio de transporte de mercancas o carga por vas urbanas distintas a las determinadas por la presente Ordenanza. b. AL CONDUCTOR: Sancin R.9: Muy Grave: Imposicin de Papeleta equivalente al pago de multa de 0.20 de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT), por conducir vehculos de transporte de mercancas o carga por vas urbanas distintas a las determinadas por la Autoridad Municipal. ARTICULO NOVENO: Los Mercados Mayoristas creados, funcionarn de manera transitoria hasta la creacin del MERCADO MAYORISTA MACRO REGIONAL DEL SUR, al cual debern trasladarse una vez que inicie su funcionamiento. Mediante Decreto de Alcalda, se dictarn las normas reglamentarias y complementarias que sean necesarias para el cumplimiento de la presente Ordenanza.

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ARTICULO DECIMO: La Polica Nacional del Per deber de apoyar el cumplimiento de lo dispuesto en la presente Ordenanza, conforme lo dispone el Artculo 46 de la Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N 27972 y dems normas sobre la materia. ARTICULO DECIMO PRIMERO: Encrguese a la Gerencia de Servicios al Ciudadano, Comercializacin y Polica Municipal, el cumplimiento de la Presente Ordenanza. ARTICULO DECIMO SEGUNDO: Derguense las disposiciones municipales que se opongan a la presente Ordenanza.

IV. 1. 1.

ANTECEDENTES Demanda Con fecha 29 de agosto de 2006, Isidro Pascual Hinojosa Chambi, Presidente y Representante Legal de la Asociacin de Comerciantes y Productores Mi Mercado, y ms de cinco mil ciudadanos, interponen la presente demanda solicitando que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal N. 373-2006-MPA, expedida por la Municipalidad Provincial de Arequipa, por considerar que viola el artculo 2, incisos 11 (libertad de trnsito), 14 (contratar con fines lcitos), 15 (libertad de trabajo) y 22 (goce de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida), as como los artculos 61 (libre competencia) y 62 (libertad de contratar) de la Constitucin.

Argumentos de hecho y derecho El demandante advierte que la Municipalidad Provincial de Arequipa abusando de sus atribuciones ha expedido la Ordenanza cuestionada violando normas constitucionales, as como la Ley N. 28026 del sistema de mercados mayoristas de alimentos, perjudicando a muchos ciudadanos arequipeos. En ese sentido, seala que la norma cuestionada al establecer en su artculo segundo que los camiones y dems vehculos que ingresen a la ciudad de Arequipa con productos del rubro frutas y tubrculos se dirijan directamente hacia el Mercado Mayorista de Ro Seco y al Mercado Mayorista de Tubrculos del Sur, respectivamente, viola su derecho de libertad de trabajo toda vez que impide la libre eleccin para dedicarse a la comercializacin de dichos productos en cualquier mercado. Asimismo, advierte que tanto la disposicin contenida en el artculo segundo as como la del artculo tercero de la ordenanza impugnada violan la libertad de trnsito puesto que prohbe el transporte de los productos por cualquier parte del territorio de la ciudad de Arequipa, ms an, establece una ruta determinada para el transporte de frutas y tubrculos. Tambin sostiene el demandante que la norma cuestionada cuando prohbe el transporte de frutas y tubrculos por la ciudad de Arequipa en una cantidad superior a los 3 000 kilos, limita su derecho a contratar con fines lcitos porque impone un margen para su ejercicio. Segn el recurrente se ha afectado el derecho de libre competencia porque al ratificarse al Mercado Mayorista de Ro Seco como uno dedicado a la venta exclusiva de frutas y al crearse el Mercado Mayorista de Tubrculos del Sur para la comercializacin nicamente de tubrculos, se fomenta la creacin de monopolios. Por ltimo, en el escrito de la demanda tambin se alega violacin del derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado, toda vez que en el lugar donde se encuentra ubicado el Mercado Mayorista de Tubrculos del Sur se ha producido una contaminacin ambiental; asimismo, este Mercado no cumple con los requisitos mnimos que permiten la preservacin de la salud.

2. Contestacin de la demanda 2. Con fecha 20 de noviembre de 2006, se corri traslado a la emplazada, la misma que al contestar oportunamente la demanda omiti cumplir con un requisito de procedibilidad, en consecuencia, recin con fecha 6 de febrero de 2007, una vez subsanado el vicio formal en que se incurri, la Municipalidad Provincial de Arequipa presenta nuevamente su escrito de contestacin de demanda en los siguientes trminos:

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Sostiene que las normas cuestionadas han sido expedidas a la luz de la Constitucin y en fiel cumplimiento de las formalidades legales y tcnicas establecidas por la Ley Orgnica de Municipalidades. Aduce que la norma cuestionada no ha violado ni restringido el ejercicio de libertad de trabajo ni el derecho a contratar con fines lcitos de los demandantes, toda vez que lo nico que ha normado y regulado son las actividades de acopio, almacenamiento y comercializacin de alimentos y bebidas para que sean llevadas a cabo en un lugar ms apropiado, sin que esto signifique el fomento de monopolios. Asimismo seala en relacin a la supuesta afectacin de la libertad de trnsito que el tema del transporte pblico constituye toda una problemtica donde especficamente el transporte de carga es una preocupacin especial de los gobiernos locales, por tanto, es un deber normar el trnsito pblico y esto no supone la afectacin de derecho alguno ya que lo que se busca, por el contrario, es brindar un mejor servicio pblico a los ciudadanos. Respecto a la supuesta afectacin del derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, la emplazada advierte que con la expedicin de la Ordenanza cuestionada no se ha perjudicado el medio ambiente y, en todo caso, ha sido deber del demandante probar la supuesta vulneracin.

V.

FUNDAMENTOS

1. Petitorio 3. La demanda tiene por objeto que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal N. 373-2006-MPA, de fecha 20 de febrero de 2006, expedida por la Municipalidad Provincial de Arequipa. A juicio del recurrente, cuando la emplazada expide dicha Ordenanza y establece un rgimen transitorio que regula el funcionamiento de los mercados mayoristas viola el artculo 2, incisos 11 (libertad de trnsito), 14 (contratar con fines lcitos), 15 (libertad de trabajo) y 22 (goce de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida), as como los artculos 61 (libre competencia) y 62 (libertad de contratar) de la Constitucin.

2. Sobre los presupuestos formales para evaluar la constitucionalidad de la norma objeto de control 2.1 La norma sometida a examen de constitucionalidad 4. El artculo 200, inciso 4) de nuestra ley fundamental seala expresamente que el proceso de inconstitucionalidad puede ser interpuesto contra las normas que tienen rango de ley, otorgndole dicha cualidad a las ordenanzas municipales. En ese sentido, resulta correcto que a travs del presente proceso se est evaluando la constitucionalidad de la Ordenanza Municipal N. 373-2006-MPA expedida por la Municipalidad Provincial de Arequipa, guiados por el objetivo fundamental de defensa de la Constitucin frente a infracciones contra su jerarqua normativa, tal como lo establece el artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional. Sin embargo, para que la funcin de control de constitucionalidad pueda ser ejercida eficazmente se requiere que el actor que promueve la demanda de inconstitucionalidad plantee con claridad cul es la norma o cules son las normas que cuestiona. Es el caso que el recurrente peticiona la declaratoria de inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal N. 373-2006-MPA, pero tambin en el escrito de su demanda solicita que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal N. 145-2002-MPA, sin embargo, del anlisis de autos se deja entrever claramente que las normas supuestamente violatorias de la ley fundamental son las que se encuentran contenidas en la primera ordenanza mencionada, por lo que centraremos el examen de control de constitucionalidad nicamente en el contenido dispositivo de dichas normas.

5.

2.2 El reconocimiento del bloque de constitucionalidad

57

6.

El bloque de constitucionalidad, como ya ha dicho este Colegiado en reiteradas oportunidades (Expedientes N.s 0002-2005-AI/TC; 0013-2003-CC/TC; 0005-2005-CC/TC; 3330-2004-AA/TC), puede ser entendido como el conjunto de disposiciones que deben tomarse en cuenta al momento de apreciar los supuestos vicios de inconstitucionalidad de que adolece una ley sometida a control. El propio Cdigo Procesal Constitucional en su artculo 79 ha establecido que para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.

7.

Por lo tanto, el Tribunal Constitucional para analizar la presente demanda partir de un canon interpretativo integrado por las normas de la Constitucin, y en tanto desarrollan su contenido, la Ley N 27972, Ley Orgnica de Municipalidades.

2.3 La finalidad del Proceso de Inconstitucionalidad 8. Este Colegiado ha establecido que mediante el proceso de inconstitucionalidad, la Constitucin Poltica del Estado ha confiado al Tribunal Constitucional el control de constitucionalidad de las leyes y las normas con rango de ley. En l, quien cuenta con legitimacin para interponer la demanda, prima facie, no persigue la tutela de intereses subjetivos, sino la defensa de la Constitucin como norma jurdica suprema. No obstante, aun cuando se trata de un proceso fundamentalmente objetivo, es decir, un proceso en el que se realiza un juicio de compatibilidad abstracta entre dos fuentes de distinta jerarqua (por un lado, la Constitucin, que acta como parmetro; y, por otro, la ley o las normas con rango de ley, que constituyen las fuentes sometidas a ese control), tambin tiene una dimensin subjetiva, en la medida que son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, segn establece el Artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional1. Por tanto, si, como sostiene Zagrebelsky, toda concepcin de la Constitucin trae consigo una concepcin del procedimiento, como toda concepcin del procedimiento trae consigo una concepcin de Constitucin, [pues] no existe un prius ni un posterius, sino una implicacin recproca2, para luego afirmar que las dos vocaciones del proceso constitucional (subjetiva y objetiva) son mezclas que se hacen necesarias todas las veces en que la tutela primaria de uno de los dos intereses (subjetivo y objetivo) comporte el abandono o la violacin del otro3, es deber, entonces, del juez constitucional tener presente que el proceso orientado por antonomasia a defender la supremaca de la Constitucin (proceso de inconstitucionalidad), siempre tendr tambin, en ltima instancia, la vocacin subjetiva de preservar los derechos fundamentales de las personas.

9.

Cfr. STC N. 0020 y 0021-2005-AI/TC, fundamento 16 y STC N. 0005-2006-PI/TC, fundamento 7. Zagrebelsky, Gustavo (2001) Derecho Procesal Constitucional? En: Revista Peruana de Derecho Procesal, N. IV, diciembre 2001, p. 402. 3 Ibdem, p. 404
2

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10. En el caso de autos, adems de invocarse la afectacin de la Constitucin en forma directa, los demandantes manifiestan que los cuestionados artculos de la Ordenanza Municipal N. 373-2006-MPA han vulnerado sus derechos constitucionales. En vista de ello, este Colegiado previo anlisis determinar si resulta pertinente o no emitir un pronunciamiento respecto de cada uno de los extremos de inconstitucionalidad planteados. 3. Sobre los presupuestos materiales para evaluar la constitucionalidad de la norma objeto de control 3.1 El rol del Estado en la economa segn la Constitucin de 1993 11. A travs de su desarrollo jurisprudencial este Colegiado ya ha sealado cul es el rol del Estado en la actividad econmica de los particulares segn los principios establecidos en la Constitucin de 1993. En la sentencia recada en el Expediente N. 0008-2003-AI/TC, caso Roberto Nesta Brero y ms de cinco mil ciudadanos, el Tribunal Constitucional dict las pautas de interpretacin de los principios que inspiran nuestro rgimen econmico, sealando, en primer lugar, que de un anlisis conjunto de los artculos 3 y 43 de la Ley Fundamental, el Estado peruano, definido por la Constitucin de 1993, presenta las caractersticas bsicas del Estado Social y Democrtico de Derecho. 12. Al respecto, el Estado Social y Democrtico de Derecho no obvia los principios y derechos bsicos del Estado de Derecho, tales como la libertad, la seguridad, la propiedad y la igualdad ante la ley; y pretende conseguir su mayor efectividad dotndolos de una base y un contenido material, a partir del supuesto de que individuo y sociedad no son categoras aisladas y contradictorias, sino dos trminos en implicacin recproca. 13. De esta forma, la configuracin del Estado Social y Democrtico de Derecho requiere de dos aspectos bsicos: la exigencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos, lo que exige una relacin directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participacin activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la identificacin del Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su abstencin, evitando que se torne en obstculos para el desarrollo social. 14. Dentro de ese marco, nuestro rgimen econmico, segn el artculo 58 de la Constitucin, se ejerce dentro de una economa social de mercado. Esta es representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos axiolgicos y teleolgicos que inspiran a un Estado Social y Democrtico de Derecho. En sta imperan los principios de libertad y promocin de la igualdad material dentro de un orden democrtico garantizado por el Estado. 15. De manera que, dado el carcter social del modelo econmico establecido en la Constitucin vigente, el Estado no puede permanecer indiferente a las actividades econmicas, lo que en modo alguno supone la posibilidad de interferir arbitraria e injustificadamente en el mbito de libertad reservado a los agentes econmicos. 16. Ms an, lo hasta aqu expuesto por este Colegiado, resulta a su vez concordante con el principio de subsidiariedad del Estado. En efecto, conforme se seal en el fundamento 19 de la STC N. 0008-2003-AI/TC, la subsidiariedad en el plano horizontal supone que la relacin existente entre el Estado y la ciudadana se desarrolle en el marco del respeto a la autonoma y la libre determinacin de los individuos, reducindose la intervencin pblica a lo esencial. 17. Ello por cuanto, desde la perspectiva de este principio, el Estado emerge como garante final del inters general, desde el momento en que su tarea consiste en la intervencin directa para satisfacer una necesidad real de la sociedad, cuando la colectividad y los grupos sociales, a los cuales corresponde en primer lugar la labor de intervenir, no estn en condiciones de hacerlo. 18. As, a diferencia de la Constitucin de 1979, que no estableca claramente la

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subsidiariedad de la intervencin de los poderes pblicos en la economa, la actual Constitucin prescribe expresamente en su artculo 60 que "() Slo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional ()". 19. Ahora bien, si, por un lado, el respeto al contenido esencial de las libertades econmicas, constituye un lmite al poder estatal, tambin es cierto que, por otro lado, la Constitucin reserva al Estado, respecto del mercado, una funcin supervisora y correctiva o reguladora. Ello sin duda, es consecuencia de que, as como existe consenso en torno a las garantas que deben ser instauradas para reservar un mbito amplio de la libertad para la actuacin de los individuos del mercado, existe tambin la certeza de que debe existir un Estado que mantenga su funcin garantizadora y heterocompositiva. 20. Y es que, si bien la Constitucin de 1993 busca garantizar el mximo respeto al ejercicio de las libertades econmicas de los particulares, tal objetivo no puede concebirse de manera absoluta y aislada de la necesidad de proteccin de otros bienes constitucionales igualmente valiosos basados en la dignidad humana. De ah que el propio ejercicio de las llamadas libertades econmicas no se concibe como fin en s mismo y ajeno al ideal del orden econmico y social justo; prueba de ello es que la propia Constitucin ha determinado los lmites a su ejercicio, conforme se advierte de su artculo 59, sancionando el abuso de estas libertades en perjuicio de la moral, la salud y las seguridades pblicas; de igual modo, el artculo 60 condiciona el ejercicio del derecho de propiedad a su armonizacin con el bien comn. 21. Especficamente en lo concerniente al rgimen econmico de la Constitucin de 1993, el captulo sobre principios generales establece una serie de directrices de amplia determinacin pero que, en conjunto, constituyen el hilo conductor constitucional que sirve de gua a la actuacin estatal en materia econmica; y en base a los cuales el legislador puede modular su libertad de configuracin, a fin de cumplir los objetivos ah establecidos. 22. Tales principios integrantes de la denominada Constitucin Econmica constituyen normas programticas, mandatos de optimizacin a cargo del legislador que se fundamentan, a su vez, en el deber estatal de promocionar el bienestar general (artculo 44 de la Constitucin). Cabe precisar, sin embargo, que aun cuando semnticamente presentan cierto grado de indeterminacin y, por consiguiente, amplia flexibilidad a favor del legislador; tales disposiciones no pueden asumirse como capaces de sustentar cualquier tipo de legislacin arbitraria y carente de adecuacin objetiva, pues los lmites a la intervencin estatal en la actividad econmica de los particulares se constituyen ah donde tal actuacin supondra una violacin del principio de vinculacin a los derechos fundamentales. 23. No se trata, pues, ni de asumir un texto constitucional neutro a cualquier modelo econmico y capaz de sustentar cualquier tipo de intervencin, sino uno que dentro de mrgenes razonables de flexibilidad, permita la libre configuracin del legislador tomando en cuenta las circunstancias histricas y econmicas de cada periodo; y todo ello, dentro del hilo conductor de nuestro rgimen econmico, el cual, basado en una economa social de mercado, busque el justo equilibrio entre el principio de subsidiariedad y la solidaridad social.

24. De este modo, se aprecia, en el artculo 58 de la Ley Fundamental, la clusula que establece que (...) el Estado orienta el desarrollo del pas y acta principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura. Esta disposicin se convierte en una finalidad constitucional expresa que se fundamenta en los principios de una economa social de mercado. 25. Asimismo, el artculo 59 de la Constitucin recoge una clusula de garanta para las libertades de trabajo, empresa, comercio e industria; pero, a la vez, establece un mandato, cual es brindar oportunidades de superacin a aquellos sectores que sufren cualquier desigualdad, en tal sentido, promueve las pequeas empresas en todas sus modalidades.

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A juicio de este Tribunal, dicha clusula no slo determina un rol negativo para el legislador, de no interferir irrazonablemente en tales libertades econmicas, sino que al mismo tiempo le otorga un margen de actuacin a fin de garantizar condiciones materiales de igualdad. 26. De esta manera, el artculo 59 del texto constitucional habilita la intervencin estatal para cumplir con el deber de garantizar el principio-derecho de igualdad, no slo en aquellas situaciones de sospechosa mayor vulnerabilidad, recogidas expresamente en el artculo 2.2 de la Constitucin por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole sino, principalmente, lo habilita para establecer medidas adecuadas y necesarias que le permitan cumplir con la promocin de la pequea empresa en todas sus modalidades. Por su parte, el artculo 60 de la Ley Fundamental establece una reserva de ley absoluta, para habilitar al Estado a realizar excepcional y subsidiariamente actividad empresarial, directa e indirectamente, cuando el inters pblico o la conveniencia nacional lo justifique. 27. Finalmente, como aspecto fundamental de una economa social de mercado, el Estado facilita y vigila la libre competencia. El artculo 61 de la Constitucin delega al legislador la labor de garantizar el acceso al mercado en igualdad de condiciones, al tiempo de reprimir y limitar el abuso de posiciones de dominio o monoplicas a efectos de garantizar no slo la participacin de los agentes de mercado ofertantes, sino de proteger a quienes cierran el crculo econmico en calidad de consumidores y usuarios. 28. De este modo, conforme a lo sealado en los prrafos anteriores, no cabe duda que el Estado puede intervenir de manera excepcional en la vida econmica de los particulares, a fin de garantizar bienes constitucionales que pueden ponerse en riesgo por las imperfecciones del mercado y respecto de los cuales existe un mandato constitucional directo de promocin en tanto actividad y/o proteccin del grupo menos favorecido. 3.2 El gobierno local 29. En su sentencia recada en el Expediente N. 3283-2003-AA/TC, caso Taj Mahal Discoteque, este Colegiado defini las municipalidades como (...) los gobiernos locales que ejercen su competencia en la circunscripcin de las provincias y distritos del Estado, y tienen una pluralidad de tareas, las cuales le son asignadas atendiendo lo siguiente: a) Competencia por territorio. Segn sta, las municipalidades, sean provinciales, distritales o delegadas, cuando ejercen sus atribuciones normativas, administrativas o econmicas slo deben referirse a las circunscripciones geogrficas para las cuales han sido elegidas (esto se conoce como la jurisdiccin). b) Competencia por grado. Se refiere a que, sin perjuicio de su autonoma, entre las municipalidades provinciales, distritales y delgadas existen dos tipos de relaciones: de coordinacin, para las labores conjuntas, y de subordinacin de las segundas para con las primeras, en el sentido que deben someterse a la decisin final o a su autorizacin que segn el caso emitan. Se establece, as, un criterio de jerarqua. c) Competencia por materia. Segn la cual, los campos especficos en los cuales las municipalidades pueden actuar, se encuentran enumerados en la Ley Orgnica de Municipalidades. 30. En ese sentido, cabe afirmar que los gobiernos locales ejercen descentralizadamente el poder del Estado en las distintas provincias y distritos del pas, orientados por los intereses y necesidades particulares de los vecinos. La ley fundamental, as como las normas de rango

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legal que desarrollan los preceptos constitucionales aplicables a la materia, establecen expresamente cules son sus atribuciones y competencias, las mismas que sern ejercidas dentro del mbito territorial previamente delimitado por el Congreso de la Repblica. 3.3 La garanta institucional de la autonoma municipal 31. La garanta institucional de la autonoma municipal aparece recogida en el artculo 194 de la Constitucin cuando establece que Las municipalidades provinciales y distritales son los rganos de gobierno local. Tienen autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia (...). 32. El concepto de garanta institucional ha servido de instrumento para constitucionalizar determinadas instituciones que son parte del ncleo esencial que conforma todo ordenamiento jurdico. La autonoma municipal es uno de esos casos a travs del cual se busca proteger el mbito de accin de los gobiernos locales en su interrelacin con otros rganos del Estado. 33. Al respecto, este Tribunal en su sentencia recada en el Expediente N. 0013-2003-AI/TC, caso Municipalidad Provincial de Urubamba, ha sealado que (...) frente a la diversidad de significados y contenidos de la garanta institucional de la autonoma municipal, deben tenerse en consideracin, principalmente, los siguientes: a) contenido subjetivo u organizativo de la autonoma: la existencia de las municipalidades; b) contenido objetivo o sustantivo de la autonoma, esto es, la autonoma como garanta de la gestin de los asuntos que interesen a la comunidad local, y c) contenido institucional de la autonoma, que hace referencia a la posicin de las municipalidades en el desempeo de sus funciones, es decir, la autonoma como ejercicio bajo la propia responsabilidad del mbito de funciones pblicas confiado por el legislador, con lo que se alude a cierto grado de libertad e independencia que caracteriza la posicin de la actuacin de las municipalidades frente a injerencias de instancias superiores [Antonio Faulo Loras. Fundamentos constitucionales de la autonoma local. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, pp. 256-257]. 34. En esta lnea cabe sealar que si bien los gobiernos regionales, locales, provinciales y distritales gozan de autonoma no pueden olvidar que forman parte de un Estado Constitucional, de modo tal que en virtud del principio de fuerza normativa de la Constitucin se encuentran directamente vinculados a ella y, en consecuencia, las decisiones, el ejercicio de sus competencias y el desarrollo de sus relaciones necesariamente debern respetar las reglas inherentes al principio de lealtad constitucional. 35. En consecuencia, como ya tuvo oportunidad de advertir este Colegiado en el proceso de inconstitucionalidad N. 0007-2001-AI/TC, la autonoma otorgada a los gobiernos municipales si bien es cierto que les permite desenvolverse libremente en asuntos de naturaleza administrativa, econmica y poltica, no supone, por otro lado, autarqua funcional al extremo de que cualquiera de sus competencias pueda desvincularse del sistema poltico o del orden jurdico en el que se encuentra inmerso cada gobierno municipal. Por tanto, no porque un rgano es autnomo deja de pertenecer al Estado ya que sigue formando parte de l y en ese sentido no puede apartarse del sistema jurdico y poltico que le sirve de fundamento a ste y, por supuesto, a aqul. 36. La ley fundamental, en sntesis, otorga y garantiza a los gobiernos municipales una autonoma plena para aquellas competencias que se encuentran directamente relacionadas con la satisfaccin de los intereses locales. Sin embargo, dicha autonoma no podr ser ejercida deliberadamente respecto de aquellas que los excedan, como los intereses supralocales, donde necesariamente tal autonoma tendr que ser graduada en intensidad, debido a que de esas competencias pueden tambin, segn las circunstancias, coparticipar otros rganos estatales.

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3.4 Las competencias constitucionalmente otorgadas a los gobiernos locales 37. De acuerdo a lo establecido por el artculo 195 de la Constitucin, los gobiernos locales (...) promueven el desarrollo y la economa local, y la prestacin de los servicios pblicos de su responsabilidad, en armona con las polticas y planes nacionales y regionales de desarrollo, en ese sentido, son competentes, especficamente, para: (...) 5. Organizar, reglamentar y administrar los servicios pblicos locales de su responsabilidad. (...) 8. Desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de educacin, salud, vivienda, saneamiento, medio ambiente, sustentabilidad de los recursos naturales, transporte colectivo, circulacin y trnsito, turismo, conservacin de monumentos arqueolgicos e histricos, cultura, recreacin y deporte, conforme a ley. 38. En consecuencia, nos encontramos ante la presencia de atribuciones de naturaleza indisponible e irrenunciable otorgadas por el propio constituyente a los gobiernos locales. Por tanto, no cabe discusin por parte de autoridad o persona alguna que pretenda cuestionar dichas competencias, a no ser que stas sean ejercidas sin contemplar el marco normativo constitucional, trasgrediendo las dems leyes y vulnerando la vigencia efectiva de los derechos fundamentales. 4. Anlisis del caso concreto 39. En el caso de autos el recurrente solicita que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal N. 373-2006-MPA, expedida por la Municipalidad Provincial de Arequipa, por considerar que viola sus derechos reconocidos en el artculo 2, incisos 11 (libertad de trnsito), 14 (contratar con fines lcitos), 15 (libertad de trabajo) y 22 (goce de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida), as como los artculos 61 (libre competencia) y 62 (libertad de contratar) de la Constitucin. 40. Si bien es cierto que en el desarrollo argumentativo de la presente sentencia se ha hecho referencia a la doble dimensin de los procesos constitucionales (fundamentos 8 y 9, supra) y este Colegiado ya ha aceptado la posibilidad de que en un proceso de inconstitucionalidad, de naturaleza esencialmente abstracta, se pueda llevar a cabo un juicio de valor tendiente a otorgar tutela a intereses subjetivos; tambin es cierto que si el recurrente alega la inconstitucionalidad de una norma basndose en la afectacin directa de derechos fundamentales, resulta necesario que acredite, aunque sea en forma mnima, la alegada violacin. En el presente caso el recurrente no cumple con este requisito y del contenido de la demanda tampoco se desprenden elementos que permitan inferir la existencia de situaciones supuestamente atentatorias de los derechos fundamentales invocados. Por tanto, no se llevar a cabo un anlisis que conduzca a emitir un pronunciamiento sobre cada uno de los extremos de inconstitucionalidad planteados por la supuesta afectacin de los derechos fundamentales del demandante. 41. No obstante, con el propsito de resolver la presente causa, debemos referirnos al contenido de la Ordenanza impugnada para verificar si efectivamente las situaciones que pretende regular escapan a los parmetros establecidos por la propia Constitucin, produciendo su desnaturalizacin y afectacin. En ese sentido, cabe concluir que la tan aludida Ordenanza Municipal N. 373-2006-MPA busca regular el funcionamiento transitorio de los mercados mayoristas de la ciudad de Arequipa empleando, para ello, un criterio de comercio especializado en virtud del cual se distribuye en determinados mercados la venta exclusiva de algunos productos. Asimismo, ha diseado un sistema de rutas que obliga a los vehculos

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de carga (dedicados al traslado de la mercadera para ser comercializada en dichos mercados) a transitar nicamente por esas vas con el objeto de ordenar el trnsito y el transporte pblico. 42. El artculo 195 de la Constitucin regula las competencias de los gobiernos locales. Tales preceptos constitucionales han sido desarrollados por la Ley N. 27972, Ley Orgnica de Municipalidades, la cual establece, en su artculo 83, pargrafo 1.1, como funcin exclusiva de las municipalidades provinciales, la de regular las normas respecto del acopio, distribucin, almacenamiento y comercializacin de alimentos y bebidas, en concordancia con las normas nacionales sobre la materia y, en su artculo 81, pargrafo 1.4, la de normar y regular el servicio pblico de transporte terrestre urbano e interurbano de su jurisdiccin, de conformidad con las leyes y reglamentos nacionales sobre la materia. 43. Por tanto, la emplazada en virtud de la prerrogativa de autonoma municipal y de acuerdo a las atribuciones que la propia Constitucin le ha conferido, expide la Ordenanza cuestionada sin que esto suponga una situacin de inconstitucionalidad. El hecho que la Municipalidad Provincial de Arequipa, basndose en un criterio de comercio especializado, ordene la distribucin de determinados productos en algunos mercados para que se dediquen a su venta exclusiva, no supone un ejercicio arbitrario de las atribuciones que la propia Constitucin le ha conferido ni mucho menos una colisin con los derechos fundamentales; por el contrario, tal actuacin se justifica en la finalidad constitucional de prestar servicios pblicos de manera eficiente. Asimismo, en cuanto al otro extremo que forma parte del contenido de la norma impugnada y que est relacionado con la regulacin del trnsito y del transporte pblico, tambin cabe sealar que la actuacin de la emplazada se encuentra plenamente justificada, toda vez que al establecer rutas de acceso para el uso obligatorio y exclusivo por parte de los vehculos de carga, se busca contribuir al orden pblico y la seguridad de los transentes y residentes de las otras zonas urbanas que forman parte de la ciudad. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad. Publquese y notifquese.

SS. LANDA ARROYO ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN VERGARA GOTELLI MESA RAMREZ

2. Autonoma Regional Concepto de autonoma regional: Principio de Cooperacin y Lealtad Regional.

EXP. N. 0020-2005-PI/TC EXP. N. 0021-2005-PI/TC (acumulados) LIMA PRESIDENTE DE LA REPBLICA

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SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 27 das del mes de setiembre de 2005, el Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno Jurisdiccional, integrado por los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos de voto adjuntos de los magistrados Juan Bautista Bardelli Lartirigoyen y Juan Vergara Gotelli:

I.

ASUNTO

Demandas de inconstitucionalidad interpuestas por el Presidente de la Repblica contra:

A) La Ordenanza Regional N. 031-2005-GRC/CRC, expedida por el Presidente del Gobierno Regional de Cusco, en los extremos en que: Declara a la planta de la hoja de coca como patrimonio regional natural, biolgico, cultural e histrico de Cusco, y como recurso botnico integrado a la cultura y cosmovisin del mundo andino y a las costumbres y tradiciones culturales y medicinales (artculo 1). Reconoce como zonas de produccin tradicional de carcter legal de la planta de la hoja de coca los valles de La Convencin y Yanatile, de la provincia de Calca, y Qosipata, de la provincia de Paucartambo, todos integrantes del departamento del Cusco (artculo 2). Declara a la planta de la hoja de coca como un bien econmico transmisible y sucesorio del campesinado que habita en las zonas mencionadas (artculo 3).

B)

La Ordenanza Regional N. 015-2004-CR-GRH, promulgada por la Presidenta del Gobierno Regional de Hunuco, que declara a la hoja de coca como patrimonio cultural y de seguridad alimentaria de la Regin Hunuco.

C)

La Ordenanza Regional N. 027-2005-E-CR-GRH, promulgada por la Presidenta del Gobierno Regional de Hunuco, que incorpora a la Ordenanza Regional N. 015-2004-CRGRH un artculo por el cual se declara la legalidad del cultivo de la hoja de coca en la jurisdiccin del Gobierno Regional de Hunuco, para el consumo directo (en la modalidad de chaccheo), con fines medicinales, ceremoniales y de industrializacin lcita.

II. DATOS GENERALES Tipo de proceso Demandante Normas sometidas a control : Proceso de inconstitucionalidad. : Presidente de la Repblica. : Ordenanzas Regionales N.os 031-2005-GRC/CRC, 015-2004-CR-GRH y 027-2005-E-CR-GRH.

Normas constitucionales cuya vulneracin se alega

: artculos 43, y 192 10.

Petitorio

: Se declare la inconstitucionalidad de los artculos 1, 2 y 3 de la Ordenanza Regional N. 031-2005-

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GRC/CRC y la incostitucionalidad de las Ordenanzas Regionales N.os 015-2004-CR-GRH y 027-2005-E-CRGRH.

III. NORMAS CUESTIONADAS 1. Ordenanza Regional N. 031-2005-GRC/CRC: Artculo Primero.- DECLARAR a la Planta de la Hoja de Coca, como Patrimonio Regional NaturalBiolgicoCulturalHistrico del Cusco y como Recurso Botnico integrado a la cultura y cosmovisin del mundo andino y a las costumbres y tradiciones culturales y medicinales. Artculo Segundo.- RECONOCER como zonas de produccin tradicional de carcter legal de la Planta de la Hoja de Coca a los valles de: La Convencin; Yanatile de la provincia de Calca y Qosipata de la provincia de Paucartambo, todos ellos del departamento del Cusco, donde la produccin de esta especie est destinada al uso medicinal, ceremonial, religioso, cultural, `chaccheo y aquellas que son adquiridas en forma lcita por la Empresa Nacional de la Coca Sociedad Annima, ENACO S.A., para su respectiva comercializacin. Artculo Tercero.- DECLRASE a la Planta de la Hoja de la Coca como bien econmico transmisible y sucesorio del campesinado que habita en las zonas mencionadas en el artculo segundo de la presente Ordenanza Regional. 2. Ordenanza Regional N. 015-2004-CR-GRH: Artculo 1.- RECONOCER a la HOJA DE COCA como Patrimonio Cultural y de Seguridad Alimentaria de la Regin Hunuco, en mrito a los considerandos expuestos. 3. Ordenanza Regional N. 027-2005-E-CR-GRH: Artculo Primero.- INCORPORAR A LA ORDENANZA REGIONAL N. 0152004-CR-GRH, que declara como Patrimonio Cultural y de Seguridad Alimentaria a la Hoja de Coca, el siguiente articulado: Artculo 1.A.- Declara la Legalidad del cultivo de la Hoja de Coca en la jurisdiccin del Gobierno Regional de Hunuco, para el consumo directo en la modalidad de Chaccheo con fines medicinales, ceremoniales, y de industrializacin lcita, de acuerdo a la presente Ordenanza Regional.

IV. ANTECEDENTES 1. Argumentos de las demandas

Con fechas 25 y 27 de julio de 2005, el demandante ha interpuesto las presentes demandas, solicitando se declare la inconstitucionalidad de los artculos 1, 2 y 3 de la Ordenanza Regional N. 031-2005-GRC/CRC, promulgada por el Gobierno Regional de Cusco; y de las Ordenanzas Regionales Nos 015-2004-CR-GRH y 027-2005-E-CR-GRH, expedidas por el Gobierno Regional de Hunuco. Las demandas se sustentan en argumentos sustancialmente anlogos. Tales argumentos, son los siguientes: a) De conformidad con el artculo 192 10 de la Constitucin, toda competencia de los gobiernos regionales, fuera de aquellas enumeradas en los incisos 1 a 9 del mismo artculo constitucional, debe estar prevista en la ley. Sin embargo, ni la Ley N. 27783,

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b)

c)

d)

e)

f)

g)

h)

Ley de Bases de la Descentralizacin (en adelante, LBD), ni la Ley N. 27867, Ley Orgnica de los Gobiernos Regionales (en adelante, LOGR), prevn que sea competencia (exclusiva, compartida o delegada) de estos gobiernos declarar como patrimonio cultural a la hoja de coca o declarar la legalidad de su cultivo en su respectiva jurisdiccin. El artculo 43 de la Constitucin estipula que el Estado peruano es unitario. En tal sentido, las competencias que no han sido expresamente asignadas por la ley a los gobiernos regionales, corresponden al Gobierno Nacional. La Convencin nica sobre Estupefacientes de 1961; el Decreto Ley N. 22095, Ley de Represin del Trfico Ilcito de Drogas la creacin de la Comisin de Lucha contra el Consumo de Drogas (DEVIDA); el Decreto Legislativo N. 824, Ley de Lucha contra el Trfico Ilcito de Drogas; el Decreto Supremo N. 004-2004-PCM, que aprob la Estrategia Nacional de Lucha contra la Drogas 2002-2007, y el Decreto Supremo N. 006-2005-PCM, que actualiz dicha estrategia, evidencian que tanto el combate contra el trfico ilcito de drogas, como el control de los cultivos de hoja de coca a travs de su regulacin, son una poltica nacional del Estado peruano. En tal sentido, de conformidad con el artculo 26, inciso 1,ordinal a) de la LBD, son competencias exclusivas del Gobierno Nacional. Las ordenanzas cuestionadas han vulnerado el artculo 45, inciso a) de la LOGR, que establece que dichas instancias de gobierno definen, norman, dirigen y gestionan sus polticas regionales y ejercen sus funciones generales y especficas en concordancia con las polticas nacionales y sectoriales. El artculo 47, inciso l) de la LOGR establece como funcin de los gobiernos regionales proteger y conservar, en coordinacin con los gobiernos locales y los organismos correspondientes, el patrimonio cultural nacional existente en la regin, as como promover la declaracin, por los organismos competentes, de los bienes culturales no reconocidos que se encuentren en la regin. Por su parte, el artculo 19 de la Ley N. 28296, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nacin, establece que son organismos del Gobierno Nacional los encargados de la identificacin, inventario, inscripcin, registro, investigacin, proteccin, conservacin, difusin y promocin de los bienes integrantes del patrimonio cultural de la nacin. En tal sentido, los gobiernos regionales no tienen competencia para declarar bienes como patrimonio cultural. El control del cultivo de la hoja de coca debe ser realizado por una sola autoridad de nivel nacional, con las atribuciones tcnicas para determinar el nivel de produccin del cultivo legal. El incremento de la produccin de hojas de coca en el territorio nacional afectara la labor del Gobierno Nacional referida al orden interno y a la prevencin de delitos, que es de su exclusiva competencia. Al expedir las normas cuestionadas, los gobiernos regionales emplazados no han considerado las consecuencias que tiene la siembra ilegal de hoja de coca en otros mbitos, como la drogadiccin, la violencia, la corrupcin y el narcotrfico (alimentado en su mayora por la produccin ilegal de hoja de coca). Otorgar legalidad al cultivo de hoja de coca destinado a fines medicinales, ceremoniales y de industrializacin, provocar que toda la produccin de hoja de coca sea cultivada alegando que se destinar a tales fines, con lo cual el control se tornar imposible.

Con fecha 5 de agosto de 2005, 31 Congresistas de la Repblica, solicitan ser admitidos como litisconsortes activos facultativos en el proceso de inconstitucionalidad. En tal sentido, solicitan que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional N. 031-2005-GRC/CRC, expedida por el Gobierno Regional de Cusco, bsicamente, por las mismas consideraciones expuestas por la Presidencia del Consejo de Ministros en su escrito de demanda. Dicha solicitud fue estimada por el Tribunal Constitucional, mediante resolucin de fecha 8 de agosto de 2005. 2. Contestaciones de las demandas

Gobierno Regional de Hunuco

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La Presidenta del Gobierno Regional de Hunuco, doa Luzmila Templo Condeso, con fecha 16 de septiembre de 2005, deduce excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandante, por considerar que mediante la Resolucin Ministerial N. 260-2005-PCM, slo se autoriz a la Procuradora Pblica a cargo de los asuntos judiciales de la Presidencia del Consejo de Ministros a presentar demanda de inconstitucionalidad contra la Ordenanza Regional N. 027-2005-E-CR-GRH, ms no contra la Ordenanza Regional N. 015-2004-CTRGRH; sin embargo, sta ha interpuesto la demanda contra ambas. En el mismo escrito contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada por las siguientes consideraciones: a) b) Los gobiernos regionales tienen la potestad de dictar normas sobre asuntos de su competencia, tal como lo estipula el artculo 192,inciso 6, de la Constitucin. De conformidad con el artculo 192, inciso 7, de la Constitucin, los gobiernos regionales tienen competencia en materia de agricultura. Por otra parte, el artculo 10, inciso 1, ordinal g), de la LOGR, estipula que los gobiernos regionales tienen competencia exclusiva para facilitar los procesos orientados a los mercados internacionales para la agricultura. Los cultivos de la hoja de coca se encuentran inmersos dentro de la actividad agrcola, razn por la cual su regulacin es competencia de los gobiernos regionales. Las Ordenanzas Regionales no contravienen ninguna poltica nacional, pues en tanto la hoja de coca forma parte de una tradicin cultural milenaria, su cultivo nunca ha sido ilegal, tal como ha sido reconocido por el artculo 14, inciso 2, de la Convencin de las Naciones Unidas Contra el Trfico de Estupefacientes de 1988. El Gobierno Regional de Hunuco ha dictado las normas cuestionadas con el propsito de rescatar las races ancestrales que enfatizan una identidad cultural regional, con miras a revalorar la hoja de coca como un recurso natural de atributos alimenticios, medicinales, msticos, religiosos e industriales, distinguindola de su destino al narcotrfico. En tal contexto, el Gobierno Regional debe coordinar con los organismos competentes del Gobierno Nacional los asuntos relacionados con la comercializacin de la hoja de coca. De ah que la reglamentacin de las Ordenanzas deber, necesariamente, observar las normas legales de carcter nacional. Las Ordenanzas no han regulado los cultivos ilcitos de la hoja de coca, sino slo aquellos destinados a fines lcitos. El cultivo de la hoja de coca no slo es una opcin para el desarrollo de nuestra diversidad, sino tambin un elemento de primera importancia para lograr el desarrollo socioeconmico del pas por constituir un producto agrcola.

c)

d)

e)

f) g)

El Procurador Pblico Regional Ad Hoc del Gobierno Regional de Hunuco, con fecha 16 de septiembre de 2005, deduce las excepciones de falta de legitimidad para obrar y representacin insuficiente del demandante, por considerar que no se le han delegado expresas facultades para impugnar la constitucionalidad de la Ordenanza Regional N. 0152004-GR-GRH. En el mismo escrito contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada por las siguientes consideraciones: a) Las Ordenanzas Regionales resultan acordes y compatibles con el ordenamiento jurdico nacional y no derogan ni invalidan norma alguna. b) Reconocer a la hoja de coca como patrimonio cultural y de seguridad alimentaria de la Regin Hunuco y declarar la legalidad del cultivo de la hoja de coca, en la jurisdiccin del Gobierno Regional de Hunuco, para el consumo directo en la modalidad de chaccheo y con fines medicinales, ceremoniales e industriales lcitos, son competencias de los gobiernos regionales, tal como lo tiene establecido el artculo 10, inciso 1 de la LOGR. c) En ningn momento se ha legalizado el uso indebido de la hoja de coca. d) El demandante confunde el inters nacional con los intereses de otros pases, pues el Gobierno Nacional ha celebrado tratados que jams favorecieron una real investigacin del uso de la hoja de coca y la obtencin de sus beneficios.

Gobierno Regional del Cusco El Presidente Regional de Cusco, don Carlos Ricardo Cuaresma Snchez, y el Procurador Pblico Regional Ad Hoc del Gobierno Regional de Cusco, con fecha 20 de setiembre de 2005,

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contestan la demanda solicitando que sea declarada infundada por las siguientes consideraciones: a) Desde pocas pretritas, la planta de la hoja de coca cumple un rol importante en las interrelaciones sociales y econmicas de las familias andino-amaznicas (en las fiestas comunales, matrimonios, trabajos colectivos, celebracin de acontecimientos importantes, trueque y otros hechos que han fomentado la solidaridad interna e integracin del grupo social). Desde tiempos incaicos, fue objeto de adoracin, siendo considerada una planta divina que, adems, ostentaba propiedades curativas, razones por las cuales era objeto de intercambio y apreciado regalo. Se le reconoce un amplio valor social, mdico y teraputico en su forma de masticacin, infusin y aplicada en cataplasma. Ello permite sostener que en Cusco no hay narcotrfico ni lo habr porque los cultivos legales lo son desde hace siglos y existe un eficiente control social. La racionalidad del pensamiento andino-amaznico, principalmente en el departamento de Cusco, con respecto al uso tradicional de la planta de la hoja de coca, obedece a una serie de conductas aprendidas con relacin a su entorno y/o naturaleza en el curso de los tiempos, la misma que se traduce en una serie de patrones culturales, creados, recreados y practicados milenariamente. En el mbito cultural andino la hoja de coca tiene un rol tan importante que es difcil imaginarse a esa cultura sin la presencia de dicha planta. De ah que los pueblos andinos tengan el derecho de utilizar plantas como la hoja de coca como parte de su religiosidad y cosmovisin. Estas manifestaciones llevan a reconocer que el uso de la planta de la hoja de coca forma parte de los derechos culturales de los pueblos indgenas, que los tratados internacionales de derechos humanos reconocen. En tal perspectiva, la Ordenanza Regional impugnada reconoce dichos derechos, por lo que tiene un estricto carcter declarativo. Las zonas en las que se ha legalizado el cultivo son ya reconocidas como cuencas, valles o zonas lcitas en el mapeo que tiene ENACO S.A. El artculo 3 de la Ordenanza tambin es declarativo, al sealar que la planta de la hoja de coca es un bien econmico transmisible y sucesorio. La Ordenanza reconoce la competencia de ENACO S.A. como ente fiscalizador de la produccin de hoja de coca, pero diferenciando la produccin que se destina al uso tradicional de aquella que se destina al narcotrfico. El padrn de productores de ENACO S.A. se encuentra estancado, y ello ha impedido que otros productores que han adquirido el derecho por transmisin o sucesin, puedan convertirse en productores lcitos. No existe una poltica nacional de proteccin a este producto natural botnico, sino nicamente una poltica represiva y erradicadora vinculada al delito, lo que genera consecuencias negativas para el productor cocalero. Existe una poltica discriminatoria contra la hoja de coca, pues en la Ley N. 28477, que reconoce como patrimonio natural de la Nacin a diversos cultivos nativos, no se la ha incluido. Con el reglamento de la Ordenanza queda evidenciado que sta no es contraria a la poltica nacional, pues en aquel se ha precisado que la legalizacin slo comprende a los valles reconocidos como zonas de produccin legal por ENACO S.A., y slo en la medida en que se encuentre producida por personas empadronadas y sea destinada al consumo legal. La Ordenanza es compatible con el artculo 14, inciso 2, de la Convencin de las Naciones Unidas Contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, que seala que las medidas orientadas a evitar el cultivo de la hoja de coca deben respetar los derechos fundamentales. La hoja de coca, per se, no es parte del, iter crimen, pues se requiere la participacin de muchos insumos qumicos para producir cocana. La Ordenanza Regional no colisiona con la poltica represiva, erradicadora y de control de la hoja de coca, sino que se ubica en el contexto legal, otorgando proteccin a los cultivos legales y tradicionales. La norma ha sido dictada en ejecucin de la competencia exclusiva de los gobiernos regionales de promover el uso sostenible de los recursos forestales y de biodiversidad,

b)

c)

d)

e) f) g)

h)

i)

j)

k)

l)

m) n)

o)

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segn lo establecen tanto el artculo 35 de la LBD, como el artculo 10, inciso n), de la LOGR. p) La Ordenanza ha sido dictada ante el vaco legal de una poltica nacional orientada a la preservacin y conservacin de la hoja de coca. Slo existe una poltica represiva de orden penal. q) La ordenanza es compatible con el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), que establece que al aplicar la legislacin nacional, los Estados deben reconocer y proteger los valores y prcticas sociales, culturales, religiosas y espirituales de los pueblos indgenas. r) La Ordenanza no resulta contraria al artculo 8 de la Constitucin, que reserva al Gobierno Central el combate contra el trfico ilcito de drogas, pues slo busca la proteccin de un recurso botnico natural. Adicionalmente, el Procurador Pblico Regional Ad hoc del Gobierno Regional de Cusco, acusa una supuesta vulneracin del derecho fundamental al debido proceso y, concretamente, del derecho de defensa, pues considera que debi notificrsele con el auto admisorio, la demanda y los anexos, as como con el escrito presentado por los 31 Congresistas de la Repblica. 2. Apersonamiento de la Defensora del Pueblo.

Mediante escrito de fecha 23 de septiembre de 2005, la encargada del Despacho del Defensor del Pueblo, se presenta al proceso para intervenir en calidad de amicus curiae.

V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES Luego de analizar, como cuestiones preliminares, las excepciones deducidas por el Gobierno Regional de Hunuco, y la supuesta afectacin del derecho fundamental a la defensa en la tramitacin de la presente causa, acusada por el Procurador Pblico Regional Ad hoc del Gobierno Regional de Cusco, se analizarn, como cuestiones constitucionalmente relevantes, las siguientes: 1. Determinar los presupuestos para la resolver un proceso de inconstitucionalidad contra normas con rango de ley que, supuestamente, se ocupan de materias reservadas a otros rganos constitucionales; en ese sentido debern analizarse los siguientes temas: 1.1 Cules son las dimensiones de un proceso de inconstitucionalidad? 1.2 Cules con los principios, cuya afectacin determina la invalidez constitucional de una norma con rango de ley? 1.3 Cul es la tipologa de infracciones constitucionales en las que puede incurrir una norma con rango de ley? 1.4 Cul es la relevancia de las infracciones indirectas a la Constitucin para resolver la presente causa (el bloque de constitucionalidad)? 2. Incidencia del test de la competencia para determinar a los rganos competentes para regular las materias de las que se ocupan las normas cuestionadas; para tales efectos corresponder analizar: 2.1 Cules son lo presupuestos del test de la competencia? 2.2 En qu consiste el principio de unidad y que alcances constitucionales tiene la configuracin de la Repblica del Per como un Estado unitario y descentrazlizado? 2.3 En qu consiste el principio de cooperacin y lealtad regional? 2.4 En qu consiste el principio de taxatividad y la clusula de residualidad? 2.5 En qu consiste el principio de control y tutela? 2.6 En qu consiste el principio de competencia? 2.7 En qu consiste el principio de efecto til y poderes implcitos? 2.8 En qu consiste el principio de progresividad? 2.9 Cul es el bloque de constitucionalidad de las ordenanzas regionales?

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3. Evaluar la relacin entre la planta de la hoja de coca y el derecho fundamental a la identidad cultural (artculo 2 19 de la Constitucin) y la posibilidad de que se la declare patrimonio cultural; para tales efectos corresponder analizar: 3.1 En base al test de la competencia, cul es el rgano constitucional competente para declarar bienes como patrimonio cultural? 3.2 3.3 Cules son las caractersticas del uso tradicional de la hoja de coca en el Per? La hoja de coca puede tener la condicin de patrimonio cultural de la Nacin?

4. Analizar las relaciones entre el cultivo y la comercializacin de la planta de la hoja de coca y el trfico ilcito de drogas; en tal sentido corresponder responder a las siguientes interrogantes: 4.1 Cules son las obligaciones del Estado en relacin con el combate al trfico ilcito de drogas? 4.2 Cules son los alcances de los Convenios internacionales relacionados con la lucha contra el trfico ilcito de drogas? 4.3 Es eficiente la poltica legislativa del Estado contra el trfico ilcito de drogas? 4.4 Cul es el rgano constitucional competente para regular lo referente al cultivo de la planta de la hoja de coca? 4.5 Programas de desarrollo alternativo.

5. Finalmente este Tribunal determinar cul es el rgano constitucional competente para regular la materia referida a al transmisin y sucesin de la planta de la hoja de coca. IV. FUNDAMENTOS 1. Cuestiones preliminares. 1.1 Sobre las excepciones deducidas por el Gobierno Regional de Hunuco. 1. Tanto la Presidenta como el Procurador Pblico del Gobierno Regional de Hunuco han deducido las excepciones de falta de legitimidad para obrar y representacin insuficiente del demandante, pues consideran que, de conformidad con la Resolucin Ministerial N: 2602005-PCM, la delegacin conferida a la Procuradora Pblica por el Presidente del Consejo de Ministros (quien, a su vez, fue designado por el Presidente de la Repblica para que lo represente en este proceso) tan slo inclua la impugnacin de la Ordenanza Regional N. 027-2005-E-CR-GR, ms no la Ordenanza Regional N. 015-2004-CR-GRH; a pesar de lo cual la Procuradora ha solicitado tambin la inconstitucionalidad por conexin de esta ltima. 2. Existen diversos motivos que justifican la desestimacin de las excepciones deducidas por el Gobierno Regional de Hunuco: a) La Ordenanza Regional N. 027-2005-E-CR-GR, consta de dos artculos, de los cuales tan slo el primero resulta relevante en la resolucin de la presente causa, pues el segundo se limita a ordenar la publicacin de la norma. El artculo primero dispone lo siguiente: INCORPORAR A LA ORDENANZA REGIONAL N. 015-2004-CR-GRH, que declara como Patrimonio Cultural y de Seguridad Alimentaria a la Hoja de Coca, el siguiente articulado: Artculo 1.A.- Declara la Legalidad del cultivo de la Hoja de Coca en la jurisdiccin del Gobierno Regional de Hunuco, para el consumo directo en la modalidad de Chaccheo con fines medicinales, ceremoniales, y de industrializacin lcita, de acuerdo a la presente Ordenanza Regional.

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La Ordenanza Regional N. 027-2005-E-CR-GR incorpora un nuevo artculo en el corpus normativo de la Ordenanza Regional N. 015-2004-CR-GRH, por lo que, para efectos del anlisis material del contenido impugnado, resulta indistinto referirse a una u otra fuente. b) Si bien el demandado ha cuestionado que la Procuradora Pblica del Consejo de Ministros recurra a la figura de la conexidad existente entre ambas Ordenanzas para justificar su impugnacin en conjunto, tal cuestionamiento resulta injustificado, no slo porque, segn ha quedado dicho, la conexidad existe, sino, fundamentalmente, porque tal posibilidad no surge de la voluntad de la referida Procuradora, sino del propio Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.), cuyo artculo 78 permite extender la sancin de inconstitucionalidad de una norma a aquellas a las que el vicio deba alcanzar por conexin o consecuencia. Por ello, en aras de garantizar la supremaca normativa de la Constitucin (artculo II del Ttulo Preliminar del CPConst.), el Tribunal Constitucional tiene el deber de realizar una apreciacin extensiva de las fuentes del ordenamiento conexas que resulten incompatibles con ella, an en los supuestos en los que slo alguna de dichas normas haya sido objeto de impugnacin. c) Finalmente, incluso en el supuesto de que los argumentos referidos no despejen totalmente las dudas existentes con relacin a si este Colegiado debe o no continuar con la resolucin de la causa ante las excepciones alegadas, lejos de aplicar el artculo 451, inciso 5, del Cdigo Procesal Civil, que indebidamente ha sido trado a colacin por el Gobierno Regional de Hunuco, es de aplicacin el Artculo III del Ttulo Preliminar del CPConst, segn el cual: Cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el Juez y el Tribunal Constitucional declararn su continuacin. 3. Por todas estas razones, el Tribunal Constitucional declara infundadas las excepciones deducidas por el Gobierno Regional de Hunuco.

1.2 Sobre las supuestas afectacin del derecho de defensa alegada por el Procurador Pblico Regional Ad hoc del Gobierno Regional de Cusco. 4. El Procurador Pblico Regional Ad hoc del Gobierno Regional de Cusco, acusa una supuesta vulneracin del derecho fundamental al debido proceso y, concretamente, del derecho de defensa, pues considera que debi notificrsele con el auto admisorio, la demanda y los anexos, as como con el escrito presentado por los 31 Congresistas de la Repblica. Como fundamento normativo de su alegato ha recurrido a diversas disposiciones del Decreto Ley N. 17537 Ley de Representacin y defensa del Estado en juicio, de la Ley N. 27867 Ley Orgnica de los Gobiernos Regionales, y del Decreto Supremo N. 0022003-JUS Reglamento de la Representacin y Defensa de los derechos e intereses del Estado a nivel del Gobierno Regional. 5. Empero, es preciso recordar que a partir del 1 de diciembre de 2004, la norma llamada a regular los procesos constitucionales es el Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.), aprobado mediante Ley N. 28237, y no los diferentes dispositivos legales a los que indebidamente recurre el Procurador Pblico. En tal sentido, el precepto que resulta aplicable a la presente causa es el artculo 7 del CPConst., referido a la representacin procesal del Estado en los procesos constitucionales, cuyo tercer prrafo, establece: Las instituciones pblicas con rango constitucional actuarn directamente, sin la intervencin del Procurador Pblico.

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Todas las instituciones pblicas que actan en el presente proceso, gozan de rango constitucional. As, el Presidente de la Repblica (artculo 110), la Presidencia del Consejo de Ministros (artculo 123), el Congreso de la Repblica (artculo 90) y los Gobiernos Regionales de Cusco y Hunuco (artculo 191). En consecuencia, deban actuar directamente en el proceso, y no por intermedio del Procurador Pblico. A ello obedece que ste no haya sido notificado con el escrito demanda. 6. Asimismo, como luego tendr oportunidad de precisarse, el caso de autos, desde un punto de vista material, es un conflicto de competencias, razn por la cual tambin resulta aplicable el artculo 109 del aludido Cdigo, en el que se estipula que Los poderes o entidades estatales en conflicto actuarn en el proceso a travs de sus titulares. 7. Lo expuesto, desde luego, no impide que los Procuradores Pblicos de los rganos de rango constitucional tambin acten en representacin de estas entidades, tal como ha ocurrido en el proceso de autos. Simplemente, dicha intervencin no resulta obligatoria, quedando en criterio de los titulares de las respectivas entidades solicitarla o permitirla. Sin perjuicio de lo expuesto, debe indicarse tambin que en los procesos constitucionales no cabe exigir la proteccin del derecho fundamental a la defensa desde una perspectiva formal, sino sustancial. De ah que, an en la hiptesis negada de que hubiese existido algn vicio al no haberse notificado al Procurador Pblico con la demanda y sus anexos, ste habra sido subsanado al haber tomado oportuno conocimiento de su contenido, haber presentado el escrito de contestacin correspondiente y haber participado en la vista de esta causa.

8.

1.3 Con relacin al apersonamiento de la Defensora del Pueblo. 9. Mediante escrito de fecha 23 de septiembre de 2005, la encargada del Despecho de Defensor del Pueblo, solicita su apersonamiento al proceso en calidad de amicus curiae, a pesar de que dicha entidad goza de legitimacin activa en los procesos de inconstitucionalidad (artculo 203 3 de la Constitucin). 10. La posibilidad de permitir la intervencin en el proceso constitucional de personas o entidades especializadas que puedan coadyuvar en la resolucin de la causa, ha sido prevista en el artculo 13-A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, aprobado mediante Resolucin Administrativa N. 095-2004-P-TC. Dicho precepto establece: Artculo 13-A.- El Pleno o las Salas pueden solicitar los informes que estimen necesarios a los rganos de Gobierno y de la Administracin y requerir respuesta oportuna de ellos, de acuerdo al artculo 119 del Cdigo Procesal Constitucional; as como solicitar informacin del (los) amicus curiae (amici curiarum), si fuera el caso, que permita esclarecer aspectos especializados que puedan surgir del estudio de los actuados. 11. Tal como se aprecia del tenor de la disposicin, el apersonamiento al proceso de personas o entidades en calidad de amicus curiae, se encuentra sujeto a la previa solicitud realizada por este Colegiado, lo que no ha sucedido en el presente caso. No obstante, considerando las tareas que el Constituyente ha reservado a la Defensora del Pueblo (artculo 162 de la Constitucin), este Colegiado entiende prudente atender las consideraciones planteadas por el referido rgano constitucional.

2. Delimitacin del petitorio. 12. Se ha solicitado a este Tribunal declarar la inconstitucionalidad de los artculos 1, 2 y 3 de la Ordenanza Regional N. -2005-GRC/CRC, expedida por el Gobierno Regional de Cusco, y de las Ordenanzas Regionales N.os 015-2004-CR-GRH y 027-2005-E-CR-GR, expedidas por el Gobierno Regional del Hunuco. Los artculos respectivos de la Ordenanza Regional N. 031-2005-GRC/CRC, establecen:

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Artculo Primero.- DECLARAR a la Planta de la Hoja de Coca, como Patrimonio Regional Natural Biolgico Cultural Histrico del Cusco y como Recurso Botnico integrado a la cultura y cosmovisin del mundo andino y a las costumbres y tradiciones culturales y medicinales. Artculo Segundo.- RECONOCER como zonas de produccin tradicional de carcter legal de la Planta de la Hoja de Coca a los valles de: La Convencin; Yanatile de la provincia de Calca y Qosipata de la provincia de Paucartambo, todos ellos del departamento del Cusco, donde la produccin de esta especie est destinada al uso medicinal, ceremonial, religioso, cultural, `chaccheo y aquellas que son adquiridas en forma lcita por la Empresa Nacional de la Coca Sociedad Annima, ENACO S.A., para su respectiva comercializacin. Artculo Tercero.- DECLRASE a la Planta de la Hoja de la Coca como bien econmico transmisible y sucesorio del campesinado que habita en las zonas mencionadas en el artculo segundo de la presente Ordenanza Regional. Por su parte, el artculo 1 de la Ordenanza Regional N. 015-2004-CR-GRH, dispone: Artculo 1.- Reconocer a la HOJA DE COCA como Patrimonio Cultural y de Seguridad Alimentaria de la Regin Hunuco, en mrito a los considerandos expuestos. Y el artculo 1 de la Ordenanza Regional N. 027-2005-E-CR-GRH, establece: Artculo Primero.- INCORPORAR A LA ORDENANZA REGIONAL N. 0152004-CR-GRH, que declara como Patrimonio Cultural y de Seguridad Alimentaria a la Hoja de Coca, el siguiente articulado: Artculo 1.A.- Declara la Legalidad del cultivo de la Hoja de Coca en la jurisdiccin del Gobierno Regional de Hunuco, para el consumo directo en la modalidad de Chaccheo con fines medicinales, ceremoniales, y de industrializacin lcita, de acuerdo a la presente Ordenanza Regional. 13. El recurrente sostiene que las normas impugnadas resultan constitucionalmente invlidas, por considerar que los gobiernos regionales carecen de competencia tanto para declarar a la hoja de coca patrimonio cultural, como para legalizar su cultivo en sus respectivas jurisdicciones, y para disponer que la referida planta constituya un bien transmisible y sucesorio. En criterio del demandante, la Constitucin no confiere tales facultades a los gobiernos regionales y no existe norma alguna en el ordenamiento jurdico que as lo haga. Entiende que, de conformidad con la normativa vigente, tales competencias corresponden al Gobierno Nacional. Como se ver en detalle luego, de conformidad con lo previsto por el artculo 43 de la Norma Fundamental, el Estado peruano es unitario, pero descentralizado. Es una repblica distribuida territorialmente en regiones, departamentos, provincias y distritos, y, gubernativamente, en los niveles nacional, regional y local (artculo 189 de la Constitucin), circunstancia que da lugar a la existencia, junto al ordenamiento jurdico nacional, de ordenamientos jurdicos regionales y locales y, consecuentemente, a la potencial incompatibilidad entre fuentes normativas (v.g. la ley y la ordenanza regional) que, por ostentar idntico rango (artculo 200 4, de la Constitucin), no puede ser resuelta apelando al principio de jerarqua normativa, sino al de competencia.

14.

15.

Cabe afirmar, sin embargo, que el principio de competencia es tributario del de jerarqua, pues si una entidad estatal puede incurrir en la expedicin de una norma invlida por invadir esferas competenciales previstas como ajenas por otra norma de su mismo rango, es porque la Norma Normarum (Constitucin), fuente normativa jerrquicamente superior a cualquier otra, reserv en sta la capacidad de regular la distribucin competencial.

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De ah que, con Eduardo Garca de Enterra y Toms-Ramn Fernndez, pueda afirmarse que:

(...) en la Constitucin se encuentra la `competencia de la competencia (Kompetenz-Kompetenz), pues su primera funcin es la de distribuir todas las competencias pblicas y (...), en su funcin de supraordenamiento, distribuir los espacios competenciales de cada uno de los ordenamientos subordinados 1 (...) . que, en el caso del Estado peruano, seran el nacional, el regional y el local.

3. Proceso de inconstitucionalidad y Tribunal Constitucional como rgano de control de la Constitucin. 3.1 La doble dimensin de los procesos constitucionales. 16. Mediante el proceso de inconstitucionalidad, la Constitucin Poltica del Estado ha confiado al Tribunal Constitucional el control de constitucionalidad de las leyes y las normas con rango de ley. En l, quien cuenta con legitimacin para interponer la demanda, prima facie, no persigue la tutela de intereses subjetivos, sino la defensa de la Constitucin como norma jurdica suprema. No obstante, an cuando se trata de un proceso fundamentalmente objetivo, es decir, un proceso en el que se realiza un juicio de compatibilidad abstracta entre 2 fuentes de distinta jerarqua (Por un lado, la Constitucin, que acta como parmetro (...); y, por otro, la ley o las normas con rango de ley, que constituyen las fuentes sometidas a ese control2), tal como ha afirmado este Colegiado3, tambin tiene una dimensin subjetiva, en la medida que son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, segn establece el Artculo II del Ttulo Preliminar del CPConst. 17. En efecto, el trnsito del Estado liberal al Estado social y democrtico de derecho supone alejarse de una concepcin de ley como fuente meramente abstracta, impersonal y generalizada, y aceptar la posibilidad de que sta tenga alcances bastante ms restringidos y concretos, procurando estrechar las distancias econmicas, polticas y sociales entre los diferentes sectores poblacionales y logrando una igualdad no slo formal sino tambin sustancial, lo cual se evidencia en el trnsito de la ley general a la ley especial. Muestra de ello es el artculo 59 de la Constitucin que, en consonancia con el artculo 2, inciso 2, que consagra el principio-derecho de igualdad, establece: El Estado brinda oportunidades de superacin a los sectores que sufren cualquier desigualdad (...). En tal sentido, son constantes las ocasiones en las que el juez constitucional, a efectos de evaluar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas, debe ingresar en una aproximacin clara e inequvoca con los supuestos concretos en los que stas han sido o pueden ser aplicadas. 18. Tal constatacin evidencia que a la dimensin objetiva de los procesos de inconstitucionalidad acompaa una subjetiva. Y es que no puede olvidarse que aunque el control concentrado de las normas tiene una finalidad inmediata, que es defender la supremaca normativa de la Constitucin, depurando el ordenamiento de aquellas disposiciones que la contravengan, tiene, como fin mediato, impedir su aplicacin, es decir, impedir que stas puedan generar afectaciones concretas (subjetivas) a los

Garca de Enterra, Eduardo y Fernndez, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo I. Madrid: Civitas Ediciones, 2000, p. 286. 2 STC 0032-2004-AI, Fundamento 2. 3 STC 0002-2005-AI, Fundamento 2; Resolucin N. 0020-2005-AI, Fundamento 4.

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derechos fundamentales de los individuos. Pudiendo, incluso, en determinados casos, declarar la nulidad de aplicaciones pasadas4. Si, como sostiene Zagrebelsky, toda concepcin de la Constitucin trae consigo una concepcin del procedimiento, como toda concepcin del procedimiento trae consigo una concepcin de Constitucin, [pues] no existe un prius ni un posterius, sino una implicacin recproca5, para luego sostener que las dos vocaciones del proceso constitucional (subjetiva y objetiva), son mezclas que se hacen necesarias todas las veces en que la tutela primaria de uno de los dos intereses (subjetivo y objetivo) comporte el abandono o la violacin del otro6, es deber del juez constitucional tener presente que el proceso orientado por antonomasia a defender la supremaca de la Constitucin (proceso de inconstitucionalidad), siempre tendr tambin, en ltima instancia, la vocacin subjetiva de preservar los derechos fundamentales de las personas. 3.2 Los principios que determinan la invalidez constitucional de las normas: jerarqua/competencia. 19. La finalidad del proceso de inconstitucionalidad es la defensa de la Constitucin en su condicin de Ley Superior. Ella ostenta el mximo nivel normativo, por cuanto es obra del Poder Constituyente; reconoce los derechos fundamentales del ser humano; contiene las reglas bsicas de convivencia social y poltica; adems de crear y regular el proceso de produccin de las dems normas del sistema jurdico nacional. En efecto, la Constitucin no slo es la norma jurdica suprema formal y esttica, sino tambin material y dinmica, por eso es la norma bsica en la que se fundamentan las distintas ramas del derecho, y la norma de unidad a la cual se integran. Es as que por su origen y su contenido se diferencia de cualquier otra fuente del derecho. Y una de las maneras como se traduce tal diferencia es ubicndose en el vrtice del ordenamiento jurdico. Desde all, la Constitucin exige no slo que no se cree legislacin contraria a sus disposiciones, sino que la aplicacin de tal legislacin se realice en armona con ella misma (interpretacin conforme con la Constitucin). 20. Conforme a ello, el artculo 75 del CPConst., seala que el proceso de inconstitucionalidad, tiene por finalidad: la defensa de la Constitucin frente a infracciones contra su jerarqua normativa. El artculo realiza una clara alusin al principio de jerarqua normativa que, como se adelantara, es el que, en ltima y definitiva instancia, determina la validez o invalidez constitucional de una ley o norma con rango de ley. En dicha perspectiva, este Colegiado ha sealado que: La validez en materia de justicia constitucional (...) es una categora relacionada con el principio de jerarqua normativa, conforme al cual la norma inferior (v.g. una norma con rango de ley) ser vlida slo en la medida en que
4 Recurdese que el artculo 83 del Cdigo Procesal Constitucional permite revivir procesos fenecidos con violacin de los derechos fundamentales de las personas en materias que versen sobre materia penal o tributaria. 5 Zagrebelsky, Gustavo. Derecho Procesal Constitucional?. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N. IV, diciembre, 2001. Lima: Estudio Monroy, p.402. 6 Op. cit. p. 404.

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sea compatible formal y materialmente con la norma superior (v.g. la Constitucin).7 En tal sentido, el parmetro de control de constitucionalidad de las leyes o normas de su mismo rango, est integrado, siempre y en todos los casos, por la Constitucin. An cuando tambin puede encontrarse conformado por otras normas legales. Cuando dichas normas delimitan el mbito competencial de los distintos rganos constitucionales, adems del principio de jerarqua normativa, el principio de competencia es medular para determinar la validez o invalidez constitucional de las normas con rango de ley; mxime en aquellos Estados que, como el nuestro, son unitarios y descentralizados (artculo 43 de la Constitucin). Tal es el sentido del artculo 79 del CPConst., al establecer que Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona. 3.3. Tipologa de infracciones constitucionales. 21. El artculo 75 del CPConst. establece que la infraccin a la jerarqua normativa de la Constitucin, puede ser: a) por la forma o por el fondo; b) parcial o total; y, c) directa o indirecta. 3.3.1 Infracciones constitucionales por la forma o por el fondo. 22. Una norma incurre en una infraccin constitucional de forma, fundamentalmente, en 3 supuestos: a) Cuando se produce el quebrantamiento del procedimiento legislativo previsto en la Constitucin para su aprobacin. Dicho evento tendra lugar, por ejemplo, si, fuera de las excepciones previstas en el Reglamento del Congreso de la Repblica, un proyecto de ley es sancionado sin haber sido aprobado previamente por la respectiva Comisin dictaminadora, tal como lo exige el artculo 105 de la Constitucin. b) Cuando se ha ocupado de una materia que la Constitucin directamente ha reservado a otra especfica fuente formal del derecho. As, por ejemplo, existen determinadas materias que la Constitucin reserva a las leyes orgnicas (v.g. de conformidad con el artculo 106, la regulacin de la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitucin), razn por la cual en caso de que una ley ordinaria se ocupe de dicha regulacin, incurrira en un vicio de inconstitucionalidad formal. c) Cuando es expedida por un rgano que, constitucionalmente, resulta incompetente para hacerlo. Ello tendra lugar, por ejemplo, si el Poder Legislativo expidiera decretos de urgencia, pues la posibilidad de dictar dichas fuentes normativas ha sido reservada al Presidente de la Repblica, conforme a lo previsto en el artculo 118 19 de la Constitucin. 23. Las infracciones constitucionales de fondo tienen lugar cuando la materia regulada por la norma con rango ley, resulta contraria a algunos de los derechos, principios y/o valores constitucionales, es decir, cuando resulta atentatoria no de las normas procedimentales o del iter legislativo, sino de las normas sustanciales reconocidas en la Constitucin.

3.3.2 Infracciones constitucionales parciales o totales. 24. La totalidad o parcialidad de las infracciones constitucionales, no se encuentra referida a un quantum de la fuente afectada (la Constitucin), sino de la fuente lesiva (la ley o norma con rango de ley). En efecto, una ley puede ser totalmente inconstitucional cuando la totalidad de su contenido dispositivo o normativo es contrario a la Constitucin. En tales supuestos, la demanda de inconstitucionalidad es declarada fundada, y la disposicin impugnada queda sin efecto.

STC 0004-2004-AI, acumulado. Fundamento 2.

77

25.

Contrario sensu, la ley es parcialmente inconstitucional cuando slo una fraccin de su contenido dispositivo o normativo resulta inconstitucional. En caso de que el vicio parcial recaiga sobre su contenido dispositivo (texto lingstico del precepto), sern dejadas sin efecto las palabras o frases en que aquel resida. Si el vicio recae en parte de su contenido normativo, es decir, en algunas de las interpretaciones que pueden ser atribuidas al texto del precepto, todo poder pblico quedar impedido, por virtud de la sentencia del Tribunal Constitucional, de aplicarlo en dichos sentidos interpretativos.

3.3.3 Infracciones constitucionales directas e indirectas. El bloque de constitucionalidad. 26. Finalmente, el artculo 75 del CPCont., alude a la afectacin directa o indirecta de la Constitucin en la que puede incurrir una ley o norma con rango de ley. La infraccin directa de la Carta Fundamental por una norma, tiene lugar cuando dicha vulneracin queda verificada sin necesidad de apreciar, previamente, la incompatibilidad de la norma enjuiciada con alguna(s) norma(s) legal(es). Se trata de aquellos supuestos en los que el parmetro de control de constitucionalidad, se reduce nicamente a la Norma Fundamental. As, todos los ejemplos a los que se ha hecho referencia hasta el momento revelan una vulneracin directa de la Constitucin. 27. Por su parte, la infraccin indirecta de la Constitucin implica incorporar en el canon del juicio de constitucionalidad a determinadas normas adems de la propia Carta Fundamental. Se habla en estos casos de vulneracin indirecta de la Constitucin, porque la invalidez constitucional de la norma impugnada no puede quedar acreditada con un mero juicio de compatibilidad directo frente a la Constitucin, sino slo luego de una previa verificacin de su disconformidad con una norma legal perteneciente al parmetro de constitucionalidad. Tal como ha afirmado este Colegiado, en determinadas ocasiones, ese parmetro puede comprender a otras fuentes distintas de la Constitucin y, en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condicin sea reclamada directamente por una disposicin constitucional (v.g. la ley autoritativa en relacin con el decreto legislativo). En tales casos, estas fuentes asumen la condicin de `normas sobre la produccin jurdica, en un doble sentido; por un lado, como `normas sobre la forma de la produccin jurdica, esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboracin de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como `normas sobre el contenido de la normacin, es decir, cuando por encargo de la Constitucin pueden limitar su contenido.8 De esta manera, la afectacin indirecta de la Constitucin responde al siguiente esquema: Constitucin

Parmetro

(Viola indirectamente la Constitucin, puesto que no observ los lmites que ella encomend establecer a la norma interpuesta) Norma interpuesta

(Viola directamente la norma que la limit)

STC 0007-2002-AI/TC, Fundamento 5.

78

Norma impugnada Objeto de control

28.

En tal sentido, se produce una afectacin indirecta de la Constitucin, ante la presencia de una incompatibilidad entre la norma sometida a juicio y otra norma legal a la que el propio Constituyente deleg: a) La regulacin de un requisito esencial del procedimiento de produccin normativa. En la STC 0041-2004-AI, el Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de centrar su anlisis en un vicio de esta ndole, estableciendo que el requisito de ratificacin de las ordenanzas distritales por parte de la Municipalidad Provincial, previsto en el artculo 40 de la Ley N. 27972 Ley Orgnica de Municipalidades (LOM), constituye un requisito de validez de tales ordenanzas: En un Estado descentralizado como el peruano, los distintos niveles de gobierno deben apuntar hacia similares objetivos, de modo que el diseo de una poltica tributaria integral puede perfectamente suponer sin que con ello se afecte el carcter descentralizado que puedan tener algunos niveles, la adopcin de mecanismos formales, todos ellos compatibles entre s, lo que implica que un mecanismo formal como la ratificacin de ordenanzas distritales por los municipios provinciales coadyuva a los objetivos de una poltica tributaria integral y uniforme acorde con el principio de igualdad que consagra el artculo 74 de la Constitucin.9 La regulacin de un contenido materialmente constitucional. Es el caso, por ejemplo, de las leyes que, por mandato de la propia Constitucin, se encuentran encargadas de configurar determinados derechos fundamentales. La determinacin de las competencias o lmites de las competencias de los distintos rganos constitucionales. Tal es el caso de la LBD. Normas legales de esta categora servirn de parmetro cuando se ingrese en la evaluacin de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las ordenanzas regionales incoadas.

b)

c)

29.

Mientras las normas legales a las que se ha hecho referencia en el fundamento precedente sean plenamente compatibles con la Constitucin, formarn parte del denominado bloque de constitucionalidad, a pesar de que, desde luego, no gozan del mismo rango de la lex legum. En estos casos, las normas delegadas actan como normas interpuestas, de manera tal que su disconformidad con otras normas de su mismo rango, que sean impugnadas en un proceso de inconstitucionalidad, desencadena la invalidez constitucional de stas. A dicho bloque hace alusin el artculo 79 del CPConst. al referir que: Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.

4. Test de la competencia y conflicto normativo. 30. Se ha alegado que las ordenanzas regionales cuestionadas se habran dictado excediendo el reparto competencial de los gobiernos regionales. Los problemas que detrs de dicha impugnacin subyacen son inherentes al proceso progresivo de descentralizacin, por medio de la regionalizacin, en la que se encuentra el pas. La opcin adoptada por la Constitucin peruana al asumir la forma de Estado propia del Estado unitario y descentralizado, a travs del establecimiento de gobiernos regionales y locales dotados de autonoma, no slo incide en lo que es propio a la organizacin
9

STC 0041-2004-AI, Fundamento 10

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territorial del poder estatal, sino que se proyecta en el sistema de fuentes del derecho, planteando la necesidad de establecer la forma cmo stas deben articularse. 4.1 Proceso de inconstitucionalidad y conflicto de competencias. 31. Incluso cuando, desde un punto de vista formal, el presente proceso responde a los presupuestos del proceso de inconstitucionalidad, en la medida que se trata de enjuiciar la eventual inconstitucionalidad de una serie de normas con rango de ley, es imposible soslayar que, desde un punto de vista material, se trata de un conflicto de competencias positivo, pues las distintas partes reclaman como propia la competencia para regular las materias abordadas por las ordenanzas regionales objeto de control. No en vano existe un artculo de articulacin de estas perspectivas en el CPConst. En efecto, su artculo 110 seala: Si el conflicto versare sobre una competencia o atribucin expresada en una norma con rango de ley, el Tribunal declara que la va adecuada es el proceso de inconstitucionalidad. De este modo se trata de encausar en la va del proceso de inconstitucionalidad un conflicto de competencias que, no por tener su origen en la expedicin de una serie de normas de rango legal, deja de ser tal.

4.2 Presupuestos del test de la competencia. 32. Es por ello que el Tribunal Constitucional considera que el presente conflicto puede ser 10 resuelto apelando al test de la competencia . De all que, antes de precisar cul sea el bloque de constitucionalidad conforme al cual el Tribunal analizar la constitucionalidad de las normas cuestioonadas, es preciso detenerse en el anlisis de los distintos criterios que permiten, en aplicacin del referido test, determinar la titularidad de las competencias en los Estados de configuracin compleja como el nuestro.

Tal como ha tenido oportunidad de referir este Colegiado, en aquellos casos en los cuales deba definirse competencias o atribuciones que cuenten con desarrollo constitucional, pero que generen confusin al momento de interpretar y definir titularidad, sobre todo cuando, por la naturaleza de los rganos y funciones, se reconozcan competencias compartidas como es el caso de los Gobiernos Locales y Regionales, el anlisis de competencia deber superar el Test de la Competencia, mtodo mediante el cual el Tribunal analiza las materias asignadas a los sujetos constitucionales en conflicto bajo los parmetros de actuacin desarrollados, segn se trate del ejercicio de competencias (...) exclusivas, compartidas o delegables.11 33. De conformidad con dicho test, en primer lugar se debe analizar el principio de unidad. Luego, se debe ingresar propiamente en el anlisis del principio de competencia, relacionado con la lista de materias pormenorizada prevista en la Constitucin y en el bloque de constitucionalidad. Tambin cabe recurrir a las clusulas generales, es decir, las funciones generales conferidas a cada uno de los rganos constitucionales. Las competencias de los rganos constitucionales pueden ser: a) Competencias exclusivas: Son materias asignadas en exclusividad a favor de organismos constitucionales. Sern positivas si son susceptibles de ser delegadas o negativas si son privativas del rgano respectivo, es decir, no slo exclusivas sino tambin excluyentes.

Muoz Machado, Santiago. Derecho Pblico de las comunidades autnomas. T. I. Madrid: Civitas, 1982, pp.72 y ss. 11 STC 0013-2003-CC, Fundamento 10.3.

10

80

b)

Competencias compartidas: Son materias divididas en determinadas reas de atencin, repartindose responsabilidades entre dos o ms niveles de gobierno, actividad coherente con los principios de cooperacin y de tutela y control de los organismos constitucionales autnomos, segn se ver luego. Competencias delegadas: Son aquellas que un nivel de gobierno delega a otro de distinto nivel, de mutuo acuerdo y conforme al procedimiento establecido en la ley, quedando el primero obligado a abstenerse de tomar decisiones sobre la materia o funcin delegada.

c)

4.3 El principio de unidad: La Repblica del Per como Estado unitario y descentralizado regional. 4.3.1 Diferencias entre Estado unitario centralizado, Estado unitario descentralizado y Estado unitario y descentralizado. 34. De conformidad con el artculo 43 de la Constitucin, el Estado peruano es unitario y descentralizado. Esta definicin, en primer trmino, excluye la posibilidad de que nuestro Estado sea concebido como un Estado unitario centralizado, en decir, aquel en el que las actividades fundamentales se encuentran concentradas en un rgano nico. En el Estado unitario centralizado el poder central domina a los poderes locales y particulares. No confiere poder a ningn otro rgano, simplemente, acrecienta su burocracia a travs de entidades directamente dependientes, a las que en todo momento puede subrogarse. Por lo general, en este tipo de Estado, no tiene cabida la resolucin de conflictos mediante el principio de competencia. La absoluta subordinacin orgnica al poder central se proyecta en una configuracin vertical del ordenamiento jurdico, de modo tal que, comnmente, las incompatibilidades entre las fuentes del Derecho son resueltas apelando al principio de jerarqua normativa o a las tcnicas que permiten resolver antinomias. Por su propia naturaleza, el Estado unitario centralizado supone un ordenamiento jurdico, en el que la nica autoridad investida con competencias normativas es el Gobierno Central, cuyas normas tienen vigencia y aplicacin en todo el territorio nacional. Como sealara Kelsen, la comunidad jurdica centralizada es aquella cuyo ordenamiento est constituido exclusivamente de normas que valen para todo el territorio12. 35. Como qued dicho, no es se el caso del ordenamiento jurdico de la Repblica del Per. En efecto, siendo el Estado peruano un Estado unitario, sin embargo, ste no ha sido configurado como un Estado centralizado. En efecto, el tercer prrafo del artculo 43 de la Constitucin establece que el Estado unitario es de carcter descentralizado, entendiendo por descentralizacin, una forma de organizacin democrtica [y] una poltica permanente de Estado, de carcter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del pas.13 La descentralizacin, tal como sostiene Prlot, responde, fundamentalmente, a las siguientes caractersticas: 1. Una pluralidad de rganos de decisin y de centros particulares de intereses; 2. Una direccin de estas instituciones por autoridades propias, de carcter dependiente o semiindependiente (reflejado con frecuencia en el modo de su designacin); 3. Una sujecin de estas autoridades a un control cualificado (tutela).14 Hans Kelsen, Teora general del Estado. Mxico: UNAM, 1965, p. 215. Artculo 188 de la Constitucin. 14 Prlot, M. Institutions politiques et droit constitutionnel, Paris, 1972, p. 241. Citado por: Ferrando Bada, Juan. El Estado unitario, el Estado federal y el Estado regional. Madrid: Tecnos, 1978, p. 46.
13 12

36.

81

37.

Por su parte, el artculo 189 de la Norma Fundamental, establece que El territorio de la Repblica est integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local, en los trminos que establece la Constitucin y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado de la Nacin. Mientras que, tal como disponen los artculos 191 y 194 de la Constitucin, los gobiernos regionales y locales, respectivamente, gozan de autonoma poltica, econmica y administrativa.

38.

Un anlisis conjunto de las referidas disposiciones permite sostener que el Estado peruano no es unitario descentralizado, sino unitario y descentralizado. La diferencia entre uno y otro caso no es un simple juego de palabras. Encierra profundas diferencias en lo que a la distribucin horizontal del poder respecta. Un Estado unitario descentralizado es meramente un Estado unitario complejo, es decir, aquel en el que la descentralizacin solamente se presenta en un mbito administrativo, ms no en un mbito poltico. En dichos Estados, las entidades descentralizadas no gozan de verdadera autonoma, pues si bien tienen importantes potestades reglamentarias y ejecutivas, stas, finalmente, reducen su cometido a la ejecucin de las leyes estatales. Sin embargo, nuestra Constitucin no slo ha conferido a los gobiernos descentralizados (regiones y municipios) autonoma administrativa, sino tambin econmica, y, lo que es ms importante, autonoma poltica. Esta ltima se traduce, de un lado, en la eleccin de sus rganos por sufragio directo (artculo 191 de la Constitucin), y, de otro, en la capacidad de dictar normas con rango de ley (artculo 1926 y 2004 de la Constitucin).

4.3.2 Principio de cooperacin y lealtad regional. 39. El carcter descentralizado del Estado peruano, por otro lado, no es incompatible con la configuracin de Estado unitario, desde el momento que si bien ella supone el establecimiento de rganos de poder territorialmente delimitados, a los cuales se les dota de autonoma poltica, econmica y administrativa, sin embargo, su ejercicio debe realizarse dentro de lo previsto por la Constitucin y las leyes marco que regulan el reparto competencial de los gobiernos regionales y municipales. 40. Tal como sostiene Ferrando Bada, La autonoma implica siempre competencias legislativas. Ser entidades autnomas no supone que sean soberanas, sino que presupone su integracin en el Estado. De ah que la actividad legislativa de los entes autnomos ha de estar de acuerdo con los principios de integracin del Estado del que forman parte. (...). La autonoma es, en efecto, libertad, facultad de promulgar normas, pero con coordinacin necesaria, respecto de una colectividad ms grande.15 41. En tal medida, el ejercicio de las competencias de los gobiernos regionales deber de realizarse en los trminos que establece la Constitucin y las leyes orgnicas, preservando la unidad e integridad del Estado y la Nacin (artculo 189 de la Constitucin), coordinando con las municipalidad sin interferir sus funciones y atribuciones (artculo 191 de la Constitucin). En suma, en armona con las polticas y planes nacionales y locales de desarrollo (artculo 192 de la Constitucin).

42.

Los gobiernos regionales, al tener un deber de cooperacin leal, o de lealtad regional, en la consecucin de los fines estatales, no pueden dictar normas que se encuentren en contradiccin con los intereses nacionales. Asimismo, tienen la obligacin de facilitar el cumplimiento de la misin constitucionalmente asignada al Gobierno Nacional as como a los gobiernos municipales. Tambin la de abstenerse de realizar toda medida que pueda

15

Op. cit., p. 53.

82

comprometer o poner en peligro el cumplimiento de los fines constitucionalmente asignados a tales instancias de poder estatal y vecinal.

43.

Por ello, los gobiernos regionales tienen la obligacin genrica de respetar la Constitucin y las leyes que por encargo de ella limitan su actuacin competencial. Y la obligacin especfica de cooperar con el Gobierno Nacional y los gobiernos locales, cuando stas precisen de la asistencia regional para el cumplimiento de sus fines.

44.

Dicho principio de lealtad regional, se deriva implcitamente de los artculos 189, 191 y 192 de la Constitucin. Opera como una garanta institucional, pues asegura que el proceso de descentralizacin no degenere en uno de desintegracin en el que los gobiernos regionales puedan confundir el principio de autonoma que le ha sido reconocido constitucionalmente (artculo 191) con los de autarqua o soberana interna.

45.

Si bien el gobierno del Per es descentralizado, su Estado es uno e indivisible (artculo 43 de la Constitucin), motivo por el cual ninguna poltica descentralizadora puede soportar decisiones gubernativas incompatibles o asistemticas. Por el contrario, el proceso de descentralizacin debe ser concebido como el sistema ms eficiente para asegurar el desarrollo integral del pas.

Tal como refiere Pedro de Vega, la descentralizacin del Estado no slo es un instrumento democratizador del poder y una garanta para la libertad, sino que, adems, puede suponer una mejor tcnica de organizacin 16 para resolver los asuntos pblicos. 4.3.3 Principio de taxatividad y clusula de residualidad. 46. De conformidad con el artculo 190 de la Constitucin, la regionalizacin es una de las formas como se realiza el proceso de descentralizacin del Estado peruano. Las regiones constituyen espacios territorialmente delimitados, organizados sobre la base de caracteres geogrficos, etnogrficos, culturales, econmicos, histricos y sociales comunes. Conforme establece el referido artculo 190, Las regiones se crean sobre la base de reas contiguas integradas histrica, cultural, administrativa y econmicamente, conformando unidades geoeconmicas sostenibles. 47. Aunque el establecimiento de estados federados es tambin una forma de descentralizacin, resulta sustancialmente distinta a un sistema regional. Mientras el sistema federal resulta incompatible con los presupuestos de un Estado unitario, el sistema regional es perfectamente compatible con la unicidad estatal. En efecto, por lo general, en los pases de sistema federal la presuncin de la unidad estatal no es una herramienta a favor del Estado Federal, sino ms bien de los Estados federados, sobre la base de una delicada atribucin de competencias. De esta manera, la ausencia de una clara delimitacin competencial, desencadena que la especfica competencia sea atribuida a los Estados federados. 48. Por el contrario, en los Estados regionales, la unidad estatal contina siendo el fundamento de la organizacin y marcha de la estructura del Estado, y consecuentemente, de su sistema jurdico. En un Estado como el nuestro, el principio de unidad resulta determinante al momento de evaluar la atribucin de competencias que no se encuentren

16 De Vega, Pedro. Poder Constituyente y Regionalismo. En: Federalismo y regionalismo. Gurmesindo Trujillo, compilador. Madrid, 1979, p. 354.

83

claramente definidas por el bloque de constitucionalidad, de manera tal que bajo una clusula de residualidad, prima facie, la competencia corresponder al Gobierno Nacional. 49. Bajo tal perspectiva, a tal como ha tenido oportunidad de resear este Tribunal, Por ms que la clusula de residualidad no est expresamente reconocida en la Constitucin, a diferencia de lo que sucede en ordenamientos comparados (...), a partir del principio de unidad (...) cabe sealar que las competencias regionales slo sern aquellas que explcitamente estn consagradas en la Constitucin y en las leyes de desarrollo de descentralizacin, de modo que lo que no est sealado en ellas, corresponde a la competencia exclusiva del Gobierno Central.17 Los gobiernos regionales no tienen ms competencias que aquellas que la Constitucin y las leyes orgnicas les hayan concedido. En otras palabras, los gobiernos regionales se encuentran sometidos al principio de taxatividad, de modo tal que aquellas competencias que no les han sido conferidas expresamente, corresponden al Gobierno Nacional (clusula de residualidad).

El principio de taxatividad se desprende del segundo prrafo del artculo 192 de la Constitucin que establece cules son las competencias de los gobiernos regionales. Y se encuentra reforzado en el inciso 10) del mismo precepto constitucional, al establecerse que tambin son competentes para Ejercer las dems atribuciones inherentes a su funcin, conforme a ley. (subrayado agregado). 50. Adicionalmente, ser determinante definir los intereses de alcance nacional, pues la definicin normativa y ejecutiva de las polticas encargadas de abordarlos, es siempre competencia exclusiva del Gobierno Nacional. La regionalizacin, as, es incompatible con la autarqua y con el principio de autodeterminacin. Estos ltimos presuponen la desintegracin de la unidad polticoestatal, en tanto que la regionalizacin su fortalecimiento, dentro de una forma de organizacin democrtica del poder estatal. No puede olvidarse, pues, que tal como reza el artculo 189 de la Constitucin, la organizacin de los gobiernos nacional, regional y local, dentro de sus determinadas circunscripciones, debe realizarse conforme a la Constitucin y a la ley, preservando la unidad e integridad del Estado y la Nacin. 52. En ese sentido, la regionalizacin supone el establecimiento de una estructura de gobierno y administracin, a la cual se le dota de autonoma, para el ejercicio de determinadas competencias previamente asignadas por la Constitucin y las leyes de desarrollo constitucional, en los mbitos poltico, econmico y administrativo.

51.

4.3.4 Principio de control y tutela. 53. En la medida que la regionalizacin se inserta dentro del proceso de descentralizacin, y ste se realiza por etapas, en forma progresiva y ordenada conforme a criterios que permitan una adecuada asignacin de competencias y transferencia de recursos del gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y locales, los gobiernos regionales estn sujetos a instancias de control y tutela por parte de rganos nacionales competentes. 54. Tal principio se encuentra recogido en el artculo 199 de la Constitucin, segn el cual, Los gobiernos regionales y locales son fiscalizados por sus propios rganos de fiscalizacin y por los organismos que tengan tal atribucin por mandato constitucional o legal, y estn sujetos al control y supervisin de la Contralora

17

STC 002-2005-AI, Fundamento 48.

84

General de la Repblica, la descentralizado y permanente.

que

organiza

un

sistema

de

control

Artculo constitucional desarrollado por el artculo 21 de la LBD y por el artculo 75 de la LOGR. Este ltimo precepto seala: Artculo 75.- Rgimen de fiscalizacin y control a. Fiscalizacin El Gobierno Regional est sujeto a la fiscalizacin permanente del Congreso de la Repblica, del Consejo Regional y la ciudadana, conforme a ley y al Reglamento del Consejo Regional. La fiscalizacin se ejerce con arreglo a los principios de gestin pblica regional sealados en la presente Ley. b. Control El control a nivel regional est a cargo del rgano Regional de Control Interno, el cual depende funcional y orgnicamente de la Contralora General de la Repblica conforme a la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica. 55. En virtud del principio sub examine, los gobiernos regionales (y, desde luego, tambin los locales) se encuentran sometidos a supervisin directa y permanente por rganos del Gobierno Nacional. Principio que se explica por la funcin de la Constitucin de integrar, tanto a nivel social como jurdico. La integracin exige que el ordenamiento jurdico regional se articule armnicamente con el ordenamiento constitucional y legal. Tal principio de control, sin embargo, no debe entenderse slo en el sentido de que los nicos autorizados para realizar el control sean los rganos estatales competentes. Conforme al principio democrtico, que transversalmente informa al proceso de descentralizacin mediante la regionalizacin, el artculo 8 3 de la LOGR, ha establecido que: La administracin pblica regional est orientada bajo un sistema moderno de gestin y sometida a una evaluacin de desempeo. Los gobiernos locales incorporarn a sus programadas de accin mecanismos concretos para la rendicin de cuentas a la ciudadana sobre los avances, logros, dificultades y perspectivas de su gestin. La Audiencia Pblica ser una de ellas. Los titulares de la administracin pblica regional son gestores de los intereses de la colectividad y estn sometidos a las responsabilidades que la ley establezca.

56.

4.4 Principio de competencia. 4.4.1 Estado unitario y descentralizado, sistemas normativos y distribucin de competencias. 57. En el Estado unitario y descentralizado regional, la potestad normativa est distribuida entre rganos nacionales y regionales, adems de los locales. La autonoma polticonormativa de los gobiernos regionales conlleva la facultad de crear Derecho y no slo de ejecutarlo. Precisamente por ello, como qued dicho, el Estado peruano no puede concebirse como un Estado unitario descentralizado, es decir, como aquel en el que la descentralizacin tan slo refleja una proyeccin estamentaria o administrativa de un nico ordenamiento jurdico a ejecutar. Se trata, por el contrario, de un Estado unitario y descentralizado, esto es, un Estado en el que la descentralizacin, al alcanzar una manifestacin poltico-normativa, fundada en el principio constitucional de la autonoma, prevista en los artculos 191 y 194 de la Constitucin, acepta la convivencia de subsistemas normativos (nacional, regional y local). 58. La creacin de gobiernos regionales con competencias normativas comporta la introduccin de tantos sub-sistemas normativos como gobiernos regionales existan al interior del ordenamiento jurdico peruano. Tal derecho regional, sin embargo, tiene un

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mbito de vigencia y aplicacin delimitado territorialmente a la circunscripcin de cada gobierno regional, adems de encontrarse sometido a la Constitucin y a las leyes de desarrollo constitucional, particularmente, a la LBD y a la LOGR. 59. La articulacin de las fuentes en un ordenamiento de tal naturaleza no puede efectuarse exclusivamente bajo los alcances del principio de jerarqua, pues ste no permite dar respuesta coherente al conflicto que se pudiera presentar entre normas expedidas por el Gobierno Central y los gobiernos regionales, que cuentan con el mismo rango normativo. En efecto, si las normas regionales no son jerrquicamente subordinadas a las del Gobierno Central, su articulacin con stas no puede sustentarse en el principio de jerarqua, sino conforme al principio de competencia, segn el cual en el mbito competencial regional la norma regional termina excluyendo a la norma del Gobierno Central y, en general, a la de cualquier otro ordenamiento (v.g. del gobierno local). Como se expresa a contrario sensu en el artculo 36 de la Ley Orgnica de Regiones, las (...) normas y disposiciones del Gobierno Regional se adecuan al ordenamiento jurdico nacional, no pueden invalidar ni dejar sin efecto normas de otro gobierno regional ni de los otros niveles de gobierno. 60. En ese sentido, la articulacin de las fuentes del derecho regional, tanto con las fuentes del derecho nacional como con las del derecho local, exige que se delimiten los mbitos competenciales a travs de la tcnica constitucional del test de la competencia, postulada en el artculo 13 de la LBD al distinguir entre competencias exclusivas, compartidas y delegables. Ello es as puesto que no slo el mbito competencial constitucionalmente garantizado de los gobiernos regionales est supeditado a que su ejercicio se efecte en los trminos que establece la Constitucin y la ley (artculo 189 de la Constitucin), sino, adicionalmente, sin perder de vista que sus atribuciones deben realizarse en armona con las polticas y planes nacionales y locales de desarrollo (artculo 192 de la Constitucin), no pudiendo interferir en el ejercicio de las funciones y atribuciones de los gobiernos locales (artculo 191 de la Constitucin). De ah que el artculo 11 1 de la LBD establezca que los rganos con competencia normativa, como consecuencia del proceso de descentralizacin, se sujetan al ordenamiento jurdico Constitucin y las leyes de la Repblica. establecido por la

Y, a su vez, el artculo 5 de la LOGR haya previsto que la misin de los gobiernos regionales es: (...) organizar y conducir la gestin pblica regional de acuerdo a sus competencias exclusivas, compartidas y delegadas, en el marco de las polticas nacionales, regionales y locales de desarrollo. 61. Dado que las ordenanzas regionales son normas con rango de ley (artculo 200 4 de la Constitucin), no se encuentran jerrquicamente subordinadas a las leyes nacionales del Estado, por lo que para explicar su relacin con stas no hay que acudir al principio de jerarqua, sino al principio de competencia, pues tienen un mbito normativo competencial distinto. Lo cual no significa que ste pueda ser desintegrado, ni mucho menos, contrapuesto. De hecho segn se ha podido referir, y respecto de lo cual a continuacin se profundizar, en tanto existen leyes a las que la Constitucin ha delegado la determinacin de las competencias o lmites de las competencias de los distintos rganos constitucionales, los gobiernos regionales no pueden expedir ordenanzas que resulten contrarias a ellas, so pena de incurrir en un vicio de inconstitucionalidad indirecta. En el literal c) del Fundamento 28, supra, ha quedado dicho que forman parte del bloque de constitucionalidad o parmetro de control constitucional, aquellas leyes a las que la

62.

86

Constitucin delega la determinacin de las competencias o lmites de las competencias de los distintos rganos constitucionales. 63. En tal sentido, si bien de la colisin de dos fuentes del mismo rango normativo, no se deriva, prima facie, un problema de validez constitucional, sino un tpico problema de antinomia (...), que se resuelve conforme a las tcnicas que existen en nuestro ordenamiento jurdico (vg. `ley especial deroga ley general, `ley posterior deroga ley anterior, etc.) (STC 0032-2004-AI, Fundamento 3), en el anlisis del presente caso, nos encontramos ante ordenanzas regionales del mismo rango que una ley del Congreso, lo cual no supone que la norma posterior y especial ordenanza prime sobre la ley nacional, por cuanto en un modelo jurdico de Estado Unitario, pero descentralizado, no es, en primera instancia, el principio de jerarqua kelseniano, sino el principio jurdico de competencia el que sustenta y ordena la resolucin de los conflictos entre normas jurdicas del mismo rango legal. 64. As las cosas, sin perjuicio de la autonoma normativa de los gobiernos regionales, sus ordenanzas no slo se encuentran limitadas territorialmente (slo resultan aplicables en la respectiva circunscripcin territorial del gobierno regional), sino que su validez se encuentra supeditada a su compatibilidad con la Constitucin y las normas legales que, para tales efectos, integren el bloque de constitucionalidad.

4.4.2 El bloque de constitucionalidad de las ordenanzas regionales. 4.4.2.1 La integracin en el bloque de las leyes orgnicas. 65. Las competencias de los gobiernos regionales se encuentran previstas en el artculo 192 de la Constitucin. Sin embargo, dicha enumeracin no es cerrada, pues el propio precepto delega en la ley la posibilidad de establecer otras competencias a ser ejercidas por los gobiernos regionales. En efecto, por un lado, el inciso 7 del artculo 192, establece que los gobiernos regionales son competentes para 7. Promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura, pesquera, industria, agroindustria, comercio, turismo, energa, minera, vialidad, comunicaciones, educacin, salud y medio ambiente, conforme a ley.; mientras que, de otro lado, el inciso 10 del mismo artculo estipula que los gobiernos regionales son competentes para 10. Ejercer las dems atribuciones inherentes a su funcin, conforme a ley. 66. En criterio del Tribunal Constitucional, la ley a la que hacen alusin los artculos referidos es la ley parlamentaria, y, ms concretamente, la ley orgnica, pues, de conformidad con el artculo 106 de la Constitucin, [m]ediante leyes orgnicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitucin. As, si bien no est expresamente prevista en la Constitucin una reserva de ley orgnica para determinar las competencias de los gobiernos regionales, tal como s ocurre con el caso de los gobiernos locales (artculo 194), sin embargo, dicha exigencia se encuentra prevista de modo indirecto en el artculo 106. Ello, empero, no debe ser interpretado en el sentido de que el establecimiento de la categora de ley orgnica previta en el primer prrafo, ab initio, del artculo 106, sea un mandato numerus apertus, pues es numerus clausus en tanto queda limitada la regulacin mediante ley orgnica slo la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitucin entindase, los poderes del Estado, gobiernos locales, regionales y organismos autnomos, ms no cualquier actividad, funcin o servicio pblico que la Constitucin reconozca.

87

67.

Las leyes orgnicas encargadas de determinar las competencias de los gobiernos regionales, son la LBD y la LOGR. Dichas competencias, de conformidad con el artculo 13 de la referida ley, pueden ser exclusivas, compartidas o delegadas: Competencias exclusivas: Son aquellas cuyo ejercicio corresponde de manera exclusiva y excluyente a cada nivel de gobierno conforme a la Constitucin y la ley. Competencias compartidas: Son aquellas en las que intervienen dos o ms niveles de gobierno, que comparten fases sucesivas de los procesos implicados. La ley indica la funcin especfica y responsabilidad que corresponde a cada nivel. Competencias delegables: Son aquellas que un nivel de gobierno delega a otro de distinto nivel, de mutuo acuerdo y conforme al procedimiento establecido en la ley, quedando el primero obligado a abstenerse de tomar decisiones sobre la materia o funcin delegada. La entidad que delega mantiene la titularidad de la competencia, y la entidad que la recibe ejerce la misma durante el perodo de la delegacin.

68.

En tanto las competencias compartidas dan lugar a funciones especficas que cada uno de los niveles de gobierno debe llevar a cabo, tales funciones, en el caso de los gobiernos regionales, han sido recogidas en su respectiva ley orgnica; especficamente en sus artculos 47 a 64. En tal sentido, la validez de las ordenanzas regionales se encuentra sujeta al respeto del marco normativo establecido tanto en la LBD como la LOGR, por lo que forman parte del parmetro de control en la presente causa.

4.4.2.2 La integracin en el bloque de otras normas legales. 69. Sin embargo, lo recin expresado no significa que all se agoten las normas que pueden conformar el bloque de constitucionalidad. La apertura de ste a otras normas, ya sean leyes orgnicas o simples leyes estatales o decretos legislativos, depende del tipo de materias que hayan sido reguladas por una ordenanza regional y, particularmente, de la clase de competencia (exclusiva, compartida o delegable) de que se trate. As, por ejemplo, si se trata de una norma que regula una competencia compartida, esto es, aquella en la cual el Gobierno Nacional y el Gobierno Regional concurren y colaboran en la regulacin de una materia dada, correspondiendo al primero de ellos precisar los principios fundamentales a los cuales est sujeta, en tanto que a la Ordenanza Regional completar la regulacin estatal, el control de constitucionalidad de la ordenanza no slo deber de realizarse conforme a la Constitucin, la LBD y LOGR, sino tambin conforme a las normas legales dictadas por el Gobierno Nacional que hayan establecido dichas pautas fundamentales.

Tal es el sentido en el que debe ser interpretado el artculo 79 del CPConst. cuando establece que Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.

70.

Lo mismo puede sostenerse en relacin con las competencias delegadas de los gobiernos regionales. En efecto, tratndose de la impugnacin de una ordenanza regional que haya regulado una materia supuestamente delegada, la determinacin de validez constitucional de tal regulacin no slo habr de efectuarse tomando nicamente como cnon interpretativo de control a la Constitucin, la LBD y la LOGR, sino tambin al acto normativo que contiene el acuerdo entre ambos niveles de gobierno que exprese el mbito de la materia delegada a favor del gobierno regional. Tal integracin del acuerdo dentro

88

del parmetro de control se debe al hecho de que ste contiene los lmites materiales a los cuales se encuentra vinculada la legislacin regional.

71.

En suma, pues, existe un parmetro, por as decirlo, natural del control de constitucionalidad de las ordenanzas regionales, que se encuentra integrado por la Constitucin, la LBD y la LOGR. Pero tambin, tratndose de la regulacin de determinadas materias, el bloque de constitucionalidad puede encontrarse conformado, adicionalmente, por otras leyes nacionales. En estos casos, dichas normas forman parte de lo que bien podra denominarse parmetro eventual de constitucionalidad.

4.5 Otros principios constitucionales del reparto competencial. 72. Es preciso advertir que este ensanchamiento del parmetro no quiere decir que el proceso de descentralizacin y, en particular, su realizacin por etapas, en forma progresiva y ordenada conforme a criterios que permitan una adecuada asignacin de competencias y transferencia de recursos del gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y locales (artculo 188 de la Constitucin), quede a merced exclusiva y excluyente de lo que el legislador nacional pueda dictaminar.

73.

Todas las normas de rango infra-constitucional que sean capaces de conformar tal parmetro de constitucionalidad, para integrarlo y servir de normas de referencia para evaluar la constitucionalidad de las ordenanzas regionales, previamente debern ser conformes con los principios constitucionales que regulan el reparto competencial de los gobiernos regionales.

Y es que la conformacin del parmetro de las ordenanzas regionales con normas de rango legal no altera en lo absoluto el hecho de que el control que este Tribunal realiza en el proceso de inconstitucionalidad de las leyes es, en esencia, un control de validez constitucional. Asumir una idea contraria, adems de desnaturalizar la esencia del proceso de inconstitucionalidad, podra conducir a la hiptesis no auspiciada por la Constitucin, de que el proceso de regionalizacin quede en manos enteramente del legislador central. No slo en lo referente a su implementacin y desarrollo progresivo, sino, incluso, en lo que hace a su propia viabilidad, es decir, a las posibilidades reales de que el proceso de regionalizacin sea real y efectivo.

74.

As, a los principios constitucionales que determinan el reparto competencial que han sido desarrollados hasta el momento (supremaca constitucional, unidad, cooperacin y lealtad regional, taxatividad, tutela y control, y competencia), cabe agregar los principios de efecto til y progresividad.

4.5.1 75.

Principio del efecto til y poderes implcitos.

A juicio del Tribunal, cada vez que una norma (constitucional o legal) confiere una competencia a los gobiernos regionales, debe entenderse como que sta contiene normas implcitas de sub-competencia para reglamentar la norma legal, sin las cuales el ejercicio de la competencia conferida a los gobiernos regionales carecera de eficacia prctica o utilidad.

76.

El principio del efecto til, as, pretende flexibilizar la rigidez del principio de taxatividad, de modo que la predeterminacin difusa en torno a los alcances de una competencia por la ley orgnica o la Constitucin, no termine por entorpecer un proceso que, en principio,

89

se ha previsto como progresivo y ordenado conforme a criterios que permitan una adecuada asignacin de competencias (artculo 188 de la Constitucin).

As, el principio de taxatividad de competencias no es incompatible con el reconocimiento de que los gobiernos regionales tambin pueden realizar aquellas competencias reglamentarias no previstas legal ni constitucionalmente, pero que sin embargo son consustanciales al ejercicio de las previstas expresamente (poderes implcitos), o constituyan una directa manifestacin y exteriorizacin de los principios que rigen a los gobiernos regionales dentro de un Estado unitario y descentralizado. 4.5.2 Principio de progresividad en la asignacin de competencias y transferencia de recursos. 77. El proceso de descentralizacin del poder estatal mediante el establecimiento de las regiones y sus gobiernos regionales no es un acto acabado o definitivo, pues se realiza por etapas, conforme dispone el artculo 188 de la Constitucin. En ese sentido, la asignacin de competencias hacia los gobiernos regionales, as como la de sus recursos, es un proceso abierto, que la Constitucin ha querido asegurar, entre otros medios, al establecer slo de manera enunciativa las competencias de los gobiernos regionales, y dejar que esta tarea se complemente y ample mediante la incorporacin de nuevas competencias por medio de la reserva de ley orgnica prevista en el artculo 192 10 de la Constitucin o, incluso, mediante acuerdo entre gobierno nacional y gobiernos regionales tratndose de competencias delegadas.

78.

En ese sentido, sobre el legislador nacional pesa un mandato constitucional que lo obliga a no adoptar medidas regresivas que posterguen el proceso de regionalizacin o dificulten irrazonablemente la asignacin adecuada de competencias y transferencia de recursos del gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y locales, conforme enuncia el artculo 188 de la Constitucin; en la medida, claro est, de que exista disponibilidad presupuestal y de gasto pblico para tales efectos (Undcima Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin).

79.

Teniendo presentes los criterios expuestos, corresponde evaluar la constitucionalidad de las ordenanzas regionales impugnadas.

5. Planta de la hoja de coca, patrimonio cultural y derecho fundamental a la identidad cultural. 5.1 Determinacin del rgano competente para declarar bienes como patrimonio cultural. 80. El artculo 1 de la Ordenanza Regional N. 031-2005-GRC/CRC, dispuso declarar a la planta de la hoja de coca como Patrimonio Regional Natural Biolgico Cultural Histrico del Cusco y como Recurso Botnico integrado a la cultura y cosmovisin del mundo andino y a las costumbres y tradiciones culturales y medicinales. Por su parte, el artculo 1 de la Ordenanza Regional N. 015-2004-CR-GRH, dispuso reconocer a la hoja de coca como patrimonio cultural y de seguridad alimentaria de la Regin Hunuco. 81. El artculo 21 de la Constitucin establece lo siguiente: Los yacimientos y restos arqueolgicos, construcciones, monumentos, lugares, documentos bibliogrficos y de archivo, objetos artsticos y testimonios de valor histrico, expresamente declarados bienes culturales, y provisionalmente los que se presumen como tales, son patrimonio cultural de la

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Nacin, independientemente de su condicin de propiedad privada o pblica. Estn protegidos por el Estado. Por su parte, el artculo II del Ttulo Preliminar de la Ley N. 28296 Ley General del Patrimonio Cultural de la Nacin dispone: Se entiende por bien integrante del patrimonio cultural de la Nacin, toda manifestacin del quehacer humano material o inmaterial que por su importancia, valor y significado paleontolgico, arqueolgico, arquitectnico, histrico, artstico, militar, social, antropolgico, tradicional, religioso, etnolgico, cientfico, tecnolgico o intelectual, sea expresamente declarado como tal, o sobre el que exista la presuncin legal de serlo. (...). 82. As las cosas, dada la amplitud y alcances del concepto de patrimonio cultural (ver Fundamento 100 y ss., infra), ms all de la diversidad terminolgica utilizada por ambas ordenanzas en sus respectivos artculos, debe interpretarse que en suma, los Gobiernos Regionales de Cusco y Hunuco, al expedir las normas referidas, se han considerado competentes para declarar a la planta de la hoja de coca como patrimonio cultural en sus respectivas regiones. Motivo por el cual su validez o invalidez constitucional de dichas normas, de conformidad con los principios de supremaca constitucional y taxatividad, se encuentra supedita a que la Constitucin, la LBD o la LOGR le hayan conferido a los gobiernos regionales dicha competencia, y, en tal supuesto, a que se haya desarrollado en armona con las polticas nacionales sobre la materia. Al respecto, el demandante sostiene que en la Constitucin, la LBD o la LOGR no aparece directamente, ni por interpretacin que constituya competencia de estos gobiernos, el declarar como Patrimonio Cultural a la hoja de coca. En relacin con tal argumento, el Gobierno Regional de Cusco sostiene que parece una falacia el querer decir que el Gobierno Regional de Cusco debera tener una competencia para declarar tal o cual patrimonio cultural o especficamente la Planta de la Hoja de Coca. Lo cierto, sin embargo, es que no se trata de falacia alguna, puesto que, tal como qued dicho, los Gobiernos Regionales se encuentran sometidos a un principio de taxatividad en el ejercicio de sus competencias, de modo tal que stas deben encontrarse expresamente previstas en el ordenamiento jurdico nacional. En caso contrario, bajo la clusula de residualidad implcita en todo Estado unitario y descentralizado, la competencia debe entenderse como propia del Gobierno Nacional. 84. No obstante, luego el demandado ampara la dacin del precepto en cuestin en el artculo 35 n) de la LBD que reconoce como competencia exclusiva de los gobiernos regionales, Promover el uso sostenible de los recursos forestales y de biodiversidad. 85. El Tribunal Constitucional no considera atendible este argumento. No slo porque la declaracin como patrimonio cultural de un determinado bien no resulta un requisito sine qua non para la promocin de su uso sostenible, sino tambin, y principalmente, porque las competencias relacionadas a la promocin de los bienes que constituyen patrimonio cultural se encuentran especficamente reguladas por nuestro ordenamiento jurdico nacional. En efecto, el artculo 47 l) de la LOGR establece que los gobiernos regionales tienen como funcin especfica, Proteger y conservar, en coordinacin con los Gobiernos Locales y los organismos correspondientes, el patrimonio cultural nacional existente en la

83.

91

regin, as como promover la declaracin por los organismos competentes de los bienes culturales no reconocidos que se encuentren en la regin." Al respecto, el artculo VII del Ttulo Preliminar de la Ley N. 28296 -Ley General del Patrimonio Cultural de la Nacin-, dispone: El Instituto Nacional de Cultura, la Biblioteca Nacional y el Archivo General de la Nacin, estn encargados de registrar, declarar y proteger el Patrimonio Cultural de la Nacin dentro de los mbitos de su competencia. 86. Por consiguiente, en criterio del Tribunal Constitucional, an cuando los Gobiernos Regionales gozan de una participacin expresamente reconocida en los actos preliminares a la declaracin como patrimonio cultural de un determinado bien situado en su jurisdiccin, la concreta declaracin es responsabilidad de entidades del Gobierno Nacional. Esto quiere decir que la promocin de los bienes que constituyen patrimonio cultural de la Nacin, es una competencia compartida entre el Gobierno Nacional y el Gobierno Regional en cuya jurisdiccin se encuentran, pues mientras a ste corresponde realizar la propuesta de declaracin del bien como patrimonio cultural, es el Gobierno Nacional el encargado de definirlo normativamente para que tenga validez y eficacia. As las cosas, la Constitucin (artculo 192) no reconoce expresamente a los gobiernos regionales la competencia para declarar un bien como Patrimonio Cultural de la Nacin; lo que no obsta para que dichos gobiernos puedan realizar propuestas a fin de que un determinado bien sea declarado Patrimonio Cultural de la Nacin. En ese sentido, pues, estamos frente a una competencia compartida entre el gobierno central y los gobiernos regionales, en el sentido que, de acuerdo con el artculo 10 2 f) de la LOGR, es competencia del gobierno central, a travs del Instituto Nacional de Cultura (artculo VII de la Ley N. 28296 Ley General del Patrimonio Cultural de la Nacin), la declaracin de un bien como patrimonio cultural de la Nacin, lo que no excluye, sin embargo, que los gobiernos regionales lo puedan proponer; claro est siempre que estas propuestas no afecten la integridad del Estado (artculo 189 de la Constitucin) y se realicen en armona con las polticas y planes nacionales y locales de desarrollo, segn dispone el artculo 192 de la Constitucin. Ello obedece, por lo dems, a que, como ha sealado este Colegiado, es el Estado quien protege dichos bienes culturales, competencia asignada porque, segn la misma Constitucin, tales bienes constituyen patrimonio cultural de la Nacin. Este Colegiado no comparte la tesis interpretativa de la demandante, segn la cual slo la Municipalidad tendra competencia para realizar actividades y/o servicios en materia de conservacin de monumentos arqueolgicos e histricos. En efecto, para todo bien considerado como Patrimonio Cultural de la Nacin, su proteccin es un asunto que trasciende la circunscripcin territorial dentro de la cual las municipalidades ejercen sus competencias.18 87. En ese sentido, de una interpretacin sistemtica de las normas reguladoras del reparto de competencias en materia de declaracin del Patrimonio Cultural de la Nacin se desprende que:

a)

Los gobiernos regionales no tienen competencia para declarar que un bien pueda tener la condicin de patrimonio cultural de la Nacin. Tal declaracin, cualquiera sea el lugar en el que se encuentre el bien, corresponde al Instituto Nacional de Cultura, la Biblioteca Nacional y el Archivo General de la Nacin, dentro de los mbitos de competencia de estos tres rganos de carcter nacional.

b)

Los gobiernos regionales s tienen competencia, en cambio, para promover la declaracin de un bien que se encuentre en su mbito territorial como patrimonio

18

STC 0007-2002-AI, Fundamento 11.

92

cultural. Tambin la tienen en materia de proteccin y conservacin sobre los bienes del patrimonio cultural de la Nacin que se encuentren dentro del mbito territorial de la Regin respectiva.

88.

Por ello, como quiera que la Constitucin ha conferido al legislador orgnico la facultad de establecer el elenco de competencias de los gobiernos regionales, y que al desarrollarse stas, mediante la LOGR, no se ha previsto que stos sean competentes para declarar a determinados bienes como Patrimonio Cultural, sea Regional o de la Nacin, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artculo 1 de la Ordenanza Regional N. 031-2005-GRC/CRC y del artculo 1 de la Ordenanza Regional N. 0152004-CR-GRH.

89.

El Gobierno Regional de Cusco, implcitamente, ha reconocido la competencia del Gobierno Nacional en la declaracin de la planta de la hoja de coca como patrimonio cultural. En efecto, en el escrito de su demanda ha sostenido: el hombre vinculado desde sus ancestros de siglos atrs, a la Planta de la Hoja de Coca no puede ser olvidado, como s lo hace la poltica nacional en esta materia en forma discriminatoria y el Gobierno Regional de Cusco, lo reivindica y reconoce, bajo un concepto declarativo. La Ordenanza Regional busca superar la falta de reconocimiento como Patrimonio Natural a la Planta de la Hoja de Coca, que el mismo Estado a nivel nacional soslaya, como es la dacin por el Congreso de la Repblica de la Ley N. 28477 que incluye a 45 cultivos nativos; 3 crianzas nativas y 11 especies de Fauna Silvestre Usufructuadas y en dicha relacin NO EST CONSIDERADA LA PLANTA DE LA HOJA DE COCA (...). En otras palabras, es el vaco legal existente el que, en criterio del demandado, le autoriza a suplir la inercia del Gobierno Nacional en una competencia que no es exclusiva de los gobiernos regionales, sino compartida con aqul.

90.

Tal argumento, desde luego, no puede ser admitido por este Colegiado. Concebir que las competencias exclusivas o las funciones especficas dentro de las competencias compartidas que han sido asignadas por la Constitucin o las leyes orgnicas al Gobierno Nacional, pueden ser ejercidas por los Gobiernos Regionales slo por el hecho de que stas an no han sido realizadas, contraviene los ms elementales principios del Estado unitario. En efecto, bajo tal perspectiva, por ejemplo, ante la inercia del Gobierno Nacional en el ejercicio de una competencia exclusiva, podran existir tantos modos de ejecucin de dicha competencia como gobiernos regionales existen, con la consecuente afectacin del equilibrio y el desarrollo integral de la Nacin exigido por el artculo 188 de la Constitucin. Lo expuesto, desde luego, tampoco significa que este Tribunal sea ajeno a los importantes argumentos planteados por los demandados en relacin con las causas que explicaran la necesidad de la declaracin de la planta de la hoja de coca como patrimonio natural y cultural de la Nacin. Por ello este Colegiado estima pertinente realizar una aproximacin al tema.

91.

5.2. Uso tradicional de la hoja de coca y derechos culturales. 92. El cultivo y el consumo de la hoja de coca en el Per ha formado parte de la tradicin histrica y cultural de un importante sector de la poblacin andina. En manifestacin tradicional fuertemente arraigada que se ha transmitido de generacin en generacin desde tiempos prehispnicos hasta la actualidad, para dichas comunidades, la hoja de coca tiene una significacin de especial vala en una dimensin religiosa, medicinal, econmica y social. 93. En lo que a la dimensin religiosa respecta la hoja de coca es utilizada en distintas ceremonias (bautizos, matrimonios, defunciones, etc.) como smbolo sagrado de identidad,

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encuentro y redencin. Respecto a su dimensin medicinal, adems de las propiedades curativas que le han sido reconocidas, diversos sectores indgenas la consideran como un elemento vital de diagnstico de enfermedades. Desde la perspectiva econmica del mundo tradicional andino, la hoja de coca es instrumento de trueque, y, consecuentemente, de forma de pago, siendo susceptible de ser intercambiada casi por cualquier bien, dado el importante valor material y espiritual que posee. Finalmente, en su dimensin social en sentido estricto, el principal uso que se otorga a la hoja de coca es el chaccheo o masticacin que permite mitigar el hambre, la sed y el cansancio en las duras jornadas diarias de trabajo19. 94. Es preciso incidir en que la hoja de coca no es sinnimo de cocana. Ni siquiera constituye, en su estado natural, la fase inmediatamente previa a la obtencin en el ciclo productivo de aquel alcaloide altamente adictivo, pues dicha fase intermedia se encuentra constituida por la elaboracin de pasta bsica de cocana bruta y lavada, a la que debe aadirse el uso de insumos qumicos que, en s mismos, tampoco constituyen productos prohibidos, sino regulados en su comercializacin y uso industrial. Como bien advierte Jos Antonio Llorns, han existido y existen diversos problemas de enfoque al abordar el estudio de la hoja de coca: En tanto la mayora de cientficos sociales y mdicos pertenece a la poblacin urbana, se requiere especial cuidado para que su exposicin a esta visin urbana del asunto no afecte sus perspectivas frente al tema. Adems, muchos sectores de la opinin pblica tienen la idea que la hoja de coca y clohidrato de cocana son prcticamente lo mismo o que, en todo caso, masticar hojas de coca equivale a consumir clohidrato de cocana. Por lo tanto piensan que se la mastica para obtener los mismos efectos que da la cocana; en sntesis que se masca coca para fines mayormente recreativos. Estas percepciones entre los no usuarios, siendo relativamente recientes, se han sumado a las previamente existentes que asociaban el consumo tradicional de la hoja de coca a una supuesta degeneracin de la poblacin indgena, en tanto se asuma que el masticado produca deterioro mental e incluso fsico, porque se crea que se utilizaba como sustituto del alimento y asociado inseparablemente a bebidas alcohlicas.20 96. De conformidad con la referida Primera Actualizacin de la Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas 2002-2007, la poblacin consumidora de hoja de coca para uso tradicional en el Per asciende a 4` 095, 036 habitantes, de los cuales el 8% se encuentra en la Selva, el 20% en la Costa y el 72% en la Sierra. De dichos 4` 095, 036 habitantes, 2`019, 574, chacchan la hoja de coca en el trabajo o en el hogar.21 Tal como refiere Llorns, [l]as estimaciones sobre mascado diario encontradas en la literatura revisada sobre consumidores habituales varan de 20 gramos [diarios] en un extremo, hasta 60 gramos [diarios] en el otro (...).Este consumo es realizado por la poblacin adulta de ambos sexos y est repartido en promedio entre cinco momentos bsicos que forman parte de las actividades cotidianas: inmediatamente despus de cada una de las tres comidas principales y a mitad del lapso entre dichas comidas. Sobre el propsito de este tipo de uso, hay un amplio consenso tanto entre los estudiosos del tema como entre los consumidores, en cuanto a que no tiene fines recreativos ni mucho menos disipantes, sino que por el contrario se trata de aprovechar el ligero efecto estimulante producido por la hoja de coca para trabajar con ms nimo,
19 Cfr. Primera Actualizacin de la Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas 2002-2007; aprobada por Decreto Supremo N. 006-2005-PCM; en especial, el subttulo De los usos tradicionales de la hoja de coca en el Per. 20 Llorens, Jos Antonio. Anlisis de la Encuesta DEVIDA-INEI. En: El consumo tradicional de la hoja de coca en el Per. Lima: Instituto de Estudios Peruanos, pp. 20-21. 21 Fuente: INEI Encuesta Nacional de Hogares sobre Consumo Tradicional de Hoja de Coca 2003.

95.

94

energa y atencin. Los propios consumidores establecen de modo explcito esta relacin. En tal sentido, los mascadores habituales en general entienden que cumple una funcin similar a la del caf en las poblaciones urbanas.22 97. Tampoco cabe desconocer, que otro de los usos legales preeminentes de la hoja de coca es el industrial. En esta clase de uso destaca la produccin de filtrantes que la contienen y que tienen por objeto el preparado de infusiones. As las cosas, habiendo quedado evidenciada la alta significacin cultural que la hoja de coca alcanza para parte importante de la poblacin, resulta necesario que este Tribunal evale los alcances de la materia desde la perspectiva del derecho constitucional a la cultura reconocido por la Constitucin. El inciso 19 del artculo 2 de la Constitucin, reconoce el derecho fundamental de toda persona A su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la Nacin. De esta forma, el Constituyente ha proyectado en la Constitucin formal un elemento esencial de la Constitucin material de la Nacin peruana: su multiculturalismo y plurietnicidad. Se trata de una concrecin del principio de Estado social y democrtico de derecho, establecido en el artculo 43 de la Constitucin, pues, tal como ha tenido oportunidad de afirmar este Colegiado, el hecho que la Constitucin de 1993 reconozca el derecho fundamental de las personas a su identidad tnica y cultural, as como la pluralidad de las mismas, supone que el Estado social y democrtico de Derecho est en la obligacin de respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres y manifestaciones culturales que forman parte de esa diversidad y pluralismo cultural, pero siempre que ellas se realicen dentro del marco de respeto a los derechos fundamentales, los principios constitucionales y los valores superiores que la Constitucin incorpora, tales como la dignidad de la persona humana (artculo 1 de la Constitucin), la forma democrtica de Gobierno (artculo 43) y la economa social de mercado (artculo 58). Este reconocimiento del elemento cultural que est en su contenido, permite sealar que la Constitucin `no se limita slo a ser un conjunto de textos jurdicos o un mero compendio de reglas normativas, sino la expresin de un cierto grado de desarrollo cultural, un medio de autorrepresentacin propia de todo un pueblo, espejo de su legado cultural y fundamento de sus esperanzas y deseos (Hberle, Peter. Teora de la Constitucin como ciencia de la cultura. Madrid: Tecnos, 2000, p. 34)23 100. Por su parte, el artculo 43 de la Constitucin reconoce al Per como una Repblica democrtica. En el principio democrtico residen valores constitucionales como el pluralismo, la tolerancia y el respeto por la costumbre, idiosincrasia y cosmovisin ajena. En tal sentido, el hecho de que por efecto de la diversidad cultural constitucionalmente reconocida, diversos rasgos espirituales y materiales se concreticen en grupos minoritarios, no puede ser razn vlida para desconocer o, peor an, menoscabar sus legtimas manifestaciones. Por el contrario, cuando al acto apoyado en el principio mayoritario acompaa el avasallamiento, ste pierde su valor de neutralidad, y prevalecen lo valores contramayoritarios de la Constitucin, como la igualdad (inciso 2 del artculo 2) y el pluralismo (inciso 19 del artculo 2, artculo 43 y artculo 60) para recomponer el equilibrio constitucional del que el poder tiende a desvincularse. Por ello,

98.

99.

Llorens, Jos Antonio. Uso Tradicional de la Hoja de Coca en el Per. En: El consumo tradicional de la hoja de coca en el Per. Op. Cit. pp. 132-133. 23 STC 0042-2004-AI, Fundamento 2.

22

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el poder ejercido por la mayora debe distinguirse de todo otro en que no slo presupone lgicamente una oposicin, sino que la reconoce como legtima desde el punto de vista poltico, e incluso la protege, creando instituciones que garantizan un mnimo de posibilidades de existencia y accin a distintos grupos religiosos, nacionales o econmicos, aun cuando solo estn constituidos por una minora de personas; o, en realidad, precisamente por constituir grupos minoritarios. La democracia necesita de esta continuada tensin entre mayora y minora, entre gobierno y oposicin, de la que dimana el procedimiento dialctico al que recurre esta forma estatal en la elaboracin de la voluntad poltica. Se ha dicho acertadamente que la democracia es discusin. Por eso el resultado del proceso formativo de la voluntad poltica es siempre la transaccin, el compromiso. La democracia prefiere este procedimiento a la imposicin violenta de su voluntad al adversario, ya que de ese modo se garantiza la paz interna.24 101. As pues, en tanto el uso tradicional de la hoja de coca determina una identidad socio cultural entre esta planta y un importante sector de la poblacin, toda poltica orientada a su regulacin, no puede perder de vista esta innegable realidad, que debe ser afrontada sobre la base de un amplio conocimiento de sus particulares dimensiones y no bajo la influencia de iniciativas nacionales o extranjeras carentes de identificacin con el tema.

5.3. Hoja de coca y patrimonio cultural de la Nacin 102. La naturaleza propia del patrimonio material, est en relacin unvoca con la naturaleza misma de los bienes susceptibles de ser identificados, protegidos y preservados como patrimonio cultural y natural, considerados excepcionalmente valiosos para la humanidad. En ese sentido, debemos recurrir a los tratados internacionales suscritos en la materia, siendo piedra de toque de este sistema la Convencin sobre la proteccin del patrimonio mundial cultural y natural, aprobada por la Conferencia General de la UNESCO el 16 de noviembre de 1972, y suscrita por el Per el 24 de febrero de 1982. En dicha convencin, se define que el patrimonio cultural material abarca monumentos, grupos de edificios y sitios que tienen valor histrico, esttico, arqueolgico, cientfico, etnolgico o antropolgico (artculo 1), es decir, aquellos bienes que sean la manifestacin de un intercambio considerable de valores humanos durante un determinado perodo o en un rea cultural especfica, en el desarrollo de la arquitectura, las artes monumentales, la planificacin urbana o el diseo paisajstico. Por otro lado, el patrimonio natural material, comprende formaciones fsicas, biolgicas y geolgicas excepcionales, hbitat de especies animales y vegetales amenazadas, y zonas que tengan valor cientfico, de conservacin o esttico (artculo 2), as, entre estos bienes se encuentran fenmenos naturales extraordinarios o reas de una belleza natural y una importancia esttica excepcionales, aquellos que contienen el hbitat natural ms representativo para la conservacin in situ de la diversidad biolgica, incluyendo los que alberguen especies amenazadas que posean un valor universal excepcional. 103. As, conforme a las pautas tcnicas proporcionados por la UNESCO para que cada Estado Parte identifique y delimite los diversos bienes situados en su territorio mencionados en los artculos 1 y 2 de la referida Convencin, se desprende que el reconocimiento del patrimonio cultural y natural material, se asienta bsicamente en un criterio espacial y fsico, que no se corresponde con la naturaleza de la planta de la hoja de coca. Por ello, bajo esos considerandos, este Colegiado entiende que la planta de la hoja de coca, en tanto especie vegetal, no es susceptible de ser declarada como patrimonio cultural ni natural en un sentido material. Lo cual no supone, desconocer su carcter de elemento biolgico cuya utilizacin con fines teraputicos y medicinales le otorga una proteccin especial, en tanto, patrimonio cultural inmaterial. El patrimonio cultural comprende tambin el patrimonio inmaterial, que se puede definir como el conjunto de las expresiones culturales y sociales que, heredadas de sus

104.

24

Kelsen, Hans. Esencia y valor de la democracia. Barcelona: Editorial Labor, 1977, p. 71.

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tradiciones, caracterizan a las comunidades, lo que ha determinado que estos bienes inmateriales se hayan afirmado y terminado imponindose a nivel internacional como una nocin capital para comprender las identidades culturales de los pueblos, y es la que ahora nos permitir abordar la naturaleza de la planta de la hoja de coca. 105. Los conocimientos tradicionales asociados a la planta de la hoja de coca, deben recibir un tratamiento jurdico promotor acorde con las obligaciones internacionales del Per y la Constitucin, que supone un proceso que involucra a mltiples actores, empezando por las comunidades campesinas que le dan vida a la hoja de coca, a travs del conocimiento tradicional en el cual reside su carcter de patrimonio cultural inmaterial de carcter biolgico, de conformidad con la Convencin para la Salvaguarda del Patrimonio Cultural Inmaterial, aprobada en Pars el 17 de octubre de 199325. Si bien esta Convencin an no ha sido ratificada por el Estado peruano, constituye soft-law. As, la planta de la hoja de coca, en tanto especie natural cuya utilizacin para un fin determinado, debe recibir un rgimen de proteccin especial conforme al Derecho Internacional, pero fundamentalmente dentro de los alcances de la Constitucin, pues la promocin de la cultura constituye un deber primordial del Estado social y democrtico de Derecho, establecidos en el artculo 44 de la Constitucin. De ah que el Estado, por mandato constitucional, deba respetar, todas aquellas manifestaciones culturales de las personas o de grupos de ellos que constituyan la expresin de su derecho a la libertad de creacin intelectual, artstica, tcnica y cientfica (artculo 2 8 de la Constitucin); adems de respetar la propiedad de las comunidades campesinas y nativas sobre sus conocimientos colectivos, de medicina tradicional y salud, de valores genticos y de su biodiversidad (artculos 88, 89 y 149 de la Constitucin).

106.

107. Por otro lado, cabe apuntar que estos conocimientos tradicionales constituyen un cuerpo dinmico de conocimientos organizados que puede enriquecerse con descubrimientos en cada generacin, y que deben recibir la proteccin y los incentivos adecuados que eviten su desaparicin, lo cual est estrechamente relacionado con el desarrollo de una poltica nacional de proteccin del valor de dichos conocimientos, el mismo que es de carcter cultural principalmente, pero tambin econmico, dado su aporte a la investigacin y el desarrollo de nuevos productos que gozan de derecho de patente. 108. En ese sentido, el Tribunal considera que las potencialidades del patrimonio cultural inmaterial, como en el caso de la planta de la hoja de coca, trascienden del mbito de lo cultural, adquiriendo especial relevancia, y obligando al legislador a hacer una lectura integral de esta institucin atendiendo a sus consecuencias socioecmicas, haciendo efectivas tales normas internacionales que garantizan los intereses de la Nacin peruana a participar en los beneficios de la explotacin comercial26, pero fundamentalmente los derechos de las comunidades campesinas y nativas (artculo 89 de la Constitucin) de recibir una compensacin por la contribucin de sus conocimientos tradicionales sobre la hoja de coca en la generacin de riqueza. 109. Se debe reconocer que este patrimonio constituye una fuente de oportunidades para el desarrollo sostenido de las regiones cocaleras, por ello, es que se hace necesario afirmar que su conservacin, recuperacin y uso sostenible de la hoja de coca requiere de la concertacin de polticas y estrategias nacionales y regionales que garanticen su utilizacin racional. De esa forma se superar una de las grandes paradojas relacionadas con la biodiversidad, pues nuestro pas, siendo un gran productor de la hoja de coca, a la

25 Cabe sealar que al 12 de septiembre 2005, veintin Estados han ratificado ya la Convencin para la Salvaguardia del Patrimonio Oral e Inmaterial. El tratado entrar en vigor tres meses despus de que un trigsimo Estado parte deposite su instrumento de ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin a la misma. Sin embargo, las definiciones empleadas por dicha convencin, son empleadas como referencia en la medida que responden a una rigurosidad tcnica, adems, de ser expresin de la opinio iuris de los Estados en el mbito de la comunidad internacional. 26 Convenio sobre la Diversidad Biolgica, que constituye uno de los cinco documentos presentados a la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992 (Cumbre de Ro), en la cual se reconocen los derechos soberanos de los pases sobre sus recursos naturales.

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vez, carece, al menos en la proporcin y medida adecuadas, de los recursos materiales y humanos imprescindibles para su estudio y explotacin lcita. 110. El Per, concentran un alto porcentaje de la biodiversidad del planeta, y junto con los pases de la subregin andina es lugar de origen de importantes recursos fitogenticos andino amaznicos que proveen alrededor del 35% de la produccin agroalimentaria e industrial del mundo27. En atencin a ello, se hace necesario efectuar una visin amplia, de la riqueza biolgica nacional y las caractersticas geogrficas en las cuales se desenvuelve, para orientar recursos cientficos que permitan garantizar la conservacin del patrimonio biolgico que en ella se sustenta y dentro de los cuales se encuentra la planta de la hoja de coca. Todo lo dicho, evidencia que desde hace siglos el uso tradicional (chaccheo, mgico religioso, ceremonial y medicinal) de la planta de la hoja de coca, forma parte de la identidad cultural de los pueblos originarios del Per. Por ello, este Colegiado comparte la preocupacin de los demandados por el ocio del legislador nacional al no haber reconocido expresamente al uso tradicional de la planta como patrimonio cultural inmaterial de la nacin. En tanto dicha inercia legislativa persista se corre el riesgo de generar una inconstitucionalidad por omisin, no slo por afectar el derecho a la identidad cultural de muchos peruanos (artculo 2 19 de la Constitucin), sino tambin por afectar el derecho a la igualdad (artculo 2 2 de la Constitucin). Por tales motivos se exhorta al Congreso de la Repblica a incluir a la planta de la hoja de coca en la lista de cultivos reconocidos como Patrimonio Natural de la Nacin, por la Ley N. 28477. En igual sentido, se exhorta al INC, a iniciar los trmites administrativos para evaluar la conveniencia tcnica de la declaracin del uso tradicional de la planta de hoja de coca como patrimonio cultural inmaterial, de conformidad con el ordenamiento internacional.

111.

6. Planta de la hoja de coca y liberalizacin de su produccin. 6.1 El combate contra el trfico ilcito de drogas. 112. El artculo 2 de la Ordenanza Regional N. 031-2005-GRC/CRC, dispone: Artculo Segundo: Reconocer como zonas de produccin tradicional de carcter legal de la Planta de la Hoja de Coca a los valles de: La Convencin; Yanatile de la provincia de Calca y Qosipata de la provincia de Paucartambo; todos ellos del departamento del Cusco, donde la produccin de esta especie est destinada al uso medicinal, ceremonial, religioso, cultural, chaqcheo y aquellas que son adquiridas en forma lcita por la Empresa Nacional de la Coca Sociedad Annima, ENACO S.A. para su respectiva comercializacin.

Por su parte, el artculo 1 de la Ordenanza Regional N. 027-2005-E-CR-GR, establece: Artculo Primero.- INCORPORAR A LA ORDENANZA REGIONAL N. 0152004-CR-GRH, que declara como Patrimonio Cultural y de Seguridad Alimentaria a la Hoja de Coca, el siguiente articulado: Artculo 1.A.- Declara la Legalidad del cultivo de la Hoja de Coca en la jurisdiccin del Gobierno Regional de Hunuco, para el consumo directo en la modalidad de Chaccheo con fines medicinales, ceremoniales, y de industrializacin lcita, de acuerdo a la presente Ordenanza Regional. 113. La Presidencia del Consejo de Ministros ha sostenido que dentro del diseo de polticas nacionales y sectoriales del Gobierno Nacional se expidi el Decreto Legislativo N. 824 Ley de Lucha contra el Trfico Ilcito de Drogas cuyo artculo 2 a), ha previsto que sea de competencia de la Comisin de Lucha contra el Consumo de Drogas CONTRADOGRAS (ahora DEVIDA):

27 Ver el Prembulo de la Decisin 523 de la Comunidad Andina, Estrategia Regional de Biodiversidad para los Pases del Trpico Andino, dada en la ciudad de Lima, el 7 de julio de 2002.

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Disear y conducir la Poltica Nacional de Lucha contra el Trfico Ilcito de Drogas, el Consumo Ilegal de Drogas Txicas, promoviendo el desarrollo integral y sostenible de las zonas cocaleras del pas

Y el artculo 2 d) le confiere la competencia de:

Promover la sustitucin de los cultivos de la hoja de coca, amapola y de otro tipo de sembros de los cuales se puede producir drogas ilcitas

A partir de dichos dispositivos, refiere, se aprob la Estrategia Nacional de Lucha contra las drogas 2002-2007, mediante Decreto Supremo N. 004-2004-PCM, habindose actualizado dicha estrategia mediante el Decreto Supremo N. 006-2005-PCM. Considera que tal poltica nacional se sustenta en la Convencin nica sobre Estupefacientes, cuyo artculo 26 dispone que los Estados parte que permitan el cultivo del arbusto de coca deben establecer uno o ms organismos oficiales, a cargo de designar las zonas y las parcelas de terreno en que se permitir el cultivo de dicho arbusto.

Alega que dentro del marco de la referida Convencin, se expidi el Decreto Ley N. 22095, cuyo artculo 1 estableci que Son objetivos de la presente ley la represin del trfico ilcito de drogas que producen dependencia; la prevencin de su uso indebido; la rehabilitacin biosicosocial del drogadicto y la reduccin de los cultivos de la planta de coca

En ese sentido, sostiene que la poltica pblica relativa al cultivo de la Hoja de Coca ha sido una competencia del gobierno nacional y no de los gobiernos regionales, de modo que stos ltimos no tienen competencia para reconocer zonas legales de cultivo.

114.

Por su parte, el Gobierno Regional de Hunuco ha sostenido que la competencia para legalizar el cultivo de la planta de la hoja de coca en su jurisdiccin, le ha sido conferida por el artculo 192 7 de la Constitucin que establece que los gobiernos regionales son competentes para: Promover y regular actividades y o servicios en materia de agricultura (...), conforme a ley.;

y por los artculos 35 g) y 10 1 g) de la LBD y la LOGR, respectivamente. Dichos preceptos estipulan que es competencia exclusiva de los gobiernos regionales: Facilitar los procesos orientados a los mercados internacionales para la agricultura, la agroindustria, al artesana, la actividad forestal y otros sectores productivos, de acuerdo a sus potencialidades.

De otro lado, el Gobierno Regional de Cusco considera que la competencia para dictar la disposicin cuestionada, le ha sido conferida por los artculos 35 n) y 10 1 n) de la LBD y la LOGR, en cuanto prevn como competencia exclusiva de los gobiernos regionales: Promover el uso sostenible de los recursos forestales y de biodiversidad.

115.

Sobre el particular, al Tribunal Constitucional no le cabe duda alguna de que la regulacin sobre las zonas donde una planta cualquiera pueda ser cultivada entra dentro de la competencia regulada por el artculo 192 7 de la Constitucin, segn el cual, los gobiernos regionales son competentes para:

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Promover y regular actividades (...) en materia de agricultura (...) conforme a ley.

El problema, pues, no es si se trata o no de una competencia de los gobiernos regionales, sino la clase de competencia de que se trata, pues, como se ha expresado el ejercicio de dicha competencia est sujeta a reserva de ley orgnica.

116.

En criterio de este Colegiado, la regulacin de las zonas de cultivo de determinadas plantas y, entre ellas, la de la hoja de coca, se inserta en el mbito de competencias compartidas que se desarrolla en el artculo 11 2 de la referida LOGR, al disponerse: Son competencias compartidas, de acuerdo al artculo 36 de la Ley Orgnica de Bases de la Descentralizacin N. 27783, las siguientes: (...) Promocin, gestin y regulacin de actividades econmicas y productivas en su mbito y nivel, correspondientes a los sectores agricultura, pesquera, industria, comercio, turismo, energa, hidrocarburos, minas, transportes, comunicaciones y medio ambiente.

La frase en su mbito y nivel que all se emplea tiene el propsito de recordar que cualquiera pueda ser el contenido de la promocin, gestin y regulacin en materias como la agricultura, stas no pueden exceder, por un lado, el mbito territorialmente delimitado dentro del cual pueden los gobiernos regionales ejercer su competencia; y, de otro, que cuando existiera una poltica y planes nacionales en relacin con la actividad concreta que se refiera, sta deber de realizarse en armona con las polticas y planes nacionales y locales de desarrollo (artculo 192 de la Constitucin). Por tanto, la regulacin del cultivo de la hoja de coca, como el reconocimiento de zonas de produccin tradicional de carcter legal en determinados jurisdicciones del pas, donde la produccin de esta especie est destinada al uso medicinal, ceremonial, religioso, cultural, chaccheo, entre otras, debe analizarse con las polticas y planes nacionales sobre tal materia. 117. En criterio del Tribunal, el hecho de que la hoja de coca sea el principal insumo para la elaboracin de la pasta bsica de cocana y que sta sea, a su vez, la materia prima para la elaboracin de la cocana, exige que el asunto relacionado con su cultivo sea enfocado tambin desde la perspectiva de la exigencia constitucional del Estado de combatir el trfico ilcito de drogas. En efecto, de conformidad con el artculo 8 de la Constitucin, El Estado combate y sanciona el trfico ilcito de drogas. Asimismo, regula el uso de txicos sociales. 118. El referido artculo proyecta desde la propia Constitucin una poltica de inters nacional en la erradicacin absoluta de este flagelo social. Tal como ocurre con el terrorismo (artculos 224.f, 37 y 173) el espionaje (artculo 224.f), la traicin a la patria (artculo 117 y 173), la corrupcin (artculo 41) y el genocidio (artculo 37), por la especial afectacin que el trfico ilcito de drogas produce al cuadro material de valores previsto en la Constitucin, sta en sus artculos 224.f y 8, lo contempla como un ilcito penal especial.28 En concreto, su existencia y propagacin afecta en grado sumo diversos valores e instituciones bsicas en todo Estado social y democrtico de derecho, tales como el

28

Cfr. STC 0019-2005-PI, Fundamentos 59 y ss.

100

principio-derecho de dignidad de la persona (artculo 1), la familia (artculo 4), la educacin (artculos 13 a 18), el trabajo (artculos 22 y 23), la paz social (inciso 22 del artculo 2), entre otros. 119. De conformidad con el Informe Per: Oferta de Hoja de Coca. Estadstica bsica (2001-2004), elaborado por el Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE), hacia el ao 2004, la produccin estimada anual de hoja de coca en territorio peruano fue de 109,936 TM, en una superficie productiva ascendente a 50,300 hectreas29. De dichas 109,936 TM, slo 2,927 TM, es decir, un insignificante 2.66% fueron vendidas a la Empresa Nacional de la Coca Sociedad Annima (ENACO S.A.), empresa encargada de industrializar y comercializar la hoja de coca, y se estima que 6,073 TM fueron destinadas al uso tradicional a travs del mercado informal. En consecuencia, las 100,936 TM restantes se encontraron potencialmente destinadas a abastecer el mercado, bsicamente internacional, del narcotrfico. Por tal motivo, con el mismo nfasis con el que este Tribunal reconoce que la hoja de coca no es sinnimo de cocana y que, atendiendo a las caractersticas pluriculturales del Estado peruano, resultara contrario al derecho fundamental a la identidad cultural y tnica de la poblacin indgena, pretender la erradicacin absoluta de las plantaciones de hoja de coca, reconoce tambin que la ausencia de control efectivo por parte del Gobierno Nacional sobre la expansin de su cultivo, cosecha y comercializacin, tiene relacin directa con el trfico ilcito de la cocana. Ciertamente a un Estado democrtico y social de derecho como el peruano, no puede serle ajeno este flagelo, que no slo es del Per, sino que ha adquirido ribetes universales y, en ese sentido, compromete a la humanidad entera. Efectivamente, est comprobado mdica y psicosocialmente que su consumo afecta sensiblemente a la dignidad del ser humano, el derecho a la salud, libre desarrollo y bienestar personal y familiar. De ah que, a partir de la Constitucin, se haya impuesto como una tarea constitucionalmente exigible al Estado que ste adopte diversas medidas destinadas a combatir y sancionar el trfico ilcito de drogas. Esas medidas constitucionalmente exigibles al Estado, conforme precisa el artculo 8 de la Constitucin, son esencialmente de dos clases. Por un lado, la Norma Suprema impone como una obligacin constitucional del Estado que ste sancione el trfico ilcito de drogas, lo que ha quedado consagrado en el Cdigo Penal, norma de competencia nacional que, con respeto de los principios y derechos constitucionales, ha criminalizado el trfico de drogas prohibidas; estableciendo penas severas, proporcionales a los bienes constitucionalmente protegidos que se afligen, adems de prever procedimientos en cuyo seno se juzgan y sancionan dichos delitos. Por otro lado, el artculo 8 de la Constitucin tambin establece como una obligacin constitucional a cargo del Estado que ste implemente y ejecute polticas pblicas, de alcance nacional, destinadas a combatir el trfico ilcito de drogas. Dicho combate estatal, desde luego, involucra la creacin de rganos estatales a los cuales se atribuya de competencias administrativas especficas en esta materia.

120.

121.

122.

123.

Con tal efecto, se cre originalmente, mediante el Decreto Legislativo N. 824, la Comisin de Lucha contra el Consumo de Drogas (CONTRADROGAS), la que despus se denomin, previa modificacin introducida por la Ley N. 27629, Comisin Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas (DEVIDA), configurndose a ste como

un organismo pblico descentralizado comprendido en el Sector Presidencia del Consejo de Ministros (artculo 5 del Decreto Supremo N. 032-2002-PCM)

29

Fuente: Per: monitoreo de cultivos de hoja de coca, junio de 2005, ONU.

101

Asimismo, el combate contra el trfico ilcito de drogas comprende la adopcin de polticas pblicas destinadas a luchar contra este flagelo. De ah que se haya establecido que DEVIDA tenga

(...) como misin principal coordinar, promover, planificar, monitorear y evaluar los programas y actividades contenidos en la Estrategia Nacional de la Lucha contra las Drogas y sus actualizaciones anuales, en su calidad de organismo rector que disea y conduce la Poltica Nacional de Lucha contra el Trfico Ilcito de Drogas, el Consumo Ilegal de Drogas Txicas, promoviendo el desarrollo integral y sostenible de las zonas cocaleras del pas. (artculo 2 del Decreto Legislativo N. 824)

124.

Por cierto, uno de los temas fundamentales en el desarrollo y ejecucin de la obligacin constitucional del Estado de combatir el trfico ilcito de drogas tiene que ver con la necesidad adoptar polticas econmicas y sociales agresivas de informacin, dirigidas a la colectividad, que la informen en torno a las nefastas consecuencias que su uso y abuso ocasiona en el ser humano.

No se trata de una simple informacin, por decirlo as, formal, es decir, relacionada con la publicidad de las conductas prohibidas y las sanciones que su comisin generara (por otra parte, salvada tras las exigencias que demandan el principio de legalidad penal), sino, fundamentalmente, de aquella que es precisa a fin de que las personas, particularmente, los adolescentes, no sucumban ante ellas. Se trata, pues, del deber del Estado de auspiciar medidas para una efectiva proteccin del adolescente, en especial, de aquellos que se encuentran en estado de abandono (artculo 4 de la Constitucin).

6.2 Convenios internacionales relacionados con el trfico ilcito de drogas y su adecuada interpretacin. 125. El artculo 26 de la Convencin nica de 1961 sobre Estupefacientes, ratificada por el Estado peruano el 22 de julio de 1964, establece: 1. Las Partes que permitan el cultivo del arbusto de coca aplicarn al mismo y a las hojas de coca el sistema de fiscalizacin establecido en el artculo 23 para la fiscalizacin de la adormidera; (...) 2. En la medida de lo posible, la Partes obligarn a arrancar de raz todos los arbustos de coca que crezcan en estado silvestre y destruirn los que se cultiven ilcitamente. 126. An cuando esta Convencin observaba una poltica erradicadora indiscriminada, llegando incluso a precisarse en su artculo 49 e) que La masticacin de la coca quedar prohibida dentro de los 25 aos siguientes a la entrada en vigor de la presente Convencin (...) tal percepcin y regulacin varo con la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas de 1988, ratificada por el Estado peruano el 16 de enero de 1992. En efecto, el artculo 14 2 de dicha Convencin establece: Cada una de las partes adoptar medidas adecuadas para evitar el cultivo ilcito de las plantas que contengan estupefacientes o sustancias sicotrpicas, tales como las plantas de adormidera, los arbustos de coca y las plantas de cannabis, as como erradicar aquellas que se cultiven ilcitamente en su territorio. Las medidas que se adopten debern respetar los derechos humanos fundamentales y tendrn debidamente en cuenta los usos tradicionales lcitos,

102

donde al respecto exista la evidencia histrica, as como la proteccin del medio ambiente. (subrayado agregado). As pues, este precepto de la Convencin versa sobre derechos humanos, motivo por el cual adems de formar parte del derecho nacional (artculo 55 de la Constitucin), es pauta interpretativa obligatoria, para efectos de garantizar el derecho a la identidad cultural reconocido en el artculo 2 19 de la Constitucin (Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin). A ello cabe aadir que el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, suscrita por el Estado peruano el 23 de mayo de 1969 y ratificada mediante Decreto Supremo N. 029-2000-RE, de fecha 21 de septiembre de 2000, establece que Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado.. 127. En atencin a la variacin de la normativa internacional en relacin con el combate al narcotrfico y a las consideraciones precedentes, debe interpretarse que all donde las convenciones o tratados internacionales hacen referencia al arbusto de coca u hoja de coca para aludir a una sustancia prohibida, realizan una vinculacin desproporcionada con la cocana. Est exigencia interpretativa es aplicable a la Lista I de sustancias prohibidas de la Convencin nica de 1961 sobre Estupefacientes.

6.3 Poltica legislativa del Estado contra el trfico ilcito de drogas. 128. De conformidad con el marco constitucional e internacional aludido, la poltica legislativa del Estado contra el trfico ilcito de drogas se encuentra concretada, de un lado, en el Decreto Ley N. 22095 Ley de represin del trfico ilcito de drogas-, del 2 de marzo de 1978, y en el Decreto Legislativo N. 824 Ley de Lucha contra el trfico ilcito de drogas-, del 24 de abril de 1996. La primera de las referidas normas seala como uno de los objetivos a alcanzarse, la reduccin gradual de los cultivos de planta de coca, limitndose a los fines estrictamente cientficos e industriales, en armona con el cambio de hbitos de consumo. (artculo 2) Adicionalmente, el Decreto Ley N. 22095, dispone: Artculo 31.- Queda terminantemente prohibido el cultivo de coca y almcigos en nuevas reas del territorio nacional. Esta prohibicin incluye renovaciones y recalces en los cultivos existentes. Artculo 32.- El Estado fiscalizar el cultivo de todas las variedades de coca (...). Artculo 33.- Erradicado o sustituido el cultivo de la coca de los predios de propiedad individual y de las empresas asociativas, slo el Estado a travs de ENACO, podr desarrollar dicho cultivo, cuando lo justifique su industrializacin, exportacin, uso medicinal o fines de investigacin cientfica. El cultivo de las dems especies vegetales sujetas a fiscalizacin, ser de exclusividad del Estado y nicamente para los fines que se indican en el prrafo anterior. (...) Artculo 41.- El Estado a travs de la Empresa Nacional de la Coca Sociedad Annima -ENACO S.A.- realizar la industrializacin y comercializacin de la hoja de coca proveniente exclusivamente de los predios empadronados en aplicacin de la primera disposicin transitoria del Decreto Ley N 22095. La industrializacin comprende la elaboracin de pasta bsica de cocana, clorhidrato de cocana y dems derivados de la hoja de coca de produccin lcita con fines benficos. Primera Disposicin Transitoria.- Los conductores de predios que a la fecha de vigencia del presente Decreto-Ley se encontraren dedicados al cultivo de la coca, quedan obligados a empadronarse en el Registro de Productores de la

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ENACO, en el trmino de noventa das computados a partir de la vigencia de la presente Ley. Por su parte, el Decreto Legislativo N. 824, establece: Artculo 1.- Declrase de inters nacional la lucha contra el consumo de drogas en todo el territorio. Constityase para tal efecto la COMISION DE LUCHA CONTRA EL CONSUMO DE DROGAS, "CONTRADROGAS" como ente rector encargado de disear, coordinar y ejecutar de manera integral las acciones de prevencin contra el consumo de drogas. Cabe resaltar que, de conformidad con el artculo 2 del Reglamento aprobado por Decreto Supremo N. 032-2002-PCM, a partir de la vigencia del citado dispositivo la nueva denominacin ser COMISIN NACIONAL PARA EL DESARROLLO Y VIDA SIN DROGAS - DEVIDA, uno de cuyos objetivos, en virtud del literal d) del artculo 2 del Decreto Legislativo N. 824, es d) Promover la sustitucin de los cultivos de hoja de coca, amapola y de otros tipos de sembros de los cuales se puede producir drogas ilcitas. 129. El anlisis de la normativa vigente expedida por el Estado, en ejercicio de esa competencia, permite concluir: a) Todo cultivo de hoja de coca llevado a cabo con posterioridad al ao 1978, resulta ilegal, a menos que sea realizado por o con la correspondiente aprobacin de ENACO S.A. b) Toda comercializacin de hoja de coca que provenga de predios no empadronados por ENACO S.A., resulta ilegal. Como es evidente, ante el flagelo del trfico ilegal de la hoja de coca, corresponder al Poder Ejecutivo disponer el reempadronamiento de los productores de la hoja de coca, a fin de actualizar y formalizar a los legtimos cocaleros. Si bien el cultivo de la hoja de coca no constituye un acto ilcito tipificado como un delito en el Cdigo Penal, la estrecha vinculacin que se produce entre la comercializacin ilcita de alrededor de 100 mil TM de hoja de coca al ao y el narcotrfico, no puede ser soslayada por el Estado, quien tiene, por mandato constitucional, la obligacin de combatir el trfico ilcito de drogas en todos sus orgenes, directos e indirectos (artculo 8 de la Constitucin). Ms an el acto de cultivo de la planta de la hoja de coca destinado al narcotrfico, tendra que ser considerado como una prestacin de asistencia material en la etapa de preparacin a la realizacin del hecho punible tipificado por el delito de Trfico Ilcito de Drogas, ello siempre y cuando el juez penal estime que se ha producido de manera dolosa, de conformidad con el artculo 25 del Cdigo Penal.

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6.4 Determinacin del rgano competente para designar las zonas de cultivo legal de la hoja de coca. 132. As pues, si bien desde la perspectiva del derecho fundamental a la identidad tnica y cultural (inciso 19 del artculo 2 de la Constitucin) se encuentra constitucionalmente proscrita una poltica tendiente a la erradicacin absoluta de los cultivos de hoja de coca, la relacin existente entre dicho cultivo y el trfico de cocana, permite a este Colegiado concluir que, en aplicacin del artculo 8 de la Constitucin, el tratamiento y la regulacin del cultivo y la erradicacin de la hoja de coca es una competencia exclusiva del Gobierno Nacional, dentro de la cual se encuentra el reconocimiento legal de las zonas de produccin de la hoja de coca, lo cual, desde luego, no significa que toda normativa sobre la materia expedida por los gobiernos regionales, carezca, per se, de validez, pues si bien se trata de una competencia exclusiva del Gobierno Nacional no es, sin embargo, excluyente. Los gobiernos regionales, en esta materia tienen la atribucin de solicitar al Gobierno Nacional la declaracin de las reas de produccin tradicional de la hoja de coca; y dictar normas ejecutivas de alcance regional de la poltica general diseada por el Gobierno Nacional. Es decir, los gobiernos regionales pueden dictar normas secundum

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legem que, desde luego, en ningn caso, podrn contravenir o resultar incompatibles con la legislacin, poltica o plan nacional antidrogas, pues ello resultara manifiestamente contrario con los artculos 8 y 192 de la Constitucin. 133. El artculo 2 de la Ordenanza Regional N. 031-2005-GRC/CRC, no slo no se subordina a la poltica antidrogas, sino que, en atencin a los criterios expuestos, resulta manifiestamente contraria a la legislacin del Estado en relacin con el control y lmites de los cultivos de la planta de la hoja de coca, razn por la cual corresponde declarar su inconstitucionalidad. Por el mismo motivo, corresponde declarar la inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional N. 027-2005-E-CR-GRH, y, consecuentemente, del artculo 1.A de la Ordenanza Regional N. 015-2004-CR-GRH.

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6.5 Deber constitucional del Estado de disear una poltica eficiente contra el trfico ilcito de drogas. 135. Sin perjuicio de lo expuesto, an cuando de conformidad con el diseo actual de las polticas nacionales en relacin con el cultivo de la hoja de coca, corresponde declarar la inconstitucionalidad de los dispositivos impugnados, ello no es bice para que este Colegiado advierta que dichas polticas no estn alcanzando los resultados esperados, y no resulta plenamente afn con la realidad nacional y regional sobre la materia. 136. En efecto, de conformidad con el Grupo de Anlisis para el Desarrollo (GRADE), la dbil capacidad de gestin de ENACO S.A. sera la principal razn del comportamiento inercial de las compras de hoja de coca. Entre las principales debilidades que detecta en la empresa cita las siguientes:

Escasa voluntad poltica para controlar la informalidad; Dbil (o inexistente) presencia en ciertas reas geogrficas; Baja calidad del capital humano, y falta de iniciativa para emprender cambios; Altos costos operativos y administrativos que atentan contra la posibilidad de ampliar sus comparas. Tendencias a comportamientos oportunistas (corrupcin). Ausencia de una poltica de precios.30 137. El artculo 61 de la Constitucin de 1993 establece que ninguna ley puede autorizar ni establecer monopolios, sin embargo ENACO S.A. es un monopolio preconstitucional que ha cumplido una labor administrativa en la cadena de la lucha contra el narcotrfico. Y an cuando este Colegiado, en la frmula de un Estado social y democrtico de derecho (artculo 43 de la Constitucin) y de una economa social de mercado (artculo 58 de la Constitucin), puede aceptar que, bajo criterios de proporcionalidad y razonabilidad, dicha disposicin constitucional admita excepciones, la ausencia de eficaces resultados, permite sostener que el establecimiento de una medida monoplica no est resultando idnea para alcanzar la formalizacin y el control de la comercializacin de la hoja de coca. Sobretodo, por cuanto una medida complementaria como el desarrollo alternativo, a cargo de DEVIDA hasta el momento tampoco ha obtenido los resultados constitucionalmente exigibles de incorporar a los cocaleros a las polticas agrarias alternativas, en el marco del desarrollo agrario y de la lucha contra el narcotrfico, postulados en los artculos 88 y 8 de la Constitucin, respectivamente. Por tal motivo, exhorta al Congreso de la Repblica, para que, en aplicacin de la Convencin nica de 1961 sobre Estupefacientes, establezca un rgimen de licencias, manteniendo a una entidad con eficaces funciones de control. Por otra parte, llama la atencin de este Colegiado el hecho de que el Estado concentre su poltica de lucha contra el trfico ilcito de drogas en la erradicacin parcial de una de las materias primas de la pasta bsica y la cocana (la hoja de coca) y en la tipificacin y sancin penal del delito, ms no en el trfico informal o ilcito de los productos

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30 La comercializacin de hoja de coca en el Per: Anlisis del Comercio Formal. Informa Final. Grade. Junio, 2005.

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qumicos que permiten producir drogas, tales como el kerosene, el cido sulfrico, el amoniaco, el anhdrido actico, benceno, carbonato de sodio, carbonato de potasio, cloruro de amonio, etc. En otras palabras, no es plenamente constitucional que el combate preventivo contra el TID slo se dirija contra uno de los estados que permiten su perpetracin, y no contra la oferta y la demanda de drogas y la comercializacin de insumos qumicos, lo que podra generar resultados ms efectivos y menos costosos. Cabe recordar que el deber constitucional del Estado de combatir el trfico ilcito de drogas (artculo 8 de la Constitucin), no puede agotarse en el mero diseo de polticas, sino en la ejecucin de polticas eficientes, es decir, que objetivamente demuestren resultados cada vez ms eficaces; lo contrario, significara incurrir en una infraccin constitucional por parte de las autoridades gubernamentales responsables. Y es que no puede olvidarse que el carcter pluriofensivo del delito de trfico ilcito de drogas en relacin con los valores bsicos del orden constitucional (Cfr, Fundamento 98 supra), pone en estado de alarma y peligro a las bases sociales y amenaza la propia existencia del Estado. 139. Por ello, en aras de su seguridad integral, el Estado tiene el mandato de combatir el trfico ilcito de drogas, en este caso, desde la demanda hasta la oferta, pasando por el uso ilegal de los insumos qumicos para la produccin de la cocana, en base a nuevos acuerdos internacionales y programas nacionales, dado el incumplimiento de las metas trazadas por las polticas de reduccin del consumo de drogas y del cultivo de la hoja de coca. Debe tenerse en cuenta que en la cadena que culmina con el trfico ilcito de drogas, es la demanda por la cocana, a partir de la postrimera de la Segunda Guerra Mundial, como seala uno de los demandados, la que ha generado que la hoja de coca se convierta en un cultivo controlado; siendo que los consumidores y productores de la cocana, bsicamente, se encuentran en los Estados Unidos, Europa y otros pases de la regin andina, respectivamente. En consecuencia, la demanda por el consumo de cocana proveniente de los Estados Unidos y dems pases desarrollados, constituye la locomotora que arrastra a la conversin de la hoja de coca en un insumo bsico para su transformacin ilcita en una droga prohibida que circula ilegalmente en dichos pases. Sobretodo, cuando los carteles del narcotrfico pagan en promedio casi cinco dlares por kilo de hoja de coca a los cocaleros, mientras que ENACO S.A no llega a pagar ni cinco soles por kilo, segn el estudio de FONAFE (junio, 2005). Lo cual, desde luego, no justifica que, aproximadamente, de las 110,000 TM de produccin al ao de la hoja de coca, 100,000 TM hayan sido destinadas al narcotrfico. 140. En atencin a lo expuesto y en base al deber constitucional del Estado previsto en el artculo 8 de la Constitucin, corresponde al Congreso de la Repblica y al Poder Ejecutivo, de conformidad con sus atribuciones, redisear la poltica del Estado contra el trfico ilcito de drogas, enfocando el esfuerzo en todos los estados de la produccin, particularmente en aquellos descuidados a la fecha y que se encuentran relacionados, fundamentalmente, con la demanda y no slo con la oferta, y con pleno respeto de los derechos fundamentales, en especial, aquellos de contenido cultural. Procurar el destino de recursos a polticas ms eficaces como las descritas, fue el objeto de la misiva dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas Kofi Annan, con fecha 1 de junio de 1998, por un grupo de ciudadanos peruanos, y que fuera tergiversada en su propsito por algn medio de comunicacin recientemente. An cuando este Colegiado encuentra necesarios los diversos convenios bilaterales celebrados en particular con los Estados Unidos de Amrica, para un eficiente combate contra el trfico ilcito de drogas, resulta preocupante que en diversos documentos oficiales de la contraparte peruana en dichos convenios, se sostengan inexactitudes como la siguiente: La cocana es el ms potente estimulante de origen natural. Es extrado de las hojas de la planta de la hoja de coca. (...). El consumo de cocana en los

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Estados Unidos se origina de la planta de la coca que crece en Sudamrica. (Documento denominado Cocana, noviembre de 2003. Oficina Ejecutiva de la Presidencia: Oficina de Poltica de Control Nacional de Drogas de la Casa Blanca. http://www.whitehousedrugpolicy.gov/publications/facts/cocaine/index.html Traduccin: Tribunal Constitucional). De lo expuesto en los Fundamentos 28 y siguientes supra, resulta claro y evidente que la cocana ni es de origen natural ni se extrae de la hoja de coca, la cual no es ms que su insumo bsico. Concepciones manifiestamente erradas como la recin transcrita pueden desencadenar una poltica orientada a la erradicacin absoluta de la hoja de coca de nuestro territorio, con la manifiesta afectacin del derecho a la identidad cultural de los pueblos originarios del Per (artculo 219 de la Constitucin). En tal sentido, a efectos de proteger preventivamente los derechos fundamentales de toda la colectividad, es deber del Estado peruano adoptar las garantas para que tales imprecisiones no sean germen de medidas inconstitucionales concretas, por lo que se exhorta al Presidente de la Repblica a reevaluar la poltica nacional e internacional antinarcticos, de conformidad con los incisos 3 y 11 del artculo 118 de la Constitucin, a efectos de que sea ms eficiente y acorde al derecho y la realidad nacional. 6.6 Programas de desarrollo alternativo 143. El desarrollo alternativo incluye una amplia gama de actividades econmicas sociales que buscan el desarrollo de las comunidades del pas y sus integrantes generando oportunidades de progreso y bienestar dentro de las dinmicas de una economa lcita y permanente. Las actividades econmicas priorizadas se vinculan con la produccin agrcola, pecuaria, agroindustrial y forestal, que son preponderantes en las zonas productoras de coca as como la produccin acucola que est alcanzando importancia en algunas reas de la selva alta. Dentro de estas actividades se destacan la agroforestera, reforestacin y ecologa y servicios comunales piscicultura, cultivos sostenibles de crianza de animales menores y ganadera entre otras actividades. 144. El Tribunal Constitucional considera necesario, en este marco, enfatizar que an cuando de conformidad con la poltica nacional vigente resulta plenamente vlido proceder a la erradicacin de los cultivos de hoja de coca ilegales, es decir, aquellos realizados por personas o en predios no empadronados por ENACO S.A o aquellos realizados, por ejemplo, en bosques protegidos, reservas naturales u otras reas protegidas por ley, es preciso que el Estado tenga presente que uno de sus deberes primordiales es promover el bienestar general que se fundamente en la justicia y en el desarrollo equilibrado de la nacin (artculo 44 de la Constitucin), y de conformidad con el artculo 88 de la Constitucin, apoyar preferentemente el desarrollo agrario. stas, para efectos del caso que nos ocupa, son responsabilidades del Ministerio de Agricultura, y, particularmente, de DEVIDA. En tal sentido, es obligacin de DEVIDA proteger y asistir a las personas que se vean social y econmicamente afectadas como consecuencia de la aplicacin de dicha poltica, es decir con la erradicacin de cultivos ilcitos, mediante el diseo de polticas de desarrollo alternativo, implementando y consolidando procesos competitivos y sostenibles de desarrollo rural que aseguren el bienestar de la poblacin, el ejercicio de la democracia y la integracin de las zonas de economa campesina afectadas por los cultivos ilcitos a la dinmica del desarrollo regional y nacional; de manera, que los cultivos de hoja de coca puedan ser reemplazados por productos agrarios y/o acucolas de similar o mayor rentabilidad social. Lo cual es propio del desarrollo integral (artculos 44 y 188 de la Constitucin) y, en particular, del desarrollo agrario, cuyo apoyo preferente, es exigido por el artculo 88 de la Norma Fundamental. Para tales efectos, exhorta al Poder Ejecutivo, y particularmente, a DEVIDA, ha adoptar todas las medidas necesarias para concretar, en el ms breve plazo posible, el Programa de Desarrollo Alternativo previsto en el punto IV.C de la Primera Actualizacin de la Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas 2002-2007, aprobada por Decreto

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Supremo N. 006-2005-PCM. En tal sentido, de conformidad con los lineamientos de la poltica de dicha estrategia, corresponde a DEVIDA, entre otras acciones, promover el desarrollo alternativo sostenible en los mbitos del programa mediante actividades lcitas y el mejoramiento de los servicios sociales, de infraestructura y otros que eleven el nivel de vida de la poblacin; propiciar las condiciones adecuadas para alentar la actividad privada a travs de proyectos de impacto econmico, social y ambiental, con la participacin de los gobiernos regionales, locales y organizaciones de base; facilitar el acceso de productos competitivos procedentes de la actividad agropecuaria, acucola, y servicios rentables a mercados de nivel local, regional, nacional e internacional; priorizar programas de crdito para proyectos productivos rentables de pequea y mediana escala en los mbitos del programa; as como para las pequeas empresas ubicadas en dichos mbitos, realizando coordinaciones sectoriales, regionales y locales pertinentes; desarrollar proyectos de generacin de mano de obra temporal paralelo a los programas de erradicacin y auto-erradicacin, a fin de no presentar vacos en la generacin de los ingresos familiares; y considerar la participacin de la poblacin en los programas y proyectos, especialmente de las Comunidades Nativas a fin de mejorar sus condiciones de vida y evitar el incremento de cultivos de coca. 7. Planta de la hoja de coca como bien transmisible y sucesorio. 147. Finalmente, tambin se ha cuestionado la inconstitucionalidad, por adolecer de un vicio de competencia, del artculo 3 de la Ordenanza Regional N. 031-2005-GRC/CRC, al declarar (...) a la Planta de la Hoja de la Coca como bien econmico trasmisible y sucesorio del campesinado que habita en las zonas mencionadas en el artculo segundo de la presente Ordenanza Regional. 148. Con independencia de lo ya afirmado por este Tribunal en torno a la planta de la hoja de coca y su cultivo, el problema constitucional que suscita dicho precepto de la Ordenanza impugnada tiene que ver con la competencia (o no) del referido Gobierno Regional de Cusco para regular, mediante una Ordenanza Regional, de manera parcial o total, lo atinente al rgimen sucesorio y real de la Hoja de Coca, es decir, la regulacin de relaciones intersubjetivas, prima facie, de indudable naturaleza privada. Sobre el particular, el Tribunal nuevamente debe traer a colacin que una de las exigencias que se derivan de la articulacin de los principios de atribucin de los gobiernos regionales y la clusula residual a favor del Gobierno Nacional, es que en materia de reparto competencial al cual se encuentran sujetos los gobiernos regionales, es que stos slo son competentes para ejercer aquellas que la Constitucin y las leyes (orgnicas y ordinarias) les hayan conferido, de modo que las no conferidas expresamente se entiende que son de competencia del Gobierno Nacional. Esta ltima es la situacin en la que se encuentra el rgimen privado del uso, ejercicio y disposicin de determinados bienes muebles, como la Planta de la Hoja de Coca y otros, cuyo rgimen real y sucesorio son materias que exclusivamente corresponden regular al Gobierno Nacional, en principio, a travs del Cdigo Civil. Tal competencia estatal, vlida en general para la regulacin de cualquier bien mueble, se justifica en la necesidad de contar con un rgimen jurdico nico de los bienes en todo el territorio nacional, que sea compatible con las exigencias que se desprenden del principio de igualdad en el mbito de un Estado Unitario y Descentralizado. La regionalizacin, hemos sostenido antes, no es sinnimo del establecimiento de un Estado federal. Se inserta, por el contrario, en el seno de un Estado unitario y descentralizado, en el que el rgimen jurdico de los bienes no se encuentra atomizado o fraccionado en tantos como gobiernos regionales puedan existir. Es uno slo, de modo que ste no puede ser delegado ni compartido con los gobiernos regionales. Ello significa que los gobiernos regionales no cuentan con competencias para regular los aspectos de derechos reales que entran en la esfera de las relaciones intersubjetivas reguladas por el Gobierno Nacional.

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En el caso de la planta de la hoja de coca, la exigencia de un solo rgimen jurdico, real y sucesorio, es adems consecuencia de que slo al Gobierno Nacional corresponde la elaboracin de las polticas nacionales destinadas a combatir y sancionar el trfico ilcito de drogas, en la medida que es el insumo bsico para su ilcita transformacin en cocana. No solamente ello. Y es que si bien la planta de la hoja de coca constituye un bien mueble, no es menos cierto que la accin delictiva del trfico ilcito la convierte en una planta sujeta a control en todas las etapas del cultivo, cosecha y comercializacin, a travs de la accin de ENACO S.A.. Por ello, el rgimen jurdico de transmisin de la propiedad no se encuentra sujeto solamente a las reglas generales que contempla el Cdigo Civil, sino a determinadas leyes especficas, que limitan su comercializacin. Por todas estas razones, el Tribunal Constitucional considera que tambin es inconstitucional el artculo 3 de la Ordenanza Regional N. 031-2005-GRC/CRC expedida por el Gobierno Regional de Cusco. A manera de conclusin en relacin con las competencias sobre las distintas materias que han sido analizadas en la presente sentencia, cabe afirmar lo siguiente: La promocin de los bienes que constituyen patrimonio cultural de la Nacin, es una competencia compartida entre el Gobierno Nacional y el Gobierno Regional, pues mientras a ste corresponde realizar la propuesta de declaracin del bien como patrimonio cultural, es el Gobierno Nacional el encargado de definirlo normativamente para que tenga validez y eficacia. La relacin existente entre el cultivo de la hoja de coca y su posterior transformacin en pasta bsica y/o cocana, permite concluir que, en aplicacin del artculo 8 de la Constitucin, el tratamiento y la regulacin del cultivo y la erradicacin de la hoja de coca es una competencia exclusiva del Gobierno Nacional, lo cual, desde luego, no significa que toda normativa sobre la materia expedida por los gobiernos regionales, carezca, per se, de validez, pues si bien, en efecto, se trata de una competencia exclusiva, no es, sin embargo, excluyente. Los gobiernos regionales, en esta materia, tienen la atribucin de dictar normas de desarrollo (secundum legem) de la poltica general y legislacin nacional diseadas por el Gobierno Nacional. El rgimen real y sucesorio de determinados bienes muebles, como la planta de la hoja de coca y otros, son materias de competencia exclusiva del Gobierno Nacional. Tal competencia estatal, vlida en general para la regulacin de cualquier bien mueble, se justifica en la necesidad de contar con un rgimen jurdico nico de los bienes en todo el territorio nacional, que sea compatible con las exigencias que se desprenden del principio de igualdad en el mbito de un Estado Unitario y Descentralizado.

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a)

b)

c)

8. El Tribunal Constitucional como supremo intrprete de la Constitucin y efecto vinculante de la sentencia. 156. Tal como ha sido previsto en el artculo 201 de la Constitucin, el Tribunal Constitucional es su rgano de control. Ello, desde luego, no significa que a este rgano resulte privativa la defensa de la Carta Fundamental, pues, tal como se encuentra reconocido en su artculo 38, ese es un deber residente en todos los peruanos. Como ha tenido oportunidad de precisarse, en el Estado social y democrtico de derecho, la preservacin de la constitucionalidad de todo el ordenamiento, no es una tarea que, de manera exclusiva, le competa a este Tribunal, sino que la comparten, in suo ordine, todos los poderes pblicos. (STC 0006-2003-AI, Fundamento 1). En tal sentido, el artculo 201 de la Constitucin no confiere a este Colegiado una funcin exclusiva y excluyente, sino suprema. No se trata, pues, de que a este Tribunal le haya sido reservada la nica interpretacin de la Constitucin. Simplemente, le ha sido reservada la definitiva. 157. De ah que la independencia que en todo Estado social y democrtico de derecho deben gozar los poderes del Estado (vg. la independencia reconocida al Poder Judicial por

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el artculo 1393 de la Constitucin), no debe ser confundida con la capacidad de someter a la ciudadana a la ms absoluta incertidumbre en relacin al contenido vinculante de las normas jurdicas, mxime si se trata de la Norma Fundamental. El artculo 201 de la Constitucin, aunado al derecho fundamental a la igualdad ante la ley (artculo 22), una de cuyas manifestaciones es la igualdad en la aplicacin de la ley, y al principio de seguridad jurdica, que se encuentra implcitamente reconocido en la Constitucin (Cfr. STC 0016-2002-AI, Fundamento 5), sitan al Tribunal Constitucional, en lo que a la interpretacin constitucional se refiere, en la cspide del Poder Jurisdiccional del Estado. 158. Es por ello que, en una correcta interpretacin de concordancia prctica de los derechos y principios constitucionales involucrados, la condicin del Tribunal Constitucional como supremo intrprete de la Constitucin, proyectada desde la propia Carta Fundamental, ha sido reconocida a nivel legislativo. En efecto, el artculo 1 de la Ley N. 28301 Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, establece: El Tribunal Constitucional es el rgano supremo de (...) control de la constitucionalidad. (...). Por su parte, el ltimo prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.), dispone: Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. Mientras que el artculo 82 del CPConst., dispone que las sentencias del Tribunal Constitucional, recadas en los procesos de inconstitucionalidad que queden firmes, tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes pblicos y producen efectos generales desde el da siguiente a la fecha de su publicacin. 159. En suma, las sentencias dictadas en un proceso de inconstitucionalidad tienen efecto vinculante para todos los poderes pblicos, vinculacin que, por sus alcances generales, se despliega hacia toda la ciudadana. En tal sentido, el Tribunal Constitucional, en su condicin de rgano de control de la Constitucin (artculo 201 de la Constitucin) y rgano supremo de interpretacin y control de la constitucionalidad (artculo 1 de la Ley N. 28301); considera que en el supuesto de que alguna autoridad o persona, pretenda desconocer los efectos vinculantes de esta resolucin, resultar de aplicacin el artculo 22 del CPConst., en el extremo que dispone que para el cumplimiento de una sentencia el juez podr hacer uso de multas fijas acumulativas, disposicin que es aplicable supletoriamente al proceso de inconstitucionalidad en virtud del artculo IX del mencionado cuerpo normativo.

VII. FALLO Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO Declarar INFUNDADAS las excepciones deducidas por el Gobierno Regional de Hunuco. Declarar FUNDADAS las demandas de inconstitucionalidad de autos; y, en consecuencia, INCONSTITUCIONALES los artculos 1, 2 y 3 de la Ordenanza Regional N. 031-2005GRC/CRC, y las Ordenanzas Regionales N.os 015-2004-CR-GRH y 027-2005-E-CR-GRH. Exhortar al Presidente de la Repblica a reevaluar la poltica nacional e internacional antinarcticos, de conformidad con los incisos 3 y 11 del artculo 118 de la Constitucin, a

1. 2.

3.

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efectos de que sea ms eficiente y acorde al derecho y a la realidad nacional y regional, de conformidad con los Fundamentos 135 a 142., supra. 4. Exhortar al Congreso de la Repblica, de conformidad con el Fundamento 111, supra, a incluir, en el ms breve plazo posible, a la planta de la hoja de coca en la lista de cultivos reconocidos como Patrimonio Natural de la Nacin, por la Ley N. 28477. En igual sentido, se exhorta al INC, a iniciar los trmites administrativos para evaluar la conveniencia tcnica de la declaracin del uso tradicional de la planta de hoja de coca como patrimonio cultural inmaterial, de conformidad con el ordenamiento internacional. Exhortar al Poder Ejecutivo, y, en particular, a DEVIDA, a adoptar todas las medidas necesarias para implementar, en el ms breve plazo posible, el Programa de Desarrollo Alternativo previsto en el punto IV.C de la Primera Actualizacin de la Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas 2002-2007, aprobada por Decreto Supremo N. 006-2005-PCM, de conformidad con el Fundamento 146, supra.

5.

Publquese y notifquese. SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRI GOYEN GONZALES OJEDA GARCA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

EXP. N. 0020-2005-PI/TC EXP. N. 0021-2005-PI/TC (acumulados) LIMA PRESIDENTE DE LA REPBLICA

FUNDAMENTOS DE VOTO DEL SEOR MAGISTRADO DR. JUAN BAUTISTA BARDELLI LARTIRIGOYEN. Conocedor de la problemtica agraria del pas, quiero dejar en claro mi posicin, a travs de los siguientes fundamentos de voto: 1-) Con la promulgacin del Decreto Ley N 17716, se dio inicio durante la dictadura del General Velazco Alvarado, a la denominada reforma agraria. El contexto socio poltico y econmico que exista en el ao 1968 estaba reflejado en una gran concentracin de la tierra en pocas manos (los denominados terratenientes). Los cambios mundiales posteriores a la segunda guerra mundial y el socialismo como ideologa hizo que en pases como el nuestro las guerrillas movilicen al campesinado y exista consenso para reformar la situacin existente en aras de la doctrina de la seguridad nacional y la presin internacional (Alianza para el Progreso). 2-) Hasta fines de los aos 1960 el panorama agrcola del pas era el siguiente. Exista una fuerte y organizada Sociedad Nacional Agraria, con participacin activa en la vida poltica del pas. Tenamos en la costa fundamentalmente, grandes ingenios azucareros que producan y exportaban azcar; as como algodn y podamos auto abastecernos con productos de pan llevar. En el caso de la sierra exista una notable produccin ganadera destacando los departamentos de Cajamarca, Puno, Cusco y Junn, producindose adems maz, papa, oca, quinua, caihua, etc. 3-) La reforma fue radical, casi el 64% de superficie agrcola fue afectada, y todo el pas fue declarado zona de reforma agraria. Hay que reconocer que los objetivos nunca estuvieron claros, se busc evitar mayores conflictos sociales y modernizar el campo, se dej sin atencin

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a los minifundistas, las haciendas azucareras de la costa y de la sierra se convirtieron en cooperativa o empresas de propiedad social bsicamente. 4-) Los idelogos y mentores de la reforma agraria consideran como logros de la misma el que se elimin el latifundio y en consecuencia a la oligarqua peruana, democratizando la propiedad rural, bajo el conocido lema que la tierra es de quien la trabaja y que el patrn no ganara ms con el sudor de la frente del campesino. 5-) Cual es el balance de la Reforma Agraria? Considero sin temor a equivocarme y dada mi experiencia en esta materia, que fue una de las ms grandes tragedias econmicas, polticas y sociales de nuestro pas en el siglo XX. Nadie estaba en contra de una reforma agraria que fuera justa y razonable, sin embargo en lugar de evitar ciertos conflictos entre hacendados y campesinos, dictando las normas laborales correspondientes, as como de reordenamiento de la extensin de los campos, se opt por lo ms fcil: la demagogia y el abuso del poder, quitando la propiedad a unos para drsela a otros, constituyndose las Cooperativas y Sociedades Agrcolas de Inters Social, manejadas por cpulas dirigenciales politizadas, que buscaron su propio beneficio, por encima del de los campesinos a quienes representaban, y a quienes deban beneficiar, sin idea de lo que es invertir en el campo y deteniendo todo avance tecnolgico que trajo consigo la paulatina disminucin de la tierra agrcola en produccin. Y es que se regal tierra a quien no saba como hacerla producir de manera rentable; como consecuencia de ello el nivel de vida de los trabajadores del campo comenz a bajar, se produjo una incesante migracin a la ciudad y los pocos campesinos que quedaron se vieron condenados a trabajar sus tierras sin incentivos ni apoyo del Estado, ya que no tuvieron asistencia tcnica ni crediticia oportuna, ni canales de comercializacin, ni una equitativa distribucin de las aguas de regado, ni seguridad policial lo que los llev a formar las rondas campesinas para su salvaguarda y la de sus bienes. 6-) No est dems mencionar que fueron excluidos de la Ley de Reforma Agraria, cerca de un milln de minifundistas, miles de campesinos se quedaron sin tierras, as como las comunidades campesinas y nativas, y las mujeres (no jefas de familia), ni se respetaron los mnimos inafectables en parcelas directamente conducidas por sus propietarios, a quienes se les dej en la indigencia, ya que en una gran mayora de casos an no se ha cancelado el valor de los Bonos de la Deuda Agraria, como lo ha dispuesto el Tribunal Constitucional, por sentencias 0022-1996-AI (Colegio de Ingenieros del Per) y 0015-2001-AI / 0016-2001-AI / 0004-2002-AI (acumulados) (Defensora del Pueblo y Colegio de Abogados de Ica), y los expropietarios de predios agrcolas se han visto precisados a iniciar juicios para su pago, bloqueando registralmente la inscripcin de los terrenos en favor de los nuevos beneficiarios en los Registros de la Propiedad Inmueble. 7-) Lo que ocurri en suma es que de las cerca de 10 millones de hectreas repartidas a favor de Cooperativas, Sociedades Agrcolas de Inters Social y en menor medida Comunidades Campesinas, se terminaron parcelando o reestructurando y la actividad agropecuaria qued subordinada al triste papel de proveedora de productos baratos de pan llevar para las ciudades; siendo el caso que de ser un pas exportador y que se autoabasteca, pas a ser uno que importaba alimentos como arroz, azcar, incluso subsidiados. Se liquidaron los mecanismos existentes para proveer a la pequea agricultura de crdito, apoyo tecnolgico y sistemas de comercializacin, situacin que sigue presentndose hasta el presente, al no haber un sistema tributario beneficioso (CERTEX), para los productos no tradicionales de exportacin. 8-) En 1976 ocurri un proceso de desaceleracin de la Reforma Agraria, siendo el caso que, con la Constitucin de 1979 se inici su desmontaje. Durante la dcada de 1980 se dict el Decreto Legislativo 02, Ley de Promocin y Desarrollo Agrario, de fecha 17 de noviembre de 1980, se parcelaron las Cooperativas, y surgi en nuestro pas la violencia terrorista encabezada por los nefastos y genocidas movimientos de Sendero Luminoso y el MRTA, contribuyendo aun ms con la salida de campesinos y el abandono de las tierras, quedando zonas liberadas, presas del narcotrfico, como se ver en los siguientes prrafos. 9-) En la dcada de los 90 se pone fin a la Reforma Agraria, dictndose el Decreto Legislativo 653 por el que se liberaliz la propiedad agraria, la nueva Constitucin de 1993, elimina

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radicalmente la misma. Se dicta la Ley de Tierras en 1995, por la cual se da garantas al propietario de las mismas. Se da atencin al saneamiento de las propiedades, se desactiva de manera arbitraria y absurda la justicia agraria en 1996, pese a que en nuestro pas existe una gran cantidad de tierras de cultivo y personas vinculadas al campo cuyos conflictos y controversias deben ser conocidos por una magistratura especializada como lo fue la jurisdiccin agraria en su momento, debiendo la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial, reincorporar la misma a nuestro sistema de justicia, tal como se seala en el art.24 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. 10-) El sector modernizado y con visin exportadora, actualmente es el Agroexportador vinculado fundamentalmente a la costa, sin embargo cerca del 50% de la poblacin del pas segn FONCODES se encuentra en situacin de pobreza y pobreza extrema. Casi las dos terceras partes de la poblacin rural en situacin de pobreza (33% pobres y 32% pobres extremos). 11-) Existen sin duda muchos problemas pendientes que los podramos resumir en los siguientes: hay minifundismo y fragmentacin de la tierra, falta de saneamiento de la propiedad de las comunidades campesinas y de los particulares, conflictos con las empresas mineras, problemas de linderos y medio ambientales, etc., lo que ha llevado en consecuencia al campesino al aumento de las reas de cultivo de la coca, por ser ms rentable y requerir de menores labores culturales (sembro, abonos, insecticidas) etc. 12-) Es sabido por todos que la hoja de coca tiene una milenaria tradicin en nuestro pas, el cultivo y la produccin de la misma, servan en principio para atender la demanda interna (para usos ancestrales, tradicionales y religiosos), y se exportaba legalmente un volumen reducido, y es que esta planta crece en arbustos en forma silvestre. En la dcada del 60 al 70 se produce un incremento en el mercado internacional del mercado de drogas, lo que motiv incluso que las Naciones Unidas aprueben la Convencin Unica sobre Estupefaciente, el 30 de marzo de 1961, reconociendo que la toxicomana constituye un mal grave para el individuo y entraa un peligro social y econmico para la humanidad. 13-) El abandono del campo como se ha reseado anteriormente trajo consigo el descuido de este importante sector social que fue presa del narcotrfico. El campesino comenz a sembrar y vender coca al narcotraficante para pasar de una situacin de muy pobre a pobre o menos pobre, el auge de los grupos subversivos aunados al narcotrfico permiti que libremente se produzca y comercie este nefasto producto, a vista y paciencia de las autoridades y de todos nosotros. Dems est sealar que la ausencia de vas de comunicacin, precios de refugio, poltica agraria adecuada, seguro agrario, inevitablemente contribuyen con el agravamiento de este mal, por lo que el incremento de nuevas reas cocaleras a lo largo de la cadena de valles de los principales ros como el Huallaga, Apurimac, Ene, Ucayali y Urubamba, configuran una problemtica socioeconomica compleja que debemos enfrentar, constituyendo el gran reto de nuestro siglo. 14-) El Estado Peruano decidi luchar contra el narcotrfico, y asumi como uno de sus compromisos reducir las reas de cultivo de la hoja de coca. Existen dos modalidades de erradicacin: a) la erradicacin forzada, que provoca una confrontacin social y violencia innecesarias y; b) la reduccin gradual y voluntaria concertada con los productores cocaleros, recibiendo a cambio beneficios econmicos y sustitucin por cultivos alternativos. 15-) Estos programas de desarrollo alternativo abarcan adems la agroforestera, reforestacin y ecologa, servicios comunales, piscicultura, cultivos sostenibles, crianza de animales menores y ganaderia entre otras actividades 16-) Considero necesario enfatizar que an cuando, de conformidad con la poltica y la legislacin nacional vigentes, resulta plenamente vlido proceder a la erradicacin de los cultivos de hoja de coca ilegales, es decir, aquellos realizados por personas o en predios no empadronados por ENACO S.A. hasta 1978 o aquellos realizados, por ejemplo, en bosques protegidos, reservas naturales u otras reas protegidas por ley, es preciso que el Estado tenga presente que, de conformidad con el artculo 88 de la Constitucin, tiene la obligacin de apoyar preferentemente el desarrollo agrario.

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17-) Sin embargo, es obligacin del Estado proteger y asistir a las personas que se vean social y econmicamente afectadas como consecuencia de la aplicacin de dicha poltica, mediante el diseo, implementacin y ejecucin de eficaces programas de desarrollo agrario alternativo sostenible, de manera tal que los cultivos de hoja de coca puedan ser reemplazados por productos agrarios y/o acucolas de similar o mayor rentabilidad comercial. Lo cual es propio del desarrollo integral (artculos 44 y 188 de la Constitucin) y, en particular, del desarrollo agrario, cuyo apoyo preferente, es exigido por el artculo 88 de la Norma Fundamental. 18-) Es evidente y creo que nadie puede ocultar el hecho de que en todo el mundo el trfico de drogas est en aumento y nuestro pas es uno de los productores importantes, a pesar de todos los intentos para tratar de reducir este flagelo de la humanidad, incluso se ha llegado al extremo de querer utilizar una guerra biolgica a travs del denominado hongo fusarium, lo que en su momento desencaden una enorme movilizacin internacional de rechazo, ya que estos hongos no solo representan un franca violacin a la proscripcin mundial de armas biolgicas, sino que adems son peligrosos para el medio ambiente, y representan una seria amenza para la agricultura y la vegetacin de los diversos ecosistemas, al ser usados en forma indiscriminada y afectando por ende los terrenos de cultivos contiguos a los sembros de coca. 19-) No est dems transcribir, por la importancia del funcionario que lo dice, la noticia publicada en una nota de la BBCMundo en su pgina web, publicada en fecha 06 de agosto de 2004: Guerra contra las drogas fracas: el Zar Antidrogas de Estados Unidos Jhon Walters admiti que la poltica de Washington para combatir el trfico ilegal de estupefacientes en Amrica Latina no ha funcionado. Walters dijo que los miles de millones de dlares invertidos a lo largo de muchos aos han fallado en su intento de frenar el flujo de cocana producida en Amrica Latina, en las calles de Estados Unidos. 20-) En consecuencia de acuerdo a los fundamentos antes expuestos, considero que es un deber ineludible exhortar al Poder Ejecutivo y al Congreso de la Repblica para que adopten todas las medidas necesarias para concretar, en el ms breve plazo posible, el Programa de Desarrollo Alternativo previsto en el punto IV.C de la Primera Actualizacin de la Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas 2002-2007, aprobada por Decreto Supremo N. 0062005-PCM. En tal sentido, de conformidad con los lineamientos de la poltica de dicha estrategia, corresponder, entre otras acciones, promover el desarrollo alternativo sostenible en los mbitos del programa mediante actividades lcitas y el mejoramiento de los servicios sociales, de infraestructura y otros que eleven el nivel de vida de la poblacin; propiciar las condiciones adecuadas para alentar la actividad privada a travs de proyectos de impacto econmico, social y ambiental, con la participacin de los gobiernos regionales, locales y organizaciones de base; facilitar el acceso de productos competitivos procedentes de la actividad agropecuaria, acucola, y servicios rentables a mercados de nivel local, regional, nacional e internacional; priorizar programas de crdito para proyectos productivos rentables de pequea y mediana escala en los mbitos del programa; as como para las pequeas empresas ubicadas en dichos mbitos, realizando coordinaciones sectoriales, regionales y locales pertinentes; desarrollar proyectos de generacin de mano de obra temporal paralelo a los programas de erradicacin y auto-erradicacin, a fin de no presentar vacos en la generacin de los ingresos familiares; y considerar la participacin de la poblacin en los programas y proyectos, especialmente de las Comunidades Nativas a fin de mejorar sus condiciones de vida y evitar el incremento de cultivos de coca en forma ilegal y sin control estatal. SR. BARDELLI LARTIRIGOYEN

Exp. N 0020-2005-PI/TC y Exp. N 0021-2005-PI/TC LIMA Presidencia Del Consejo De Ministros

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VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI Estando conforme en la argumentacin para el rechazo de las normas cuestionadas por inconstitucionalidad (Ordenanzas Regionales de Cusco y Hunuco) y en la parte resolutiva de la presente sentencia, mas no en el aspecto formal en cuanto en la redaccin se utiliza el denominado pie de pgina por considerarlo impropio para una sentencia, pues debo recordar que la palabra Sentencia, que proviene del Latn Sententia y que segn la Real Academia Espaola significa: dictamen o parecer que alguien tiene o sigue, es producto del anlisis y contraste del petitorio, los hechos, el derecho, las pruebas aportadas y, en aplicacin real del principio de inmediacin, que le permite al Juez, luego de conocer a las partes, formarse un Juicio (entindase como Juicio la facultad del alma por la que el hombre puede distinguir entre el bien y el mal, lo verdadero y lo falso), utilizando no solo el conocimiento que la ciencia del derecho le brinda a los operadores jurdicos, sino que necesariamente pone en prctica toda su experiencia personal en busca de la verdad real; slo as se explica que la sentencia contenga el SENTIMIENTO del Juez. Considero pertinente agregar mediante Voto Singular las siguientes razones: En el Per las medidas tendentes al control de la produccin de la Hoja de Coca, producto agrcola bsico para la elaboracin de la Cocana, y extincin de los mecanismos de produccin ilegal de dicha droga a travs del Programa de Desarrollo Alternativo sealado en el punto IV.C de la Primera Actualizacin de la Estrategia Nacional de Lucha Contra las Drogas 2002-2007, aprobado por el Decreto Supremo N 006-2005-PCM, a que se refiere el Colega Bardelli Lartirigoyen en su Voto Singular, tampoco tiene xito hasta la fecha, pues por la imposibilidad actual de hacer efectiva la poltica de erradicacin de la hoja de coca a travs de la obtencin de productos alternativos que garanticen la elevacin econmico-social del sector de la poblacin entregada muchas veces a la produccin y venta de la coca con fines delictuales, dicho sector agrario de importantes valles de la selva peruana sigue empobrecido y sometido por necesidad a las imposiciones criminales del narcotrfico internacional. La historia nos ensea que desde poca remota del Tahuantinsuyo, el poblador prehispano de las tierras que conforman el Per de hoy tuvo predileccin por el cultivo de la coca, producto de aceptacin social plena en uso total e indiscriminado que incluy al sector de la nobleza y a los propios Incas, por sus reconocidos valores benficos para la salud y el trabajo, significando el uso de dicho producto una habitualidad elevada a afirmaciones de carcter religioso que implica tradicin y cultura. Es por esto que los Espaoles, y luego la Repblica, no pudieron imponer polticas de extincin llevadas a extremos de descalificacin de la prctica del consumo de dicho producto, de aceptacin milenaria, admitido total o mayoritariamente por el hombre andino en razones diversas no siempre bien consideradas por la incomprensin de una sociedad centralista que desde Lima desconoci la realidad social del Per Profundo. Dicha realidad afirma que en el siglo XXI el hombre andino del Per, mayoritariamente, as como algunas etnias selvticas viven la habitualidad del consumo de la hoja de coca, lo que trae como consecuencia inmediata la necesidad de una produccin a la que se entrega el trabajador del campo en conocidos valles de la selva, tierras con destino casi exclusivo a tal cultivo por la rentabilidad impuesta por factores que nos dicen de enormes dificultades para el diseo y ejecutabilidad de un plan de desarrollo a partir de la obtencin de productos alternativos, como el previsto por el gran pas del norte y considerado como propio por Devida. Este estado de cosas se agudiza con el imperio de los narcotraficantes ante la imposibilidad econmica del Estado de comprar, a travs de ENACO, organismo creado para tales efectos, toda la produccin de coca cosechada en el territorio nacional. Esta es la realidad histrica y la realidad del Per actual: un pas con grandes sectores sociales entregados al consumo y, por ende, a la produccin de coca en razones de necesidad econmica, histrica y cultural; un Estado impotente para revertir dicho destino a travs de la implantacin de productos alternativos; y el aprovechamiento de esta situacin por narcotraficantes que alimentan el avance del delito a nivel internacional. Considero por ello que la presente sentencia precisa con suficiente claridad en sus puntos 67 y siguientes hasta 90 inclusive, la determinacin del rgano competente para declarar bienes como patrimonio cultural, frente al artculo primero de las Ordenanzas Regionales de Cusco y Hunuco respectivamente, materia del cuestionamiento de

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inconstitucionalidad, y en sus puntos 92 y siguientes hasta 124 inclusive, el rechazo de la declaracin de legalidad del cultivo de la hoja de coca en los valles referidos en el artculo segundo la Ordenanza Regional del Cusco y primero de la Ordenanza adicional - conexa de la Regin Hunuco -, estableciendo los lineamientos que competen al Estado Peruano en la lucha contra el trfico de drogas, tanto en el orden interno cuanto a nivel internacional, con indicaciones de vacos y carencias y, a la vez, con sugerencias para acciones de necesidad y urgencia, concluyendo asimismo con el rechazo del artculo tercero, tambin cuestionado, de la referida Ordenanza Regional del Cusco, que declara a la planta de la hoja de coca como bien econmico transmisible y sucesorio del campesinado habitante de las zonas sealadas en el citado artculo segundo de la ordenanza en anlisis, tratamiento que comparto en su integridad con la salvedad de lo que dejo expuesto en lo referente al aspecto formal de su redaccin. Empero, frente al estado actual que advertimos surgen algunas interrogantes que es menester absolver Hasta donde la necesidad de los Gobiernos Regionales de legislar sobre estos temas en la forma en la que lo han hecho conociendo la habitualidad del consumo de hoja de coca de los pobladores de las zonas sealadas en las ordenanzas en cuestin y el peligro que podra entraar dichas disposiciones sobre temas tan delicados por el aprovechamiento, sin duda, de los narcotraficantes? Toda ley se da en razones de necesidad histrico sociales presentes en una comunidad determinada que, en la oportunidad debida, pretende imponer a todos los miembros de dicha sociedad un nuevo comportamiento, una conducta homognea frente a temtica que el legislador considera benfica al inters general. Por las razones que se exponen en la sentencia se evidencia que tal necesidad no exista y, por tanto, los dispositivos legales cuestionados resultan, por una parte, ociosos por reiterativos e intiles, y por otra, irritos por provenir de organismos internos autnomos pero sin facultades competenciales para ello, no obstante las deficiencias y vacos en la legislacin y tratamiento de la temtica referida que, como queda dicho, constituyen cargas para el Gobierno Central, hasta hoy no atendidas en la medida de sus exigencias por un Estado poco eficiente. Sin embargo, el afn vitando que presumiblemente ha llevado a los Gobiernos Regionales demandados a este tipo de comportamiento, que peligrosamente podra ser explotado por los interesados en la produccin de la hoja de coca para uso ilegal, debemos entenderlo como actitudes personalisimas de connotacin electoral ajenas a servir a dicho inters proscrito por la ley y la moral. En esencia, entonces, las disposiciones cuestionadas no pueden subsistir dentro del ordenamiento jurdico de la nacin por las distorsiones precedentemente expuestas. Estoy de acuerdo con el colega Bardelli Lartirigoyen en cuanto en su voto singular exhorta al Poder Ejecutivo y al Congreso de la Repblica a adoptar las medidas necesarias para concretar en el ms breve plazo posible el Programa de Desarrollo Alternativo previsto en el punto IV.C de la Primera Actualizacin de la Estrategia de la Lucha contra las Drogas 20022007, aprobada por Decreto Supremo 006-2005-PCM. Agrego mi pesar por el fracaso evidente de la Comisin Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas (DEVIDA), Organismo Publico Descentralizado adscrito al sector de la Presidencia del Consejo de Ministros, encargada de disear y conducir la Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas que incluye la facultad de percepcin de los fondos de Cooperacin Internacional destinados a la Lucha contra las Drogas, institucin que desafortunadamente aparece convertida en un monumento al burocratismo ineficaz, impotente para propiciar la solucin al problema nacional de la produccin de cultivos para fines ilcitos, principalmente el de la hoja de coca, desde una perspectiva social amplia que propugne la reduccin progresiva de su cultivo y la implantacin de los productos alternativos que la reemplace. No podemos aceptar tampoco la poltica injusta de naciones amigas, dirigida a un irracional arrasamiento de los cultivos de coca en el Per y dems naciones andinas productoras, sin privilegiar como debieran, la lucha frontal en esas sociedades contra los

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consumidores de drogas, que son los que propician a travs de altos precios el destino ilegal de nuestro producto de consumo histrico benfico para grandes sectores de nuestros pueblos SR. VERGARA GOTELLI

MODELO CONSTITUCIONAL DE DESCENTRALIZACION. NATURALEZA, FINALIDAD Y CARCTER PROGRESIVO. ADJUDICACION DIRECTA DE PREDIOS.

EXP. N. 002-2005-PI/TC LIMA MIGUEL NGEL MUFARECH NEMY Y MS DE CINCO MIL CIUDADANOS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los dieciocho das del mes de febrero de 2005, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los seores magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzlez Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli, y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia:

I.

ASUNTO

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por ms de cinco mil ciudadanos, con firmas debidamente certificadas por el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil, contra el artculo 2 de la Ley N 28374, publicada el 5 de noviembre de 2004.

II.

DATOS GENERALES

Tipo de proceso Demandante

: Proceso de Inconstitucionalidad : Miguel ngel Mufarech Nemy y cinco mil setecientos diecisis ciudadanos Normas sometidas a control : Artculo 2 de la Ley N 28374, Ley que regula la distribucin de los recursos en el caso de la adjudicacin directa de predios en el mbito de desarrollo de proyectos de inters nacional, publicada el 5 de noviembre de 2004. Bienes demandados : Naturaleza de la Ley (artculo 103 de la Constitucin), proceso de descentralizacin (artculo 188 de la Constitucin), principio de autonoma regional (artculo 191 de la Constitucin), mbito de las competencias regionales (artculo 192 de la Constitucin) en lo referido a la administracin de bienes y rentas (artculo 192 inciso 3), en concordancia con las normas de desarrollo constitucional de descentralizacin (artculos 3, 14, 35 y dems pertinentes de la Ley N 27783, Ley de Bases de Descentralizacin) y de las regiones (artculos 4, 5, 8, 10 y dems pertinentes de la Ley N 27867, Ley Orgnica de Gobiernos Regionales). Petitorio : Se declare la inconstitucionalidad parcial del artculo 2 de la Ley N 28374.

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III.

NORMA CUESTIONADA

LEY N 28374 Ley que regula la distribucin de los recursos en el caso de la adjudicacin directa de predios en el mbito de desarrollo de proyectos de inters nacional Artculo 2.- Distribucin de recursos Tratndose de predios de titularidad del Estado ubicados en el mbito de desarrollo de proyectos declarados de inters nacional y necesidad pblica, cuya jurisdiccin sea reclamada por ms de un Gobierno Regional debido a un conflicto limtrofe, el Gobierno Nacional mantendr la administracin de dichos predios en tanto se ponga fin al conflicto. En los casos en que existan conflictos limtrofes y el Gobierno Nacional efecte actos de disposicin de conformidad con la normatividad vigente, luego de definido el conflicto limtrofe, la Direccin Nacional de Tesoro Pblico deber transferir al Gobierno Regional correspondiente un monto igual a los ingresos que sta hubiera percibido producto de la venta a terceros de predios ubicados en la zona de conflicto durante la existencia del mismo. El monto transferido al correspondiente Gobierno Regional deber ser destinado a obras de impacto local y/o regional.

IV. 1.

ANTECEDENTES Demanda Con fecha 28 de enero de 2005, los demandantes interponen demanda de inconstitucionalidad, contra el artculo 2 de la Ley N 28374, publicado el 5 de noviembre de 2004, manifestando que se trata de una norma particular, que tiene como nico objeto perjudicar los intereses del Gobierno Regional de Lima, al pretender otorgar al Gobierno Nacional, aquellos bienes y rentas que constitucionalmente pertenecen al Gobierno Regional de Lima. Sealan que la norma sometida a control constitucional, adolece de una inconstitucionalidad desde su origen, y que sienta un precedente que permitira al Gobierno Nacional dejar sin efecto aquellos parmetros que la Constitucin Poltica del estado ha establecido entre los rganos del estado entre s. Argumentos de hecho Los demandantes refieren que la Provincia de Caete pertenece a la jurisdiccin de la Regin Lima, en consecuencia, en funcin al inciso j del numeral 1 del artculo 10 de la Ley N 27867, Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, aquellos terrenos eriazos y urbanos de propiedad del Estado deben ser administrados y adjudicados por el Gobierno Regional de Lima. En ese sentido sealan que uno de dichos terrenos es el correspondiente a las Pampas de Concn, Valle de Topara en los lmites de la Provincia de Caete y con la Provincia de Chincha, cuyo dominio est a favor del Ministerio de Agricultura, pero cuya posesin real recae en terceros. La importancia para el Gobierno Nacional del terreno referido, adjudicado por venta directa a la empresa Hunt Oil Company of Per L.L.C. Sucursal del Per, mediante Resolucin Suprema N 168-2003-EF, publicada el 27 de julio del 2003. En tales terrenos se instalar la Planta de Licuefaccin de Gas Natural provenientes de los yacimientos de Camisea. Los demandantes alegan que la referida adjudicacin del terreno mencionado es ineficaz debido a que la entidad estatal que poda realizar dicho acto jurdico es el Gobierno Regional de Lima. En ese sentido, expide la Ordenanza Regional N 0112003-CR/RL publicada el 25 de setiembre de 2003, donde se declara la Nulidad de todos aquellos actos realizados a partir del 1 de enero de 2003 o por realizarse por entes pblicos o privados, que pretendan administrar o adjudicar terrenos urbanos y eriazos de propiedad del estado y cuya jurisdiccin estn bajo la Regin Lima. Refieren que en este contexto el 28 de abril de 2004, la Direccin Nacional Tcnica de Demarcacin Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros expide el informe -

a.

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Tcnico N 001-2004-PCM/DNTDT relativo a la definicin de los lmites territoriales entre las provincias de Chincha (Ica) y Caete (Lima), sealando que los terrenos materia de conflicto, se encuentran dentro de los lmites de la Provincia de Caete, del Gobierno Regional de Lima. En virtud del mismo, el Presidente de la Repblica y el presidente del Consejo de Ministros, someten al Congreso de la Repblica un Proyecto de Ley; que no ha sido aprobado ni sometido a consideracin del pleno. b. Argumentos de derecho Los demandantes alegan que el parmetro de control constitucional del artculo 2 de la Ley N 28374, no slo est compuesto por las normas referidas al Captulo XIV del Ttulo IV de la Constitucin Poltica del Estado, De la descentralizacin, las regiones y las municipalidades, sino tambin de aquellas normas legales que desarrollan dicha parte del texto constitucional, stas son la Ley N 27783, Ley de Bases de la Descentralizacin, y la Ley N 27867, Ley Orgnica de Gobiernos Regionales. Ambas normas tienen la naturaleza de interpuestas y forman parte del bloque de constitucionalidad de la parte de la Constitucin referida a la Descentralizacin. Refieren que la inconstitucionalidad de la norma impugnada se funda en que el Gobierno Nacional pretende arrogarse de motu proprio una facultad que constitucionalmente le pertenece a los Gobiernos Regionales, especialmente al Gobierno Regional de Lima. Los demandantes alegan que se ha vulnerado el principio consagrado en el artculo 103 de la Constitucin, en la medida que la ley especial sometida a control constitucional ha sido expedida por la diferencia de las personas, y no por la naturaleza de las cosas, a efectos de perjudicar especficamente al Gobierno Regional de Lima, enervando una competencia constitucional conforme lo establece el artculo 192 de la Constitucin; pues no existe otro supuesto de conflicto territorial para la instalacin de Gas Natural, que no sea el referido al aparente surgido entre la regin Lima (Provincia de Caete) y la Regin Ica (Provincia de Chincha). Contestacin de la Demanda Con fecha 8 de febrero de 2005, Carlos Mesa Ramrez, se apersona al presente proceso en calidad de apoderado del Congreso de la Repblica en mrito de la Resolucin N 0602004-2005-P/CR, para solicitar se declare infundada la Accin de Inconstitucionalidad promovida por el seor Miguel ngel Mufarech Nemy y ms de cinco mil ciudadanos, contra el artculo 2 de la Ley N 28374, Ley que regula la distribucin de los recursos en el caso de la adjudicacin directa de predios en el mbito de desarrollo de proyectos de inters nacional, por cuanto no contraviene la Constitucin por el fondo, ni en lo referido a su aprobacin, promulgacin publicacin; no configurndose las causales establecidas en el artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional. Argumentos de hecho Si bien conforme al inciso j del numeral 1 del artculo 10 de la Ley N. 27867, Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, es a la Regin Lima a quien correspondera decidir acerca de la venta de los terrenos situados en las Pampas de Concn, Valle de Topara en los lmites de la provincia de Caete con la provincia de Chincha, existe un hecho objetivo que no se puede desconocer, y es que actualmente ha surgido una disputa limtrofe que involucra los referidos terrenos. En consecuencia no se sabe cual es la regin que debe adjudicar los terrenos. La delimitacin de la Regin de Lima e Ica, supone un conflicto que requiere una solucin discrecional legislativa y no judicial, conforme lo dispone la Constitucin en el inciso 7 del artculo 102. Y el hecho de que el Ejecutivo proponga la demarcacin territorial, no supone que dicha propuesta deba ser aprobada por el Parlamento de modo integral y sin modificaciones, y tampoco que no pueda archivarla si la considera inoportuna o inconveniente desde un punto de vista poltico. Estamos ante un acto poltico no justiciable. Argumentos de derecho La definicin de Estado unitario que ofrece el demandante es incompleta por interesada, pues desconoce que esta forma estatal se rige no slo por la Constitucin sino que tambin por un nico centro de decisin con fuerza legislativa: el Congreso de

2.

a. -

b. -

119

la Repblica, cuyas leyes valen, rigen y son de cumplimiento obligatorio en todo el territorio de la Repblica. La demanda confunde los conceptos de autarqua y autonoma de las entidades descentralizadas, sobre los cuales el Tribunal Constitucional ha tenido ocasin de distinguir en la sentencia del 7 de agosto de 2003 recada en la accin de inconstitucionalidad contra a Ley N 27580 referida a las autonomas municipales. En el sentido que, la autonoma no significa autarqua funcional o autonoma absoluta, sino que dichas funciones deben ejercerse en el marco de la Constitucin y las leyes, que la condicionan y que exigen que en determinados supuestos la autonoma deba graduarse en intensidad en funcin del tipo de inters que se persigue con el ejercicio de las competencias distribuidas. sta concepcin constitucional de la autonoma regional se ve reforzada por las leyes de desarrollo en la materia, que conforman el bloque de constitucionalidad en funcin del cual se debe resolver el presente proceso de inconstitucionalidad: artculos 5, 7, 8, 9, 11, 36 y 45 de la Ley N 27867, Ley Orgnica de Gobiernos Regionales. De una lectura adecuada del inciso j del numeral 1 del artculo 10 de la Ley N 27867, Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, se desprende que no se pude desconocer las competencias compartidas, como las que tiene el Gobierno Nacional en virtud del inciso c numeral 2 del artculo 10 de la Ley N.27867, Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, correspondientes a los sectores de energa, hidrocarburos y minas. En virtud de principio ley posterior modifica ley anterior, la Ley N 28374, Ley Orgnica que regula la Distribucin de los Recursos en el Caso de la Adjudicacin Directa de Predios en el mbito de desarrollo de Proyectos de Inters Nacional, que es materia del presente proceso de inconstitucionalidad, matiza los efectos y alcances del inciso j del numeral 1 del artculo 10 de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales y se coloca ante la eventualidad de los problemas limtrofes no slo vigentes, sino de los que pudiesen presentarse. La norma sometida a control constitucional se trata de una ley que busca evitar de modo razonable un perjuicio a los intereses nacionales y los objetivos del proceso de descentralizacin, como son el de garantizar las inversiones, el orden pblico y la seguridad. En consecuencia la supuesta inconstitucionalidad de la ley por violacin del artculo 103 de la Constitucin tampoco puede estimarse, ya que el mismo permite la aprobacin de leyes especiales cuando as lo exige la naturaleza de las cosas. La Ley N. 28374, no contraviene los fines del proceso de descentralizacin descritos en el Captulo III de la Ley N. 27783, Ley de Bases de la Descentralizacin, los cuales deben ser analizados en sede poltica, econmica, administrativa y democrtica, sobre la base del principio de razonabilidad.

V.

MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

En atencin a la importancia que tiene la norma sujeta a inconstitucionalidad, se proceder al estudio desde un punto de vista formal y material. Por tal motivo, este Colegiado en las siguientes lneas se pronunciar sobre lo siguiente: v Respecto al mbito de actuacin del Tribunal Constitucional (a) Ante todo, es importante sealar cul es el marco competencial que tiene el Tribunal Constitucional para resolver en el presente caso. En tal sentido, i. Qu tipo de proceso es el de inconstitucionalidad ii. Cules son las normas aplicables en un proceso como ste

v Respecto a la cuestin de admisibilidad (b) En segundo lugar, es necesario analizar algunos cuestionamientos a la forma en que la demanda fue presentada.

v Respecto al fondo del proceso

120

(c)

Como tercera parte, como elemento genrico, si el contenido de la ley es conforme con lo que el proceso constitucional de descentralizacin demanda para el pas. Por tanto, i. Cmo ha sido definido el proceso descentralizador. ii. De qu forma aparecen las regiones como parte de la descentralizacin iii. Cul es la configuracin correcta de las autonomas gubernamentales. Como cuarta cuestin, cules son los criterios bsicos en que debe desarrollarse la descentralizacin. De esta forma, iv. De qu manera debe conjugarse con el principio de unidad estatal. v. Hasta qu punto puede considerarse vlido el principio de subsidiariedad En quinto trmino, si una ley como la dada se encontrara afectando las competencias regionales, por lo que es necesario observar: i. De qu manera se realiza la distribucin competencial entre los distintos gobiernos. ii. Cul es la dificultad de la competencia territorial. iii. Cmo debe entenderse la competencia funcional. iv. De qu manera se realiza la distribucin accesoria. En sexto lugar, si la ley cumple todos los requisitos que necesita para que sea considerada como vlida. En este sentido: i. Cul debe ser el grado de generalidad que debe tener. ii. Si ha sido realizada por un rgano competente. iii. Cundo corresponde la dacin de una ley orgnica

(d)

(e)

(f)

VI. 1.

MBITO DE ACTUACIN La necesidad de desarrollar el mbito de actuacin en el caso concreto Es imprescindible que en el presente caso, el Tribunal pueda definir cul va a ser el marco en el que actuar, sobre todo tomando en cuenta la particularidad de la demanda y de los alegatos presentados en la Audiencia realizada el da quince del presente mes. Por tanto, debe quedar establecido cul debe ser la funcin de este Colegiado cuando resuelve un proceso de inconstitucionalidad, tomando en cuenta la naturaleza de la ley y el verdadero carcter que tiene la Constitucin, as como el parmetro normativo que tiene para poder actuar. A. EL CONTROL ABTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD

2.

Tribunal Constitucional y proceso de inconstitucionalidad El proceso de inconstitucionalidad si bien es de naturaleza abstracta tiene una doble dimensin: objetiva y subjetiva. En reconocimiento de la dimensin objetiva se debe ejercer un control de constitucionalidad acorde con los valores y principios consagrados por la Constitucin Poltica; es decir, que no se reduce, nicamente, a un mero examen de la ley, sino que se orienta a hacer respetar la unidad o ncleo constitucional. Esto es promoviendo la superacin de las situaciones reales conflictivas de los diversos intereses que coexisten en el marco del Estado Constitucional de Derecho, a fin de otorgar una razonable aplicacin de las normas constitucionales. En mrito a la dimensin subjetiva, el Tribunal Constitucional puede valorar la constitucionalidad de los actos concretos realizados al amparo de la norma legal impugnada, lo cual definitivamente no supone la resolucin del problema en un caso concreto; sino otorgarle un canon valorativo constitucionalfuncin de valoracin, para la resolucin del presente proceso de inconstitucionalidad.

3.

Control poltico y jurdico del Tribunal Constitucional

121

Este Colegiado para poder determinar la verdadera naturaleza de la descentralizacin en el pas debe tomar en consideracin el marco adecuado que le brinda la Constitucin para su actuacin, dejando claro que su mandato es de un control poltico y jurdico. En tal sentido, a diferencia de los otros mbitos jurdicos-tcnicos, el objeto del derecho constitucional estriba en proceso vital del Estado como un todo. Este proceso, en cuanto duradera renovacin y progreso de la voluntad comunitaria estatal como unidad vital y real, es regulado por la Constitucin1. Para poder entender el verdadero significado de la Constitucin es necesario partir de su concepcin como norma fundamentadora de todo el Sistema Jurdico y su cometido como gua primordial del Ordenamiento (en un sentido bsicamente poltico). De ello se desprende que la construccin constitucional proclama una dualidad jurdicopoltica de la norma suprema, a guisa de advertir cmo la realidad de un pas condiciona la vigencia constitucional, en una interaccin constante de sociedad y ley, que es importante descubrir y manejar con acierto de modo permanente; mientras la realidad se encuentra en constante evolucin, la normatividad envejece con el paso del tiempo. Este binomio de accin plantea que la Constitucin aparte de tener un mbito normativo, posea uno meramente poltico. En tal sentido, tambin es una gua para este Tribunal, como parte del Estado, una bsqueda constante, a travs de sus resoluciones, de promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin2.

Este Colegiado buscar dotar de contenido positivo y real a tal norma a travs de la resolucin de la presente demanda de inconstitucionalidad referida al fomento de la inversin privada en un tema tan importante como los proyectos referidos al gas de Camisea.

4.

Proceso de inconstitucionalidad y problemas abstractos Este criterio se presenta en el sentido que se hace necesario sustentar la legitimidad o ilegitimidad de los actos de aplicacin de la ley, dada su especialidad, en atencin a algunas de las funciones adicionales que han sido reconocidas al proceso de inconstitucionalidad, las que se despliegan en el marco constitucional establecido, entre las que tenemos la funcin ordenadora y pacificadora, que segn este Colegiado, est orientada a crear certidumbre, estabilidad y seguridad respecto de los hechos que, directa o indirectamente, sean sometidos a su conocimiento o que puedan tener lugar como consecuencia de la expedicin de sus sentencias3.

Pues es slo en el ejercicio de estas funciones del control constitucional, que se lograr juridificar los conflictos sociales y polticos basndose en la propia Constitucin, encontrando soluciones sustentables a los mismos. Es de esta forma que se da contenido a la praxis del Tribunal Constitucional, en la garanta de las instituciones que subyacen al cuerpo constitucional y en la defensa extraordinaria de los derechos fundamentales, lo que configura el parmetro bsico de la labor jurdicopoltica concreta de la justicia constitucional. As, al afirmarse el principio jurdico de la supremaca jurdica y valorativa constitucional y el rol del Tribunal Constitucional como supremo intrprete, se ve reforzado el principio poltico de la soberana popular, que es la base material que da impulso al proceso de maduracin democrtico-constitucional.

1 LUCAS VERD, Pablo. El sentimiento constitucional (Aproximacin al estudio del sentir constitucional como modo de integracin poltica). Madrid, Reus, 1985. p. 206, siguiendo el pensamiento de Smend. 2 Artculo 44 de la Constitucin 3 Sentencia del Expediente 0021-2003-AI/TC, Colegio de Bilogos y Colegio de Arquitectos del Per, fund. 2.

122

B. 5.

EL PARMETRO NORMATIVO DE ACTUACIN

Necesidad de actuacin del Tribunal Constitucional Para que una demanda por inconstitucionalidad pueda ser resuelta por este Colegiado se requiere cumplir con dos criterios bsicos, los mismos que deben quedar claramente establecidos en este acpite de la sentencia. Uno es que la norma materia de inconstitucionalidad posea un rango de ley. Otro es que el parmetro normativo que debe usar este Tribunal para resolver. A travs de ambos se llegar a cumplir las tres funciones bsicas del control constitucional abstracto: de valoracin, pacificadora y ordenadora4. La norma materia de inconstitucionalidad En la Norma Fundamental, el proceso de inconstitucionalidad puede ser interpuesto: contra las normas que tienen rango de ley: ley5. Es decir, es correcto que en el presente caso se est impugnando el artculo 2 de una ley como es la 28374, con un objetivo bsico, cual es la defensa de la Constitucin frente a infracciones contra su jerarqua normativa6. De lo expresado, a partir de este reconocimiento expreso de la supremaca constitucional7, se permite aseverar que la Constitucin est alcanzando una calidad imprescindible de gua de las leyes que se emitan, a la luz de ser considerada como la realizacin de algo vivido, formador y conformador de la realidad histrica, pudiendo cumplir su funcin en la vida de la comunidad8. Las funciones del control constitucional desarrolladas en los prrafos precedentes, para ser ejercidas necesitan que la demandan de inconstitucionalidad plantee con claridad la pretendida inconstitucionalidad. Es el caso que el recurrente peticiona la declaratoria de inconstitucionalidad parcial del artculo 2 de la Ley N 28374, de lo que no se puede deducir que parte de la norma pretende impugnar, ni tampoco se desprende con claridad que si la inconstitucionalidad parcial est referida al primer o segundo prrafo de la norma, o a la disposicin contenida en dicho artculo., supuesto ste ltimo que no constituye una peticin parcial de inconstitucionalidad.

6.

7.

La Constitucin como norma jurdica y poltica Tal como se sealara supra, para conectar correctamente realidad y norma es fundamental un sentido compacto de lo que la Constitucin significa. Segn la teora institucional, una Constitucin democrtica ya no podr pensarse como centro del que todo derivaba como irradiacin a travs de la soberana del Estado en que se apoyaba, sino como centro sobre el que todo debe converger9.

Claro anlisis de estos cometidos en Jimnez Campo, Javier. Qu hacer con la ley inconstitucional. En: Actas de las II Jornadas de la Asociacin de Letrados del Tribunal Constitucional. Madrid, CEC, 1997, pp. 24, ss. 5 Artculo 200 inciso 4 de la Constitucin. 6 Artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional. 7 Bsicamente establecida a partir del artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional y del artculo 138 in fine de la Constitucin. 8 HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1985, p. 112.
9

Tal como lo ha precisado ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dctil. Ley, derechos, justicia.

123

El mbito poltico de la Constitucin, relacionada con el alto grado de consenso requerido entre las distintas fuerzas polticas y sociales de un pas para aprobarla, intenta asimismo limitar el poder pblico para comprometerse con la vigencia de los derechos fundamentales. El intrprete no debe olvidarse de que toda Constitucin refleja un acuerdo poltico determinado y duradero10, es decir, una frmula de expresin ideolgica que organiza la convivencia poltica en una estructura social y en un particular momento histrico rodeado de singulares caractersticas que, debido a la dinmica comunitaria, pueden variar, aunque la idea es que el acuerdo sea duradero. Por tal razn, cuando este Colegiado resuelva las causas, no puede hacerlo tomando en consideracin la Constitucin simplemente como una norma jurdica, sino adems entendindola tambin como una con un carcter poltico. 8. El desarrollo legislativo de la descentralizacin constitucional Pero, aparte de la Constitucin, tambin se debe resolver analizando las normas que la desarrollan. Por lo tanto, en el presente caso, tomando en consideracin el modelo autonmico de descentralizacin, se ha venido a sealar que una actividad expresa postconstitucional, a travs de la cual se efectuara el desarrollo del correspondiente mandato de la Constitucin, abrindose de esta manera las puertas a las Comunidades Autnomas para que ejercieran, dentro de dicho marco bsico, las competencias que hubieran asumido en sus 11 Estatutos de Autonoma . Este tema es de capital importancia para el caso nacional. Es a travs de leyes como las de descentralizacin y de gobiernos regionales, como el contenido de las normas constitucionales se ven concretizados y producen efecto a la luz del proceso que se ha iniciado hace unos aos. 9. El parmetro en el proceso de constitucionalidad Superado el primer criterio de la intervencin de este Colegiado en la inconstitucionalidad de la Ley 28374, cabe un punto a ser analizado: cul es el parmetro que debe utilizarse para determinar si una norma como sta es constitucional o no. Segn el propio Cdigo Procesal Constitucional, para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona12. Por tanto, como parte del desarrollo de la parte de descentralizacin de la Constitucin, se han dado una serie de normas que aparecen como pertinentes dentro del presente proceso en virtud de su reconocimiento explcito por parte de la Constitucin13. 10. El reconocimiento del bloque de constitucionalidad Sobre todo, relacionando y armonizando la Constitucin y el ordenamiento jurdico nacional, se puede entender como bloque de constitucionalidad todo el conjunto de disposiciones que deben ser tenidas en cuenta para apreciar los vicios de constitucionalidad de una ley sujeta a su control.

Madrid, Trotta, 1995. p. 14. 10 Orientacin doctrinal en DE VEGA, Pedro. La reforma constitucional y la problemtica del Poder Constituyente. Madrid, Tecnos, 1985. p. 56; y en SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin. Madrid, Alianza Editorial, 1 ed., 1 reimpr. pp. 80 y ss. 11 PREZ ROYO, Javier. Las fuentes del Derecho. Madrid, Tecnos, 2 ed., 1985. p. 158 12 Artculo 79 del Cdigo Procesal Constitucional. 13 Octava Disposicin Final y Transitoria acpite 1 de la Constitucin (son materia de leyes de desarrollo constitucional... las normas de descentralizacin).

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De lo expresado se puede entender que el Tribunal Constitucional debe analizar la presente demanda a partir de un canon interpretativo integrado por las normas de la Constitucin, y en tanto desarrollan su contenido, la Ley N. 27783, Ley de Bases de la Descentralizacin y de la Ley N. 27867, Ley Orgnica de Gobiernos Regionales. Esto es as, en mrito del principio de interpretacin establecido en el artculo 79 del Cdigo Procesal Constitucional, que ha sido sealado en el fundamento 8. 11. La resolucin de un problema de ndole constitucional En conclusin, en el presente caso, el Tribunal deber pronunciarse sobre la titularidad de la competencia controvertida entre el Gobierno Central y el Regional, tomando como base para su actuacin la inconstitucionalidad de una ley. Pero a la vez la decisin sobre la validez de tal acto o norma puede producirse como consecuencia de un pronunciamiento previo sobre la titularidad de la competencia14. Para ello, el juez constitucional debe hacer uso de las tcnicas interpretativas coadyuvantes a clarificar el sentido de los preceptos constitucionales y a concluir, por tanto, acerca de la titularidad efectiva de las competencias y los condicionamientos a su ejercicio15. En tal sentido, a travs de la presente sentencia, este Colegiado debe determinar la inconstitucionalidad de una norma como la que est siendo sujeta a control, sobre la base en que su rango es legal y que se debe analizar segn el bloque de constitucionalidad. ste es el parmetro de actuacin que debe existir.

VII.

CUESTIN DE ADMISIBILIDAD

12. Legitimidad procesal activa, segn una interviniente en la audiencia Tras la solicitud por parte del defensor de la parte demandante del uso de la palabra a uno de los promotores de la demanda, el Presidente Regional de Lima Provincias, este Colegiado por principio de equidad consider pertinente consentir, a pedido del demandado, la intervencin de la Alcaldesa de la Municipalidad Provincial de Caete para esclarecer los argumentos fcticos vertidos por el primero. En su alegato, la alcaldesa critic la actuacin del promotor de la demanda de inconstitucionalidad, al sealar que no obstante accionar a ttulo personal y en representacin de ms de 5 mil ciudadanos, haba utilizado recursos pblicos del Gobierno Regional de Lima, para lograr interponerla, as como para sufragar los gastos del abogado defensor. Esto fue lo que seal: Se ha venido recolectando las firmas engaando a la gente... diciendo que esto es para defender los lmites de Caete; no saban que era para paralizar la inversin, y lo digo con testigos, porque firm mi cuada y mi sobrina... Ahora lo que yo pregunto, no soy abogada, no se mucho de leyes, pero tengo entendido que el seor Mufarech present esta accin de inconstitucionalidad a ttulo personal. Pero si lo present a ttulo personal, por qu sali publicado en El Peruano con una resolucin regional, pagndole al seor Anibal Quiroga ms de treinta mil soles para la defensa del problema de lmites. Y cuando lo hemos visto hoy da se present como Presidente de la Regin16.

GMEZ MONTORO, ngel. El conflicto entre rganos constitucionales. Madrid, CEC, 1992. p. 255. MUOZ MACHADO, Santiago. Derecho Pblico de las Comunidades Autnomas. Madrid: Civitas, 1982. tom. I, p. 328. 16 Intervencin de la Alcadesa de la Provincia de Caete, Audiencia del 15 de febrero del 2005.
15

14

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Es as como este Colegiado toma conocimiento de la Resolucin Ejecutiva Regional N. 328-2004-PRES, dada en Huacho el 22 de diciembre de 2004. 13. Sobre la resolucin de admisibilidad Tras haberse presentado la demanda y luego de un estudio formal de la misma, este Colegiado resolvi admitirla Atendiendo a Que la demanda satisface los requisitos formales de los artculos 101 y 102 de la Ley N. 28237, Cdigo Procesal Constitucional17. Esta providencia permite que en estos momentos se pueda estar resolviendo las cuestiones de fondo sobre la materia de la inconstitucionalidad. Sin embargo, tras las crticas vertidas en la audiencia respecto al modus operandi en que el demandante ha actuado en esta oportunidad, es necesario que este Colegiado seale algunas consideraciones al respecto. 14. Fin de la inconstitucionalidad y demanda La demanda de inconstitucionalidad busca bsicamente impedir que la indemnidad de la Constitucin se vea afecta. Y, cmo se logra ello? A travs del control de las normas con rango de ley, segn est expresamente sealado en la Constitucin18. De este axioma general se colige que no se puede presentar una demanda afectndose derechos fundamentales ni principios generales constitucionales. Es decir, no se puede buscar proteger la Constitucin vulnerndola. 15. El derecho fundamental a la participacin poltica de la nacin Cuando constitucionalmente se ha reconocido que toda persona tiene a participar, en forma individual o asociada, en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin. Los ciudadanos tienen el derecho, conforme a ley, los derechos de eleccin, de remocin o revocacin de autoridades, iniciativa legislativa y de refrendum19. se est sealando que cualquier persona puede promover la dacin de una ley. Sin embargo, esta formulacin positiva de iniciativa legal se debe ver complementada con la posibilidad -tambin constitucional- de que se declare su inconstitucionalidad, y retirarla del ordenamiento jurdico20. Es as como a los ciudadanos tambin se le reconoce esta capacidad cuando se seala que estn facultados para interponer accin de inconstitucionalidad cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones21. 16. La participacin poltica de la nacin y recoleccin de firmas Este derecho no puede verse vulnerado a la hora de la recoleccin de firmas, tal como lo ha venido a afirmar la Alcaldesa de la Municipalidad Provincial de Caete. Pese a no existir norma procesal constitucional expresa sobre la materia, cabe la posibilidad del Tribunal como supremo intrprete de la Constitucin, solicitar a las autoridades competentes investigar sobre la materia conforme a Ley. 17. El correcto manejo de los fondos regionales

Resolucin del Tribunal Constitucional 0002-2005-PI/TC, Ms de cinco mil ciudadanos, Motivaciones (se decide admitir la demanda de inconstitucionalidad presentada). 18 Artculo 200 inciso 4 de la Constitucin. 19 Artculo 2 inciso 17 de la Constitucin, complementado en el artculo 31 de la Constitucin (participacin en los asuntos pblicos). 20 Sobre el valor de la inconstitucionalidad de la ley, se puede observar el artculo 103 de la Constitucin. 21 Artculo 203 inciso 5 de la Constitucin, reproducido en el artculo 99 del Cdigo Procesal Constitucional.

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Segn la Constitucin, los gobiernos regionales tienen autonoma econmica22. De otro lado, se seala que estos estn compuestos por diversos rganos, como son el Consejo Regional, la Presidencia y el Consejo de Coordinacin Regional23. De la conjuncin de tales normas se puede comprender que tal capacidad de manejo econmico no puede corresponder tan slo a uno de los rganos en detrimento de los otros. 18. La titularidad para demandar por inconstitucionalidad de una ley Como se ha dejado sentado, quien ha presentado la demanda de inconstitucionalidad, ha sido una pluralidad de ms de cinco mil ciudadanos. Por ms que el promotor de la demanda sea Miguel ngel Mufarech Nemy, Presidente Regional de Lima, ste no la ha interpuesto utilizando el cargo que ostenta, sino en su calidad de ciudadano peruano, y con toda la defensa que la propia Constitucin le ofrece. En caso contrario, hubiese sido necesario la presentacin de la certificacin del acuerdo adoptado en el Consejo Regional de Coordinacin 24 Regional , documento que no ha sido presentado y que no es necesario en virtud de la independencia del accionante con el Gobierno Regional de Lima. Para este Colegiado la demanda ha sido presentada correctamente por ms de cinco mil ciudadanos. 19. El pago de los honorarios del demandante Por lo tanto, relacionando el concepto de autonoma regional econmica y la titularidad del derecho a demandar por inconstitucionalidad, no es posible pasar por alto, a criterio de este Colegiado, el hecho que sean las arcas del Gobierno Regional de Lima las que sufraguen los gastos de pago de los honorarios del demandante. En una resolucin Ejecutiva Regional, emitida a finales de diciembre del 2004 y firmada nicamente por Miguel ngel Mufarech Nemy, al ser Presidente Regional de Lima, se seala lo siguiente: VISTOS; la Resolucin Ejecutiva Regional N 327-2004-PRES, el Informe N 181-2004-GRL/SGRAJ a travs del cual se sustenta la configuracin del supuesto de servicios... CONSIDERANDO; Que, es necesario contratar el servicio de Asesora Legal y Consultora Especializada para la Procuradura Pblica Regional del Gobierno Regional de Lima para la defensa, anlisis y conduccin de todas las estrategias legales, judiciales, administrativas y constitucionales, para el inicio de cuanto proceso y/o accin en defensa de la intangibilidad y propiedad de las tierras eriazas, sus lmites y extensin, que se encuentren dentro de la jurisdiccin territorial del Gobierno Regional de Lima, especficamente entre las provincias de Caete (Regin Lima) y (Regin Ica) hasta su finalizacin, incluyendo la solicitud y/o pedido de inconstitucionalidad parcial o total de toda norma legislativa y/o administrativa, general o particular, que afecte ese derecho directa o indirectamente;... Que, el abogado Anbal Quiroga Len, acredita tener especializacin en derecho constitucional y procesal constitucional, administrativo y judicial, para brindar la referida asesora legal y consultora especializada, dado que ejerce activamente la defensa especializada en materia constitucional y procesal constitucional, as como la docencia universitaria en dichas materias en prestigiosos Centros Superiores de Estudios, adems de haber cursado estudios de especializacin referidos a dichas especialidades, contando dentro de la cartera de clientes del Estudio Anbal Quiroga Len & Abogados Soc. Civil R.L., del cual es socio principal, con importantes entidades pblicas y

22 23

Artculo 191 de la Constitucin. Explicacin somera de sus funciones en el artculo 191 de la Constitucin. 24 Artculo 102 inciso 5 del Cdigo Procesal Constitucional.

127

privadas; por lo que resulta procedente su contratacin en va de exoneracin y bajo la causal de servicios personalsimos;... Que, mediante Resolucin Ejecutiva Regional N 327-2004-PRES se incluy en el Plan Anual de Contrataciones y Adquisiciones del Estado del Gobierno Regional de Lima, el proceso de Adjudicacin Directa Selectiva para la contratacin del servicio de Asesora Legal y Consultora Especializada en materia de derecho constitucional y procesal constitucional, administrativo y judicial, para la defensa, anlisis y conduccin de todas las estrategias legales, judiciales, administrativas y constitucionales, para el inicio de todo proceso y/o accin en defensa de la intangibilidad y propiedad de las tierras eriazas, sus lmites y extensin, que se encuentren dentro de la jurisdiccin del Gobierno Regional de Lima, especficamente entre las provincias de Caete (Regin Lima) y de Chincha (Regin Ica); hasta su finalizacin, incluyendo la solicitud o pedido de inconstitucionalidad parcial o total de toda norma legislativa o administrativa, general o particular, que afecte ese derecho directa o indirectamente; por un valor de S/. 36,000.00 nuevos soles correspondientes a Asesora Legal y Consultora Especializada;... SE RESUELVE:... Artculo Segundo.- Ordenar la contratacin del abogado Anbal Quiroga Len, como servicio personalsimos, de conformidad con el inciso h) del artculo 102 del T.U.O. de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por D.S. N 012-2001-PCM y normas modificatorias, hasta por la suma de S/. 36,000.00 nuevos soles, monto que incluye los impuestos de ley Regstrese, publquese y cmplase. Miguel ngel Mufarech Nemy 25 Presidente 20. Subsistencia de la declaracin de admisibilidad Pese a lo sealado, y a la preocupacin de este Colegiado por la actitud del demandante y su abogado, la declaracin de admisibilidad de la demanda debe quedar consentida y no puede ser materia de cuestionamiento, razn por la cual es necesario en las siguientes lneas pronunciarse sobre el fondo de la presente causa.

VIII.

FUNDAMENTOS DE FONDO

21. El anlisis coherente de la descentralizacin regional Es imprescindible que el Tribunal pueda resolver el presente caso segn los parmetros constitucionales que le corresponden, sobre todo basndose en la norma sujeta a control de constitucionalidad. A travs de la demanda, los accionantes precisan que la norma es inconstitucional toda vez que el Gobierno Nacional pretende arrogarse de motu proprio una facultad que constitucionalmente le pertenece a los Gobiernos Regionales, especialmente al Gobierno Regional de Lima cuando el terreno al que se refiere en forma genrica la norma citada es el referido a la instalacin de la Planta de Licuefaccin del Gas Natural de Camisea, el cual se encuentra dentro de la jurisdiccin del Gobierno Regional de Lima26. Por tanto, a lo largo de esta sentencia este Colegiado debe tratar de resolver la existencia o no de coherencia de la norma impugnada respecto a la Constitucin, tanto desde un punto de vista material (relacionado con su correspondencia con el proceso descentralizador existente en el pas, que ser materia de los dos primeros acpites) como Resolucin Ejecutiva Regional N 328-2004-PRES, Dispone la contratacin de servicio de asesora legal y consultora especializada mediante proceso de adjudicacin de menor cuanta, dada en Huacho el 22 de diciembre del 2004. 26 Acpite III.4.3 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 45 del Expediente).
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desde uno formal (relacionado con el cumplimiento de los requisitos exigidos para la dacin de una ley, que ser materia del ltimo acpite). A. LA VERDADERA NATURALEZA DEL PROCESO DE DESCENTRALIZACIN

22. La descentralizacin como antinomia del centralismo nacional Que hoy el Per sea un pas extremadamente centralista no es cosa del azar. Desde siempre, ha estado ligado a la fuerza centrpeta de una ciudad. As, en el Incanato, Cuzco era la capital del Imperio, y considerada el ombligo del mundo. Ya en el Virreynato, Lima, al lado del puerto del Callao, se converta en el centro de Sudamrica, dejndose de lado a Cusco27, tal como sucede hasta ahora. La causa del problema se encuentra, parece ser, en que el caudillismo nacional, unido a fuertes cimientos oligrquicos, ha impedido la consolidacin de partidos y de las instituciones gubernamentales, dejando paso al poder unipersonalizado. Esto ha motivado el inters de las clases dominantes, poltica, econmica y socialmente, en mantener la situacin y su condicin, a costa de la mayora de los peruanos. Justamente eso fue lo que se vio en los ltimos aos con el gobierno de Fujimori, en el cual se desmontaron las regiones del primer proceso descentralista iniciado, traspasndose funciones a los once Consejos Transitorios de Administracin Regional CTAR, dependientes del Ministerio de la Presidencia, como una forma marcada de recentralizacin del poder. Por eso, es interesante que el proceso descentralizador no sea truncado por los intereses gubernamentales anticonstitucionales. Es ms, la etapa antidemocrtica de la dcada pasada debe servir de leccin para que las instituciones pblicas, desde el rol que cumplen en el Estado, puedan hacer concurrir esfuerzos para cumplir los deberes que el Poder Constituyente ha establecido al Estado democrtico y social de derecho, segn la 28 normatividad constitucional . 1. Modelo constitucional de la descentralizacin 23. La descentralizacin como autarqua, segn el demandante Partiendo de que la descentralizacin est relacionada con la capacidad de autogobierno de las entidades pblicas, el demandante alega que en el mbito administrativo tiene vinculacin con el concepto de autarqua y supone la necesidad del Estado Central de delegar funciones especficas en rganos con capacidad suficiente para administrarse a s mismos aunque no se puede decir que existe en trminos absolutos29. En trminos nacionales, la descentralizacin debe significar un proceso que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del pas30. 24. El fin de la ley es descentralizador, segn el demandado Con el fin de contradecir los argumentos vertidos por el demandado, en la contestacin de la demanda se precisa que en uso de competencias a las que no puede renunciar el Parlamento, se establecen los parmetros para garantizar , en caso de conflictos limtrofes, no

Este abandono se mantuvo hasta nuestros das, pese a su reciente reivindicacin al constitucionalizarse como capital histrica del Per [artculo 49 de la Constitucin]. 28 Claramente establecidos en el artculo 44 de la Constitucin. 29 Acpite I.1.7 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 9 del Expediente). Es ms, la descentralizacin pretende la democratizacin tanto poltica como econmica del gobierno central (y su administracin) con la finalidad de lograr las metas de los gobiernos regionales [acpite III.4.17 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 55 del Expediente)]. 30 Acpite I.2.6 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 13 del Expediente).

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slo la administracin de los predios sino tambin los objetivos y principios del proceso descentralizador a cargo de los gobiernos regionales31. 25. El modelo de poder de la matriz El poder en un Estado con gobiernos diferenciados debe ser analizado segn el grado de relaciones entre ellos, de acuerdo a la naturaleza estatal. En una versin original, el modelo impuesto era el de la pirmide del poder, segn el cual en una versin jerrquica del centro-periferia, permita el control desde la cspide o ncleo del Estado y del gobierno sobre sus contornos y entes inferiores, tal como ha sido prctica constante en el pas, segn se acaba de comentar. La bsqueda de democratizacin implicaba relaciones ms directas y de coordinacin entre el centro y la perisferia. Sin embargo, las nuevas necesidades del Estado y de la poblacin han impulsado la existencia de un modelo de la matriz, el mismo que debe ser contemplado sustituyendo a los niveles o mbitos jerrquicamente ms altos y ms bajos de la pirmide por niveles o mbitos ms extensos o ms reducidos cuya extensin no sugiere diferencias en su respectiva importancia sino ms bien por su aptitud o idoneidad para desempear ciertas tareas o funciones. Una vez que se han convertido en instituciones marco o instituciones delimitadoras, los gobiernos ya no se prestan tan fcilmente a la reificacin sino que ms bien pueden cambiarse... Abundando en este sentido, dado que todas las autoridades son en definitiva agentes del pueblo, ninguna de ellas puede pretender ser soberana sobre las restantes, sean estas contempladas como los distintos pueblos o como los otros gobiernos32. A partir de esta nueva configuracin, el Estado peruano debe buscar identificar las correctas relaciones de los estamentos del poder sobre la base del proceso de descentralizacin puesto en marcha. Este elemento de distribucin del poder es trascendente para determinar la constitucionalidad o no de la Ley 28374. 26. El modelo de descentralizacin adoptado Son diversos los modelos de descentralizacin existentes en el Derecho Comparado. Se pueden encontrar las regiones en Italia o las autonomas en Espaa, como esquemas de Estados Unitarios, adems de los clsicos modelos de Estados Federales, como puede ser el de Estados Unidos o el de Alemania (con los Lnder federados). Per adopt, para aplicar su descentralizacin, el modelo de la regionalizacin. Lo que debe quedar claro es la vocacin de dotar a los mbitos internos de un Estado de algn tipo de autonoma, significa transitar entre opciones distintas pero que tienen puntos en comn, tanto as que ellas servirn para explicar algunos elementos que son componentes esenciales en el desarrollo de la descentralizacin peruana. 27. Las virtudes del proceso de descentralizacin El Per, un pas con un fuerte arraigo centralista, recientemente ha ingresado en el segundo gran proceso descentralista de su historia republicana, hecho de relevancia indudable. Por eso, para que este proyecto tenga viabilidad y no se constituya en un fracaso anunciado, debe ser entendido y conducido bajo los principios de esperanza y de responsabilidad. Todo este modelo se enmarca en la configuracin de un Estado constitucional de democracia, el mismo que integra contenidos sociales con la bsqueda consecuente de conciliar los intereses de la sociedad. Por eso el proceso descentralizador requiere un Estado slido y coherente con dos aspectos bsicos: la existencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos, lo que exige una relacin directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participacin activa de los ciudadanos en el Acpite 2 de la contestacin de la demanda (fs. 97 del Expediente). ELAZAR, Daniel, Tendencias de desarrollo institucional en Espaa y el mundo. En: AGRANOFF, Robert y Rafael BAON I MARTNEZ, El Estado de las Autonomas. Hacia un nuevo federalismo? Bilbao, Instituto Vasco de Administracin Pblica, 1998. p. 26.
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quehacer estatal; y la identificacin del Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su abstencin, evitando tornarse en obstculo para el desarrollo social33. 28. El objetivo esencial de la descentralizacin Partiendo de que la descentralizacin es una forma de organizacin democrtica y constituye una poltica permanente de Estado, de carcter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del pas34, debe considerarse como finalidad el desarrollo integral, armnico y sostenible del pas, mediante la separacin de competencias y funciones, y el equilibrado ejercicio del poder 35 por los tres niveles de gobierno, en beneficio de la poblacin . De esta forma, y esto debe estar en correlacin con los intereses del Estado, tal como se puede observar en el caso concreto, la descentralizacin debe ser entendida como una situacin en la que la adscripcin de la ejecucin de los fines pblicos se otorga principalmente a personas jurdicas distintas del Estado, y en este caso favoreciendo la participacin de la colectividad en el poder pblico como modo de reestructuracin de competencias realizada en favor de las Entidades ms prximas a los ciudadanos36. 29. Las dificultades del proceso de descentralizacin Esta empresa de reconocimiento constitucional es asaz difcil por la ya destacada tradicin centralista el Per. Se ha de buscar la creacin de un Estado unitario y descentralizado, como medio de racionalizar y democratizar el poder, buscndose as el respeto del pluralismo, pues el Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la Nacin37, Desde esta perspectiva, no es imposible sealar que es atendiendo al objetivo primordial del proceso descentralizador (el desarrollo integral del pas) que es posible reconocer los lmites del mismo y, por ende, del carcter autonmico de las distintas regiones38. Es as como la autonoma descentralista de los estamentos estatales, podr entenderse como mbito de poder propio pero limitado en cuanto parte integrante del poder total representado por el Estado globalmente considerado, es decir, el ordenamiento general y originario desde esta perspectiva (de cuyo reconocimiento extrae el poder autnomo su existencia y legitimidad)39. Sentencia del Expediente 008-2003-AI/TC, Ms de cinco mil ciudadanos, fund. 12. Artculo 188 de la Constitucin. 35 Artculo 3 de la Ley de Bases de la Descentralizacin. 36 CALONGE, GARCA y GONZLEZ. Autonomas y municipios. Descentralizacin y coordinacin de competencias. Valladolid, 1995. pp. 41, ss. 37 Artculo 2 inciso 19 de la Constitucin. De otro lado, se debe reconocer la intervencin poltica de los peruanos, al existir el derecho a participar, en forma individual o asociada, en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin [artculo 2 inciso 17 de la Constitucin]. 38 Sentencia del Expediente 0012-2003-AI/TC, Gobierno Regional de Tacna, fund. 3. 39 PAREJO ALFONSO, Luciano. Constitucin, Municipio y Garanta Institucional. Lima, Grijley, 2000.
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Ante la incertidumbre y escepticismo inicial sobre el xito de este proceso, todos los organismos del Estado, entre los cuales debe ubicarse este Colegiado, debe buscar su xito, y ste es el sentido que debe guiar la presente sentencia. 2. Las autonomas en los gobiernos 30. La base de la autonoma competencial para las regiones, segn el demandante La poltica permanente del Estado en materia de descentralizacin, permite al demandante afirmar que una forma de expresin de esta autonoma competencial en materia econmica y administrativa es permitir que los Gobiernos Regionales puedan administrar por s mismos sus bienes y rentas, segn los parmetros establecidos por su propia ley orgnica. Dicha norma ha establecido que los Gobiernos Regionales (y en especfico el Gobierno Regional de Lima) tienen como competencia exclusiva la administracin y adjudicacin de los terrenos eriazos de propia del Estado en su jurisdiccin, con excepcin de los terrenos de propia municipal40. 31. La descentralizacin no puede entenderse como autarqua, segn el demandado Partiendo de una distinta forma de analizar la unidad estatal, el demandante ha alegado que tampoco puede suscribirse lo afirmado por el demandante cuando confunde contradictoriamente los conceptos de autarqua y autonoma de las entidades descentralizadas41. 32. La definicin de autonoma En la Ley de Bases de la Descentralizacin se ha llegado a proponer una definicin para autonoma, la misma que debe ser entendida como una garanta institucional42 que indica que es el derecho y la capacidad efectiva del gobierno en sus tres niveles, de normar, regular y administrar los asuntos pblicos de su competencia. Se sustenta en afianzar en las poblaciones e instituciones la responsabilidad y el derecho de promover y gestionar el desarrollo de sus circunscripciones, en el marco de la unidad de la nacin. La autonoma se sujeta a la Constitucin y a las leyes de desarrollo constitucional respectivas43. Para hacerlo ms claro an, este Colegiado ha venido a sealar que la autonoma es capacidad de autogobierno para desenvolverse con libertad y discrecionalidad, pero sin dejar de pertenecer a una estructura general de la cual en todo momento se forma parte, y que est representada no slo por el Estado sino por el ordenamiento jurdico que rige a ste44. Lo importante del actual proceso descentralizador es que la autonoma ha sido revisada para el caso de todos los gobiernos reconocidos. Es decir, tanto el Gobierno Nacional como el Regional y el Local poseen autonoma a nivel del Derecho Pblico Interno, pero slo el Gobierno Nacional detenta la soberana a nivel del Derecho Pblico Internacional. p. 96. 40 Acpite III.4.13 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 52 del Expediente). 41 Acpite 1 de la contestacin de la demanda (fs. 93, 94 del Expediente). 42 Sobre este tema, GALLEGO ANABITARTE, Alfredo. Derechos fundamentales y garantas institucionales: anlisis doctrinal y jurisprudencial (derecho a la educacin, autonoma local; opinin pblica). Madrid, Cvitas, 1994. p. 165. 43 Artculo 8 de la Ley de Bases de la Descentralizacin. 44 Sentencia del Expediente 0012-1996-AI/TC, 32 congresistas, fundamentos.

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33. La autonoma nacional Bsicamente la autonoma est relacionada con la actuacin del Gobierno Nacional. Entonces, pese a la diversidad de gobiernos reconocida, el Estado se presenta como uno e indivisible45, y si bien se propugna el inicio de la descentralizacin, sta sigue tal proceso respetando dicha unidad estatal y sin posibilidad de afectarla. El gobierno nacional se sustenta en los tres clsicos poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), as como en diversas instituciones constitucionalmente protegidas. De otro lado, todo Estado para su subsistencia debe tener una posibilidad real de poseer ingresos suficientes para realizar las labores que le competen. Sin embargo, el Presupuesto de la Repblica, que depende el Congreso deber buscar un gasto descentralizado y diferenciado. 34. La autonoma regional Un elemento bsico que se ha considerado inteligentemente para que realmente las regiones puedan funcionar y tengan realidad social es su autonoma: Los gobiernos regionales tienen autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia46. La autonoma poltica se traduce bsicamente en la eleccin de sus representantes , as como en la elaboracin del Plan de Desarrollo Regional48, en virtud de la cual ejercen funciones ejecutiva y normativa. En esta ltima se percibe la posibilidad de autonormarse. De otro lado, la autonoma econmica es esencial para las regiones, puesto que sin rentas propias y sin una reserva presupuestal mnima, su actuacin slo podra llegar a mostrarse como aparente. Por eso, con un mandato constitucional y legal claro, se han establecido 49 los bienes y rentas que le corresponden a las regiones . Esta definicin de autonoma est subyacente en todo el debate que se ha formulado a lo largo de la presente sentencia, pues es el Gobierno Regional de Lima el que asevera que la intromisin supuesta del Gobierno Nacional se encontrara afectando su autonoma, y por tanto sus competencias. 35. La autonoma municipal En el Per, el gobierno local recae sobre las Municipalidades, que ejercen su autoridad sobre un mbito territorial denominado Municipio. Su tema central se puede considerar que es urbano y local: promueven el desarrollo y la economa local, y la prestacin de los servicios pblicos de su responsabilidad, en armona con las polticas y planes nacionales y regionales de desarrollo50. La autonoma, en un triple sentido (poltica, econmica y administrativa) ha sido reconocida constitucionalmente51. La administrativa nos permite observar que en la actualidad se Artculo 43 de la Constitucin. Artculo 191 de la Constitucin. 47 Artculo 191 de la Constitucin: su mandato dura 4 aos. 48 Artculo 192 inciso 6 de la Constitucin. 49 Artculo 193 de la Constitucin; adems, artculo 37 de la Ley de Bases de la Descentralizacin. Entre otros, los derechos econmicos que generen las privatizaciones y concesiones que otorguen; las asignaciones y transferencias establecidas en la Ley de Presupuesto; los recursos asignados del Fondo de Compensacin Regional (sustentado en el carcter redistributivo entre las regiones, con el fin de facilitar recursos a aquellas zonas que no cuentan con ellos, a fin de que sean polos de desarrollo y contribuyan al Producto Bruto Interno); los bienes muebles e inmuebles de su propiedad; los recursos asignados por concepto del canon; el producto de sus operaciones financieras y de crdito interno concertadas con cargo a su patrimonio propio (las operaciones de crdito externo requieren el aval o garanta del Estado, y se sujetan a la ley de endeudamiento pblico); y, los tributos creados por ley a su favor. 50 Artculo 195 de la Constitucin. Su carcter de autonoma proviene del origen romano de la institucin. En los municipia se ejerca un control del Imperio sobre las ciudades conquistadas, motivo por lo cual se les daba cierta autonoma, municipium.
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reconocen dos niveles en el gobierno local: el provincial y el distrital, cuyas funciones debidamente delimitadas52. Adicional y excepcionalmente, por creacin legal, se puede crear un gobierno delegado municipal53. Dotarle de autonoma poltica ha sido una innovacin de la Constitucin de 1993 respecto a la de 1979. Dentro de los rganos que integran las Municipalidades, estn el Consejo Municipal y la Alcalda. Con respecto a la autonoma econmica, sus ingresos estn claramente establecidos en la Constitucin54, y desarrollados legalmente. Tampoco se les reconoce la potestad tributaria. De esta forma, los rganos del municipio pueden tener competencia tambin para establecer normas generales que no tendrn el nombre de leyes, pero que lo sern en el fondo, desde el momento que habrn sido establecidas por el cuerpo colegial representativo, por un concejo municipal o ayuntamiento elegido por los vecinos del municipio55. 36. La autonoma y competencias As concebido el pas, es interesante que el presente caso se pueda respetar, a partir de la autonoma nacional, sobre todo en el mbito parlamentario, reconocer y respetar la autonoma regional. Los parmetros de esta ltima deben fijarse de manera correcta, a partir de una distribucin de competencias circunspecta, la cual debe basarse en los criterios de unidad y subsidiariedad. Para este Colegiado, autonoma no puede ser confundida con autarqua, por ms que puedan desenvolverse con plena libertad en los aspectos administrativos, econmicos y polticos. La autonoma debe ser realizada con pleno respeto del ordenamiento jurdico toda vez que no supone autarqua funcional al extremo de que, de alguna de sus competencias pueda desprenderse desvinculacin parcial o total del sistema poltico o del propio orden jurdico en el que se encuentra inmerso cada gobierno municipal. En consecuencia, no porque un organismo sea autnomo deja de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de l y, como tal, no puede apartarse del esquema jurdico y poltico que le sirve de fundamento a ste y, por supuesto, a aqul56. 37. El verdadero alcance de la autonoma regional Es decir, la norma constitucional que reconoce la autonoma regional, al igual como este Tribunal lo ha reconocido respecto a la municipal, debe ser entendida en el sentido que tal capacidad para regirse mediante normas y actos de gobiernos se extiende a todas aquellas competencias que constitucionalmente le hayan sido atribuidas. Sin embargo, ello no quiere decir que el desarrollo y ejercicio de cada una de stas pueda realizarse, siempre y en todos los casos, con idntica intensidad de autonoma. Es constitucionalmente lcito modularlas en funcin del tipo de inters que con su ejercicio se persigue. La Constitucin garantiza a los gobiernos locales una autonoma plena para aquellas competencias que se encuentran directamente relacionadas con la satisfaccin de los intereses locales. Pero no podr ser de igual magnitud respecto al ejercicio de aquellas atribuciones competenciales que los excedan, como los intereses supralocales, donde esa autonoma tiene que necesariamente graduarse en intensidad, debido a que en ocasiones de esas competencias tambin coparticipan otros rganos estatales57. Artculo 194 de la Constitucin. Artculos 70 y 71 de la Ley Orgnica de Municipalidades. 53 Artculo 194 de la Constitucin. 54 Se explican claramente los bienes y rentas municipales [artculo 196 de la Constitucin y artculo 46 de la Ley de Bases de la Descentralizacin]. 55 KELSEN, Hans. Teora General del Estado. Mxico, FCE, 1958. p. 240. 56 Sentencia del Expediente 007-2001-AI/TC, fund. 6. 57 Sentencia del Expediente 007-2002-AI/TC, fund. 9.
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Por tanto, los intereses nacionales deben llegar a modular la eficacia de la autonoma regional, ms an si se tiene en cuenta que sta est sujeta a parmetros constitucionales que le dotan de validez y eficacia. Es as como debe entenderse en el presente caso la autonoma del Gobierno Regional de Lima. No se puede pretender argumentar la autonoma como si fuera un elemento casi de soberana. Las regiones poseen un papel trascendente en la descentralizacin, tal como se observar infra, pero ello no puede dar lugar a un abuso de su posicin constitucional. 2. Regionalizacin y descentralizacin 38. Las regiones como parte de la descentralizacin Como parte del proceso descentralista, existir una nueva configuracin territorial del pas. En este marco, aparecen las regiones, las mismas que se presentan como unidades geoeconmicas sostenibles, y cuya creacin se ha realizado sobre la base de reas contiguas integradas histrica, cultural, administrativa y 58 econmicamente, conformando unidades geoeconmicas sostenibles . De esta forma, estas nuevas formas de gobierno permiten el arbitrio del manejo y organizacin interna de una circunscripcin territorial, y en esta primera etapa estarn igualadas a lo que histricamente han sido los departamentos, divisin administrativa bsica del Estado. 39. El objetivo regionalizador As, para el Tribunal Constitucional el reconocimiento, respeto y promocin por parte del gobierno central de la autonoma poltica, econmica y administrativa de los gobiernos regionales, es consubstancial al principio reconocido en el artculo 43 de la Constitucin, segn el cual el gobierno es descentralizado59. La regionalizacin es un componente bsico del proceso democrtico del Estado, encaminado a institucionalizar un pluralismo poltico de base territorial; supone la distribucin, el reparto y la difusin del poder del Estado por el territorio nacional. En tal proceso, la recuperacin de las libertades perdidas es recobrar el protagonismo de su propia historia y una normalizacin de la vida poltica de los pueblos. Los procesos de regionalizacin y autonoma pueden contribuir a garantizar el derecho de los pueblos al reconocimiento de sus particularidades culturales e histricas. Pueden asegurar una mejor adecuacin de la accin del Estado a las peculiaridades de los territorios o regiones. 40. La real dimensin de la descentralizacin y regionalizacin En la base de la descentralizacin existen dos fundamentos: uno poltico, democratizado; y, otro tcnico, de eficiencia en las prestaciones de los servicios pblicos, tal como se ha venido a explicar en doctrina: la descentralizacin no slo es un instrumento democratizador del poder y una garanta para la libertad, sino que, adems, puede suponer una mejor tcnica de organizacin para resolver los asuntos pblicos60. Pero tampoco se puede creer que con la sola descentralizacin y regionalizacin se van a solucionar rpidamente los problemas que aquejan al pas, sino es una propuesta para la Es ms, ello permite concluir que la autonoma no supone una autarqua funcional, o que alguna de sus competencias pueda desvincularse total o parcialmente del sistema poltico, o del propio orden jurdico en el que se encuentra comprendido todo gobierno municipal [Sentencia del Expediente 0010-2003-AI/TC, Municipalidad Provincial de Santa, fund. 5]. 58 Artculo 190 de la Constitucin. 59 Sentencia del Expediente 0012-2003-AI/TC, Gobierno Regional de Tacna, fund. 2. 60 DE VEGA, Pedro. Poder Constituyente y Regionalismo. En: Trujillo, Gumercindo (comp.). Federalismo y Regionalismo. Madrid, 1979. p. 354.

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mayor participacin de la sociedad y de mayor eficiencia en la solucin de dificultades estructurales tan graves y complejas como las que se viven. Adems, no hay que soslayar que en sede legal se ha reconocido que este proceso debe ser realizado a la luz de los principios de dinamismo61 y de irreversibilidad62.

B.

LOS PRINCIPIOS ELEMENTALES DEL PROCESO DE DESCENTRALIZACIN

41. Dualidad de principios Para poder entender correctamente el proceso de descentralizacin, y dentro de l, la regionalizacin, es necesario reconocer que cualquier tipo de anlisis que se realice de las autonomas que se le reconoce con el subsecuente reparto de competencias, debe respetar de un lado, la unidad del Estado peruano como marco que gue el proceso, y la subsidiariedad como criterio que gue la disquisicin funcional entre los distintos gobiernos existentes. 1. El principio unitario del Estado 42. La descentralizacin frente al Estado unitario, segn el demandante Para el demandante el Estado Peruano es un Estado Unitario que dentro de los ltimos aos ha estado implementando -a travs de un proceso gradual- la descentralizacin administrativa de su organizacin interna a travs de diversos entes autrquicos denominados Regiones (stas de reciente data) y Municipalidades, quienes mantienen una serie de competencias internas propias distintas (de ndole poltica, funcional y fiscal) al denominado Estado Central63. 43. El Estado es uno con una sola soberana, segn el demandado Frente a ello, el demandante precisa que suponer la existencia Estados con varias soberanas, ya que eso es un imposible jurdico que atenta contra la propia naturaleza del poder estatal que, para poder serlo, tiene que ser siempre uno, indivisible y supremo, cualidad infaltable para gozar de la condicin de Estado soberano, independientemente de su forma de descentralizacin64. 44. El gobierno nacional como unitario El Estado de nuestro pas es unitario, pero a la vez, con un gran compromiso hacia el futuro: su descentralizacin, tal como se presenta en la Constitucin: Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado65. Por tanto, por ms descentralizacin que exista el gobierno no puede dejar de ser unitario. La consecuencia de una afirmacin como sta es trascendente para configurar el tipo de Estado que es el Per. Para no dejar dudas al respecto, se ha sealado que La descentralizacin es un proceso constante y continuo, se ejecuta en forma gradual por etapas, previendo la adecuada asignacin de competencias y la transferencia de recursos del nivel central hacia los gobiernos regionales y los gobiernos locales; promueve la integracin regional y la constitucin de macro regiones. Exige una constante sistematizacin, seguimiento y evaluacin de los fines y objetivos, as como de los medios e instrumentos para su consolidacin [artculo 4 apartado d de la Ley de Bases de la Descentralizacin]. 62 Adems, debe garantizar, en el largo plazo, un pas, espacialmente mejor organizado, poblacionalmente mejor distribuido, econmica y socialmente ms justo y equitativo, ambientalmente sostenible, as como polticamente institucionalizado [artculo 4 apartado c de la Ley de Bases de la Descentralizacin]. 63 Acpite I.1.8 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 9 del Expediente). 64 Acpite 1 de la contestacin de la demanda (fs. 93 del Expediente). 65 Artculo 43 de la Constitucin.
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el territorio de la Repblica est integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local, en los trminos que establece la Constitucin y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado y de la Nacin66. 45. El significado constitucional de la unidad estatal Y es en ese sentido, que puede recurrir al Derecho Constitucional comparado como un quinto mtodo de interpretacin, en la medida que se torna en una herramienta explicativa necesaria, pues es en el conocimiento de esa diversidad de repuestas en el contexto de procesos de descentralizacin, que se podr establecer los criterios y pautas que deben determinar el anlisis del juez constitucional en cada caso en concreto. En el contexto actual puede hablarse de la homologacin de las soluciones tcnicas, con la notable aproximacin de los mecanismos formales empleados para hacer posible el reparto de competencias y permitir su ejercicio, articulando los poderes separados en un sistema nico capaz de funcionar con eficacia67. En este marco, la unidad estatal constituye el fundamento de la organizacin y marcha de la estructura del Estado peruano. Respetando su contenido, existe una redistribucin funcional y territorial. Es as como se subordina el principio de jerarqua normativa al de competencia: la unidad prima sobre la diversidad. En tal sentido, el Gobierno constitucional del Per no puede verse soslayado por una autonoma excesiva que quieran arrogarse las regiones. Por lo tanto, el Gobierno Regional de Lima no est en capacidad de discutir la unidad del Estado, ni tampoco afectar, por una interpretacin incorrecta de la misma, su indemnidad. 46. La diferencia con el sistema federal Frente al sistema unitario del Per, existe uno federal. Esta forma de organizacin poltica evidencia un alto grado de relacin entre integracin y autonoma en la sociedad y en la poltica. Para entender el federalismo se debe partir de la idea de que no hay un modelo nico, pues sera un contrasentido. As, la esencia del federalismo est en la creacin de instituciones y procesos que permitan alcanzar una unidad poltica que acomode y aumente la diversidad durante la solucin de los problemas de la vida diaria, en los cuales la democracia, entendida como el gobierno del pueblo, signifique autogobierno. Su objeto se centra en que las naciones-estado como autoridades soberanas y unitarias no pueden gobernar con eficiencia a las sociedad complejas y diversas. stas requieren sistemas flexibles y dinmicos de gobierno descentralizado. En los pases que adoptan este sistema, la presuncin de la unidad estatal no es de competencia del Estado Federal, sino ms bien de los Estados federados (llamados Lnder en Alemania), sobre la base de una delicada atribucin de competencias. No obstante tal aseveracin, el reparto competencial de las funciones de soberana entre la Federacin y los Lnder parte en general de una esfera de accin de los Lnder fundamentalmente unitaria e idntica... El contenido de las competencias de los Lnder no resulta nicamente de esta disposicin, sino -como competencia residual- una vez deducidas las (en general unitarias) competencias federales, y a lo que tendra que aadirse las competencias estatales fundadas en disposiciones constitucionales especficas (p. ej. Constataciones de competencias del TC)68.
66 Artculo 189 de la Constitucin. Sin embargo, que se le califique como unitario no obsta para que en algunos supuestos se reconozca la variedad de gobiernos existentes: El Estado slo garantiza el pago de la deuda pblica contrada por gobiernos constitucionales de acuerdo con la Constitucin y la ley [artculo 75 de la Constitucin]. 67 MUOZ MACHADO, Santiago. Derecho Pblico de las Comunidades Autnomas. p. 318. 68 PERNTHALER, Peter. El Estado federal asimtrico. Fundamentos tericos, consecuencias prcticas y

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Este esquema se ve trastocado claramente en un Estado unitario, como es el peruano, pues en el pas no son las regiones (como s lo son los Lnder) los que poseen la competencia residual de la unidad estatal, sino ms bien al Gobierno Nacional. 47. Gobierno unitario frente a la descentralizacin Para zanjar la cuestin, el Tribunal Constitucional ha marcado su posicin. Sobre la base de los lmites que deben regir al proceso de descentralizacin, ha llegado a precisar que el objetivo principal de dichos lmites que, a su vez, acta como principio informante de toda poltica descentralizadora, es el reconocimiento de la unicidad e indivisibilidad del Estado. En efecto, Estado unitario e indivisible de gobierno descentralizado no son, en absoluto, conceptos contrapuestos69. Por tal razn, la democratizacin poltica del gobierno central y su administracin constituyen condicin ineludible para lograr el desarrollo descentralista, as como la satisfaccin de las necesidades urgentes que sean materia de su competencia. De lo expuesto se colige que la unidad es la regla, y la descentralizacin es la excepcin. 48. Primaca del principio unitario Cuando un tema es de importancia nacional, surge con toda su fuerza la unidad del Estado, permitiendo la autonoma regional. Sobre todo el mbito en el que se desarrolla la descentralizacin es administrativo, y en cierta forma territorial, judicial y legislativa. Pero es el Estado unidad el que mantiene la funcin legislativa bsica con el fin de mantener la unidad del pas. Hablando en estricto del tema legislativo, ste compete al Congreso de la Repblica, salvo en las materias que el bloque de constitucionalidad demande para los gobiernos regionales y municipales. Por ms que la clusula de residualidad no est expresamente reconocida en la Constitucin, a diferencia de lo que sucede en ordenamientos comparados. No obstante esta aseveracin, a partir del principio de unidad analizado, cabe sealar que las competencias regionales slo sern aquellas que explcitamente estn consagradas en la Constitucin y en las leyes de desarrollo de descentralizacin, de modo que lo que no est sealado en ellas, corresponde a la competencia exclusiva del Gobierno Central. 2. El principio de subsidiariedad 49. El principio de cercana para subsidiariedad, segn el demandante A partir del principio de subdiariedad, el demandante precisa que sta asume que el proceso de descentralizacin debera tener en consideracin que el manejo eficiente de recursos del Estado debera partir de las entidades ms idneas para ello, como en el caso del Gobierno Regional de Lima70. 50. El inters nacional y la necesidad pblica El tema hidroenergtico es uno que mayor trascendencia tiene en el mundo de hoy. Por tal motivo, no es ilgico que se haya sealado en la ley: Declrase de inters nacional y necesidad pblica la instalacin y operacin de Plantas de Procesamiento de Gas Natural, de conformidad con la Ley N 2817671, tanto as que se ha permitido la modificacin de la Ley Orgnica de Hidrocarburos, en el sentido que mbitos de aplicacin en la reforma del Estado federal austraco. Oati, Instituto Vasco de Administracin Pblica, 1999. p. 31 69 Sentencia del Expediente 0012-2003-AI/TC, Gobierno Regional de Tacna, fund. 3. 70 Acpite III.4.15 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 53 del Expediente). 71 Artculo 1 de la Ley 28374.

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mediante contrato-ley, el Estado podr otorgar a las plantas de procesamiento de gas natural, los beneficios que la presente Ley y sus normas reglamentarias conceden72. 51. El concepto de subsidiariedad La subsidiariedad es un principio ntimamente ligado con el tema descentralizador, y aplicable a la determinacin correcta de competencias funcionales entre el rgano nacional, regional o autonmico. Sobre esta base, un principio institucional organizativo como es la subsidiariedad exige la atribucin de competencias y responsabilidades pblicas a las autoridades ms prximas a los ciudadanos, que se encuentren en condiciones de ejercerlas, principio que enlaza de modo claro con la exigencia de que los intereses colectivos de mbito estrictamente local sean expresados por quienes tienen legitimacin para ello73. Sin embargo, el principio de subsidiariedad no siempre se encuentra inserto en el texto... se trata muchas veces de orden doctrinario74. Por lo tanto, y de inicio, este principio tiene por objeto garantizar una toma de decisin lo ms cerca posible del ciudadano, comprobndose constantemente que la accin que debe emprenderse a escala nacional se justifica en relacin con las posibilidades que ofrece el nivel regional o local. 52. La proporcionalidad en la determinacin de subsidiariedad No obstante estas nociones generales, la subsidariedad solamente tendr validez constitucional si est estrechamente vinculado a los principios de proporcionalidad y de necesidad que suponen que la accin del Estado no debe exceder lo que es necesario para lograr los objetivos de la Constitucin. Es decir, una materia solamente podr ser asignada al gobierno ms prximo a la sociedad si a partir del anlisis de la competencia discutida, esta concesin favorece realmente a la poblacin en un triple sentido: el propsito de la asignacin debe ser congruente con los fines de la Constitucin, adecundose la solucin concreta a los principios bsicos de la descentralizacin. la solucin arribada debe ser la ms efectiva y adecuada admisible, pues tal prescindibilidad significa elegir entre las medidas posibles, la ms benigna racionalmente, tal determinacin de contenidos no debe afectar el funcionamiento de alguno de los gobiernos existentes, por lo que se buscar la conveniencia constitucional del resultado al cual se llegue. 53. Correlacin entre subdiariedad y unidad Como se ha venido sealando, la unidad estatal constituye el fundamento de la organizacin y marcha de la estructura del Estado peruano. Respetando su contenido, existe una redistribucin funcional y territorial. Es as como se subordina el principio de jerarqua normativa al de competencia: se reconoce la diversidad dentro de la discrecionalidad. A partir de un concepto como el de unidad estatal, se prev una suerte de clusula residual, que en caso de duda razonable sobre la titularidad de la competencia, sta se determina a partir de un test de la competencia, la misma que ser analizada infra, pero que se debe establecer a partir del bloque de constitucionalidad (Vid. Acpite VI). Pero el criterio bsico relacionado con la unidad y las atribuciones nacionales, y su preferencia, es
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Artculo 1 de la Ley 28176, Ley de Promocin de la Inversin en plantas de procesamiento de gas natural.

BLASCO DAZ, Jos Luis. Ordenanza Municipal y ley. Madrid, Marcial Pons, 2001. p. 54. DE OLIVEIRA BARACHO, Jos Alfredo. Princpio de subsidiariedade. Conceito e evoluo. Ro de Janeiro, Forense, 1997. p. 31

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determinar si la materia es de inters general del Estado. Y esto es un elemento trascendente en la resolucin del presente proceso de inconstitucionalidad. De todas formas, hay que tener presente que no se trata solamente de acerca el gobierno a los administrados, con una descentralizacin puramente burocrtica y administrativa, sino que se trata de que los administrados puedan participar en las funciones de gobierno75. 54. Reversin de la subdiariedad por cercana Como se ha podido analizar, la subsidiariedad est en ntima relacin con la mayor cercana del gobierno con la poblacin. Sin embargo, esta normatividad vara de lgica, cuando un inters mayor de la nacin se encuentra involucrado en el caso concreto. Por tanto, puede una empresa privada realizar una actividad de inters nacional y necesidad pblica, que a la vez determine la calidad de una ley de carcter especial? La respuesta no es absoluta. Cuando el Estado es el que realiza una actividad o presta un servicio pblico es mucho ms fcil determinar la importancia estatal de su actividad. Es ms, se presume esta calidad. Sin embargo, cuando es una entidad privada quien acta, por ms trascendencia que tenga su intervencin, debe realizarse un estudio razonable de su diligencia a fin de determinar si su actividad cumple o no con el carcter de inters nacional y necesidad pblica. Para llegar a determinar una respuesta correcta, en la doctrina se ha venido sealando que no hay que confundir la organizacin de un servicio que normalmente se somete al Derecho pblico (normalmente y no siempre, pues cabe utilizar subrogatoriamente el Derecho privado) con su explotacin, sometida al Derecho privado. La actividad econmica queda, por lo tanto, encuadrada dentro de la actividad privada, con todas las consecuencias derivadas de ello76. 55. El papel de la empresa privadas en las plantas de gas licuado Tal como ya lo ha expresado claramente este Colegiado supra, en este punto se debe dejar de lado la abstraccin de la ley, permitindose analizar un caso concreto, segn lo llegara a proponer la parte demandante77. Adems se debe tomar cmo la Constitucin es una norma jurdico-poltica y en tal sentido debe procurar el desarrollo de la nacin y su bienestar general, al ser un fin primordial del Estado78. Segn la actividad que cumple en el desarrollo del pas, la actividad de la empresa Per LNG, por ms crticas que exista sobre su real solidez econmica, es de inters nacional, y se subroga en el lugar del Estado para cumplir con una actividad que es necesaria para que el gas de Camisea pueda llegar a sus destinatarios reales: la poblacin peruana. No obstante lo sealado, el Gobierno Nacional debe tomar todas las providencias del caso para asegurarse sobre la estabilidad financiera de la mencionada empresa, a fin de que la nacin no se vea perjudicada con una inversin inadecuada o desproporcionada con la magnitud de la obra requerida, y que ha creado tanto inters en la poblacin. 56. La finalidad de mantener la substancia del Estado Pese a existir la subsidiariedad, se puede asumir que en un gobierno unitario existe una presuncin de competencia a favor del Gobierno Nacional, a diferencia de lo que sucede en el Gobierno Federal, donde la presuncin de la titularidad de las competencias reside en los gobiernos de cada Estado federado. El inters pblico nacional es la pauta que gua la relacin entre unidad y subsidiariedad. Es as que la cercana como base de la subsidiariedad se revierte en el mbito del inters

BLASCO DAZ, Jos Luis. Ordenanza Municipal y ley. p. 54. GARCA-TREVIJANO FOS, J. A. Aspectos de la Administracin Econmica. En: Revista de la Administracin Pblica. Madrid, N. 12, 1953. p. 32. 77 Intervencin del apoderado de los demandantes en la Audiencia del da 15 de febrero del 2005. 78 Sobre estos cometidos, tal como ya se ha expresado, revisar, artculo 44 de la Constitucin.
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nacional, y esto es lo que se debe analizar para determinar la validez o no de una ley como la 28374, que se autoproclama como seguidora de tal fin.

C.

EL REPARTO DE COMPETENCIAS

57. La verdadera magnitud de los efectos de la ley La unidad estatal y la descentralizacin estn integradas en la Constitucin y las leyes que la desarrollan, permitiendo que la poblacin sea la favorecida con miras al bienestar general de la poblacin. De esta forma, es la aplicacin armnica de dichos principios la que permite al Estado cumplir con uno de sus deberes primordiales; a saber, la promocin del desarrollo integral y equilibrado de la Nacin (artculo 44 de la Constitucin)79. Sin embargo, para el demandante sustentar la validez constitucional de una norma semejante como la cuestionada, es generar implcitamente un retroceso en el proceso de 80 descentralizacin del pas . Por tal motivo, sobre la base de los elementos expuestos supra, es posible analizar la cuestin concreta de la ley siguiendo los principios que sustentan la Constitucin. 1. La distribucin competencial 58. La competencia exclusiva de las regiones, segn el demandante Refirindose al caso concreto, el demandante propugna la tesis que la zona donde se instalar la Planta de Licuefaccin de Gas Natural provenientes de los yacimientos de Camisea corresponde al Gobierno Regional de Lima, puesto que ste tiene la competencia exclusiva de administrar y adjudicar los terrenos urbanos y eriazos de administrar y adjudicar los terrenos urbanos de propiedad del Estado, con excepcin de aquellos de propiedad municipal ubicados en la jurisdiccin de la Municipalidad de Lima81. 59. La ley cumple seis fines descentralizadores, segn el demandado Ms all del problema limtrofe entre Lima e Ica, a travs de la ley materia de la inconstitucionalidad, el demandante alega que sta es correcta por los siguientes motivos: a) A nivel poltico, la Ley N. 28374 garantiza la unidad y eficiencia del Estado al establecer una adecuada relacin entre los gobiernos regionales que mantienen conflictos de lmites y permite canalizar las disputas por cauces institucionales, a fin de garantizar la formacin de gobiernos regionales slidos, como lo quiere el inciso d) del artculo 6 de la Ley N. 27783. b) En el plano econmico, permite la competitividad de las regiones al garantizar la disposicin de la infraestructura econmica y social necesaria que promuevan la inversin. Permite la potenciacin del financiamiento regional al conjurar una incertidumbre jurdica que impide la inversin a gran escala. c) En el plano administrativo, ofrece soluciones destinadas a otorgar garantas de los actos administrativos a fin de asegurar la provisin de los servicios pblicos, pues en virtud del principio de las competencias compartidas en materia de energa e hidrocarburos, el gobierno nacional mantiene la administracin de los predios hasta que se dirime el conflicto limtrofe. d) Es democrtica, porque establece compensaciones extraordinarias para el gobierno regional perjudicado, si una vez realizada la demarcacin territorial, el
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Sentencia del Expediente 0012-2003-AI/TC, Gobierno Regional de Tacna, fund. 3. Acpite III.4.16 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 54 del Expediente). 81 Acpite I.1.6.1 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 20 del Expediente).

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terreno en disputa no es ubica en su jurisdiccin. Tambin porque el dinero que el gobierno nacional recibe por la venta de los terrenos que administra, son transferidos al gobierno regional que por la delimitacin territorial aparece como propietaria de dichos terrenos, con lo cual se da estricto cumplimiento al inciso j) del numeral 1 del artculo 10 de la Ley N. 27867. e) La ley contribuye al desarrollo integral y sostenible de regiones que tienen problemas de lmites. f) La ley es equitativa, porque promociona la igualdad de acceso a las oportunidades de los sectores sociales ubicados en los lmites fronterizos entre una regin y otra82. 60. La competencia territorial y funcional Por tanto, se ha llegado a configurar la competencia sobre la base de atribuciones por el tipo de funcin (competencia de funcin), por el tipo de materias atribuidas (competencia ratione materiae) y por el mbito de territorio (competencia territorial)83. Entonces, sobre la base del doble juego de la regla de competencia, sta existe principalmente sobre la base de la ratione materiae y de la ratione territorii, lo cual motiva aceptar que una competencia regional alcanza, en principio, hasta donde llega el territorio al que se extiende su jurisdiccin y qu se detiene, justamente, en la frontera de dicho territorio84. Cabe sealar que efectivamente la distribucin de competencias supone respuestas desiguales y variables segn el tiempo y lugar, ya que, la vida econmica y social, los factores militares y geogrficos, todo ello influir en la determinacin de cada arreglo en particular85, mas este tipo de consideraciones debe entenderse en sus justos lmites. Ello, en la medida que la definicin constitucional de las competencias, al dejar abierta superposiciones e interconexiones entre las distintas instancias de gobierno, toma una serie de pautas jurdicas de interpretacin, para evitar disfunciones en el desenvolvimiento del aparato pblico. 61. El test de la competencia Para determinar de manera correcta, qu competencia corresponde a cada rgano constitucional, el intrprete debe remitirse a un test de la competencia86. En primer lugar se debe analizar el principio de unidad, ya estudiado supra. Luego, se debe pasar propiamente al anlisis del principio de competencia. A partir de este ltimo, se debe utilizar tres frmulas congruentes con la bsqueda de la certidumbre competencial, las mismas que estn relacionadas con la lista de materias (se refiere a la lista pormenorizada explicada en la Constitucin y en el bloque de constitucionalidad) y las clusulas generales (est relacionada con el reparto de funciones generales entre los distintos rganos constitucionales87): Competencias exclusivas: Son materias asignadas en exclusividad a favor de organismos constitucionales, ya sea de manera positiva (de manera directa) o negativa (si se impide su delegacin). Acpite 3 de la contestacin de la demanda (fs. 100, 101 del Expediente). GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. Madrid, Tecnos, 2002. Tom. 1, pp. 321, 322. 84 GARCA DE ENTERRA, Eduardo y Toms-Ramn FERNNDEZ. Curso de Derecho Administrativo. tom. 1, p. 276. 85 FRIEDRICH. Gobierno Constitucional y Democracia. Madrid, 1975. tom. I. 86 Sobre ste, MUOZ MACHADO, Santiago. Derecho Pblico de las Comunidades Autnomas. Madrid: Civitas, 1982. tom. I, pp. 318, ss.; PAREJO ALFONSO, Luciano. La prevalencia estatal sobre el regional. Madrid, CEC, 1981, pp. 72, 73. 87 VIVER I PI-SUNYER, Carles. Materias competenciales y Tribunal Constitucional. La delimitacin de los mbitos materiales de las competencias en la Jurisprudencia Constitucional. Barcelona, Ariel, 1989. p. 246.
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Competencias compartidas: Son materias divididas en determinadas reas de atencin, repartindose responsabilidades entre dos o ms niveles de gobiernos, actividad coherente con la nocin de cooperacin entre los organismos constitucionales autnomos88. Competencias concurrentes: Son materias que dan lugar a que dos o ms rganos asuman funciones especficas comunes, existiendo una relacin complementaria de tutela y control normativo. 2. Las competencias territoriales

62. El problema subsistente de la demarcacin El terreno materia de disputa definitivamente se encuentra en su territorio en virtud de lo sealado por el ente central cuando explcitamente seala que debe establecerse como lmite territorial definitivo entre la provincia de Chincha departamento de Ica y la provincia de Caete departamento de Lima la siguiente memoria descriptiva, elaborado sobre la base de la carta nacional a escala 1/100,000 HOJAS: TUPE (26 L), CINCHA (27K), TANTARA (27L): Lnea que partiendo de la desembocadura de la Quebrada Topar en el Ocano Pacfico, en el punto de coordenada UTM (WGS 84): 8526742 Km.N y 365039 Km.E, sigue en direccin Nor Este aguas arriba por el cauce de la Quebrada Topar hasta el Nor Este por lnea de cumbre de los cerros Palta rumi, cerro Mesa Rumi, cerro Cullcu Punta, cerro Chitiapunco, cerro Mallunca culminando en la SEAL CERRO CHAVN (3806 M.S.N.M.) en el cerro Mancohuilca89. Sin embargo, la propuesta del Ejecutivo es simplemente eso: una propuesta. No pone fin a un problema de demarcacin territorial entre Lima e Ica, sino que se requiere de una actividad parlamentaria final90. 63. Valor de la propuesta del Ejecutivo Este Tribunal ha venido a sealar que el tema limtrofe entre Chincha y Caete debe ser resuelto en sede parlamentaria91, porque si bien es cierto que de las instrumentales presentadas en el presente proceso no aparece que el tema de los lmites en disputa haya sido, hasta la fecha, definido con la suficiente claridad o precisin, lo que aparentemente justificara la necesidad de una redelimitacin, no lo es menos que el procedimiento seguido por la Municipalidad Provincial de Chincha, al aprobar la redelimitacin territorial del distrito de Grocio Prado mediante la Ordenanza cuestionada, no es el sealado ni por la ley de la materia ni por su Reglamento, lo que en el fondo patentiza que se ha tomado una decisin unilateral que, por la forma como se ha producido, equivale a un exceso en el que no solo se termina desconociendo las competencias de las autoridades administrativas, sino las del propio Congreso, que es el que, finalmente, habr de hacer suya la correspondiente propuesta de redelimitacin. En tales circunstancias, no cabe interpretar la redelimitacin producida como un procedimiento vlido, sino como un indebido recorte o restriccin territorial opuesto a lo establecido por la Constitucin y a las normas de desarrollo expedidas conforme a ella92. GARCA DE ENTERRA, Eduardo y Toms-Ramn FERNNDEZ. Curso de Derecho Administrativo. Madrid, Cvitas, 1981. tom. 1, pp. 267, ss. 89 Conclusiones del Informe Tcnico N. 001-2004-PCM/DNTDT, de la Direccin Nacional Tcnica de Demarcacin Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros, presentado como Anexo 1-E de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 80 del Expediente). 90 Proyecto de Ley N. 10861-2003-PE, referido a la delimitacin territorial de las Provincias de Chincha y Caete, presentado el 22 de junio del 2004. 91 Proyecto de Ley N. 10861-2003-PE, referido a la delimitacin territorial de las Provincias de Chincha y Caete, presentado el 22 de junio del 2004. 92 Sentencia del Expediente 007-2004-AI/TC, Municipalidad Provincial de Caete Regin Lima, fund.
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Es decir, como lo seala el demandado, est claro que todas las atribuciones del Congreso contenidas en el artculo 102 son de naturaleza discrecional porque se trata de un poder del Estado y no de una simple dependencia administrativa, sujeta a las propuestas del Ejecutivo o de las Oficina de Cartografa dependiente de la Presidencia del Consejo de Ministros93. 64. Valor de la propuesta del Ejecutivo Por lo tanto, es imprescindible que el Congreso defina con la mayor celeridad posible la demarcacin territorial, ms an si existen propuestas sobre la demarcacin, reflejadas en proyectos de ley sobre la materia. Para evitar ms confrontaciones entre las regiones, el Parlamento debe sealar qu territorio corresponde a qu regin y qu a la otra. De esta manera, el proceso descentralizador del Per seguir su rumbo de manera correcta. 3. Las competencias funcionales 65. Las competencias de cada nivel gubernamental El legislador, inteligentemente, ha determinado que hasta que no se determine cualquier tipo de conflicto territorial, no se puede paralizar el pas, con una obra que requiere la inversin correspondiente. El tema del gas de Camisea necesita de la cooperacin de todas las instituciones intervinientes, por lo que era imprescindible que el proyecto no se paralice por una cuestin territorial, tanto as que fue necesario que se diera una norma que tratara de decidir sobre la materia funcional, hasta que no se decidiera el tema territorial. Para eso, debe determinarse con claridad qu corresponde al Gobierno Nacional y qu a los Gobiernos Regionales. 66. Las competencias del gobierno nacional Si bien constitucionalmente no se ha establecido expresamente las competencias que les corresponde al gobierno nacional dentro del proceso de descentralizacin, hay algunas que pueden vislumbrarse a partir de las funciones de los poderes, o por determinacin explcita del constituyente, como puede ser el caso de la moneda94, el control del gasto95 y la creacin de tributos96. Esta falta de previsin de la Constitucin puede ser hasta entendible en el contexto centralista en que fue elaborada, pero es preocupante que este aspecto (competencias exclusivas) no haya sido desarrollado hasta la actualidad. Pese a ello, legalmente se han previsto cules son estas competencias, sin trastocar el modelo constitucional existente. De esta forma, son competencias exclusivas del gobierno nacional: a) Diseo de polticas nacionales y sectoriales. b) Defensa, Seguridad Nacional y Fuerzas Armadas. c) Relaciones Exteriores. d) Orden Interno, polica nacional, de fronteras y de prevencin de delitos. e) Justicia. f) Moneda, Banca y Seguros. g) Tributacin y 5. Adems, se ha sealado que el hecho de que se juzgue indebida la actuacin de la Municipalidad demandada, no implica que los gobiernos locales carezcan de facultades para tomar decisiones en el marco de sus competencias que contribuyan a la precisin de limites con relacin a eventuales zonas o territorios en disputa; pero en tales circunstancias no se puede, ni se debe, actuar al margen de los procedimientos establecidos en el ordenamiento jurdico, pues con ello no se hara otra cosa que fomentar la anarqua al interior del Estado. Lo dicho, por lo dems, no solo es vlido para la Municipalidad demandada, sino para cualquier otra corporacin descentralizada que, so pretexto de su facultad normativa, emita disposiciones que, de manera unilateral, desconozcan los procedimientos y competencias determinadas debidamente [fund. 6]. 93 Acpite 2 de la contestacin de la demanda (fs. 99 del Expediente). 94 Artculo 83 de la Constitucin. 95 Artculo 81 de la Constitucin. 96 Artculo 74 de la Constitucin.

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endeudamiento pblico nacional. h) Rgimen de comercio y aranceles. i) Regulacin y gestin de la marina mercante y la aviacin comercial. j) Regulacin de los servicios pblicos de su responsabilidad. k) Regulacin y gestin de la Infraestructura pblica de carcter y alcance nacional. I) Otras que seale la ley, conforme a la Constitucin Poltica del Estado97. De otro lado, se ha configurado que las competencias compartidas del gobierno nacional se rigen por la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo y las Leyes especficas de organizacin y funciones de los distintos sectores que lo conforman98. En este marco, deben encuadrarse las funciones asumidas por el Gobierno Nacional, as sea de manera provisional, para la dacin de la Ley 28374. 67. Las competencias del gobierno regional A partir de la reforma constitucional, se les han asignado genricamente diversos temas, y se le asigna a los gobiernos regionales la posibilidad de su promocin y regulacin, aunque es recientemente cuando se ha desarrollado con amplitud por medio de ley cada uno de ellos: Promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura, pesquera, industria, agroindustria, comercio, turismo, energa, minera, vialidad, comunicaciones, educacin, salud y medio ambiente, conforme a ley99. En el mbito legal, se ha terminado yendo ms lejos, al separarse su tipo de competencias. Es as como se ha considerado como exclusivas las siguientes: a) Planificar el desarrollo integral de su regin y ejecutar los programas socioeconmicos correspondientes. b) Formular y aprobar el plan de desarrollo regional concertado con las municipalidades y la sociedad civil de su regin. c) Aprobar su organizacin interna y su presupuesto institucional conforme a la Ley de Gestin Presupuestaria del Estado y las Leyes anuales de Presupuesto. d) Promover y ejecutar las inversiones pblicas de mbito regional en proyectos de infraestructura vial, energtica, de comunicaciones y de servicios bsicos de mbito regional, con estrategias de sostenibilidad, competitividad, oportunidades de inversin privada, dinamizar mercados y rentabilizar actividades. e) Disear y ejecutar programas regionales de cuencas, corredores econmicos y de ciudades intermedias. f) Promover la formacin de empresas y unidades econmicas regionales para concertar sistemas productivos y de servicios. g) Facilitar los procesos orientados a los mercados internacionales para la agricultura, la agroindustria, la artesana, la actividad forestal y otros sectores productivos, de acuerdo a sus potencialidades. h) Desarrollar circuitos tursticos que puedan convertirse en ejes de desarrollo. i) Concretar alianzas y acuerdos con otras regiones para el fomento del desarrollo econmico, social y ambiental. j) Administrar y adjudicar los terrenos urbanos y eriazos de propiedad del Estado en su jurisdiccin, con excepcin de los terrenos de propiedad municipal. k) Organizar y aprobar los expedientes tcnicos sobre acciones de demarcacin territorial en su jurisdiccin, conforme a la ley de la materia. I) Promover la modernizacin de la pequea y mediana empresa regional, articuladas con las tareas de educacin, empleo y a la actualizacin e innovacin tecnolgica. m) Dictar las normas sobre los asuntos Artculo 26.1 de la Ley de Bases de la Descentralizacin. Artculo 27.1 de la Ley de Bases de la Descentralizacin. Adems, el gobierno nacional transfiere las competencias y funciones sectoriales a los gobiernos regionales y locales, en la forma y plazos establecidos en la presente Ley [artculo 27.2] 99 Artculo 192 inciso 7 de la Constitucin, desarrollados desde los artculos 47 al 64 de la Ley de Bases de la Descentralizacin.
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y materias de su responsabilidad, y proponer las iniciativas legislativas correspondientes. n) Promover el uso sostenible de los recursos forestales y de biodiversidad. o) Otras que se le seale por ley expresa100. Frente a las competencias exclusivas de las regiones, se considera que son de ndole compartido, tanto con el gobierno nacional como con el local, las siguientes: a) Educacin. Gestin de los servicios educativos de nivel inicial, primaria, secundaria y superior no universitaria, con criterios de interculturalidad orientados a potenciar la formacin para el desarrollo. b) Salud pblica. c) Promocin, gestin y regulacin de actividades econmicas y productivas en su mbito y nivel, correspondientes a los sectores agricultura, pesquera, industria, comercio, turismo, energa, hidrocarburos, minas, transportes, comunicaciones y medio ambiente. d) Gestin sostenible de los recursos naturales y mejoramiento de la calidad ambiental. e) Preservacin y administracin de las reservas y reas naturales protegidas regionales. f) Difusin de la cultura y potenciacin de todas las instituciones artsticas y culturales regionales. g) Competitividad regional y la promocin de empleo productivo en todos los niveles, concertando los recursos pblicos y privados. h) Participacin ciudadana, alentando la concertacin entre los intereses pblicos y privados en todos los niveles. i) Otras que se le delegue o asigne conforme a Ley101. Como se observa, las funciones confusas entregadas a los gobiernos regionales deben ser interpretadas en su verdadera dimensin para entender la supuesta afectacin competencial que ha sufrido el Gobierno Regional de Lima. 68. Las relaciones de los gobiernos Son varias las formas en que el gobierno nacional va a mantener el contacto con los gobiernos regionales y locales, lo cual es muy importante para el impulso de estos ltimos. Un tema importante dentro de este nivel est dado a partir de la funcin que se le ha dotado a la Contralora de la Repblica, como parte del Sistema Nacional de Control y como organismo supervisor del gasto de las regiones y municipalidades102, aparte de los propios rganos que estos gobiernos tengan para dicho efecto103. Asimismo, el Tribunal Constitucional deber funcionar como el organismo encargado de resolver los conflictos de competencia, al ser sta una de sus labores constitucionales104. Se ha establecido tambin que ser el Consejo Nacional de Descentralizacin -CND-, el responsable directo de todas las acciones y transferencias, para cuyo efecto hace las evaluaciones correspondientes y coordina su ejecucin con los respectivos sectores del Poder Ejecutivo. Depender de la Presidencia del Consejo de Ministros105. En el caso de los gobiernos regionales, stos estarn en constante relacin con el nacional y los locales. As, estar en coordinacin con las municipalidades; colaborar bilateralmente con los otros gobiernos (en un triple sentido: intercambio informativo, creacin de organismos mixtos y conferencia permanente entre s); tendr el aval del gobierno nacional para los prstamos106; y, sus polticas tendrn que estar en armona con las nacionales y las locales. Pero adems de estas relaciones, tambin estar muy cerca de la sociedad civil, y ello se dar a travs de dos instancias: su participacin para elaborar el Plan de Desarrollo Regional y su integracin en el Consejo de Coordinacin Regional107. 69. La funcin de administrar bienes de terrenos destinados a una materia de gas natural Artculo 35 de la Ley de Bases de Descentralizacin. Artculo 36 de la Ley de Bases de Descentralizacin. 102 Artculo 21 de la Ley de Bases de Descentralizacin. 103 Artculo 199 de la Constitucin. 104 Artculo 200 inciso 3 de la Constitucin. 105 Artculo 23 de la Ley de Bases de Descentralizacin. 106 Artculo 5 apartado d de la Ley de Bases de Descentralizacin: slo pueden asumir endeudamiento pblico externo, emitir bonos y titulizar cuentas, con el aval o garanta del Estado. 107 Temas desarrollados en el artculo 192 inciso 2 de la Constitucin.
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Constitucionalmente se ha sealado que cuando una regin quisiera asumir funciones de ndole privativa, es necesario que lo haga en armona con las polticas y planes nacionales y locales de desarrollo, es decir, pueda ejercer atribuciones inherentes a su funcin108. Entonces, si se le asignan competencias exclusivas, stas deben estar en relacin directa con su funcin y debera ceder para permitir el impulso de planes y polticas de desarrollo nacionales. As, por ms que se haya reconocido como competencia exclusiva administrar y adjudicar los terrenos urbanos y eriazos de propiedad del Estado en su jurisdiccin, con excepcin de los terrenos de propiedad municipal109. Sin embargo, exclusividad no significa exclusin. Esta facultad no es excluyente, puesto que sobre el mismo tema pueden asignarse funciones concurrentes. Tan cierto es este tema que la propia Ley Orgnica de la Descentralizacin seala que es una competencia compartida de las regiones con el gobierno nacional la siguiente: promocin, gestin y regulacin de actividades econmicas y productivas en 110 su mbito y nivel, correspondientes a los sectores..., energa, hidrocarburos . Por tanto, la ley 28734 slo se encuentra regulando esta competencia compartida, incluyendo adems el rol que le competen a las municipalidades, tal como se ver infra, ms an si se toma en cuenta la importancia transversal que tiene la construccin de plantas relacionada con el tema de la construccin de la planta. 70. El inters nacional de la construccin de la planta Tratando de definir el concepto de inters nacional, este Colegiado a propsito de buscar entender el carcter de los decretos de urgencia, ha sealado que el inters nacional justifica la aplicacin en medidas concretas. Ello quiere decir que los beneficios que depare la aplicacin de la medida no pueden circunscribir sus efectos en intereses determinados, sino por el contrario, deben alcanzar a toda la comunidad111. De otro lado, como bien se ha sealado para el caso del planeamiento y gestin de acondicionamiento territorial y desarrollo urbano, el Estado debe garantizar con respecto a la distribucin territorial: a. La ocupacin racional y sostenible del territorio. b. La armona entre el ejercicio del derecho de propiedad y el inters social. c. La coordinacin de los diferentes niveles de gobierno nacional, regional y local para facilitar la participacin del sector privado. d. La distribucin equitativa de los beneficios y cargas que se deriven del uso del suelo. e. La seguridad y estabilidad jurdica para la inversin inmobiliaria112. 71. El inters nacional de la construccin de la planta Es por ello, que tomando en consideracin tal carcter, es decir, el alcance amplio de la construccin de la planta de licuefaccin, no slo habra un beneficio para las poblaciones de una regin u otra, sino que es todo el pas que se beneficia, y no slo Lima o Ica. El

Artculo 192 prrafo inicial e inciso 10 de la Constitucin. Artculo 35 inciso j de la Ley de Bases de Descentralizacin y artculo 10 punto 1 acpite j de la Ley Orgnica de Regiones. 110 Artculo 10 punto 2 acpite c de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales. 111 Sentencia del Expediente 008-2003-AI/TC, Ms de cinco mil ciudadanos, fund. 60.d. 112 Artculo 1 del Decreto Supremo 027-2003-VIVIENDA, Reglamento de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano.
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desarrollo del pas requiere el concurso de todas las instituciones, y hacia eso apunta la ley. De esta forma queda claramente establecida la funcionalidad que la ley cumple para el desarrollo del pas, especialmente para promover una verdadera inversin estatal. As, como ya se ha venido sealando, cuando la Constitucin establece que son deberes primordiales del Estado... promover el desarrollo integral y equilibrado de la nacin113, entonces se debe asentar el claro nivel de actuacin del Gobierno Nacional para asegurar el cumplimiento de sus funciones, como por ejemplo, permitir que el gas llegue a toda la poblacin. En este sentido, el Estado asegura la prestacin de servicios pblicos bsicos promoviendo la participacin del sector privado, a fin de mejorar la calidad de los servicios114. 4. Las competencias accesorias 72. Determinacin competencial accesoria a travs de la ley Adicionalmente, ha sido interesante que exista un tratamiento especfico a travs de la propia Ley 28374, de dos materias que complementan el sentido del cuestionado artculo 2. Uno es el tema de la distribucin de recurso y otro es el reconocimiento de la actuacin municipal en las funciones que le competen. 73. Distribucin de recursos como afectacin de la autonoma regional, segn el demandante El demandante concluye su anlisis precisando que la aparente distribucin de funciones a favor del Gobierno Nacional es inconstitucional porque afecta la autonoma de los Gobiernos Regionales en la administracin de los bienes de titularidad del Estado dentro de su jurisdiccin, conforme lo establecen las normas constitucionales mencionadas, as como las normas de desarrollo constitucional115. 74. Compensacin econmica Es ms, en la propia ley materia de inconstitucionalidad, se precisa que Autorzase al Ministerio de Economa y Finanzas a otorgar una compensacin econmica extraordinaria, por una sola vez, a favor de la Regin en la que, legalizada la demarcacin territorial, no se ubiquen los terrenos en disputa. Dicha compensacin, en ningn caso, podr exceder del cincuenta por ciento (50%) de los ingresos que se hubiesen percibido por la venta a terceros de los predios ubicados en la zona de conflicto116. 75. Libre iniciativa privada y pagos Partiendo de la existencia de un modelo de economa social de mercado, se ha reconocido el principio de la iniciativa privada como la que desea ser ejercida por la empresa constructora. Por tanto, a travs de la ley materia de inconstitucionalidad, debe tambin reconocerse los lmites que este derecho tiene impuesto. Ya este Tribunal ha sealado que la iniciativa privada puede desplegarse libremente en tanto no colisione los intereses generales de la comunidad, los cuales se encuentran resguardados por una pluralidad de normas adscritas al ordenamiento jurdico; vale decir, por la Constitucin, los tratados internacionales y las leyes sobre la materia.
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Artculo 44 de la Constitucin. Artculo 11 del Decreto Legislativo 757, Ley Marco para el crecimiento de la Inversin Privada. 115 Acpite III.4.21 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 57 del Expediente). 116 Artculo 3 de la Ley 28374.

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Empero, con el mismo nfasis debe precisarse que dicho ordenamiento protege la libre iniciativa contra la injerencia de los poderes pblicos, respecto de lo que se considera como privativo de la autodeterminacin de los particulares117. 76. El reconocimiento expreso de las competencias municipales De lo expresado en los puntos anteriores de esta sentencia, la discusin sobre la administracin y adjudicacin de terrenos s compromete seriamente la inversin privada, y por lo tanto la limitacin al alcance de la competencia regional s amerita al estar en contraposicin con una explotacin minera de inters nacional la actuacin del Gobierno Nacional. Sin embargo, en el tema de las competencias municipales no existe duda alguna. Segn la Constitucin, los gobiernos locales son competentes para crear, modificar y suprimir... licencias... municipales, conforme a ley118. Entonces, en el caso del presente proceso, cuando la ley seala que en tanto se resuelva el conflicto limtrofe, se proceder conforme a lo dispuesto por la Decimotercera Disposicin Complementaria de la Ley Orgnica de Municipalidades. Para tal efecto, se reputarn como vlidos todos los certificados, autorizaciones, licencias, permisos y similares, as como los procedimientos administrativos, que por razn de su actividad industrial, comercial, de servicios u otra hayan sido obtenidos o seguidos ante el municipio de la jurisdiccin a la que corresponda el predio segn su inscripcin en los Registros Pblicos. En el caso de los procedimientos administrativos, a partir del ao siguiente a aqul en que se defina el conflicto de lmites se deber seguir el procedimiento correspondiente ante el municipio a cuya jurisdiccin se haya atribuido el predio119, lo nico que se est desarrollando y reconociendo es una competencia claramente establecida, independientemente que, como han aceptado las partes del proceso, los terrenos en el caso especfico de Chincha y Caete estn inscritos en la Oficina Registral de esta ltima. D. LA VALIDEZ FORMAL DE LA LEY

77. La correccin del proceso legislativo Tomando en cuenta que existe una cudruple obligacin estatal para legislar (negocial o de declaracin de voluntad, aplicativo de la ley para solucionar conflictos, reglamentario y legislativo en el sentido constitucional), este Colegiado considera que el deber de legislar consiste en la atribucin de dictar normas que permitan hacer cumplir, respetar o ejecutar los alcances de otras de mayor jerarqua120. Justamente en este marco, para el demandante, la ley emitida debe haber sido elaborada con todas las formalidades bsicas para que su contenido no sea materia de control jurisdiccional. Por tanto, no puede contener privilegios y estatutos de carcter personal, pues deben responder al inters comn y tener un carcter erga omnes121.

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Sentencia del Expediente 008-2003-AI/TC, fund. 18 (se parte que toda persona natural o jurdica tiene derecho a emprender y desarrollar, con autonoma plena, la actividad econmica de su preferencia, afectando o destinando bienes de cualquier tipo a la produccin y al intercambio econmico con la finalidad de obtener un beneficio o ganancia material [fund. 17]). 118 Artculo 195 inciso 4 de la Constitucin. 119 Artculo 4 de la Ley 28374. 120 Sentencia del Expediente 005-2003-AI/TC, Congresistas de la Repblica, fund. 5. 121 Acpite III.4.4 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 46 del Expediente).

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1. La necesidad de su carcter general 78. La ley ha sido elaborada con un fin subjetivo, segn el demandante Sabiendo que segn la Norma Fundamental, la ley no puede ser expedida por la diferencia de las personas, el demandante alega que la norma en cuestin vulnera dicho parmetro constitucional debido a que ha sido expedida a efectos de perjudicar especficamente al Gobierno Regional de Lima, ya que a pesar de su carcter general el objeto de la norma es enervar una competencia constitucional especfica a favor de ella, conforme lo establece el Art. 192 de la Constitucin Poltica del Estado. En otros trminos, el objeto de la norma es dirigido a una persona particular: El Gobierno Regional de Lima122. 79. S se pueden dar leyes especiales, segn el demandado Partiendo que el proyecto de ley de demarcacin territorial es un ejercicio regular de las potestades legislativas del Congreso, concluye el demandado que la supuesta inconstitucionalidad de la ley por violacin del artculo 103 de la Constitucin tampoco puede estimarse, ya que la Constitucin permite la aprobacin de leyes especiales cuando as lo exige la naturaleza de las cosas123. Aade el demandado que no debe olvidarse que la Ley N. 28374 fue aprobada frente a situaciones de hecho objetivas, que obstaculizaban y ponan en riesgo el proceso de descentralizacin y sus objetivos, como son el garantizar las inversiones, el orden pblico, la seguridad y la consecucin pacfica y armnica de la descentralizacin124. 80. La ley segn la Constitucin Una ley para que tenga validez requiere de dos condiciones125: que sea accesible y previsible. Por la accesibilidad, el individuo debera conocer que los supuestos de la norma le son aplicables. Por la previsibilidad, las normas legales debern estar prescritas con la conveniente precisin como para que se adopte una conducta adecuada a las mismas y prever los efectos de su transgresin, pues toda la legislacin nacional y para todas las normas jurdicas de cualquier naturaleza, incluyendo disposiciones constitucionales126. Congruente con estos elementos, la ley haba asumido la generalidad como atributo esencial. Sin embargo, esta propiedad propia del Estado liberal, se ha visto transformado dentro de un Estado social, segn se analizar infra. 81. La generalidad de las normas Este Tribunal ya ha venido determinando cmo debe entenderse el concepto de la generalidad de las leyes. Partiendo de que pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razn de la diferencia de las personas127,

Acpite III.4.5 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 46 del Expediente). Acpite 2 de la contestacin de la demanda (fs. 99 del Expediente). 124 Acpite 4 punto 5 de la contestacin de la demanda (fs. 102 del Expediente). 125 Subdivisin planteada por la CORTE AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinin Consultiva OC-5/85, Colegiacin Obligatoria de Periodistas. prr. 39. Adems, TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, Sentencias Kruslin (A 176-A, 29, 1990) y Huvig (A 176-B, 28, 1990). 126 CORTE AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Propuesta de modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica relacionada con la naturalizacin, Opinin Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A, N. 4, prr. 14. 127 Artculo 103 de la Constitucin.
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este Colegiado ha venido a determinar que el trmino cosa significa todo elemento vinculado a la juridicidad, es decir es inmanente pero real, y objetivo pero intrnsecamente vinculado a las relaciones interpersonales, por lo que el dinamismo de su naturaleza surge desde su contenido o sustancia y se proyecta hacia su finalidad. En tal sentido, la norma constitucional no hace sino reclamar la razonabilidad objetiva que debe fundamentar toda ley, incluso, desde luego, las leyes especiales. Respetando el criterio de razonabilidad legal, el Estado queda facultado para desvincular a la ley de su vocacin por la generalidad y hacerla ingresar en una necesaria y razonable singularidad. Necesaria, porque est llamada a recomponer un orden social que tiende a desvirtuarse, y razonable, porque se fundamenta en un elemento objetivo, a saber, la naturaleza de las cosas128. Es as como toda ley considera a la generalidad de manera directa como una exigencia para la consecucin de determinados objetivos, y que por eso puede llamarse finalista...: de un lado (donde se puede ver el argumento tcnico), en una concepcin mecanicista del Estado como un equilibrio entre poderes que desarrollan funciones distintas por naturaleza, de manera que la generalidad es el atributo que conviene a la naturaleza de la funcin legislativa, y de otro, en el objetivo que con ello se pretende (y donde se advierte con claridad el argumento finalista) como es el de garantizar el estatuto de libertad y seguridad de los ciudadanos129. A propsito de tal argumentacin, se ha considerado como elemento esencial de una ley el reconocimiento del principio de generalidad130. 82. Proscripcin de leyes dadas segn la diferencia de las personas Constitucionalmente, tambin se prev que no pueden expedirse leyes fundamentadas en la diferencia de las personas. ste es el argumento utilizado por el demandante para sealar que con la Ley 28374 afecta los intereses del Gobierno Regional de Lima. Para el Tribunal Constitucional, esta norma debe ser analizada con relacin el derecho a la igualdad131. A partir de tal sistematizacin, el principio de igualdad en el Estado constitucional exige del legislador una vinculacin negativa o abstencionista y otra positiva o interventora. La vinculacin negativa est referida a la ya consolidada jurisprudencia de este Colegiado respecto de la exigencia de tratar igual a los que son iguales y distinto a los que son distintos, de forma tal que la ley, como regla general, tenga una vocacin necesaria por la generalidad y la abstraccin, quedando proscrita la posibilidad de que el Estado, a travs del legislador, pueda ser generador de factores discriminatorios de cualquier ndole. Sin embargo, enfocar la interpretacin del derecho a la igualdad desde una faz estrictamente liberal, supondra reducir la proteccin constitucional del principio de igualdad a un contenido meramente formal, razn por la cual es deber de este Colegiado, de los poderes pblicos y de la colectividad en general, dotar de sustancia al principio de igualdad reconocido en la Constitucin. En tal sentido, debe reconocerse tambin una vinculacin positiva del legislador a los derechos fundamentales, de forma tal que la ley est llamada a revertir las condiciones de desigualdad o, lo que es lo mismo, a reponer las condiciones de igualdad de

Sentencia de los Expedientes acumulados 0001/0003-2003-AI/TC, Colegios de Notarios de los distritos notariales de Lima, Callao y Arequipa, fund. 8. 129 DE CABO MARTN, Carlos. Sobre el concepto de ley. Madrid, Trotta, 2000. pp. 48, 49. 130 Sentencia del Expediente 008-2003-AI/TC, Ms de cinco mil ciudadanos, fund. 60.d. 131 Artculo 2 inciso 2 de la Constitucin.

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las que la realidad social pudiera estarse desvinculando, en desmedro de las aspiraciones constitucionales132. Es ms, segn este Colegiado es por ello que la inconstitucionalidad de una disposicin con carcter especial no se deduce de su condicin de norma sui gneris, es decir, porque regule una situacin especfica, sino de su contenido discriminatorio o no133. 83. Aplicacin general relativa En algunos supuestos, el principio bsico de generalidad se ve sobrepasado por la concrecin de supuestos especficos. Es decir, al configurarse las sociedades actuales como no concurrenciales, de un lado, y heterogneas, de otro, desaparezcan los supuestos justificadores de la generalidad, mientras aparecen los justificadores de la singularidad como son que las exigencias intervencionistas del Estado social la demandan como necesidad tcnica de la intervencin concreta y como necesidad poltica de legitimacin democrtica134. No es exacto que se deba aplicar en el momento que se da la norma a diversos casos. Lo que se exige es que sea susceptible de ser aplicada en otros casos. Al respecto, el propio demandante se ha podido responder una inquietud: Qu otro supuesto de conflicto territorial para la instalacin de Gas Natural existe en la actualidad? Ninguno, salvo el mencionado... entre la Regin Lima (Provincia de Caete) y la Regin Ica (Provincia de Chincha), donde el supuesto conflicto se ha dirimido a favor del primero. Es evidente que la norma en cuestin ha sido expedida para perjudicar exclusivamente a la Regin Lima que el recurrente gobierna, con la finalidad del Gobierno Nacional135. 84. El acuerdo previo Como validez de la importancia de un tema como ste, se realiz un Acta de Acuerdo suscrita por los presidentes de los Gobiernos Regionales de Lima e Ica, adems de los alcaldes involucrados, bajo el auspicio del Congreso de la Repblica, en el cual se determin lo siguiente: La comisin de Pro Inversin propondr un proyecto de ley de alcance general que permita una solucin frente a posibles impases que surjan respecto a predios ubicados en zonas cuya jurisdiccin sea reclamada por ms de un gobierno regional. El otorgamiento de licencias y pago de derechos que corresponda ser efectuado conforme a lo dispuesto por la Ley Orgnica de Municipalidades y dems normas sobre la materia. El proyecto de ley, en coordinacin con el Ministerio de Economa y Finanzas contemplar disposiciones autoritativas especficas que posibiliten la dacin de una compensacin econmica extraordinaria, por nica vez, a la regin en la que, legalizada la demarcacin territorial, no se ubiquen los terrenos en los que se construir la planta. En tal sentido, una vez resuelto el problema limtrofe, el gobierno nacional deber transferir al gobierno regional donde se ubiquen los terrenos en los que se construir la planta, igual a los ingresos que hubiera percibido por la venta de aquellos.

132 Sentencia de los Expedientes acumulados 0001/0003-2003-AI/TC, Colegios de Notarios de los distritos notariales de Lima, Callao y Arequipa, fund. 11. 133 Sentencia del Expediente 031-2004-AI/TC, Mximo Yauri Salazar y ms de cinco mil ciudadanos, fund. 7. 134 DE CABO MARTN, Carlos. Sobre el concepto de ley. Madrid, Trotta, 2000. p. 56. 135 Acpite III.4.7 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 47 del Expediente).

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La Empresa Per LNG se compromete a que los puestos de trabajo no calificados se concedern equitativamente en forma prioritaria a los ciudadanos de las provincias de Caete y Chincha, para lo cual abrir en cada ciudad, oficinas de contratacin de personal. Para tal efecto, la empresa promover programas de capacitacin laboral en dichas circunscripciones136. 85. El carcter especial de la ley plenamente justificado Tomando en consideracin el carcter de inters nacional de la ley, es innegable que ms all de lo especfico del carcter de una ley como la 28374 es innegable que no existe discriminacin alguna a travs de su desarrollo. Lo que ms se puede ver es que se est tratando de solucionar razonablemente un problema real y concreto, de mucha significacin para el pas, y que necesitaba de una ley para poder ser solucionado. Es ms, el mbito de la ley no se agota en un caso especfico, sino que tiene la virtud de poderse aplicar a diversas situaciones limtrofes que sucedan en el futuro. 3. El rgano competente 86. No se deba legislar sobre esta materia, segn el demandante Como parte de su autonoma, las regiones no pueden ser dejadas de lado para tratar sobre su autonoma. Por tal razn, para el demandante se debe tomar en cuenta lo que se seala en doctrina sobre que en orden a la gestin de sus respectivos intereses, deben establecerse ncleos bsicos competenciales y de recursos de cada ente territorial (nacional, regional y local, dentro de ste, provincial y distrital) inamovibles por el legislador ordinario137. 87. Existencia de unidad legislativa, segn el demandado Frente a lo expuesto por el demandante, y partiendo de la definicin del Estado unitario, el demandado alega que esta forma estatal se rige por una sola Constitucin pero tambin por un nico centro de decisin con fuerza normativa: el Congreso de la Repblica cuyas leyes valen, rigen y son de cumplimiento obligatorio en todo el territorio de la Repblica138. De esta forma, la materia del presente caso se sustenta en lo siguiente: se trata de un supuesto conflicto entre dos leyes -la orgnica de gobiernos regionales y la que es materia de la presente accin de inconstitucionalidad-; aparente conflicto que en nuestro sistema constitucional se resuelve no slo mediante la aplicacin del principio ya anotado (Ley posterior modifica a la anterior), sino adems en beneficio del Poder Legislativo, ya que ste es el encargado por la Constitucin de disear, la marcha del proceso de descentralizacin139. 88. La solucin a las antinomias normativas Acta de Acuerdo que suscriben los Gobiernos Regionales de Lima e Ica y los Concejos Provinciales de Caete y Chincha para viabilizar la instalacin de la Planta de Gas Natural Licuado para el Proyecto Camisea, ante la Comisin de Pro Inversin del Congreso, firmado el 6 de octubre de 2004, por el Presidente y tres miembros de la Comisin Especial Pro Inversin, el Presidente Regional de Lima Provincias, el Presidente Regional de Ica, la Alcaldesa Provincial de Caete, el Alcalde Provincial de Chincha y el representante de Per LNG, presentado como Anexo 1-F de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 83 del Expediente). 137 Acpite III.4.15 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 53 del Expediente). 138 Acpite 1 de la contestacin de la demanda (fs. 93 del Expediente). 139 Acpite 2 de la contestacin de la demanda (fs. 98 del Expediente).
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Partiendo de la existencia de una unidad normativa y la coherencia que la rige, se puede sealar que sta puede verse afectada por la aparicin de ciertas antinomias, las mismas que son generadas por la existencia de dos normas que simultneamente plantean consecuencias jurdicas distintas para un mismo hecho, suceso o acontecimiento, como puede ser en el caso concreto las normas generales sobre descentralizacin y la ley materia de la inconstitucionalidad. Para este Colegiado, la antinomia caracterizada por un sndrome de incompatibilidad, se acredita en los diversos presupuestos: - Que las normas afectadas por el sndrome de incompatibilidad pertenezcan a un mismo orden jurdico; o que encontrndose adscritas a rdenes distintos, empero, estn sujetas a relaciones de coordinacin o subordinacin (tal el caso de una norma nacional y un precepto emanado del derecho internacional pblico). - Que las normas afectadas por el sndrome de incompatibilidad tengan el mismo mbito de validez (temporal, espacial, personal o material). El mbito temporal se refiere al lapso dentro del cual se encuentran vigentes las normas. El mbito espacial se refiere al territorio dentro del cual rigen las normas (local, regional, nacional o supranacional). El mbito personal se refiere a los status, roles y situaciones jurdicas que las normas asignan a los individuos. Tales los casos de nacionales o extranjeros; ciudadanos y pobladores del Estado; civiles y militares, funcionarios, servidores, usuarios, consumidores, vecinos; etc. El mbito material se refiere a la conducta descrita como exigible al destinatario de la norma. - Que las normas afectadas por el sndrome de incompatibilidad pertenezcan, en principio, a la misma categora normativa; es decir, que tengan homloga 140 equivalencia jerrquica . 89. La competencia legislativa Para determinar a quin le corresponde legislar sobre materias de descentralizacin, se ha dicho de manera muy clara y categrica que es al legislador postconstitucional a quien corresponde establecer lo que se entiende por bases de la materia, delimitando as lo que es competencia estatal y definiendo al mismo tiempo el punto de partida y el lmite a partir del cual las regiones pueden ejercer su desarrollo normativo141. Entonces, correspondera al Congreso de la Repblica, el desarrollo de un mbito como el presente en la ley sujeta a control por ser el tema de inters nacional y necesidad pblica. El lmite de las competencias regionales se justificara sobre la base del desarrollo de la nacin.

90. La progresividad en el proceso descentralizador Tomando en consideracin que la descentralizacin es un proceso permanente del Estado, el demandante entiende que para que sea efectivo es necesario que existan gobiernos locales y regionales con autonoma de decisin en las competencias que les asignen la Constitucin y las normas legislativas diversas142. En el esquema descentralizador, el objetivo final de esta redefinicin gubernamental ser la creacin de gobiernos intermedios realmente slidos entre el nacional y la poblacin. Por ello, se ha buscado dotarles a las regiones y a los municipios de autonoma, con un
140 Sentencia del Expediente 005-2003-AI/TC, Congresistas de la Repblica, fund. 4 (por lo tanto puede definirse la antinomia como aquella situacin en que dos normas pertenecientes al mismo orden jurdico y con la misma jerarqua normativa, son incompatibles entre s, debido a que tienen el mismo mbito de validez). 141 PREZ ROYO, Javier. Las fuentes del Derecho. p. 161. 142 Acpite III.4.12 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 51 del Expediente).

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territorio, poblacin y gobierno propios, a la vez de presentarse sin relacin jerrquica alguna con el nacional. La descentralizacin en el pas para que se pueda efectivizar ha de considerar aspectos no slo de ndole jurdico, sino tambin otros de contenido poltico, social y econmico, constituyndose de esta manera en un proyecto complejo y dificultoso, calculndose su duracin entre quince y veinte aos. Por ello, ha sido presentado como una poltica permanente del Estado que busca el desarrollo integral del pas143. Siguiendo el hilo conductor de la gradualidad, se ha establecido que se ejecutar en forma progresiva y ordenada sobre la base de cuatro etapas de desarrollo y una preliminar. En la preparatoria se dieron las normas necesarias; en la primera se realiz la instalacin y la organizacin de los nuevos gobiernos; en la segunda se est intentando la consolidacin del proceso de regionalizacin; en la tercera se buscar la transferencia inicial y recepcin de competencias sectoriales; y en la ltima se completar el traspaso funcional. Una cosa adicional sobre el tema de la progresividad. Este trmino no significa necesariamente pasar siempre competencias a los gobiernos regionales. Significa, y ac se debe retomar la unidad estatal, que el Gobierno Nacional debe regular la frmula utilizada para el desarrollo correcto de la descentralizacin. Si es necesario poner orden, lo debe hacer, y siempre con un criterio de razonabilidad y racionalidad que justifique su decisin. 91. La unidad legislativa A entender de este Colegiado, la unidad del Estado permite la existencia de la unidad sistmica del orden jurdico, lo que, por ende, presume una relacin armnica entre las normas que lo conforman. Ello es as por la necesaria e imprescindible compenetracin, compatibilidad y conexin axiolgica, ideolgica y lgica entre los deberes y derechos asignados, adems de las competencias y responsabilidades establecidas en el plano genrico de las normas de un orden jurdico. Lo opuesto a la coherencia es la antinomia o conflicto normativo, es decir, la existencia de situaciones en las que dos o ms normas que tienen similar objeto, prescriben soluciones incompatibles entre s, de modo tal que el cumplimiento o aplicacin de una de ellas acarreara la violacin de la otra, ya que la aplicacin simultnea de ambas resulta imposible144.

92. El principio de jerarqua funcional en el rgano legislativo Este principio reconocido expresamente por el Tribunal Constitucional, gracias a la deduccin lgica de la estructura de jerarqua funcional operante en cada organismo pblico, debe ser entendido de manera correcta como

que a falta de una asignacin especfica de competencia, prima la norma producida por el funcionario u rgano funcional de rango superior. Se aplica preferentemente al interior de un organismo pblico145. 93. La autonoma regional como lmite legislativo Este Colegiado considera conveniente asimilar la autonoma regional con la municipal a la hora de considerarla como un lmite del proceso legislativo, razn por la cual, debe asimilarse al caso regional a la definicin dada para el caso de los gobiernos locales, en el que se consider su autonoma como una garanta institucional que, por su propia naturaleza, impide que el legislador pueda desconocerla, vaciarla de contenido o suprimirla, protegiendo a la institucin edil de los excesos que pudieran cometerse en el ejercicio de la
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Artculo 188 de la Constitucin. Sentencia del Expediente 005-2003-AI/TC, fund. 4. 145 Sentencia del Expediente 005-2003-AI/TC, Congresistas de la Repblica, fund. 6.d.

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funcin legislativa, y su objeto es asegurar que, en su tratamiento jurdico, sus rasgos bsicos o su identidad no sean trastocados de forma tal que la conviertan en impracticable o irreconocible146. Entonces, si bien la autonoma regional es un lmite para legislar, en el caso de la presente ley sujeta a control de constitucionalidad, no se afecta en nada tal autonoma. Es ms, se posibilita que existan bienes que se reviertan a su favor en el futuro. La intervencin legislativa central sigue coadyuvando el desarrollo de las regiones. 3. La calidad de leyes orgnicas 94. La modificacin de la ley orgnica, segn el demandado Sobre la base del principio que la ley posterior modifica la anterior, el demandado considera pertinente sealar que la ley que es materia de la presente accin de inconstitucionalidad es una ley orgnica posterior, que no puede ser obviada y que resulta objetivamente razonable147. 95. La presente ley no es orgnica, segn el demandante Frente a eso, el demandante asevera que no se entiende cmo el Congreso puede sealar a travs de su representante que sta sea una ley orgnica. Si alguien pudiera pensar que sta es una ley orgnica porque se aprob con ms de 81 votos no es el caso. Una ley 148 orgnica tiene que ser tramitada y procesada como tal . Por ms que el tema no fue desarrollado por el demandante en su demanda, y ms bien fue introducido al debate por el demandado, es obligacin del Tribunal analizar la cuestin de validez formal de la ley materia de cuestionamiento. 96. La modificacin de la ley orgnica, segn el demandado Constitucionalmente, se ha previsto que a travs de las leyes orgnicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitucin, as como tambin las otras materias cuya regulacin por ley orgnica est establecida en la Constitucin149. Es decir, una ley orgnica es una institucin a la que el constituyente... le ha asignado una posicin central en el desarrollo de la Constitucin, previendo un considerable nmero de tales leyes para regular muy diversas materias150. 97. El proceso legislativo en las leyes orgnicas Tal como lo seala la propia Constitucin, los proyectos de ley orgnica se tramitan como cualquiera otra ley151. Sin embargo, esta formulacin genrica cuenta con una clusula de excepcin, la misma que se puede observar tanto cuando se prescribe que

Sentencia del Expediente 0010-2003-AI/TC, Municipalidad Provincial de Santa, fund. 7. Acpite 2 de la contestacin de la demanda (fs. 97 del Expediente). 148 Intervencin del abogado del demandante, Audiencia del 15 de febrero del 2005. 149 Artculo 106 de la Constitucin. 150 PREZ ROYO, Javier. Las fuentes del Derecho. p. 55. 151 Artculo 106 de la Constitucin, sobre la base de su consideracin como ley de carcter general [artculo 72 apartado c del Reglamento del Congreso].
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las iniciativas legislativas que versen sobre leyes orgnicas... requieren para su aprobacin de una doble votacin152, como cuando se llega a sealar que para su aprobacin o modificacin, se requiere el voto de ms de la mitad del nmero legal de miembros del Congreso153. De otro lado, refirindose a la modificacin de una ley orgnica, este Colegiado ha venido sealando que no se genera, per se, un problema de inconstitucionalidad cada vez que una ley ordinaria colisione con una ley orgnica. La eventual inconstitucionalidad sera consecuencia de que la ley ordinaria haya infringido directamente el artculo 106 de la Constitucin, en un doble sentido: a) porque no tena competencia para regular una materia sujeta a reserva de ley orgnica; o, b) porque pese a regular una materia sujeta a reserva de ley orgnica, no se aprob con la mayora exigida por el artculo 106 de la Constitucin154. 98. El proceso legislativo de la Ley 28374 El proyecto de ley 11733, Ley que regula la distribucin de los recursos en el caso de la adjudicacin directa de predios en el mbito de desarrollo de proyectos de inters nacional, se transform en la ley materia de inconstitucionalidad gracias a la votacin de ochentisiete de los noventids congresistas presentes en la Sesin del 28 de octubre del 2004, a horas 01:01:14 p.m.155 De otro lado, en la Junta de Protavoces realizada el 2 de noviembre del mismo ao, se acord, por unanimidad, la exoneracin del trmite de doble votacin a que se refiere el artculo 73 del Reglamento del Congreso156. Entonces, ms all de la forma correcta en que se aprob la ley materia de la inconstitucionalidad, el tema que se encuentra regulando, al tratarse de un mbito constitucional, requiere obligatoriamente una ley orgnica tal como ha venido a suceder. 99. Ley orgnica frente a ley orgnica Para concluir, debe quedar claro que la ley 28374 tiene la calidad de ley orgnica, y por lo tanto tiene toda la aptitud como para explicitar un tema materia de controversia. Simplemente, se encuentra describiendo la situacin real de administracin de bienes referidos a temas de gas natural y que importan una intervencin especial, pero sin desconocer y desfigurar los lmites existentes para el funcionamiento los gobiernos regionales y la descentralizacin. IX. FALLO Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere el artculo 201 de la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO:
152 Artculo 73 del Reglamento del Congreso, prrafo sustituido por el artculo nico de la Resolucin Legislativa N 013-2001-CR, publicada el 16 de noviembre del 2001, norma tambin desarrollada en el artculo 77 del Reglamento del Congreso. 153 Artculo 106 in fine de la Constitucin, retomado por artculo 81 apartado b del Reglamento del Congreso. 154 Sentencia del Expediente 007-2002-AI/TC, Caso Municipalidad Metropolitana de Lima, fund. 7. 155 Acta de votacin, presentada en la contestada de la demanda (fs. 106 del Expediente). Adems, en la misma sesin se exoner de segunda votacin, con el voto de ochentisis de noventin congresistas, segn acta de votacin, presentada en la contestada de la demanda (fs. 107 del Expediente). 156 Acta de la 21 Sesin de la Junta de Protavoces del Congreso de la Repblica, correspondiente al Periodo Anual de Sesiones 2004-2005 celebrada el jueves 28 de octubre de 2004, presentada en la contestacin de la demanda (fs. 108 del Expediente).

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Declarar INFUNDADA la demanda de Inconstitucionalidad de autos. Por lo tanto: 1. 2. Se declara la validez constitucional del artculo 2 de la Ley N. 28374. Se exhorta al Congreso de la Repblica para que otorgue estabilidad jurdica a la inversin, emitiendo la ley de demarcacin territorial del caso, en el plazo ms inmediato posible. Se exhorta a las autoridades judiciales y administrativas a investigar el uso de los fondos pblicos del Gobierno Regional de Lima, de acuerdo con el numeral VII de los fundamentos.

3.

Publquese y notifquese. SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO 3. CONFORMACION DE REGIONES:

EXP. N. 0028-2005-PI/TC LAMBAYEQUE CONSEJO DEL GOBIERNO REGIONAL DE LAMBAYEQUE

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 18 das del mes de noviembre de 2005, el Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

I.

ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por Yehude Simon Munaro, en representacin del Consejo Regional del Gobierno Regional de Lambayeque, contra el artculo 22 de la Ley N. 28274.

II. DATOS GENERALES Violacin constitucional invocada La demanda de inconstitucionalidad promovida por Yehude Simon Munaro se encuentra dirigida contra el Congreso de la Repblica. El acto lesivo denunciado, supuestamente fue producido con la dacin del artculo 22 de la Ley N. 28274, Ley de Incentivos para la Integracin y Conformacin de Regiones, promulgada el 8 de julio del 2004.

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Petitorio constitucional El demandante alega que el artculo 22 de la Ley N. 28274 restringe el contenido previsto en el artculo 190 de la Constitucin, respecto a la integracin de regiones, y afecta lo desarrollado en el artculo 31 de la Constitucin respecto al referndum. Adems, considera que se vulneran los derechos a la igualdad (artculo 2, inciso 2, de la Constitucin) y al voto (artculo 31 de la Constitucin), as como los principios democrticos del Estado constitucional de derecho (artculo 3 de la Constitucin). Alegando tales actos vulneratorios, solicitan que: Se elimine la primera parte del artculo 22 de la ley impugnada, declarando que cuando la consulta involucre a ms de dos circunscripciones, la regin quede conformada si al menos dos de ellas alcanzan la votacin favorable, siempre y cuando exista entre ellas contigidad y colindancia territorial. Se seale que la opcin ganadora de la consulta popular a realizarse el da 30 de octubre de 2005 ser aqulla que alcance el cincuenta por ciento de los votos, sin contarse los nulos y blancos. Se formule una sentencia interpretativa y creativa respecto a la defensa de la decisin de ciudadanos de las poblaciones departamentales que en el referndum se pronuncien en sentido afirmativo por la propuesta de que su departamento integre y conforme regin con otras circunscripciones departamentales contiguas y colindantes que hayan igualmente votado por integrarse con aqulla, independientemente de que otra u otras circunscripciones departamentales que fueron a la convocatoria popular rechacen la propuesta.

III. NORMA SUJETA A CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD LEY N. 28274 Ley de incentivos para la integracin y conformacin de regiones Artculo 22.- Definicin de Incentivos Es aprobada la propuesta de conformacin de Regiones cuando mediante el referndum alcanza un resultado favorable de cincuenta por ciento (50%) ms uno de los votantes que efectivamente acudieron a votar en la consulta, de cada circunscripcin. El Jurado Nacional de Elecciones comunica los resultados oficiales al Poder Ejecutivo a efectos de que proponga las iniciativas legislativas correspondientes, de conformidad con el inciso 7) del artculo 102 de la Constitucin Poltica.

IV. A.

ANTECEDENTES Demanda Con fecha 28 de octubre de 2005, don Yehude Simon Munaro, en representacin del Consejo Regional del Gobierno Regional de Lambayeque, presenta demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 22 de la Ley N. 28274. El recurrente alega los siguientes fundamentos de hecho y derecho: Que, la primera parte de la norma es restrictiva de los derechos de los ciudadanos y colectividades del Per, pues su aplicacin colisiona con el marco constitucional dispuesto por el tercer prrafo del artculo 190 de la Constitucin, modificado por la Ley N 27680, marco que est desarrollado en el artculo 29 de la Ley N. 27783, Ley de Bases de la Descentralizacin, en virtud de que la norma impugnada constituye un serio retroceso al proceso de descentralizacin en que est inmerso nuestro pas. Que, la norma cuestionada omite seguir el lineamiento constitucional del acotado artculo 190 de la Constitucin, ya que la integracin de departamentos, en la concepcin de la descentralizacin, en tanto poltica permanente de Estado de carcter obligatorio y con efecto vinculante sobre toda la nacin, constituye el mecanismo a

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travs del cual se lograr el objetivo fundamental de alcanzar el desarrollo integral, armnico y sostenible del pas. Vale decir que la cuestionada disposicin legal no se subordina al principio original de la creacin de la regin, que es el mandato taxativo de que son las poblaciones de dos circunscripciones departamentales quienes pueden formar una regin, siendo adjetivo si otras circunscripciones consideradas en los antecedentes de la propuesta final, se pronuncien desfavorablemente. Que, no es aceptable lo sealado en los Oficios N. 3036-2005-SG/JNE y N. 30372005-SG/JNE, a travs de los cuales el Jurado Nacional de Elecciones seal que el artculo 22 de la Ley N. 28274 contendra una manera especfica de regular el tema del cmputo de los votos para el caso del referndum para la conformacin de regiones, toda vez que dicha interpretacin afectara las disposiciones de la Ley N. 26859, Ley Orgnica de Elecciones, y de la Ley N. 26300, Ley de Derecho de Participacin y Control Ciudadanos (norma especial en materia de referndum, por lo que es la norma ms apropiada para regular el artculo 31 de la Constitucin), las cuales excluyen del cmputo a los votos nulos y blancos. Es ms, la ley cuestionada nicamente establece la conformacin de una regin cuando la propuesta alcanza un resultado favorable de cincuenta por ciento ms uno de los votantes que efectivamente acudieron a votar en la consulta, de cada circunscripcin, sin hacer referencia respecto a cmo se realizar tal cmputo; es decir, no explica si el cmputo incluye o excluye los votos nulos o en blanco. B. Contestacin de demanda Con fecha 9 de noviembre de 2005, don Jorge Campana Ros se apersona al presente proceso en calidad de apoderado del Congreso de la Repblica, en mrito del Acuerdo de Mesa N 040-2005-2006-MESA/CR, del 5 de octubre de 2005, para solicitar que se declare infundada la demanda de inconstitucionalidad promovida, sosteniendo que el artculo 22 de la Ley N. 28274 no contraviene la Constitucin. El demandado aduce los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: Que, a su entender, el demandante pretende la inconstitucionalidad de la norma impugnada tomando como base una interpretacin equivocada del mandato constitucional contemplado en el artculo 190 de la Constitucin. Que no puede suscribirse lo dicho por el actor en el sentido de que considera como adjetivo el que otras circunscripciones consideradas en la propuesta inicial se pronuncien desfavorablemente. Cuando al ciudadano se le pide que exprese su voto por la confirmacin de una regin, este espacio territorial no tiene partes sustanciales y partes adjetivas. Que, por especialidad, la forma de cmputo de la votacin que se realice debe seguir lo dispuesto por la norma impugnada. Adems, la Constitucin no exige ni deja entrever la eficacia de los votos nulos o blancos.

V.

MATERIAS CONSTITUCIONALES RELEVANTES

A partir de los argumentos vertidos tanto por los demandantes como por el demandado, este Colegiado considera conveniente centrar el anlisis de constitucionalidad en los siguientes aspectos: Es constitucional la forma en que se ha planteado el referndum, aceptndose tan slo la unin o no de ms de dos regiones, aun cuando haya, por lo menos, dos de ellas contiguas que deseen coligarse? Se deben aceptar los votos nulos y blancos en el escrutinio que se realice?

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VI.

FUNDAMENTOS

1. El artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional empieza especificando la finalidad del proceso de inconstitucionalidad como proceso objetivo, sealando que no es otra que la de defender a la Constitucin frente a infracciones contra su jerarqua normativa. Con ello se quiere expresar que el fin del proceso es garantizar la condicin de la Constitucin como norma suprema y, por lo tanto, como aquella norma que presta el fundamento de validez de la legislacin de inferior jerarqua. En ese sentido, en el seno del proceso de inconstitucionalidad se confa al Tribunal Constitucional verificar si el legislador cumpli o no con observar a aquellos lmites impuestos por la Constitucin en un tema tan complicado como es la descentralizacin. Ese control supone un juicio de compatibilidad abstracta entre dos normas de diferente jerarqua, tal como nos proponemos analizar a travs de dos mbitos concretos de la Ley N. 28274, pero siempre tomando en cuenta que unos de los fines primordiales de la Constitucin, segn lo seala el artculo 44, es promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin, y hacia ello debe dirigirse cualquier norma de descentralizacin emitida por el Congreso de la Repblica. 1. Sobre la forma de conformacin de las regiones 2. Segn se ha sealado, el demandante ha interpuesto la demanda aseverando que la primera parte del texto expreso del artculo 22 de la Ley N. 28274 omite seguir el lineamiento constitucional del tercer prrafo del artculo 190 de la Constitucin respecto a la conformacin de las regiones. Entonces, si dos departamentos llegasen a reunir las condiciones para llegar a conformar una regin, considera que la legislacin no ha previsto un sentido negativo de la posibilidad de realizar tal unin. Por tal motivo, sera inadmisible impedir que las poblaciones de estos departamentos sean descalificadas para unirse, tomando en cuenta la decisin de un tercero. Pero, existe vulneracin alguna a la Norma Fundamental con una disposicin como la mostrada por la ley objeto de inconstitucionalidad? Para ello hay que tomar en cuenta claramente lo que ha dispuesto la Constitucin en su artculo 190: (...) Mediante referndum podrn integrarse dos o ms circunscripciones departamentales contiguas para constituir una regin, conforme a ley (...). Entonces, lo que corresponde examinar a este Colegiado es si la norma constitucional posibilita o no un referndum del tipo del propuesto en la Ley N. 28274, o si sta vulnera claramente lo propuesto en la Norma Fundamental. 3. Ante todo, lo que debe tomarse en cuenta es que la propuesta que se hace al elector es el resultado de un acto poltico (el deseo de dos o ms gobiernos regionales de unirse), la misma que slo adquiere validez gracias a una propuesta tcnico-administrativa, aprobada por el Consejo Nacional de Descentralizacin, de conformidad con los artculos 16.1 y 18 de la Ley N. 28274. Lo que intenta el recurrente es la conformacin de una regin partiendo de las expectativas de los ciudadanos, pero no en cuanto a la conformacin de una propuesta en conjunto, sino respecto a una conformacin distinta a la planteada, con lo que se estara yendo en contra de la expresin popular para conformar una regin por la cual nunca se vot. De esta manera, no se estara respetando lo que explica el artculo 176 de la Constitucin que a la letra dice que El sistema electoral tiene por finalidad asegurar que las votaciones traduzcan la expresin autntica, libre y espontnea de los ciudadanos; y que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por votacin directa (...). Por tal razn, ahora la pregunta se reformula a fin de determinar si aceptar la conformacin de macrorregiones con la aprobacin de dos o ms de las regiones actualmente existentes

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es la forma correcta de concretizacin de tal mandato constitucional. Hay que recordar que la norma criticada exige la aprobacin en cada referndum de cada circunscripcin, lo cual obligara a todas las regiones consultadas a estar de acuerdo con la unificacin propuesta. 4. Un referndum puede ser considerado como una forma de encuesta general sobre una cuestin de ndole general que merece una respuesta concreta por parte de la poblacin. Es una votacin oficial para asuntos especiales, donde la opinin del electorado es solicitada para un tema especfico. Es, como dice el artculo 37 de la Ley N. 26300, Ley de los Derechos de Participacin y Control Ciudadanos, (...) el derecho de los ciudadanos para pronunciarse conforme a la Constitucin en los temas normativos que se le consultan. Como ya se seal, en el caso concreto de la unificacin regional, el constituyente previ la existencia de referndum, lo cual redundar en beneficios de las macrorregiones a ser formadas. Slo as, como bien lo ha sealado este Colegiado en el fundamento 3 de la sentencia recada en el Expediente N. 0012-2003-AI/TC, el objetivo primordial del proceso descentralizador no puede ser otro que el desarrollo integral del pas, pero siempre dentro de los lmites que tal proceso involucra. Por eso, es claro que la propia norma constitucional exige que el referndum de unificacin pueda realizarse nicamente a travs del desarrollo legislativo, el mismo que ha sido efectivizado gracias a la Ley N. 28274. Entonces, la reserva legal ha sido plenamente reconocida, garantizada y aceptada. Sobre la base de tal reserva legal, el rgano que tiene la capacidad para determinar cul es la opcin vlida para llevarse a cabo el referndum es el Poder Legislativo, y mal hara el Tribunal Constitucional en asumir funciones de tal ndole. En fin, lo que se ha realizado a travs de la Ley N. 28274 es, simplemente, cumplir con legislar en una materia que es de su entera competencia. 5. En cuanto a la existencia de la norma adjetiva o sustantiva que impida que, si de tres regiones o ms slo dos de ellos quisieran unirse por contigidad, los restantes puedan descalificar la viabilidad de conformar una regin sostenible, es posible que este argumento sea desestimado desde un principio, por cuanto, si nos remitimos a la Constitucin, si el ciudadano vota para conformar una determinada regin, no debera conformarse otra, con lo cual no habra un sufragio transparente. Adems, las elecciones que se realizan en el caso de la conformacin de las regiones requieren requisitos tales que slo a travs de su cumplimiento se puede proceder a convocar las elecciones. As, el artculo 18 de la Ley N. 28274, referido al expediente tcnico, seala lo siguiente: Las propuestas para la conformacin de Regiones requieren de la presentacin de un Expediente Tcnico que contendr la fundamentacin de la viabilidad de la Regin que se propone, sustentado, como mnimo, en los siguientes criterios: a) Acondicionamiento territorial. b) Integracin vial y de comunicaciones. c) Integracin energtica. d) Competitividad y especializacin. e) Criterios poblacionales. f) Capacidad de articulaciones entre los centros urbanos y sus entornos rurales. g) Presencia de Universidades. h) Base tributaria. i) ndice de desarrollo humano y potencialidades. j) Las reglas fiscales establecidas en el artculo 4 de la Ley de Responsabilidad y Transparencia Fiscal y la Ley de Descentralizacin Fiscal. Entonces, hay que tener en cuenta para la conformacin de las regiones una serie de condiciones que deben cumplirse necesariamente para una integracin y la posibilidad de dichas regiones, mxime si debern compartir una serie de beneficios que sern utilizados al mximo, gracias a una serie de recursos. 6. En conclusin, es claro que cuando se convoca a elecciones para la conformacin de las nuevas regiones (macrorregiones), y, de esta forma, coadyuvar al proceso descentralista

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en que est inmerso el pas, el ciudadano lo hace con la firme conviccin de responder a un planteamiento respecto a una propuesta de unificacin de las actuales regiones. Pero la proposicin sometida a escrutinio popular es nica, indisoluble, singular e indivisible. Tan solo se podr aceptar o rechazar la propuesta total presentada a los electores, pues slo as se estar cumpliendo lo dispuesto por el artculo 176 de la Constitucin. A los ciudadanos se les presenta una oferta de unificacin con determinadas caractersticas y que se encuentra sustentada plenamente en un expediente tcnico, tal como se ha podido observar; por lo tanto, es inadmisible que se pueda llegar a aceptar que se cambie su voto por uno no realizado por ellos. Distinto sera el caso en que se diese a la persona la oportunidad de elegir entre que su regin se juntase solamente con la regin contigua o unirse con el resto de regiones propuestas. Pero como esto no ha sido preguntado a los electores en el referndum al cual fueron sometidos, entonces ello no puede ser admisible desde el punto de vista jurdico. As la demanda debe ser declarada infundada en este extremo, al no vulnerarse norma alguna de la Constitucin, sino ms bien cumpliendo con lo exigida por una de ellas. 2. Sobre la contabilizacin de los votos 7. La segunda gran cuestin planteada por el recurrente es el hecho de la incorporacin de los votos nulos o blancos en el cmputo final del referndum. Segn lo plantea, este hecho desvirta lo desarrollado por la Constitucin. Partiendo de lo sealado por el artculo 31 de la Norma Fundamental que dice que Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos pblicos mediante referndum (...), en el siguiente artculo (32, inciso 4), se clarifica ms la cuestin cuando se sostiene que: Pueden ser sometidas a referndum: (...) Las materias relativas al proceso de descentralizacin. Pero, de qu forma se estn viendo afectadas estas disposiciones constitucionales con la frmula de referndum planteada para el caso de unificacin de regiones prevista en la Ley N. 28274? Veamos. 8. Segn la Ley N. 26300, en su artculo 39, cuando explica el tema de referndum, seala con claridad que sta se realizar para el caso de la descentralizacin, segn lo dispuesto por el inciso d), de la siguiente forma: Procede el referndum en los siguientes casos: (...) En las materias a que se refiere el artculo 190 de la Constitucin, segn ley especial. Es decir, que si bien la Ley N. 26300 es la que expone con mayor claridad la forma en que debe realizarse un referndum (sobre todo en su artculo 42, segn el cual no se toma en cuenta para el escrutinio, los votos nulos o en blanco), queda claro que ha remitido el tema de descentralizacin a una ley especial. Esta ley especial es la N. 28274. Por las razones expuestas, queda claro que no puede aceptarse la utilizacin los parmetros brindados por la Ley N. 26300 respecto a la contabilizacin de los votos nulos o blancos, toda vez que la N. 28274 tiene reglas propias y est aceptada su especialidad en la materia. 9. Tambin alega el recurrente que no han aplicado los criterios vertidos por la Ley N. 26859, Ley Orgnica de Elecciones, en la cual tambin se hace un desarrollo del tema del referndum. En esta norma se ha sealado a travs del artculo 314 que Para el cmputo del sufragio no se toman en cuenta los votos nulos ni los votos en blanco.

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Sin embargo, la mencionada ley solamente expone criterios generales respecto al escrutinio de los votos, con una clara incidencia, antes que en un referndum, en las elecciones generales, regionales y municipales. Por eso, el desarrollo especial de la Ley N. 28274 no puede ser desconocido sobre la base de lo expuesto en la aludida Ley N. 26859. En sntesis, con el mtodo utilizado por la Ley N. 28274 no se ha vulnerado de forma alguna lo previsto en los artculos 31 o 32, inciso 4) de la Constitucin, ni tampoco ha desvirtuado el desarrollo establecido, a travs de un bloque de constitucionalidad, en la Ley N. 26300 o en la Ley N. 26859. Sobre la base de la especialidad establecida por estas mismas normas, el legislador ha podido establecer la frmula de escrutinio de los votos que, a su entender, mejor corresponde con el referndum planteado. 10. De otro lado, tambin se argumenta en la demanda que, en realidad, el artculo 22 no contiene un dispositivo de naturaleza electoral, sino que es uno de descentralizacin propiamente, motivo por lo cual no pueden aplicarse sus criterios al referndum que se realice, sino ms bien las pautas previstas en el artculo 42 de la nombrada Ley N. 26300, por ser stas las nicas que realmente estn referidas el tema del referndum regional. Supuestamente, lo que correspondera a este Colegiado, simplemente, es interpretar correctamente las normas en juego, establecindose que no es vlido contabilizar los votos nulos o blancos para el caso de este tipo de elecciones. Sin embargo, ha quedado establecido, supra, que la ley materia de la presente inconstitucionalidad tiene un carcter electoral plenamente establecido, y que est acorde con lo expuesto en la Ley N. 26300, razn que nos motiva a desestimar el pedido realizado por el peticionante en este aspecto, declarndose la demanda infundada en este aspecto, por no estar afectndose dispositivo alguno de la Constitucin. 11. Asimismo, se ha solicitado a este Tribunal que se manifieste sobre la forma en que debieron contabilizarse los votos en la consulta que fuera realizada el 30 de octubre de 2005, pero tomando en cuenta que la audiencia programada para esta causa fuera realizada el 18 de noviembre, no es posible pronunciarse sobre este extremo. Es ms, se debe sealar que las decisiones en el mbito electoral corresponden exclusivamente al Jurado Nacional de Elecciones, sobre todo en el tema del resultado del referndum, segn lo establece con claridad el artculo 178, inciso 5), de la Constitucin. Por estas razones, resulta improcedente pronunciarse sobre este extremo. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda planteada con relacin a la forma de conformacin de las regiones y la manera de contabilizar los votos. Asimismo, declarar IMPROCEDENTE respecto al modo en que se debi realizar el escrutinio del referndum realizado el 30 de octubre de 2005.

Publquese y notifquese. SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

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4. Conflicto de competencia entre gobiernos locales y regionales En la administracin de los parques zonales:

EXP. N. 0012-2003-CC/TC LIMA MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE SAN JUAN DE LURIGANCHO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a 16 de julio de 2004, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Conflicto de competencias o atribuciones interpuesto por la Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho contra la Municipalidad Metropolitana de Lima.

ANTECEDENTES

El alcalde de la Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho, don Mauricio Rabanal Torres, con fecha 9 de diciembre de 2003, interpone conflicto positivo de competencias contra la Municipalidad Metropolitana de Lima, solicitando, al amparo de lo establecido en el inciso 1.3) del artculo 161 de la Ley N. 27972 Orgnica de Municipalidades, que este Tribunal Constitucional seale que las municipalidades distritales tienen competencia, de forma compartida con la Municipalidad Metropolitana de Lima, en la administracin de los parques zonales ubicados en el mbito de sus territorios; y que se disponga la anulacin de las comunicaciones notariales y dems actos administrativos emitidos por la emplazada y sus rganos descentralizados, tendientes a reclamar para s la administracin de los parques zonales. Alega que el Servicio de Parques de Lima (SERPAR LIMA), organismo descentralizado de la municipalidad emplazada, mediante carta notarial, de fecha 13 de noviembre de 2003, le ha exigido la devolucin del Parque Zonal Wiracocha, amparndose en el ejercicio de una competencia exclusiva en la administracin de parques zonales, contravinindose, de tal forma, las competencias compartidas entre las municipalidades distritales y la Municipalidad Metropolitana de Lima, conforme se deduce de lo establecido en los artculos 188, 194, 195, incisos 3, 5, 6, 7 y 8, de la Constitucin Poltica; los artculos 1, 4, 6, 7, numeral 7.3, 8,13, 14, numeral 14.2, 15, 41, 42, literal c), y 44 de la Ley N. 27783, Ley de Bases de la Descentralizacin; la Ley N 26664; los artculos V, VII, 73, 79, numeral 4.1, y 82, numerales 14, 17 y 18, de la Ley N. 27972 Ley Orgnica de Municipalidades. Al respecto, afirma que la vigente Ley Orgnica de Municipalidades no regula las atribuciones de las municipalidades provinciales y distritales respecto de las funciones de normatividad, regulacin, planeamiento, administracin, ejecucin, supervisin, control y promocin de las inversiones en parques zoolgicos, parques zonales, jardines botnicos, bosques naturales y, en general, las reas verdes. Asimismo, que en el Ttulo XIII de la misma ley orgnica, en el cual se regula el rgimen especial de la Municipalidad Metropolitana de Lima, no se ha establecido que la administracin de los parques zonales sea una funcin exclusiva de la Municipalidad Metropolitana de Lima. Tambin refiere que al ser aplicables a la municipalidad emplazada los artculos 79 y 82 de la vigente Ley Orgnica de

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Municipalidades, la disposicin contenida en el artculo 161, numeral 1.3, de la misma Ley Orgnica constituye una funcin compartida; ms an porque, en aplicacin del principio de subsidiariedad, conforme a la Ley de Bases de la Descentralizacin, la administracin de los parques zonales es de competencia municipal distrital.

El Procurador Pblico Adjunto a cargo de los asuntos judiciales de la Municipalidad Metropolitana de Lima contesta la demanda solicitando que se la declare infundada, aduciendo, entre otras cosas, que la pretensin de la municipalidad demandante tiene como fundamento la Ley N. 26664, mediante la cual se establecieron disposiciones referidas a la administracin de las reas verdes de uso pblico, violatorias de su competencia exclusiva en la administracin de los parques zonales y del rgimen especial de sus atribuciones contemplado en el artculo 198 de la Constitucin Poltica; los artculos 33 y 40 de la Ley N. 27783 Ley de Bases de la Descentralizacin y la Ordenanza N. 096-96-MLM. Sostiene, por otro lado, que la MML tiene una competencia exclusiva en la administracin de los parques zonales de la provincia de Lima, en virtud de lo dispuesto por el inciso 1.3) del artculo 161 de la vigente Ley Orgnica de Municipalidades.

FUNDAMENTOS

1. Delimitacin del conflicto competencial

1.

El presente conflicto de competencias o atribuciones, suscitado entre la Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho y la Municipalidad Metropolitana de Lima (MML), tiene por objeto que este Colegiado determine a cul de dichas entidades municipales corresponde la administracin de los parques zonales ubicados en la jurisdiccin distrital de la Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho.

2. Situacin especial de la Municipalidad Metropolitana de Lima en la estructura descentralizada del Estado: sus competencias especiales

2.

La MML, conforme a lo previsto por el artculo 198 de la Constitucin, goza de un rgimen especial regulado en las leyes de descentralizacin y en la Ley Orgnica de Municipalidades N. 27972. En efecto, el propio artculo 198 de la Constitucin establece que la MML ejerce sus competencias dentro del mbito de la provincia de Lima, la cual no integra ninguna regin. Por su parte, el artculo 65 de la Ley N. 27867 Ley Orgnica de Gobiernos Regionales dispone que las competencias y funciones reconocidas al gobierno regional son transferidas a la MML. En tal sentido, la MML tiene por misin, a nivel regional, la organizacin y conduccin de la gestin pblica de la provincia de Lima, de acuerdo con sus competencias exclusivas, compartidas y delegadas en el marco de las polticas nacionales y sectoriales para contribuir a su desarrollo integral y sostenible. De ah que toda mencin en la legislacin nacional que haga referencia a los gobiernos regionales, deba entenderse tambin referida a la MML, en lo que le resulte aplicable.

3.

Pero al mismo tiempo, la referida entidad edilicia es el rgano del gobierno local de la capital de la Repblica, motivo por el cual, conforme resea el artculo 154 de la Ley Orgnica de Municipalidades, ejerce jurisdiccin, en las materias de su competencia, sobre las municipalidades distritales ubicadas en el territorio de la provincia de Lima, (las cuales) se rigen por las disposiciones establecidas para las municipalidades distritales en general, en concordancia con las competencias y funciones metropolitanas especiales, con las limitaciones comprendidas en la presente ley y las que se establezcan mediante ordenanza metropolitana.

166

4.

Este binomio funcional (regional y local) asignado a la MML se encuentra reconocido en el artculo 152 de la Ley Orgnica de Municipalidades, en cuanto establece que la capital de la Repblica es sede de la MML, la que ejerce jurisdiccin exclusiva sobre la provincia de Lima en materias municipales y regionales (subrayado agregado). Asimismo, el artculo 65 de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales estipula que la MML posee autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia regional y municipal. En casos de discrepancias generadas por el fenmeno de conurbacin provincial, la decisin final corresponde a la Municipalidad Metropolitana de Lima (subrayado agregado).

5.

Esta sui generis condicin funcional de la MML en la estructura orgnica descentralizada del Estado es, a su vez, reafirmada al atribursele un cmulo de competencias, denominadas especiales, en materia de planificacin, desarrollo urbano y vivienda, promocin de desarrollo econmico y social, abastecimiento de bienes y servicios bsicos, industria, comercio y turismo, poblacin y salud, saneamiento ambiental, transportes y comunicaciones, y seguridad ciudadana. En opinin de este Colegiado, la naturaleza y condicin particularmente especficas en la asignacin de tales competencias especiales, taxativamente enumeradas en el artculo 161 de la Ley Orgnica de Municipalidades, las hacen privativas de la MML, sin perjuicio de que esta, en ejercicio de su autonoma institucional, resuelva ejercerlas en coordinacin con otros rganos del Estado.

3. Aplicacin de criterios hermenuticos para la determinacin de la titularidad competencial en la administracin de los parques zonales 6. Concretamente, en materia de planificacin y desarrollo urbano, el inciso 1.3) del artculo 161 de la Ley Orgnica de Municipalidades establece como competencia y funcin especial de la MML constituir, organizar y administrar el sistema metropolitano de parques, integrado por parques zonales existentes, parques zoolgicos, jardines botnicos, bosques naturales y reas verdes ubicadas en el Cercado de Lima, en forma directa o a travs de sus organismos descentralizados o de terceros mediante concesin (subrayado agregado).

7.

La demandante sostiene que dicho precepto legal debe ser interpretado conforme a los principios de Estado descentralizado y subsidiariedad, de manera tal que se entienda que existe una competencia compartida entra la MML y los municipios distritales, correspondiendo a la primera la regulacin, planificacin y supervisin del Sistema Metropolitano de Parques, mientras que a los segundos la administracin de los parques zonales en s mismos, en tanto funcin operativa y ejecutiva.

8.

Sin embargo, a juicio de este Colegiado, existen criterios de interpretacin que, aplicados a la disposicin in comento (fund. 6, supra), permiten sostener que la competencia especial asignada a la MML en la constitucin, organizacin y administracin del Sistema Metropolitano de Parques supone, necesariamente, la administracin de los parques zonales de la provincia de Lima; a saber:

Interpretacin literal a) En primer trmino, de una interpretacin literal del precepto, esto es, una identificacin del contenido normativo a partir de lo que el propio enunciado lingstico transmite, se deduce que la competencia en materia de constitucin, organizacin y administracin del Sistema Metropolitano de Parques y, consecuentemente, de los parques que lo integran, entre los que se encuentran los parques zonales, corresponde a la MML, y no a los municipios distritales.

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Interpretacin teleolgica b) Los parques zonales pueden ser definidos como reas importantes de recreacin pblica cuya funcin y equipamiento estn destinados a servir a la poblacin con servicios de recreacin activa y pasiva. Al igual que los parques zoolgicos, los beneficios que otorga un parque zonal no se agotan en la comunidad vecinal de un distrito, sino que su radio de destinatarios y potenciales usuarios es per se indeterminado. En tal sentido, los servicios recreacionales que provee son bastante ms ambiciosos que los de los denominados parques locales. Y por ello, aplicando una interpretacin teleolgica del inciso 1.3) del artculo 161 de la Ley Orgnica de Municipalidades, mal podra considerarse que su administracin debe permanecer bajo el control de un nivel distrital, siendo lo razonable atribuirla al nivel provincial.

Interpretacin histrica c) Para determinar si, de acuerdo con una interpretacin histrica del precepto, el legislador ha pretendido asignar una competencia exclusiva a la MML en la administracin de los parques zonales de la provincia de Lima, es necesario introducir algunas consideraciones sobre cul ha sido el rgimen de gestin al que histricamente se han encontrado sometidos los parques zonales en la capital de la Repblica. El Servicio de Parques fue creado mediante Decreto Ley N. 17528, del 30 de junio de 1971, como una dependencia del Ministerio de Vivienda. El artculo 18 de dicha norma estableca: El Servicio de Parques es la institucin pblica encargada del planeamiento, estudio, construccin, equipamiento, mantenimiento y administracin de los parques metropolitanos, zonales, zoolgicos y botnicos, para fines culturales y recreacionales. SERPAR, manteniendo las mismas competencias referidas, fue transferido a la MML, mediante Resolucin Ministerial N. 237-83-41100, del 4 de noviembre de 1983, siendo a la fecha un organismo pblico descentralizado dependiente de dicha entidad edilicia. Las atribuciones que SERPAR LIMA ha mantenido por aproximadamente 30 aos, solo fueron interrumpidas parcialmente, con la entrada en vigencia de la Ley N. 26664, cuyo artculo 2 estableci que los parques que se encontraban bajo administracin de las municipalidades provinciales y/o sus organismos descentralizados se transfiriesen a las municipalidades distritales en cuya circunscripcin territorial estaban ubicados. La MML consider que dicha ley irrumpi en el marco de competencias de orden estrictamente local, motivo por el cual expidi la Ordenanza Metropolitana N. 096, cuyo artculo 1 dispuso que los parques zonales ubicados en la capital de la Repblica formaban parte del Sistema de reas Recreacionales y de Reserva Ambiental de Lima Metropolitana administrado por la MML. Este conflicto normativo signific un impacto negativo en la adecuada administracin de los parques zonales, pues mientras que, sobre algunos de ellos ms de una entidad local consideraba ostentar competencias, sobre otros exista un ausentismo total en la asuncin de funciones gestoras. El Tribunal Constitucional estima que, mediante el inciso 1.3) del artculo 63 de la Ley Orgnica de Municipalidades, el legislador orgnico ha pretendido dilucidar la problemtica descrita asignando a la MML la competencia especial en la administracin de los parques zonales de la provincia de Lima, lo que debe entenderse como una derogacin tcita de la Ley N. 26664.

4. Consideracin de principios que inspiran al proceso de descentralizacin para la determinacin de la titularidad competencial en la administracin de los parques zonales 9. Sin embargo, las interpretaciones literal, teleolgica e histrica resultan insuficientes para concluir que la titularidad exclusiva en la administracin de los parques zonales (pertenecientes, para efectos del presente caso, a la jurisdiccin de la Municipalidad distrital de San Juan de Lurigancho) corresponde a SERPAR LIMA, y no a los municipios distritales. Y es que, tratndose de una materia discutida entre rganos que diagraman la estructura jerrquica y funcional del Estado, resulta necesario acudir tambin a los

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principios que informan el proceso de descentralizacin, conforme a lo que a continuacin se expone.

Aplicacin ponderada del principio de subsidiariedad y de los principios de selectividad y eficacia a) La demandante, tal como se ha mencionado, amparndose en el principio de subsidiariedad, alega que la competencia debe corresponder a los municipios distritales, puesto que ellos tienen canales que implican mayor cercana con la poblacin y, en tal medida, mayor conocimiento de sus necesidades y requerimientos. El Tribunal opina que solo podra arribarse a tal conclusin si se optara por una aplicacin formal y asistemtica del principio en mencin, lo cual resultara inapropiado. El principio de subsidiariedad, como todo principio de descentralizacin, debe ser interpretado en conjunto con todos aquellos principios, expresos o implcitos, que conforman las lneas directrices del proceso de divisin poltica y administrativa del poder, siempre y cuando, claro est, resulten pertinentes en su aplicacin al caso concreto. El Tribunal Constitucional ha sostenido, en la STC 0008-2003-AI/TC, que el principio de subsidiariedad, en sentido vertical, est referido a la relacin existente entre un ordenamiento mayor que puede ser una organizacin nacional o central y un ordenamiento menor que pueden ser las organizaciones locales o regionales, segn la cual el primero de ellos solo puede intervenir en los mbitos que no son de competencia del ordenamiento menor. Dicha orientacin guarda estrecha relacin con los servicios pblicos y el desarrollo econmico-social. Este principio tiene como contrapartida el principio de selectividad y eficacia, previsto en el pargrafo b., inciso 14.2), del artculo 14 de la Ley N. 27783 Ley de Bases de la Descentralizacin. Conforme a dicho principio, para determinar al rgano encargado de asumir una competencia concreta, es necesario realizar una proyeccin de capacidad de gestin efectiva, determinada en base a criterios tcnicos y objetivos. Este Colegiado considera que tal eficacia en el ejercicio de una competencia implica, necesariamente, una evaluacin de los alcances de los beneficios que se generen como consecuencia de la gestin, de manera tal que ante distintos rganos que puedan ejercer una funcin con un mismo grado de efectividad a nivel cualitativo, ser necesario otorgar la competencia a aquel que pueda irradiar tal eficacia a un mayor nmero de ciudadanos (anlisis de orden cuantitativo). Dicho criterio, aplicado al caso, permite concluir tambin que la competencia en la organizacin y administracin de los parques zonales debe corresponder a SERPAR LIMA, como organismo descentralizado de la MML. En efecto, la realidad demuestra que, mientras algunos distritos cuentan con los recursos para una adecuada administracin de los parques zonales de su jurisdiccin, la reducida capacidad presupuestal de otros les impide la autogeneracin de los recursos suficientes para una adecuada administracin de los parques zonales pertenecientes a su mbito. Dicha asimetra difcilmente podra ser corregida si se otorga a los municipios distritales la competencia en su administracin, mientras que, por el contrario, podra ser convenientemente afrontada por un rgano que agrupe en un solo sistema a todos los parques zonales de la provincia de Lima, de modo tal que un porcentaje de los recursos generados por el adecuado aprovechamiento de determinados parques zonales u otros ingresos provenientes, por ejemplo, de los aportes que la legislacin prev por concepto de habilitaciones urbanas a favor de SERPAR LIMA, puedan ser asignados al reacondicionamiento y mantenimiento de los parques zonales menos favorecidos. Dicha asignacin de recursos, por cierto, implica concebir la competencia administrativa no solo en una fase organizativa, sino tambin gestora y ejecutiva.

Principio de solidaridad y colaboracin b) Por lo dems, desde tal perspectiva, la titularidad de la competencia ejercida por la MML implicara la consolidacin de un principio que, aunque implcito en nuestro ordenamiento, tiene importancia mayscula en el proceso de descentralizacin. Se trata del principio de

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solidaridad y colaboracin mencionado en la STC 0012-2003-AI/TC (funds. 11 y ss.), cuyo contenido apunta al desarrollo equilibrado de las diversas partes del territorio del pas, particularmente a nivel econmico, como manifestacin ponderada de dos elementos que caracterizan a nuestra Repblica: Estado unitario y gobierno descentralizado (artculo 43 de la Constitucin).

10. Por tanto, el Tribunal Constitucional considera que, en el caso de la competencia sobre la administracin de los parques zonales de la provincia de Lima, el principio de subsidiariedad queda satisfecho al asignarse la competencia a un nivel local (la MML), y no regional, ni menos an nacional, pero sin que ello signifique otorgar la atribucin a un subnivel distrital, pues tal interpretacin, al sacrificar en grado innecesario otros principios pertenecientes al bloque constitucional en materia de descentralizacin (selectividad, eficacia, solidaridad y colaboracin), devendra en inconstitucional por desproporcionada.

11. Finalmente, conviene precisar que, sin perjuicio de lo expuesto, la competencia de la MML en la administracin de los parques zonales de la provincia de Lima no podra alcanzar a aquellos que, ms all de su denominacin, tengan la condicin de bien de dominio privado y no pblico, ni a aquellos cuya administracin, va convenio, concesin u otro acuerdo de similar naturaleza, haya sido delegada, con arreglo a ley, a otro rgano pblico o terceros, en general.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitucin Poltica le confiere,

HA RESUELTO

1.

Declarar INFUNDADA la demanda de conflicto de competencias de autos.

2.

Consecuentemente, declara que es competencia exclusiva de la Municipalidad Metropolitana de Lima la constitucin, organizacin y administracin de los parques zonales ubicados en el distrito de San Juan de Lurigancho.

SS.

ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN REVOREDO MARSANO GONZALES OJEDA GARCA TOMA

EXP. N. 0012-2003-CC/TC LIMA MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE SAN JUAN DE LURIGANCHO RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 26 de julio del 2004

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VISTA La solicitud de aclaracin de la sentencia de autos, su fecha 16 de julio de 2004, presentada por la Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho; y,

ATENDIENDO A 1. Que, en primer trmino, la recurrente manifiesta que respecto del criterio teleolgico, la sentencia no ha expuesto claramente por qu el hecho de que los Parques Zonales beneficien a un nmero indeterminado de usuarios, pertenecientes a ms de un distrito, supone que stos no puedan ser administrados por los municipios distritales, sealando nicamente que lo razonable sera atribuir su administracin al nivel provincial. Sobre el particular, este Colegiado considera que de lo expresado en el fundamento 8.b de la sentencia, resulta evidente que su razonamiento se fundamenta en que mientras mayor sea el nmero de potenciales usuarios y destinatarios del servicio de parques de que se trate, de mayor nivel de gobierno debe ser la entidad encargada de administrarlos. En tal sentido, considerando que el inciso 1.3) del artculo 161 de la Ley Orgnica de Municipalidades regula la administracin de los parques zonales, los cuales, a diferencia de los parques locales, se encuentran destinados, prima facie, a ciudadanos pertenecientes a diversos distritos de la provincia de Lima y no solo a uno de ellos, el telos de la disposicin se encuentra orientado a que sea la Municipalidad Metropolitana de Lima (MML) la encargada de administrarlos y no los municipios distritales. Que en la prctica segn afirma la recurrente existan servicios cuyos beneficios no se agotan en la comunidad de un distrito y que, sin embargo, son administrados por ellos, en nada desvirta la argumentacin objetiva de este Tribunal, que no sujeta su juicio a la realidad fctica sino a la jurdica, en la medida en que esta resulte razonablemente compatible con los supuestos de hecho a los que est llamada a aplicarse. 2. Que, de otra parte, la recurrente solicita que el Tribunal se pronuncie respecto de los argumentos expuestos en el punto II.2 de su informe de fecha 16 de junio de 2004, segn los cuales, aplicando una interpretacin histrica, la administracin de los Parques Zonales por parte de la MML responde a una realidad que en la actualidad se ha modificado. A este respecto, cabe precisar que el derecho fundamental a la motivacin de las resoluciones judiciales no supone que el a quo se pronuncie sobre todos y cada uno de los argumentos planteados por las partes, sino que la sentencia contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cules han sido los criterios jurdicos que fundamentan la decisin, es decir, que la solucin dada al caso sea consecuencia de una exgesis racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad. En el caso, atendidos los argumentos de las partes, el Tribunal apreci que ambas pretendan sustentar su posicin, entre otros criterios, en una interpretacin histrica del inciso 1.3) del artculo 161 de la Ley Orgnica de Municipalidades, motivo por el cual en el fundamento 8.c de la sentencia sustenta con total claridad por qu, aplicando una interpretacin histrica al precepto, considera que la administracin de los Parques Zonales de la provincia de Lima corresponde a la MML. La demandante pretende que el Tribunal realice una interpretacin histrica que se condiga llanamente con los argumentos expuestos por ella en su informe de fecha 16 de junio de 2004, y no con el juicio hermenutico del propio Colegiado, lo cual, desde luego, no puede ser estimado. 3. Que la recurrente solicita que este Colegiado se pronuncie respecto del criterio de razonabilidad expuesto en el punto III.4.3 de su informe escrito de fecha 26 de abril de 2004, cuya aplicacin no ha sido refutada por el Tribunal de manera expresa, omisin que debe ser subsanada a travs de una aclaracin.

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Sobre el particular, debe precisarse que el Tribunal Constitucional no se encuentra en la obligacin de aplicar y, menos an, refutar los criterios de interpretacin propuestos por las partes. Los criterios de interpretacin que este Colegiado aplica en los casos que son sometidos a su conocimiento, son aquellos que considera pertinentes para la consecucin de una decisin objetiva y suficientemente razonada en derecho, y, desde luego, no necesariamente aquellos que las partes ofrecen como propuestas para arribar a una solucin que, desde su perspectiva, resulta justa. 4. Que, de otro lado, la recurrente solicita que se aclare si el hecho de haber sealado en la sentencia que el rgimen especial de la MML le atribuye competencia en materia de Parques Zonales, implica que tambin le atribuye todas las funciones derivadas de dicha competencia, y, de ser as, cmo ello resulta congruente con las disposiciones de la Ley de Bases de la Descentralizacin, cuyos artculos 42 y 43 establecen expresamente una competencia compartida respecto de los servicios locales prestados a travs de los Parques Zonales. En primer trmino, debe mencionarse que a diferencia de lo expresado por la demandante no existe disposicin alguna en la Ley de Bases de la Descentralizacin, que establezca, expresamente, una competencia compartida respecto de los servicios locales prestados a travs de los Parques Zonales. En segundo lugar, es de una claridad meridiana que el ejercicio de una competencia implica la atribucin de todas las funciones derivadas de dicha competencia (salvo los casos de delegacin), tal como se concluye en el fallo de la sentencia, cuando el Tribunal Constitucional declara que es competencia de la Municipalidad Metropolitana de Lima la constitucin, organizacin y administracin de los parques zonales ubicados en el distrito de San Juan de Lurigancho. 5. Que, por otra parte, la recurrente manifiesta que en el numeral 2 de los fundamentos de la sentencia se expone la especial situacin de la MML, en tanto rgano de gobierno con competencias en los mbitos regional y municipal, sealando que dicha situacin sui gneris determina que las competencias especiales que le han sido asignadas por la Ley Orgnica de Municipalidades, sean privativas de dicha entidad edilicia. En tal sentido, solicita al Tribunal que aclare por qu la especial situacin de la Municipalidad Metropolitana, que la hace distinta de todas las municipalidades provinciales que existen en la Repblica, justificara que slo a sta y a ninguna otra municipalidad provincial se le otorgue la competencia de administrar los Parques Zonales ubicados dentro de su provincia. Sobre el particular, cabe recordar, tal como se establece en la sentencia, que el rgimen especial de la MML en las leyes de descentralizacin y en la Ley Orgnica de Municipalidades, que la hace distinta de cualquier otra municipalidad provincial de la Repblica, es un imperativo proyectado desde la propia Carta Fundamental en su artculo 198. Por otra parte, debe tomarse en cuenta que en un conflicto de competencias no corresponde a este Colegiado evaluar la conveniencia o inconveniencia de que a unos rganos constitucionales les sean atribuidas competencias que no les han sido conferidas a otros rganos constitucionales anlogos, sino tan solo determinar la titularidad, a la luz de la Constitucin y las leyes orgnicas, de una competencia que es reclamada o negada por dos o ms rganos estatales. La razn lgico-jurdica para determinar que la competencia en la administracin de los Parques Zonales corresponde a la MML, no podr ser encontrada con una lectura asistemtica y aislada del numeral 2 de los fundamentos de la sentencia, como pretende la demandante, pues en dicho numeral tan solo se ha descrito el rgimen especial de la MML, caracterizado, en parte, por sus competencias especiales. El fundamento de la competencia de la MML en la administracin de Parques Zonales surge de un anlisis conjunto de la sentencia, es decir, de la aplicacin interrelacionada de cada uno de los criterios hermenuticos (literal, teleolgico e histrico) y de los principios de subsidiariedad, selectividad y eficacia, solidaridad y colaboracin.

172

6.

Que la demandante refiere que el Tribunal ha debido aplicar el criterio de provisin recogido en el inciso c) del artculo 14 de la Ley de Bases de la Descentralizacin, segn el cual toda transferencia de competencias se realiza acompaada de los recursos vinculados a ella, concluyendo que si se hubiese amparado la pretensin contenida en la demanda, SERPAR LIMA hubiese debido transferir a los municipios distritales los recursos necesarios para la administracin de los Parques Zonales, permitindose subsanar la supuesta carencia de recursos. El criterio de provisin es aquel que exige que toda transferencia o delegacin de competencias deba ser necesariamente acompaada de los recursos financieros, tcnicos, materiales y humanos directamente vinculados a los servicios transferidos, de manera tal que se asegure la continuidad y eficiencia en la prestacin de tales servicios (inciso c del artculo 14 de la Ley de Bases de la Descentralizacin). En tal sentido, es un criterio a tener en cuenta en el momento en que se realice la concreta transferencia de competencias del rgano que haya sido titular de ellas antes del inicio del proceso de descentralizacin, a aquel que, como consecuencia de la regulacin de tal proceso, sea el llamado a ejercerla, pero no es un criterio que, per se, permita determinar previamente cul es la entidad estatal que debe ejercer la competencia. El demandante confunde los criterios de descentralizacin que permiten determinar al rgano idneo para ejercer la competencia (subsidiariedad, selectividad, solidaridad, entre otros) con aquellos que permiten encauzar el proceso de transferencia de dicha competencia (progresividad, provisin, entre otros).

7.

Que, finalmente, el demandante seala que la sentencia, en el quinto prrafo del punto 4.a de sus fundamentos, seala que SERPAR LIMA podra agrupar a los Parques Zonales ubicados en la provincia de Lima en un sistema, por lo que debe aclararse cul es el concepto de sistema que habra sido considerado por la sentencia, y en todo caso, si la sola centralizacin de la administracin de los Parques Zonales, permite considerar que ste efectivamente existe. Al respecto, debe precisarse que el sistema al que se hace alusin en el punto 4.a de la sentencia, no es otro que el sistema metropolitano de parques mencionado en el inciso 1.3 del artculo 161 de la Ley Orgnica de Municipalidades, cuando establece que es competencia especial de la MML, en materia de planificacin, desarrollo urbano y vivienda, constituir, organizar y administrar el sistema metropolitano de parques, integrado por parques zonales existentes, parques zoolgicos, jardines botnicos, bosques naturales y reas verdes ubicadas en el Cercado de Lima. No escapa a la consideracin del Tribunal que en el mbito de la provincia de Lima la creacin de dicho sistema an es un esfuerzo no consolidado como consecuencia, en buena medida, de los constantes conflictos ocasionados por la indeterminacin en la titularidad de las competencias sobre la administracin de los Parques Zonales de la provincia. Sin embargo, son justamente dichos obstculos los que deben considerarse superados con lo dispuesto por el inciso 1.3) del artculo 161 de la Ley Orgnica de Municipalidades y la interpretacin que de tal precepto se realiza en la sentencia.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per RESUELVE 1. Declarar HA LUGAR, en parte, la solicitud de aclaracin de la sentencia de autos; en consecuencia, ACLARA que cuando en el quinto prrafo del fundamento 9.a de la sentencia se hace alusin al concepto de sistema, se est refiriendo al sistema metropolitano de parques mencionado en el inciso 1.3) del artculo 161 de la Ley Orgnica de Municipalidades N. 27972. SIN LUGAR la solicitud de aclaracin en lo dems que contiene.

2.

173

Publquese y notifquese. SS. ALVA ORLANDIDNI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCA TOMA

EXP. N. 0012-2003-CC/TC LIMA MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE SAN JUAN DE JURIGANCHO

VOTO SINGULAR DE LA MAGISTRADA DELIA REVOREDO MARSANO Con el debido respeto por la opinin de mis honorables colegas, coincido con la municipalidad solicitante de la aclaracin en que es conveniente contestar de modo expreso no slo cada uno de los argumentos planteados en la demanda, sino tambin los esgrimidos en los informes escritos y orales presentados o expuestos por las partes.

1.

La recurrente solicita un pronunciamiento en torno a los criterios de naturaleza histrica aludidos en el punto II.2 de su informe de fecha 16 de junio de 2004, segn los cuales hace 30 aos el proceso de descentralizacin exista nicamente como una declaracin de principios, mientras que en la actualidad se viene ejecutando bajo la nueva orientacin adoptada en dicha materia por la Constitucin vigente. Sobre el particular afirma la solicitante, resulta absurdo sostener que vuestro Tribunal no pueda modificar una situacin que se origin hace 30 aos. Sin perjuicio de la interpretacin histrica que aparece en en la sentencia (FJ. 8.c), debe tenerse presente que cuando la solicitante afirma que el Tribunal puede modificar una situacin originada hace 30 aos, reconoce que la competencia de la Municipalidad Metropolitana de Lima (MML) en la administracin de los parques zonales permanece vigente, concretamente, en el inciso 1.3) del artculo 163 de la Ley Orgnica de Municipalidades (LOM), el cual es el factor sine qua non para que la demanda haya sido desestimada, reconocindose la competencia de la MML.

El Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de las normas con rango de ley por razones de incompatibilidad jerrquica insalvable, pero no por cuestiones de conveniencia o inconveniencia legislativa. La asignacin de la competencia a la MML en la administracin de los parques zonales ha sido una opcin del legislador dentro de su amplio margen constitucional de actuacin en un proceso de descentralizacin que, justamente, en tanto proceso, no autoriza a este Colegiado a declarar la inconstitucionalidad de las normas que no disponen an la descentralizacin de ciertas competencias.

2.

Por otra parte, se solicita un pronunciamiento respecto del criterio de razonabilidad expuesto en el punto III.4.3 del informe de fecha 26 de abril de 2004, en base al cual, a efectos de cumplir de manera ms efectiva los fines del proceso de descentralizacin, debe interpretarse que la MML y los municipios distritales tienen una competencia compartida, correspondiendo a la primera las funciones normativas, de supervisin y control, mientras que a los segundos la funcin de administracin de los parques zonales en si mismos, dada su mayor proximidad a la comunidad usuaria de los servicios pblicos locales. Asimismo, en relacin a este argumento, la solicitante alega en el informe del 16 de junio de 2004 (punto II.1), que una adecuada interpretacin del inciso 1.3) del artculo 163 de la LOM, es aqulla segn la cual la MML nicamente tiene competencia para administrar el

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Sistema Metropolitano de Parques, y no para administrar los parques zonales en si mismos, lo que correspondera a los municipios distritales. Coincido con la municipalidad solicitante en que sta es una de las interpretaciones posibles del inciso 1.3) del artculo 163 de la LOM, pero discrepo de ella en que sea la que auspicie con mayor xito el ideal de eficacia que pretende alcanzarse con el proceso de descentralizacin. En efecto, considero que cuando el inciso 1.3) del artculo 163 de la LOM, concede a la MML la atribucin de administrar el Sistema Metropolitano de Parques, le asigna una competencia exclusiva compuesta por las funciones normativas, de supervisin, control, y tambin, de administracin de los parques zonales. Una interpretacin contraria implicara una complicacin irrazonable del sistema, ya que cada distrito administrara los parques zonales pertenecientes a su jurisdiccin de acuerdo a su particular estilo; un solo administrador no slo permite uniformizar reglas, sino tambin ahorrar gastos por volumen (a manera de ejemplo, en lnea proporcional, resulta ms barato y eficaz administrar 30 parques zonales que uno slo).

3.

El argumento de que la municipalidad distrital est geogrficamente ms cerca de la comunidad distrital que usa el parque zonal, y que, desde tal perspectiva, conoce mejor sus necesidades (argumento que pretende fundamentarse en el principio de subsidiariedad), pierde de vista, de un lado, que cada municipalidad distrital tiene familiaridad con las necesidades de los vecinos de su distrito, pero los parques zonales, dada la amplitud recreacional de los servicios que ofrece, tiene por destinatarios a distintas comunidades distritales; y, de otro, que el principio de subsidiariedad debe sopesarse con otros argumentos y principios que favorecen la competencia exclusiva de la MML en la administracin de los parques zonales, tales como la experiencia en su administracin, el menor gasto proporcional que implica una administracin conjunta, la uniformidad de las reglas, as como los principios de jerarqua, selectividad y eficacia, y de solidaridad y colaboracin, principios cuya aplicacin fue debidamente fundamentada en los FF.JJ. 9.a y 9.b de la sentencia, a los que me remito.

4.

Finalmente, si bien con lo expuesto podra considerarse contestada la inquietud de la solicitante respecto a por qu el hecho de que los parques zonales beneficien a un nmero indeterminado de usuarios pertenecientes a ms de un distrito, supone que stos no puedan ser administrados por los municipios distritales... (punto III.1.a del escrito de aclaracin), considero pertinente agregar que dado el conocido problema de conurbacin (falta de una determinacin clara en diversos lmites distritales) que afronta el rea geogrfica de Lima Metropolitana, hay parques zonales que podran considerarse pertenecientes a ms de un distrito, motivo por el cual cada uno de los distritos implicados podra reclamar para s cierta ingerencia en la administracin del parque, basado en un legtimo inters, lo que dificultara dicha administracin. Al reconocerse a la MML la competencia exclusiva en la administracin de los parques zonales se evita esa eventual dificultad.

S. REVOREDO MARSANO

EXP. N. 0001-2004-CC/TC LIMA MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE SAN JUAN DE MIRAFLORES SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

175

En Lima, a los 30 das del mes de noviembre de 2004, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de pleno jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Demanda de conflicto de competencias interpuesta por la Municipalidad Distrital de San Juan de Miraflores (MDSJM) contra la Municipalidad Metropolitana de Lima (MML).

ANTECEDENTES

La Municipalidad Distrital de San Juan de Miraflores, representada por su alcalde, don Paulo Hinostroza Guzmn, con fecha 9 de enero de 2004, interpone demanda de conflicto de competencias contra la Municipalidad Metropolitana de Lima, con la finalidad de que se establezca que la administracin de los parques zonales corresponde a las municipalidades distritales en cuyas circunscripciones territoriales se encuentren ubicados. Sostiene que, a diferencia de lo expuesto por SERPAR LIMA en la Carta Notarial de fecha 25 de junio de 2003, el inciso 1.3) del artculo 161 de la Ley N. 27972 Orgnica de Municipalidades (LOM), que establece que la constitucin, organizacin y administracin del sistema metropolitano de parques, integrado, entre otras reas verdes, por los parques zonales existentes, son competencias especiales de la Municipalidad Metropolitana de Lima, no implica una derogacin de la Ley N. 26664, promulgada el 22 de septiembre de 1996, que dispone que la administracin de los parques zonales es competencia exclusiva de las municipalidades distritales y provinciales, segn sea el caso. Seala que el inciso 1.3) del artculo 161 de la LOM no otorga al municipio limeo la facultad especfica de administrar los parques zonales, pues la norma tan solo se refiere a la constitucin de un sistema metropolitano de parques que estar integrado por ciertas categoras de reas verdes, entre las que se encuentran los parques zonales; que, en consecuencia, la norma establece la creacin de un ente distinto, previamente inexistente: un sistema de parques, el cual, luego de creado, ser objeto de organizacin y administracin por la Municipalidad Metropolitana. Alega que no es posible sostener que la facultad otorgada a la MML para administrar este sistema, implique competencia para asumir la administracin directa de todas sus partes integrantes, y que, de acuerdo al principio de subsidiariedad, corresponde a los municipios distritales la administracin de los parques zonales. La Procuradora adjunta a cargo de los asuntos judiciales de la MML contesta la demanda solicitando que se la declare infundada, aduciendo que la administracin de los parques zonales es una competencia especial de la MML; que la Ley N. 26664 es una norma espuria, pues fue parte de la ofensiva del gobierno autocrtico de la dcada anterior contra la MML, ofensiva que se pretendi rebatir mediante la Ordenanza N. 096, publicada el 2 de octubre de 1996, que estableci que los parques zonales formaban parte del patrimonio inmobiliario de la MM; que, en consecuencia, el inciso 1.3) del artculo 161 de la LOM ha restablecido su competencia especial en la administracin de los parques zonales por razones de principios, historia y conveniencia administrativa, existiendo una incompatibilidad manifiesta entre esta norma y la Ley N. 26664, por lo que esta ltima ha quedado derogada. Aade que, conforme a una interpretacin histrica, la competencia en la administracin de los parques zonales corresponde a la MML, pues el Servicio de Parques, desde su creacin, ha administrado con criterio sistmico e integral tales parques, por razones de estrategia de desarrollo y mejor prestacin del servicio.

FUNDAMENTOS

1. Delimitacin del conflicto competencial

176

1.

El presente conflicto de competencias, suscitado entre la Municipalidad Distrital de San Juan de Miraflores (MDSJM) y la Municipalidad Metropolitana de Lima (MML), tiene por objeto que este Colegiado determine a cul de dichas entidades municipales corresponde la administracin de los parques zonales ubicados en la jurisdiccin del distrito de San Juan de Miraflores.

2. Situacin especial de la Municipalidad Metropolitana de Lima en la estructura descentralizada del Estado. Sus competencias especiales

2.

La MML, conforme a lo previsto por el artculo 198 de la Constitucin, goza de un rgimen especial regulado en las leyes de descentralizacin y en la Ley N. 27972 Orgnica de Municipalidades (LOM). En efecto, el propio artculo 198 de la Constitucin establece que la MML ejerce sus competencias dentro del mbito de la provincia de Lima, la cual no integra ninguna regin. Por su parte, el artculo 65 de la Ley N. 27867 Ley Orgnica de Gobiernos Regionales dispone que las competencias y funciones reconocidas al gobierno regional son transferidas a la MML. En tal sentido, la MML tiene por misin, a nivel regional, la organizacin y conduccin de la gestin pblica de la provincia de Lima, de acuerdo a sus competencias exclusivas, compartidas y delegadas, en el marco de las polticas nacionales y sectoriales, para contribuir a su desarrollo integral y sostenible. De ah que toda mencin en la legislacin nacional a los gobiernos regionales deba entenderse tambin referida a la MML, en lo que le resulte aplicable.

3.

Al mismo tiempo, la referida entidad edilicia es el rgano de gobierno local de la capital de la Repblica, motivo por el cual, conforme al artculo 154 de la LOM, ejerce jurisdiccin, en las materias de su competencia, sobre las municipalidades distritales ubicadas en el territorio de la provincia de Lima, [las cuales] se rigen por las disposiciones establecidas para las municipalidades distritales en general, en concordancia con las competencias y funciones metropolitanas especiales, con las limitaciones comprendidas en la presente ley y las que se establezcan mediante ordenanza metropolitana.

4.

Este binomio funcional (regional y local) asignado a la MML se encuentra reconocido en el artculo 152 de la LOM, que establece que la capital de la Repblica es sede de la MML, la que ejerce jurisdiccin exclusiva sobre la provincia de Lima en materias municipales y regionales. Asimismo, el artculo 65 de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales estipula que la MML posee autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia regional y municipal. En casos de discrepancias generadas por el fenmeno de conurbacin provincial, la decisin final corresponde a la Municipalidad Metropolitana de Lima (subrayados agregados).

5.

Esta sui gneris condicin funcional de la MML en la estructura orgnica descentralizada del Estado es, a su vez, reafirmada al atribursele un cmulo de competencias, denominadas especiales, en materia de planificacin, desarrollo urbano y vivienda, promocin de desarrollo econmico y social, abastecimiento de bienes y servicios bsicos, industria, comercio y turismo, poblacin y salud, saneamiento ambiental, transportes y comunicaciones, y seguridad ciudadana. En opinin de este Colegiado, la naturaleza y condicin particularmente especficas en la asignacin de tales competencias especiales, taxativamente enumeradas en el artculo 161 de la LOM, las hacen privativas de la MML, sin perjuicio de que esta, en ejercicio de su autonoma institucional, resuelva ejercerlas en coordinacin con otros rganos del Estado.

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3. Aplicacin de criterios hermenuticos para la determinacin de la titularidad competencial en la administracin de los parques zonales 6. Concretamente, en materia de planificacin y desarrollo urbano, el inciso 1.3) del artculo 161 de la LOM establece como una competencia y funcin especial de la MML constituir, organizar y administrar el sistema metropolitano de parques, integrado por parques zonales existentes, parques zoolgicos, jardines botnicos, bosques naturales y reas verdes ubicadas en el Cercado de Lima, en forma directa o a travs de sus organismos descentralizados o de terceros mediante concesin (subrayado agregado).

7.

El demandante sostiene que el referido precepto no implica una derogacin tcita de la Ley N. 26664, que otorgaba la administracin de los parques zonales a los municipios distritales, pues tan solo se refiere a la constitucin de un sistema metropolitano de parques que estar integrado por ciertas categoras de reas verdes, entre las que se encuentran los parques zonales, lo cual no implica su administracin efectiva.

8.

El Tribunal Constitucional no comparte la opinin de la demandante, pues considera que existen diversos criterios de interpretacin que permiten sostener que la competencia especial asignada a la MML en la constitucin, organizacin y administracin del sistema metropolitano de parques, supone, necesariamente, la administracin de los parques zonales de la provincia de Lima, lo cual da lugar a la derogacin tcita de la Ley N. 26664; a saber:

Interpretacin literal a) En primer trmino, una interpretacin literal del inciso 1.3) del artculo 161 de la LOM, esto es, una identificacin del contenido normativo a partir de lo que el propio enunciado lingstico transmite, permite sostener que la competencia en materia de constitucin, organizacin y administracin del sistema metropolitano de parques y, consecuentemente, de los parques que lo integran entre los que se encuentran los parques zonales, corresponde a la MML y no a los municipios distritales.

Interpretacin teleolgica b) Los parques zonales pueden ser definidos como reas importantes de recreacin pblica cuya funcin y equipamiento estn destinados a servir a la poblacin con servicios de recreacin activa y pasiva. Al igual que los parques zoolgicos, los beneficios que otorga un parque zonal no se agotan en la comunidad vecinal de un distrito, sino que su radio de destinatarios y potenciales usuarios es per se indeterminado. En tal sentido, los servicios recreacionales que provee son bastante ms ambiciosos que los de los denominados parques locales. Por ello, aplicando una interpretacin teleolgica del inciso 1.3) del artculo 161 de la LOM, mal podra considerarse que su administracin debe permanecer en el control de un nivel distrital, siendo lo razonable atribuirla al nivel provincial.

Interpretar tal como sugiere la demandante que a la MML corresponde tan solo la administracin de un sistema de parques, mientras que a las municipalidades la administracin de los parques zonales en s mismos, implicara una complicacin irrazonable del sistema, ya que cada distrito administrara los parques zonales pertenecientes a su jurisdiccin de acuerdo a sus propios lineamientos; un solo administrador no solo permite uniformizar reglas, sino tambin ahorrar gastos por volumen. Por otra parte, ante el conocido problema de conurbacin (falta de una determinacin clara en diversos lmites distritales) que afronta el rea geogrfica de Lima Metropolitana, hay parques zonales que podran considerarse pertenecientes a ms de un distrito, motivo por el cual cada uno de los distritos implicados podra reclamar para s cierta injerencia en la administracin del parque, basado en un legtimo inters. Una administracin ejercida directamente por la MML evita esa dificultad.

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Interpretacin histrica c) Para determinar si, de acuerdo a una interpretacin histrica del precepto, el legislador ha pretendido asignar una competencia exclusiva a la MML en la administracin de los parques zonales de la provincia de Lima, es necesario introducir algunas consideraciones sobre cul ha sido el rgimen de gestin al que histricamente se han encontrado sometidos los parques zonales en la capital de la Repblica. El Servicio de Parques fue creado mediante Decreto Ley N. 17528, del 30 de junio de 1971, como una dependencia del Ministerio de Vivienda. El artculo 18 de dicha norma estableca: El Servicio de Parques es la institucin pblica encargada del planeamiento, estudio, construccin, equipamiento, mantenimiento y administracin de los parques metropolitanos, zonales, zoolgicos y botnicos, para fines culturales y recreacionales. SERPAR, manteniendo las mismas competencias, fue transferido a la MML mediante Resolucin Ministerial N. 237-83-41100, del 4 de noviembre de 1983, siendo a la fecha un organismo pblico descentralizado dependiente de dicha entidad edilicia. Las atribuciones que SERPAR LIMA ha mantenido por aproximadamente 30 aos, solo fueron interrumpidas parcialmente con la entrada en vigencia de la referida Ley N. 26664, cuyo artculo 2 estableci que los parques que se encontraban bajo administracin de las municipalidades provinciales y/o sus organismos descentralizados se transfirieran a las municipalidades distritales en cuya circunscripcin territorial estaban ubicados. La MML consider que dicha ley irrumpa en el marco de competencias de orden estrictamente local, motivo por el cual expidi la Ordenanza Metropolitana N. 096, cuyo artculo 1 dispuso que los parques zonales ubicados en la capital de la Repblica formaban parte del Sistema de reas Recreacionales y de Reserva Ambiental de Lima Metropolitana, administrado por la MML. Este conflicto normativo signific un impacto negativo en la adecuada administracin de los parques zonales, no solo porque en algunos casos ms de una entidad local consideraba ostentar competencias sobre los referidos parques, sino tambin [lo que resultaba ms grave], porque en otros supuestos exista un ausentismo total en la asuncin de funciones gestoras.

El Tribunal Constitucional estima que, mediante el inciso 1.3) del artculo 161 de la LOM, el legislador orgnico ha pretendido dilucidar la problemtica descrita asignando a la MML la competencia especial que histricamente ha ostentado en la administracin de los parques zonales de la provincia de Lima, lo que debe entenderse como una derogacin tcita de la Ley N. 26664.

4. Consideracin de principios que inspiran el proceso de descentralizacin para la determinacin de la titularidad competencial en la administracin de los parques zonales 9. Pero las interpretaciones literal, teleolgica e histrica son insuficientes para concluir que la titularidad exclusiva en la administracin de los parques zonales [pertenecientes, para efectos del presente caso, a la jurisdiccin de la MDSJM) corresponde al SERPAR LIMA de la MML, y no a los municipios distritales. Y es que, tratndose de una materia discutida entre rganos que diagraman la estructura jerrquica y funcional del Estado, resulta necesario acudir tambin a los principios que informan el proceso de descentralizacin, conforme a lo que a continuacin se expone.

Aplicacin ponderada del principio de subsidiariedad y de los principios de selectividad y eficacia a) La demandante, amparndose en el principio de subsidiariedad, alega que la competencia debe corresponder a los municipios distritales, pues considera que el gobierno ms cercano a la poblacin es el idneo para ejercer la competencia o funcin. El Tribunal opina que solo podra arribarse a tal conclusin si se opta por una aplicacin formal y asistemtica del principio en mencin, lo cual resulta inapropiado. El principio de

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subsidiariedad, como todo principio de descentralizacin, debe ser interpretado en conjunto con todos aquellos principios, expresos o implcitos, que conforman las lneas directrices del proceso de divisin poltica y administrativa del poder, siempre y cuando claro est resulten pertinentes en su aplicacin al caso concreto. El Tribunal Constitucional ha sostenido, en la sentencia recada en el Exp. N. 0008-2003AI/TC, que el principio de subsidiariedad, en sentido vertical, est referido a la relacin existente entre un ordenamiento mayor que puede ser una organizacin nacional o central y un ordenamiento menor que pueden ser las organizaciones locales o regionales, segn la cual el primero de ellos solo puede intervenir en los mbitos que no son de competencia del ordenamiento menor. Dicha orientacin guarda estrecha relacin con los servicios pblicos y el desarrollo econmico-social. Este principio tiene, como contrapartida, el principio de selectividad y eficacia, previsto en el pargrafo b., inciso 14.2), del artculo 14 de la Ley N. 27783 Ley de Bases de la Descentralizacin. Sobre la base de dicho principio, para determinar al rgano encargado de asumir una competencia concreta, es necesario realizar una proyeccin de capacidad de gestin efectiva, determinada en funcin de criterios tcnicos y objetivos. El criterio de este Colegiado es que tal eficacia en el ejercicio de una competencia implica, necesariamente, una evaluacin de los beneficios que se generen como consecuencia de la gestin, de manera tal que ante distintos rganos que puedan ejercer una funcin con un mismo grado de efectividad a nivel cualitativo, se otorgar la competencia a aquel que pueda irradiar tal eficacia a un mayor nmero de ciudadanos (anlisis de orden cuantitativo). Dicho criterio, aplicado al caso, permite concluir tambin que la competencia en la organizacin y administracin de los parques zonales debe corresponder al SERPAR LIMA, como organismo descentralizado de la MML. En efecto, la realidad demuestra que mientras algunos distritos disponen de recursos para una adecuada administracin de los parques zonales de su jurisdiccin, la reducida capacidad presupuestal de otros les impide la autogeneracin de los recursos suficientes para una adecuada administracin de los parques zonales pertenecientes a su mbito. Dicha asimetra difcilmente podra ser corregida si se otorga a los municipios distritales la competencia en su administracin, mientras que, por el contrario, podra ser convenientemente afrontada por un rgano que agrupara en un solo sistema a todos los parques zonales de la provincia de Lima, de modo tal que un porcentaje de los recursos generados por el adecuado aprovechamiento de determinados parques zonales u otros ingresos provenientes, por ejemplo, de los aportes que la legislacin prev por concepto de habilitaciones urbanas a favor del SERPAR LIMA, puedan ser asignados al reacondicionamiento y mantenimiento de los parques zonales menos favorecidos. Dicha asignacin de recursos, por cierto, implica concebir la competencia administrativa, no solo en una fase organizativa, sino tambin gestora y ejecutiva.

Principio de solidaridad y colaboracin b) Por lo dems, desde tal perspectiva, la titularidad de la competencia ejercida por la MML implicara la consolidacin de un principio que, aunque implcito en nuestro ordenamiento, tiene importancia mayscula en el proceso de descentralizacin. Se trata del principio de solidaridad y colaboracin, mencionado en la sentencia recada en el Exp. N. 0012-2003AI/TC (funds. 11 ss.), cuyo contenido apunta al desarrollo equilibrado de las diversas partes del territorio del pas, particularmente a nivel econmico, como manifestacin ponderada de dos elementos que caracterizan a nuestra Repblica: Estado unitario y gobierno descentralizado (artculo 43 de la Constitucin).

10. Por tanto, el Tribunal Constitucional considera que, en el caso de la competencia sobre la administracin de los parques zonales de la provincia de Lima, el principio de subsidiariedad queda satisfecho al ser asignada a un nivel local (la MML), y no regional, y menos an nacional, pero sin que ello implique otorgar la atribucin a un subnivel distrital, pues tal interpretacin, al sacrificar en grado innecesario otros principios pertenecientes al

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bloque constitucional en materia de descentralizacin (selectividad, eficacia, solidaridad y colaboracin), devendra en inconstitucional por desproporcionada.

5. Administracin de bienes de dominio pblico 11. En escritos de fechas 13 de agosto y 12 de octubre de 2004, la municipalidad demandante argumenta que el inciso 1.3) del artculo 161 de la LOM no incluye la facultad de ejercer posesin o dominio del Parque Zonal Huayna Cpac, del que la Municipalidad Distrital de San Juan de Miraflores viene ejerciendo el derecho real de posesin y dominio desde el ao 1996 (...), [d]erecho real (...) que tiene su origen en la dacin de la Ley N. 26664 (sic). Refiere que [d]esde hace ocho aos la Comuna de San Juan de Miraflores se encuentra en posesin directa, pacfica y pblica del terreno e instalaciones del Parque Zonal Huayna Cpac ejerciendo los derechos reales (sic).

12. La recurrente confunde el dominio que ejerce el Estado, a travs de sus distintas entidades, sobre los bienes pblicos, con las caractersticas de los derechos reales de posesin o propiedad que pueden recaer sobre los bienes de dominio privado. Resulta claro que los parques zonales que sean bienes de dominio pblico, son, a su vez, y por imperio del artculo 73 de la Constitucin, bienes inalienables e imprescriptibles; es decir, no enajenables ni susceptibles de ser reconocidos como propiedad de entidad o particular alguno, como consecuencia del paso del tiempo. Ello, desde luego, no significa que el Estado no tenga el deber de regular la medidas respectivas para su correcta administracin, tal como lo dispone el inciso 1.3) del artculo 161 de la LOM, concediendo tal competencia a la MML.

13. Finalmente, conviene precisar, sin perjuicio de lo expuesto, que la competencia de la MML en la administracin de los parques zonales de la provincia de Lima no podra alcanzar a aquellos que, ms all de su denominacin, tengan la condicin de bien de dominio privado y no pblico, ni a aquellos cuya administracin, va convenio, concesin u otro acuerdo de similar naturaleza, haya sido delegada, con arreglo a ley, a otro rgano pblico.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO

1.

Declarar INFUNDADA la demanda de conflicto de competencias de autos.

2.

Consecuentemente, es competencia exclusiva de la Municipalidad Metropolitana de Lima la constitucin, organizacin y administracin de los parques zonales ubicados en el distrito de San Juan de Miraflores.

Publquese y notifquese.

SS.

ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN REVOREDO MARSANO GONZALES OJEDA

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GARCA TOMA

En la concesin de rutas de transporte pblico:

EXP. N. 0013-2003-AI/TC LIMA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE URUBAMBA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 4 das del mes de mayo de 2004, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos singulares de los magistrados Aguirre Roca y Revoredo Marsano ASUNTO Accin de inconstitucionalidad contra la Ordenanza Municipal N. 003/MDM/2003, de fecha 10 de enero de 2003, expedida por la Municipalidad Distrital de Machupicchu. ANTECEDENTES Don Eduardo Guevara Camara, alcalde de la Municipalidad Provincial de Urubamba, promueve conflicto de competencia contra la Municipalidad Distrital de Machu Picchu, por haber expedido la Ordenanza Municipal N. 003/MDM/2003, de fecha 10 de enero de 2003 que a su juicio, es inconstitucional, puesto que otorga concesin de rutas de transporte pblico, lo que, segn actual Ley Orgnica de Municipalidades, N. 27972 y la Ley General de Transporte y Trnsito Terrestre, N. 27181, es competencia de las municipalidades provinciales. Alega que la Ordenanza cuestionada resolvi declarar de administracin directa de la Municipalidad Distrital de Machupicchu el camino vecinal rural carrozable (sic) Machu Picchu PuebloPuente RuinasMachu Picchu Santuario, atribuyndose la competencia para otorgar autorizaciones, permisos, concesiones u otros conceptos que importen el uso del mencionado camino. Para tal efecto, se bas en los artculos 194 y 195 de la Constitucin Poltica, que establecen la autonoma de las municipalidades y su competencia en la regulacin de servicios como el transporte colectivo; el artculo 65, inciso 4), de la derogada Ley N. 23853, Orgnica de Municipalidades, que otorga a las municipalidades la competencia para organizar la infraestructura bsica de apoyo al transporte, entre otros; el artculo 11, inciso 2), de la Ley N. 27181, General de Transporte y Trnsito Terrestre, que declara que los gobiernos locales emiten las normas complementarias para la aplicacin de los reglamentos nacionales dentro de su respectivo mbito territorial; y el artculo 8 de la Ley N. 27783, de Bases de la Descentralizacin, que regula la autonoma de los gobiernos nacional, regional y local; normas que, considera, fueron interpretadas por la emplazada de manera parcializada, desconociendo que el artculo 17 de la mencionada Ley N. 27181 precisa que las municipalidades provinciales son competentes para administrar los servicios de transporte; y que los artculos 33 y 81 de la Ley N. 27972, Orgnica de Municipalidades, otorgaron a las municipalidades provinciales las funciones especficas y exclusivas para regular el transporte pblico. Asimismo, aduce que la Ordenanza cuestionada se fundamenta, errneamente, en el principio de subsidiariedad, el mismo que debe considerarse inaplicable al presente caso, toda vez que, como ya se ha mencionado, existen leyes especficas que regulan la competencia en materia de otorgamiento de concesiones de transporte pblico; aadiendo que dicha

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Ordenanza es inconstitucional por la forma, pues no fue publicada en el respectivo diario judicial, de conformidad con el artculo 112 de la Ley N. 23853, vigente al momento de expedirse, que ordena que las ordenanzas emitidas por las municipalidades que no se encuentren en la capital de la Repblica, debern ser publicadas en los diarios judiciales de los respectivos distritos judiciales. El Tribunal Constitucional, con fecha 1 de agosto de 2003, resolvi admitir la demanda como accin de inconstitucionalidad, de acuerdo con el artculo 48 de la Ley N. 26435, Orgnica del Tribunal Constitucional (LOTC), toda vez que el conflicto versa sobre una competencia expresada en una norma con rango de ley, y orden, consecuentemente, el traslado de la demanda a la Municipalidad Distrital de Machu Picchu. La Municipalidad emplazada deduce la excepcin de prescripcin de la accin, alegando que desde el 10 de enero de 2003, fecha en que se dict la Ordenanza N. 003/MDM/2003, hasta el 15 de julio del mismo ao, fecha en que se interpuso la demanda, haba transcurrido en exceso el plazo de 6 meses que seala el artculo 26 de la LOTC, y, solicita que la demanda sea declarada improcedente. Sin perjuicio de la excepcin planteada, contesta la demanda negndola y contradicindola, afirmando que la Ordenanza cuestionada se dict cuando se encontraba vigente la Ley N. 23853, Orgnica de Municipalidades, que, en su artculo 71, facultaba a los municipios distritales a sostener y supervigilar servicios pblicos esenciales para la comunidad, tales como los caminos vecinales carrozables, aadiendo que la demandada ha realizado, en forma exclusiva, los trabajos de sostenimiento, mantenimiento y cuidado de la mencionada trocha carrozable, por lo que, conforme al principio de subsidiariedad enunciado en el artculo V del Ttulo Preliminar de la actual Ley Orgnica de Municipalidades, N. 27972, y en los artculos 4, pargrafo f), y 14, inciso a), de la Ley N. 27783, de Bases de la Descentralizacin, le corresponde la competencia; y agrega que, respecto de la falta de publicacin de la Ordenanza N. 003/MDM/2003, debido a la escasez de recursos econmicos, las ordenanzas municipales se han venido publicando en las vitrinas del municipio, as como mediante bandos y carteles, lo que resulta conforme con lo establecido por el artculo 112 de la Ley N. 23853, en tanto que al no ser capital del distrito judicial, no le era exigible otro tipo de publicacin. Realizada la audiencia pblica, los autos han quedado expeditos para sentencia. FUNDAMENTOS I. Sobre la excepcin de prescripcin de la accin 1. La excepcin de prescripcin de la accin deducida por la emplazada debe ser desestimada, toda vez que la demanda fue interpuesta dentro del plazo de 6 aos previsto en el artculo 26 de la Ley N. 26435, Orgnica del Tribunal Constitucional, modificada por el artculo nico de la Ley N. 27780.

II. Delimitacin del petitorio 2. Aunque la demanda no es lo suficientemente precisa en determinar cul es la norma constitucional que se considera vulnerada, del tenor de la misma es posible deducir que sera el artculo 194, modificado por la Ley N. 27680, que establece que los gobiernos locales tienen autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia, y el artculo 195, inciso 8), que agrega que los gobiernos locales son competentes para desarrollar y regular actividades y/o servicios en materias, tales como transporte colectivo, circulacin y trnsito, conforme a ley. En efecto, si bien el demandante alega que la Ordenanza Municipal N. 003/MDM/2003 fue dictada por la demandada en contravencin de las Leyes 27972, Orgnica de Municipalidades, y 27181, Ley General de Transporte y Trnsito Terrestre, que le otorgaran la competencia en la concesin de los servicios de transporte pblico, lo cierto es que, en el fondo, el demandante est cuestionando las facultades de la demandada para expedir la Ordenanza Municipal N. 003/MDM/2003, mediante la que se adjudica la competencia en el otorgamiento de las autorizaciones, permisos, concesiones u otros conceptos que importen el uso de la va Machu Picchu PuebloPuente Ruinas Machu Picchu Santuario.

183

Consecuentemente, en el presente caso ha de analizarse, en primer lugar, la alegada inconstitucionalidad formal de la norma cuestionada; en segundo lugar, los alcances de la garanta institucional de la autonoma municipal y la del principio de subsidiariedad, toda vez que la emplazada afirma haber expedido la ordenanza impugnada basndose en su autonoma, y por ser el rgano ms cercano a la mencionada va; para, finalmente, examinarse y evaluarse el principio de competencia jurisdiccional a fin de determinar en qu medida la demandada tena competencia para dictar la norma impugnada. III. Publicacin de la Ordenanza Municipal N. 003/MDM/2003 3. El demandante no solo ha cuestionado la constitucionalidad de la Ordenanza Municipal N. 003/MDM/2003 desde un punto vista material, sino tambin desde uno formal, alegando que la norma cuestionada no fue publicada conforme a ley, afirmacin que es rechazada por la emplazada en su contestacin de la demanda. Al respecto, debe precisarse que el inciso 3) del artculo 113 de la Ley N. 23853, Orgnica de Municipalidades, vigente al momento de expedirse la Ordenanza Municipal N. 003/MDM/2003, ordenaba que las ordenanzas municipales se publicaran Mediante bandos pblicos y carteles impresos fijados en lugares visibles y en locales municipales, en todas las dems circunscripciones que no sean capital de distrito judicial, de lo que dar fe la autoridad judicial respectiva. En autos se observan documentos expedidos por diferentes autoridades del distrito de Machu Picchu, entre ellas el Juez de Paz, quienes dejan expresa constancia de que la Ordenanza Municipal N. 003/MDM/2003, de fecha 10 de enero de 2003, fue publicada en los lugares exigidos por ley. Por tanto, la norma cuestionada no es inconstitucional por la forma, al haber sido publicada conforme al procedimiento respectivo.

4.

IV. El principio de unidad del Estado y la garanta institucional de la autonoma municipal 5. El principio de unidad del Estado se encuentra consagrado tanto en el artculo 43 de la Constitucin Poltica, que declara (...) El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo, descentralizado y se organiza segn el principio de separacin de poderes; como en el artculo 189, modificado por la Ley N. 27680, de Reforma Constitucional del Captulo XIV del Ttulo IV, sobre Descentralizacin, que reza: El territorio de la Repblica est integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local, en los trminos que establecen la Constitucin y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado y de la Nacin (subrayado agregado) Por su parte, la garanta institucional de la autonoma municipal aparece en el artculo 194 de la Constitucin Poltica, modificado por la Ley N. 27680, que dice: Las municipalidades provinciales y distritales son los rganos de gobierno local. Tienen autonoma poltica, econmica y administrativas en los asuntos de su competencia (...). 6. A travs del concepto de garanta institucional, la doctrina y jurisprudencia comparadas aluden a la constitucionalizacin de ciertas instituciones que se consideran componentes esenciales del ordenamiento jurdico. Es el caso de la autonoma municipal, por medio de la cual se busca proteger la esfera propia de actuacin de los gobiernos locales de cara a la actuacin de otros rganos del Estado, de manera tal que la institucin se mantenga en trminos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social de cada tiempo y lugar, imagen que se identifica con el ncleo esencial de la institucin protegida por la Constitucin, y que debe respetar los principios de proporcionalidad y razonabilidad, entre otros [Francisco Sosa Wagner. Manual de Derecho Local. Aranzadi, Espaa, Cuarta edicin, 1999.pp.55-56]. La autonoma, en abstracto, puede entenderse como (...) la libertad de determinacin consentida a un sujeto, la que se manifiesta en el poder de darse normas reguladoras de su propia accin, o, ms comprensivamente, como la potestad de proveer a la proteccin de intereses propios y, por tanto, de gozar y disponer de los medios necesarios para

184

obtener una armoniosa y coordinada satisfaccin de los propios intereses [Costantino Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, 9 ed., Tomo II, Padova, Cedam, 1976. pp.823] En el caso de la autonoma municipal, como refiere Luciano Parejo Alfonso, se (...) hace referencia a una Administracin cuyos objetivos se cumplen y cuya actividad se realiza por los propios destinatarios de esa actividad y bajo su responsabilidad, a la vez que supone una tcnica de organizacin jurdico-poltica al servicio de una divisin vertical del poder (la autoadministracin permite descargar de tareas a la instancia administrativa superior correspondiente) y del principio democrtico, al ser un modo de conectar la sociedad con el Estado [Luciano Parejo Alfonso. La autonoma local en la Constitucin, en Tratado de Derecho Municipal, tomo I, Civitas, Madrid, 1988, pp.26]. 7. Por ello, frente a la diversidad de significados y contenidos de la garanta institucional de la autonoma municipal, deben tenerse en consideracin, principalmente, los siguientes: a) contenido subjetivo u organizativo de la autonoma: la existencia de las municipalidades; b) contenido objetivo o sustantivo de la autonoma, esto es, la autonoma como garanta de la gestin de los asuntos que interesen a la comunidad local, y c) contenido institucional de la autonoma, que hace referencia a la posicin de las municipalidades en el desempeo de sus funciones, es decir, la autonoma como ejercicio bajo la propia responsabilidad del mbito de funciones pblicas confiado por el legislador, con lo que se alude a cierto grado de libertad e independencia que caracteriza la posicin de la actuacin de las municipalidades frente a injerencias de instancias superiores [Antonio Faulo Loras. Fundamentos constitucionales de la autonoma local. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, pp. 256-257]. Desde tal perspectiva, si bien los gobiernos regionales, los gobiernos locales, provinciales y distritales poseen autonoma, no puede olvidarse que estos forman parte de un ordenamiento presidido por la Constitucin, de modo que sus relaciones deben respetar las reglas inherentes al principio de lealtad constitucional, que impone a cada sujeto institucional el deber de ejercitar sus propias competencias, teniendo en cuenta los efectos que sus decisiones pueden ocasionar en otros niveles constitucionales. Al respecto, el Tribunal Constitucional de Espaa ha sostenido que (...) Ante todo, resulta claro que la autonoma hace referencia a un poder limitado. En efecto, autonoma no es soberana y an este poder tiene lmites, y dado que cada organizacin territorial dotada de autonoma es una parte del todo, en ningn caso el principio de autonoma puede oponerse al de unidad, sino que es precisamente dentro de este donde alcanza su verdadero sentido [STC 4/1981]. De este modo, la consagracin de la autonoma municipal no debe ser entendida como un modo de favorecer tendencias centrfugas o particularistas, sino como un elemento bsico en el proceso de descentralizacin que se viene implementando, el mismo que tiene por objetivo fundamental el desarrollo integral del pas (artculo 188 de la Constitucin). De ah que, en materia de descentralizacin, existan tres retos fundamentales: a) garantizar la autonoma; b) asegurar la unidad del ordenamiento, y c) favorecer la integracin y el dinamismo del sistema. En este sentido, como lo ha sostenido este Colegiado en la STC 0007-2001-AI/TC, mediante la autonoma municipal se garantiza el funcionamiento de los gobiernos locales con plena libertad en los mbitos administrativos, econmicos y polticos (entre ellos los legislativos). Es decir, se garantiza que los gobiernos locales, en los asuntos que constitucionalmente les ataen, puedan ejercer las potestades necesarias para garantizar su autogobierno. Sin embargo, la autonoma no debe confundirse con autarqua o autosuficiencia, puesto que es atribuida y limitada por el propio ordenamiento jurdico. No supone autarqua funcional al extremo de que, de alguna de sus competencias, pueda desprenderse desvinculacin parcial o total del sistema poltico o del propio orden jurdico en el que se encuentra inmerso cada gobierno municipal.

8.

9.

185

De modo que la capacidad para regirse mediante normas y actos de gobierno se extiende a aquellas competencias que constitucionalmente e hayan sido atribuidas. Sin embargo, ello no quiere decir que cada una de estas pueda ejercerse, siempre y en todos los casos, con idntica intensidad. Es constitucionalmente lcito modularlas en funcin del tipo de inters respectivo. La Constitucin garantiza a los gobiernos locales una autonoma plena para aquellas competencias que se encuentran directamente relacionadas con la satisfaccin de los intereses locales. Pero no podr ser de igual magnitud respecto de aquellas que los excedan, como los intereses supralocales, donde esa autonoma tiene necesariamente que graduarse en intensidad, debido a que de esas competencias pueden tambin, segn las circunstancias, coparticipar otros rganos estatales. En sntesis, la garanta institucional de la autonoma municipal no puede contraponerse, en ningn caso, al principio de unidad del Estado, porque si bien este da vida a subordenamientos que no deben encontrarse en contraposicin con el ordenamiento general, resultan necesarios para obtener la integracin poltica de las comunidades locales en el Estado. 10. En el presente caso, al dictar la ordenanza cuestionada, la municipalidad demandada se fundament en las siguientes normas: a) la autonoma municipal reconocida en el artculo 194 de la Constitucin; b) las facultades otorgadas a las municipalidades por el artculo 195, incisos 3, 5, 6 y 8, de la norma fundamental, para administrar sus bienes y rentas; para organizar, reglamentar y administrar los servicios pblicos locales de su responsabilidad; para planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones; y para desarrollar y regular actividades y/o servicios en materias tales como el transporte colectivo, conforme a ley; c) el artculo 65, inciso 4, de la Ley N. 23853, que otorga a las municipalidades las funciones de organizar en su mbito la infraestructura bsica de apoyo al transporte, entre otros, y d) el artculo 11, inciso 2, de la Ley N. 27181, que precisa que los gobiernos locales emiten las normas complementarias para la aplicacin de los reglamentos nacionales dentro de su respectivo mbito territorial y de sus competencias, sin transgredir ni desnaturalizar esta ley ni los reglamentos nacionales, entre otros. 11. El Tribunal Constitucional, teniendo en cuenta lo expresado en los prrafos precedentes, considera que la interpretacin de la demandada vulnera el principio de unidad del Estado, as como el principio de la competencia, toda vez que si bien la emplazada goza de la garanta institucional de la autonoma municipal definida en el artculo 194 de la Constitucin, ello no la autoriza a que la ejercite ignorando la norma fundamental; es decir, que previamente a la expedicin de la ordenanza cuestionada, la emplazada debi verificar, entre otras cosas, los efectos que sus decisiones podran ocasionar en otros rganos constitucionales, as como sobre las leyes existentes respecto de la competencia en la regulacin del transporte pblico; ms an, si las normas que le sirvieron de base para sostener su autonoma, no le otorgaban expresamente esta competencia, pues todas ellas hacen una referencia general a las municipalidades, sin especificar si son provinciales o distritales. Y, conforme lo dispone el inciso 8) del artculo 195 de la Constitucin, la competencia que tienen las municipalidades para desarrollar y regular servicios, tales como el transporte colectivo, debe ser ejercida conforme a las leyes vigentes. V. El proceso de descentralizacin. Subsidiariedad y progresividad en la distribucin de competencias 12. En lo que se refiere al proceso de descentralizacin, el artculo 188 de la Constitucin Poltica declara y precisa que ella (...) es una forma de organizacin democrtica y constituye una poltica permanente de Estado, de carcter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del pas; (...) se realiza por etapas, en forma progresiva y ordenada conforme a criterios que permitan una adecuada asignacin de competencias y transferencia de recursos del gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y locales. 13. De otro lado, en cuanto al principio de subsidiariedad, el Tribunal Constitucional ha sostenido, en la STC 0008-2003-AI/TC, relacionada con la interpretacin del artculo 60 de la Constitucin, que este principio, en sentido vertical, est referido a la (...) relacin

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existente entre un ordenamiento mayor que puede ser una organizacin nacional o central y un ordenamiento menor que pueden ser las organizaciones locales o regionales, segn la cual el primero de ellos solo puede intervenir en los mbitos que no son de competencia del ordenamiento menor. Dicha orientacin guarda estrecha relacin con los servicios pblicos y el desarrollo econmico-social (...). Asimismo, precis que el principio de subsidiariedad (...) constituye (...) un elemento de vital importancia para el Estado democrtico de derecho, ubicndose entre la esfera de la descentralizacin institucional y la autonoma de lo social, en cuanto principio que inspira un proceso de socializacin de los poderes pblicos (...). 14. En el mbito legislativo, el principio de subsidiariedad se expresa, entre otras normas, en el inciso f) del artculo 4 de la Ley N. 27783, de Bases de la Descentralizacin, publicada con fecha 20 de julio de 2002, que declara que Las actividades de gobierno en sus distintos niveles alcanzan mayor eficiencia, efectividad y control de la poblacin si se efectan descentralizadamente. La subsidiariedad supone y exige que la asignacin de competencias y funciones a cada nivel de gobierno, sea equilibrada y adecuada a la mejor prestacin de los servicios del Estado a la comunidad. Asimismo, el artculo 14 de la precitada ley declara que El gobierno ms cercano a la poblacin es el ms idneo para ejercer la competencia o funcin; por consiguiente, el gobierno nacional no debe asumir competencias que pueden ser cumplidas ms eficientemente por los gobiernos regionales, y estos, a su vez, no deben hacer aquello que puede ser ejecutado por los gobiernos locales, evitndose la duplicidad y superposicin de funciones. 15. En el presente caso, la demandada, al dictar la ordenanza cuestionada, se fundament, tambin, en el citado artculo 14 de la Ley N. 27783, estimando que al constituirse en (...) la autoridad pblica local ms cercana al mbito territorial de la ruta carrozable Machu Picchu Pueblo Puente Ruinas Machu Picchu Santuario, corresponde a ella la competencia exclusiva en materia normativa, respecto de su administracin y sostenimiento, por ser esta ruta parte de los bienes y rentas que corresponde a este Municipio. 16. Al respecto, el Tribunal Constitucional considera que la interpretacin de la demandada vulnera el artculo 188 de la Constitucin, as como el principio de competencia, toda vez que si bien el principio de subsidiariedad resulta importante en el proceso de descentralizacin que se viene implementando en nuestro pas, bsicamente en lo que se refiere a la asignacin y transferencia de competencias, no puede ignorarse que la distribucin de competencias se debe realizar por etapas, en forma progresiva y ordenada, conforme a criterios que permitan su adecuada asignacin y la transferencia de recursos del gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y locales, teniendo siempre en cuenta que el objetivo fundamental del proceso de descentralizacin es el desarrollo integral del pas, y sin desconocer que existen normas que delimitan expresamente las competencias que se pretenden arrogar. As pues, debe tenerse presente que, en el mbito de materias que pudieran resultar comunes o compartidas a gobiernos locales de carcter distrital o provincial, el ejercicio de esta clase de competencias debe ser coordinado. VI. La Constitucin como fuente suprema y el principio de competencia 17. En lo que se refiere a los criterios que regulan las relaciones entre las fuentes, en primer lugar, debe mencionarse que la Constitucin establece su propia superioridad sobre otras fuentes, colocndose as en el vrtice del sistema. Ello se fundamenta, directamente, en disposiciones constitucionales, tales como las que se refieren al control de constitucionalidad de las leyes (artculos, 200, 201 y 202), a la indicacin de un procedimiento diferenciado para la modificacin de las normas constitucionales (artculo 206), o a la existencia de lmites impuestos a la revisin constitucional (artculo 32 y 206). 18. De esta forma, la Constitucin impone lmites en el proceso de produccin de la legislacin, y, de otro lado, fija controles al respeto de aquellos lmites. Naturalmente, los

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lmites (y en parte tambin los controles) que la Constitucin impone a las fuentes constituidas, no se presentan del mismo modo en las confrontaciones de cada una de ellas. El condicionamiento normativo es, en efecto, ms reducido para las leyes de revisin de la Constitucin que para las leyes ordinarias, as como tambin para otras categoras de fuentes (como, por ejemplo, los decretos legislativos, ordenanzas regionales o municipales, etc.), las que estn sujetas a otros condicionamientos y lmites [Federico Sorrentino. Le fonti del diritto, en Giuliano Amato y Augusto Barbera, Manuale di diritto pubblico, Il Mulino, Quinta edizione, 1997, pp.126]. 19. Del mismo modo, la Constitucin establece diversos principios que sirven para articular y, en su caso, resolver los conflictos que se pudieran suscitar entre las fuentes inmediatamente subordinadas a ella, tales como los de concurrencia (o equivalencia), de jerarqua y competencia. De ellas, esta ltima es la que interesa analizar en el presente caso. 20. El principio de competencia resulta fundamental para explicar las relaciones y articulaciones que se pudieran presentar entre normas jurdicas que tienen un mismo rango y, en ese sentido, ocupa un lugar central en la articulacin horizontal del sistema de fuentes del derecho diseado por la Constitucin. Este principio se manifiesta en todos los casos en que la Constitucin establece que la disciplina de determinados objetos o materias deber realizarse a travs de determinadas fuentes, de modo tal que otras fuentes que intervinieran en aquellas materias seran, por eso mismo es decir, independientemente de su contenido, invlidas. [Federico Sorrentino, Le fonti del diritto [..] pp.121-122]. 21. Esa competencia de la fuente para regular determinadas materias, puede ser de dos clases: a) es positiva, cuando la Constitucin declara que determinada fuente formal es apta para regular una materia determinada. As, por ejemplo, el artculo 106 de la Constitucin precisa que la fuente denominada ley orgnica es competente para regular solo la estructura y el funcionamiento de los rganos constitucionales y de relevancia constitucional, esto es, las entidades del Estado previstas en la Constitucin, as como todas las materias cuya regulacin la Constitucin ha reservado a tal fuente. De ah que sera inconstitucional que una ley ordinaria pretenda regular materias reservadas a leyes orgnicas. b) es negativa, cuando la Constitucin establece que determinadas fuentes formales del derecho no son aptas para regular determinadas materias. As, por ejemplo, el penltimo prrafo del artculo 74 de la Constitucin prohbe a la fuente denominada decretos de urgencia contener materia tributaria. En ambos casos, la violacin de este principio de competencia, como criterio regulador de las relaciones horizontales entre fuentes formales del derecho del mismo rango, genera un problema de inconstitucionalidad. VII. La Ordenanza Municipal N. 003/MDM/2003 y la regulacin del servicio de transporte colectivo 22. Dentro de las competencias que la Constitucin otorga a los gobiernos locales destacan, por un lado, las de organizar, reglamentar y administrar los servicios pblicos locales de su responsabilidad (inciso 5 del artculo 195); y, por otro, las de desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de transporte colectivo, circulacin y trnsito, conforme a ley (inciso 8 del artculo 195 de la Constitucin). 23. Precisamente, la Ley N. 27181, General de Transporte y Trnsito Terrestre, publicada con fecha 8 de octubre de 1999 [norma que establece los lineamientos generales econmicos, organizacionales y reglamentarios del transporte y trnsito terrestre que rige en todo el territorio de la Repblica (artculo 1)], delimit las competencias entre las municipalidades provinciales y distritales en esta materia, precisando, en su artculo 17, que las

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municipalidades provinciales se encargaran de Dar en concesin, en el mbito de su jurisdiccin, los servicios de transporte terrestre en reas o vas que declaren saturadas; as como otorgar permisos o autorizaciones en reas o vas no saturadas, de conformidad con los reglamentos nacionales respectivos; y, en su artculo 18, que las municipalidades distritales asumiran competencia en (...) la regulacin del transporte menor (mototaxis y similares). Por tanto, si bien la demandada es autnoma en el desarrollo de sus funciones polticas, econmicas y administrativas, y, como tal, puede expedir normas para promover el desarrollo y la economa local, no puede ignorar que sus derechos deben ser ejercidos dentro del mbito de su competencia. 24. Consecuentemente, teniendo en consideracin que la Constitucin declara que los gobiernos locales tienen competencia para desarrollar y regular el servicio de transporte colectivo, de conformidad con la ley, y que esta ha dispuesto que la competencia en el otorgamiento de concesiones o autorizaciones en materia de transporte terrestre est a cargo de las municipalidades provinciales (artculo 17 de la Ley N. 27181), es claro que la Ordenanza cuestionada vulnera el inciso 8) del artculo 195 de la Constitucin. As mismo, viola los artculos 43 y 189 de la Constitucin, que proclaman el principio de unidad del Estado, y el artculo 188, que precisa que el proceso de descentralizacin es gradual y progresivo. 25. Finalmente, debe mencionarse que si bien al momento de expedirse la Ordenanza cuestionada (10 de enero de 2003) no se encontraba en vigencia la actual Ley Orgnica de Municipalidades, N. 27972, publicada con fecha 27 de mayo de 2003, esta coincide con la distribucin de competencias en materia de transporte urbano contemplada en la Ley N. 27181, que establece, en su artculo 81, como funciones especficas exclusivas de las municipalidades provinciales, las de normar y regular el servicio pblico de transporte terrestre urbano e interurbano de su jurisdiccin, y como funciones especficas compartidas de las municipalidades distritales, las de otorgar licencias para la circulacin de vehculos menores y dems, de acuerdo con lo establecido en la regulacin provincial. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitucin Poltica le confiere HA RESUELTO Declarar INCONSTITUCIONAL la Ordenanza Municipal N. 003-MDM-2003, de fecha 10 de enero de 2003, expedida por la Municipalidad Distrital de Machu Picchu. Publquese y notifquese SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN AGUIRRE ROCA REVOREDO MARSANO GONZALES OJEDA GARCA TOMA EXP.N. 0013-2003-AI LIMA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE URUBAMBA

FUNDAMENTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MANUEL AGUIRRE ROCA

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Con el debido respeto por la opinin de mis honorables colegas, debo dejar constancia de que, a mi juicio, la presente Sentencia no necesita ms fundamentacin que la que corre en el ltimo de sus fundamentos, esto es, en el VI, corriente del pargrafo 22 al 25, puesto que los dems se refieren a puntos de doctrina que no slo no son inseparables de la controversia, sino que, inclusive, pueden estimarse, a mi criterio, ajenos a la misma. Por tanto, y habida cuenta, asimismo, de la amplitud de tal fundamentacin que va del pargrafo I al V, inclusive, creo necesario precisar, como aqu lo hago, que al suscribir la presente Sentencia, slo estoy manifestando mi concordancia con el sentido del FALLO y con el susodicho fundamento VI. SR. AGUIRRE ROCA

EXP. N. 0013-2003-AI/TC LIMA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE URUBAMBA

FUNDAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA DELIA REVOREDO MARSANO Coincido con los fundamentos expuestos en los pargrafos 1 al 4 y 22 al 25; no suscribo los dems por considerarlos respetuosamente poco pertinentes al caso concreto.

SRA. REVOREDO MARSANO

EXP . N. 0015-2003-AI/TC LIMA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE HUAROCHIR SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 11 das del mes de marzo de 2004, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen; Aguirre Roca; Revoredo Marsano; Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Accin de inconstitucionalidad interpuesta por la Alcaldesa de la Municipalidad Provincial de Huarochir contra los artculos 1, 2, 3 y 4 de la Ordenanza Municipal N. 533, expedida por la Municipalidad Metropolitana de Lima y publicada el 7 de agosto de 2003, por la que se aprueban las competencias de la emplazada en materia de transporte y trnsito urbano de la provincia de Lima, con relacin a la provincia de Huarochir. ANTECEDENTES La recurrente, luego de exponer los antecedentes normativos que regulan el servicio pblico de transporte terrestre urbano e interurbano de pasajeros los ltimos 12 aos, y de hacer referencia al marco legal dentro del cual su representada ha concedido permisos o autorizaciones para que se preste el servicio pblico esencial de transporte terrestre de pasajeros para la interconexin entre las provincias de Huarochir y Lima, y viceversa, detalla los argumentos que sustentan la pretensin incoada. As, sostiene que la norma impugnada nicamente rige para el futuro y no tiene efectos retroactivos que invaliden las concesiones, permisos o autorizaciones de operacin dispuestas por la administracin municipal de Huarochir para la prestacin del servicio pblico esencial de

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transporte y circulacin terrestre urbano e interurbano de pasajeros entre las provincias involucradas en el presente proceso, los cuales han sido otorgados dentro del contexto legal y reglamentario vigente, por lo que la Ordenanza impugnada no puede afectar los derechos adquiridos de las empresas beneficiarias; sin embargo agrega, la Municipalidad Metropolitana de Lima en numerosas ocasiones ha afectado tales derechos, motivando acciones legales por parte de las empresas afectadas. Afirma que el artculo 1 de la Ordenanza N. 533 pretende otorgarse efectos retroactivos y derogar los dispositivos emitidos por la Municipalidad Provincial de Huarochir, arrogndose atribuciones legislativas reservadas en exclusiva a la accionante, conforme lo dispone la Ley N. 27972, Orgnica de Municipalidades, segn la cual la municipalidad que emite una norma es la nica que puede modificarla o derogarla, desconociendo que las concesiones otorgadas lo han sido de acuerdo a la normatividad entonces vigente, como es el caso de la Ley N. 27181, Ley General de Transporte y Trnsito Terrestre. Respecto del artculo 2 de la Ordenanza citada, considera que en l se extienden los efectos viciados del artculo 1, pues la conurbacin provincial imaginada por la demandada (sic), no se ajusta a los requerimientos legales. Sobre el artculo 3, aduce que dicho dispositivo colisiona con las concesiones, permisos o autorizaciones vlidas y eficaces, emitidas con arreglo a la Constitucin, la Ley, la STC N. 001-00-CC/TC, y las sentencias judiciales que sobre el particular se han emitido, por lo que tales concesiones, permisos o autorizaciones, no pueden ser ignorados ni desconocidos por autoridad jurisdiccional o administrativa alguna. En cuanto al artculo 4 de la Ordenanza glosada manifiesta que si bien la Polica Nacional del Per, conforme lo expresa el artculo 123 de la Ley N. 27972, est en la obligacin de prestar apoyo a los requerimientos de la autoridad municipal, ello se efectuar nicamente si tales requerimientos se ajustan a la ley y tienen como propsito preservar los valores democrticos, supuestos que no encajan con el mandato de los artculos 1, 2 y 3 de la Ordenanza mencionada, por lo que, en ese caso, la Polica Nacional debe preferir la vigencia de la Constitucin; y concluye sealando que las acciones emprendidas por la emplazada atentan contra la libre iniciativa de las inversiones privadas y empeoran la situacin de la economa del pas, pues el propsito real de la recusada Ordenanza es que desaparezca el servicio de transporte terrestre de pasajeros en otras jurisdicciones, en procura de monopolizarlo, afectando el mercado laboral emergente en la provincia de Huarochir, y por cuya razn se presenta la accin de inconstitucionalidad de autos. Admitida a trmite la demanda, se corri traslado de ella a la Municipalidad Metropolitana de Lima, la que no la contest en la forma y modo correctas, segn se aprecia en autos; y, habindose producido la vista de la causa, corresponde que se expida la sentencia de ley. FUNDAMENTOS 1. El objeto de la accin de inconstitucionalidad de autos, interpuesta por la Municipalidad Provincial de Huarochir, es cuestionar la Ordenanza Municipal N. 533, expedida por la Municipalidad Metropolitana de Lima, que aprueba las Competencias de la Municipalidad Metropolitana de Lima en materia de transporte y trnsito urbano en la provincia de Lima con relacin a la provincia de Huarochir. La Ordenanza Municipal N. 533 fue publicada en el diario oficial El Peruano, con fecha 7 de agosto de 2003. La autonoma y las competencias municipales 2. El artculo 1 de la Ordenanza N. 533 establece que: Las autorizaciones, concesiones, permisos y en general cualquier acto administrativo que bajo cualquier denominacin haya expedido la Municipalidad Provincial de Huarochir, carecen de legitimidad en la jurisdiccin de la Municipalidad Metropolitana de Lima.

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3.

Este Tribunal en su STC. N. 0007-2002-AI/TC, y citando a la STC N. 0007-2001-AA/TC, expres que a travs de la autonoma municipal se garantiza a los gobiernos locales que puedan desenvolverse con plena libertad en los asuntos administrativos, econmicos y polticos que les conciernan; esto es, que ejerzan las potestades necesarias para garantizar su autogobierno, siempre que lo hagan respetando el ordenamiento jurdico; de otro lado, en la STC N. 010-2001-AI/TC, precis que la autonoma municipal constituye, en esencia, una garanta institucional que, por su propia naturaleza, impide que el legislador pueda desconocerla, vaciarla de contenido o suprimirla, protegiendo a la institucin edil de los excesos que pudieran cometerse en el ejercicio de la funcin legislativa, y su objeto es asegurar que, en su tratamiento jurdico, sus rasgos bsicos o su identidad no sean trastocados de forma tal que la conviertan en impracticable o irreconocible. En buena cuenta, la autonoma municipal supone la capacidad de autodesenvolvimiento en lo administrativo, poltico y econmico de las municipalidades, sean stas provinciales o distritales. Por ello, y tal como se expusiera en la STC N. 0016-2003-AI/TC, las competencias que corresponden a una autoridad municipal deben ser ejercidas dentro de la circunscripcin territorial correspondiente; de lo contrario, se llegara al absurdo de pretender que los actos administrativos de una entidad municipal puedan vincular y obligar a las dems corporaciones municipales, ms an cuando el artculo 194 de la Constitucin no distingue entre un gobierno municipal y otro, sean de rango provincial o distrital, debido, justamente, al mbito territorial dentro del que cada uno de ellos puede hacer uso de sus atribuciones. As, y dado que la Constitucin no ha previsto el tipo de relaciones que deben tener los gobiernos locales entre s, dicha obligacin ha quedado librada al legislador ordinario, el cual ha llenado dicho vaco mediante la Ley N. 27972, Ley Orgnica de Municipalidades (LOM) que, en su artculo 123, dispone que Las relaciones que mantienen las municipalidades entre ellas, son de coordinacin, de cooperacin o de asociacin para la ejecucin de obras o prestacin de servicios. Se desenvuelven con respeto mutuo de sus competencias y gobierno.

4.

5.

De lo expuesto se concluye que el artculo 1 de la Ordenanza impugnada no es inconstitucional, pues no es sino la reiteracin del artculo 123 de la LOM, el cual concuerda con el artculo 194 de la Constitucin.

La conurbacin provincial 6. En su artculo 2., la Ordenanza impugnada dispone que: En aplicacin de lo dispuesto por el artculo 152 de la Ley Orgnica de Municipalidades N. 27972, las discrepancias generadas por el fenmeno de la conurbacin provincial, para este caso con la Municipalidad Provincial de Huarochir, quedan definidas conforme a lo establecido en la presente Ordenanza. 7. El artculo 152 de la Ley N. 27972, prescribe que La capital de la Repblica es sede de la Municipalidad Metropolitana de Lima, la que ejerce jurisdiccin exclusiva sobre la provincia de Lima en materias municipales y regionales. En casos de discrepancias generadas por el fenmeno de conurbacin provincial, la decisin final corresponde a la Municipalidad Metropolitana de Lima. Por su parte, el Decreto Supremo N. 009-2004-MTC, que aprueba el Reglamento Nacional de Administracin de Transportes, publicado el 3 de marzo de 2004, en su pargrafo 3.4., al definir el rea Urbana Continua, precepta que es el Espacio territorial constituido por dos (2) ciudades o reas urbanas pertenecientes a provincias contiguas que, por su crecimiento, han llegado a conformar una situacin de conurbacin. Este Colegiado estima que, por conurbacin, debe entenderse el proceso por el cual una rea urbana crece e integra en forma funcional a otros centros urbanos que estn a su alrededor o a sus vecinos, incorporando a barrios, urbanizaciones y distritos que son

8.

9.

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dependientes del centro urbano. Este proceso concluye con la integracin de ellos en una sola unidad o red, en la cual no se pueden diferenciar a las antiguas divisiones urbanas. Este proceso de unin geogrfica ocurre por el crecimiento de una ciudad hasta alcanzar fsicamente a otras, o bien por la expansin de dos o ms ncleos urbanos hasta alcanzarse entre s. 10. A la luz de dicho concepto, y en lo que al caso atae, se configurar la conurbacin cuando dos o ms ciudades pertenecientes a las circunscripciones territoriales de las provincias de Lima y Huarochir se han unido, o alguna de ellas ha incorporado a otras, ya sea generando una relacin de dependencia de una de ellas respecto de la(s) otra(s), o una dependencia recproca. 11. Sin embargo, y dado que dicho concepto no es uno que se genere o derive del texto constitucional, sino que se encuentra relacionado con el ejercicio de atribuciones previstas por el legislador ordinario, cuando se acredite la existencia fctica de la unin de dos ciudades, distritos o urbanizaciones pertenecientes a dos circunscripciones territoriales distintas, no compete a este Colegiado pronunciarse sobre el particular, por no ser materia que pueda controvertirse en el proceso de inconstitucionalidad. La fiscalizacin y control del servicio de transporte 12. Por su parte, el artculo 3 de la Ordenanza, enuncia que: Dispngase la inmediata fiscalizacin y control de todo tipo de servicio de transporte no autorizado por la Municipalidad Metropolitana de Lima en su jurisdiccin, encargndose a la Direccin Municipal de Transporte Urbano su cumplimiento. 13. El inciso 5) del artculo 195 de la Constitucin, establece que los gobiernos locales son competentes, entre otras cosas, para organizar, reglamentar y administrar los servicios pblicos locales de su responsabilidad; dicho dispositivo constitucional ha sido desarrollado por la Ley N. 27972, Orgnica de Municipalidades, la cual establece, en su artculo 81, pargrafo 1.2., como funcin exclusiva de las municipalidades provinciales, la de normar y regular el servicio pblico de transporte terrestre urbano e interurbano de su jurisdiccin, de conformidad con las leyes y reglamentos nacionales sobre la materia. Obviamente que tales facultades estn limitadas a la circunscripcin territorial de cada gobierno local, como ha sido expuesto lneas arriba. 14. El correlato lgico del ejercicio de dichas facultades es el control sobre la forma como se prestan los servicios autorizados, atribucin que se vincula con la garanta de la autonoma administrativa a la que tambin se ha hecho referencia; en ese sentido, debe enfatizarse que el artculo 31 de la Ley N. 27972, dispone que La prestacin de los servicios pblicos locales es fiscalizada por el concejo municipal conforme a sus atribuciones y por los vecinos conforme a la presente ley, precepto concordante con el artculo 74 de la mima Ley, segn el cual, Las municipalidades ejercen, de manera exclusiva o compartida, una funcin promotora, normativa y reguladora, as como las de ejecucin y de fiscalizacin y control, en las materias de su competencia, conforme a la presente ley y la Ley de Bases de la Descentralizacin, que recalca la autonoma normativa y fiscalizadora de cada municipalidad. 15. En consecuencia, no se evidencia inconstitucionalidad alguna en el contenido del artculo 3 de la Ordenanza Municipal N. 533, dado que las acciones de fiscalizacin previstas estn limitadas a la circunscripcin territorial dentro de la cual la Municipalidad Metropolitana de Lima ejerce jurisdiccin y control. Apoyo de la Polica Nacional del Per a las labores de control desarrolladas por las Municipalidades 16. Finalmente, el artculo 4 seala que:

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La Polica Nacional del Per prestar el apoyo que requiera la Direccin Municipal de Transporte Urbano para el cumplimiento de las acciones de fiscalizacin y control a que se refiere el artculo 3 de la presente Ordenanza. 17. El artculo 168 de la Constitucin establece expresamente que Las leyes y los reglamentos respectivos determinan la organizacin, las funciones, las especialidades, la preparacin y el empleo; y norman la disciplina de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional, delegando en el legislador ordinario la iniciativa para regular las funciones de la Polica Nacional; por tal razn, la prevencin de establecer en la Ley Orgnica de Municipalidades, que La Polica Nacional tiene la obligacin de prestar el apoyo que requiera la autoridad municipal para hacer cumplir sus disposiciones, conforme a ley (segundo prrafo del artculo 123), es plenamente constitucional. 18. Por ello, cuando la Ordenanza impugnada dispone en su artculo 4 que corresponde a la Polica Nacional prestar el apoyo para el cumplimiento de las acciones de fiscalizacin, no incurre en ningn acto inconstitucional, puesto que tal dispositivo no slo se sustenta en el mandato constitucional que establece cmo se determinan las funciones de la Polica Nacional, sino tambin en una Ley Orgnica en la que se regulan sus funciones especficas. 19. Por lo expuesto, y demostrndose que los artculos 1 y 3 de la Ordenanza cuestionada no son inconstitucionales, y que su artculo 2 no lesiona garanta constitucional alguna, la impugnacin del artculo 4 de la Ordenanza N. 533 tambin debe ser desestimada. Determinacin de los alcances de la presente sentencia 20. El artculo 52 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Ley N. 26435, establece que La sentencia del Tribunal vincula a los poderes pblicos y tiene plenos efectos frente a todos. Determina los poderes o entes estatales a que corresponden las competencias o atribuciones controvertidas y anula las disposiciones, resoluciones o actos viciados de incompetencia. Asimismo resuelve, en su caso, lo que procediere sobre las situaciones jurdicas producidas sobre la base de tales actos administrativos. 21. Este Colegiado estima menester enfatizar que la presente sentencia no pretende la modificacin de las resoluciones emitidas por el rgano jurisdiccional competente, que han adquirido la calidad de cosa juzgada, y en cuya sede se ventilaron las concesiones, permisos o autorizaciones de operacin para la prestacin del servicio pblico esencial de transporte y circulacin terrestre urbano e interurbano de pasajeros, autorizadas o permitidas por la Municipalidad Provincial de Huarochir, dentro de la jurisdiccin de la Municipalidad Metropolitana de Lima; antes bien, en este punto considera que debe procederse en estricto acatamiento del inciso 2) del artculo 139 de la Constitucin, que establece la independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, y que no se puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecucin. 22. Distinto es el caso de los procesos en trmite ante la autoridad jurisdiccional, en los cuales debe procederse de acuerdo a lo previsto no slo en el artculo 52 antes citado, sino tambin en la Primera Disposicin General de la Ley N. 26435, Orgnica del Tribunal Constitucional, cuyo tenor es que Los Jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos. 23. Como corolario debe puntualizarse que, respecto a los actos administrativos emitidos por la Municipalidad Provincial de Huarochir, stos nicamente tienen validez dentro de la circunscripcin territorial de dicha corporacin, y no en las circunscripciones correspondientes a otras corporaciones, salvo los casos en que exista resolucin judicial que disponga lo contrario y que tenga la calidad de cosa juzgada.

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Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitucin Poltica del Per le confiere, HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la accin de inconstitucionalidad. Publquese y notifquese. SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN AGUIRRE ROCA REVOREDO MARSANO GONZALES OJEDA GARCA TOMA En zonificacin, acondicionamiento territorial y desarrollo urbano. El territorio como elemento esencial de los gobiernos locales:

EXP. N. 00003-2007-PC/TC LIMA MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE SURQUILLO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 21 das del mes de noviembre de 2007, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Mesa Ramrez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia I. ASUNTO Demanda de conflicto competencial interpuesta por la Municipalidad Distrital de Surquillo contra la Municipalidad Distrital de Miraflores, por considerar que se ha producido afectacin de competencias constitucionales. II. ANTECEDENTES 1. Demanda Con fecha 18 de mayo de 2007, mediante escrito recepcionado el 30 de mayo de 2007, modificado y complementado mediante escrito de fecha 8 de junio de 2007, la Municipalidad Distrital de Surquillo interpone demanda de conflicto competencial1 contra la Municipalidad Distrital de Miraflores, al considerar que el Acuerdo de Concejo N. 0321 La Municipalidad Distrital de Surquillo ha actuado debidamente representada por el Alcalde del distrito, y en materia jurisdiccional por el Procurador Pblico Municipal en los trminos sealados en los documentos obrantes a fojas 19 y 20 del expediente. Adicionalmente, es relevante mencionar que, a fojas 20, obra el Acuerdo de Concejo N. 044-2007-MDS, mediante el que se autoriza al Procurador Pblico a iniciar acciones contra el Acuerdo de Concejo N. 032-2007-MM de fecha 9 de mayo de 2007, que dispuso la privatizacin del Mercado de Abastos N. 1.

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2007-MM emitido por la Municipalidad Distrital de Miraflores, a travs del cual se aprueba la privatizacin del Mercado de Abastos N. 1, y que segn afirma la demandante estara ubicado dentro de la circunscripcin territorial que le corresponde, constituye una afectacin a las esferas de competencias municipales; concretamente a lo dispuesto en los artculos 194 y 195 incisos 3 y 5 de la Constitucin Poltica. Principales fundamentos de la demanda: El proceso constitucional competencial materia de la demanda responde a la tipologa de conflicto constitucional objetivo y positivo de atribuciones, debido a que con la emisin por parte de la demandada del Acuerdo de Concejo que ordenara la privatizacin del Mercado de Abastos N. 1, se habra afectado -segn afirma la demandante- su autonoma econmica y administrativa para ejercer actos de gobierno, administrativos y de administracin, respecto de los bienes pblicos que se hallan bajo su circunscripcin territorial, y que pasaron a formar parte del dominio de la demandante de pleno derecho con el acto de creacin del distrito. Las competencias constitucionales afectadas (como consecuencia de haberse producido una injerencia conflictiva en la autonoma territorial) argumentadas por la demandante son: Las municipalidades (...) distritales son los rganos de gobierno local. Tienen autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia. (...) (artculo 194 de la Constitucin) Los gobiernos locales promueven el desarrollo y la economa local, y la prestacin de los servicios pblicos de su responsabilidad, en armona con las polticas y planes nacionales y regionales de desarrollo. Son competentes para: (...)la Administracin de bienes y rentas (consagrada en el artculo 195 inciso 3 de la Constitucin); y (...) la organizacin, reglamentacin y administracin de los servicios pblicos locales (consagrada en el artculo 195 inciso 5 de la Constitucin) Tanto el Decreto Ley N. 11058 como el Decreto Ley N. 11170, establecieron la circunscripcin territorial del distrito de Surquillo, considerando los lmites de este distrito con relacin a los distritos de Surco y Miraflores. El territorio del distrito de Surquillo fue conformado como consecuencia de la escisin de los distritos de Surco y Miraflores; y en esa conformacin del distrito de Surquillo hubo bienes inmuebles adquiridos por la demandada con anterioridad a la creacin del distrito de Surquillo; entre ellos el Mercado de Abastos N. 1, el Estadio Municipal, el Cementerio Municipal, el Depsito Municipal, entre otros. La regulacin relativa a la creacin del distrito de Surquillo omiti pronunciarse sobre los bienes pblicos ubicados territorialmente en el distrito de Miraflores, y que a raz de la escisin antes referida pasaron a formar parte del distrito de Surquillo. La demandante sostiene que debido a que los bienes -que con anterioridad a la creacin de su distrito- que le pertenecieron a la demandada, tienen la calificacin de bienes de dominio pblico, estos pasaron de pleno derecho a ser de dominio pblico de la demandante, y es en funcin de ello que la demandante reclama la titularidad de competencias y autonoma sobre tales bienes. Los bienes de dominio pblico existentes en el rea territorial sobre la que se cre el distrito de Surquillo, ha sido materia de traslacin de la titularidad de administracin de puro derecho a favor de la demandante por tratarse de bienes de dominio pblico, y al ser parte integrante del territorio que dio origen al distrito de Surquillo. Las pretensiones esbozadas por la demandante se sustentan en que los inmuebles, desde que fueran adquiridos por la demandada, tenan la calidad de bienes de dominio pblico. Aun cuando la forma de adquisicin de los bienes inmuebles materia de esta controversia hubieran sido adquiridos por la demandada de forma privada, ello no implicara que los bienes gocen tambin de esa calidad, sino que ms bien, teniendo en cuenta su titularidad de dominio y uso pblicos, inmediatamente pasaron a ser de dominio pblico. Los argumentos que subyacen a la afirmacin de que los bienes inmuebles fueron trasladados de puro derecho por mandato de la ley de creacin del distrito de Surquillo, a

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ser de propiedad de la demandante, sostienen la tesis de la unidad e indivisibilidad del Estado. Bajo la concepcin territorial del Estado como unitario pero descentralizado, por la autonoma poltica, administrativa y econmica de sus circunscripciones territoriales, segn el artculo 194 de la Constitucin, es posible que los bienes pblicos ubicados en parte de una circunscripcin territorial pasen a dominio de otro distrito, ms an si tienen como finalidad un servicio pblico. La demandante, segn afirma, ha adquirido jurisdiccin y competencia sobre el Mercado de Abastos N. 1 de Surquillo, al asumir la titularidad pblica de dicho bien de servicio pblico, al igual que el cementerio municipal, el estadio municipal, la maestranza municipal y otras reas destinadas a la prestacin de servicios pblicos locales. La demandante afirma que, desde la creacin del distrito de Surquillo, se ha encargado de realizar una serie de acciones sobre el inmueble en el que viene funcionando el Mercado de Abastos N. 1, y que fue precisamente el Concejo Municipal del distrito de Surquillo el encargado de construir dicho Mercado. Con fecha 4 de febrero de 1983, fecha en la que concluyeron los trabajos iniciados para la reconstruccin y rehabilitacin del Mercado de Abastos N. 1 de Surquillo, obras realizadas con recursos del Fondo Metropolitano de Inversiones (INVERMET), se celebr un Acta de Entrega con el Alcalde del distrito de Surquillo, quien recibiera la propiedad. El Mercado de Abastos N. 1 es un bien de dominio pblico destinado al servicio pblico para la poblacin del distrito de Surquillo, al igual que el cementerio, el estadio y el depsito municipal, siendo adems sostenidos plenamente por la demandante, en aplicacin de lo dispuesto en el numeral 2 del artculo 56 de la Ley Orgnica de Municipalidades. La demandante solicita que se dirima acerca de la competencia territorial sobre sus atribuciones normativas, administrativas y econmicas, pues considera que se han afectado, adems de la competencia territorial, las atribuciones constitucionales que le corresponden, consagradas en el artculo 195 incisos 3 y 5. Tanto la Ley N. 26569 como la Ley N. 28181, referidas al proceso de privatizacin de los mercados municipales, son actos de gobierno que cada municipalidad provincial o distrital debe ejercer dentro de su jurisdiccin y conforme a su competencia. Y, aunque el inmueble sobre el que yace el Mercado de Abastos N. 1 est inscrito a nombre de la demandada, no es menos cierto que en ningn caso puede ella ejercer las funciones que la Ley dispone fuera del mbito de su jurisdiccin; pues, de lo contrario, ello ocasionara la incursin en el ejercicio usurpador de la funcin que califica como delito de acuerdo al artculo 361 del Cdigo Penal.

2. Contestacin de la Demanda Con fecha 3 de octubre de 2007, el Alcalde de la Municipalidad Distrital de Miraflores se apersona al proceso y contesta la demanda, solicitando que sea desestimada.

Principales argumentos de la Contestacin de la demanda:

La Municipalidad Distrital de Miraflores tiene derecho a la libre disposicin de sus bienes, en la medida en que goza del derecho de propiedad derivado de la igualdad y libertad, y aunque el origen del derecho a la propiedad es de ndole civil y no constitucional, concurre con preceptos constitucionales. Los artculos constitucionales 70, 72 y 73 garantizan y regulan la inviolabilidad del derecho a la propiedad, mientras este sea ejercido en armona con el bien comn y dentro de los lmites de Ley. Sobre los bienes de dominio privado, las entidades pblicas ejercen el derecho de propiedad con todos sus atributos, y estn sujetas al derecho comn. Los bienes del Estado se dividen en bienes de dominio privado, sobre los que ejerce el derecho de propiedad como cualquier persona de derecho privado; y, bienes de dominio pblico, sobre los que ejerce administracin de carcter tuitivo y pblico. Los bienes que la demandante pretende, si bien son bienes de dominio pblico, estn dentro de la esfera del dominio privado.

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A pesar de que la creacin del distrito de Surquillo se conform con parte del territorio que le corresponda al distrito de Miraflores, tanto el Mercado de Abastos como otros bienes inmuebles que actualmente se encuentran bajo su jurisdiccin no le pertenecen. La regularizacin de la inscripcin de la edificacin del Mercado de Abastos se hizo al amparo de la Ley N. 27957, y culmin con la inscripcin de la fbrica en el Asiento 00001 de la Partida N. 07017698 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima. El dominio y titularidad del derecho de propiedad le corresponde a la Municipalidad Distrital de Miraflores en la medidaen que se trata de un bien de dominio privado. De acuerdo a la normativa sobre privatizacin de los mercados, no hay impedimento para que la Municipalidad Distrital de Miraflores pueda disponer del Mercado de Abastos, en tanto se trata de un inmueble de su propiedad, que aun cuando se encuentra ubicado fuera de su jurisdiccin le pertenece. El Acuerdo de Concejo N. 0032-2007-MM no afecta, atenta ni viola lo establecido en el artculo 194 de la Constitucin, en tanto la disposicin de la Municipalidad Distrital de Miraflores de uno de los bienes de su propiedad no afecta la autonoma municipal. Lo que la demandante pretende es que se impida y limite el ejercicio de los derechos de propiedad y de libertad de contratar, ms an cuando el derecho a la propiedad es inviolable, y a nadie se le puede privar de su ejercicio. Si bien a las Municipalidades constitucionalmente se les reconoce autonoma, tal autonoma no implica autarqua, pues aquella debe ser ejercida en el marco de los derechos constitucionales, los bienes jurdicos constitucionales, y el ordenamiento jurdico. La pretensin de la demandante tiene por objeto dejar sin efecto un Acuerdo de Concejo que es finalmente un acto administrativo, y en lo que a la legislacin municipal se refiere, se trata de un bien pblico dentro de la esfera privada. La garanta institucional de la autonoma municipal no puede contraponerse al principio de unidad del Estado, en el ejercicio de la autonoma Los gobiernos locales deben respetar el sistema de competencias establecido en la Constitucin y en las leyes orgnicas, o de ser el caso en las leyes ordinarias. La privatizacin de los mercados se trata en una ley especial; por lo tanto, en el caso de autos, el conflicto alegado no tiene dimensin constitucional. El proceso constitucional competencial es autnomo respecto de otros procesos judiciales o constitucionales; se orienta a la tutela del orden constitucional objetivo, que se asienta en los principios de redistribucin territorial del poder y de separacin de poderes y rganos. Cuando la norma constitucional, en el artculo 195 inciso 3, seala que otorga a los gobiernos municipales competencia para la administracin de sus bienes y rentas, lo hace en el sentido de sus bienes propios y no de terceros, y el Mercado de Abastos N. 1 es un bien de propiedad de la Demandada, y no de la Demandante. En cuanto a la competencia que otorga la Constitucin a los gobiernos municipales para organizar, reglamentar y administrar los servicios pblicos locales de su responsabilidad, prevista en el artculo 195 inciso 5, seala la demandada que el Mercado de Abastos N. 1 es un bien de servicio pblico pero de dominio privado, y que la propiedad le corresponde a la Municipalidad Distrital de Miraflores, aun cuando la Municipalidad Distrital de Surquillo tiene la administracin fctica no atribuida normativamente. La demandante pretende hacerse de un bien de dominio privado, mediante una demanda de conflicto competencial, a fin de enervar otras demandas en proceso. Las municipalidades distritales y provinciales se originan en la respectiva demarcacin territorial que aprueba el Congreso de la Repblica, a propuesta del Poder Ejecutivo. La finalidad de los municipios es velar por el bien comn, y los instrumentos de bienestar para tal fin son los servicios pblicos.

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No existe conflicto competencial posible, en la medida en que el Acuerdo de Concejo versa sobre un bien inmueble propio, privado y patrimonio exclusivo de la Municipalidad de Miraflores. No existe conflicto de naturaleza constitucional por dos razones bsicas: (i) por ser evidente que las atribuciones previstas para la Municipalidad de Surquillo no precisan ser reconocidas a travs de un proceso competencial; y, (ii) porque el supuesto conflicto se dara en virtud de un derecho de administracin y disposicin de un bien inmueble de naturaleza pblica aunque de propiedad privada de la Municipalidad de Miraflores, mas no de naturaleza constitucional o de ley orgnica.

3.

Solicitud de Medida Cautelar La Municipalidad Distrital de Surquillo, con fecha 13 de junio de 2007, present ante este Tribunal solicitud de medida cautelar, a efectos de lograr: (i) la suspensin provisional de los efectos del Acuerdo de Concejo N. 032-2007-MM de la Municipalidad Distrital de Miraflores, por el que se aprueba la privatizacin del Mercado de Abastos N. 1 y se dispone la conformacin de un Comit Especial de Privatizacin para tal fin; y, (ii) la suspensin provisional de toda disposicin, acto o resolucin que pueda emitir la Municipalidad Distrital de Miraflores, su Alcalde, el Concejo Municipal o cualquiera de sus Gerencias, a efectos de ejercer competencias y/o atribuciones sobre los bienes de dominio pblico existentes dentro de la demarcacin territorial de la Municipalidad Distrital de Surquillo, pero cuya inscripcin registral se encuentre a nombre de la Municipalidad de Miraflores.

III. a.

MATERIAS DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL Anlisis de los presupuestos del conflicto competencial y del rol que en ese marco corresponde a este Tribunal Constitucional La relevancia del territorio, como elemento esencial de las Municipalidades, y la atribucin de competencias por razn de territorio Los bienes pblicos, su tratamiento, y el supuesto de la mutacin demanial Los mercados: su calificacin como bienes pblicos y la privatizacin de los mismos La aplicacin del Test de Competencia Las competencias constitucionales asignadas a las Municipalidades, en relacin a la administracin de sus bienes, y en especial de los servicios pblicos locales en el mbito de su jurisdiccin territorial

b.

c. d. e. f.

g.

Definicin de la correspondencia de la titularidad, para el ejercicio legtimo de las competencias constitucionales en conflicto h. Acerca de la competencia para la privatizacin de los mercados pblicos

IV.

FUNDAMENTOS

1.

CUESTIONES PRELIMINARES

1. Delimitacin del Petitorio de la demanda 1. La demandante solicita como pretensiones:

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Se determine la correspondencia de competencia territorial exclusiva a favor de la demandante, para el ejercicio de las atribuciones consagradas en los artculos 194, y 195 incisos 3 y 5 de la norma constitucional; solicitando, en este marco de atribucin de competencia territorial, dos cuestiones adicionales:

1. De manera general, que dicha competencia territorial pueda ser ejercida sobre los bienes de dominio pblico existentes como parte de la demarcacin territorial de la demandante, y;

2.

De manera especfica, que igual competencia territorial pueda ser ejercida sobre el Mercado de Abastos N. 1

Se declare la Nulidad del Acuerdo de Concejo emitido por la demandada, al tratarse de un acto viciado de incompetencia, y que ello se d como consecuencia de declararse fundadas las pretensiones reseadas, citadas precedentemente.

2.

Pronunciamiento sobre la solicitud de medida cautelar 2. En cuanto a la medida cautelar solicitada por la demandante, es necesario evaluar los elementos esenciales de toda medida cautelar; en primer lugar, en relacin al fumus boni iuris (apariencia del derecho), en el caso de autos, la pretensin cautelar para ser estimada requiere a priori la definicin por parte de este Colegiado respecto de a quin (Demandante o Demandada) corresponde ejercer las competencias constitucionales cuya titularidad se reclama. En consecuencia, no se configura la apariencia del derecho. 3. En segundo lugar, es necesario evaluar el perculum in mora (peligro en la demora); si bien la demandada ha emitido el Acuerdo de Concejo que aprueba la privatizacin del Mercado de Abastos N. 1 y la conformacin de un Comit de Privatizacin, no es menos cierto que la sentencia que emita este Colegiado (...)vincula a los poderes pblicos y tiene plenos efectos frente a todos. Determina los poderes o entes estatales a que corresponden las competencias o atribuciones controvertidas y anula las disposiciones, resoluciones o actos viciados de incompetencia. (...)2; en esa medida consideramos que tampoco se evidencia el elemento de peligro en la demora, dado que en caso as correspondiera y de acuerdo a lo expuesto la reversibilidad del acto es an viable. Finalmente, y con respecto al elemento de la adecuacin (uso de medida adecuada a los fines perseguidos), el fin perseguido mediante la instauracin del conflicto competencial es que este Tribunal defina a quin corresponde el ejercicio legtimo de las competencias constitucionales reclamadas. De autos se evidencia que el contenido en la pretensin cautelar (que es la suspensin provisional de los efectos del Acuerdo de Concejo N. 032-2007-MM y de todo acto de disposicin que pueda darse sobre los bienes de dominio pblico) no es adecuado para los fines perseguidos, pues los actos de disposicin no constituyen impedimento alguno para que este Tribunal se pronuncie acerca de la titularidad para el ejercicio de las competencias constitucionales invocadas. En consecuencia, por los fundamentos esgrimidos, este Colegiado se pronuncia por la improcedencia de la medida cautelar solicitada.

4.

5.

3. Acerca de las Excepciones planteadas por la demandada

Artculo 113 del C.P.Const.

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6.

La demandada propuso las excepciones de: (i) Falta de Legitimidad para obrar de la demandante; (ii) Litispendencia; y de (iii) Representacin defectuosa e insuficiente de la demandante. En el caso de autos, la demandante tiene legitimidad para obrar, en la medida en que la relacin material del conflicto se ha producido entre dos gobiernos municipales que se afirman como titulares de las competencias constitucionales reseadas en el Fundamento 1. Tal legitimacin para el caso materia de anlisis concuerda con lo dispuesto en el art. 109 del C.P.Const. La Municipalidad Distrital de Surquillo considera que la Municipalidad Distrital de Miraflores ha emitido un acto (Acuerdo de Concejo N. 032-2007-MM ) viciado de incompetencia en trminos constitucionales. En tal sentido, nos encontramos ante una relacin jurdica procesal, de ndole constitucional, vlidamente instaurada. Con relacin a la excepcin de litispendencia, tal como este Tribunal Constitucional ha expresado, Precisamente sobre la base de esta especificidad del Derecho Procesal Constitucional es pertinente indicar que el competencial es un proceso constitucional autnomo respecto de otros procesos judiciales o constitucionales, y (...) orientado predominantemente a la tutela del orden constitucional objetivo, el cual se asienta en los principios de redistribucin territorial del poder divisin vertical y en el de separacin tanto de poderes como de rganos constitucionales divisin horizontal, sin que ello implique omitir la presencia de la dimensin subjetiva. Condicionar la resolucin del presente proceso competencial a lo que se resuelva en los procesos (...) a los que hace referencia el demandado, implicara que este Colegiado abdique de su funcin de ser el rgano encargado del control constitucional, segn establece el artculo 201 de la Constitucin y, en particular, de la tutela de los fines de los procesos constitucionales previstos en el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional3. Qu duda cabe, la finalidad de los procesos ordinarios dista mucho de la funcin de defensa del ordenamiento constitucional que se persigue en un proceso constitucional como el conflicto competencial. En consecuencia, la excepcin de litispendencia queda descartada. Respecto de la ltima excepcin planteada por la demandada, de representacin defectuosa, este Colegiado considera que el tenor del Acuerdo de Concejo N. 0442007-MDS4 es suficiente para dar cumplimiento al requisito exigido para los procesos de conflicto competencial, requisito previsto en el artculo 109 in fine del C.P.Const.

7.

8.

9.

10. Absueltas las excepciones planteadas, corresponde a este Tribunal abocarse al anlisis de fondo de la materia en el presente conflicto competencial.

4. Anlisis de los presupuestos del Conflicto Competencial 11. La Constitucin Poltica ha establecido que <<Corresponde al Tribunal Constitucional: (...) 3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitucin, conforme a ley>> (artculo 202). Y, el Cdigo Procesal Constitucional (en adelante, C.P.Const.) ha reconocido en el Ttulo Preliminar, numeral III, como fines de los procesos constitucionales; <<(...) garantizar la primaca de la Constitucin (...)>>. Adicionalmente, el C.P.Const. seala, en referencia a la pretensin en el Proceso Constitucional de Conflicto Competencial, que <<El conflicto se produce cuando alguno de los poderes o entidades estatales a que se refiere el artculo anterior adopta decisiones (...), afectando competencias o atribuciones que la Constitucin y las leyes orgnicas confieren a otro. (...)>> (artculo 110). 12. Consideramos relevante y pertinente precisar que los procesos constitucionales de conflictos competenciales y su tipologa han sido materia de pronunciamiento por parte de este Tribunal. As, se ha sealado que los conflictos competenciales pueden ser
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STC 00006-2006-CC/TC (Fund. 5) Fojas 20 del expediente

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tpicos o atpicos. Entre los conflictos competenciales tpicos, cabe mencionar los conflictos competenciales positivos y negativos. El (...) conflicto constitucional positivo se produce cuando dos o ms poderes del Estado u rganos constitucionales se disputan, entre s, una competencia o atribucin constitucional; el conflicto constitucional negativo se da cuando dos o ms poderes del Estado u rganos constitucionales se niegan a asumir una competencia o atribucin constitucional5. En cuanto a los conflictos competenciales atpicos, este Tribunal ha tratado, en primer trmino, el (i) conflicto constitucional por menoscabo de atribuciones constitucionales, indicando que Puede este clasificarse en: a) conflicto constitucional por menoscabo en sentido estricto; b) conflicto constitucional por menoscabo de interferencia; y, c) conflicto constitucional por menoscabo de omisin. En el conflicto constitucional por menoscabo en sentido estricto, cada rgano constitucional conoce perfectamente cul es su competencia. Sin embargo, uno de ellos lleva a cabo un indebido o prohibido ejercicio de la competencia que le corresponde, lo que repercute sobre el mbito del que es titular el otro rgano constitucional6. Y, en segundo trmino, los (ii) conflictos por omisin en cumplimiento de acto obligatorio, indicando que(...), si bien es cierto que los tpicos conflictos positivo y negativo de competencia pueden dar lugar al proceso competencial, tambin lo es que cuando el artculo 110 del C.P.Const. establece que en ste pueden ventilarse los conflictos que se suscitan cuando un rgano rehye deliberadamente actuaciones afectando las competencias o atribuciones de otros rganos constitucionales, incorpora tambin en su supuesto normativo a los conflictos por omisin en cumplimiento de acto obligatorio, pues no cabe duda de que cuando un rgano omite llevar a cabo una actuacin desconociendo las competencias constitucionales atribuidas a otro rgano constitucional, las afecta. No se trata, pues, de la disputa por titularizar o no una misma competencia, sino de aquella que se suscita cuando, sin reclamarla para s, un rgano constitucional, por omitir un deber constitucional o de relevancia constitucional, afecta el debido ejercicio de las competencias constitucionales de otro7. 13. (...), el conflicto se identifica como un contraste entre dos o ms rganos surgido al afirmar (o negar) stos recprocamente su competencia para actuar sobre una determinada materia y cuya resolucin corresponde a un ente superior. (...), el conflicto se define como un tipo de controversia jurdica que se distingue de las dems, tanto por sujetos (son autoridades dotadas de poderes pblicos) como por el objeto (que es la competencia para realizar un acto determinado). Aparece as el trmino <<conflicto>> unido al concepto de <<competencia>>8. El conflicto se presenta en la medida en que Uno de los rganos considera el comportamiento del otro ilegtimo, al violar las reglas competenciales, y lesivo, al invadir la propia esfera de atribuciones9. 14. En el caso de autos, se trata de dos gobiernos locales (Municipalidad Distrital de Surquillo y Municipalidad Distrital de Miraflores), los que afirman tener las competencias constitucionalmente atribuidas a los gobiernos locales, especficamente en relacin a que: a) <<Las municipalidades provinciales y distritales son los rganos de gobierno local. Tienen autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia>> (artculos 194); y b) <<Los gobiernos locales promueven el desarrollo y la economa local, y la prestacin de los servicios pblicos de su responsabilidad, en armona con las polticas y planes nacionales y regionales de desarrollo. Son competentes para: (...) (3). Administrar sus bienes y rentas (...); (5) Organizar, reglamentar y administrar los servicios pblicos locales de su responsabilidad>> (artculo 195 incisos 3 y 5). Es importante resaltar que, en el caso que nos convoca, los entes en conflicto son rganos de gobierno que se caracterizan por ostentar personera jurdica de derecho pblico. STC 00006-2006-CC/TC (Fund. 17) STC 00006-2006-CC/TC (Fund. 22) 7 STC 00005-2005-CC/TC (Fund. 23) 8 TRUJILLO RINCN, Mara Antonieta. Los conflictos entre rganos constitucionales del Estado. Madrid: Publicaciones del Congreso de los Diputados, 1995. p. 59. 9 p. Cit. p. 60.
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15. Respecto de los presupuestos que deben concurrir en los procesos constitucionales de esta naturaleza, este Colegiado se ha pronunciado10 y ha establecido la existencia de un elemento subjetivo que implica que los sujetos involucrados en el conflicto competencial ostenten la legitimidad especial establecida en el artculo 109 del C.P.Const.; es decir, que se trate de poderes del Estado, rganos constitucionales, gobiernos regionales o municipales; y, de otro lado, la existencia de un elemento objetivo; es decir, que la materia objeto del conflicto tenga sustento constitucional o en las leyes orgnicas que correspondan. 16. Con referencia al conflicto competencial planteado, y en relacin a los elementos antes sealados, como presupuestos propios de este proceso constitucional, debemos indicar lo siguiente: Configuracin del Elemento Subjetivo Es de observarse que, en el conflicto competencial de autos, el elemento subjetivo queda plenamente configurado, en la medida en que, en concordancia con lo previsto por el artculo 109 numeral 2 del C.P.Const., el conflicto competencial instaurado se presenta entre dos gobiernos municipales (ambos sujetos legitimados para ser parte en el proceso constitucional competencial), y es cada uno de ellos el que se reconoce como titular legtimo por razones contrapuestas para el ejercicio de las competencias municipales cuestionadas. Configuracin del Elemento Objetivo En el caso bajo anlisis se trata, en efecto, de un conflicto a propsito de las competencias constitucionales plasmadas en los artculos 194 y 195 incisos 3 y 5 de la norma fundamental, referidas especficamente a la competencia municipal territorial y al ejercicio de autonoma en esta materia; as como a la competencia asignada a los gobiernos municipales para administrar sus bienes y rentas, y para organizar, reglamentar y administrar los servicios pblicos locales de su responsabilidad. Es necesario sealar que al oponer el conflicto competencial de autos a dos gobiernos municipales, en el que ambos se afirman como titulares de las competencias constitucionales esbozadas, se trata de un tpico conflicto positivo de competencias, y dicha cuestin deber ser dilucidada por este Colegiado, debiendo definir a cul de los rganos en conflicto corresponde ejercer la competencia(s) constitucional(es) reclamada(s). 17. En el proceso constitucional instaurado, el acto que la demandante considera ilegtimo e invasor de competencias, es el Acuerdo de Concejo aprobado y emitido por la demandada, a efectos de proceder a la privatizacin del Mercado de Abastos N. 1, disponindose la conformacin de un Comit Especial de Privatizacin para tal objetivo. Se afirma En relacin a los actos que pueden ser objeto del conflicto (...) que cualquier acto lesivo, cualquier comportamiento puede dar origen a un conflicto, teniendo escaso relieve la forma que presente este acto. (..)11. 18. La definicin por parte de este Tribunal Constitucional sobre a quin corresponde la titularidad de las competencias reclamadas, acarrear en su caso la anulacin o no del acto o disposicin cuya incompetencia se argumenta, lo que ser consecuencia lgica de la determinacin que se haga con relacin al reparto competencial y a la titularidad correspondiente. Se dice que (...)La competencia se configura como un poder-deber; y por ello como algo indeclinable; cuando el rgano titular ejerce alguna de las facultades que integran su competencia, no lo hace por un inters propio sino para el cumplimiento de los fines normativamente determinados.(...)12.

STC 0006-2006-PC/TC (Fundamentos 6, 7, 8, 9, 10 y 11) p. Cit. p. 158. 12 GMEZ MONTORO, ngel. El Conflicto entre rganos constitucionales. Madrid. Centro de Estudios Constitucionales, 1992. p. 262.
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19. Habindose configurado en el conflicto competencial instaurado los presupuestos requeridos (elemento subjetivo y elemento objetivo), este Tribunal se encuentra habilitado para realizar el anlisis que le permita determinar a quin corresponde ejercer legtimamente las competencias constitucionales reclamadas.

2. CONCEPTOS CONSTITUCIONALES RELEVANTES 1. El territorio como elemento esencial de los gobiernos locales, en tanto delimitador de competencias

20. Los gobiernos locales tienen como uno de sus elementos esenciales el territorio, que es la superficie fsica sobre la que se asienta una Municipalidad que ejerce ius imperium local en ese espacio, al cual nos referiremos en detalle por ser de trascendencia para la absolucin del caso que nos convoca. 21. Se considera que el territorio municipal est conformado por el espacio geogrfico en el que el Municipio despliega y ejerce su poder. El principio de descentralizacin del Estado es el fundamento que subyace al concepto de territorio municipal que se desprende de lo dispuesto en el artculo 189 de la Constitucin. Para efectos jurdicos y polticos, no basta el mero espacio geogrfico asignado, sino que ste requiere de un procedimiento preestablecido, a fin de que dicho suelo pueda constituirse en una circunscripcin territorial. 22. Este procedimiento ha sido establecido en la LOM, que seala Las municipalidades provinciales y distritales se originan en la respectiva demarcacin territorial que aprueba el Congreso de la Repblica, a propuesta del Poder Ejecutivo () <<artculo III del Ttulo Preliminar>>. 23. Este Colegiado ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto de la importancia de la circunscripcin territorial de los gobiernos locales, como parmetro que permita regular sus respectivas competencias. En tal sentido, ha precisado: (...), las competencias que corresponden a una autoridad municipal deben ser ejercidas dentro de la circunscripcin territorial correspondiente; de lo contrario, se llegara al absurdo de pretender que los actos administrativos de una entidad municipal puedan vincular y obligar a las dems corporaciones municipales, ms an cuando el artculo 194 de la Constitucin no distingue entre un gobierno municipal y otro, sean de rango provincial o distrital, debido, justamente, al mbito territorial dentro del que cada uno de ellos puede 13 hacer uso de sus atribuciones . En esa lnea, la LOM, en el artculo 124 citado en el apartado anterior, ha establecido el tipo de relaciones que deben establecer los gobiernos locales entre s, esencialmente de respeto mutuo de sus competencias y gobierno. 24. Adicionalmente, el Tribunal Constitucional ha indicado que Las Municipalidades son definidas como gobiernos locales que ejercen su competencia en la circunscripcin de las provincias y distritos del Estado, y tienen una pluralidad de tareas las cuales les son asignadas atendiendo a lo siguiente: a) Competencia por territorio. Segn sta, las municipalidades, sean provinciales, distritales o delegadas, cuando ejercen sus atribuciones normativas, administrativas o econmicas, slo deben referirse a las circunscripciones geogrficas para las cuales han sido elegidas (esto se conoce como 14 la Jurisdiccin). (...) . 25. As, claro est que los gobiernos municipales ejercen sus competencias en el mbito territorial (competencia territorial) que les corresponde de acuerdo a ley; de lo contrario
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STC 015-2003-AI/TC (Fundamento 4) STC 3283-2003-AA/TC (Fundamento 11)

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se dara una invasin ilegtima del mbito competencial asignado. Cada gobierno municipal ejerce autonoma en el marco de sus competencias. 26. La demandada afirma: Cuando el Decreto Ley N. 11058 que crea el distrito de Surquillo, con parte del territorio del Distrito de Miraflores, el Mercado de Abastos y otros inmuebles de nuestra propiedad, a pesar de estar dentro de su jurisdiccin no les pertenecen, (...)15. As, el Mercado de Abastos N. 1, desde la creacin del distrito de Surquillo, pertenece a la jurisdiccin territorial de aqulla, y por tanto su gobierno local ha venido ejerciendo competencias sobre dicho inmueble en ese contexto. 2. El rgimen de los bienes pblicos 27. La demandante afirma que los bienes inmuebles de propiedad de la demandada que fueran adquiridos con anterioridad a la creacin del distrito de Surquillo, ubicados dentro del territorio segregado que dio origen a este nuevo distrito, por tratarse de bienes de dominio pblico, pasaron de pleno derecho a ser de titularidad de dominio pblico para la administracin del nuevo distrito, por imperio de la ley y por ser parte del territorio que le dio origen. Afirma adems que se ha producido una traslacin de dominio de puro derecho de los bienes pblicos (Mercado de Abastos N. 1, Cementerio, Estadio y Depsito Municipal) existentes en el rea territorial sobre la que se cre el distrito de Surquillo16. 28. En contraposicin a ello, la demandada considera que el Mercado de Abastos N. 1 forma parte de su patrimonio, y aun cuando reconoce que el bien es de uso pblico, afirma que se encuentra en la esfera del dominio privado17, lo cual constituye un contrasentido. 29. A propsito de los bienes de dominio pblico, la Constitucin ha establecido en el artculo 73 la inalienabilidad e imprescriptibilidad de los tales bienes. Y este Colegiado, en relacin a esta disposicin constitucional, ha indicado que (...) En puridad, dicha norma se limita a sealar que tienen la condicin de inalienables, es decir, que no pueden ser enajenados, y que, adems, son imprescriptibles, i.e., que no es posible derivar de la posesin prolongada en el tiempo derecho de propiedad alguno18. 30. (...). El dominio pblico es una tcnica de intervencin mediante la que se afectan a una finalidad pblica determinada (...) -ya sea el uso o el servicio pblico-(...) ciertos bienes de titularidad pblica (...), dotndoles de un rgimen jurdico de proteccin y utilizacin de Derecho Administrativo. En consecuencia, tres son los elementos que configuran la relacin jurdica de dominio pblico. El primero: la titularidad pblica de los bienes que la LPE (art.1) quiere definir como propiedad. Pero esta calificacin jurdica es lo que menos importa, pues en todo caso se trata de una titularidad dominical de naturaleza sui gneris. El segundo, la afectacin de los bienes objeto del dominio pblico a una finalidad o utilidad pblica (...). El tercero, (...); la aplicacin de un rgimen especial administrativo de proteccin y uso de bienes19. 31. De otro lado, (...) en razn de la finalidad pblica que motiva la afectacin, (...) distingue entre los bienes destinados al uso pblico y al servicio pblico (...). Son bienes destinados al uso pblico aparte de los que integran el demanio martimo e hidrulico (...) los caminos, calles, paseos, puentes, parques y <<dems obras pblicas de aprovechamiento o utilizacin general>> (subrayado nuestro). En cambio, son bienes de servicio pblico los edificios (...) que sirven de soporte a la prestacin de cualquier servicio pblico, tales como <<mataderos, mercados, lonjas,

Contestacin de la demanda (Fundamento Stimo - pg. 17) Demanda (Fojas 99 y 100 del Expediente) 17 Contestacin de la Demanda (Apartado Sexto) 18 STC 0048-2004-AI (Fundamento 107) 19 SNCHEZ MORN, Miguel et l Los Bienes Pblicos (Rgimen Jurdico). Madrid: Tecnos, 1997. p. 37.
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hospitales, hospicios, museos (...), escuelas, cementerios, elementos de transporte, piscinas y campos de deporte>>, etc.20. 32. En cuanto a dominialidad administrativa, (...) parte de la causa material y el marco territorial (...). Tambin abarca los bienes destinados a una prestacin de servicio pblico con posterioridad a los procesos de privatizacin21. 33. La doctrina ha teorizado acerca de la figura de las Mutaciones Demaniales22, entendiendo por estas a los (...) cambios que se producen en el estatuto jurdico de la [demanialidad] de un bien que contina siendo de dominio pblico. Estos cambios pueden tener lugar por alteracin del sujeto titular del bien o por modificaciones en su afectacin. El cambio de titularidad puede obedecer, a su vez, a distintas razones. (...). Por ejemplo, (...) la segregacin de parte de un trmino municipal, en el que existen bienes del demanio municipal, para agregarlo a otro. Ms habitual es en nuestros das (...) la mutacin demanial que acompaa a la transferencia del servicio al que el bien de dominio pblico sirve de soporte. El cambio de titularidad [en la administracin] es en este caso una consecuencia de la redistribucin de competencias. (...), cuando se trata de los bienes destinados a un servicio pblico la regla es que el cambio de titularidad del servicio comporta el cambio de titularidad de los bienes afectos al mismo. (...)23.

34. La Constitucin asigna como parte de las competencias de los gobiernos locales administrar sus bienes <<artculo 195, inciso 3>>; y, en funcin de ello, la LOM ha definido como bienes de propiedad municipal los bienes inmuebles de uso pblico destinados a servicios pblicos locales, as como los edificios municipales y todos los bienes adquiridos, construidos y/o sostenidos por la municipalidad <<artculo 56>> (subrayado agregado). Adems, la Constitucin en el reparto de competencias asigna a los gobiernos locales el organizar, reglamentar y administrar sus servicios pblicos. <<artculo 195, inciso 5>>.

35. Se ha sealado que (...) el servicio pblico es un medio para un fin prximo o para un fin mediato (el bien comn), que se traduce en actividades pblicas, con forma de obra, funcin o prestacin de inters pblico (...)24. En el caso de autos, en el inmueble en el que funciona el Mercado de Abastos N.1 se brinda el servicio pblico de mercados que constituye una prestacin que persigue fines de inters pblico.

36. En referencia a los mercados, se ha indicado que (...) Pueden los municipios construir los mercados y arrendar su explotacin o encargarse de ambas cosas, que en gran nmero de casos ser lo preferible, y cabe que las leyes reconozcan a los Municipios el derecho exclusivo de vender ocupando la va pblica, para reunir en un solo o varios mercados todos los vendedores y poder ejercer una mayor inspeccin en la venta de los artculos de consumo25.

37. El Mercado de Abastos N. 1 ha sido erigido sobre un bien inmueble, cuya propiedad registralmente figura inscrita a nombre de la demandada desde antes que se creara el distrito de Surquillo. No obstante, en dicho inmueble se brinda el servicio pblico de p. Cit. p.38. DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. 10. edicin actualizada. Buenos Aires Madrid: Ciudad Argentina, 2004. p. 199. 22 Entindase por demaniales el dominio pblico. 23 SNCHEZ MORN, Miguel ... . p. Cit. pp. 42-43. 24 DROMI, Roberto. p. Cit. p. 825. 25 GASCN MARN, Jos. Municipalizacin de los servicios pblicos. Madrid: Librera General de Victoriano Surez, 1904. pp. 234-235.
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mercados destinado a satisfacer qu duda cabe una finalidad pblica e inters colectivo, a favor y en beneficio de los vecinos de la localidad en la que la demandante ejerce gobierno. Adicionalmente, segn afirma la demandante, ha tenido a su cargo la construccin del Mercado de Abastos N. 1, la compra de frigorfricos, del arrendamiento de los puestos, la ampliacin y remodelacin del inmueble, as como de la concesin en uso de los puestos mediante subasta pblica, entre otros26.

38. Este Colegiado considera relevante advertir que, a nivel del ordenamiento jurdico nacional, es el Decreto Supremo N. 154-2001-EF; Reglamento General de Procedimientos Administrativos de los bienes de propiedad estatal, una norma de rango reglamentario que ha definido cules son los bienes de dominio pblico, entre ellos a) Los bienes destinados al uso pblico, (...), cuya conservacin y mantenimiento le corresponde a una entidad estatal; b) Los bienes de servicio pblico, que son aquellos destinados directamente al cumplimiento de los fines pblicos de responsabilidad de las entidades estatales; as como los bienes destinados directamente a la prestacin de servicios pblicos (...) <<artculo II del Ttulo Preliminar>>.

39. Adems, cabe sealar que la norma antes referida ha definido los bienes del dominio privado del Estado como aquellos que, siendo de propiedad de la entidad pblica no estn destinados al uso pblico ni afectados a algn servicio pblico. Sobre los bienes de dominio privado, las entidades pblicas ejercen el derecho de propiedad con todos sus tributos, sujetndose a las normas del derecho comn. <<Artculo III del Ttulo Preliminar>>. Respecto de los bienes del Estado de dominio privado, este Colegiado se ha pronunciado indicando que Los bienes que no estn afectos al servicio pblico, al uso pblico o al inters nacional (...) constituyen, prima facie, bienes de dominio privado y, como tal, son embargables27.

40. El Mercado de Abastos N. 1 constituye un bien de dominio pblico que ha sido afectado y es el soporte para brindar un servicio pblico, que es el de mercados. Adems, en el caso de autos ha operado una mutacin demanial, en la que el bien de dominio pblico, al estar afectado para fines de un servicio pblico, ha cambiado de titularidad de dominio pblico para la administracin, pues se redistribuyeron competencias ante la creacin del distrito de Surquillo y, desde entonces, las competencias constitucionales de administracin del bien, as como de reglamentacin y organizacin del servicio pblico de Mercados, han sido ejercidas legtimamente por la demandante. 3. Los Mercados Pblicos y su privatizacin 41. La LOM, en trminos de autonoma, indica que (...) La autonoma (...) radica en la facultad de ejercer actos de gobierno, administrativos y de administracin, con sujecin al ordenamiento jurdico <<artculo II del Ttulo Preliminar>>. La autonoma municipal est constituida por varios elementos, y entre ellos, podemos citar la autonoma administrativa, referida a la organizacin y prestacin de los servicios pblicos locales28. 42. Como ya se seal en fundamentos precedentes, una de las competencias que constitucionalmente se asigna a las Municipalidades es la de organizar, reglamentar y administrar los servicios pblicos de su localidad, aspecto congruente con la autonoma administrativa reconocida a las Municipalidades. Este Colegiado considera que es en el ejercicio de dicha autonoma administrativa que corresponde a la Municipalidad que ejerce legtimamente las competencias constitucionales asignadas, en virtud de la
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Demanda (Fojas 104 del Expediente) STC 00015-2001-AI (Fundamento 29) 28 DAZEVEDO GARCA, Martn. Temas Municipales. Lima: Gaceta Jurdica, 1997. pp. 199-200.

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ejecucin de un acto de gobierno, decidir acerca de la privatizacin del bien de dominio pblico que administra, por formar parte de la jurisdiccin territorial que le compete. 43. Desde el ao 1996 se regul la privatizacin de los mercados pblicos29 (Ley N. 26569 y su Reglamento, as como la Ley N. 27111) a fin de dotar a los Gobiernos Locales del pas de un instrumento que no slo les permita suprimir sus gastos corrientes en el mantenimiento y funcionamiento de los mercados pblicos, sino que puedan incrementar sus recursos disponibles o cumplir con las obligaciones atrasadas, muchas de ellas en cobranza judicial, que vienen asumiendo de administraciones anteriores, contribuyendo asimismo a ser los gestores de nuevas microempresas de comercializacin que personalmente son atendidas por quienes regularmente realizan transacciones con el pblico consumidor30. 44. Privatizar significa (...) <<transferir una empresa o una actividad pblica al sector privado>>. Transferencia, pues, al sector privado de una empresa o de una actividad (...) que son pblicas31. (subrayado agregado). Es evidente que es objeto de privatizacin aquello que no es del mbito privado. 45. No debemos perder de vista que lo que se privatiza stricto sensu es el servicio pblico de mercados, y claro est que dicho servicio pblico tiene como soporte el inmueble en el cual el servicio se materializa, y cuya titularidad en la administracin del bien pblico viene ejerciendo la demandante, en los trminos expuestos en el fundamento 40, supra.

3. ANLISIS DEL CONFLICTO COMPETENCIAL 1. Aplicacin del Test de Competencia a. Presupuestos del Test de Competencia 46. Tal como sealramos en lneas precedentes, corresponde a este Tribunal definir a quin corresponde el ejercicio de las competencias constitucionales demandadas en este Conflicto Competencial, y para efectos de que el conflicto planteado sea resuelto, es necesario realizar una labor de interpretacin constitucional y delimitar as la titularidad de las competencias. Procederemos a continuacin a la aplicacin del Test de Competencia. 47. Este Colegiado ha definido en materia del Test de Competencia que De conformidad con dicho test, en primer lugar se debe analizar el principio de unidad. Luego, se debe ingresar propiamente en el anlisis del principio de competencia, relacionado con la lista de materias pormenorizada previstas en la Constitucin y en el bloque de constitucionalidad. (...)32.

Principio de Unidad 48. La Constitucin prescribe que (...) El estado [peruano] es uno e indivisible(...). Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza segn el principio Es necesario precisar que mediante la Ley N. 27001, publicada en el diario oficial El Peruano el 26 de noviembre de 1998, se estableci como precisin que la transferencia de los mercados de abastos ubicados en inmuebles de propiedad del Estado, sea municipal o de cualesquiera otras entidades comprendidas dentro del Sector Pblico Nacional, se encuentran sujetos a lo dispuesto en la Ley N. 26569 - Ley de Privatizacin de los Mercados Pblicos. 30 Decreto Supremo N. 004-96-PRES 31 RETORTILLO BAQUER, Martn. Reflexiones sobre las Privatizaciones. En: Revista de Administracin Pblica (Centro de Estudios Constitucionales). N. 144. Madrid. Setiembre Diciembre 1997. p. 7. 32 STC 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados)
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de la separacin de poderes <<Artculo 43>>. Respecto al principio de Unidad del Estado, el Tribunal Constitucional ha afirmado que El Estado de nuestro pas es unitario, (...). (...); por ms descentralizacin que exista, el gobierno no puede dejar de ser unitario. (...). Para no dejar dudas al respecto se ha sealado que el territorio de la Repblica est integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local, en los trminos que establece la Constitucin y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado y de la Nacin33 (subrayado agregado).

49. Con relacin a la descentralizacin, este Tribunal considera que Para (...) entender correctamente el proceso de descentralizacin, (...), es necesario reconocer que cualquier tipo de anlisis que se realice de las autonomas que se les reconoce con el subsecuente reparto de competencias, debe respetar (...), la unidad del Estado peruano como marco que gue el proceso, (...)34. (subrayado agregado)

50. El artculo 189 de la Norma Fundamental establece que El territorio de la Repblica est integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local, en los trminos que establece la Constitucin y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado y de la Nacin.

51. As, el territorio nacional se divide -entre otros- en distritos, y dentro de cada distrito corresponde ejercer gobierno a las municipalidades distritales respetando el mbito jurisdiccional asignado, y en cada uno de los actos que se realice, debe subyacer el inters de velar por el principio de unidad del Estado.

52. En el caso de autos, se trata de dos Municipalidades que fungen de sujetos del conflicto competencial; que reclaman ser titulares simultneamente de dos competencias constitucionalmente previstas (artculos 194 y 195 numerales 3 y 5), y es a este Colegiado a quien le corresponde definir cul de las Municipalidades es la titular para el ejercicio legtimo de las competencias constitucionales. No debemos perder de vista que ambos rganos se encuentran en el mismo nivel de la divisin territorial estatal, que es el nivel local, no existiendo jerarqua entre ambos rganos.

53. En lnea con el principio de unidad del Estado, lo relevante es que el servicio de mercados sea brindado con independencia de quin ostente la propiedad del bien inmueble a nivel registral, materia, adems, que no corresponde a este Tribunal determinar.

54.

El Estado peruano es unitario y descentralizado; se conforma por entidades descentralizadas en las que cada una de ellas ostenta autonoma, en lo poltico, econmico y administrativo, dentro de la jurisdiccin territorial que les corresponde. La jurisdiccin territorial define en qu porcin del territorio del Estado las Municipalidades ejercen autonoma. El territorio es uno de los elementos esenciales de los gobiernos locales.

Principio de Competencia

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STC 0002-2005-AI/TC (Fundamento 44) STC 00002-2005-AI. (Fundamento 41)

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55. A efectos de establecer el parmetro de control (bloque de constitucionalidad) en aras de la interpretacin constitucional que generar la plataforma sobre la cual se realice el control. Este Colegiado considera oportuno citar los mandatos constitucionales, as como las disposiciones previstas en la Ley Orgnica de Municipalidades (en adelante, LOM)35, que se concatenan para efectos de contar con un parmetro de control adecuado en las materias que son relevantes para resolver el conflicto que nos convoca. Si bien la Norma Fundamental ha previsto un listado de competencias asignadas a los gobiernos locales, es la LOM la norma que desarrolla in extenso tales disposiciones constitucionales. 56. En aplicacin del bloque de constitucionalidad, parmetro de control para la interpretacin constitucional, corresponde a este Colegiado interpretar las competencias respecto de las cuales se ha planteado el conflicto, a la luz no slo de la norma fundamental, sino que se debe incorporar a dicho bloque las disposiciones pertinentes de la LOM, tal como lo sealramos.

57. Sobre las competencias constitucionales cuya titularidad se discute en el presente conflicto competencial, la Constitucin expresa que Las municipalidades provinciales y distritales son los rganos de gobierno local. Tienen autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia. (...). <<Artculo 194>>. La demandante afirma36 que, como consecuencia de la afectacin que la demandada realiza respecto de la competencia territorial de la que se considera titular, se le han afectado sus competencias constitucionales, tanto para administrar sus bienes y rentas <<artculo 195, numeral 3>>, como para organizar, reglamentar y administrar los servicios pblicos locales que estn bajo su responsabilidad <<artculo 195, numeral 5>>. Dicho mandato constitucional es corroborado por lo dispuesto en la LOM <<artculo II del Ttulo Preliminar>>. 58. En cuanto a los servicios pblicos locales, en lnea con lo previsto en la Constitucin <<artculo 195 numeral 5>>, la LOM prev que Los gobiernos locales (...) promueven la adecuada prestacin de los servicios pblicos locales y el desarrollo integral, sostenible y armnico de su circunscripcin <<artculo IV del Ttulo Preliminar LOM>>. As, queda claro que los gobiernos locales tienen a su cargo que los servicios pblicos locales que pertenecen a su circunscripcin territorial, sean brindados en forma adecuada. 59. En cuanto a bienes y rentas de las municipalidades, la Constitucin atribuye a los gobiernos locales competencias para administrarlos <<artculo 195 numeral 3>>, y adems ha indicado que los bienes de dominio pblico son inalienables e imprescriptibles, y que los bienes de uso pblico pueden ser concedidos a particulares para su aprovechamiento econmico <<artculo 73>>. En esa lnea, la LOM ha previsto qu debe entenderse por bienes y rentas de las municipalidades, y las caractersticas especiales que ostentan los bienes de dominio pblico de las municipalidades. As, Los bienes, rentas y derechos de cada municipalidad constituyen su patrimonio. El patrimonio municipal se administra por cada municipalidad en forma autnoma, con las garantas y responsabilidades de ley. Los bienes de dominio pblico de las municipalidades son inalienables e imprescriptibles. (...) <<artculo 55 LOM>>. Adems, es la LOM la que ha enumerado como bienes de las municipalidades: (...) 1. Los bienes inmuebles y muebles de uso pblico destinados a servicios pblicos locales. (...) 2. Los edificios municipales y sus instalaciones y, en general, todos los bienes adquiridos, construidos y/o sostenidos por la municipalidad. (...) <<artculo 56 LOM>>, dotando as de contenido a la disposicin constitucional. 60. En la medida en que, tal como se ha sealado en los fundamentos 26 y 40, supra, el Mercado de Abastos N. 1 constituye un servicio pblico que pertenece al mbito de Ley N. 27972 Ley Orgnica de Municipalidades, publicada en el diario oficial El Peruano el 27 de mayo de 2003. 36 Demanda (Fojas 105 del Expediente)
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jurisdiccin territorial de la demandante, tal como lo afirma incluso la demandada; ms an cuando la LOM ha establecido que se entiende por bien municipal aquel inmueble de uso pblico destinado a un servicio pblico local (en el caso de autos, el servicio pblico de Mercados), as como los edificios municipales y sus instalaciones que hubieran sido adquiridos, construidos y/o sostenidos por la Municipalidad, como es el caso de la Municipalidad de Surquillo respecto del Mercado de Abastos N. 1. 61. En consecuencia, al haber operado una mutacin demanial (Ver fundamento 33, supra) en la medida en que el bien de dominio pblico que ha servido como soporte al servicio pblico de mercados, fue trasladado a la jurisdiccin de la Municipalidad demandante desde su creacin, corresponde a ella la administracin de este bien inmueble a travs del que se brinda el servicio pblico ya referido. Se produjo, por tanto, una redistribucin tcita de competencias en este extremo. Con esto, el Tribunal Constitucional no pretende pronunciarse sobre la titularidad de la propiedad inscrita en los Registros Pblicos, sino sobre la titularidad de dominio pblico para la administracin del Mercado de Abastos N. 1. 62. Este Colegiado, ha expuesto en los fundamentos 35 y 37, supra, sobre la naturaleza y el fin pblicos que persigue el bien pblico que sirve de soporte a la prestacin del servicio pblico de mercados, y que sobre l opera. 63. La privatizacin de los mercados pblicos pertenecientes a las Municipalidades fue regulada por normativa legislativa especfica, y tal como la Norma Fundamental prev, es factible que los bienes de uso pblico sean concedidos a particulares para su mejor aprovechamiento econmico <<artculo 73 in fine>>. Este Colegiado considera que tal decisin y la ejecucin de tal proceso estn inmersas y forman parte de las competencias constitucionales asignadas a las Municipalidades para administrar sus bienes y rentas, as como para administrar, reglamentar y organizar los servicios pblicos de su localidad, en el marco de la competencia territorial que corresponda. 64. La LOM ha consignado un precepto para regular las relaciones entre las municipalidades. As: Las relaciones que mantienen las municipalidades entre ellas son de coordinacin, de cooperacin o de asociacin para la ejecucin de obras o prestacin de servicios. Se desenvuelven con respeto mutuo de sus competencias y gobierno. <<artculo 124 LOM>>. De modo que la ley ha previsto los mecanismos institucionales para afrontar en comn la privatizacin de los mercados pblicos de ser el caso.

65. Este Tribunal ha logrado definir que el Mercado de Abastos N.1 : (i) es un bien de servicio pblico por la finalidad pblica que persigue; (ii) que se encuentra en la jurisdiccin territorial asignada a la Municipalidad demandante37; (iii) que se ha dado una mutacin demanial, en la medida en que el bien pblico que sirve como soporte al servicio pblico de Mercados, fue incorporado a la jurisdiccin de la demandante desde su creacin; (iv) que la privatizacin constituye un acto de gobierno que, como tal, compete adoptar a la Municipalidad que legtimamente ejerce competencias respecto de dicho bien pblico; y que (v) las Municipalidades deben mantener respeto mutuo de las competencias que a cada una corresponde ejercer, as como del gobierno. 66. En consecuencia, consideramos luego de la labor interpretativa constitucional realizada y de la aplicacin del Test de Competencia que el ejercicio de las competencias constitucionales reclamadas en el presente conflicto competencial respecto del Mercado de Abastos N. 1 en tanto bien de servicio pblico le corresponde, en forma legtima, a la Municipalidad demandante. 67. Finalmente, como ya se ha establecido, los bienes de dominio pblico materia del proceso constitucional instaurado estn ubicados y pertenecen a la jurisdiccin

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Cuestin sobre la que no hay controversia, dado que la Municipalidad demandada as lo reconoce.

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territorial de la Municipalidad Distrital de Surquillo, y es ella la legtima titular de las competencias constitucionales reclamadas.

V. FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO Declarar FUNDADA la demanda interpuesta por la Municipalidad Distrital de Surquillo contra la Municipalidad Distrital de Miraflores, por cuanto se han afectado las competencias cuyo ejercicio le corresponde en virtud de los artculos 194, y 195 incisos 3 y 5 de la Constitucin Poltica del Estado, respecto de los bienes destinados a servicios pblicos pertenecientes a su jurisdiccin territorial, como es el caso del Mercado de Abastos N. 1. Y, en consecuencia, NULO el Acuerdo de Concejo N. 032-2007-MM, emitido por la Municipalidad Distrital de Miraflores, a travs del cual se aprueba la privatizacin del Mercado de Abastos N. 1. Publquese y notifquese. SS. LANDA ARROYO MESA RAMREZ VERGARA GOTELLI BEAUMONT CALLIRGOS CALLE HAYEN ETO CRUZ LVAREZ MIRANDA Funciones de acondicionamiento Municipalidades territorial a nivel provincial de las

EXP . N. 0046-2004-PI/TC LIMA ALCALDE DE LA MUNICIPALIDAD DE LIMA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 15 das del mes de febrero de 2005, el Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, presidente; Bardelli Lartirigoyen, vicepresidente; Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por el alcalde la Municipalidad de Lima contra la Ordenanza N. 181-MSS, emitida por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco, publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 8 de marzo de 2004. ANTECEDENTES 1. Demanda de inconstitucionalidad

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El recurrente impugna la Ordenanza N. 181 emitida por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco, por contravenir el artculo 198 de la Constitucin, conforme a su redaccin vigente, que establece que la capital de la Repblica tiene un rgimen especial en la Ley Orgnica de Municipalidades, y la Municipalidad Metropolitana de Lima debe ejercer sus competencias dentro del mbito de la Provincia de Lima; asimismo, refiere que contraviene el artculo 51 de la Constitucin, que establece la jerarqua del ordenamiento jurdico peruano; el artculo 195.6 de la Constitucin y al artculo 79 de la Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N. 27972, que establecen las funciones especficas y exclusivas de las Municipalidades Provinciales en materia de organizacin del espacio fsico y uso del suelo. Refiere que desde el ao 2003 las Municipalidades Distritales de Santiago de Surco, Miraflores, San Isidro, San Borja y La Molina, se agruparon en lo que denominaron La Mesa de Alcaldes pretendiendo disputarle competencias y funciones especficas y exclusivas a la Municipalidad Metropolitana de Lima; en ese sentido, la emplazada public ordenanzas atribuyndose competencias y funciones especficas y exclusivas en materia de acondicionamiento territorial y desarrollo urbano que son propias de la Municipalidad Metropolitana, conforme al rgimen previsto por la Constitucin y a la Ley Orgnica de Municipalidades. Sobre el particular, sostiene que la ordenanza impugnada, al aprobar el Plan Urbano Distrital de Santiago de Surco 2004-2010 y establecer que aquella prevalece respecto de otras normas urbansticas dentro de la jurisdiccin de la emplazada, as como disponer que se remita dicho Plan Urbano a la Municipalidad Metropolitana de Lima para su registro e inclusin dentro del Plan Urbano Provincial, est afectando el bloque de constitucionalidad, esto es, al conjunto de normas que regulan las competencias y el fuero municipal, integradas por la Constitucin y la Ley Orgnica de Municipalidades como Ley de Desarrollo Constitucional, siendo objeto del presente proceso determinar si la Ordenanza N. 181-MSS contraviene o no el precitado bloque de constitucionalidad. En ese sentido, sustenta su demanda en las normas precitadas, as como en los artculos 151, 152, 154, 161, 73, 79.1.1, 79.1.2, 79.3.1 y 75 de la Ley Orgnica de Municipalidades, entre otras. 2. Contestacin de la demanda

La emplazada contesta la demanda a travs de su procurador pblico, quien solicit que la demanda sea desestimada en la medida que la parte demandante no ha precisado de qu manera se contravienen los artculos 198, 195.6 y 51 de la Constitucin, limitndose a realizar una interpretacin errnea de lo que la Ley Orgnica de Municipalidades ha regulado, como funciones especficas y exclusivas de la Municipalidad Metropolitana de Lima. Sostiene que el Plan Urbano aprobado por su representada es un reflejo de la autonoma municipal consagrada en el artculo 191 de la Constitucin y obedece, adems, a las facultades que la Ley Orgnica de Municipalidades confiere en su artculo 79.3.1, que establece cules son las funciones especficas y exclusivas de las municipalidades distritales. Tanto la Constitucin como la Ley Orgnica de Municipalidades otorgan a los gobiernos locales sin distinguir entre los provinciales y los distritales la competencia de planificar su desarrollo local, as como la competencia de planificar el desarrollo urbano de sus circunscripciones, incluyendo la zonificacin, el urbanismo y el acondicionamiento territorial; en ese contexto, corresponde a la Municipalidad Provincial emitir las normas tcnicas generales en materia de organizacin del espacio fsico y uso de suelo, por lo que le corresponde aprobar el plan de desarrollo urbano como parte del mismo, mientras que a la municipalidad distrital le corresponde aprobar el plan de desarrollo urbano, del cual forma parte el plano de zonificacin; esto es, el plano y estudio en el que se definen los detalles especficos de cada sector o zona, nivel al que no llega el esquema de zonificacin que aprueba el municipio provincial, en la medida que trata aspectos generales.

213

En ese sentido, el Procurador de la emplazada cita en su escrito de contestacin de la demanda los artculos que considera pertinentes a su defensa y expone, adems, su particular interpretacin de los mismos. FUNDAMENTOS Trmite de la demanda interpuesta 1. En la medida que se pretende que el Tribunal Constitucional dilucide a qu entidad le corresponden las competencias en materia de acondicionamiento territorial y desarrollo urbano, las mismas que se encuentran desarrolladas en la Ley Orgnica de Municipalidades, el proceso de autos ha sido tramitado como si de uno de inconstitucionalidad se tratase, porque, aunque de lo expuesto por las partes se aprecia la existencia de un conflicto positivo de competencias, el artculo 110 del Cdigo Procesal Constitucional expresamente seala que si el conflicto versa sobre una competencia o atribucin contenida en una norma con rango de ley, la va adecuada para su tramitacin es la correspondiente al proceso de inconstitucionalidad.

El Contenido de la norma impugnada 2. La Ordenanza N. 181-MSS, aprobada por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco, y publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 6 de marzo de 2004, tiene como tenor, conforme a lo expuesto en el artculo primero de la misma, aprobar el Plan Urbano Distrital de Santiago de Surco 2004-2010, el cual constituye el principal instrumento tcnico normativo urbanstico que rige y orienta el desarrollo urbano del distrito, disponindose, adems, que dicho Plan Urbano prevalece respecto de otras normas urbansticas en la jurisdiccin de Santiago de Surco. De otro lado, en el artculo 4 de la misma ordenanza se dispone que se remita a la Municipalidad Metropolitana de Lima el Plan Urbano aprobado, para su registro e inclusin dentro del Plan Urbano Provincial. El Bloque de Constitucionalidad 3. La demanda se sustenta, no en la transgresin directa por parte de la emplazada de una norma contenida en la Constitucin, sino en la transgresin de distintas disposiciones contenidas en la Ley Orgnica de Municipalidades, norma que forma parte del bloque de constitucionalidad de nuestro ordenamiento jurdico y, como consecuencia de ello, la afectacin de postulados constitucionales; en tal sentido, se hace necesario precisar a qu se est haciendo referencia cuando se habla del bloque de constitucionalidad. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ya ha emitido algunos pronunciamientos, como el recado en el Exp. N. 0689-2000-AC, donde expuso que cuando se constate la existencia de un conflicto de competencias o atribuciones, tambin resulta necesario que ellas gocen de reconocimiento constitucional, para lo cual debe tomarse en cuenta el bloque de constitucionalidad. En ese contexto, en los casos en que deba definirse las competencias o atribuciones que cuenten con desarrollo constitucional [p]ero que generen confusin al momento de interpretar y definir titularidad, sobre todo cuando, por la naturaleza de los rganos y funciones, se reconozcan competencias compartidas como es el caso de los Gobiernos Locales y Regionales, el anlisis de competencia debe superar el Test de Competencia, mtodo mediante el cual el Tribunal analiza las materias asignadas a los sujetos constituciones en conflicto bajo los parmetros de actuacin desarrollados, segn se trate del ejercicio de competencias, sean estas exclusivas, compartidas o delegables (Fund. 10.3).

4.

214

Este pronunciamiento se sustentaba en los artculos 46 y 47 de la anterior Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Ley N. 26435, cuyo contenido ha sido recogido en el artculo 79 de la Ley N. 28237, que aprueba el Cdigo Procesal Constitucional, que expresamente dispone que Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona. En ese sentido, debe rescatarse lo tambin expuesto por el Tribunal Constitucional en la sentencia precitada, cuando seala que La competencia hace referencia a un poder conferido por la Constitucin y dems normas del bloque de constitucionalidad para generar un acto estatal (...), y donde Las normas del bloque de constitucionalidad son aquellas que se caracterizan por desarrollar y complementar los preceptos constitucionales relativos a los fines, estructura, organizacin y funcionamiento de los rganos y organismos constitucionales, amn de precisar detalladamente las competencias y deberes funcionales de los titulares de stos, as como los derechos, deberes, cargas pblicas y garantas bsicas de los ciudadanos (...); en consecuencia, y desde una perspectiva orgnica, (...) dicho concepto alude a la aptitud de obrar poltico-jurdica o al rea de facultades de un rgano u organismo constitucional, lo cual conlleva a calificar la actuacin estatal como legtima o ilegtima en funcin de que el titular responsable de aqul hubiese obrado dentro de dicho marco o fuera de l (Exp. N. 0689-2000-AA Fund. 10.5). 5. Por ello, debe precisarse que la Constitucin y las normas que conforman el bloque de constitucionalidad establecen tanto la competencia material as como la competencia territorial, entre otros aspectos vinculados al tema, siendo la nota condicionante de la competencia estatal, la de ser indelegable, taxativa, razonable y proporcional. Este desarrollo del bloque de constitucionalidad fue posteriormente complementado en la sentencia recada en el Exp. N. 0007-2002-AI, y reproducida en algunos extremos en la resolucin que recay en el Exp. N. 0041-2004-AI, en donde se expuso que el parmetro de control en la accin de inconstitucionalidad, en algunos casos comprende a otras fuentes distintas de la Constitucin (...) en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condicin sea reclamada directamente por una disposicin constitucional (...). En tales casos, estas fuentes asumen la condicin de 'normas sobre la produccin jurdica' en un doble sentido; por un lado, como 'normas sobre la forma de la produccin jurdica', esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboracin de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como 'normas sobre el contenido de la normacin'; es decir, cuando por encargo de la Constitucin pueden limitar su contenido (Fund. 5). Esta capacidad que tienen las fuentes que formalmente no son constitucionales es lo que se ha denominado bloque de constitucionalidad, y, por ello, La interpretacin que efecta el Tribunal Constitucional no slo abarca las normas constitucionales propiamente dichas, sino que se extiende a todas las dems comprendidas en el denominado bloque de constitucionalidad (Exp. N. 1049-2003-AA).

6.

7.

El bloque de constitucionalidad y la Ley Orgnica de Municipalidades 8. La Constitucin Poltica establece en su artculo 194 que Las municipalidades provinciales y distritales son los rganos de gobierno local. Tienen autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia. Las municipalidades de los centros poblados son creadas conforme a ley, sin que dicho dispositivo distinga entre Municipalidades Provinciales o Distritales en general, sino slo en el caso de la Capital de la Repblica, la que, por mandato del artculo 198 de la Carta Fundamental, tiene un rgimen especial en las leyes de descentralizacin y en la Ley Orgnica de Municipalidades; de otro lado, dicho dispositivo tambin expone que la Municipalidad

215

Metropolitana de Lima ejerce sus competencias dentro del mbito de la provincia de Lima. Aunque no es materia del presente caso, cabe tambin sealar que por mandato del precepto acotado, las municipalidades de frontera tambin tienen un rgimen especial en la Ley Orgnica de Municipalidades. 9. Por otro lado, la propia Constitucin, en su artculo 195, regula de manera genrica al conjunto de facultades que deben ser ejercidas de manera excluyente y exclusiva por los gobiernos locales, lo que de por s es insuficiente para que los gobiernos locales funcionen de manera adecuada y cumplan con las atribuciones que la Constitucin les otorga; es por ello que se requiere de una norma complementaria que desarrolle los preceptos constitucionales, ms an cuando la propia Constitucin, en el inciso 10 del mismo artculo, dispone que los gobiernos locales son competentes para ejercer las dems atribuciones inherentes a su funcin, conforme a ley, lo que constituye una autntica reserva de ley, la misma que debe ser implementada por el legislador ordinario como ya ocurri, a travs de una norma en los trminos del artculo 106 de la Constitucin, esto es, de una ley orgnica que permita regular la estructura y funcionamiento de los gobiernos locales.

10. As, dado que la Ley Orgnica de Municipalidades ha sido dictada dentro del marco constitucional para determinar la competencia de los gobiernos locales, tambin forma parte del bloque de constitucionalidad y constituye un parmetro que puede y debe ser utilizado cuando se trate de realizar un control de constitucionalidad; la afirmacin de que la precitada Ley Orgnica forma parte del referido bloque ya ha sido expuesta por el Tribunal Constitucional en la sentencia del Exp. N. 0689-2000-AC (fund. 4.), lo que tambin ha sido afirmado cuando se ha hecho referencia a otras normas que forman parte del bloque de constitucionalidad, como es el caso de la Ley Orgnica del Poder Judicial (resoluciones recadas en los Exps. N. 2483-2002-AA [fund. 2.] y N. 0669-2003-AA [fund. 4.]). 11. En consecuencia, corresponde que, en el caso de autos, el Tribunal Constitucional se pronuncie respecto de si la ordenanza impugnada transgrede el ordenamiento constitucional vigente, no porque contravenga abiertamente alguna de las normas que la Constitucin establece expresamente, sino porque al transgredir alguna norma contenida en la Ley Orgnica de Municipalidades estara afectando el bloque de constitucionalidad e, indirectamente, la Carta Fundamental (inconstitucionalidad indirecta). En ese sentido, la interpretacin que realice el Tribunal Constitucional no slo abarca a las normas constitucionales sino tambin a las normas contenidas en el bloque de constitucionalidad. Las competencias de los gobiernos locales 12. En principio, si bien la Constitucin no diferencia a las municipalidades provinciales de las distritales, al momento de regular las atribuciones otorgadas de manera expresamente por ella a los gobiernos locales, en el inciso 10) del artculo 195 hace un reenvo para que el legislador supla aquello que no est normado en la Carta Magna, lo que ,como volvemos a reiterar, ya ha sido hecho a travs de la Ley Orgnica de Municipalidades. 13. La Ley Orgnica de Municipalidades, por su parte, establece, en su artculo 3, el mbito dentro del cual ejercen su jurisdiccin, quedando claro que las municipalidades provinciales ejercen su jurisdiccin sobre el territorio de la provincia respectiva y sobre el distrito del Cercado, mientras que las municipalidades distritales lo harn sobre el territorio del correspondiente distrito. 14. Posteriormente, al regular las competencias y funciones especficas y generales de la Municipalidades en general, en el segundo prrafo del artculo 73, expone que Las funciones especficas municipales que se derivan de las competencias se ejercen con carcter exclusivo o compartido entre las municipalidades provinciales y distritales, con arreglo a lo dispuesto en la presente ley orgnica, pasando a regular a continuacin las competencias y funciones especficas, as como el rol de las municipalidades provinciales, estableciendo expresamente las de:

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(a) Planificar integralmente el desarrollo local y el ordenamiento territorial, en el nivel provincial. Las municipalidades provinciales son responsables de promover e impulsar el proceso de planeamiento para el desarrollo integral correspondiente al mbito de su provincia, recogiendo las prioridades propuestas en los procesos de planeacin de desarrollo local de carcter distrital. (b) Promover, permanentemente la coordinacin estratgica de los planes integrales de desarrollo distrital. Los planes referidos a la organizacin del espacio fsico y uso del suelo que emitan las municipalidades distritales debern sujetarse a los planes y las normas municipales provinciales generales sobre la materia. [...] (d) Emitir las normas tcnicas generales, en materia de organizacin del espacio fsico y uso del suelo as como sobre proteccin y conservacin del ambiente. 15. De all queda claro que, para el ejercicio de las funciones antes citadas, corresponde a las municipalidades provinciales: (i) promover e impulsar el planeamiento para el desarrollo de la provincia en coordinacin con las municipalidades distritales; (ii) promover la coordinacin entre las municipalidades distritales en la implementacin de sus planes de desarrollo, las que deben sujetarse a las normas municipales provinciales; y, (iii) actuar como un rgano tcnico normativo cuando se trate de regular la organizacin del espacio fsico y el suelo. 16. Especialmente relevante es el ltimo prrafo del artculo 73, cuando hace referencia a que en el ejercicio de sus competencias y funciones las municipalidades deben tener presente su condicin de municipalidad provincial o distrital, disposicin que necesariamente debe ser interpretada de modo concordado con el artculo 3 al que ya se hizo referencia y a cuyo anlisis volveremos ms adelante. 17. Por otro lado, el artculo 79 de la Ley Orgnica de Municipalidades, establece las funciones especficas exclusivas de las municipalidades provinciales en materia de organizacin del espacio fsico y uso del suelo, las funciones especficas compartidas de las municipalidades provinciales, las funciones especficas exclusivas de las municipalidades distritales y las funciones especficas compartidas de las municipalidades distritales, que la Ley Orgnica les otorga. Entre las funciones especficas exclusivas de las municipalidades provinciales que nos interesan para el presente caso, tenemos: 79.1.1. Aprobar el Plan de Acondicionamiento Territorial de nivel provincial, que identifique las reas urbanas y de expansin urbana, as como las reas de proteccin o de seguridad por riesgos naturales; las reas agrcolas y las reas de conservacin ambiental. 79.1.2. Aprobar el Plan de Desarrollo Urbano, el Plan de Desarrollo Rural, el Esquema de Zonificacin de reas urbanas, el Plan de Desarrollo de Asentamientos Humanos y dems planes especficos de acuerdo con el Plan de Acondicionamiento Territorial. 79.1.3. Pronunciarse respecto de las acciones de demarcacin territorial en la provincia.

217

Mientras que en el caso de las funciones especficas exclusivas de las municipalidades distritales se encuentran: 79.4.1. Aprobar el plan urbano o rural distrital, segn corresponda, con sujecin al plan y a las normas municipales provinciales sobre la materia. 18. Corresponde tambin hacer referencia a los artculos 154 y 155 de la Ley Orgnica de Municipalidades, en tanto que el primero de ellos, desarrollando el artculo 198 de la Constitucin, dispone que La Municipalidad Metropolitana de Lima ejerce jurisdiccin, en las materias de su competencia, sobre las municipalidades distritales ubicadas en el territorio de la provincia de Lima. Se rigen por las disposiciones establecidas para las municipalidades distritales en general, en concordancia con las competencias y funciones metropolitanas especiales, con las limitaciones comprendidas en la presente ley y las que se establezcan mediante ordenanza metropolitana, mientras que el segundo, refiere que las disposiciones de la Ley Orgnica de Municipalidades tambin se aplican a la Municipalidad Metropolitana de Lima, as como a las municipalidades distritales de su jurisdiccin, en todo aquello que no se oponga a lo expresamente regulado en la parte pertinente de la Ley Orgnica de Municipalidades. 19. En ese orden de ideas, resulta que la Municipalidad Metropolitana de Lima tiene las mismas atribuciones que cualquiera de las municipalidades provinciales, ms las competencias y funciones metropolitanas especiales que aparecen reguladas en la Ley Orgnica de Municipalidades. As, resulta que las competencias reguladas en el artculo 79 de la norma precitada, tambin son de competencia de la Municipalidad Metropolitana de Lima, la cual ejerce su jurisdiccin sobre el territorio de la provincia, de conformidad con el artculo 3 de la precitada norma. 20. De ello resulta que, cuando se revisan las facultades otorgadas en cada caso tanto a las municipalidades provinciales como a las distritales, aparece una estructura claramente ordenada y que permite distinguir las competencias otorgadas en cada caso, siendo necesario que entre los gobiernos locales provincial y distritales exista la debida coordinacin en el desempeo de sus atribuciones y que, en su actuacin, cada uno de los gobiernos locales proceda en el ejercicio regular de sus atribuciones, respetando las competencias otorgadas o reconocidas a los otros gobiernos locales. 21. Por tanto, cuando la Ley Orgnica de Municipalidades regula las competencias en materia de aprobacin del Plan de Desarrollo Urbano, expresa que es una competencia de las municipalidades provinciales aprobar el mismo (art. 79.1.2), mientras que cuando regula la competencia que tienen sobre el particular las municipalidades distritales, seala que stas deben aprobar el plan urbano con sujecin al plan y a las normas provinciales sobre la materia (art. 79.4.1); esto es, que dicho documento queda supeditado al Plan de Desarrollo Urbano aprobado por la municipalidad provincial, as como a las normas provinciales que sobre la materia se hayan aprobado. 22. As, aunque la Constitucin no haya distinguido entre uno y otro gobierno local, es evidente que, en el ejercicio de sus atribuciones, las municipalidades distritales deben observar no slo el mandato constitucional, sino tambin las reglas contenidas en las normas que conforman el bloque de constitucionalidad, con lo que el ejercicio de la atribucin contenida en el artculo 79.4.1 no puede contravenir los artculos art. 3 y 79.1.2 de la Ley Orgnica de Municipalidades, dado que, de hacerlo, estara contraviniendo el bloque de constitucionalidad e indirectamente a la Constitucin. 23. En consecuencia, al emitir una ordenanza como la que es cuestionada en el caso de autos, resulta claro que la emplazada ha actuado formalmente dentro de los parmetros previstos por la Constitucin y la Ley Orgnica de Municipalidades, dado que se encuentra facultado para ello; pero no ocurre lo mismos cuando se revisa el contenido de la misma, puesto que aquella contraviene diversas normas de la Ley Orgnica de Municipalidades, como veremos a continuacin.

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24. Al disponer en su artculo primero que El Plan Urbano prevalece respecto de otras normas urbansticas en la jurisdiccin distrital de Santiago de Surco, se est afectando el contenido del artculo 3 de la Ley Orgnica de Municipalidades, que establece que las municipalidades provinciales ejercen su jurisdiccin sobre el territorio de la respectiva provincia; de ser as, se podra colegir que la Municipalidad Metropolitana de Lima no tendra jurisdiccin sobre el territorio de la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco y, que por otro lado, el Plan de Desarrollo Urbano aprobado por la primera no resultara vinculante respecto de la segunda o de otras municipalidades distritales; a ello hay que agregar que por las mismas razones, la Ordenanza es contraria a lo regulado en el artculo 154 de la Ley Orgnica de Municipalidades. 25. Igualmente, al establecer en el artculo 4 de la misma Ordenanza (N. 181 MSS) que el Plan Urbano aprobado por la emplazada debe remitirse a la Municipalidad Metropolitana de Lima (...) para su Registro e inclusin dentro del Plan Urbano Provincial, se est afectando la competencia que tiene la Municipalidad Metropolitana de calificar el contenido del Plan aprobado, en tanto que su labor no es meramente registral, como se ha apreciado al revisar el artculo 79.1.2, sino tambin tcnico-administrativa, para verificar si dicho plan se condice con el Plan de Desarrollo Urbano y, de ser el caso, poder plantear las observaciones que necesariamente deban ser subsanadas por la municipalidad distrital; argumentar lo contrario, significara permitir una suerte de autarqua territorial, competencial y administrativa, donde las municipalidades distritales podran adoptar cualquier decisin que pudiese afectar el desarrollo provincial, sin estar sujetas a limitacin normativa, competencial u orgnica en el desempeo de sus atribuciones, posicin totalmente negada en el texto constitucional y en el bloque de constitucionalidad que regula las competencias y atribuciones de los gobiernos locales. 26. En ese sentido, el artculo 4 precitado es contrario al artculo 79.1.2 de la Ley Orgnica de Municipalidades y, por lo tanto, inconstitucional, pues contrara al bloque de constitucionalidad. Consecuentemente, la emplazada, al emitir ordenanzas en temas de su competencia, debe tener presente cules son las competencias de la Municipalidad Metropolitana de Lima, as como los lineamientos que aquella ha desarrollado, de modo tal que, en ningn caso, la ordenanza distrital pueda desvirtuar o enervar el contenido de las ordenanzas provinciales, cuando aquella ha regulado y actuado conforme a las funciones especficas exclusivas que la Ley Orgnica de Municipalidades establece (conforme, artculo 79.3.1). 27. Respecto de la primera disposicin final de la ordenanza materia de pronunciamiento, cabe sealar que la misma no es inconstitucional, en tanto los efectos derogatorios en ella previstos estn referidos a normas de igual o inferior jerarqua emitidas por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco, pues, de lo contrario, podra interpretarse que aqulla puede derogar dentro de su jurisdiccin cualquier ordenanza que sobre la materia haya emitido la Municipalidad Metropolitana, el Plan Urbano de Desarrollo o, incluso, la Ley Orgnica de Municipalidades. 28. Finalmente, debe precisarse que el resto del contenido de la Ordenanza aprobada por la Municipalidad de Santiago de Surco tendr plena validez siempre y cuando no contradiga lo expuesto en el Plan Urbano de Desarrollo aprobado por la Municipalidad Metropolitana de Lima, para lo cual deber hacer de conocimiento de aqulla la ordenanza y sus anexos, para su aprobacin y registro, de ser el caso, o para las subsanaciones a que hubiere lugar, debiendo la Municipalidad Metropolitana emitir un pronunciamiento sobre el particular en el plazo ms breve, para no perjudicar la correcta administracin de la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA en parte la demanda de inconstitucionalidad interpuesta en contra de la Ordenanza N. 181-MSS, expedida por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco; en

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consecuencia, inconstitucionales el prrafo segundo del artculo 1, as como la primera parte del artculo 4, por las razones antes expuestas. 2. Declararla INFUNDADA en lo dems que contiene, incorporando el Fundamento N. 27 al fallo de la presente sentencia. Publquese y notifquese. SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

5. Competencia exclusivas y compartidas de los gobiernos locales, regionales y gobierno central DEL GOBIERNO CENTRAL En concesiones forestales:

EXP. N. 0002-2003-CC/TC MADRE DE DIOS GOBIERNO REGIONAL DE MADRE DE DIOS SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 30 das del mes de noviembre de 2004, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Conflicto de competencias o atribuciones interpuesto por el Gobierno Regional de Madre de Dios contra el Ministerio de Agricultura.

ANTECEDENTES

El demandante, con fecha 3 de junio de 2003, interpone demanda de conflicto de competencias o atribuciones contra el Ministerio de Agricultura; concretamente, contra uno de sus organismos pblicos descentralizados, el Instituto Nacional de Recursos Naturales (INRENA). Refiere que el INRENA ha decidido realizar el segundo concurso pblico de otorgamiento de concesiones forestales con fines maderables en Madre de Dios, sin las coordinaciones previas con la autoridad regional, por lo que, mediante Oficio N. 188-2003INRENA/GR-MDD/GRRNGMA, el Gobierno Regional propuso las condiciones necesarias para realizar un concurso que promueva el desarrollo sostenible de la regin. Sostiene que dichas

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condiciones no fueron atendidas por el INRENA, el cual, mediante Resolucin Jefatural N. 046-2003-INRENA, del 11 de abril de 2003, design una Comisin Ad hoc encargada de conducir el concurso y que, mediante Decreto Supremo N. 014-2003-AG, de fecha 28 de abril de 2003, aprob el nmero de superficies de las unidades de aprovechamiento de los bosques de produccin permanente del departamento de Madre de Dios que sern materia del concurso; y que el Gobierno Regional ha emitido el Decreto Regional N. 001-2003GRMDD/PR, de fecha 16 de mayo de 2003, a efectos de que se suspenda todo procedimiento administrativo que tenga por propsito llevar a cabo el concurso: (...) hasta que se definan los principios especficos de la descentralizacin fiscal, los objetivos polticos y ambientales con fiscalizacin, coordinacin, concertacin interinstitucional y participacin ciudadana en la gestin de los asuntos pblicos. Aade que del anlisis conjunto de las disposiciones pertinentes del Decreto Ley N. 25902 Ley Orgnica del Ministerio de Agricultura, la Ley N. 27308 Ley Forestal y de Fauna Silvestre, la Ley N. 27783 Ley de Bases de la Descentralizacin, la Ley N. 27867 Ley Orgnica de los Gobiernos Regionales, el Ministerio de Agricultura y el Gobierno Regional de Madre de Dios, tienen una competencia compartida en materia de preservacin y conservacin del medio ambiente, no obstante lo cual, el INRENA se autoatribuye competencias exclusivas.

El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Agricultura contesta la demanda manifestando que conforme a la Ley N. 27308 Ley Forestal y de Fauna Silvestre, el INRENA es el encargado de la gestin y administracin de los recursos forestales y de la fauna silvestre. Asimismo, refiere que el Reglamento de la referida ley, establece que los concursos pblicos para el otorgamiento de las concesiones forestales con fines maderables son conducidos por una Comisin Ad Hoc, designada por el INRENA, sin que a la fecha exista ningn tipo de transferencia de facultades sobre esta materia, puesto que, conforme a lo previsto por el artculo 81 y la Cuarta Disposicin Transitoria, Complementaria y Final de la Ley Orgnica de los Gobiernos Regionales, dicho traspaso de competencias es gradual, teniendo su punto de inicio el 1 de enero de 2004. Agrega que el demandante pretende suspender el inicio del concurso, arrogndose competencias que no tiene y contraviniendo los plazos previstos en la ley.

FUNDAMENTOS

1. Delimitacin del petitorio.

1.

El objeto concreto del presente proceso de conflicto de competencias es que este Colegiado determine, a la luz de la Constitucin y de las leyes orgnicas que delimitan los mbitos propios del Gobierno Regional demandante y del Instituto Nacional de los Recursos Naturales (INRENA), como organismo pblico descentralizado del Ministerio de Agricultura, qu rgano es el competente para llevar a cabo el concurso pblico de concesiones forestales con fines maderables en la regin Madre de Dios.

2. Obligacin compartida de los poderes pblicos en la preservacin del medio ambiente.

2.

El desarrollo de la persona y el aseguramiento de una calidad de vida acorde con el principio de dignidad humana, sobre el que se sustenta todo el orden jurdico y poltico del Estado, impone un compromiso con el respeto y promocin del derecho fundamental a un medio ambiente adecuado y equilibrado para el desarrollo de la vida (artculo 2.22 de la Constitucin), uno de cuyos principales factores se encuentra cifrado en el uso racional de los recursos naturales. De ah que en los artculos 66 y 67 de la Constitucin estn previstos tanto el principio de soberana estatal en el establecimiento de la poltica nacional del ambiente y en el aprovechamiento de los recursos naturales, como el principio de su utilizacin racional y sostenible.

221

3.

La particular naturaleza del compromiso que implica la preservacin de un medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, supone, necesariamente, la participacin de diversos sectores del poder pblico, adems de la canalizacin de la participacin de la propia ciudadana. Tal es el sentido que subyace en el lineamiento de la poltica ambiental previsto en el artculo 1 del Cdigo del Medio Ambiente (Decreto Legislativo N. 613), segn el cual es imperativo: (...) tomar en cuenta que el ambiente no slo constituye un sector de la realidad nacional, sino un todo integral de los sectores y actividades humanas. En tal sentido, las cuestiones y problemas ambientales deben ser considerados y asumidos globalmente y al ms alto nivel como cuestiones y problemas de poltica general, no pudiendo ninguna autoridad eximirse de tomar en consideracin o de prestar su concurso a la conservacin del medio ambiente y los recursos naturales.

4.

As las cosas, y aun cuando en el nuevo marco de descentralizacin del Estado puedan establecerse competencias exclusivas de los distintos estratos que componen la estructura orgnica del Estado, sobre los actos de gestin y administracin de los recursos naturales, existe un compromiso compartido a nivel central, regional y local con la preservacin de un medio ambiente idneo para el desarrollo de la vida.

3. Competencias de los Gobiernos Regionales y medio ambiente.

5.

El artculo 192.7 de la Constitucin establece la competencia de los Gobiernos Regionales en la promocin y regulacin de actividades en materia de medio ambiente. En consonancia con ello, los artculos 10.2.c y 10.2.d de la Ley N. 27867 Orgnica de los Gobiernos Regionales, establecen como competencias compartidas de los Gobiernos Regionales, la promocin, gestin y regulacin de actividades econmicas y productivas en su mbito y nivel, correspondientes a los sectores agricultura y medio ambiente, y la gestin sostenible de los recursos naturales y mejoramiento de la calidad ambiental, respectivamente. Adicionalmente, el artculo 10.1.n de la misma ley, dispone la competencia exclusiva de los Gobiernos Regionales en la promocin del uso sostenible de los recursos forestales y de biodiversidad.

4. Progresividad en la transferencia de competencias a los Gobiernos Regionales.

6.

Sin embargo, toda competencia que sea legalmente conferida a los Gobiernos Regionales, debe ser concebida sobre la base de un principio fundamental que informa a todo el proceso descentralizador peruano, y que alcanza especial relevancia en los primeros aos de su implementacin. Se trata del principio de progresividad o gradualidad, previsto en el artculo 88 de la Constitucin, 4.g de la Ley N. 27783 Ley de Bases de la Descentralizacin y 81 de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales.

A tenor de dicho principio, la transferencia de las competencias exclusivas, compartidas o delegadas de los gobiernos regionales son transferidas, progresivamente, por el gobierno nacional.

7.

Conforme dispone el artculo 83 de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, para garantizar que el proceso de transferencias se realice en forma progresiva y ordenada, las Comisiones Sectoriales de Transferencias, constituidas por el Poder Ejecutivo, son las encargadas de proponer planes anuales de transferencias, los que, a su vez, son presentados al Consejo Nacional de Descentralizacin, debiendo ser posteriormente aprobados por el Consejo de Ministros.

222

8.

El proceso de transferencia de competencias debe efectuarse con criterios lgicos y tcnicos que permitan el ejercicio eficaz y eficiente de la respectiva competencia, tales como: a) la capacidad de gestin de cada Gobierno Regional para ejercer las competencias y funciones asignadas por ley; b) las reglas de prudencia y transparencia fiscal y las normas tcnicas de los sistemas administrativos del Estado; c) la inclusin de las actividades, programas, proyectos de inversin y fondos sociales que les correspondan recibir en los planes de desarrollo regional; d) la adopcin de medidas que favorezcan la promocin de inversiones; e) la compatibilizacin de los planes de desarrollo regionales con las polticas nacionales de desarrollo; f) evitar la transferencia de recursos sin contraparte de transferencia de responsabilidades de gasto. (Artculo 84 de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales)

9.

Atendiendo a lo expuesto, queda claro que, aun cuando el marco jurdico de la descentralizacin otorgue determinadas competencias exclusivas, compartidas o delegadas a los Gobiernos Regionales, la titularidad de su ejercicio se encuentra supeditada a la efectiva transferencia que en base a criterios tcnicos realicen, en labor conjunta, las Comisiones Sectoriales de Transferencias constituidas por el Poder Ejecutivo, el Consejo Nacional de Descentralizacin y el Consejo de Ministros.

10. Sobre el particular, la Cuarta Disposicin Transitoria, Complementaria y Final de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, establece que: (...) el 1 de enero del ao 2004 se inicia la transferencia de las funciones y servicios en materia de agricultura, pesquera, industria, agroindustria, comercio, turismo, energa, minera, transporte, comunicaciones, medio ambiente, vivienda, saneamiento, sustentabilidad de los recursos naturales, conservacin de monumentos arqueolgicos e histricos, cultura, recreacin y deporte, educacin y salud (subrayado agregado).

5. Sobre el caso concreto: Concesiones forestales como competencia an no transferida al Gobierno Regional de Madre de Dios.

11. Actualmente, conforme a la Ley N. 27308 Ley Forestal y de Fauna Silvestre, encargada de normar, regular y supervisar el uso sostenible y la conservacin de los recursos forestales y de fauna silvestre del pas, compatibilizando su aprovechamiento con la valorizacin progresiva de los servicios ambientales del bosque, en armona con el inters social, econmico y ambiental de la Nacin, (...) el Ministerio de Agricultura es el rgano normativo y promotor del uso sostenible y conservacin de los recursos forestales y de fauna silvestre (artculo 3.3), y (...) el INRENA es el rgano encargado de la gestin y administracin de los recursos forestales y de fauna silvestre a nivel nacional (artculo 3.4). Por su parte, el artculo 103 del Decreto Supremo N. 014-2001-AG Reglamento de la Ley Forestal y de Fauna Silvestre, establece que las unidades (...) para el aprovechamiento forestal maderable, dentro de los bosques de produccin permanente, son otorgados a medianos y pequeos empresarios en forma individual u organizados en sociedades y otras modalidades empresariales, mediante Concurso Pblico (...). El concurso pblico es conducido por una Comisin Ad hoc, designada por el Jefe del INRENA.

12. Por tal motivo, debe concluirse que la competencia para la realizacin del concurso pblico de otorgamiento de concesiones forestales con fines maderables para el aprovechamiento de los bosques de produccin permanente en la Regin Madre de Dios, contina siendo competencia exclusiva del INRENA.

13. Es preciso destacar, a su vez, el rol de vital importancia que debe cumplir el Organismo Supervisor de los Recursos Forestales Maderables (OSINFOR), para asegurar el adecuado

223

aprovechamiento de los recursos naturales por parte de los concesionarios encargados del aprovechamiento forestal maderable.

En efecto, mediante el artculo 6 de la Ley Forestal y de Fauna Silvestre se cre el OSINFOR como un Organismo Pblico Descentralizado de la Presidencia del Consejo de Ministros, encargado de supervisar y controlar el cumplimiento de los contratos de concesin forestal con fines maderables, debiendo verificar peridicamente el cumplimiento de los planes de manejo forestal en las concesiones forestales con fines maderables a nivel nacional, entre los cuales destaca el debido aprovechamiento de los recursos naturales, aplicando las sanciones y multas a que hubiere lugar (artculo 11 del Decreto Supremo N. 014-2001-AG Reglamento de la Ley Forestal y de Fauna Silvestre).

En tal sentido, este Colegiado considera que las funciones encomendadas al OSINFOR son de vital importancia para la real vigencia del derecho fundamental a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, y, concretamente, para asegurar el adecuado aprovechamiento de los recursos naturales por parte de los concesionarios encargados del aprovechamiento forestal maderable.

14. Finalmente, es necesario precisar que si bien es cierto que el principio de progresividad que informa al proceso de descentralizacin, supone la existencia de un plazo an no cumplido para transferir las competencias exclusivas y compartidas a los gobiernos regionales, tambin lo es que como qued establecido en el FJ. 10, supra dicho plazo comenz a computarse a partir del 1 de enero de 2004, motivo por el cual la competencia para la realizacin de los concursos pblicos de otorgamiento de concesiones forestales con fines maderables para el aprovechamiento de los bosques de produccin permanente en la Regin Madre de Dios, debe ser transferida al Gobierno Regional de Madre de Dios en un plazo razonable.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitucin Poltica le confiere,

HA RESUELTO

1. Declarar INFUNDADA la demanda de conflicto de competencia de autos.

2. Integrar en el fallo el FJ. 14, supra.

SS.

ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN REVOREDO MARSANO GONZALES OJEDA GARCA TOMA

DE LOS GOBIERNOS LOCALES. En transporte y trnsito terrestre (SOAT):

224

EXP. N. 0010-2003-AI/TC LIMA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DEL SANTA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 15 das del mes de diciembre de 2004, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Accin de inconstitucionalidad interpuesta por el Alcalde de la Municipalidad Provincial del Santa contra el artculo 30. de la Ley General de Transporte y Trnsito Terrestre N. 27181. ANTECEDENTES Don Estuardo Daz Delgado, Alcalde de la Municipalidad Provincial del Santa, solicita que se declare la inconstitucionalidad del artculo 30. de la Ley N. 27181, Ley General de Transporte y Trnsito Terrestre, por considerar que dicha norma afecta su autonoma municipal. Alega que dicha disposicin, que establece la contratacin de plizas de seguros obligatorios de accidentes de trnsito (SOAT) para todo vehculo automotor que circule en el territorio de la Repblica, contraviene el artculo 191 de la Constitucin, pues desconoce que el transporte pblico de pasajeros es competencia exclusiva de las municipalidades provinciales, las cuales pueden establecer mecanismos distintos de cobertura de accidentes de trnsito. Agrega que el SOAT significa un alto costo para los transportistas, propietarios y responsables solidarios de indemnizar los perjuicios ocasionados por los accidentes de trnsito, dado que el costo de la pliza y la siniestrabilidad son excesivos para la realidad socioeconmica de la Provincia del Santa El apoderado del Congreso de la Repblica contesta manifestando que la Municipalidad demandante parte de una errnea concepcin de la garanta institucional de la autonoma municipal, la misma que debe ejercerse de acuerdo con la naturaleza unitaria del Estado Peruano, conforme lo seala el artculo 43 de la Constitucin. Alega, asimismo, que el transporte pblico no es de competencia exclusiva de las municipalidades provinciales, pues la seguridad del transporte no es un asunto que slo pueda ser de inters de la Municipalidad Provincial del Santa, por lo que el Poder Legislativo tiene competencia para regular el transporte, y es en el marco de sus disposiciones que las municipalidades provinciales deben ejercer su autonoma y competencia. Por otro lado, refiere que el carcter riesgoso de los vehculos automotores que circulan a lo largo del territorio nacional ponen en peligro la vida y el derecho a la integridad personal de todos los peruanos, razn por la cual el Poder Legislativo es competente para establecer una poltica nacional que afronte la cobertura de los daos producidos por los accidentes de trnsito. Finalmente, aduce que el SOAT beneficia a las vctimas, ya que les asegura una indemnizacin aunque el conductor sea insolvente; y que en el marco de un Estado Democrtico y Social crea una situacin de cobertura que beneficia a la sociedad en su conjunto. FUNDAMENTOS Petitorio 1. El demandante solicita que se declare la inconstitucionalidad del artculo 30. de la Ley N. 27181, Ley General de Transporte y Trnsito Terrestre, alegando que dicha norma vulnera el artculo 191 de la Constitucin.

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Los incisos 1) y 2) del artculo 30 de la Ley N. 27181, sealan que: "Todo vehculo automotor que circule en el territorio de la Repblica debe contar con una pliza vigente de Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito, segn los trminos y montos establecidos en el reglamento correspondiente. Su aplicacin es progresiva, de acuerdo al reglamento respectivo. El Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito cubre a todas las personas, sean ocupantes o terceros no ocupantes, que sufran lesiones o muerte como producto de un accidente de trnsito (...)". La Autonoma Municipal 2. Este Tribunal, en la sentencia recada en el Expediente N. 0012-1996-I/TC, ha precisado el carcter restringido del concepto de autonoma de los rganos creados por la Constitucin, estableciendo que: (...) la autonoma es la capacidad de autogobierno para desenvolverse con libertad y discrecionalidad, pero sin dejar de pertenecer a una estructura general de la cual en todo momento se forma parte, y que est representada no slo por el Estado sino por el ordenamiento jurdico que rige a ste. En ese sentido, debe entenderse que dicha autonoma debe ser ejercida dentro del marco constitucional y legal. El Tribunal Constitucional espaol, en criterio aplicable mutatis mutandis a la presente causa, ha manifestado que la autonoma" (...) hace referencia a un poder limitado. Autonoma no es soberana, y dado que cada organizacin dotada de autonoma es una parte del todo, en ningn caso el principio de autonoma puede oponerse al de unidad, sino que es precisamente dentro de ste donde alcanza su verdadero sentido". (STC 4/1981, FJ N. 8). En cuanto a la autonoma municipal, este Tribunal, en su STC N. 0007-2002-AI/TC, de fecha 9 de setiembre de 2003, ha precisado que El artculo 191 (ahora artculo 194, en aplicacin de la Ley N. 27680) de la Constitucin garantiza el instituto constitucional de la autonoma municipal, en sus mbitos poltico, econmico y administrativo, en los asuntos de su competencia. En efecto, dicha garanta permite a los gobiernos locales desenvolverse con plena libertad en dichos mbitos; es decir, se garantiza que los gobiernos locales, en los asuntos que constitucionalmente les ataen, puedan desarrollar las potestades necesarias que garanticen su autogobierno.

3.

4.

5.

Sin embargo, no debe confundirse autonoma con autarqua, pues desde el mismo momento en que el ordenamiento constitucional lo establece, su desarrollo debe realizarse respetando a ese ordenamiento jurdico. Ello permite concluir que la autonoma no supone una autarqua funcional, o que alguna de sus competencias pueda desvincularse total o parcialmente del sistema poltico, o del propio orden jurdico en el que se encuentra comprendido todo gobierno municipal.

6.

Conviene precisar que el trmino autonoma difiere del de soberana, que tiene un alcance mayor, y que se constituye como un atributo exclusivo del Estado. El concepto de autonoma es ms bien restringido, puesto que est limitado a ciertos mbitos competenciales.

7.

Igualmente, en la STC N. 010-2001-AI/TC, de fecha 28 de octubre de 2003, este Tribunal precis que la autonoma municipal constituye, en esencia, una garanta institucional que, por su propia naturaleza, impide que el legislador pueda desconocerla, vaciarla de contenido o suprimirla, protegiendo a la institucin edil de los excesos que pudieran cometerse en el ejercicio de la funcin legislativa, y su objeto es asegurar que, en

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su tratamiento jurdico, sus rasgos bsicos o su identidad no sean trastocados de forma tal que la conviertan en impracticable o irreconocible. En buena cuenta, la autonoma municipal supone la capacidad de autodesenvolvimiento en lo administrativo, poltico y econmico de las municipalidades, sean stas provinciales o distritales.

8.

En efecto, el artculo II del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27972, Orgnica de Municipalidades, seala que la autonoma que la Constitucin Poltica del Per consagra en favor de las municipalidades, radica en la facultad de ejercer actos de gobierno, administrativos y de administracin, con sujecin al ordenamiento jurdico. Por ello, la autonoma que la Constitucin garantiza a las Municipalidades debe ser ejercida por stas en funcin del inters de los vecinos, toda vez que las municipalidades son reconocidas como instituciones representativas de los vecinos de una determinada localidad, y estn llamadas a promover la adecuada prestacin de los servicios pblicos locales, fomentar el bienestar de los vecinos y el desarrollo integral y armnico de sus circunscripciones.

9.

Las competencias municipales y el artculo 30 de la Ley N. 27181 10. La demandante alega que el artculo 30. de la Ley N. 27181 es inconstitucional, porque establece que: (...) "todo vehculo automotor deba contar con una pliza vigente de seguro obligatorio de accidente de trnsito, sin tener en consideracin que por mandato constitucional las municipalidades en materia de transporte pblico de pasajeros, puede establecer mecanismos distintos de cobertura de accidentes de trnsito". 11. La competencia es la asignacin de sus funciones a un determinado rgano-institucin. La competencia no constituye un derecho subjetivo del rgano. Como, en principio, el Estado no es titular de derechos, la competencia de sus rganos de poder tampoco ha de ser considerada como un derecho. [German J. Bidart Campos. Manual de la Constitucin Reformada, Tomo III. Ediar, Argentina, 2001, pp. 11-12] 12. La determinacin del mbito competencial de una Municipalidad no puede plantearse a partir de datos extrnsecos, sino, en cuanto sea posible, a partir slo de nociones intrnsecas de la propia Constitucin. Las competencias son indisponibles e irrenunciables, tanto para el legislador como para las Municipalidades en los asuntos de su competencia y dentro de su jurisdiccin; es decir, operan ope Constitutionis. 13. El orden constitucional de distribucin de competencias municipales es reconocido por el artculo 195 de la Constitucin, determinando con ello el ncleo indisponible y los lmites impuestos a la actuacin del legislador. Las competencias municipales tienen el carcter de indisponibles, produciendo la nulidad de pleno derecho de las normas contrarias a los preceptos constitucionales y a los que, dentro del marco constitucional, se hubieren dictado para delimitar dichas competencias. 14. El inciso 5) del artculo 195 de la Constitucin establece que los gobiernos locales son competentes, entre otras cosas, para organizar, reglamentar y administrar los servicios pblicos locales de su responsabilidad; por otro lado, el inciso 8) de la misma norma constitucional destaca la competencia de las municipalidades para desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de transporte colectivo, circulacin y trnsito, con arreglo a ley. 15. Dichos preceptos constitucionales han sido desarrollados, de un lado, por la Ley N. 27972, Ley Orgnica de Municipalidades, la cual establece, en su artculo 81, pargrafo 1.2, como funcin exclusiva de las municipalidades provinciales, la de normar y regular el servicio pblico de transporte terrestre urbano e interurbano de su jurisdiccin, de conformidad con las leyes y reglamentos nacionales sobre la materia; y, por otro, por la Ley General de Transporte y Trnsito Terrestre N. 27181, que precepta los lineamientos generales econmicos, organizacionales y reglamentarios del transporte y trnsito terrestre

227

en todo el territorio de la Repblica. Obviamente, las referidas facultades de los gobiernos locales deben ser ejercidas dentro de su circunscripcin territorial. 16. En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta que la autonoma municipal no impide que el legislador nacional pueda regular el propio rgimen jurdico de las municipalidades, siempre que se respete su contenido esencial, este Tribunal concluye en que el artculo 30 de la Ley N. 27181, que establece que todo vehculo automotor que circule en el territorio de la Repblica debe contar con una pliza vigente de Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito (SOAT), no resulta inconstitucional, toda vez que la Constitucin no ha reservado en favor de las Municipalidades la facultad de establecer un sistema de responsabilidad civil por accidentes de trnsito, siendo ello una tarea del propio Estado, por cuanto la defensa de la persona humana es el fin supremo de todo ordenamiento jurdoco. 17. En tal sentido, la obligatoriedad del SOAT, que cubre, entre otras contingencias, la muerte y lesiones corporales que sufran las personas ocupantes o terceros no ocupantes de un vehculo automotor, como consecuencia de un accidente de trnsito, tiene como fin la proteccin tuitiva que desarrolla el Estado a favor de su poblacin, garantizando el derecho que tiene de toda persona a preservar su integridad fsica. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitucin Poltica del Per le confiere, HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la accin de inconstitucionalidad presentada contra el artculo 30 de la Ley N. 27181. Publquese y notifquese. SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN REVOREDO MARSANO GONZALES OJEDA GARCA TOMA

EXP. 0001-2005-PI/TC LIMA JOS ALFREDO CHINCHAY SNCHEZ

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 6 das del mes de junio de 2005, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente, Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO Proceso de Inconstitucionalidad interpuesto por don Jos Alfredo Chinchay Snchez, Procurador Pblico Municipal del Gobierno Provincial de Huarmey, antes Municipalidad Provincial de Huarmey, contra los artculos 29 y 30 de la Ley N. 27181, por contravenir los

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artculos 194 (antes artculo 191), 58, 59, e inciso 14) del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per. DATOS GENERALES Tipo de proceso Demandante Normas sometidas a control Bienes demandados : Proceso de Inconstitucionalidad. : Jos Alfredo Chinchay Snchez, Procurador Pblico Municipal del Gobierno Provincial de Huarmey. : Artculos 29 y 30 de la Ley N. 27181. : Las normas constitucionales referidas a la autonoma de los gobiernos locales (artculo 194 de la Constitucin); a la libre iniciativa privada (artculo 58 de la Constitucin); a la libertad de empresa (artculo 59 de la Constitucin) y a la libertad de contratacin (inciso 14, del artculo 2 de la Constitucin). : Se declare la inconstitucionalidad de los artculos 29 y 30 de la Ley N. 27181.

Petitorio

I.

NORMAS CUESTIONADAS

Artculos 29 y 30 de la Ley N. 27181, Ley General de Transporte y Trnsito Terrestre, cuyo texto es el siguiente:

Artculo 29.- De la Responsabilidad Civil La responsabilidad civil derivada de los accidentes de trnsito causados por vehculos automotores es objetiva, de conformidad con lo establecido en el Cdigo Civil. El conductor, el propietario del vehculo y, de ser el caso, el prestador del servicio de transporte terrestre son solidariamente responsables por los daos y perjuicios causados.

Artculo 30.- Del Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito 30.1 Todo vehculo automotor que circule en el territorio de la Repblica debe contar con una pliza vigente de Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito, segn los trminos y montos establecidos en el reglamento correspondiente. Su aplicacin es progresiva, de acuerdo al reglamento respectivo. 30.2 El Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito cubre a todas las personas, sean ocupantes o terceros no ocupantes, que sufran lesiones o muerte como producto de un accidente de trnsito. 30.3 Lo dispuesto en los puntos precedentes no enerva la obligatoriedad de contar con los seguros especiales que establezcan los reglamentos correspondientes para el transporte pblico, segn la naturaleza del servicio.

I. 1.

ANTECEDENTES Consideraciones previas respecto de la pretensin de autos

Si bien es cierto que, de conformidad con la resolucin de fecha 25 de enero de 2005, este Tribunal admiti, en parte, la demanda de autos, en el extremo que solicita la declaracin de inconstitucionalidad del artculo 29 (responsabilidad civil derivada de los accidentes de trnsito) de la Ley N. 27181, toda vez que mediante la STC N. 0010-2003-AI/TC se confirm la constitucionalidad del artculo 30 (Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito), sin

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embargo, para este Colegiado queda claro que entre ambas disposiciones existe una relacin indisoluble. En tal sentido y aun cuando no es el propsito reiterar lo que ya ha quedado dicho respecto del artculo 30 de la Ley N. 27181, cuya constitucionalidad ha sido confirmada, el Tribunal Constitucional estima conveniente precisar que, para efectos de revisar la constitucionalidad del artculo 29, referido a la responsabilidad civil derivada de los accidentes de trnsito, ser necesario ampliar algunos conceptos respecto al Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito (artculo 30), dado que el demandante considera, en esencia, que ambas disposiciones resultan contrarias a la autonoma municipal en materia poltica, econmica y administrativa que la Constitucin otorga a las municipalidades provinciales, especficamente en lo que toca a la regulacin del servicio pblico de transporte urbano e interurbano. 2. Argumentos de la demanda

El demandante plantea demanda de inconstitucionalidad contra los artculos 29 y 30 de la Ley N. 27181, Ley General de Transporte y Trnsito Terrestre, que prescriben la responsabilidad civil derivada de los accidentes de trnsito y la obligatoriedad del seguro de accidentes de trnsito, respectivamente, alegando, esencialmente, que dichas normas vulneran la Constitucin en lo referido a la autonoma de los Gobiernos Locales (artculo 194 de la Norma Fundamental). Manifiesta que el artculo 29, referido a la responsabilidad civil derivada de los accidentes de trnsito (como el artculo 30, referido al Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito), atenta contra el artculo 194 de la Constitucin (autonoma municipal), toda vez que la materia desarrollada en dicha norma es de competencia de las municipalidades y, por ende, su regulacin, conforme lo establece el pargrafo 1.2 del artculo 81 de la Ley Orgnica de Municipalidades N. 27972. En efecto, sostiene que atenta contra la autonoma de las municipalidades en las funciones que son de su competencia exclusiva (artculo 29, sobre responsabilidad civil, y artculo 30, sobre seguro obligatorio de accidentes de trnsito) ya que deja sin posibilidad alguna de poder normar y reglamentar el servicio pblico terrestre de cualquier municipalidad de acuerdo a sus realidades y necesidades, que resultan diferentes en cada regin y/o provincia del pas. Expresa que la adquisicin de plizas de seguro de accidentes de trnsito (SOAT) constituye un alto costo para los transportistas, propietarios y responsables solidarios de indemnizar los perjuicios ocasionados por los accidentes de trnsito. Asimismo, indica que se debe respetar el artculo 194 de la Constitucin y el acpite 1.2 del artculo 81 de la Ley Orgnica de Municipalidades, establecindose la posibilidad de que la responsabilidad civil derivada de accidentes de trnsito se cubra con una pliza de seguros, un fondo intangible de cobertura contra accidentes de trnsito o cualquier otro medio alternativo de cobertura contra accidentes de trnsito, que debera ser regulado y normado por las municipalidades dentro de su jurisdiccin; agrega que, de no procederse as, resultara inviable la autonoma administrativa municipal, as como la funcin de normar y regular el servicio pblico de transporte terrestre urbano e interurbano de su jurisdiccin. De otro lado, argumenta que la prescripcin de que todo vehculo automotor cuente con una pliza vigente de seguro obligatorio de accidentes de trnsito podra ocasionar el surgimiento de un monopolio, por cuanto la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, N. 26702, exige como uno de los requisitos para la constitucin de empresas de seguros un capital de tres y medio millones de nuevos soles, que slo puede ser cubierto por las grandes aseguradoras, por lo que la adquisicin del citado seguro resulta onerosa para la realidad de las distintas ciudades del pas, lo cual implica una vulneracin de la libertad de contratacin. Por lo dems, el recurrente alega que, como consecuencia de dicha exigencia, se promueve la creacin de monopolios en perjuicio de los propietarios de vehculos automotores para la contratacin de las plizas de seguros, lo que supone una afectacin de los derechos a la libertad de empresa, a la libre iniciativa privada y a la libertad de contratacin.

230

3. Argumentos de la contestacin de la demanda El apoderado del Congreso de la Repblica solicita que la demanda sea declarada improcedente, pues conforme al inciso 6) del artculo 203 de la Constitucin, en concordancia con el artculo 99 del Cdigo Procesal Constitucional, son los concejos municipales los que posibilitan al Alcalde, mas no al recurrente, en su calidad de Procurador Pblico Municipal, a interponer una demanda de inconstitucionalidad en materia municipal. En consecuencia, al no haber un acuerdo del Concejo Municipal de Huarmey que autorice expresamente a su Alcalde plantear la demanda, el recurrente carece de legitimidad para obrar, pues ninguna autoridad municipal, excepto el alcalde, est legitimado para ello. Agregar que en la Ordenanza Municipal N. 033-2004-GPH emitida por la Municipalidad de la Provincia de Huarmey, se aprecia que el Concejo Municipal autoriz al Procurador Pblico Municipal, mas no al Alcalde de la Municipalidad. En cuanto al fondo de la controversia, manifiesta que si bien la Ley Orgnica de Municipalidades establece que es competencia de las municipalidades normar y regular el servicio de transporte terrestre urbano e interurbano de su jurisdiccin, ello no es bice para que el Estado, en su calidad de ente rector de las polticas pblicas, establezca los lineamientos generales, econmicos, organizacionales y reglamentarios del transporte y trnsito terrestre para todo el territorio de la Repblica, ms an cuando el artculo 195 de la Constitucin dispone que los gobiernos locales promueven (...) la prestacin de los servicios pblicos de su responsabilidad en armona con las polticas y planes nacionales (...). En ese sentido, el otorgar discrecionalidad a los municipios provinciales respecto de la posibilidad de regular la cobertura de los accidentes de trnsito tiene el perjuicio e inconveniente de la heterogeneidad, debido a que cada municipio establecera su propio sistema de seguros sin que sea posible garantizar a todos los ciudadanos una cobertura homognea vlida para todo el territorio nacional, lo que incluso resultara impracticable, pues para que un vehculo automotor pueda circular tendra que cumplir con cada una de las coberturas de accidentes que existan por cada municipalidad provincial del pas. Asimismo expresa que si bien la Ley Orgnica de Municipalidades establece que es competencia de las municipalidades normar y regular el servicio pblico de transporte terrestre urbano e interurbano de su jurisdiccin, no les asigna como competencia la creacin de un seguro obligatorio de accidentes de trnsito. Adems, refiere que las acciones que pueden emprenderse a nivel local no garantiza la creacin de un SOAT que proteja a las vctimas de la imprudencia de los conductores y procure un servicio adecuado a las personas, acorde con su dignidad y sus derechos a la vida, integridad moral, psquica y fsica. Respecto al argumento de que la responsabilidad civil derivada de accidentes de trnsito debera cubrirse con una pliza de seguros, un fondo intangible de cobertura contra accidentes de trnsito o cualquier otro medio alternativo de cobertura contra accidentes de trnsito y regulado por las Municipalidades, manifiesta que debido a que el transportador en un contrato de transporte se encuentra obligado a instalar al pasajero sano y salvo, tambin se encuentra obligado a indemnizar los perjuicios que sufran los pasajeros en su integridad fsica o personal, o en los daos que ocasione su tardanza, en el caso de no cumplir con esta obligacin. Enfatiza que el SOAT beneficia a las vctimas de los accidentes de trnsito y les asegura una indemnizacin, aunque el conductor responsable de una obligacin de resultado sea insolvente, e incluso beneficia al conductor responsable, pues elimina el gravamen que pesa sobre su patrimonio al tener que indemnizar por cumplir su obligacin y crea una situacin de cobertura que beneficia a la sociedad en su conjunto. En consecuencia, considera que el SOAT no es un problema de competencia exclusiva de la autoridad administrativa local, sino que tiene un carcter nacional, ya que involucra la accin del Poder Legislativo para asegurar que las vctimas perciban la indemnizacin que corresponda. Por lo dems, sostiene que el Estado no prohbe el monopolio, sino el abuso de la posicin monoplica en el mercado, as como los monopolios legales que restringen la competencia y expropian el derecho de los consumidores a elegir y decidir.

231

II.

Materias constitucionalmente relevantes

El Tribunal Constitucional estima conveniente precisar que el anlisis de constitucionalidad del artculo 29 de la Ley N. 27181, Ley General de Transporte y Trnsito Terrestre, debe centrarse en los siguientes temas: 1. La legitimidad para obrar del demandante. 2. El principio de unidad del Estado y la autonoma municipal. 3. La responsabilidad civil derivada de los accidentes de trnsito conforme al Cdigo Civil. 4. El Sistema de Seguros Obligatorios. 5. El Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito (SOAT). 6. El SOAT y la libre iniciativa privada, la libertad de empresa y la libertad de contratacin. III. FUNDAMENTOS

La legitimidad para obrar del demandante 1. Segn se desprende de la contestacin de la demanda, el apoderado del Congreso de la Repblica ha cuestionado la legitimidad para obrar del demandante, esto es, del Procurador Pblico Municipal, alegando que de conformidad con los artculos 203 inciso 6) de la Norma Fundamental y 99 del Cdigo Procesal Constitucional, el Alcalde debi ser autorizado por Acuerdo de Concejo Municipal para interponer la demanda. 2. El artculo 121 del Cdigo Procesal Constitucional establece que (...) Contra los decretos y autos que dicte el Tribunal, slo procede, en su caso, el recurso de reposicin ante el propio Tribunal. El recurso puede interponerse en el plazo de tres das a contar desde su notificacin (...). 3. La calificacin de una demanda de inconstitucionalidad se efecta mediante autos debidamente motivados, a travs de los cuales se examinan las cuestiones de forma (admisibilidad) y de fondo (improcedencia) prescritas por ley; emitidos y notificados a la parte demandada, slo pueden ser cuestionados mediante el recurso de reposicin y dentro del plazo de tres das establecido en el Cdigo Procesal Constitucional, segn lo expuesto en el Fundamento N. 2, supra. 4. En el caso de autos se advierte que el auto admisorio de la demanda fue notificado el 8 de abril del 2005, fecha a partir de la cual se inici el cmputo del mencionado plazo de tres das para cuestionarlo. As, es dentro de dicho plazo, y a travs del recurso de reposicin, que el emplazado pudo cuestionar la legitimidad del demandante. Sin embargo, se advierte que recin con fecha 13 de mayo de 2005, y a travs de la contestacin de la demanda, el apoderado del Congreso de la Repblica cuestion dicho auto admisorio. Consecuentemente y, habiendo el emplazado dejado de este modo transcurrir la oportunidad para debatir las cuestiones de forma del mismo, dicha etapa precluy.

El principio de unidad del Estado y la autonoma municipal 5. Las cuestiones relativas al principio de unidad del Estado y la autonoma municipal no son materias nuevas para este Tribunal. En efecto, en la STC N. 0013-2003-AI/TC, entre otras tantas, ya ha tenido oportunidad de pronunciarse, estableciendo que el principio de unidad del Estado se encuentra consagrado tanto en el artculo 43 de la Constitucin Poltica, que declara que (...) El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo, descentralizado y se organiza segn el principio de separacin de poderes; como en el artculo 189 modificado por la Ley N. 27680, de Reforma Constitucional del Captulo XIV del Ttulo IV, sobre Descentralizacin, que prescribe que El territorio de la Repblica est integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local, en los trminos que establecen la Constitucin y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado y de la Nacin.

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6. Por su parte, la garanta institucional de la autonoma municipal est prevista en el artculo 194 de la Constitucin Poltica, modificado por la Ley N. 27680, que establece que Las municipalidades provinciales y distritales son los rganos de gobierno local. Tienen autonoma poltica, econmica y administrativas en los asuntos de su competencia (...). 7. El concepto de garanta institucional alude a la constitucionalizacin de ciertas instituciones que se consideran componentes esenciales del ordenamiento constitucional. Es el caso de la autonoma municipal, por medio de la cual se busca proteger la esfera propia de actuacin de los gobiernos locales frente a la actuacin de otros rganos del Estado, de manera tal que la institucin se mantenga en trminos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social de cada tiempo y lugar, imagen que se identifica con el ncleo esencial de la institucin protegida por la Constitucin, y que debe respetar los principios de proporcionalidad y razonabilidad, entre otros1. 8. En el caso de la autonoma municipal, se (...) hace referencia a una Administracin cuyos objetivos se cumplen y cuya actividad se realiza por los propios destinatarios de esa actividad y bajo su responsabilidad, a la vez que supone una tcnica de organizacin jurdicopoltica al servicio de una divisin vertical del poder (la autoadministracin permite descargar de tareas a la instancia administrativa superior correspondiente) y del principio democrtico, al 2 ser un modo de conectar la sociedad con el Estado. 9. Desde tal perspectiva, si bien es cierto que los gobiernos regionales, los gobiernos locales, los provinciales y distritales poseen autonoma, tambin lo es que forman parte de un ordenamiento presidido por la Constitucin, de modo que sus relaciones deben respetar las reglas inherentes al principio de lealtad constitucional, que impone a cada sujeto institucional el deber de ejercitar sus propias competencias teniendo en cuenta los efectos que sus decisiones pueden ocasionar en otros niveles de gobierno. 10. As, este Tribunal tiene establecido que a travs de la autonoma municipal se garantiza a los gobiernos locales que puedan desenvolverse con plena libertad en dichos mbitos, esto es, se garantiza que los gobiernos locales, en los asuntos administrativos, econmicos y polticos que constitucionalmente les ataen, ejerzan las potestades necesarias para garantizar su autogobierno, siempre que lo hagan respetando el orden jurdico.3 11. Sin embargo, autonoma no debe confundirse con autarqua, pues desde el mismo momento en que aqulla le viene atribuida por el ordenamiento, su desarrollo debe realizarse con respeto a ese ordenamiento jurdico. No supone autarqua funcional al extremo de que, de alguna de sus competencias pueda desprenderse desvinculacin parcial o total del sistema poltico o del propio orden jurdico en el que se encuentra inmerso cada gobierno municipal. En consecuencia, no porque un organismo sea autnomo deja de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de l y, como tal, no puede apartarse del esquema jurdico y poltico que le sirve de fundamento a ste y, por supuesto, a aqul.4 12. La Constitucin garantiza a los gobiernos locales, entonces, una autonoma plena para el cumplimiento de aquellas competencias y atribuciones que le han sido conferidas. Pero no podr ser de igual magnitud respecto de aquellas que los excedan, como los intereses supralocales, donde esa autonoma tiene necesariamente que graduarse en intensidad, debido a que de esas competencias pueden tambin, segn las circunstancias, coparticipar otros rganos estatales.5 13. En sntesis, la garanta institucional de la autonoma municipal no puede contraponerse, en ningn caso, al principio de unidad del Estado, porque si bien este otorga sentido a sub ordenamientos que no deben encontrarse en contraposicin con el ordenamiento general, Sosa Wagner, Francisco. Manual de Derecho Local, Arazandi, Espaa, Cuarta Edicin, 1999, pp. 55-56. Luciano Parejo, Alfonso. La autonoma local en la Constitucin, en Tratado de Derecho Municipal, Tomo I, Civitas, Madrid, 1988, pp 26. 3 Cfr. STC N.os 0007-2002-AI/TC, 0007-2001-AI/TC, 0015-2003-AI/TC 4 Cfr. STC N. 0007-2001-AI/TC, Fundamento N. 6 5 Cfr. STC N. 0013-2003-AI/TC, Fundamento N. 9
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stos resultan necesarios para obtener la integracin poltica de las comunidades locales del Estado. 14. Precisamente, la Ley General de Transporte y Trnsito Terrestre N. 27181 que conforme a su artculo 1 establece los lineamientos generales econmicos, organizacionales y reglamentarios del transporte y trnsito terrestre que rige en todo el territorio de la Repblica establece, en su artculo 11, que la competencia normativa, en materia de transporte y trnsito terrestres, le corresponde, de manera exclusiva, al Ministerio de Transportes y Comunicaciones, y los gobiernos locales se limitan a emitir las normas complementarias para la aplicacin de los reglamentos nacionales dentro de su respectivo mbito territorial, sin transgredir ni desnaturalizar la mencionada Ley ni los reglamentos nacionales. 15. Asimismo, el artculo 81., numeral 1.2, de la Ley N. 27972, Orgnica de Municipalidades, dispone que es funcin especfica exclusiva de la municipalidad el Normar y regular el servicio pblico de transporte terrestre urbano e interurbano de su jurisdiccin, de conformidad con las leyes y reglamentos nacionales sobre la materia. 16. En tal sentido, si bien es la propia Constitucin la que otorga autonoma administrativa, econmica y poltica a las Municipalidades Provinciales, sta debe ser ejecutada de acuerdo al mbito de su competencia, dentro del cual no se encuentra la regulacin de la responsabilidad civil que se origina como consecuencia de accidentes de trnsito, segn se advierte del propio artculo 81 de la Ley Orgnica de Municipalidades y que, en todo caso, por encontrarse ntimamente ligada a los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la salud, corresponde ser materia de anlisis y regulacin por parte del Poder Legislativo.

La responsabilidad civil derivada de los accidentes de trnsito 17. La disciplina de la responsabilidad civil est referida al aspecto fundamental de indemnizar los daos ocasionados en la vida de relacin a los particulares, bien se trate de daos producidos como consecuencia del incumplimiento de una obligacin voluntaria, principalmente contractual, o bien se trate de daos que sean el resultado de una conducta, sin que exista entre los sujetos ningn vnculo de orden obligacional. Cuando el dao es consecuencia del incumplimiento de una obligacin voluntaria, se habla en trminos doctrinarios de responsabilidad civil contractual, y dentro de la terminologa del Cdigo Civil Peruano de responsabilidad derivada de la inejecucin de obligaciones. Por el contrario, cuando el dao se produce sin que exista ninguna relacin jurdica previa entre las partes, o incluso existiendo ella, el dao es consecuencia, no del incumplimiento de una obligacin voluntaria, sino simplemente del deber jurdico genrico de no causar dao a otro, nos encontramos en el mbito de la denominada responsabilidad civil extracontractual6. 18. El dao que origina una responsabilidad civil puede ser definido bajo la frmula del dao jurdicamente indemnizable, entendido como toda lesin a un inters jurdicamente protegido, bien se trate de un derecho patrimonial o extrapatrimonial. En tal sentido, los daos pueden ser patrimoniales o extrapatrimoniales. Sern daos patrimoniales las lesiones a derechos patrimoniales, y daos extrapatrimoniales las lesiones a los derechos de dicha naturaleza, como el caso especfico de los sentimientos considerados socialmente dignos o legtimos y por ende merecedores de la tutela legal, cuya lesin origina un supuesto de dao moral. Del mismo modo, las lesiones a la integridad fsica de las personas, a su integridad psicolgica y a sus proyectos de vida, originan supuestos de daos extrapatrimoniales por tratarse de intereses jurdicamente protegidos, reconocidos como derechos extrapatrimoniales7.

Taboada Crdova, Lizardo, Elementos de la Responsabilidad Civil, Editorial Grijley, primera edicin, junio 2001, pp 25 y 26.
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Ibdem. pp 55 y 56.

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19. En nuestra legislacin se han recogido dos criterios en materia de responsabilidad civil (subjetiva y objetiva) aplicables a nivel contractual y extracontractual, a fin de procurar el resarcimiento de la vctima del dao causado por la conducta lesiva. 20. As, en materia de responsabilidad civil contractual, el criterio subjetivo de responsabilidad (culpa) se encuentra regulado en el artculo 1321 del Cdigo Civil, ligado a la inejecucin de las obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve; mientras que en materia de responsabilidad civil extracontractual, se encuentra regulado en el artculo 1969 del mismo cuerpo legal, conforme al cual, todo dao producido por dolo o culpa resulta pasible de indemnizacin. Es as que en cada caso, el juzgador analiza dentro de cada criterio los elementos de la responsabilidad civil a fin de establecer el monto indemnizatorio correspondiente. 21. De otro lado, el criterio objetivo de responsabilidad (artculo 1970 del Cdigo Civil) resulta aplicable a supuestos de responsabilidad extracontractual sobre la base del riesgo creado, que se constituye como el factor objetivo de atribucin de responsabilidad, mediante el cual (...) basta acreditar el dao causado, la relacin de causalidad y que se ha tratado de un dao producido mediante un bien o actividad que supone un riesgo adicional al ordinario y comn y que por ello mismo merecen la calificacin de riesgosos8. 22. En los ltimos aos es evidente el incremento de vehculos de transporte pblico y privado, con el consiguiente crecimiento desmedido del parque automotor, lo cual implica muchos riesgos para la vida, la integridad y la salud de los usuarios, acrecentndose la posibilidad de sufrir daos. Por tales razones es que result conveniente favorecer la situacin de las vctimas, establecindose un supuesto de responsabilidad civil extracontractual basado 9 en la nocin de riesgo creado consagrada en el numeral 1970 del Cdigo Civil. 23. La nocin de riesgo creado alude a la idea de que todos los bienes que se utilizan en la vida moderna para la satisfaccin de las necesidades suponen un riesgo comn u ordinario; empero, tambin hay actividades que suponen un riesgo adicional, como es el caso de los vehculos automotores, para lo cual no es necesario examinar la culpabilidad del autor, pues bastar con acreditarse el dao causado, la relacin de causalidad y que se ha tratado de un dao producido mediante un bien o actividad riesgosa.10 24. En estos trminos, queda claro que en nuestro ordenamiento jurdico existen dos criterios de responsabilidad civil bajo los cuales toda accin o conducta que genera daos y perjuicios, dependiendo de la existencia de una obligacin o sin ella, as como del cumplimiento de cada uno de los elementos de la responsabilidad civil (antijuricidad, dao causado, relacin de causalidad y factores de atribucin), trae como consecuencia el resarcimiento indemnizatorio a favor de la vctima, por lo que slo bajo estos criterios se desarrollan frmulas indemnizatorias. 25. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que el artculo 29 de la Ley N. 27181, que establece que la responsabilidad civil derivada de los accidentes de trnsito causados por vehculos automotores es objetiva, conforme al Cdigo Civil, no resulta inconstitucional toda vez que, por un lado, la Constitucin no ha reservado a favor de las municipalidades la facultad de establecer un sistema de responsabilidad civil por accidentes de trnsito; y, por otro, en nuestro ordenamiento jurdico subsisten dos criterios de responsabilidad Ibdem. pp 90 En efecto, el nmero de vctimas de accidentes de trnsito fatales o no fatales, as como de accidentes de trnsito se ha visto incrementado en forma alarmante en los ltimos aos. As por ejemplo, en el ao 2001 se registraron 30,955 vctimas, mientras que en el ao 2005 dicha cifra lleg a 43,814 vctimas. De igual manera, en el ao 2002 se registraron 74,221 accidentes de trnsito fatales y no fatales, mientras que en el ao 2005 dicha cifra lleg a los 75,012 accidentes de trnsito. Al respecto, puede verificarse dicha informacin en www.mtc.gob.pe/portal/estadsticas/circulacin.asp 10 Sobre el tema pareciera no existir consenso y, por el contrario, hay un amplio debate a nivel doctrinario. Puede revisarse el texto de Gastn Fernndez Cruz y Leysser Len Hilario, La reedificacin conceptual de la responsabilidad extracontractual objetiva. En, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per N. 58, Fondo Editorial PUCP, Lima, 2006, pp. 9 a 75.
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civil objetivo y subjetivo bajo los cuales se genera el resarcimiento de los daos ocasionados, siendo incluso que de no haberse efectuado dicha mencin en el cuestionado artculo 29, y por el slo hecho de encontrarnos frente al uso de un bien riesgoso (vehculos automotores), opera en forma automtica el criterio de responsabilidad objetiva consagrado en el artculo 1970 del Cdigo Civil frente al perjudicado, a fin de lograr el resarcimiento correspondiente de acuerdo al dao causado. 26. En efecto, entiende este Tribunal que en situaciones en que ocurre un accidente de trnsito que causa un dao a la vida, la integridad o la salud de la persona resulta, por decir lo menos, conveniente indemnizarla, lo cual est plenamente justificado cuando un sujeto causa un dao de tal naturaleza. Si algo de constitucional se encuentra en el artculo 1970 del Cdigo Civil es, precisamente, la reparacin del dao, en la medida que con dicha proteccin se otorga dispensa a los derechos a la vida e integridad y a la salud, reconocidos por los artculos 2.1 y 7, respectivamente, de la Norma Fundamental. De esta forma, sin duda, es posible cumplir con el objetivo primordial de la responsabilidad civil, cual es, auxiliar o beneficiar a la vctima a travs de la reparacin del dao que hubiere sufrido. 27. Sin embargo, vistos los alegatos del demandante y teniendo en cuenta que la revisin de constitucionalidad del artculo 29 de la Ley N. 27181 se encuentra directamente relacionada con el artculo 30 de la misma ley, respecto del Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito (SOAT), pero cuya constitucionalidad ya ha sido confirmada mediante la STC N. 0010-2003AI/TC, este Colegiado estima pertinente ampliar algunos conceptos sobre el particular, a fin de exponer las razones por las cuales la creacin de este seguro obligatorio resulta plenamente constitucional, al perseguir la proteccin de valores y derechos constitucionalmente superiores.

El Sistema de Seguros Obligatorios 28. En nuestro ordenamiento se ha venido regulando diversas frmulas relativas a la responsabilidad civil extracontractual cuyo propsito ha sido disminuir las consecuencias de los daos ocasionados en supuestos expresamente determinados en una norma legal, evitando, de un lado, un perjuicio superior al ocasionado, al otorgarse un determinado monto dinerario como forma de resarcimiento inmediato (lo que no significa el agotamiento de la responsabilidad civil de quien lo causa), mientras se recurre al proceso judicial correspondiente siempre que el resarcimiento otorgado resulte insuficiente frente al dao causado a fin de obtener un pronunciamiento jurisdiccional que determine la responsabilidad del causante del dao y la correspondiente indemnizacin. De otro lado, promueve una cultura de previsin frente a situaciones que generan daos a derechos de carcter extrapatrimonial. A este tipo de previsiones se denomina Sistemas de Seguros Obligatorios, los cuales se crean generalmente para cubrir daos resultantes de actividades que son consideradas riesgosas, como por ejemplo el uso de vehculos automotores, o la exposicin a condiciones riesgosas para la vida o la integridad personal, entre otras, pero que la sociedad considera permisibles. 29. Los sistemas de seguros obligatorios se orientan a asegurar que la vctima perciba la indemnizacin que le corresponde por los daos ocasionados, por lo que cumple una finalidad de carcter social. 30. El seguro obligatorio puede ser entendido, sea como un rgimen general que cubre todo tipo de accidentes personales, sea como un rgimen que comprende riesgos especficos. En muchos pases existen seguros especficos de acuerdo al tipo de riesgos. As por ejemplo, en el mbito laboral, los seguros obligatorios por accidentes de trabajo o por responsabilidad profesional; en el campo del transporte, los seguros obligatorios para el transporte pblico de pasajeros; en el campo de actividades recreativas y deportivas, los seguros obligatorios en carreras de automviles, competencias deportivas, entre otros. 31. Un seguro obligatorio bastante generalizado en el mundo es el seguro obligatorio de accidentes de trnsito, respecto del cual nos ocuparemos posteriormente, y que en el Per se funda en la responsabilidad objetiva, esto es, que no considera al responsable o la culpa; lo esencial es que hay una vctima a la que hay que ayudar a travs de la reparacin del dao sufrido.

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32. En nuestro pas, los seguros obligatorios se constituyen en normas de aplicacin y resarcimiento inmediato dependiendo de las formas de pago como se ejecuten. As, por ejemplo, el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo regulado por el artculo 19 de la Ley N. 26790 y los Decretos Supremos N.os 009-97-SA y 003-98-SA que dependiendo de la prestacin (de salud o econmica), se otorga en forma paulatina a los beneficiarios; el Seguro de Vida del personal de la Polica Nacional del Per y de las Fuerzas Armadas, regulado por el Decreto Ley N. 25755, que acta en forma inmediata mediante el resarcimiento frente a la produccin del fallecimiento o invalidez en acto de servicio o como consecuencia de ste del personal policial o militar. 33. Asimismo, mediante la Ley N. 24522, modificada por la Ley N. 24796, se cre el Seguro Obligatorio de Riesgos Profesionales para periodistas que laboren dentro del rgimen laboral privado o pblico, mediante el que se otorga un seguro por invalidez permanente o muerte ocurrida a consecuencia del desempeo de sus labores, y que corresponde ser contratado por el empleador a favor del trabajador a partir del inicio de la relacin laboral; producida la contingencia, el capital de la pliza se otorga a los beneficiarios en forma inmediata, de conformidad con el Decreto Supremo N. 021-86-TR. 34. De lo expuesto queda claro que los seguros obligatorios como frmulas legislativas en materia de responsabilidad extracontractual vienen a ser mecanismos preventivos frente a la produccin de daos y perjuicios previstos por las normas correspondientes, y que resultan eficientes frente al resarcimiento inmediato total o parcial de los mismos.

El Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito (SOAT) 35. Como hemos visto, el sistema de seguros obligatorios de responsabilidad civil se viene aplicando en nuestro ordenamiento jurdico en materias determinadas en la normas correspondientes. El primer antecedente legislativo registrado se encuentra en el proyecto de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil de 1936, mediante el cual se propuso introducir el sistema de seguros obligatorios a travs del artculo 1988, que estableca que La Ley determina el tipo de dao sujeto al rgimen de seguro obligatorio, las personas que deben contratar las plizas y la naturaleza, lmites y caractersticas de tal seguro. 36. En materia de seguros obligatorios para daos producidos como consecuencia de accidentes de trnsito, el primer antecedente legislativo regulado se encuentra en el Captulo III del Ttulo IV del Cdigo de Trnsito y Seguridad Vial Decreto Legislativo N. 420, en el que se estableci la obligatoriedad de contratar plizas de seguros para vehculos que prestaran servicios pblicos o privados de transporte, incluyndose a los de transporte escolar, a fin de cubrir la responsabilidad civil derivada de daos ocasionados por vehculos automotores. Sin embargo, tales disposiciones no fueron materia de reglamentacin posterior. 37. Con la expedicin de la Ley General de Transporte y Trnsito Terrestre N. 27181, y del Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Trnsito aprobado por el Decreto Supremo N. 024-2002-MTC se cre el sistema de responsabilidad civil aplicable a los daos ocasionados por accidentes de trnsito, el cual tiene por objeto cubrir a todas las personas, sean ocupantes o terceros no ocupantes, que sufran lesiones o muerte como producto de un accidente de trnsito. 38. Sobre el seguro obligatorio de accidentes de trnsito, Manuel Broseta Pont comenta que el considerable aumento del parque de automviles y el aumento de la densidad de la circulacin viaria, han convertido el uso y la circulacin de los vehculos de motor en un verdadero peligro social (estado de riesgo) para los automovilistas y para quienes sin serlo son sus frecuentes vctimas, peligro que ha inducido en casi todos los pases (...) a imponer individualmente a todo titular o conductor de un automvil la obligacin de estipular un seguro que cubra, en forma total o parcial, los daos que su circulacin pueda generar a los terceros, de los que sus conductores sean jurdicamente responsables. El seguro obligatorio de automviles as introducido, beneficia a las vctimas, al asegurarles una indemnizacin, aunque el conductor responsable sea insolvente o no sea hallado; beneficia al conductor responsable,

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pues elimina el gravamen que sobre un patrimonio representa la obligacin de indemnizar a la vctima; y, en definitiva, crea una situacin colectiva de cobertura que beneficia a todos. 39. Por otra parte, en la STC N. 2736-2004-PA/TC, este Tribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto de la finalidad del Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito (SOAT), la que, a tenor de lo dispuesto por el artculo 30 de la Ley N. 27181, tiene como propsito proteger los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la salud, reconocidos en el inciso 1) del artculo 2 y en el artculo 7 de la Constitucin, respectivamente. De otro lado, tal como se advierte de los Decreto Supremos N.os 049-2000MTC y 024-2002-MTC, que lo regulan en especial los artculos 14 de ambos el seguro ha sido configurado como una medida idnea y pronta para otorgar debida proteccin a los referidos derechos fundamentales. 40. El Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito (SOAT) tiene pues, por objeto, asegurar el pago de un monto dinerario ante los supuestos de lesiones o muerte ocasionadas por tales accidentes, tanto as, que el numeral 14 del Decreto Supremo N. 049-2000-MTC que lo regula dispone que el pago de los gastos e indemnizaciones del seguro se har sin investigacin ni pronunciamiento previo de autoridad alguna, bastando la sola demostracin del accidente y de las consecuencias de muerte o lesiones que ste origin a la vctima, independientemente de la responsabilidad del conductor, propietario del vehculo o prestador del servicio, causa del accidente o de la forma de pago o cancelacin de la prima, lo cual deber constar expresamente en el contrato de la pliza de seguro.11

El SOAT y la libre iniciativa privada, la libertad de empresa y la libertad de contratar 41. El recurrente alega que el artculo 30 de la Ley N. 27181 vulnera la libertad de contratacin y promueve la creacin de prcticas monoplicas, toda vez que la Ley N. 26702 exige como uno de los requisitos para la constitucin de empresas de seguros un capital de tres y medio millones de nuevos soles, que slo puede ser cubierto por las grandes aseguradoras, agregando que, por ello, la adquisicin del citado seguro resulta oneroso para la realidad de las distintas ciudades del pas. 42. Sobre el particular, corresponde a este Colegiado analizar, de un lado, el hecho de que mediante la cuestionada disposicin se presente una posible afectacin a la libertad de empresa, debido a que slo sociedades con grandes capitales pueden acceder a la creacin de empresas aseguradoras y, por ende, para ofertar plizas del SOAT; y, por otro, que como consecuencia de dicha exigencia se promueva la creacin de monopolios en perjuicio de los propietarios de vehculos automotores para la contratacin de las plizas de seguros, lo que supondra una afectacin a la libre iniciativa privada y a la libertad de contratacin. 43. En este punto, y siguiendo la lnea jurisprudencial establecida por este Tribunal, resulta oportuno reiterar lo expuesto en anteriores pronunciamientos respecto de los derechos a la libre iniciativa privada, a la libertad de empresa y a la libertad de contratacin. 44. As, este Tribunal ha establecido que otro principio que informa a la totalidad del modelo econmico es el de la libre iniciativa privada, prescrito en el artculo 58 de la Constitucin y que se encuentra directamente conectado con lo establecido en el inciso 17) del artculo 2 del mismo texto, el cual consagra el derecho fundamental de toda persona a participar, ya sea en forma individual o asociada, en la vida econmica de la Nacin. De ello se colige que toda persona natural o jurdica tiene derecho a emprender y desarrollar, con autonoma plena, la actividad econmica de su preferencia, afectando o destinando bienes de cualquier tipo a la produccin y al intercambio econmico con la finalidad de obtener un beneficio o ganancia material. La iniciativa privada puede desplegarse libremente en tanto no colisione los intereses generales de la comunidad, los cuales se encuentran resguardados por una pluralidad de normas adscritas al ordenamiento jurdico; vale decir, por la Constitucin , los tratados internacionales y las leyes sobre la materia.12
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Cfr. STC N. 2736-2004-PA/TC, Fundamento N. 8. Cfr. STC N. 0008-2003-AI/TC, Fundamentos N.os 17 y 18.

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45. Por otra parte, la libertad de empresa, consagrada por el artculo 59 de la Constitucin, se define como la facultad de poder elegir la organizacin y efectuar el desarrollo de una unidad de produccin de bienes o prestacin de servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios. Tiene como marco una actuacin econmica autodeterminativa, lo cual implica que el modelo econmico social de mercado ser el fundamento de su actuacin y, simultneamente, le impondr lmites a su accionar. Consecuentemente, dicha libertad debe ser ejercida con sujecin a la ley siendo sus limitaciones bsicas aquellas que derivan de la seguridad, la higiene, la moralidad o la preservacin del medio ambiente, y su ejercicio deber respetar los diversos derechos de carcter socio-econmico que la Constitucin reconoce.13 46. Asimismo, este Colegiado ha establecido que el contenido de la libertad de empresa est determinado por cuatro tipo de libertades, las cuales configuran el mbito de irradiacin de la proteccin de tal derecho. i) En primer lugar, la libertad de creacin de empresa y de acceso al mercado significa libertad para emprender actividades econmicas, en el sentido de libre fundacin de empresas y concurrencia al mercado. ii) En segundo trmino, la libertad de organizacin contiene la libre eleccin del objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil, facultades a los administradores, polticas de precios, crditos y seguros, contratacin de personal y poltica publicitaria, entre otros). iii) En tercer lugar, est la libertad de competencia. iv) En ltimo trmino, la libertad para cesar las actividades es libertad, para quien haya creado una empresa, de disponer el cierre o cesacin de las actividades de la misma cuando lo considere ms oportuno. Por otra parte, la libertad de empresa est ntimamente relacionada con las libertades de comercio y de industria. La primera consiste en la facultad de elegir la organizacin y llevar a cabo una actividad ligada al intercambio de mercaderas o servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios. Tal libertad presupone el atributo de poder participar en el trfico de bienes lcitos, as como dedicarse a la prestacin de servicios al pblico no sujetos a dependencia o que impliquen el ejercicio de una profesin liberal. Por su parte, la libertad de industria se manifiesta en la facultad de elegir y obrar, segn propia determinacin, en el mbito de la actividad econmica cuyo objeto es la realizacin de un conjunto de operaciones para la obtencin y/o transformacin de uno o varios productos.14 47. De otro lado, tambin se ha precisado que el derecho a la libre contratacin previsto por el artculo 2.14 de la Constitucin, se concibe como el acuerdo o convencin de voluntades entre dos o ms personas naturales y/o jurdicas para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica de carcter patrimonial. Dicho vnculo fruto de la concertacin de voluntades debe versar sobre bienes o intereses que poseen apreciacin econmica, tener fines lcitos y no contravenir las leyes de orden pblico. Tal derecho garantiza, prima facie : Autodeterminacin para decidir la celebracin de un contrato, as como la potestad de elegir al co-celebrante. Autodeterminacin para decidir, de comn acuerdo, la materia objeto de regulacin contractual. A lo expuesto debe agregarse que la libertad contractual constituye un derecho relacional, pues, con su ejercicio, se ejecutan tambin otros derechos tales como la libertad al comercio, la libertad al trabajo, etc.15

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Cfr. STC N. 0008-2003-AI/TC, Fundamento N. 26, acpite d Cfr. STC N. 3330-2004-AA/TC, Fundamento N. 16. 15 Cfr. STC N. 0008-2003-AI/TC, Fundamento N. 26, acpite b).

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48. Desde tal perspectiva, y atendiendo al cuestionamiento del demandante, importa precisar que, si bien es cierto, que se exigen requisitos especficos para la constitucin de empresas dedicadas al rubro de aseguradoras establecidos en el artculo 16 de la Ley N. 26702, estos se encuentran destinados a exigir que aquella persona jurdica que rena estos requisitos y pretenda constituirse como empresa de seguros, cuente con el respaldo econmico suficiente a fin de generar solidez y confianza en el Sistema Financiero y de Seguros, y le permita cumplir su finalidad de cubrir a todas las personas, sean ocupantes o terceros no ocupantes, que sufran lesiones o muerte como producto de un accidente de trnsito. 49. En tal sentido, la restriccin a la libre iniciativa privada y a la libertad de empresa, por el hecho de que se exija un capital mnimo para el ingreso al mercado de seguros, no resulta inconstitucional, toda vez que su objetivo es afianzar, dentro de nuestro sistema econmico, el mercado de las empresas aseguradoras, las que ofrecen productos que en el caso del SOAT, el legislador ha considerado su contratacin como obligatoria cuya finalidad persigue salvaguardar fines y valores constitucionales superiores, como la vida, la integridad personal y la salud, reconocidos en los artculos 2.1 y 7, respectivamente, de la Norma Fundamental. 50. Con relacin a la restriccin al derecho fundamental a contratar libremente, el demandante aduce que el artculo 30 de la Ley N. 27181 vulnera la libertad de contratacin y promueve la creacin de prcticas monoplicas, toda vez que la Ley N. 26702 exige como uno de los requisitos para la constitucin de empresas de seguros un capital de tres y medio millones de nuevos soles, que slo puede ser cubierto por las grandes aseguradoras, por lo que la adquisicin del citado seguro resulta oneroso para la realidad de las distintas ciudades del pas. 51. Lo expuesto en el Fundamento N. 47, supra, constituye la determinacin del mbito protegido del derecho fundamental a la libertad de contratacin, lo que no quiere decir que sea un contenido oponible en todo tiempo y circunstancia al resto de derechos fundamentales reconocidos por la Carta Fundamental, pues ello implicara una lectura aislada del texto constitucional que, en tanto unidad, impone una interpretacin de sus disposiciones en concordancia prctica, esto es, (...) sin `sacrificar ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en ltima instancia, todo precepto constitucional (...) se encuentra reconducido a la proteccin de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artculo 1 de la Constitucin).16 52. Por ello, en atencin a que el artculo 2.14 de la Constitucin establece que toda persona tiene derecho a contratar con fines lcitos, siempre que no contravenga leyes de orden pblico, este Tribunal ha precisado que (...) es necesaria una lectura sistemtica de la Constitucin que, acorde con lo citado, permita considerar que el derecho a la contratacin no es ilimitado, sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances, incluso, no slo por lmites explcitos, sino tambin implcitos; lmites explcitos a la contratacin, conforme a la norma pertinente, son la licitud como objetivo de todo contrato y el respeto a las normas de orden pblico. Lmites implcitos, en cambio, seran las restricciones del derecho de contratacin frente a lo que pueda suponer el alcance de otros derechos fundamentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse contra ellos.17 53. As las cosas, el orden pblico al que hace alusin el numeral 2.14 de la Constitucin hace explcita la carga institucional de todo derecho fundamental que supone que la libertad de contratacin no pueda ser apreciada como una isla oponible a costa de la desproteccin de otros derechos fundamentales. Por ello, en criterio de este Tribunal, en un Estado social y democrtico de derecho (artculo 43 de la Constitucin), el orden pblico y el bien comn se encuentran instituidos en el propio contenido protegido del derecho fundamental a la libre contratacin, actuando sobre l, cuando menos, en una doble perspectiva : prohibitiva y promotora. Prohibitiva en el sentido de que, como qued dicho, ningn pacto contractual puede oponerse al contenido protegido de otros derechos fundamentales. Y promotora, en cuanto cabe que el Estado exija a la persona la celebracin de determinados contratos, siempre que,

16 17

Cfr. STC N. 5854-2005-PA/TC, Fundamento N. 12, acpite b). Cfr. STC N. 2670-2002-AA/TC, Fundamento N. 3.

240

de un lado, no se afecte el contenido esencial del derecho a la libertad de contratacin, y de otro, se tenga por objeto conceder debida proteccin a otros derechos fundamentales.18 54. De acuerdo a lo expuesto en el Fundamento N. 39, supra, el objeto del SOAT previsto en el artculo 30 de la Ley N. 27181 consiste en cubrir a todas las personas, sean ocupantes o terceros no ocupantes, que sufran lesiones o muerte como producto de un accidente de trnsito. En ese sentido, resulta evidente que su finalidad se encuentra orientada a proteger los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la salud, reconocidos en los artculos 2.1 y 7, respectivamente, de la Constitucin, habiendo sido configurado como una medida idnea y pronta para otorgar debida proteccin a los referidos derechos fundamentales. 55. Sin embargo, toda vez que el artculo 11 de los Decretos Supremos N.os 049-2000-MTC y 024-2002-MTC que lo regulan, imponen la contratacin del seguro con las compaas de seguros autorizadas por la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) a todo vehculo automotor que circule en el territorio de la Repblica, corresponde analizar si dicha medida cumple en su totalidad con el test de razonabilidad y, por ende, si sta no afecta ms all de lo estrictamente necesario el derecho fundamental a la libertad de contratacin, y si en el estudio integral de la problemtica, los derechos fundamentales comprometidos resultan optimizados en su conjunto. 56. El test de razonabilidad o proporcionalidad se realiza a travs de tres subprincipios: 1 subprincipio de idoneidad o de adecuacin; 2 subprincipio de necesidad; y 3 subprincipio de proporcionalidad strictu sensu, criterios que en su momento fueran utilizados por este Colegiado en las STC N.os 0016-2002-AI y 0008-2003-AI, entre otras. a) Subprincipio de Idoneidad o Adecuacin : De acuerdo con este, toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idnea o capaz para fomentar un objetivo constitucionalmente legtimo. En otros trminos, este subprincipio supone dos cosas: primero, la legitimidad constitucional del objetivo; y, segundo, la idoneidad de la medida utilizada. Subprincipio de Necesidad : Significa que para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningn otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea ms benigno con el derecho afectado. Se trata de una comparacin de la medida adoptada con los medios alternativos disponibles, y en la cual se analiza, por un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo; y, por otro, su menor grado de intervencin en el derecho fundamental. Subprincipio de Proporcionalidad strictu sensu : Segn el cual, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legtima, el grado de realizacin del objetivo de intervencin debe ser por lo menos equivalente o proporcional al grado de afectacin del derecho fundamental. Se trata, por tanto, de la comparacin de dos intensidades o grados: la realizacin del fin de la medida examinada y la afectacin del derecho fundamental.19

b)

c)

57. El Tribunal Constitucional considera que la restriccin al derecho fundamental a contratar libremente resulta plenamente constitucional por los siguientes motivos : a) En principio, el artculo 11 de los mencionados Decretos Supremos no exige que la contratacin del SOAT se efecte con una entidad especfica, sino con cualquiera de las compaas de seguros autorizadas por la SBS, lo que ciertamente otorga un amplio margen al contratante para seleccionar a su contraparte. El demandante cuestiona que las entidades autorizadas por la SBS sean empresas privadas cuyo objeto es el lucro comercial. Empero, ello no puede ser considerado como un elemento que determine la invalidez de la incidencia generada sobre la libertad de contratacin. Debe recordarse que la libertad de empresa tambin es un bien Cfr. STC N. 2736-2004-PA/TC, Fundamento N. 11. Cfr. STC N. 0048-2004-PI/TC, Fundamentos N.os 64 y 65

b)

18 19

241

constitucionalmente protegido y la generacin de riqueza un objetivo que lejos de ser obstaculizado, debe ser promovido y estimulado por el Estado (artculo 59 de la Constitucin), en la medida, claro est, de que en ningn caso la sociedad corporativa se aleje de la funcin social que le viene impuesta desde que el artculo 43 de la Constitucin reconoce al Per como una Repblica social y el artculo 58 dispone que la iniciativa privada se ejerce en una economa social de mercado. c) Asimismo, distintos factores evidencian que el Estado ha procurado garantizar que la restriccin de la libertad contractual a travs de la contratacin del seguro no se aleje de su objetivo de proteger los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la salud;20 As : i) Las compaas de seguro deben informar al Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construccin (MTCVC) y a la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS), el monto de las primas contratadas, el monto de los gastos de administracin, gastos de produccin, recargo comercial, tributos y otros similares, y el monto de los siniestros desembolsados; debiendo, dicha informacin, ser compatible con la documentacin contable de la compaa aseguradora21. Es el MTCVC, en coordinacin con la SBS, el que aprueba el formato nico y el contenido de la pliza del SOAT22. La SBS evala anualmente el nivel de las indemnizaciones efectivamente otorgadas por las compaas de seguros, y el MTCVC puede introducir las modificaciones que resulten necesarias en el contenido de la pliza a efectos de garantizar el cumplimiento de los objetivos del referido seguro, siendo tales modificaciones vinculantes para las compaas23. El incumplimiento de las obligaciones que corresponden a las compaas de seguros derivadas del SOAT y de la normativa pertinente son sancionadas por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Proteccin de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) y por la SBS, con arreglo a lo dispuesto por el Decreto Legislativo N. 716 y la Ley N. 26702, respectivamente. Asimismo, a eleccin del interesado, pueden formularse quejas ante la Defensora del Asegurado, teniendo los pronunciamientos de esta entidad carcter vinculante para las compaas de seguros24. Un ejemplo claro de esta funcin sancionadora la encontramos en el pronunciamiento del Indecopi derivado del procedimiento de oficio iniciado por la Comisin de Libre Competencia, y recado en la Resolucin N. 02242003/TDC-INDECOPI, mediante la que se sancion a diversas empresas aseguradoras que haban infringido los artculos 3 y 6, inciso a), del Decreto Legislativo N. 701, incurriendo en prcticas monoplicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia, por haber concertado el precio de las primas de las plizas correspondientes al SOAT durante el periodo comprendido entre diciembre del 2001 y abril del 2002.

ii)

iii)

iv)

v)

58. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que la restriccin de la libertad contractual generada por la obligacin de contratar el SOAT no afecta el contenido esencial del derecho. Por el contrario, aprecia que la proteccin que a travs de ella se dispensa a los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la salud, optimiza el cuadro material de valores de la Constitucin del Estado, presidido por el principio-derecho de dignidad humana (artculo 1 de la Constitucin).
20 21

Cfr. STC N. 2736-2004-PA/TC, Fundamento N. 14. Artculo 22 del Decreto Supremo N. 024-2002-MTC 22 Artculo 25 del Decreto Supremo N. 049-2000-MTC 23 Idem. loc. cit 24 Artculo 40 del Decreto Supremo N: 049-2000-MTC.

242

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per.

HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad. Publquese y notifquese. SS.

ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

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COMPETENCIA COMPARTIDA ENTRE EL GOBIERNO CENTRAL, GOBIERNOS LOCALES Y OTROS RGANOS DEL ESTADO En proteccin al patrimonio cultural:

EXP. N. 007-2002-AI/TC LIMA MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE LIMA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 27 das del mes de agosto de 2003, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores Magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Rey Terry, Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Accin de inconstitucionalidad interpuesta por la Municipalidad de Lima Metropolitana contra la Ley N. 27580, que dispone medidas de proteccin que debe aplicar el Instituto Nacional de Cultura para la ejecucin de obras en bienes culturales inmuebles.

ANTECEDENTES La Municipalidad de Lima Metropolitana interpone accin de inconstitucionalidad contra la Ley N. 27580, por considerar que sta viola la Constitucin, ya que de conformidad con el artculo 194 de la Norma Suprema, reformado mediante Ley N. 27580, las municipalidades provinciales y distritales gozan de autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia. Alega que el artculo 195, inciso 6) de la misma Constitucin confiere a las municipalidades la competencia para planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, incluyendo la zonificacin, urbanismo y el acondicionamiento territorial; mientras que, a travs del inciso 8) del mismo artculo, se le ha atribuido competencia para desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de educacin, salud, vivienda, saneamiento, medio ambiente (...) turismo, conservacin de monumentos arqueolgicos e histricos, cultura, etc. Sostiene que dichas competencias fueron reglamentadas por el artculo 11 y el artculo 65, inciso 11), de la Ley Orgnica de Municipalidades (LOM), entonces en vigencia, el ltimo de las cuales sealaba que son funciones de las municipalidades reglamentar, otorgar licencias y controlar las construcciones, remodelaciones y demoliciones de los inmuebles de las reas urbanas, de conformidad con las normas del Reglamento Nacional de Construcciones y el Reglamento Provincial respectivo. Refiere, asimismo, que los incisos 11) y 12) del artculo 67 de la LOM establecen que son funciones de las municipalidades promover y asegurar la conservacin del patrimonio cultural local, en este caso de monumentos; y la defensa y conservacin de los mismos, as como restaurar el patrimonio histrico local y velar por su conservacin. Y, finalmente, que mediante el artculo 136 de la Ley N. 23853 se ha previsto que la Municipalidad Metropolitana otorgue licencias para obras de habilitacin urbana, construccin, renovacin remodelamiento y demolicin en la provincia de Lima. De otro lado, considera que la Ley N. 27580 vulnera la Constitucin porque otorga ilegales atribuciones al INC y transgrede la autonoma de los gobiernos locales; y que, siendo una ley comn, no puede modificar lo establecido en la Ley Orgnica, para lo cual se requiere el qurum establecido en el artculo 106 de la Constitucin; adems, viola la Ordenanza Municipal N. 201 MML, as como la Ley N. 27157 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N. 008-2000-MTC. Finalmente, asevera que la ley impugnada es inconstitucional porque afecta el principio de irretroactividad de las leyes, pues el INC pretende aplicarla a hechos acaecidos con anterioridad.

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El Congreso de la Repblica contesta la demanda y solicita que se la declare infundada, aduciendo que: a) la ley impugnada se dict como parte de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado peruano en materia de proteccin del patrimonio cultural, como es el caso de la Convencin sobre la Defensa del Patrimonio Arqueolgico, Histrico y Artstico de las Naciones Americanas, aprobado mediante Decreto Ley N. 22682, as como la Convencin sobre la Proteccin del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural, aprobado mediante Resolucin Legislativa N. 23349; b) su dictado obedeci al mandato establecido en el artculo 21 de la Constitucin, que seala que los bienes culturales son Patrimonio de la Nacin y estn protegidos por el Estado. Refiere que el artculo 1 de la Ley N. 24047 establece que el Patrimonio Cultural de la Nacin est bajo el amparo del Estado y de la comunidad nacional, y su artculo 12 obligaba a recabar una autorizacin del Instituto Nacional de Cultura, cuando se trata de realizar obras en inmuebles comprometidos con el patrimonio cultural. Agrega que dicho artculo 12 fue derogado tcitamente por la Ley N. 27157, suprimindose dicha autorizacin y, con ello, se ocasionaron desrdenes y abusos que repercutieron sobre el patrimonio nacional. Afirma que se elimin la autorizacin previa del INC, pues se reduca la intervencin de este ente especializado del Estado a una delegatura ad hoc en la Comisin Municipal Tcnica Calificadora de Proyectos (sic). En consecuencia, alega, la Ley N. 27580 restablece la competencia que la Ley N. 24047 le asign al INC como rgano estatal especializado en la proteccin del patrimonio cultural; c) la Ley N. 27580 no modifica ley orgnica alguna, como se alega; y si lo hiciera, ella se aprob en el Congreso de la Repblica con 92 votos a favor, 0 en contra y una abstencin; d) el artculo 11 de la Ley Orgnica de Municipalidades (LOM) precepta dos competencias diferenciadas: en el inciso 1), se faculta a los gobiernos locales a regular o pronunciarse sobre zonificacin y urbanismo; mientras que en el inciso 4) a regular la conservacin de monumentos arqueolgicos e histricos en coordinacin con el organismo regional; y con las polticas nacionales impartidas a travs del gobierno; e) no se afecta el inciso 6) del artculo 195 de la Constitucin, pues con dicha norma se ha elevado a rango constitucional lo que estableca la LOM, establecindose all una reserva de ley, que refleja el carcter unitario del Estado peruano; f) la Ley N. 27580 no restringe las competencias de los gobiernos locales, pues no les est retirando competencias para drselas al INC; simplemente se limita a establecer una competencia compartida, por lo que considera que la norma constitucional en referencia no debe entenderse como la atribucin de una competencia con carcter exclusivo a los gobiernos locales, sino dentro del marco que fije la ley; g) el rgimen legal introducido por la ley impugnada se traduce en que la regla es que el otorgamiento de licencias para construcciones, en general, corresponde a las municipalidades, salvo cuando la emisin de tales licencias involucra bienes culturales inmuebles, en cuyo caso interviene el INC; h) la razn de que la Ley N. 27580 se aplique a los expedientes que se encuentren en trmite es porque sta entra en vigencia al da siguiente de su publicacin, y a partir de all despliega todos sus efectos jurdicos, salvo que se hayan consolidado derechos adquiridos. Realizada la audiencia pblica, los autos han quedado expeditos para sentenciarse. FUNDAMENTOS 1. Se solicita que se declare la inconstitucionalidad de la Ley N. 27580, norma que dispone medidas de proteccin que debe aplicar el Instituto Nacional de Cultura para la ejecucin de obras en bienes culturales inmuebles.

1. La colisin de dos normas legales no genera un problema de inconstitucionalidad 2. Como se ha expuesto en los antecedentes de esta sentencia, la demandante considera que la Ley N. 27580 es inconstitucional porque transgrede la Ley Orgnica de Municipalidades y porque vulnera la Ordenanza Municipal N. 201 MML, as como la Ley N. 27157 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N. 008-2000-MTC. Antes de ingresar a resolver el fondo de la controversia, el Tribunal estima necesario analizar estos temas.

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3.

Sobre el particular, es conveniente precisar que a travs de la accin de inconstitucionalidad, este Tribunal evala si una ley o una norma con rango de ley transgrede, por la forma o por el fondo, la Norma Suprema. Se trata, en principio, de un juicio abstracto respecto a dos normas de diversa jerarqua. Por un lado, la Constitucin, que acta como parmetro, en la medida que es la Lex Legum; y, por otro, la ley o las normas con rango de ley, que constituyen las fuentes sometidas a ese control. La inconstitucionalidad de una ley, prima facie, se genera por la incompatibilidad entre las fuentes legales sometidas a control, y la Constitucin, y no porque una de ellas colisione, viole o transgreda a otra de su misma jerarqua. Y es que no se presenta un problema de validez constitucional cada vez que se produce la colisin de dos normas del mismo rango, sino un tpico problema de antinomia, resoluble conforme a las tcnicas que existen en nuestro ordenamiento jurdico (v.g. ley especial deroga ley general, ley posterior deroga ley anterior, etc.). Desde esta perspectiva, el Tribunal Constitucional considera que en una accin de inconstitucionalidad es absolutamente intrascendente que una ley determinada colisione contra otra ley u otra norma de su mismo rango, pues de all no se deriva la invalidez constitucional de la ley colisionante. Menos, por supuesto, que la colisin se presente, concurrente o alternativamente, con una norma de rango infralegal, como puede ser el caso de un decreto supremo, en cuyo caso la fuerza pasiva de la norma con rango legal simplemente expulsa del ordenamiento a la de menor jerarqua. Por ello, si uno de los argumentos para que se declare inconstitucional la ley impugnada era por su colisin con la Ley N. 27157 y su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N. 008-2000-MTC, tal debe ser desestimado de plano.

4.

Un problema relativamente distinto es el que surge de lo alegado respecto a la eventual colisin de la ley impugnada con la Ordenanza Municipal N. 201 MML. Ello porque, aunque no se exprese difanamente, de lo expuesto en el cuarto prrafo del numeral 4 y 6 de los fundamentos de la demanda, pareciera quererse sugerir que el artculo 22 de la Ley N. 26435, Orgnica del Tribunal Constitucional, autorizara la declaracin de la inconstitucionalidad de una ley en tanto colisione con las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado. Tal criterio puede entenderse en un doble sentido: a) que es inconstitucional la ley impugnada porque vulnera una ordenanza municipal, como la N. 201 MML; y b) que es inconstitucional la misma ley impugnada, porque transgrede la Ley Orgnica de Municipalidades.

5.

En el Fundamento N. 3 de esta sentencia se precisa que, prima facie, el parmetro de control en la accin de inconstitucionalidad est integrado nicamente por la Constitucin, que es la Ley Suprema del Estado. Y, tambin, que las consecuencias producidas por de la colisin entre dos normas del mismo rango no acarrean un problema de invalidez constitucional, sino una antinomia entre dos fuentes del mismo rango, resoluble conforme a determinados criterios. No obstante, cabe ahora sealar que, en determinadas ocasiones, ese parmetro puede comprender a otras fuentes distintas de la Constitucin y, en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condicin sea reclamada directamente por una disposicin constitucional (v.g. la ley autoritativa en relacin con el decreto legislativo). En tales casos, estas fuentes asumen la condicin de normas sobre la produccin jurdica, en un doble sentido; por un lado, como normas sobre la forma de la produccin jurdica, esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboracin de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como normas sobre el contenido de la normacin, es decir, cuando por encargo de la Constitucin pueden limitar su contenido.

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Tal capacidad (de fuentes formalmente no constitucionales para integrar el parmetro), es lo que en el derecho constitucional comparado se ha abordado bajo la denominacin de bloque de constitucionalidad (as, en Espaa) o de normas interpuestas (caso de Italia). 6. Por tanto, cabe ahora repreguntarse: Tal funcin pueden realizarla la Ley Orgnica de Municipalidades y la ordenanza municipal? Respecto a la ley parlamentaria, como es el caso de la fuente impugnada mediante esta accin de inconstitucionalidad, obviamente la respuesta es negativa. En primer lugar, la ordenanza municipal no tiene la capacidad de hacer las veces de una norma sobre la forma de la produccin jurdica ni tampoco sobre el contenido de la normacin de cualquier otra fuente de su mismo rango. Simplemente, la Constitucin no ha previsto que ella tenga la capacidad de limitar y condicionar el proceso de produccin ni de la ley parlamentaria ni, en general, de ninguna otra fuente legal y, por tanto, no se encuentra en aptitud de conformar el parmetro de control en la accin de inconstitucionalidad.

2. El papel de las leyes orgnicas en la accin de inconstitucionalidad 7. Otro tanto sucede con la Ley Orgnica de Municipalidades en relacin con las fuentes de origen parlamentario. Como antes se ha sealado, se alega la inconstitucionalidad de la ley impugnada invocando el artculo 22 de la LOTC, que dispone que Para apreciar la constitucionalidad o la inconstitucionalidad de las normas mencionadas en el artculo 20, el Tribunal considera, adems de los preceptos constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado. El Tribunal Constitucional no comparte dicho criterio. En efecto, no se genera, per se, un problema de inconstitucionalidad cada vez que una ley ordinaria colisione con una ley orgnica. La eventual inconstitucionalidad sera consecuencia de que la ley ordinaria haya infringido directamente el artculo 106 de la Constitucin, en un doble sentido: a) porque no tena competencia para regular una materia sujeta a reserva de ley orgnica; o, b) porque pese a regular una materia sujeta a reserva de ley orgnica, no se aprob con la mayora exigida por el artculo 106 de la Constitucin. De ah que, prima facie, no se pueda declarar la inconstitucionalidad de la ley impugnada porque supuestamente colisiona la Ley Orgnica de Municipalidades entonces vigente. Asimismo, el Tribunal tampoco considera que la Ley N. 27580 transgreda el artculo 106 de la Constitucin por no haber sido aprobada con la mayora exigida por tal dispositivo, pues, tal como se aprecia de la copia de los resultados de la votacin efectuada en el Congreso de la Repblica, en su sesin del 15 de noviembre de 2001 [en la que se aprob el Proyecto de Ley N. 936/2001, que despus se convertira en la Ley N. 27580], sta fue aprobada por 92 votos conformes.

3. Autonoma municipal y proteccin del patrimonio cultural 8. La demandante sostiene que la Ley N. 27580 vulnera la autonoma municipal porque otorga al Instituto Nacional de Cultura una atribucin que corresponde a las municipalidades; porque desconoce las facultades que posee para la calificacin de proyectos relacionados con bienes culturales; y porque dificulta el funcionamiento de la Comisin Tcnica Especial de Licencias de Construccin, que estaba compuesta por un funcionario del INC. En ese sentido, la demandante estima que la Ley N. 27580 viola los artculos 191 y 195, incisos 6) y 8), de la Constitucin, ambos modificados por la Ley N. 27680. El artculo 191 de la Constitucin garantiza el instituto constitucional de la autonoma municipal, en sus mbitos poltico, econmico y administrativo, en los asuntos de su competencia. Como lo ha sostenido este Tribunal en la sentencia recada en el Exp. N.

9.

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0007-2001-AA/TC, mediante la autonoma municipal se garantiza a los gobiernos locales desenvolverse con plena libertad en los aspectos administrativos, econmicos y polticos (entre ellos, los legislativos) [Fund. Jur. N.6]. Es decir, se garantiza que los gobiernos locales, en los asuntos que constitucionalmente les ataen, puedan desarrollar las potestades necesarias para garantizar su autogobierno. Sin embargo, autonoma no debe confundirse con autarqua, pues desde el mismo momento en que aqulla le viene atribuida por el ordenamiento, su desarrollo debe realizarse con respeto a ese ordenamiento jurdico. No supone autarqua funcional al extremo de que, de alguna de sus competencias pueda desprenderse desvinculacin parcial o total del sistema poltico o del propio orden jurdico en el que se encuentra inmerso cada gobierno municipal. En consecuencia, no porque un organismo sea autnomo deja de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de l y, como tal, no puede apartarse del esquema jurdico y poltico que le sirve de fundamento a ste y, por supuesto, a aqul [Fund. Jur. N.6, Exp. N. 007-2001-AI/TC]. Tal capacidad para regirse mediante normas y actos de gobiernos se extiende a todas aquellas competencias que constitucionalmente le hayan sido atribuidas. Sin embargo, ello no quiere decir que el desarrollo y ejercicio de cada una de stas pueda realizarse, siempre y en todos los casos, con idntica intensidad de autonoma. Es constitucionalmente lcito modularlas en funcin del tipo de inters que con su ejercicio se persigue. La Constitucin garantiza a los gobiernos locales una autonoma plena para aquellas competencias que se encuentran directamente relacionadas con la satisfaccin de los intereses locales. Pero no podr ser de igual magnitud respecto al ejercicio de aquellas atribuciones competenciales que los excedan, como los intereses supralocales, donde esa autonoma tiene que necesariamente graduarse en intensidad, debido a que en ocasiones de esas competencias tambin coparticipan otros rganos estatales. 10. Entre las competencias constitucionalmente establecidas a los gobiernos locales se encuentran, por un lado, las de planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, lo que incluye el urbanismo (artculo 195, inciso 6); y, por otro, las de desarrollar y regular actividades y/o servicios, entre otros, en materia de conservacin de monumentos arqueolgicos e histricos (inciso 8 del artculo 195). La demandante manifiesta que, dado que a ella se ha confiado la conservacin de los monumentos arqueolgicos e histricos, la Ley N. 27580 sera inconstitucional, pues sta establece que, tratndose de actividades que se relacionen con todo bien cultural inmueble, es preciso contar con la autorizacin del Instituto Nacional de Cultura. El Tribunal Constitucional no comparte tal criterio. En efecto, el derecho constitucional de los bienes culturales, entendido como el conjunto de normas constitucionales que regulan la autorepresentacin cultural del pueblo, y que comprende ciertamente a los bienes culturales inmuebles, no se agota con lo que seala el artculo 195 de la Constitucin, pues ste debe concordarse con el artculo 21 de la misma Norma Fundamental. Dicho precepto establece que Los yacimientos y restos arqueolgicos, construcciones, monumentos, lugares, documentos bibliogrficos y de archivo, objetos artsticos y testimonios de valor histrico, expresamente declarados bienes culturales...son patrimonio cultural de la Nacin, independientemente de su condicin de propiedad privada o pblica. Estn protegidos por el Estado. La ley garantiza la propiedad de dicho patrimonio.... Esta disposicin constitucional no slo debe interpretarse como un deber fundamental o una tarea del Estado, que impone obligaciones de fomento, conservacin y proteccin; sino, adems, como la afirmacin de que dicho patrimonio cultural constituye un elemento del consenso nacional, del reconocimiento de nuestras tradiciones y de nuestra herencia cultural, o, en definitiva, de nuestra autorepresentacin cultural como pueblo. En ese sentido, se trata de un inters cuyo alcance excede a los propios de los gobiernos locales, por lo que stos no pueden reclamar para s tareas exclusivas o excluyentes. 11. La demandante refiere tambin que el inciso 6) del artculo 195 de la Constitucin le confiere la competencia de Planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, incluyendo la zonificacin, urbanismo y el acondicionamiento territorial. Y, por tanto, dado

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que la ley impugnada ha establecido que, tratndose de actividades que se relacionen con todo bien cultural inmueble, es preciso contar con la autorizacin del Instituto Nacional de Cultura, ello desde ya viola la autonoma municipal, pues desconoce las facultades que posee para la calificacin de proyectos relacionados con bienes culturales, y dificulta el funcionamiento de la Comisin Tcnica Especial de Licencias de Construccin, vulnerando la Ordenanza N. 201 MML.... El Tribunal Constitucional tampoco comparte tal criterio. Como antes se expres, la autonoma no garantiza un desenvolvimiento autrquico de las competencias constitucionalmente previstas a favor de los gobiernos locales. stas deben efectuarse dentro los lmites que la Constitucin establece. De manera que si los bienes culturales inmuebles forman parte del Patrimonio Cultural de la Nacin, y su proteccin corresponde al Estado, entonces el ejercicio de la competencia de planificar el desarrollo urbano y, en concreto, la que tiene que ver con el urbanismo, tratndose de bienes culturales inmuebles, debe realizarse con arreglo con las condiciones y lmites que sobre el particular haya establecido el legislador nacional. Todo ello significa, en principio, que es el Estado quien protege dichos bienes culturales, competencia asignada porque, segn la misma Constitucin, tales bienes constituyen patrimonio cultural de la Nacin. Este Colegiado no comparte la tesis interpretativa de la demandante, segn la cual slo la Municipalidad tendra competencia para realizar actividades y/o servicios en materia de conservacin de monumentos arqueolgicos e histricos. En efecto, para todo bien considerado como Patrimonio Cultural de la Nacin, su proteccin es un asunto que trasciende la circunscripcin territorial dentro de la cual las municipalidades ejercen sus competencias. Y, en ese sentido, el Tribunal no considera que la expedicin de una ley, general y abstracta, orientada a asignar competencias a un rgano estatal, como el Instituto Nacional de Cultura [para que ella expida autorizacin en casos de obra pblica o privada, nueva, remodelacin, ampliacin, modificacin, reparacin, refaccin, acondicionamiento, puesta en valor, cercado, demolicin o cualquier otra que se relacione con todo bien cultural inmueble] sea inconstitucional. Lo anterior no quiere decir que el legislador nacional, bajo el pretexto de proteger el patrimonio cultural, pueda afectar la capacidad de los gobiernos locales en materia de planificacin del desarrollo urbano y, en concreto, en lo concerniente al urbanismo. En reiterada jurisprudencia, este Tribunal ha precisado que el legislador no puede vaciar de contenido a una disposicin constitucional, de manera tal que, sin que siga el proceso de reforma constitucional, suprima en los hechos una competencia constitucionalmente establecida a los gobiernos locales, o que, sin llegar a ese extremo, haga inoperativo su desarrollo. Todo ello quiere decir que, entre el gobierno central, a travs del Instituto Nacional de Cultura, y los gobiernos locales, existe una competencia compartida en la preservacin y proteccin del patrimonio cultural inmueble, como, por lo dems, se ha establecido en el actual inciso 12) del artculo 82 de la Ley N. 27972, Orgnica de Municipalidades, a tenor del cual: Las municipalidades, en materia de educacin, cultura, deportes y recreacin, tienen como competencias y funciones especficas compartidas con el gobierno nacional y el regional las siguientes: (...) 12. Promover la proteccin y difusin del patrimonio cultural de la nacin, dentro de su jurisdiccin, y la defensa y conservacin de los monumentos arqueolgicos, histricos y artsticos, colaborando con los organismos regionales y nacionales competentes para su identificacin, registro, control, conservacin y restauracin. Por tales razones el Tribunal Constitucional no considera que los artculos 1, 2 y 3 de la Ley N. 27580 sean inconstitucionales porque supriman, vaceen de contenido o restrinjan irrazonablemente la competencia de los gobiernos locales para el ejercicio de la atribucin regulada por el inciso 6) del artculo 195 de la Constitucin.

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12. Finalmente, resta analizar si la Ley N. 27580 es inconstitucional por afectar el principio de irretroactividad de las leyes. La demandante alega que el Instituto Nacional de Cultura pretende aplicar la Ley N. 27580 a proyectos iniciados con anterioridad a su vigencia. En realidad, ms que una impugnacin de la inconstitucionalidad de la Ley N. 27580, por afectacin del artculo 103 de la Constitucin, lo que se denuncia es la aplicacin inconstitucional de la ley. Evidentemente, en una accin de inconstitucionalidad este Tribunal no analiza si una determinada norma con rango de ley, en un caso concreto, es aplicada de manera contraria a la Constitucin. Simplemente, en esta clase de procesos, el Tribunal juzga en abstracto si una ley o norma con rango de ley es inconstitucional, por la forma o por el fondo. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,

FALLA Declarando INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ley N. 27580. Dispone la notificacin a las partes y su publicacin en el diario oficial El Peruano. SS.

ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN REY TERRY AGUIRRE ROCA REVOREDO MARSANO GONZALES OJEDA GARCA TOMA COMPETENCIA DEL GOBIERNO CENTRAL. PRINCIPIO DE COOPERACION Y LEALTAD DE LOS GOBIERNOS REGIONALES. Para regular la importacin de bienes al pais:

EXP. N. 031-2005-PI/TC LIMA PRESIDENTE DE LA REPBLICA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 20 das del mes de marzo de 2007, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados Landa Arroyo, Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Garca Toma y Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente sentencia

I. ASUNTO Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el presidente de la Repblica, don Alejandro Toledo contra la Ordenanza Regional N. 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA, expedida por el

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presidente del Gobierno Regional de Tacna, don Julio Antonio Alva Centurin, que autoriza la libre comercializacin de ropa y calzado de segundo uso, en los distritos de Tacna, Alto de la Alianza, Ciudad Nueva y Gregorio Albarracn, disponiendo que el trnsito de dichas mercaderas se realice tanto por va frrea como terrestre, entre Arica y Tacna, permitiendo el internamiento al territorio nacional de los referidos bienes. II. DATOS GENERALES Tipo de proceso Demandante Norma sometida a control : Proceso de inconstitucionalidad : Presidente de la Repblica : Ordenanza Regional CR/GOB.REG.TACNA N. 009-2005-

Normas constitucionales cuya vulneracin se alega Petitorio

: Artculos 7., 189., 191. y 192. de la Constitucin

: Se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional N. 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA.

III. NORMA CUESTIONADA 1. Ordenanza Regional N. 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA Artculo Primero.- Establecer la comercializacin de Ropa y Calzado de segundo uso en forma exclusiva en los distritos de Tacna, Alto de la Alianza, Ciudad Nueva y Gregorio Albarracn, dentro de los trminos y requisitos que se precisarn en el Reglamento que para este efecto, se establecer en coordinacin con las Entidades del Gobierno Nacional, Regional, Local y los Usuarios de esta actividad. Artculo Segundo.- Para los efectos del artculo precedente, se dispone el trnsito de mercaderas se realice en mnima cantidad entre Tacna y Arica por la lnea frrea y por la carretera Panamericana Sur, interviniendo el Gobierno Regional en los controles de acuerdo a sus competencias. Artculo Tercero.- Solicitar a las entidades del Gobierno Regional y Locales, faciliten las medidas necesarias formalizacin de esta actividad comercial, adecundola ejercicio, dentro de las caractersticas de la libertad de vigente en el pas. Nacional, para la para su comercio

IV. ANTECEDENTES 3. Argumentos de la demanda Con fecha 28 de noviembre de 2005, el demandante ha interpuesto la presente demanda, solicitando se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional N. 009-2005CR/GOB.REG.TACNA, promulgada por el Gobierno Regional de Tacna. La demanda se sustenta en los siguientes argumentos: El artculo 191. de la Constitucin consagra la autonoma poltica, econmica y administrativa de los Gobiernos Regionales en los asuntos de su competencia; sin embargo, esta autonoma debe ser ejercida en armona con las polticas y planes nacionales y locales de desarrollo, tal como lo establece el artculo 192. de la Constitucin. Los Gobiernos Regionales carecen de competencia para regular la importacin de bienes al pas, toda vez que la poltica comercial en materia de exportaciones e

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importaciones se sujeta al inters nacional. En efecto, la poltica econmica del pas recae en el Gobierno Nacional, quien, desde una perspectiva integradora, disea las polticas sectoriales que la definen, fijando lmites y restricciones legales adecuados al inters nacional y a los sectores econmicos involucrados. La expedicin de una norma como la Ordenanza Regional N. 009-2005CR/GOB.REG.TACNA requiere que el Gobierno Regional de Tacna tenga como competencia lo que en ella se regula. Sin embargo, del anlisis del artculo 192. de la Constitucin, de los artculos 35. y 36. de la Ley de Bases de la Descentralizacin (LBD) y del artculo 10. de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales (LOGR), numerales 1) y 2), no fluye que tenga competencia para autorizar la importacin de bienes al pas. En el marco normativo vigente de las relaciones bilaterales comerciales entre Per y Chile, los productos textiles merecieron un trato diferenciado, pero en ningn caso se autoriz la libre importacin de ropa y calzado usados. Mediante Ley N. 28514, publicada el 23 de mayo de 2005, se prohibi la importacin de ropa y calzado usados, con fines comerciales (artculo 1.), quedando exceptuada de esta prohibicin la importacin de dichos bienes cuando sean destinados para fines humanitarios o sociales y sujetas a normas sanitarias y comerciales sobre la materia (artculo 2.). Esta prohibicin se justifica por la condicin de desechos o residuos slidos que recaen sobre la ropa y el calzado usados, de conformidad con lo dispuesto en el Anexo B del Convenio de Basilea sobre el control de los movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminacin, aprobado por el Congreso de la Repblica mediante Resolucin Legislativa N. 26234, de fecha 21 de octubre de 1993. En el marco de una poltica econmica y social de carcter nacional, el ejercicio de la libertad de comercio, de empresa y de industria debe guardar armona con el principio de libre competencia; en ese contexto, compete al Estado cautelar las reglas para su normal funcionamiento. Esta consideracin resulta importante puesto que al permitirse la importacin de ropa y calzado usados, se aumenta la oferta interna de estos bienes, con la consiguiente disminucin de sus precios a un valor irreal, consecuencia de la competencia prohibida. La Ordenanza Regional N. 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA vulnera directamente el artculo 7. de la Constitucin en cuanto la ropa y calzado usados contienen agentes qumicos y biolgicos que afectan a la salud pblica. En esta lnea de pensamiento, con la incorporacin del Per al Convenio de Basilea sobre el control de los movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminacin, se implement una poltica internacional para el tratamiento de los deshechos en funcin de su peligrosidad, teniendo la ropa usada condicin de desecho, conforme al Anexo B del referido Convenio. Las consideraciones de la Ordenanza Regional N. 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA carecen de sustento lgico y jurdico, puesto que no justifican la importacin de calzado de segundo uso y respaldan la importacin de ropa usada en fenmenos sociales como la tasa poblacional y la ausencia de empleo, los mismos que se extienden en las principales ciudades del pas. A ello se agregan las supuestas prerrogativas que tendra Tacna para comercializar con Chile. Finalmente se hace alusin a la extinguida Asociacin Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC), la misma que no constituy un Tratado o Convenio Multilateral.

4. Contestacin de la demanda Con fecha 27 de enero de 2006, el presidente del Gobierno Regional de Tacna, don Julio Antonio Alva Centurin, contesta la demanda solicitando que la misma sea declarada infundada por las siguientes consideraciones: El demandante sostiene, equivocadamente, que la articulacin entre las normas emitidas por el Gobierno Regional y las emitidas por el Gobierno Central se sustenta en el principio de jerarqua, estando las primeras subordinadas a las segundas. Ello es un error dado que ambas normas tienen la misma jerarqua (artculo 200.4 de la Constitucin) y se articulan

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de conformidad con el principio de competencia segn el cual, en el mbito de sus competencias, la norma regional excluye a las dems normas del ordenamiento. Es falso que mediante la Ordenanza Regional N. 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA se haya asumido competencias del Gobierno Central dado que la referida ordenanza no dispone la importacin de ropa y calzado de segundo uso; y, por tanto, no contraviene lo dispuesto por la Ley N. 28514. En efecto, en su primer artculo se regula la comercializacin de ropa y calzado de segundo uso exclusivamente en los distritos de Tacna, Alto de la Alianza, Ciudad Nueva y Gregorio Albarracn. En su segundo artculo se regula el trnsito de mercancas realizado por pasajeros y turistas, en mnima cantidad, entre Tacna y Arica; y, finalmente, en el tercer artculo se dispone que las entidades del Gobierno Nacional, Regional y Local faciliten las medidas necesarias para la formalizacin de esta actividad comercial, adecundola para su ejercicio, dentro de las caractersticas de la libertad de comercio vigente en el pas. La cuestionada Ordenanza Regional se ajusta al marco normativo establecido por la LBD y a la LOGR puesto que en ellas se establece que los Gobiernos Regionales son competentes para promover, gestionar y regular las actividades econmicas y productivas en su mbito y nivel, correspondientes a los sectores de Agricultura, Pesquera, Industria, Comercio, entre otros. Respecto de la afirmacin efectuada por el demandante, segn la cual la Ordenanza Regional carece de sustento lgico y jurdico, seala que jurdicamente la norma se sustenta en el artculo 192. de la Constitucin, en la Ley N. 27783, LBD, y en la Ley N. 27867, LOGR. En cuanto al sustento lgico, la norma responde a las necesidades de los pobladores de la regin. Finalmente, sostiene que la Ordenanza no infringe el artculo 7. de la Constitucin puesto que se regular y precisar en su reglamento el marco en el cual se llevar a cabo el comercio de calzado y ropa de segundo uso a fin de que no constituya ningn riesgo para la salud. Esta tarea se realizar en coordinacin con las entidades del Gobierno Central Nacional, Regional, Local y los usuarios de dicha actividad.

V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES Previamente al pronunciamiento de fondo sobre la supuesta inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal N. 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA, el Tribunal considera necesario realizar un anlisis de las siguientes materias que considera de relevancia constitucional: Si la presente demanda debe ser conocida y resuelta mediante el proceso de inconstitucionalidad o a travs del proceso competencial. La competencia del Tribunal Constitucional para enjuiciar la legitimidad constitucional de las ordenanzas regionales.

El test de la competencia: estructura y principios constitucionales que lo conforman. La competencia del Gobierno Nacional en materia de importaciones. La Ley N. 28514 y la Ordenanza Regional N. 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA Gobiernos Regionales y desarrollo econmico.

VI. FUNDAMENTOS 1. Delimitacin del petitorio de la demanda 1. De la demanda de inconstitucionalidad y de los dems documentos que obran en autos se colige que la pretensin se circunscribe a que el Tribunal Constitucional declare la

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inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional N. 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA, de fecha 6 de julio de 2005, expedida por el Gobierno Regional de Tacna, y de las dems normas conexas que se expidan hasta que el Tribunal emita sentencia.

2. Una cuestin procesal previa 2. El emplazado, en su escrito de contestacin de demanda, sostiene que [c]omo se podr apreciar el primer y segundo fundamento de la demanda argumentan que los Gobiernos Regionales y particularmente el Gobierno Regional de Tacna carece de competencia para regular la IMPORTACIN de ropa y calzado de segundo uso, por tanto desde un punto de vista material, estos dos primeros fundamentos tratan de un conflicto de competencias. De este modo la demanda trata de encausar en la va del proceso de inconstitucionalidad un autntico conflicto de competencias. 3. El Tribunal Constitucional, al respecto, precisa que si bien, desde una perspectiva estrictamente formal, la demanda en este proceso apela a los presupuestos del proceso de inconstitucionalidad toda vez que se trata de enjuiciar la supuesta inconstitucionalidad de la una Ordenanza Regional N. 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA, la misma que tiene rango de ley, no se puede omitir el hecho de que, desde la perspectiva material, se trata de un conflicto de competencias de naturaleza positiva. Ello por cuanto tanto el demandante como el demandado reclaman su competencia. En efecto, el primero afirma que (...) al Gobierno Nacional le corresponde fijar los lmites y restricciones legales, propios al inters nacional y a los sectores econmicos involucrados (...).

4.

Por su parte, el segundo niega que exista un conflicto de competencias; sin embargo, se contradice cuando seala que [a]mbas Leyes Orgnicas establecen que es competencia compartida de los Gobiernos Regionales la promocin, gestin y regulacin de actividades econmicas y productivas en su mbito y nivel, correspondientes a los sectores agricultura, (...), COMERCIO (...).

5.

Al respecto, debe considerarse que el artculo 110. del Cdigo Procesal Constitucional seala que

[s]i el conflicto versare sobre una competencia o atribucin expresada en una norma con rango de ley, el Tribunal declara que la va adecuada es el proceso de inconstitucionalidad. Siendo ello as, es pertinente, para la resolucin de la presente demanda de inconstitucionalidad, la aplicacin del test de la competencia, no sin antes precisar algunas cuestiones generales atinentes al caso. 3. Competencia del Tribunal Constitucional para enjuiciar la legitimidad constitucional de las ordenanzas regionales 6. La facultad de realizar el control abstracto de constitucionalidad, en nuestro ordenamiento jurdico, ha sido reconocida al Tribunal Constitucional de manera exclusiva. Tal como lo dispone el artculo 202. 1 de la Constitucin, le corresponde al Tribunal Constitucional conocer en instancia nica, la accin de inconstitucionalidad. Ello a consecuencia de que el artculo 201 establece que el Tribunal Constitucional es el rgano de control de la constitucionalidad de las leyes.

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7.

Tal facultad se concretiza a travs del proceso de inconstitucionalidad pues, de acuerdo con el artculo 200.4 de la Constitucin, mediante dicho proceso los sujetos legitimados (artculo 203. de la Constitucin) pueden demandar, ante el Tribunal Constitucional, la inconstitucionalidad de las normas con rango de ley, entre ellas, las normas regionales de carcter general que contravengan la Constitucin por la forma o por el fondo. Si bien el proceso de inconstitucionalidad es un proceso fundamentalmente objetivo, esto es, un proceso en el cual se realiza un juicio de compatibilidad abstracta entre la Constitucin y las normas con rango de ley, no se puede desconocer que dicho proceso tambin tiene una dimensin subjetiva. Esta dimensin subjetiva se relaciona con la finalidad de los procesos constitucionales, cual es velar por la observancia del principio de supremaca jurdica de la Constitucin y por la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, de conformidad con el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. Por ende, no puede soslayarse que aun cuando el control abstracto de las normas tiene una finalidad inmediata, como es el de salvaguardar el principio de supremaca jurdica de la Constitucin expulsando del ordenamiento aquellas disposiciones que la contravengan material o formalmente, como fin mediato impide su aplicacin y con ello evita que se puedan generar afectaciones concretas (subjetivas) a los derechos fundamentales de las personas. Por tanto, el juez constitucional debera considerar que el proceso orientado por antonomasia a defender la supremaca de la Constitucin (proceso de inconstitucionalidad) siempre tendr tambin, en ltima instancia, la vocacin subjetiva de preservar los derechos fundamentales de las personas.

8.

9.

4. Test de la competencia 10. Como se ha sealado supra, para la resolucin de la presente controversia es necesaria la aplicacin del test de la competencia, por lo que obligado ser tener en consideracin sus principios y clusulas, como paso previo a la aplicacin al caso de autos. De acuerdo con lo sealado en sentencia anterior (SSTC 0020 y 0021-2005-PI/TC, FJ 32 a 79), el test de la competencia est estructurado segn determinados principios constitucionales, como a continuacin se precisa.

11. A) Principio de unidad. De acuerdo con este principio, el Estado peruano es unitario y descentralizado (artculo 43. de la Constitucin), lo cual quiere decir que es un Estado en el cual los Gobiernos Regionales y Locales no slo tienen autonoma administrativa, sino tambin econmica y, lo que es ms importante, autonoma poltica. Esta ltima se traduce, de un lado, en la eleccin de sus rganos por sufragio directo (artculo 191. de la Constitucin), y, de otro, en la capacidad de dictar normas con rango de ley (artculo 192. 6 y 200. 4 de la Constitucin). Principio de cooperacin, y lealtad nacional y regional. Este principio implica que el carcter descentralizado del Estado peruano no es incompatible con la configuracin de Estado unitario, toda vez que si bien ella supone el establecimiento de rganos de poder territorialmente delimitados, a los cuales se les dota de autonoma poltica, econmica y administrativa, su ejercicio debe realizarse dentro del marco constitucional y legal que regula el reparto competencial de los Gobiernos Regionales y Municipales. En consecuencia, de este principio se derivan, a su vez, deberes concretos tanto para el Gobierno Nacional as como para los Gobiernos Regionales. As, el Gobierno Nacional debe observar el principio de lealtad regional, lo que implica su cooperacin y colaboracin con los Gobiernos Regionales. Del mismo modo, los Gobiernos Regionales deben cumplir el principio de lealtad nacional, en la medida en que no pueden afectar, a travs de sus actos normativos, fines estatales; por ello no pueden dictar normas que se encuentren en contradiccin con los intereses nacionales que se derivan de la Constitucin.

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Principio de taxatividad y clusula de residualidad. Si bien es cierto que la clusula de residualidad no est expresamente reconocida en la Constitucin, s es posible que se entienda reconocida tcitamente en el artculo 192.10. Por tanto, las competencias regionales slo sern aquellas que explcitamente estn consagradas en la Constitucin y en las leyes de desarrollo de descentralizacin, de modo que lo que no est sealado en ellas, ser de competencia exclusiva del Gobierno Central. Los Gobiernos Regionales, por tanto, no tienen ms competencias que las que la Constitucin y las leyes orgnicas les hayan concedido. De ah que se encuentren sometidos al principio de taxatividad, y que las competencias que no les han sido conferidas expresamente correspondan al Gobierno Nacional (clusula de residualidad).

Principio de control y tutela. La exigencia que proyecta este principio consiste en que los Gobiernos Regionales y Locales estn sujetos a instancias de control y tutela por parte de rganos nacionales competentes. Tal principio, que se encuentra recogido en el artculo 199. de la Constitucin, seala que los Gobiernos Regionales y Locales son fiscalizados por sus propios rganos de control y por los organismos que tengan tal atribucin por mandato constitucional o legal, y estn sujetos al control y supervisin de la Contralora General de la Repblica, la que organiza un sistema de control descentralizado y permanente; pero tambin a un sistema de control interno.

12. B) Principio de competencia. El principio de competencia est estructurado, a criterio del Tribunal Constitucional, por los principios de distribucin de competencias, el bloque de constitucionalidad de las ordenanzas regionales y la integracin de otras normas en dicho bloque. Distribucin de competencias. En el Estado unitario y descentralizado regional, la potestad normativa est distribuida entre rganos nacionales y regionales, adems de los locales. La autonoma poltico-normativa de los Gobiernos Regionales conlleva la facultad de crear Derecho y no slo de ejecutarlo. Precisamente por ello, el Estado debe concebirse como un Estado unitario y descentralizado, es decir, como aquel en el que la descentralizacin, al alcanzar una manifestacin poltico-normativa, fundada en el principio constitucional de la autonoma, prevista en los artculos 191. y 194. de la Constitucin, acepta la coexistencia de subsistemas normativos (nacional, regional y local). La creacin de Gobiernos Regionales con competencias normativas comporta la introduccin de tantos subsistemas normativos como gobiernos regionales existan al interior del ordenamiento jurdico peruano. Pero la articulacin de las fuentes en un ordenamiento de tal naturaleza no puede efectuarse exclusivamente bajo los alcances del principio de jerarqua, sino conforme al principio de competencia. En efecto, dado que las ordenanzas regionales son normas con rango de ley (artculo 200.4 de la Constitucin), no se encuentran jerrquicamente subordinadas a las leyes nacionales del Estado, por lo que para explicar su relacin con stas no hay que acudir al principio de jerarqua, sino al principio de competencia, pues tienen un mbito normativo competencial distinto. El bloque de constitucionalidad de las ordenanzas regionales. En el bloque de constitucionalidad de las ordenanzas regionales cuentan tanto las leyes orgnicas que desarrollan el rgimen constitucional de los Gobiernos Regionales como tambin aquellas otras leyes que tengan relacin con esta materia. (1) La integracin en el bloque de las leyes orgnicas Las leyes orgnicas encargadas de determinar las competencias de los Gobiernos Regionales son la LBD y la LOGR. Dichas competencias, de conformidad con el artculo 13. de la referida ley, pueden ser exclusivas, compartidas o delegadas. En tanto las competencias compartidas dan lugar a funciones especficas que cada uno de los niveles de gobierno debe llevar a cabo, tales funciones, en el caso de los Gobiernos Regionales, han sido recogidas en su respectiva ley orgnica; especficamente en sus artculos 47. a 64. De este modo, la validez de las ordenanzas regionales se encuentra sujeta al respeto del marco normativo establecido tanto en la LBD como la LOGR, por lo que forman parte del parmetro de control en la presente causa.

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(2)

La integracin en el bloque de otras normas legales. Lo anterior no significa que all se agoten las normas que pueden conformar el bloque de constitucionalidad. La apertura de ste a otras normas, sean stas leyes orgnicas o simples leyes estatales o decretos legislativos, depende del tipo de materias que hayan sido reguladas por una ordenanza regional y, particularmente, de la clase de competencia (exclusiva, compartida o delegable) de que se trate. Existe, por tanto, un parmetro natural de control de constitucionalidad de las ordenanzas regionales, que se encuentra integrado por la Constitucin, la LBD y la LOGR; pero tambin, tratndose de la regulacin de determinadas materias, el bloque de constitucionalidad puede estar conformado, adicionalmente, por otras leyes nacionales. En estos casos, dichas normas forman parte de lo que podra denominarse un parmetro eventual de constitucionalidad.

13. C) Principio del efecto til y poderes implcitos. A juicio del Tribunal, cada vez que una norma (constitucional o legal) confiere una competencia a los Gobiernos Regionales, debe entenderse que sta contiene normas implcitas de subcompetencia para reglamentar la norma legal, sin las cuales el ejercicio de la competencia conferida a los Gobiernos Regionales carecera de eficacia prctica o utilidad. El principio del efecto til, as, pretende flexibilizar la rigidez del principio de taxatividad, de modo que la predeterminacin difusa en torno a los alcances de una competencia por la ley orgnica o la Constitucin no termine por entorpecer un proceso que, en principio, se ha previsto como progresivo y ordenado conforme a criterios que permitan una adecuada asignacin de competencias (artculo 188. de la Constitucin). As, el principio de taxatividad de competencias no es incompatible con el reconocimiento de que los Gobiernos Regionales tambin pueden realizar aquellas competencias reglamentarias no previstas legal ni constitucionalmente, pero que sin embargo son consustanciales al ejercicio de las previstas expresamente (poderes implcitos), o constituyan una directa manifestacin y exteriorizacin de los principios que rigen a los Gobiernos Regionales dentro de un Estado unitario y descentralizado. 14. D) Principio de progresividad en la asignacin de competencias y transferencia de recursos El proceso de descentralizacin del poder estatal mediante el establecimiento de las regiones y sus Gobiernos Regionales no es un acto acabado o definitivo, pues se realiza por etapas, conforme dispone el artculo 188. de la Constitucin. En consecuencia, la asignacin de competencias a los Gobiernos Regionales, as como la de sus recursos, es un proceso abierto que la Constitucin ha querido asegurar, entre otros medios, al establecer slo de manera enunciativa las competencias de los Gobiernos Regionales, y dejar que esta tarea se complemente y ample mediante la incorporacin de nuevas competencias por medio de la reserva de ley orgnica prevista en el artculo 192.10 de la Constitucin o, incluso, mediante acuerdo entre el Gobierno Nacional y los Gobiernos Regionales, tratndose de competencias delegadas. Por consiguiente, sobre el legislador nacional pesa un mandato constitucional que lo obliga a no adoptar medidas regresivas que posterguen el proceso de regionalizacin o dificulten irrazonablemente la asignacin adecuada de competencias y transferencia de recursos del Gobierno Nacional a los Gobiernos Regionales y Locales, conforme enuncia el artculo 188. de la Constitucin; en la medida, claro est, de que exista disponibilidad presupuestal y de gasto pblico para tales efectos (Undcima Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin). 15. Habiendo considerado los principios y clusulas que integran el test de la competencia, corresponde evaluar la constitucionalidad de la ordenanza regional impugnada. 5. Anlisis del caso

5.1. La competencia del Gobierno Nacional en materia de importaciones 16. Dado que la primera cuestin de relevancia constitucional sealada por el demandante est relacionada con la competencia para regular la importacin de bienes al pas, se debe determinar en quin recae finalmente dicha competencia.

257

17. El demandante seala que [e]l Gobierno Regional de Tacna carece de competencia para regular la importacin de ropa y calzado de segundo uso.

18. Por su parte, el demandado argumenta que no es cierto que el Gobierno Regional de Tacna (...) haya asumido competencias que le corresponden al Gobierno Nacional, pues en ninguno de los tres artculos de la citada Ordenanza Regional se ha dispuesto la IMPORTACIN de ropa y calzado de segundo uso, como sostiene errneamente la demanda.

19. De estos argumentos, a criterio del Tribunal Constitucional, surgen dos cuestiones de relevancia constitucional que hay que resolver. En orden lgico, la primera es determinar si la Ordenanza Regional N. 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA, en efecto, autoriza o no la importacin de determinados bienes. La segunda, y slo luego de haberse contestado afirmativamente la primera, ser precisar si ello es una competencia del Gobierno Nacional o del Gobierno Regional de Tacna.

20. Con respecto a la primera cuestin propuesta, el Tribunal Constitucional estima que la Ordenanza Regional N. 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA tiene por objeto autorizar la importacin de bienes. Ello se desprende tanto de los considerandos de la Ordenanza como de la parte dispositiva. En efecto, en sesin extraordinaria de fecha 6 de julio de 2005, el Consejo Regional del Gobierno Regional de Tacna aprob, por unanimidad, la Ordenanza Regional N. 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA.

21. El primer considerando de la mencionada Ordenanza dice: (...) la Ley N. 28514, prohbe la importacin de ropa y calzado usado, con fines comerciales a nivel nacional, prohibicin que se ha dado sin haber considerado que Tacna, por su ubicacin de zona de frontera, goza de algunas prerrogativas en cuanto a la comercializacin binacional con el vecino pas de Chile donde la comercializacin de dicha mercanca es libre; (...).

El artculo segundo dispone que (...) el trnsito de mercancas se realice en mnima cantidad entre Tacna y Arica (...).

22. Siendo ello as, el Tribunal Constitucional no comparte el argumento del emplazado cuando seala que (...) en ninguno de los tres artculos de la citada Ordenanza Regional se ha dispuesto la IMPORTACIN de ropa y calzado de segundo uso (...).

Si bien es cierto que formalmente la Ordenanza cuestionada no establece la autorizacin para la importacin de ropa y calzado de segundo uso, del segundo considerando y del artculo segundo se desprende claramente que su objeto es, precisamente, regularizar la introduccin en el territorio peruano de ropa y calzado de segundo uso para fines comerciales. En consecuencia, cabe concluir que, en el fondo, el objeto de la Ordenanza es regular la importacin de dichos bienes con fines comerciales.

258

23. Resuelta la primera cuestin, corresponde determinar, en segundo trmino, si el Gobierno Regional de Tacna ostenta competencia para autorizar la importacin de determinados bienes. A juicio del demandante, la Ordenanza Regional N. 009-2005CR/GOB.REG.TACNA halla sustento en los incisos 7 y 10 del artculo 192. de la Constitucin, as como en la LBD y en la LOGR.

24. El artculo 192. de la Constitucin seala que los Gobiernos Regionales: [s]on competentes para: 1. Aprobar su organizacin interna y su presupuesto. 2. Formular y aprobar el plan de desarrollo regional concertado con las municipalidades y la sociedad civil. 3. Administrar sus bienes y rentas. 4. Regular y otorgar las autorizaciones, licencias y derechos sobre los servicios de su responsabilidad. 5. Promover el desarrollo socioeconmico regional y ejecutar los planes y programas correspondientes. 6. Dictar las normas inherentes a la gestin regional. 7. Promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura, pesquera, industria, agroindustria, comercio, turismo, energa, minera, vialidad, comunicaciones, educacin, salud y medio ambiente, conforme a ley. 8. Fomentar la competitividad, las inversiones y el financiamiento para la ejecucin de proyectos y obras de infraestructura de alcance e impacto regional. 9. Presentar iniciativas legislativas en materias y asuntos de su competencia. 10. Ejercer las dems atribuciones inherentes a su funcin, conforme a ley.

25. Segn el demandante, la competencia del Gobierno Regional de Tacna se fundamenta en los incisos 7 y 10 de la disposicin constitucional mencionada. El Tribunal Constitucional no comparte tal criterio. Con respecto al artculo 192.7 cabe sealar que la Constitucin reconoce, en efecto, a los Gobiernos Regionales competencia para promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura, pesquera, industria, agroindustria, comercio, turismo, energa, minera, vialidad, comunicaciones, educacin, salud y medio ambiente, conforme a ley.

26. Y no podra ser de otra manera porque, precisamente, el proceso de descentralizacin tiene como objetivo que los Gobiernos Regionales promuevan su desarrollo econmico, a travs del fomento de las inversiones y de las actividades y servicios pblicos que estn dentro de su esfera de responsabilidad. Pero ello, como lo resalta el propio artculo 192. de la Constitucin, debe realizarse en concordancia con las polticas y planes nacionales y locales de desarrollo. De ah que las competencias previstas en el artculo 192. no pueden llevar a obstaculizar o poner en una situacin de detrimento tanto las competencias del Gobierno Nacional como las de otros Gobiernos Regionales.

27. Ciertamente que el artculo 192.7 de la Constitucin les reconoce a los Gobiernos Regionales competencia para promover y regular, entre otras materias, las actividades y/o servicios en el mbito del comercio. No obstante, se debe entender que tal competencia se refiere a actividades y servicios comerciales lcitos internos. No se desprende, sin embargo,

259

de tal disposicin la competencia de los Gobiernos Regionales para autorizar la importacin de mercancas provenientes del exterior.

28. Por el contrario, el artculo 118.3 de la Constitucin reconoce la facultad del Presidente de la Repblica para dirigir la poltica general del Gobierno, poltica dentro de la cual est comprendida, como es evidente, la poltica econmica que atae a la nacin. El mismo artculo, en su inciso 11, tambin prev la potestad del Presidente de la Repblica de dictar medidas extraordinarias, a travs de decretos de urgencia, en materia econmica y financiera cuando lo requiere el inters nacional y con cargo a dar cuenta al Congreso de la Repblica. No obstante, es el inciso 20 de la disposicin constitucional mencionada el que expresamente reconoce que [c]orresponde al Presidente de la Repblica (...) regular las tarifas arancelarias. 29. En consecuencia, en la medida en que la importacin, entendida como rgimen jurdico mediante el cual se permite el ingreso legal de mercancas provenientes del exterior para ser destinadas al uso o consumo, tiene una incidencia directa en la economa no slo de una determinada regin, sino ms bien en la poltica arancelaria del Estado, se constituye en un mbito en el cual el Gobierno Nacional, y no el Gobierno Regional de Tacna, ostenta competencia. La Constitucin reconoce que el Poder Ejecutivo, de acuerdo con el artculo 25. de la Ley de Bases de la Descentralizacin, ejerce el Gobierno Nacional y dirige la economa nacional tanto en situaciones extraordinarias como extraordinarias.

30. De otro lado, el artculo 58. de la Constitucin reconoce que el Estado orienta el desarrollo del pas. Evidentemente se trata de una facultad y un deber que alcanza el desarrollo de la nacin en todos los mbitos: social, econmico, poltico, cultural, educativo, entre otros. Los Gobiernos Regionales no pueden establecer polticas que vayan en detrimento del desarrollo integral de la nacin.

31. Tal competencia del Gobierno Nacional tambin queda claramente establecida en el artculo 26.1. literal h) de la Ley de Bases de la Descentralizacin, cuando seala que [s]on competencias exclusivas del gobierno nacional: (...) h) Rgimen de comercio y aranceles; lo cual, como es evidente, est estrechamente vinculado al rgimen jurdico de las importaciones y las tarifas arancelarias.

32. De ah que el propio artculo 26.2. de la Ley mencionada dispone que [n]o son objeto de transferencia ni delegacin las funciones ni atribuciones inherentes a los sectores y materias antes sealadas.

33. Es decir, que el rgimen jurdico del comercio nacional y el establecimiento de las tarifas arancelarias es una competencia exclusiva y excluyente del Gobierno Nacional. Ello no quiere decir, sin embargo, que los Gobiernos Regionales no tengan ningn mbito de participacin en la economa nacional, concretamente, en materia de importacin de mercancas que pueden ser beneficiosas para un Gobierno Regional determinado; pero ello debe coordinarse con el Gobierno Nacional sin que se afecte a la poltica comercial y arancelaria del Estado, que es de carcter nacional. De ah que la LOGB, en su artculo 55.a establezca como una funcin de los Gobiernos Regionales: [f]ormular, aprobar, ejecutar, evaluar, dirigir, controlar y administrar los planes y polticas en materia de comercio de la regin, en concordancia con las polticas nacionales y los planes sectoriales, en coordinacin con las entidades del sector pblico competentes en la materia.

260

5.2. La Ley N. 28514 y la Ordenanza Regional N. 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA 34. Como ya se ha sealado anteriormente, en el bloque de constitucionalidad de las ordenanzas regionales existe un parmetro natural de control de constitucionalidad (que lo integran la LDB y la LOGR) y un parmetro eventual (que circunstancialmente puede encontrarse conformado, adicionalmente, por otras leyes nacionales). Precisamente, dentro de este ltimo parmetro cabe considerar la Ley N. 28514, mediante la cual el Congreso de la Repblica dispuso la prohibicin de la importacin de ropa y calzado usados.

35. En efecto, el artculo 1. de la Ley mencionada dispone

Prohbese la importacin de ropa y calzado usados con fines comerciales.

Y el artculo 2. de la misma prev que

[l]o dispuesto en el artculo precedente no es de aplicacin a las importaciones de ropa y calzado usados que correspondan a donaciones o a equipajes y menaje de casa, la misma que se realiza conforme a las normas sanitarias y comerciales sobre la materia (...).

Por tanto, la importacin de ropa y calzados usados, con fines comerciales, en nuestro ordenamiento est prohibida; no obstante, excepcionalmente su importacin est permitida cuando se trate de donaciones o equipaje y menaje de casa, claro est siempre que las mismas cumplan las normas sanitarias y comerciales establecidas al efecto.

36. Es cierto que los Gobiernos Regionales en un Estado unitario y descentralizado como el nuestro (artculo 43. de la Constitucin) no slo tienen autonoma administrativa, sino tambin econmica y poltica. Pero de ello no se deriva que sean gobiernos autrquicos. Por ello, en aplicacin del principio de unidad, en general, y del principio de cooperacin y lealtad nacional, en particular, si bien a los Gobiernos Regionales se les reconoce autonoma poltica, econmica y administrativa, al tener un deber de cooperacin leal o de lealtad nacional, en la consecucin de los fines estatales, las normas que dicten no pueden entrar en contradiccin con las leyes nacionales; tal como sucede en el presente caso. Sobre el particular, GIANNINI1 ha sealado que (...) as como las leyes Regionales no pueden disciplinar materias propias del Estado, tampoco el Estado puede regular, a travs de sus leyes, materias propias de las Regiones (...).

5.3. Gobiernos Regionales y desarrollo econmico 37. Finalmente, el considerando primero de la Ordenanza Regional N. 009-2005CR/GOB.REG.TACNA dice: (...) en la Provincia de Tacna, se viene comercializando ropa de segundo uso, lo cual constituye una fuente de trabajo de muchas familias desde varios aos, lo cual se ha incrementado por la falta de trabajo y el alto crecimiento poblacional producto de la migracin, y como consecuencia de ello, se han instalado centros comerciales , en las diferentes Zonas de la ciudad, las que son autorizadas por las Municipalidades respectivas, legitimndose con ello dicha actividad.

GIANNINI, Massimo Severo. Las regiones en Italia. Madrid: Civitas, 1984. p. 46.

261

38.

El Tribunal Constitucional no puede ni debe permanecer ajeno a la realidad socioeconmica del pas pues considera, con Pedro DE VEGA2, que (...) la descentralizacin poltica (...) no slo es un instrumento democratizador del poder y una garanta para la libertad, sino que, adems, puede suponer una mejor tcnica de organizacin para resolver los asuntos pblicos (...).

Por ello estima legtima la preocupacin del Gobierno Regional de Tacna por el desarrollo econmico de su regin, pues precisamente la finalidad de un proceso de descentralizacin, tal como lo prev el artculo 188. de la Constitucin, es el desarrollo integral del pas; desarrollo que comprende, como es evidente, el aspecto econmico. Sin embargo, este objetivo no puede alcanzarse legtimamente si no se respetan el marco constitucional establecido, los valores y principios constitucionales, as como los derechos fundamentales.

39. Por ello, el Gobierno Nacional y el Gobierno Regional de Tacna deben emprender, dentro del rgimen jurdico de la descentralizacin, acciones dentro del marco de sus competencias exclusivas y compartidas tendentes al desarrollo integral de la regin. En la medida en que el Gobierno Nacional, tal como se ha determinado en el presente caso, ostenta competencia para regular el rgimen jurdico de las importaciones, no puede perder de vista las necesidades concretas de los Gobiernos Regionales fronterizos a pases vecinos.

40. En consecuencia, as como los Gobiernos Regionales tienen el deber de observar el principio de cooperacin y lealtad nacional, as tambin al Gobierno Nacional le asiste el deber de cooperacin para con los Gobiernos Regionales lealtad regional, ms an si uno de los deberes constitucionales del Estado es el de promover el bienestar general que se fundamenta en la Justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin (artculo 44. de la Constitucin).

VII. FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia, inconstitucional la Ordenanza Regional N. 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA.

Publquese y notifquese.

SS. LANDA ARROYO GONZALES OJEDA ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GARCA TOMA
2 DE VEGA, Pedro. Poder constituyente y regionalismo. En Gumersindo Trujillo (coordinador). Federalismo y regionalismo. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1979. p. 354.

262

VERGARA GOTELLI

COMPETENCIA DEL GOBIERNO CENTRAL. PRINCIPIO DE COOPERACION, LEALTAD Y SUBSIDARIEDAD DE LOS GOBIERNOS REGIONALES. Para la designacin de autoridades portuarias:

EXP N. 0024-2006-PI/TC LIMA MINISTERIO DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 13 das del mes de julio de 2007, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados Landa Arroyo, Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Mesa Ramrez, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto discordante del magistrado Gonzales Ojeda.

I. ASUNTO Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Procurador Pblico del Ministerio de Transportes y Comunicaciones contra la Ordenanza Regional N. 005-2005-REGION CALLAO-CR, promulgada por el Gobierno Regional del Callao; la Ordenanza Regional N 009-2005-GORE-ICA, promulgada por el Gobierno Regional de Ica; la Ordenanza Regional N. 019-2005-REGION ANCASH/CR, promulgada por el Gobierno Regional de ncash; la Ordenanza Regional N. 002-2006-CR/RLL, promulgada por el Gobierno Regional de La Libertad y la Ordenanza Regional N. 096-2005/GRP-CR, promulgada por el Gobierno Regional de Piura, que crean autoridades portuarias regionales y fijan la conformacin del directorio de cada una de dichas autoridades. II. DATOS GENERALES Tipo de proceso : Proceso de Inconstitucionalidad. Demandante : Procurador Pblico del Ministerio de Transportes Normas sometidas a control: Ordenanza Regional N. 005-2005-REGION CALLAO-CR, promulgada por el Gobierno Regional del Callao; Ordenanza Regional N 009-2005-GOREICA, promulgada por el Gobierno Regional de Ica; Ordenanza Regional N. 019-2005-REGION ANCASH/CR, promulgada por el Gobierno Regional de ncash; Ordenanza Regional N. 0022006-CR/RLL, promulgada por el Gobierno Regional de La Libertad y Ordenanza Regional N. 096-2005/GRP-CR, promulgada por el Gobierno Regional de Piura. Normas constitucionales cuya vulneracin se alega: Artculos 43, 189, 191 y 192, de la Constitucin, que regulan el principio de separacin de poderes, la unidad e integridad del Estado, la autonoma de los gobiernos regionales, el principio de lealtad constitucional y las relaciones de colaboracin y cooperacin entre niveles de gobierno.

III. NORMAS CUESTIONADAS

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1. Ordenanza Regional N. 005-2005-REGION CALLAO-CR. Artculo Primero.- CONSTITUIR dentro del Gobierno Regional del Callao la Autoridad Portuaria Regional. Artculo Segundo.- CONFORMAR el Directorio de la Autoridad Portuaria Regional del Gobierno Regional del Callao, el cual estar integrado por los representantes de las instituciones y organizaciones sealadas en el artculo 28 de la Ley del Sistema Portuario Nacional, siendo los integrantes de las mismas: a) Un representante de la Autoridad Portuaria Nacional; b) Un representante del Gobierno Regional; c) Un representante del Gobierno Municipal Provincial, en donde se localiza el puerto principal de su jurisdiccin; d) Un representante del sector privado de los usuarios portuarios de la Regin; y e) Un representante de los trabajadores de las administradoras portuarias de la regin.

2. Ordenanza Regional N. 009-2005-GORE-ICA. Artculo Primero.- Del Objeto de la Norma. Establecer dentro del mbito territorial del Gobierno Regional de Ica la Autoridad Portuaria Regional, con personera jurdica de derecho pblico interno, con patrimonio propio y con autonoma tcnica, econmica y financiera. Artculo Segundo.- Del Directorio. El Directorio de la Autoridad Portuaria Regional del Gobierno Regional de lca estar integrada por: - Un representante de la Autoridad Portuaria Nacional. - Un representante del Gobierno Regional designado por el Consejo Regional. - Un representante de la Municipalidad Provincial de Nasca y Pisco. - Un representante del sector privado de los Usuarios Portuarios del departamento de Ica. - Un representante de los Trabajadores de las Administradoras Portuarias del departamento de Ica. Artculo Tercero.- De sus competencias. La Autoridad Portuaria Regional es el rgano competente dentro del mbito de su jurisdiccin, para planificar, ejecutar y controlar las polticas de su jurisdiccin, para planificar, ejecutar y controlar las polticas del desarrollo portuario en armona con el Plan Nacional del Desarrollo Portuario y de acuerdo a las disposiciones emitidas por la Autoridad Portuaria Nacional. Artculo Cuarto.- De sus atribuciones. Adems de las consideraciones en la Ley del Sistema Portuario Nacional sus atribuciones estn previstas en el Art. 29 de la Ley N 27943. Artculo Quinto.- Del Gerente General. La Autoridad Portuaria Regional del Gobierno Regional de Ica tendr una Gerencia General, que funcionar como rgano encargado de la administracin de la Institucin y de la implementacin de las polticas del Directorio y ser designado a travs de Concurso Pblico. 3. Ordenanza Regional N. 019-2005-REGION ANCASH-CR.

Artculo Primero.- CONSTITUR la AUTORIDAD PORTUARIA REGIONAL en el Gobierno Regional de Ancash.

264

Artculo Segundo.- CONFORMAR, el Directorio de la Autoridad Portuaria Regional de Ancash, el cual estar integrado por los representantes de las instituciones y organizaciones sealadas en el artculo 28 de la Ley N 27943 - Ley del Sistema Portuario Nacional, siendo los integrantes los siguientes: a) Un Representante de la Autoridad Portuaria Nacional. b) Un representante del Gobierno Regional de Ancash. c) Un representante del Gobierno Municipal Provincial, en donde se localiza el puerto principal de su jurisdiccin. d) Un representante del sector privado de los usuarios portuarios de la Regin. e) Un representante de los trabajadores de las administradoras portuarias de la Regin.

4. Ordenanza Regional N. 002-2006-CR/RLL. Artculo Primero.-CONSTITUIR, la Autoridad Portuaria Regional dentro del Gobierno Regional de la Libertad. Artculo Segundo.- CONFORMAR, el Directorio de la Autoridad Portuaria Regional del Gobierno Regional de La Libertad, el cual estar compuesto por cinco integrantes, segn el artculo 28 de la Ley N. 27943- Ley del Sistema Portuario Nacional, representantes del Gobierno Regional, un representante del Gobierno Municipal Provincial en donde se localiza el puerto principal de su jurisdiccin, un representante del sector privado de los usuarios portuarios de la Regin y un representante de los trabajadores de las administradoras portuarias de la Regin. Artculo Tercero.-FACULTAR, al Presidente Regional del Gobierno Regional La Libertad a designar, va Resolucin Ejecutiva Regional, al representante del Gobierno Regional ante la Autoridad Portuaria Regional quien lo presidir. Artculo Cuarto.- Facultar al Presidente Regional de La Libertad a reglamentar, va Decreto Regional, la presente Ordenanza Regional, en el cual se constituir el Consejo Consultivo de la Autoridad Portuaria Regional en la que tendrn amplia participacin los representantes de todos los gremios portuarios de la Regin La Libertad.

5. Ordenanza Regional N. 096-2005-GRP-CR. Artculo Primero.- CONSTITUIR, la Autoridad Portuaria Regional de Piura integrante del Sistema Portuario Nacional, como un ente con personera jurdica de derecho pblico interno, patrimonio propio y autonoma tcnica, econmica y financiera, dependiente del Gobierno Regional Piura. Artculo Segundo.- CONFORMAR, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 28 de la Ley N 27943 - Ley del Sistema Portuario Nacional, el Directorio de la Autoridad Portuaria Regional de Piura, el cual estar integrado por los representantes de las instituciones y organizaciones siguientes: a) Un representante de la Autoridad Portuaria Nacional. b) Un representante del Gobierno Regional de Piura, quien la presidir. c) Un representante del Gobierno Municipal Provincial de Paita. d) Un representante del sector privado de los usuarios portuarios de la Regin.

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e) Un representante de los trabajadores de las administradoras portuarias de la regin. Artculo Tercero.- El Directorio de la Autoridad Portuaria Regional, una vez instalado, elaborar en un perodo no mayor de sesenta das el Reglamento de Organizacin y Funciones de la Autoridad Portuaria Regional en concordancia con el Reglamento de la Ley del Sistema Portuario Nacional. IV. ANTECEDENTES 1. Argumentos de la demanda Con fecha 29 de setiembre de 2006 el Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Transportes y Comunicaciones en representacin del Presidente de la Repblica interpone demanda de inconstitucionalidad contra la Ordenanza N 005-2005-REGION CALLAO-CR emitida por el Gobierno Regional del Callao, la Ordenanza N 009-2005-GOREICA emitida por el Gobierno Regional de Ica, la Ordenanza N 019-2005-REGION ANCASH/CR emitida por el Gobierno Regional de ncash, la Ordenanza N 002-2006-CR/RLL emitida por el Gobierno Regional de La Libertad; y la Ordenanza N 096-2005/GRP-CR emitida por el Gobierno Regional de Piura, en el extremo que crean autoridades portuarias y conforman sus directorios en las respectivas regiones, alegando que vulneran el principio de separacin de poderes, la unidad e integridad del Estado, la autonoma de los gobiernos regionales, el principio de lealtad constitucional y las relaciones de colaboracin y cooperacin entre niveles de gobierno; y que dichas normas cometen en su integridad una infraccin indirecta de la Constitucin. En concreto, sostiene que con la expedicin de las citadas Ordenanzas se pretende crear una Autoridad Portuaria Regional, no obstante que dicha facultad recae sobre la Autoridad Portuaria Nacional; y aduce que la creacin de una Autoridad Portuaria Regional constituye una competencia compartida entre el Gobierno Regional y el Gobierno Nacional -representado por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones-, el cual ha delegado sus funciones en la Autoridad Portuaria Nacional, rgano descentralizado que es el nico facultado para crear una autoridad portuaria regional, conforme lo establecen el artculo 19 de la Ley del Sistema Nacional de Puertos y el artculo 19 de la Ley del Poder Ejecutivo. Argumenta tambin que la Autoridad Portuaria Nacional tiene la facultad de elaborar el Plan Nacional de Desarrollo Portuario, debido a que es un organismo pblico descentralizado adscrito al Ministerio de Transportes y Comunicaciones encargado de administrar y organizar el Sistema Nacional de Puertos, as como el Plan Nacional de Desarrollo Portuario, el mismo que debe ser aprobado por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones mediante Decreto Supremo; y que no obstante que los gobiernos regionales son autnomos, su actuacin debe encontrarse en consonancia con las polticas y planes de alcance nacional, por lo que las Ordenanzas cuestionadas se han dictado contraviniendo estos (artculo 43 de la Constitucin ). Sostiene que el diseo de las polticas y planes sectoriales nacionales es competencia del Gobierno Nacional, competencia indelegable a otros niveles de gobierno; que los planes y polticas relativos a puertos deben ser establecidos por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, atribucin tambin indelegable a otros niveles de gobierno; que de acuerdo al artculo 27 de la Ley del Sistema Portuario Nacional, las autoridades portuarias regionales son establecidas segn el Plan Nacional de Desarrollo Portuario, por lo que las ordenanzas cuestionadas lo transgreden; que todo gobierno regional est obligado a cumplir el referido plan, de modo que los demandados vulneran el Plan Nacional de Desarrollo Portuario mediante la creacin de puertos, desconociendo la existencia de las autoridades portuarias regionales del norte, norte medio, centro y sur; que de acuerdo al referido artculo las autoridades portuarias regionales sern establecidas en un puerto o conjunto de puertos martimos fluviales o lacustres, tal como lo establece el Plan Nacional de Desarrollo Portuario a partir de la jerarquizacin de la infraestructura pblica; y que los gobiernos regionales solo pueden proponer la creacin de una Autoridad Portuaria Regional, pero carecen de competencia para crearla por s mismos.

266

Finalmente, argumenta que los gobiernos regionales demandados han regulado materias respecto de las cuales carecan de competencia expresa, vulnerando de esta manera la distribucin de competencias establecida en la Constitucin, la Ley de Bases de Descentralizacin, la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, la Ley del Sistema Portuario Nacional y la Ley del Poder Ejecutivo. 2. Contestacin de la demanda Gobierno Regional de Ica El Procurador Pblico del Gobierno Regional de Ica, debidamente autorizado por el Presidente del Gobierno Regional, con fecha 10 de enero de 2007 contesta la demanda solicitando que sea declarada improcedente y/o infundada por las siguientes consideraciones: a) Que los gobiernos regionales tienen la potestad de dictar normas sobre asuntos de su competencia, tal como lo estipula el artculo 192, inciso 6, de la Constitucin. Que de conformidad con el artculo 191, los gobiernos regionales tienen autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia; promueven el desarrollo y la economa regional; y fomentan las inversiones, actividades y servicios pblicos, en armona con las polticas y planes nacionales. Que las regiones son unidades territoriales geoeconmicas con diversos recursos naturales, sociales e institucionales, de acuerdo al artculo 28 de la Ley de Bases de la Regionalizacin; y que la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales define la organizacin democrtica, descentralizada y desconcentrada del gobierno regional conforme a la Constitucin y a la Ley de Bases de la Descentralizacin. Que la Ley del Sistema Portuario Nacional regula todo lo referido a las actividades y servicios del sistema portuario, define el Plan Nacional de Desarrollo Portuario y las Autoridades Portuarias Regionales como parte integrante del Sistema Portuario Nacional a partir de la jerarquizacin de la infraestructura pblica y los activos que realice el Poder Ejecutivo por mandato de la Ley Orgnica. Agrega que dicha norma seala que la Autoridad Portuaria Regional es el rgano competente dentro de su jurisdiccin para planificar, efectuar y controlar las polticas de desarrollo portuario de los puertos que se encuentren en ella y para seleccionar a los representantes que la compondrn. Que la Ordenanza Regional no contraviene ninguna poltica nacional, pues los gobiernos regionales tienen competencia para desarrollar y administrar la infraestructura portuaria regional. Agrega que no es posible que la Autoridad Portuaria Regional abarque distintas regiones al no ser viable la integracin de ellas.

b)

c)

d)

e)

Gobierno Regional del Callao El Presidente Regional del Callao, don Alexander Kouri Bumachar, y el Procurador Pblico Regional, con fecha 19 de junio de 2007, contestan la demanda solicitando que sea declarada infundada, por las siguientes consideraciones: a) Que la emisin de la Ordenanza Regional se hizo sobre la base del Dictamen de la Comisin de Desarrollo Econmico del Gobierno Regional del Callao, el mismo que tuvo sustento en el Informe Tcnico de la Gerencia Regional de Desarrollo Econmico y la Gerencia de Asesora Jurdica de la entidad; que tales documentos se fundamentan en que la Ley del Sistema Nacional Portuario, al establecer la poltica portuaria nacional, se bas en el fomento de la descentralizacin y la desconcentracin del sistema portuario y que las atribuciones de carcter ejecutivo de la Autoridad Portuaria Nacional son delegables a las autoridades portuarias regionales de acuerdo al Plan Nacional de Desarrollo Portuario; y que tienen personera jurdica de derecho pblico interno, patrimonio propio y dependen de los gobiernos regionales, tal como lo establece el artculo 27 de la referida norma. Agrega

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que la Ley seala que la Autoridad Portuaria Nacional ejercer las referidas atribuciones en tanto no se cree la Autoridad Portuaria Regional. b) Que existen razones de ndole estratgico para la emisin de la ordenanza cuestionada, toda vez que el Callao es el primer puerto compuesto por los terminales portuarios de las refineras de Conchn y La Pampilla, as como Cementos Lima. Que la Ley del Sistema Nacional Portuario establece que los gobiernos regionales pueden proponer a la Autoridad Portuaria Nacional la formacin de autoridades portuarias regionales; que su directorio tiene atribuciones para crear y extinguir las autoridades portuarias regionales que correspondan; y que las autoridades portuarias regionales conformadas por el Plan Nacional de Desarrollo Portuario incluyen a las instalaciones portuarias y puertos del Callao, entre otras. Que los informes tcnicos emitidos por las distintas reas del gobierno regional y por el asesor en asuntos portuarios no han hecho mencin a las disposiciones pertinentes, por lo que no se logr la formacin de la Autoridad Portuaria Regional de manera consensuada.

c)

d)

Declaracin de rebelda de algunos demandados Mediante Resolucin de fecha 2 de julio de 2007 se resolvi declarar en rebelda al Gobierno Regional de La Libertad, al Gobierno Regional de Ancash y al Gobierno Regional de Piura, al no haber cumplido con contestar la demanda de inconstitucionalidad en el plazo concedido.

V. FUNDAMENTOS &1. Delimitacin del petitorio de la demanda 1. La pretensin se circunscribe a que el Tribunal Constitucional declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional N. 005-2005-REGION CALLAO-CR, promulgada por el Gobierno Regional del Callao; la Ordenanza Regional N 009-2005GORE-ICA, promulgada por el Gobierno Regional de Ica; la Ordenanza Regional N. 0192005-REGION ANCASH/CR, promulgada por el Gobierno Regional de ncash; la Ordenanza Regional N. 002-2006-CR/RLL, promulgada por el Gobierno Regional de La Libertad y la Ordenanza Regional N. 096-2005/GRP-CR, promulgada por el Gobierno Regional de Piura, as como las dems normas conexas que se expidan hasta que el Tribunal emita sentencia.

&2. Sustraccin de la materia controvertida respecto a la Ordenanza Regional N. 0192005-REGION ANCASH-CR 2. En cuanto a la constitucionalidad de la Ordenanza N. 019-2005-REGION ANCASH-CR. se aduce que mediante el citado dispositivo legal el Gobierno Regional de Ancash ha constituido la Autoridad Portuaria Regional y fijado la conformacin del directorio de dicha autoridad, vulnerndose los artculos 43, 189, 191 y 192 de la Constitucin. 3. Sin embargo, con fecha 14 de diciembre de 2006, se public en el diario oficial El Peruano la Ordenanza Regional N. 024-2006-REGION ANCASH CR, que mediante el Artculo nico deroga la ordenanza cuestionada.

&3. Test de la competencia 4. Este Colegiado estima que la resolucin de la presente controversia exige la aplicacin del test de la competencia, de modo que se impone resear sus principios y clusulas. De acuerdo con lo sealado en sentencia anterior (SSTC 0020 y 0021 2005-PI/TC,

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fundamentos 32 a 79), el test de la competencia est estructurado segn determinados principios constitucionales, los que a continuacin se precisan.

5. A) Principio de Unidad: De acuerdo con este principio, el Estado peruano es unitario y descentralizado (artculo 43. de la Constitucin), lo cual quiere decir que es un Estado en el cual los gobiernos regionales y locales no slo tienen autonoma administrativa, sino tambin econmica y, lo que es ms importante, autonoma poltica. Esta ltima se traduce, de un lado, en la eleccin de sus rganos por sufragio directo (artculo 191. de la Constitucin), y, de otro, en la capacidad de dictar normas con rango de ley (artculo 192. 6 y 200. 4 de la Constitucin).

6. El proceso de descentralizacin parte de la unidad y va desarrollando las competencias en los gobiernos regionales para evitar el centralismo; las regiones se establecen dentro del Estado unitario y a partir de l, por lo que la competencia es residual, lo que significa que la competencia que no ha sido asignada claramente o simplemente no ha sido asignada, queda en el Estado unitario.

Principio de cooperacin, y lealtad nacional y regional. Este principio implica que el carcter descentralizado del Estado peruano no es incompatible con la configuracin de Estado unitario, toda vez que si bien aqul supone el establecimiento de rganos de poder territorialmente delimitados, a los cuales se les dota de autonoma poltica, econmica y administrativa, su ejercicio debe realizarse dentro del marco constitucional y legal, a fin de que regular el reparto competencial de los Gobiernos Regionales y Municipales.

De este principio se derivan, a su vez, deberes concretos tanto para el gobierno nacional como para los gobiernos regionales. As, el gobierno nacional debe observar el principio de lealtad regional, lo que implica su cooperacin y colaboracin con los gobiernos regionales. Del mismo modo, los gobiernos regionales deben cumplir el principio de lealtad nacional, en la medida en que no pueden afectar, a travs de sus actos normativos, fines estatales; por ello no pueden dictar normas que se encuentren en contradiccin con los intereses nacionales que se derivan de la Constitucin.

Principio de taxatividad y clusula de residualidad. Si bien es cierto que la clusula de residualidad no est expresamente reconocida en la Constitucin, s es posible que se entienda reconocida tcitamente en el artculo 192.10. Por tanto, las competencias regionales slo sern aquellas que explcitamente estn consagradas en la Constitucin y en las leyes de desarrollo de descentralizacin, de modo que lo que no est sealado en ellas, ser de competencia exclusiva del gobierno central. Los gobiernos regionales, por tanto, no tienen ms competencias que las que la Constitucin y las leyes orgnicas les hayan concedido. De ah que se encuentren sometidos al principio de taxatividad, y que las competencias que no les han sido conferidas expresamente correspondan al gobierno nacional (clusula de residualidad).

Principio de control y tutela. La exigencia que proyecta este principio consiste en que los gobiernos regionales y locales estn sujetos a instancias de control y tutela por parte de rganos nacionales competentes. Tal principio, que se encuentra recogido en el artculo 199. de la Constitucin, seala que los gobiernos regionales y locales son fiscalizados por sus propios rganos de control y por los organismos que tengan tal atribucin por mandato constitucional o legal, y estn sujetos al control y supervisin de la Contralora General de la Repblica, la que organiza un sistema de control descentralizado y permanente; pero tambin a un sistema de control interno.

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B) Principio de competencia. El principio de competencia est estructurado, a criterio del Tribunal Constitucional, por los principios de distribucin de competencias, el bloque de constitucionalidad de las ordenanzas regionales y la integracin de otras normas en dicho bloque. Distribucin de competencias. En el Estado unitario y descentralizado regional, la potestad normativa est distribuida entre rganos nacionales y regionales, adems de los locales. La autonoma poltico-normativa de los gobiernos regionales supone la facultad de crear derecho y no slo de ejecutarlo. Precisamente por ello, el Estado debe concebirse como un Estado unitario y descentralizado, es decir, como aquel en el que la descentralizacin, al alcanzar una manifestacin poltico-normativa, fundada en el principio constitucional de la autonoma, prevista en los artculos 191. y 194. de la Constitucin, acepta la coexistencia de subsistemas normativos (nacional, regional y local). La creacin de gobiernos regionales con competencias normativas comporta la introduccin de tantos subsistemas normativos como gobiernos regionales existan al interior del ordenamiento jurdico peruano. Pero la articulacin de las fuentes en un ordenamiento de tal naturaleza no puede efectuarse exclusivamente bajo los alcances del principio de jerarqua, sino conforme al principio de competencia. En efecto, dado que las ordenanzas regionales son normas con rango de ley (artculo 200.4 de la Constitucin), no se encuentran jerrquicamente subordinadas a las leyes nacionales del Estado, por lo que para explicar su relacin con stas no hay que acudir al principio de jerarqua, sino al principio de competencia, pues tienen un mbito normativo competencial distinto. El bloque de constitucionalidad para la evaluacin de las ordenanzas regionales cuestionadas. En el bloque de constitucionalidad cuentan tanto las leyes orgnicas que desarrollan el rgimen constitucional de los Gobiernos Regionales como tambin las leyes que tengan relacin con esta materia. (1) La integracin en el Bloque de Constitucionalidad de las leyes orgnicas Las leyes orgnicas encargadas de determinar las competencias de los gobiernos regionales son la LBD y la LOGR. Dichas competencias, de conformidad con el artculo 13. de la referida ley, pueden ser exclusivas, compartidas o delegadas. En tanto las competencias compartidas dan lugar a funciones especficas que cada uno de los niveles de gobierno debe llevar a cabo, tales funciones, en el caso de los gobiernos regionales, han sido recogidas en su respectiva ley orgnica; especficamente en sus artculos 47. a 64. De este modo, la validez de las ordenanzas regionales se encuentra sujeta al respeto del marco normativo establecido tanto en la LBD como en la LOGR, por lo que stas forman parte del parmetro de control en la presente causa. La integracin en el Bloque de Constitucionalidad de otras normas legales. Lo anterior no significa que all se agoten las normas que pueden conformar el bloque de constitucionalidad. La apertura de ste a otras normas, sean stas leyes orgnicas o simples leyes estatales o decretos legislativos, depende del tipo de materias que hayan sido reguladas por una ordenanza regional y, particularmente, de la clase de competencia (exclusiva, compartida o delegable) de que se trate. Existe, por tanto, un parmetro natural de control de constitucionalidad de las ordenanzas regionales, que se encuentra integrado por la Constitucin, la LBD y la LOGR; pero tambin, tratndose de la regulacin de determinadas materias, el bloque de constitucionalidad puede estar conformado, adicionalmente, por otras leyes nacionales. En estos casos, dichas normas forman parte de lo que podra denominarse un parmetro eventual de constitucionalidad.

(2)

&4. Integracin del Bloque de Constitucionalidad 7. En las sentencias N.os 020-2005-AI/TC y 021-2005AI/TC este Tribunal ha precisado que las competencias de los gobiernos regionales se encuentran previstas en el artculo 192 de la Constitucin. Sin embargo, dicha enumeracin no es cerrada, pues el propio precepto delega en la ley la posibilidad de establecer otras competencias que pueden ajercer por los gobiernos regionales. En efecto, por un lado, el inciso 7 del artculo 192, establece

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que los gobiernos regionales son competentes para promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura, pesquera, industria, agroindustria, comercio, turismo, energa, minera, vialidad, comunicaciones, educacin, salud y medio ambiente, conforme a ley; mientras que, de otro, el inciso 10 del mismo artculo estipula que los gobiernos regionales son competentes para ejercer las dems atribuciones inherentes a su funcin conforme a ley. 8. Asimismo, se seal que las leyes orgnicas encargadas de determinar las competencias de los gobiernos regionales son la LBD y la LOGR. Dichas competencias, de conformidad con el artculo 13 de la referida ley, pueden ser exclusivas, compartidas o delegadas. 9. El artculo 79 del CPConst. establece que Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona. En el presente caso, adicionalmente forman parte del bloque de constitucionalidad la Ley del Sistema Nacional Portuario.

&5. La competencia del gobierno nacional en materia de transporte martimo, fluvial y lacustre 10. El demandante seala que la facultad de crear una autoridad portuaria constituye competencia de la Autoridad Portuaria Nacional y no de cada gobierno regional, por cuanto los gobiernos regionales solo pueden proponer la creacin de una autoridad portuaria regional, pero carecen de competencia para crearla por s mismos. 11. Por su parte, los demandados argumentan que corresponde a los gobiernos regionales, a travs de la autoridad portuaria regional, la facultad de planificar, efectuar y controlar las polticas de desarrollo portuario de los puertos que se encuentren dentro de su jurisdiccin territorial geoeconmica. Asimismo, arguyen que la ordenanza regional no contraviene ninguna poltica nacional, pues consideran que los gobiernos regionales tienen competencia para desarrollar y administrar la infraestructura portuaria regional.

12. En tal sentido, resulta necesario precisar si la creacin de autoridades portuarias regionales es una competencia del gobierno nacional o de los gobiernos regionales.

13. A juicio de los demandantes, las ordenanzas cuestionadas se sustentan en los incisos 7 y 10 del artculo 192. de la Constitucin, as como en la LBD y en la LOGR.

14. El inciso 7 del artculo 192. de la Constitucin seala que los gobiernos regionales son competentes para promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura, pesquera, industria, agroindustria, comercio, turismo, energa, minera, vialidad, comunicaciones, educacin, salud y medio ambiente, conforme a ley.

15. A su vez, el artculo 27 de la Ley del Sistema Nacional de Puertos seala que las Autoridades Portuarias Regionales son rganos integrantes del Sistema Portuario Nacional, que sern establecidos en un puerto o conjunto de puertos martimos fluviales o lacustres, segn lo establezca el Plan Nacional de Desarrollo Portuario a partir de la jerarquizacin de la infraestructura pblica y los activos que realice el Poder Ejecutivo por mandato de la Ley Orgnica de los Gobiernos Regionales.

&6.Principio de taxatividad y clusula de residualidad

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As las cosas, debera interpretarse que los gobiernos regionales demandados, al expedir las normas referidas, se han considerado competentes para crear autoridades portuarias regionales en sus respectivas regiones, por lo que, de conformidad con los principios de supremaca constitucional y taxatividad, la validez constitucional de dichas normas se encontrara supeditada a que la Constitucin, la LBD o la LOGR le hayan conferido a los gobiernos regionales dicha competencia, y, en tal supuesto, que ello se haya desarrollado en armona con las polticas nacionales sobre la materia.

A pesar de que no aparece expresamente, ni por interpretacin que constituya competencia de estos gobiernos, la creacin de autoridades portuarias regionales, los gobiernos regionales se encuentran sometidos a un principio de taxatividad en el ejercicio de sus competencias, pues stas deben encontrarse expresamente previstas en el ordenamiento jurdico nacional. En caso contrario, bajo la clusula de residualidad implcita en todo Estado unitario y descentralizado, la competencia debe entenderse como propia del gobierno nacional.

No obstante ello, el artculo 25 del la Ley del Sistema Portuario Nacional estipula que el Directorio de la Autoridad Portuaria Nacional es el rgano mximo de la Autoridad Portuaria Nacional; asimismo, el inciso f) del artculo 110 de su Reglamento seala claramente que es atribucin del Directorio la creacin y extincin de las autoridades portuarias regionales que correspondan al mejor funcionamiento del Sistema Portuario Nacional, designando su representante ante los directorios. Finalmente, dicha norma determina que en tanto no se establezcan autoridades portuarias regionales la autoridad Portuaria Nacional ejercer las atribuciones sealadas en la ley y los gobiernos regionales solo estn facultados para proponer autoridad portuarias. &7.Principio de cooperacin y lealtad nacional y regional 16. La Vigsimo Primera Disposicin Transitoria y Final de la Ley del Sistema Portuario Nacional estipula que la Autoridad Portuaria Nacional establece normas tcnicas para el funcionamiento de las autoridades portuarias regionales y tambin que, a travs del Plan Nacional de Desarrollo Portuario, se establece el funcionamiento de las autoridades portuarias regionales, as como el mbito y la calificacin de los puertos, y la jerarquizacin de los activos y proyectos, en concordancia con las polticas sectoriales.

17. Por otro lado, si bien los gobiernos regionales tienen competencia para promover y regular actividades en materia de agricultura, pesquera, industria, agroindustria, comercio, turismo, energa minera, vialidad, comunicaciones, salud, medio ambiente y otras atribuciones inherentes a su funcin conforme a ley, dichas atribuciones se debern ejercer en concordancia con las polticas nacionales y locales de desarrollo, tales como el Plan Nacional de Desarrollo Portuario.

&8.La autonoma de los gobiernos regionales 18. Los demandados amparan la emisin de las ordenanzas en cuestin en el artculo 191 de la Constitucin, que establece que los gobiernos regionales tienen autonoma poltica, econmica y administrativa. Tal como ha interpretado el Tribunal Constitucional, la autonoma es la capacidad de autogobierno para desenvolverse con libertad y discrecionalidad, pero sin dejar de pertenecer a una estructura general de la cual en todo momento forma parte y que est representada no slo por el Estado, sino por el ordenamiento jurdico que rige a ste (STC 0012-96-AI/TC); esto significa que ningn organismo autnomo es absolutamente independiente en sus decisiones, pues ello no se condice con el Estado unitario que es la entidad prevaleciente.

&9.mbito territorial de las autoridades portuarias regionales

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19. Respecto al argumento del Gobierno Regional de Ica y del Callao -mediante el que se sostiene que las regiones son unidades territoriales geoeconmicas con diversos de recursos naturales, sociales e institucionales de acuerdo al artculo 28 de la Ley de Bases de la Regionalizacin- el artculo 27 de la Ley del Sistema Portuario Nacional, norma que conforma el bloque de constitucionalidad, establece que las Autoridades Portuarias Regionales, como parte del Sistema Portuario Nacional, se distribuirn en el Plan Nacional de Desarrollo Portuario en un puerto o conjunto de puertos martimos, fluviales y lacustres, a partir de la jerarquizacin de la infraestructura pblica y los activos que realice el Poder Ejecutivo conforme el artculo 45 de la Ley Orgnica de los Gobiernos Regionales.

Este ltimo estipula que el gobierno nacional tiene competencia exclusiva para definir, dirigir, normar y gestionar las polticas nacionales y sectoriales considerando los intereses generales del Estado y la diversidad de las realidades regionales, en concordancia con el carcter unitario y descentralizado del gobierno de la Repblica, ejercicio que se har bajo los criterios de orden tcnico- normativo y en la forma establecida por ley. En tal sentido, el Plan Nacional de Desarrollo Portuario ha establecido cinco autoridades portuarias regionales (norte, norte medio, centro, sur y oriente).

20. En consecuencia, al haberse constituido autoridades portuarias regionales en el mbito de las circunscripciones territoriales de los gobiernos regionales demandados, se est expidiendo normas que se encuentran en contradiccin con los intereses nacionales, competencias exclusivas y compatibles que se derivan de la Constitucin, vulnerndose de tal forma el artculo 190, en la parte en la que establece que mediante ley se determinan las facultades y competencias adicionales de las regiones, as como el artculo 192 que seala que el desenvolvimiento de los gobiernos regionales debe llevarse a cabo en armona con las polticas y planes nacionales de desarrollo.

&10.Competencia compartida de los gobiernos regionales 21. Respecto al argumento del Gobierno Regional del Callao de que su Directorio tiene atribuciones para crear y extinguir las autoridades portuarias regionales que correspondan, a criterio de este Colegiado la creacin de autoridades portuarias regionales pertenece al mbito de competencias compartidas que se desarrolla en el inciso 2 del artculo 10 de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, segn la cual: Son competencias compartidas, de acuerdo al artculo 36 de la Ley Orgnica de Bases de la Descentralizacin N. 27783, las siguientes: (...) Promocin, gestin y regulacin de actividades econmicas y productivas en su mbito y nivel, correspondientes a los sectores agricultura, pesquera, industria, comercio, turismo, energa, hidrocarburos, minas, transportes, comunicaciones y medio ambiente.

&11. Determinacin del rgano competente para designar a las autoridades portuarias regionales 22. El gobierno nacional, el Gobierno Regional de Ica, el Gobierno Regional del Callao, el Gobierno Regional de ncash, el Gobierno Regional de La Libertad y el Gobierno Regional de Piura deben emprender, dentro del rgimen jurdico de la descentralizacin, acciones dentro del marco de sus competencias exclusivas y compartidas tendientes al desarrollo integral de la regin. En la medida en que el gobierno nacional, tal como se ha determinado en el presente caso, ostenta competencia para crear y conformar autoridades portuarias Regionales, no puede perder de vista las necesidades concretas de los gobiernos regionales en los que existe trfico portuario dentro del mbito territorial sobre el que tienen jurisdiccin. 23. En consecuencia, as como los gobiernos regionales tienen el deber de observar el principio de cooperacin y lealtad nacional, al gobierno nacional le corresponde tambin el deber de cooperacin para con los gobiernos regionales lealtad regional, ms an si uno de los deberes constitucionales del Estado es el de promover el bienestar general que

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se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la nacin (artculo 44. de la Constitucin). Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per.

HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia, inconstitucionales la Ordenanza N. 005-2005-REGION CALLAO- CR, la Ordenanza N. 009-2005-GORE-ICA, la Ordenanza N. 019-2005-REGION ANCASH-CR, la Ordenanza N. 002-2006-CR/LL y la Ordenanza N. 096-2005-GRP-CR. 2. Declarar que carece de objeto emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia respecto a la Ordenanza N. 019-2005-REGION-ANCASH/CR, por haberse producido la sustraccin de la materia. Publquese y notifquese.

SS. LANDA ARROYO ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN VERGARA GOTELLI MESA RAMREZ

EXP N. 0024-2006-PI/TC LIMA MINISTERIO DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES

VOTO DISCORDANTE DEL MAGISTRADO GONZALES OJEDA Emito este voto por no compartir el sentido del fallo, sustentado en los fundamentos siguientes:

1.

Es necesario tener en cuenta que la interpretacin del principio de subsidiaridad debe realizarse de manera sistemtica, a la luz de las prescripciones constitucionales que realizan el reparto de competencias, y que las actividades de gobierno en sus distintos niveles alcanzan mayor eficiencia, efectividad y control de la poblacin si se efectan descentralizadamente, entendindose que cuando la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, en el inciso 10) del artculo 8, define el criterio de subsidiaridad considera, que el gobierno ms cercano a la poblacin es el ms idneo. En virtud del principio de subsidiaridad las actividades de gobierno en sus distintos niveles alcanzan mayor eficiencia, efectividad y control de la poblacin, si se realizan descentralizadamente. La descentralizacin consiste en la transferencia de funciones y la correspondiente facultad de decisin en los aspectos polticos, econmicos y administrativos del centro a la periferia (provincias) buscando un desarrollo homogneo de las regiones y orientado a superar las desigualdades y desequilibrios existentes en nuestro pas. La descentralizacin poltico-administrativa constituye el establecimiento de entidades locales y regionales con autonoma poltica y representativa.

2.

274

3.

El centralismo y Estado unitario no son conceptos identificables que se presenten bajo una misma faz. El estado unitario se distingue del estado federal porque tiene un nico centro desde donde nace el ordenamiento jurdico fundamental de la nacin. El que exista un Estado unitario no significa centralizar potestades y competencias en un nico rgano central. Precisamente, el Estado unitario admite diversas formas descentralizadas, mediante rganos autnomos cuyas caractersticas mnimas seran su dimensin territorial intermedia (entre los municipios provinciales y el gobierno central) su potestad normativa, su autonoma econmica y administrativa (con rentas propias) y su carcter electivo o representativo. La descentralizacin no es una simple desconcentracin, no es solo una estrategia de funcionamiento y accin que genera ciertas esferas de autonoma, mediante corporaciones o juntas subordinadas jerrquicamente al gobierno central, con funcionarios nombrados por el propio Presidente de la Repblica o por ministro del respectivo sector. La Descentralizacin es, conforme al artculo 188 de la Constitucin, una forma de organizacin democrtica y constituye una poltica permanente de Estado de carcter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el desarrollo del pas. Por ello, al otorgarse competencia a los gobiernos regionales para crear y conformar autoridades regionales portuarias, no se est contraviniendo la norma constitucional; por el contrario, se est concretando el proceso de descentralizacin. La unidad nacional no solo es un principio organizativo del Estado, un fin o un objetivo, un deber o un lmite del legislador; tambin y sobre todo es un presupuesto para su existencia. El Estado peruano es unitario (artculo 43 de la Constitucin Poltica del Per), aunque polticamente descentralizado, pues est compuesto por un nico poder originario y por mltiples poderes derivados. La imposicin que debe adoptar el Estado se deriva de la posicin de superioridad en el que se encuentra y que coordina con respecto a los coordinados. Del anlisis de la normatividad se infiere que el inciso f) del artculo 110 del Reglamento de la Ley del Sistema Portuario Nacional estipula que el Directorio de la Autoridad Portuaria Nacional es el rgano encargado de la creacin y extincin de las autoridades portuarias regionales que correspondan al mejor funcionamiento del Sistema Portuario Nacional, designando a su representante ante los Directores; sin embargo dicha norma determina que en tanto no se establezcan autoridades portuarias regionales, la Autoridad Portuaria Nacional ejercer las atribuciones sealadas en la Ley y que los gobiernos regionales estn facultados para proponer autoridades portuarias. Consecuentemente, en virtud del principio de cooperacin, lealtad nacional y regional, las facultades otorgadas por dicha norma debern ser ejercidas en coordinacin con los gobiernos regionales, toda vez que el carcter descentralizado del Estado peruano no es incompatible con la configuracin de Estado unitario, pues si bien sta supone el establecimiento de rganos de poder territorialmente delimitados, a los cuales se les dota de autonoma poltica, econmica y administrativa, su ejercicio debe realizarse dentro del marco constitucional y legal que regula el reparto competencial de los gobiernos regionales y municipales. Considero, por ello, que la facultad de crear y extinguir autoridades portuarias regionales es una competencia exclusiva de los gobiernos regionales, y que est consignada en el artculo 101, inc. 1, literales a y c, de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales. El Estado puede adoptar medidas suficientes y necesarias para lograr la integracin de las partes en el conjunto o sistema, para lo cual se requiere de coordinacin en mbitos determinados de la actividad de los inferiores. La coordinacin implica superioridad y sta corresponde, por el principio de unidad, al Estado.

4.

5.

6.

7.

Por estas razones mi voto es porque se declare INFUNDADA la demanda de autos. SR. GONZALES OJEDA

275

DEL GOBIERNO CENTRAL Para establecer la demarcacin territorial:

EXP. N. 0013-2005-PI/TC LIMA GOBIERNO REGIONAL DE UCAYALI

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 26 das del mes de setiembre de 2005, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia I. ASUNTO Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por el Gobierno Regional de Ucayali contra la Ordenanza Regional N. 016-GRJ/CR expedida por el Gobierno Regional de Junn, que formaliza y difunde la definicin de lmites territoriales aprobada por la Direccin Nacional Tcnica de Demarcacin Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros. II. DATOS GENERALES Tipo de proceso Demandante Normas sometidas a control : Proceso de Inconstitucionalidad. : Gobierno Regional de Ucayali. : Ordenanza Regional N. 016-GRJ/CR expedida por el Gobierno Regional de Junn (que formaliza y difunde la definicin de lmites territoriales aprobada por la Direccin Nacional Tcnica de Demarcacin Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros).

Norma constitucional cuya vulneracin se alega Petitorio : Artculo 102., inciso 7), de la Constitucin. : Se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional N. 016-GRJ/CR

III. NORMA CUESTIONADA Ordenanza Regional N. 016-GRJ/CR expedida por el Gobierno Regional de Junn que formaliza y difunde la definicin de lmites territoriales aprobada por la Direccin Nacional Tcnica de Demarcacin Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros. ORDENANZA REGIONAL N. 016-GRJ-CR Artculo Primero.- Del objeto de la Ordenanza Regional. La presente Ordenanza Regional tiene por objeto formalizar y difundir a nivel del departamento de Junn y la Nacin, la definicin de lmites territoriales aprobada por la Direccin Nacional Tcnica de Demarcacin Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros. Artculo Segundo.- Del Valor Tcnico, Administrativo y Jurdico.

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Reconocer el valor tcnico, administrativo y jurdico del Informe Tcnico N 003-2004-PCM/DNTDT, que establece como lmite territorial definitivo entre la provincia de Atalaya, departamento de Ucayali y la provincia de Satipo, departamento de Junn la siguiente memoria descriptiva elaborada sobre la base de la Carta Nacional a escala 1/100,000, hoja N 2149 (22-o): ... Desde el cerro Ramal de Sira (cota 1190 m.s.n.m.), el lmite sigue en direccin este, hasta alcanzar la cota 794 m.s.n.m., para luego continuar en direccin norte por lnea de cumbres pasando por la cota 584 m.s.n.m., y el cerro Sito Mora (cota 630 m.s.n.m.), a partir de este lugar el lmite contina por la estribacin noreste de este cerro hasta encontrar la naciente de la quebrada Chismechorro, contina por esta quebrada, aguas abajo hasta su confluencia en el ro Tambo, cruza el ro Tambo hasta el punto de confluencia de la quebrada Shima en el ro Tambo, luego contina en direccin suroeste hasta la cota 215 (coordenadas UTM 641388.77 Este y 8809278.87 Norte), divisoria de aguas del ro Urubamba y la quebrada Shima; de este lugar prosigue el lmite, correspondiente al sector Sur, Sur Oeste y Oeste descrito en la Ley N 23416. Cuya representacin cartogrfica forma parte de la presente Ordenanza Regional (Anexo 1). Artculo Tercero.- De los alcances. Disponer su amplia difusin principalmente en el mbito de la provincia de Satipo, a fin de que las Entidades del Estado y la poblacin en general puedan tomar en consideracin el valor oficial de la memoria descriptiva de lmites y su representacin cartogrfica, en tanto se canalice su aprobacin por ley especfica. IV. ANTECEDENTES 1. Argumentos de la demanda

Con fecha 18 de mayo de 2005, el Gobierno Regional de Ucayali, debidamente representado por su Presidente, don Edwin Vsquez Lpez, interpone la presente demanda solicitando que se declare inconstitucional la Ordenanza Regional N. 016-GRJ/CR, expedida por el Gobierno Regional de Junn, por considerar que viola el artculo 102, inciso 7) de la Constitucin, que establece: Son atribuciones del Congreso (...) 7) Aprobar la demarcacin territorial que proponga el Poder Ejecutivo". En concreto, sostiene que con la expedicin de la Ordenanza Regional N. 016-GRJ/CR el Gobierno Regional de Junn pretende establecer la delimitacin territorial entre dos provincias comprendidas, a su vez, dentro de dos regiones diferentes, asumiendo competencias que slo le corresponde al Congreso de la Repblica, a propuesta del Poder Ejecutivo, tal y como lo establece el referido artculo 102, inciso 7), de la Constitucin. 2. Contestacin de la demanda

El Gobierno Regional de Junn contesta la demanda solicitando que se declare infundada la demanda. Alega que la Ordenanza Regional N. 016-GRJ/CR no contraviene la Constitucin por la forma o por el fondo. A su juicio, lo que busca la Ordenanza Regional N. 016-GRJ/CR es reconocer el valor tcnico, administrativo y jurdico del Informe Tcnico N. 003-2004-PCM/DNTDT, expedido por la Direccin Nacional Tcnica de Demarcacin Territorial, mas no establecer delimitacin alguna entre las provincias de Satipo y Atalaya. De ah que, en su parte resolutiva, se confirme y acate la definicin de lmites aprobada por la referida Direccin Nacional Tcnica de Demarcacin Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros, declarando formal el informe tcnico y ordenando su difusin a nivel del departamento de Junn y la Nacin, en cumplimiento de lo establecido por el artculo 30 del Decreto Supremo N. 019-2003-PCM, referido a la incorporacin del Informe Tcnico N. 003-2004-PCM/DNTDT en el expediente de saneamiento y organizacin territorial de la Provincia de Satipo.

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Asimismo, seala que su expedicin tiene como objeto cumplir con lo acordado en el acta de fechas 29 y 30 de abril del 2004, suscrita por los Gobiernos Regionales de Junn y Ucayali y la Direccin Nacional Tcnica de Demarcacin Territorial, que establece como tercer punto de acuerdo: Aceptar y respetar las decisiones tcnicas que adopte la Direccin Nacional Tcnica de Demarcacin Territorial para la solucin de la controversia, en el marco de la legislacin vigente. 3. Materias constitucionalmente relevantes A juicio del Tribunal, la cuestin de si la referida Ordenanza Regional N. 016-GRJ/CR viola, o no, el artculo 102, inciso 7) de la Constitucin, pasa por determinar: a) Si mediante la Ordenanza Regional N. 016-GRJ/CR se ha aprobado los lmites territoriales entre dos provincias que pertenecen a dos regiones distintas. Para ello, a su vez, ser preciso determinar: (i) Si formalizar la definicin de lmites territoriales es lo mismo que aprobar la demarcacin territorial. b) Una vez esclarecido tal aspecto, y cualquiera sea la respuesta, a su vez, ser preciso que este Tribunal analice: (i) Si un Gobierno Regional tiene competencia para formalizar la definicin de lmites territoriales realizada por la Direccin Nacional Tcnica de Demarcacin Territorial (ii) Si un Gobierno Regional puede reconocer el valor tcnico, administrativo y jurdico del Informe Tcnico N. 003-2004-PCM/DNTDT expedido por un ente que pertenece al Gobierno Central. V. FUNDAMENTOS 1. Pretensin 1. La demanda tiene por objeto que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional N. 016-GRJ/CR, emitida con fecha 21 de febrero del 2005 por el Gobierno Regional de Junn. A juicio de la recurrente, mediante la expedicin de la referida Ordenanza Regional N 016-GRJ/CR el Gobierno Regional de Junn habra establecido la delimitacin territorial entre dos provincias comprendidas, a su vez, dentro de dos regiones diferentes, asumiendo con ello competencias que slo le corresponde al Congreso de la Repblica, a propuesta del Poder Ejecutivo, como lo establece el referido artculo 102, inciso 7), de la Constitucin. 2. En concreto, el artculo 1 de la referida Ordenanza Regional N. 016-GRJ/CR establece que: La presente Ordenanza Regional tiene por objeto formalizar y difundir a nivel del departamento de Junn y la Nacin, la definicin de lmites territoriales aprobada por la Direccin Nacional Tcnica de Demarcacin Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros. 3. Por su parte, el artculo 2 de la misma Ordenanza Regional prev: Reconocer el valor tcnico, administrativo y jurdico del Informe Tcnico N 003-2004-PCM/DNTDT, que establece como lmite territorial definitivo entre la provincia de Atalaya, departamento de Ucayali y la provincia de Satipo, departamento de Junn la siguiente memoria descriptiva elaborada sobre la base de la Carta Nacional a escala 1/100,000 (...).

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2. Formalizacin de la definicin de lmites territoriales y aprobacin de la demarcacin territorial 4. El Gobierno Regional de Ucayali considera que al disponerse en el artculo 1 de la Ordenanza Regional impugnada que La presente Ordenanza Regional tiene por objeto formalizar y difundir a nivel del departamento de Junn y la Nacin, la definicin de lmites territoriales aprobada por la Direccin Nacional Tcnica de Demarcacin Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros, se habra violado el artculo 102, inciso 7), de la Constitucin Poltica del Estado, pues se habra delimitado el territorio en conflicto entre dos provincias, la de Atalaya comprensin de la jurisdiccin de la Regin de Ucayali, y la provincia de Satipo, comprensin de la jurisdiccin de Junn. 5. El Tribunal Constitucional observa que el referido artculo 1 de la Ordenanza impugnada tiene dos propsitos; por un lado formalizar la definicin de lmites territoriales aprobada por la Direccin Nacional Tcnica de Demarcacin Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros; y, por otro, difundir esa misma definicin de lmites territoriales "a nivel del departamento de Junn y la Nacin". 6. En la medida que la segunda finalidad no constituye una aprobacin de la definicin de lmites territoriales, sino slo su difusin, en lo que sigue este Tribunal se detendr a analizar si la formalizacin de la definicin de lmites territoriales constituye una aprobacin de la demarcacin territorial que, de conformidad con el inciso 7) del artculo 102 de la Constitucin, slo la puede realizar el Poder Legislativo. 7. Esta primera interrogante planteada ha de absolverse en trminos negativos, no bien se repara en que la "formalizacin" que la Ordenanza Regional realiza no incide sobre la "demarcacin territorial", que es la competencia que, de conformidad con el inciso 7) del artculo 102 de la Constitucin Poltica del Estado, corresponde al Congreso; sino que recae, como textualmente se precisa en el artculo 1 de la Ordenanza Regional impugnada, sobre la "definicin de lmites territoriales" aprobada por la Direccin Nacional Tcnica de Delimitacin Territorial. 8. En efecto, los conceptos "demarcacin territorial" y "definicin de lmites territoriales" no aluden a una misma realidad, sino a dos cosas diferentes. Segn la Ley N. 27795, Ley de Demarcacin y Organizacin Territorial, cuyo objeto es (...) establecer las definiciones bsicas, criterios tcnicos y los procedimientos para el tratamiento de demarcacin territorial que es competencia exclusiva del Poder Ejecutivo de conformidad con el numeral 7) del artculo 102 de la Constitucin Poltica del Per, as como lograr el saneamiento de lmites y la organizacin racional del territorio de la Repblica" (artculo 1), la "demarcacin territorial" consiste en: (...) el proceso tcnico-geogrfico mediante el cual se organiza el territorio a partir de la definicin y delimitacin de las circunscripiones poltico-administrativas a nivel nacional. Es aprobada por el Congreso a propuesta del Poder Ejecutivo. 9. Por "lmites territoriales", segn el inciso j) del artculo 4 del Reglamento de la Ley de Demarcacin y Organizacin Territorial, aprobado mediante Decreto Supremo N. 019-2003PCM, debe enterderse a los

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(...) Son los lmites de las circunscripciones territoriales debidamente representados en la cartografa nacional a escala determinada, mediante el trazo de una lnea continua y una descripcin literal, que define dicho trazo de forma inequvoca" 10. En definitiva, la definicin de "lmites territoriales", cuya formalizacin efecta el artculo 1 de la Ordenanza Regional impugnada constituye una etapa del proceso de demarcacin territorial, existiendo entre aquella y esta una relacin de especie a gnero, o de parte en relacin al todo. 11. De modo que cualesquiera que sean los alcances que pueda tener el verbo "formalizar" empleado por el artculo 1 de la Ordenanza Regional impugnada, resulta claro que mediante ella el Gobierno Regional de Junn no aprob ninguna "demarcacin territorial" y, por tanto, en este extremo, no resulta violatoria del inciso 7) del artculo 102 de la Constitucin Poltica del Estado. 3. Tiene competencia el Gobierno Regional de Junn para formalizar la definicin de lmites territoriales aprobada por la Direccin Nacional Tcnica de Demarcacin Territorial DNTDT? 12. No obstante, toca ahora establecer si el Gobierno Regional de Junn tiene competencia para formalizar la definicin de lmites territoriales aprobada por un ente como la DNTDT, que pertenece a la Presidencia del Consejo de Ministros. 13. Evidentemente, una respuesta constitucionalmente adecuada a la interrogante formulada pasa por determinar, previamente si: a) Existe un reparto competencial de atribuciones entre el Poder Ejecutivo y los gobiernos regionales en materia de propuesta de demarcacin territorial. b) Y, de ser la respuesta afirmativa, precisar cul es ese reparto competencial y establecer que cuota corresponde el Poder Ejecutivo y que cuota al Gobierno Regional. 14. Segn el inciso 7) del artculo 102 de la Constitucin, es atribucin del Congreso de la Repblica, Aprobar la demarcacin territorial que proponga el Poder Ejecutivo. 15. De esta forma, la Ley Fundamental ha previsto que en materia de delimitacin territorial del poder concurran dos rganos constitucionales. Por un lado, el Poder Legislativo, a quien corresponde, en ltima instancia, aprobar la demarcacin territorial de los diversos espacios en los que se divide territorial y polticamente el Estado peruano. Y, de otro, el Poder Ejecutivo, a quien corresponde proponer dicha delimitacin. 16. En la medida que la aprobacin de la propuesta del Ejecutivo se realiza mediante Ley formal, el procedimiento que debe seguir y observar el Poder Legislativo no es otro que el que regula el procedimiento legislativo previsto en la Constitucin y en el Reglamento Parlamentario. A diferencia de lo que sucede con el Poder Ejecutivo, para cuyo caso la Constitucin no ha contemplado regla alguna que regule la formulacin y elaboracin de la propuesta de delimitacin territorial. 17. Ello no quiere decir, sin embargo, que estas reglas no existan, pues con tal propsito se ha expedido la Ley de Demarcacin y Organizacin Territorial, N. 27795, cuyo objeto es, como antes se ha recordado: (...) establecer las definiciones bsicas, criterios tcnicos y los procedimientos para el tratamiento de demarcacin territorial que es competencia exclusiva del Poder Ejecutivo de conformidad con el numeral 7) del artculo 102 de la Constitucin Poltica del

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Per, as como lograr el saneamiento de lmites y la organizacin racional del territorio de la Repblica. 18. El artculo 5 de dicha Ley N. 27795 prev cules son los organismos competentes en asuntos y materia de demarcacin territorial. A saber: a) por un lado, la Presidencia del Consejo de Ministros, a travs de su Direccin Nacional Tcnica de Demarcacin Territorial (DNTDT), que: es el rgano rector del sistema nacional de demarcacin territorial. Tiene competencia para normar, coordinar, asesorar, supervisar y evaluar el tratamiento de todas las acciones de demarcacin territorial, a efecto de que se sustenten en criterios tcnicos y geogrficos. Tramita ante el Consejo de Ministros, los proyectos de ley de las propuestas que son conformes. y, b) por otro, los Gobiernos Regionales, a travs de sus reas Tcnicas de Demarcacin Territorial, las cuales (...) se encargan de registrar y evaluar los petitorios de la poblacin organizada solicitando una determinada accin de demarcacin territorial en su jurisdiccin, verifican el cumplimiento de los requisitos, solicitan la informacin complementaria, organizan y formulan el expediente tcnico de acuerdo con el Reglamento de la materia. Los expedientes con informes favorables son elevados a la Presidencia del Consejo de Ministros. Asimismo tienen competencia para promover de oficio las acciones que consideren necesarias para la organizacin del territorio de su respectiva regin. 19. Igualmente, en relacin a la delimitacin de circunscripciones colindantes entre regiones, el Reglamento de la Ley de Demarcacin y Organizacin Territorial, aprobado mediante Decreto Supremo N. 019-2003-PCM, establece en su artculo 30, literal d), que: En caso de existir diferencias sobre lmites territoriales en un determinado sector, la DNTDT convocar a los representantes regionales involucrados, a fin de lograr dentro del marco tcnico y normativo un Acuerdo de Lmites para el sector en conflicto. De lograrse un Acuerdo de Lmites, se levantar el Acta respectiva debidamente suscrita por los representantes de los Gobiernos Regionales, la misma que constituye documento pblico; en caso contrario, la DNTDT levantar el Acta respectiva dejando constancia de este hecho y proceder a determinar la propuesta tcnica de lmites definitiva (...). 20. Cualquiera sea el caso, es decir, con acuerdo o sin l de las partes involucradas, La DNTDT remitir la propuesta tcnica definitiva a los rganos Tcnicos de Demarcacin Territorial de los gobiernos regionales involucrados, para su incorporacin al expediente correspondiente, a fin de continuar con el trmite establecido en el Ttulo IX - Del Procedimiento de Saneamiento y Organizacin Territorial (...) (inciso "e" del artculo 30 del mismo Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N. 019-2003-PCM). 21. Por su parte, el artculo 8 del referido Reglamento establece la competencia de los Gobiernos Regionales en materia de demarcacin territorial. A saber: a) Conducir el proceso de demarcacin y organizacin territorial en el mbito regional conforme al Plan Nacional de Demarcacin Territorial. b) Organizar, formular y tramitar ante la DNTDT, los expedientes de demarcacin territorial que se generen en el mbito de su jurisdiccin.

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c) Promover de oficio las acciones de demarcacin territorial necesarias para la organizacin territorial del mbito regional. d) Declarar improcedentes las solicitudes, petitorios y/o propuestas de demarcacin territorial que no renan los requisitos establecidos por la normatividad vigente. e) Elaborar los estudios de diagnstico y zonificacin, bajos los lineamientos y el asesoramiento tcnico de la DNTDT. f) Solicitar a las entidades del Sector Pblico, la opinin tcnica y/o informacin requerida para el cumplimiento de sus funciones. g) Elaborar estudios especficos sobre demarcacin territorial en coordinacin con la DNTDT. h) Aprobar las categorizaciones y recategorizaciones de centros poblados, dentro de su circunscripcin. i) Ejercer las dems funciones que seala la Ley y el presente Reglamento. 22. Como se observa, el bloque de constitucionalidad que disciplina el reparto de competencias entre el Poder Ejecutivo y los Gobiernos Regionales en materia de formulacin de propuestas de demarcacin territorial, no ha atribuido a los ltimos la competencia para "formalizar" la definicin de lmites territoriales que la DMTDT hubiese elaborado, con o sin el concurso de las provincias colindantes. 23. En el Fundamento Jurdico N. 49 de la STC N. 0020-2005-PI/TC, este Colegiado ha precisado que uno de los principios que informan la articulacin de competencias entre el Gobierno Central y los Gobiernos Regionales en el Estado Unitario y Regional es el de residualidad y taxatividad de las competencias de estos ltimos: Por ms que la clusula de residualidad no est expresamente reconocida en la Constitucin, a diferencia de lo que sucede en ordenamientos comparados (...), a partir del principio de unidad (...) cabe sealar que las competencias regionales slo sern aquellas que explcitamente estn consagradas en la Constitucin y en las leyes de desarrollo de descentralizacin, de modo que lo que no est sealado en ellas, corresponde a la competencia exclusiva del Gobierno Central. Los Gobiernos Regionales no tienen ms competencias que aquellas que la Constitucin y las leyes orgnicas les hayan concedido. En otras palabras, los Gobiernos Regionales se encuentran sometidos al principio de taxatividad, de modo tal que aquellas competencias que no les han sido conferidas expresamente, corresponden al Gobierno Nacional (clusula de residualidad). El principio de taxatividad se desprende del segundo prrafo del artculo 192 de la Constitucin, que establece cules son las competencias de los gobiernos regionales. Y se encuentra reforzado en el inciso 10) del mismo precepto constitucional, al establecerse que tambin son competentes para `Ejercer las dems atribuciones inherentes a su funcin, conforme a ley. (Subrayado agregado). 24. Por tanto, el Tribunal Constitucional es de la opinin que no siendo competencia de los gobiernos regionales formalizar "la definicin de lmites territoriales" que pudiera aprobar la DNTDT sino, en todo caso, la Presidencia del Consejo de Ministros, la expresin "formalizar" que emplea el artculo 1 de la Ordenanza Regional impugnada infringe indirectamente a la Constitucin. 25. Al respecto, debe recordarse que en el Fundamento Jurdico N. 26 y siguientes de la STC N. 0020-2005-PI/TC, este Tribunal sostuvo que, de conformidad con el artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional, la inconstitucionalidad de una ley o norma con rango de ley puede ser directa o indirecta. La infraccin directa de la Carta Fundamental por una norma, tiene lugar cuando dicha vulneracin queda verificada sin necesidad de apreciar,

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previamente, la incompatibilidad de la norma enjuiciada con alguna(s) norma(s) legal(es). Se trata de aquellos supuestos en los que el parmetro de control de constitucionalidad, se reduce nicamente a la Norma Fundamental. 26. En tanto que la infraccin indirecta de la Constitucin, (...) implica incorporar en el canon del juicio de constitucionalidad a determinadas normas adems de la propia Carta Fundamental. Se habla en estos casos de vulneracin indirecta de la Constitucin, porque la invalidez constitucional de la norma impugnada no puede quedar acreditada con un mero juicio de compatibilidad directo frente a la Constitucin, sino slo luego de una previa verificacin de su disconformidad con una norma legal perteneciente al parmetro de constitucionalidad (...). En tal sentido, se produce una afectacin indirecta de la Constitucin, ante la presencia de una incompatibilidad entre la norma sometida a juicio y otra norma legal a la que el propio Constituyente deleg: a) La regulacin de un requisito esencial del procedimiento de produccin normativa (...). b) La regulacin de un contenido materialmente constitucional (...). c) La determinacin de las competencias o lmites de las competencias de los distintos rganos constitucionales. 27. La infraccin indirecta a la Constitucin, en el caso de la expresin "formalizar" que emplea el artculo 1 de la Ordenanza Regional impugnada, es consecuencia de que ella infringe directamente el artculo 5 de la Ley N. 27795 que, de conformidad con el inciso 7) del artculo 102 de la Constitucin, tiene el propsito de establecer, entre otras cosas, el procedimiento para el tratamiento de la demarcacin territorial que es de competencia exclusiva del Poder Ejecutivo. Y lo hace, pues, pese a que corresponde a la Presidencia del Consejo de Ministros evaluar todas las acciones de demarcacin territorial, sin embargo, mediante la Ordenanza Regional impugnada se formaliz "la definicin de lmites territoriales" que previamente haba aprobado la DNTDTl. 4. Anlisis de constitucionalidad del artculo 2 de la Ordenanza Regional N. 016GRJ/CR 28. Una cuestin sustancialmente anloga a la que a continuacin debe responderse acontece con el artculo 2 de la Ordenanza Regional cuestionada, que prev: Reconocer el valor tcnico, administrativo y jurdico del Informe Tcnico N 003-2004-PCM/DNTDT, que establece como lmite territorial definitivo entre la provincia de Atalaya, departamento de Ucayali y la provincia de Satipo, departamento de Junn la siguiente memoria descriptiva elaborada sobre la base de la Carta Nacional a escala 1/100,000, hoja N 2149 (22-o): (...) Desde el cerro Ramal de Sira (cota 1190 m.s.n.m.), el lmite sigue en direccin este, hasta alcanzar la cota 794 m.s.n.m., para luego continuar en direccin norte por lnea de cumbres pasando por la cota 584 m.s.n.m., y el cerro Sito Mora (cota 630 m.s.n.m.), a partir de este lugar el lmite contina por la estribacin noreste de este cerro hasta encontrar la naciente de la quebrada Chismechorro, contina por esta quebrada, aguas abajo hasta su confluencia en el ro Tambo, cruza el ro Tambo hasta el punto de confluencia de la quebrada Shima en el ro Tambo, luego contina en direccin suroeste hasta la cota 215 (coordenadas UTM 641388.77 Este y 8809278.87 Norte), divisoria de aguas del ro Urubamba y la quebrada Shima; de este lugar prosigue el lmite, correspondiente al sector Sur, Sur Oeste y Oeste descrito en la Ley N 23416. Cuya representacin cartogrfica forma parte de la presente Ordenanza Regional (Anexo 1).

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29. En efecto, se trata ahora de determinar si un Gobierno Regional, mediante una Ordenanza Regional, tiene competencia para reconocer "el valor tcnico, administrativo y jurdico" de un Informe Tcnico aprobado por la DNTDT, en tanto que rgano que pertenece a la Presidencia del Consejo de Ministros. 30. A juicio del Gobierno Regional de Junn, el propsito de reconocer "el valor tcnico, administrativo y jurdico" del Informe Tcnico N. 003-2004-PCM/DNTDT, es declarar que (...) las acciones para la definicin de lmites territoriales, se cumplieron en el marco del orden institucional y tcnico legal vigente y conforme consta en el Acta del 29 y 30 de abril de 2004. Consecuentemente, nuestra Ordenanza Regional en su parte resolutiva no delimita el territorio de las provincias de Satipo y Atalaya, nicamente confirma y acata la definicin de lmites aprobada por la Direccin Nacional Tcnica de Demarcacin Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros y segn el Informe Tcnico emitido por esta entidad; declarndola formal y difudindola a nivel del Departamento de Junn y la Nacin. 31. Ms adelante, en la misma contestacin de la demanda, expresa que ese reconocimiento del valor del Informe tendra el propsito de (...) hace(r) suyo la definicin de lmites territoriales aprobada por la Direccin Nacional Tcnica de Demarcacin Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros, puesto que (...) la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales y la Ley de Bases de la Descentralizacin, tampoco limitan el accionar del Gobierno Regional Junn sobre la prerrogativa de poder asumir la legtima defensa de la territorialidad y jurisdiccionalidad a que tienen derecho todas las poblaciones nativas del Ro Tambo que esperaron con mucha expectativa la solucin definitiva del Conflicto limitrofe" (subrayado en el original). 32. A juicio del Tribunal Constitucional, y por las razones expresadas al analizar el artculo 1 de la Ordenanza Regional, tambin el artculo 2 es inconstitucional, en la medida que "reconoce el valor tcnico, administrativo y jurdico" de un Informe Tcnico (como el N. 0032004-PCM/DNTDT) que no es de su competencia, pues se trata de un Informe Tcnico ya aprobado por un ente como la DNTDT, que pertenece a la Presidencia del Consejo de Ministros. En efecto, slo la Presidencia del Consejo de Ministros es el rgano competente para reconocer (o no) el valor tcnico, administrativo y jurdico de los informes que emita la DN TDT, en tanto que este ltimo es un rgano Tcnico Especializado dependiente del Consejo de Ministros, conforme establece el artculo 44 del Reglamento de Organizacin y Funciones del Consejo de Ministros, aprobado por Decreto Supremo N. 067-2003-PCM. 33. Y es que as como el Gobierno Central no puede inmiscuirse en el tratamiento y regulacin de aspectos que son de competencia constitucionalmente reservada a los gobiernos regionales, de la misma forma estos no pueden inmiscuirse en el mbito de competencias que la Constitucin y las leyes de desarrollo constitucional han garantizado en favor del Gobierno Central o algunas de sus dependencias. VI. FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per

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HA RESUELTO Declarar FUNDADA, en parte, la demanda de inconstitucionalidad; y, en consecuencia, inconstitucional la frase "formalizar y" del artculo 1 de la Ordenanza Regional N. 016GRJ/CR. Asimismo, inconstitucional todo el artculo 2 de la misma Ordenanza Regional N. 016-GRJ/CR. Publquese y notifquese. SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

6. Declaracion de Vias Peatonales

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO JURISDICCIONAL 032-2005-PI/TC

SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Del 15 de septiembre de 2006

Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima (demandante) c. Alcalde de la Municipalidad Distrital de la Victoria (demandado). Asunto: Demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ordenanza N. 035-MDLV, de fecha 23 de noviembre de 1999, publicada en el diario oficial El Peruano el 3 de diciembre de 1999. Magistrados firmantes:

GONZALES OJEDA ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

EXP. N. 032-2005-PI/TC LIMA ALCALDE DE LA MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE LIMA

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SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 15 das del mes de setiembre de 2006, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto adjunto de los magistrados Landa Arroyo, Alva Orlandini y Bardelli Lartirigoyen, en el sentido de declarar fundada la demanda, y el voto, tambin adjunto, de los magistrados Gonzales Ojeda y Vergara Gotelli, en el sentido de declararla infundada.

I. ASUNTO Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima contra la Ordenanza N. 035-MDLV, de fecha 23 de noviembre de 1999, publicada en el diario oficial El Peruano el 3 de diciembre de 1999, contra el Alcalde de la Municipalidad Distrital de La Victoria.

II. DATOS GENERALES

Tipo de proceso:

Proceso de Inconstitucionalidad

Demandante: Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima. Normas sometidas a control: Ordenanza N. 035-MDLV. Normas constitucionales cuya afectacin se alega: Artculo 198 de la Constitucin de 1993, Captulo XIV del Ttulo IV, modificado por la Ley N. 27680, Ley de Reforma Constitucional, Ley Orgnica de Municipalidades N. 27972 y el artculo 44 de la Ley de Bases de la Descentralizacin. Petitorio: Que se declare inconstitucional la Ordenanza N. 035-MDLV, y que, consecuentemente, se declaren nulos todos sus efectos.

III. NORMA CUESTIONADA

La norma impugnada es la Ordenanza N. 035-MDLV, pero se cuestionan slo los extremos referidos a la regulacin que se ha expedido en materia del trnsito de peatones y del transporte de vehculos, los que se prevn en los siguientes artculos: ORDENANZA REGLAMENTO ESPECIAL DAMERO DE GAMARRA Artculo Primero:- Objeto.- Crese la zona de reglamentacin especial denominada el Damero de Gamarra, la misma que tendr un uso predominantemente productivo, comercial y de servicios, que deber ser regulado de manera exclusiva a fin de facilitar su desarrollo, dar condiciones adecuadas al pblico, garantizar la inversin efectuada por la municipalidad para la recuperacin y remodelacin de la misma. Deber ser objeto de un tratamiento especial urbanstico compatible con su conservacin, reduciendo en la zona la presin del trnsito automotor, declarando zonas estrictamente peatonales (el subrayado y las negritas son nuestros), prohibiendo el uso de los espacios pblicos para la comercializacin de productos,

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excepto aquellos servicios expresamente complemente las actividades existentes.

autorizados

que

REGLAMENTACIN ESPECIAL DAMERO DE GAMARRA TITULO PRELIMINAR CAPTULO I DISPOSICIONES GENERALES Artculo 2 .- Que por su condicin de mayor centro productivo, comercial y de servicios no slo de Lima, sino del pas deber ser objeto de un tratamiento especial urbanstico compatible con su conservacin, reduciendo en la zona la presin del trnsito automotor, declarando zonas estrictamente peatonales (el subrayado y las negritas son nuestros), prohibiendo el uso de los espacios pblicos para la comercializacin de productos, excepto aquellos servicios expresamente autorizados que complementen las actividades existentes.

CAPTULO II DE LOS USOS DEL SUELO Y ZONAS DE LA ZONA A Articulo 7 .- Dentro de los lmites de la Zona A el trnsito ser peatonal en toda su extensin con las excepciones expresamente aprobadas, mediante Decreto de Alcalda. Artculo 8 .- En los jirones que limiten con los linderos delimitados para la zona A se colocarn cerramientos constituidos por rejas u otros elementos, que permitirn el libre acceso de peatones, debidamente controlados para garantizar las seguridad de la zona. Artculo 9 .- Los cerramientos que dan ingreso a los camiones vehculos de carga se abrirn slo para dar acceso a estos vehculos en los horarios establecidos y se volvern a cerrar cuando hayan ingresado o salido de la zona. Artculo 11 .- Dentro de los lmites de la zona B, est permitido el trnsito vehicular, zona de parqueo automotor por horas, no estando permitido el estacionamiento de vehculos pesados o de carga. Artculo 12 .- Est prohibido el estacionamiento de vehculos pesados y de carga en las vas que conforman el permetro de las zonas A+B. CAPTULO V DEL TRANSPORTE Y TRNSITO Artculo 21 .- La municipalidad podr autorizar de manera excepcional servicio de taxi, servicio de mnibus turstico, playa privada de estacionamiento. DE LA CARGA Y DESCARGA DE MERCADERAS

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Artculo 22 .- La carga y descarga de la mercadera que abastece y se comercializa en la zona deber tener un horario nocturno preestablecido, que no interrumpan ni obstaculicen el libre trnsito de las personas en el Damero. Artculo 23 .- En la zona A nicamente se permitir el trnsito vehicular para carga y descarga de mercadera en horario nocturno, de las 20:00 horas hasta las 08:00 horas. Artculo 24 .- En la zona B se permitir la carga y descarga de mercaderas en horario diurno, quienes estacionarn nicamente durante las operaciones de carga y descarga de mercadera para la zona. Artculo 25 .- De ninguna manera se permitir el estacionamiento en la zona B para aquellos vehculos que transporten mercadera a la zona A. Quienes lo hagan debern estacionar en locales apropiados para ello y s podrn transportar la mercadera en carretillas de mano, en ingresar con ella a la zona A. DE LA CARGA Y DESARGA DE MATERIALES Artculo 28 .- La carga y descarga de materiales (construccin, demolicin), realizada en la zona, deber tener un horario establecido; para materiales de construccin un horario nocturno desde las 20:00 horas hasta las 8:00 horas, mientras que para la carga de desmonte un horario diurno de 8:00 a 12:00 horas, previa autorizacin expresa de la Municipalidad. Artculo 30 .- para el ingreso de y transporte de materiales en la zona deber tener una autorizacin expresa (escrita), de la Municipalidad.

IV.ANTECEDENTES 1. Demanda

Con fecha 2 de diciembre de 2005, el Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima interpone demanda de inconstitucionalidad contra la Ordenanza N. 035-MDLV, de fecha 23 de noviembre de 1999, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 3 de diciembre de 1999. Manifiesta que con fecha 23 de noviembre de 1999, la Municipalidad Distrital de La Victoria expidi la Ordenanza N. 035-MDLV, que dispone crear la Zona de Reglamentacin Especial denominada Damero de Gamarra, que est delimitada por las siguientes arterias: Av. 28 de Julio, Av. Aviacin, Av. Mxico y Jr. Parinacochas, y cuyo objeto es que el Damero de Gamarra, tenga un uso predominantemente productivo, comercial y de servicios, que deber ser regulado de manera exclusiva a fin de facilitar su desarrollo, dar las condiciones adecuadas al pblico y garantizar la inversin efectuada por la municipalidad para la recuperacin y remodelacin de tal zona. Dicha ordenanza contiene la reglamentacin especial Damero de Gamarra, como disposicin general, estableciendo que la referida zona es estrictamente peatonal y reduciendo en ella la presin del trnsito automotor; tambin delimita los usos del suelo, dividiendo estos en zonas A y B, la primera de las cuales est delimitada por las siguientes arterias: Av. Aviacin, Av. 28 de Julio, Jr. Hunuco y Av. Mxico, Jr. Parinacochas y Av. Mxico; mientras que dentro de los lmites de la zona B est permitido el trnsito vehicular y parqueo automotor por horas, mas no est permitido el estacionamiento de vehculos pesados o de carga. Aduce que en el Captulo V de la ordenanza se establece que la Municipalidad demandada (...) podr autorizar de manera excepcional el servicio de taxi, servicio de mnibus turstico, playa privada de estacionamiento; y que, por ello, se ha atribuido competencias y funciones especficas y exclusivas en materia de administracin de trnsito de peatones y transporte de vehculos que son propias de la Municipalidad Metropolitana de Lima, conforme a lo normado por la Ley N. 27972; que la ordenanza cuestionada, al regular el trnsito urbano de peatones y vehculos en el Damero de Gamarra atenta contra el llamado bloque de constitucionalidad; y que, para el anlisis de las normas que afectan las competencias y el fuero municipal, la remisin es a las normas sobre municipalidades contenidas en la Constitucin de 1993, Captulo XIV del Ttulo IV, modificado por la Ley N.

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27680, Ley de Reforma Constitucional, y a las normas de la Ley de Desarrollo Constitucional, Ley Orgnica de Municipalidades N. 27972, bajo cuyo parmetro debe analizarse si la Ordenanza N. 035-MDLV contraviene el bloque constitucional municipal, esto es, la Constitucin o la ley de desarrollo constitucional, Ley Orgnica de Municipalidades N. 27972. Asimismo, refiere que la ordenanza cuestionada, en sus artculos 8 y 9, seala que En los jirones que limiten con los linderos delimitados para la zona A se colocarn cerramientos constituidos por rejas u otros elementos, que permitirn el libre acceso de peatones, debidamente controlados y que Los cerramientos que dan ingreso a los camiones o vehculos de carga se abrirn slo para dar acceso a los camiones o vehculos de cargo y se abrirn slo para dar acceso a estos vehculos sean los horarios establecidos y se volvern a cerrar cuando hayan ingresado o salido de la zona, respectivamente, disposiciones que, en la prctica, desconocen la funcin exclusiva de la Municipalidad Metropolitana de Lima de planificar, regular y gestionar el trnsito urbano de peatones y vehculos, tal como lo estatuye la Ley Orgnica de Municipalidades en su artculo 161, Competencias y funciones, numeral 7.2.; que en el Captulo V de la ordenanza impugnada se establece que la Municipalidad demandada podr sancionar a los conductores, entre otros, materia que es de competencia de la Municipalidad Metropolitana de Lima; asimismo, que en el artculo Vigsimo Segundo se seala que la Municipalidad podr autorizar de manera excepcional los servicios de taxi, de mnibus turstico y de playa privada de estacionamiento, materia que es de competencia de la Municipalidad Metropolitana de Lima; que por mandato de la Constitucin y dentro del ttulo denominado Estructura del Estado, se ha regulado de manera especial el rgimen de la Municipalidad Metropolitana de Lima (artculo 198), cuyo tenor es: La capital de la Repblica no integra ninguna regin, tiene rgimen especial en las leyes de descentralizacin y en la Ley Orgnica de Municipalidades; que la Ley de Bases de la Descentralizacin en su artculo 44 ha sealado que la Ley Orgnica de Municipalidades deber asignar un rgimen especial a la Municipalidad Metropolitana de Lima para la atribucin de competencias municipales; que, por ello, la Ley Orgnica de Municipalidades contiene un Ttulo Especial el Ttulo XIII, denominado La Municipalidad Metropolitana; que el artculo 154, de la misma Ley Orgnica de Municipalidades sostiene que la Municipalidad Metropolitana de Lima ejerce jurisdiccin, en las materias de su competencia, sobre las Municipalidades Distritales ubicadas en el territorio de la Provincia de Lima, las que, adems, se rigen por las disposiciones establecidas en las competencias y funciones metropolitanas especiales, con las limitaciones comprendidas en la misma Ley Orgnica de Municipalidades, y las que se establezcan mediante Ordenanza Metropolitana. Agrega que la Ordenanza N 196-99 Reglamento del Servicio de Taxi Metropolitano- del 11 de enero de 1999, dispone que la nica autoridad para autorizar la instalacin de Paraderos Oficiales del Servicio de Taxi Metropolitano en la Provincia de Lima es la Municipalidad Metropolitana de Lima, a travs de la Direccin Municipal de Transporte Urbano SETAME; que como se aprecia del artculo 81 de la Ley N. 27972, la referida norma de desarrollo constitucional no establece como funcin especfica, exclusiva o siquiera compartida de las municipalidades distritales, la de planificar, regular y gestionar el trnsito urbano de peatones y vehculos siendo, por lo tanto, competencia exclusiva; y que si bien es cierto que al expedirse la Ordenanza cuestionada (23 de noviembre de 1999) no se encontraba vigente la Ley Orgnica de Municipalidades N. 27972, sta coincide con la distribucin de competencias en materia de regulacin del trnsito urbano contemplada en la Ley N. 23853, en su artculo 69, incisos 1) y 2), que seala que compete a la Municipalidad Metropolitana de Lima regular el transporte urbano, la circulacin y el trnsito, as como otorgar licencias o concesiones y controlar el cumplimiento de las normas y requisitos conforme a ley. 2. Contestacin de la demanda Con fecha 12 de enero 2006, el Alcalde de la Municipalidad Distrital de La Victoria contesta la demanda refiriendo que la Ordenanza N. 035-MDLV fue emitida de conformidad y en estricto cumplimiento con la ley; que el artculo 191 de la Constitucin seala que Las Municipalidades Provinciales y Distritales y las Delegadas conforme a Ley, son los rganos de gobierno local que tienen autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia; que la Ordenanza cuestionada regula el rgimen de constitucin y administracin de los bienes de uso pblico en la Provincia de Lima, previstos en el plan de Desarrollo Metropolitano de Lima, as como las normas urbansticas y los planes de los servicios pblicos en las distintas zonas del rea metropolitana; que el artculo 18, inciso 18.1, numeral a) de la Ley N. 27181 precisa que corresponde a la Municipalidad Distrital en materia

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de transporte en general ejercer las competencias que los reglamentos nacionales y las normas emitidas por la municipalidad provincial respectiva les sealen y en particular la regulacin del transporte menor (moto, taxis y similares); y que, segn el artculo 18, inciso 18.1, numeral b), corresponde a la municipalidad distrital en materia de trnsito, la gestin y fiscalizacin de sta dentro de su jurisdiccin, en concordancia con las disposiciones que emita la municipalidad provincial respectiva y los reglamentos nacionales pertinentes. FUNDAMENTO La Ley N. 28301, Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, precisa en su artculo 5 que: De no alcanzarse la mayora calificada de cinco votos a favor de la inconstitucionalidad de la norma impugnada, el tribunal dictar sentencia declarando infundada la demanda de inconstitucionalidad. En el caso de autos no se han alcanzado los cinco votos exigidos por referida norma para la declaracin de inconstitucionalidad de la Ordenanza N. 035-MDLV, pues los magistrados Landa Arroyo, Alva Orlandini y Bardelli Lartirigoyen votaron por declarar fundada la demanda, mientras que los magistrados Gonzales Ojeda y Vergara Gotelli por declararla infundada. En consecuencia, este Colegiado debe declarar infundada la demanda Por este fundamento, el Tribunal Constitucional, con la atribucin que le confiere la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda. Publquese y notifquese. SS GONZALES OJEDA ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

EXP. N. 032-2005-PI/TC LIMA ALCALDE DE LA MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE LIMA

VOTO DE LOS MAGISTRADOS GONZALES OJEDA Y VERGARA GOTELLI Con el debido respeto por la opinin de nuestros colegas, emitimos este voto conjunto sustentado en las siguientes razones: Delimitacin del petitorio 1. El objeto de la demanda es que se declare inconstitucional la Ordenanza N. 035-MDLV, de fecha 23 de noviembre de 1999, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 3 de diciembre de 1999, en cuanto regula el trnsito urbano de peatones y vehculos en el Damero de Gamarra, circunscripcin delimitada por la Av. 28 de Julio, Av. Aviacin, Av. Mxico y Jr. Parinacochas. La ordenanza contiene la Reglamentacin Especial Damero de Gamarra, como disposicin general que declara la referida circunscripcin estrictamente peatonal, reduciendo en ella la presin del trnsito automotor, y delimita los usos del suelo, dividindolos en zonas A y B, siendo la primera delimitada por las siguientes arterias: Av. Aviacin, Av. 28 de Julio, Jr. Hunuco y Av. Mxico; y la segunda por las siguientes

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arterias: Jr. Hunuco, Av. 28 de Julio, Jr. Parinacochas y Av. Mxico, permitindose en ella el trnsito vehicular y el parqueo automotor por horas, mas no el estacionamiento de vehculos pesados o de carga, precisndose, asimismo, que la Municipalidad de La Victoria podr autorizar de manera excepcional el servicio de taxi, servicio de mnibus turstico y playa privada de estacionamiento. Trmite de la demanda 2. El artculo 109 del Cdigo Procesal Constitucional precisa que El Tribunal Constitucional conoce de los conflictos que se susciten sobre las competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitucin o las leyes orgnicas que delimiten los mbitos propios de los Poderes del Estado, los rganos constitucionales, los gobiernos regionales o municipales, y que opongan: 1) Al Poder Ejecutivo con uno o ms gobiernos regionales o municipales; 2) A dos o ms gobiernos regionales, municipales o de ellos entre s; o 3) A los poderes del Estado entre s o con cualquiera de los dems rganos constitucionales, o a stos entre si. Los poderes o entidades estatales en conflicto actuarn en el proceso a travs de sus titulares. Tratndose de entidades de composicin colegiada, la decisin requerir contar con la aprobacin del respectivo pleno. 3. Consideramos, de la revisin de la demanda de autos, que se pretende que el Tribunal Constitucional dilucide a qu entidad le corresponde las competencias en lo que concierne a la administracin del trnsito de peatones y el transporte de vehculos en el Distrito de La Victoria, especficamente en el denominado Damero de Gamarra, competencias que se encuentran desarrolladas en la Ley Orgnica de Municipalidades; advertimos tambin que el proceso de autos se tramita como uno de inconstitucionalidad porque, aunque de lo expuesto por las partes se aprecia la existencia de un conflicto positivo de competencias, el artculo 110 del Cdigo Procesal Constitucional, expresamente seala que si el conflicto versa sobre una competencia o atribucin contenida en una norma con rango de Ley, como es el caso, la va adecuada para su tramitacin es la que correspondiente al proceso de inconstitucionalidad. El bloque de constitucionalidad 4. El bloque de constitucionalidad est constituido por un conjunto de normas que no pertenecen formalmente a la Constitucin, que tienen por tanto rango inferior a sta y que son de igual rango que la norma cuya inconstitucionalidad puede provocar 1[1]; de modo que la inconstitucionalidad de una ley o acto puede venir determinada no solamente por su inadecuacin a la Constitucin, sino tambin por su colisin con el llamado bloque de constitucionalidad. 5. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ya ha emitido algunos pronunciamientos, como el recado en los Expedientes N.os 0013-2003-AC/TC y 0046-2004-PI/TC, donde expuso que cuando se constate la existencia de un conflicto de competencias o atribuciones, resulta necesario que estas gocen de reconocimiento constitucional, para lo cual debe tomarse en cuenta el bloque de constitucionalidad. En ese contexto, en los casos en que deba definirse las competencias o atribuciones que cuenten con desarrollo constitucional (...) pero que generen confusin al momento de interpretar y definir titularidad, sobre todo cuando, por la naturaleza de los rganos y
1[1] Piniella Sorli Juan-Sebastin. Sistema de fuentes y bloque de constitucionalidad. Encrucijada de competencias. Barcelona, Bosch, Casa Editorial S.A., 1994, pg. 49.

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funciones, se reconozcan competencias compartidas como es el caso de los Gobiernos Locales y Regionales-, el anlisis de competencia debe superar el Test de Competencia, mtodo mediante el cual el Tribunal analiza las materias asignadas a los sujetos constitucionales en conflicto bajo los parmetros de actuacin desarrollados, segn se trate del ejercicio de competencias, sean estas exclusivas, compartidas o delegables (fundamento 10.3). Como expuso la citada STC N. 0046-2004-PI/TC, dicho pronunciamiento se sustentaba en los artculos 46 y 47 de la anterior Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Ley N. 26435, cuyo contenido ha sido recogido por el artculo 79 de la Ley N. 28237, que aprueba el Cdigo Procesal Constitucional, al disponer expresamente que: (...) Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona. En ese sentido, debe rescatarse lo tambin expuesto por el Tribunal Constitucional en el fundamento 10.5 de la resolucin recada en el precitado Exp. N. 0013-2003-CC/TC, cuando seala que La competencia hace referencia a un poder conferido por la Constitucin y dems normas del bloque de constitucionalidad para generar un acto estatal (...), y donde Las normas del bloque de constitucionalidad son aquellas que se caracterizan por desarrollar y complementar los preceptos constitucionales relativos a los fines, estructura, organizacin y funcionamiento de los rganos y organismos constitucionales, amn de precisar detalladamente las competencias y deberes funcionales de los titulares de stos, as como los derechos, deberes, cargas pblicas y garantas bsicas de los ciudadanos (...); en consecuencia, y desde una perspectiva orgnica, (...) dicho concepto alude a la aptitud de obrar poltico-jurdica o al rea de facultades de un rgano u organismo constitucional, lo cual conlleva a calificar la actuacin estatal como legtima o ilegtima en funcin de que el titular responsable de aqul hubiese obrado dentro de dicho marco o fuera de l. La autonoma y competencia de los gobiernos locales 1. El artculo 191 de la Constitucin garantiza la autonoma municipal en sus mbitos poltico, econmico y administrativo, en los asuntos de su competencia. Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Exp. N. 0007-2001AI/TC, mediante la autonoma municipal se garantiza a los gobiernos locales desenvolverse con plena libertad en los aspectos administrativos, econmicos y polticos (entre ellos, los legislativos). Es decir, se garantiza que los gobiernos locales, en los asuntos que constitucionalmente les ataen, puedan desarrollar las potestades necesarias para garantizar su autogobierno. Sin embargo, autonoma no debe confundirse con autarqua, pues desde el mismo momento en que aqulla viene atribuida por el ordenamiento, su desarrollo debe realizarse con pleno respeto de ste. En efecto dicha autonoma (...) no supone autarqua funcional al extremo de que de alguna de sus competencias pueda desprenderse desvinculacin parcial o total del sistema poltico o del propio orden jurdico en el que se encuentra inmerso cada gobierno municipal. En

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consecuencia, no porque un organismo sea autnomo deja de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de l y, como tal, no puede apartarse del esquema jurdico y poltico que le sirve de fundamento a ste y, por supuesto, a aqul (fundamento 6). Tal capacidad, para regirse mediante normas y actos de gobiernos, se extiende a todas aquellas competencias que constitucionalmente le hayan sido atribuidas. Sin embargo, ello no quiere decir que el desarrollo y ejercicio de cada una de stas pueda realizarse, siempre y en todos los casos, con idntica intensidad de autonoma. Es constitucionalmente lcito modularlas en funcin del tipo de inters que con su ejercicio se persigue. La Constitucin garantiza a los gobiernos locales una autonoma plena para aquellas competencias que se encuentran directamente relacionadas con la satisfaccin de los intereses locales. Pero no podr ser de igual magnitud respecto al ejercicio de aquellas atribuciones competenciales que los excedan, como los intereses supralocales, donde esa autonoma tiene que necesariamente graduarse en intensidad, debido a que en ocasiones de esas competencias tambin coparticipan otros rganos estatales. Sobre la autonoma 7. En el artculo 8 de la Ley de Bases de la Descentralizacin N. 27783 se ha definido a la autonoma como (...) el derecho y la capacidad efectiva del gobierno en sus tres niveles, de normar, regular y administrar los asuntos pblicos de su competencia. Se sustenta en afianzar en las poblaciones e instituciones la responsabilidad y el derecho de promover y gestionar el desarrollo de sus circunscripciones, en el marco de la unidad de la Nacin. La autonoma se sujeta a la Constitucin y a las leyes de desarrollo constitucional respectiva. 8. Al respecto, en el fundamento 4 de la sentencia recada en el Exp. N. 0010-2001-AI/TC, el Tribunal Constitucional expuso que La autonoma municipal constituye, en esencia, una garanta institucional, esto es, un instituto constitucionalmente protegido que, por su propia naturaleza, impide que el legislador pueda desconocerla, vaciarla de contenido o suprimirla; protege a la institucin de los excesos que pudieran cometerse en el ejercicio de la funcin legislativa, y persigue asegurar que, en su tratamiento jurdico, sus rasgos bsicos o su identidad no sean trastocados de forma que la conviertan en impracticable o irreconocible, agregando que La autonoma municipal supone capacidad de autodesenvolvimiento en lo administrativo, poltico y econmico de las municipalidades, sean stas provinciales o distritales. Ciertamente, la garanta de la autonoma municipal no impide que el legislador nacional pueda regular su rgimen jurdico, siempre que, al hacerlo, se respete su contenido esencial. En este contexto, respetar el contenido esencial de la institucin constitucionalmente garantizada quiere decir no sujetar o condicionar la capacidad de autodesenvolvimiento pleno de los gobiernos locales a relaciones que se puedan presentar como injustificadas o irrazonables. 9. Por ello es que las competencias que corresponden a una autoridad municipal deben ser ejercidas dentro de la circunscripcin territorial correspondiente pues, de lo contrario, se llegara al absurdo de pretender que los actos administrativos de una entidad municipal pudieran vincular y obligar a las dems corporaciones municipales, ms an cuando el artculo 194 de la Constitucin no distingue entre uno u otro gobierno municipal, as sea

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uno de rango provincial y el otro distrital, en razn, justamente, del mbito territorial dentro del cual cada uno de ellos puede hacer uso de sus atribuciones. 10. Como la Constitucin no ha regulado las relaciones entre los gobiernos locales entre s, dicha obligacin ha quedado librada al legislador ordinario, el cual ha llenado dicho vaco dictando la Ley Orgnica de Municipalidades N. 27972 que, en su artculo 123, expresamente dispone que Las relaciones que mantienen las municipalidades entre ellas, son de coordinacin, de cooperacin o de asociacin para la ejecucin de obras o prestacin de servicios. Se desenvuelven con respeto mutuo de sus competencias y gobierno. 11. En el caso de la autonoma municipal, el Tribunal Constitucional, en el Exp. 0013-2003AI/TC, ha precisado que .(...) frente a la diversidad de significados y contenidos de la garanta institucional de la autonoma municipal, deben tenerse en consideracin, principalmente, los siguientes: a) contenido subjetivo u organizativo de la autonoma: la existencia de las municipalidades; b) contenido objetivo o sustantivo de la autonoma, esto es, la autonoma como garanta de la gestin de los asuntos que interesen a la comunidad local, y c) contenido institucional de la autonoma, que hace referencia a la posicin de las municipalidades en el desempeo de sus funciones, es decir, la autonoma como ejercicio bajo la propia responsabilidad del mbito de funciones pblicas confiado por el legislador, con lo que se alude a cierto grado de libertad e independencia que caracteriza la posicin de la actuacin de las municipalidades frente a injerencias de instancias superiores (fundamento 7). 12. Asimismo, el artculo II del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27972, Orgnica de Municipalidades, seala que la autonoma que la Constitucin Poltica del Per consagra a favor de las municipalidades radica en la facultad de ejercer actos de gobierno, administrativos y de administracin, con sujecin al ordenamiento jurdico.

13. Tambin precisa que a travs del concepto de garanta institucional, la doctrina y jurisprudencia comparadas aluden a la constitucionalizacin de ciertas instituciones que se consideran componentes esenciales del ordenamiento jurdico. Es el caso de la autonoma municipal, por medio de la cual se busca proteger la esfera propia de actuacin de los gobiernos locales de cara a la actuacin de otros rganos del Estado, de manera tal que la institucin se mantenga en trminos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social de cada tiempo y lugar, imagen que se identifica con el ncleo esencial de la institucin protegida por la Constitucin, y que debe respetar los principios de proporcionalidad y razonabilidad, entre otros (Cf. en Francisco Sosa Wagner, Manual de derecho local. Aranzadi, Espaa, Cuarta edicin, 1999, pp.55-56). La autonoma, en abstracto, puede entenderse como (...) la libertad de determinacin consentida a un sujeto, la que se manifiesta en el poder de darse normas reguladoras de su propia accin, o, ms comprensivamente, como la potestad de proveer a la proteccin de intereses propios y, por tanto, de gozar y disponer de los medios necesarios para obtener una armoniosa y coordinada satisfaccin de los propios intereses (Costantino Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, 9 ed., Tomo II, Padova, Cedam, 1976, pg. 823). 14. En el caso de la autonoma municipal, como refiere Parejo Alfonso, se (...) hace referencia a una Administracin cuyos objetivos se cumplen y cuya actividad se realiza por los propios destinatarios de esa actividad y bajo su responsabilidad, a la vez que supone una tcnica de organizacin jurdico-poltica al servicio de una divisin vertical del poder (la auto administracin permite descargar de tareas a la instancia administrativa superior correspondiente) y del principio democrtico, al ser un modo de conectar la sociedad con el

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Estado (Parejo Alfonso, Luciano. La autonoma local en la Constitucin, en Tratado de Derecho Municipal, tomo I, Civitas, Madrid, 1988, pg. 26).

El principio de unidad del Estado y la garanta institucional de la autonoma municipal 15. El Tribunal Constitucional, en el fundamento 5 del Expediente N. 0013-2003-AI/TC, ha sostenido que el principio de unidad del Estado se encuentra consagrado tanto en el artculo 43 de la Constitucin Poltica, que declara (...) El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo, descentralizado y se organiza segn el principio de separacin de poderes; como en el artculo 189, modificado por la Ley N. 27680, de Reforma Constitucional del Captulo XIV del Ttulo IV, sobre Descentralizacin, que reza: El territorio de la Repblica est integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local, en los trminos que establecen la Constitucin y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado y de la Nacin. Por su parte, la garanta institucional de la autonoma municipal aparece en el artculo 194 de la Constitucin Poltica, modificado por la Ley N. 27680, segn el cual: Las municipalidades provinciales y distritales son los rganos de gobierno local. Tienen autonoma poltica, econmica y administrativas en los asuntos de su competencia (...). 16. Desde tal perspectiva, si bien los gobiernos regionales, locales, provinciales y distritales poseen autonoma, no puede olvidarse que estos forman parte de un ordenamiento presidido por la Constitucin, de modo que sus relaciones deben respetar las reglas inherentes al principio de lealtad constitucional, que impone a cada sujeto institucional el deber de ejercitar sus propias competencias, teniendo en cuenta los efectos que sus decisiones pueden ocasionar en otros niveles constitucionales. 17. De esta manera, como ya lo ha sostenido el Tribunal Constitucional en la STC N. 000132003-AI/TC, fundamento 9 (...) la consagracin de la autonoma municipal no debe ser entendida como un modo de favorecer tendencias centrfugas o particularistas, sino como un elemento bsico en el proceso de descentralizacin que se viene implementando, el mismo que tiene por objetivo fundamental el desarrollo integral del pas (...). En sntesis, la garanta institucional de la autonoma municipal no puede contraponerse, en ningn caso, al principio de unidad del Estado, porque si bien este da vida a sub-ordenamientos que no deben encontrarse en contraposicin con el ordenamiento general, resultan necesarios para obtener la integracin poltica de las comunidades locales en el Estado. 18. En el presente caso, apreciamos que al dictar la ordenanza cuestionada, la municipalidad demandada se fundament en las siguientes normas: a) los artculos 191 y 192 de la Constitucin2[2] que, respectivamente, reconocen la autonoma municipal y otorgan facultades a las municipalidades para administrar sus bienes y rentas; para organizar, reglamentar y administrar los servicios pblicos locales de su responsabilidad; para planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones; y para desarrollar y regular actividades y/o servicios en materias tales como el transporte colectivo, conforme a ley; b) los artculos 36, inciso 3) y 109 de la Ley N. 23853, vigente a la fecha de expedicin de la ordenanza cuestionada, que otorgan a las municipalidades las funciones de organizar en su mbito la infraestructura bsica de apoyo al transporte, entre otros; y, c) el artculo 18.1, inciso b) de la Ley N. 27181, que precisa que, en materia de trnsito, es competencia de las municipalidades distritales la gestin y fiscalizacin, dentro de su jurisdiccin, en

2[2]

Segn el texto primigenio de la Constitucin, antes de la modificacin introducida por la Ley N. 27680.

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concordancia con los reglamentos nacionales y las normas emitidas por la municipalidad provincial respectiva. La Ordenanza Municipal N. 035-MDLV y la regulacin del servicio de transporte pblico 19. Dentro de las competencias que la Constitucin otorga a los gobiernos locales destacan, por un lado, las de organizar, reglamentar y administrar los servicios pblicos locales de su responsabilidad ( inciso 5 del artculo 195); y, por otro, las de desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de transporte colectivo, circulacin y trnsito, conforme a ley (inciso 8 del artculo 195 de la Constitucin). 20. La Ley N. 27181, General de Transporte y Trnsito Terrestre, publicada con fecha 8 de octubre de 1999 norma que establece los lineamientos generales econmicos, organizacionales y reglamentarios del transporte y trnsito terrestre que rige en todo el territorio de la Repblica, precisa, en el inciso e) del artculo 17.1, que las municipalidades provinciales se encargarn de Dar en concesin, en el mbito de su jurisdiccin, los servicios de transporte terrestre en reas o vas que declaren saturadas; as como otorgar permisos o autorizaciones en reas o vas no saturadas, de conformidad con los reglamentos nacionales respectivos; y, en el inciso b) del artculo 18.1, que las municipalidades distritales, en materia de trnsito, ejercen como competencia la gestin y fiscalizacin, dentro de su jurisdiccin, en concordancia con las disposiciones que emita la municipalidad provincial respectiva y los reglamentos nacionales pertinentes. Asimismo, la 3[3] actual Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N. 27972 , publicada con fecha 27 de mayo de 2003, coincide con la regulacin contemplada en la Ley N. 27181. 21. As las cosas y, teniendo en cuenta lo expresado en los prrafos precedentes, consideramos que si bien la demandada goza de la garanta institucional de la autonoma municipal definida por el artculo 194 de la Constitucin (artculo 191 del texto constitucional original), ella no la autoriza a ejercerla ignorando la Norma Fundamental. Por tanto, si bien la demandada es autnoma en el desarrollo de sus funciones polticas, econmicas y administrativas y, como tal, puede expedir normas para promover el desarrollo y la economa de su circunscripcin, no puede ignorar que sus tales funciones deben ejercerse dentro del mbito de su competencia y teniendo en cuenta, en todo momento, las disposiciones emitidas por la municipalidad provincial.

22. No obstante lo anterior, en el caso de autos somos de la opinin, por un lado, que la zona especial creada por la ordenanza cuestionada, denominada Damero de Gamarra, se encuentra circunscrita a un rea ubicada ntegramente en el distrito de la municipalidad demandada; y, por otro, que si bien la actuacin de la demandada no debi realizarse sin tomar en cuenta lo establecido por la municipalidad provincial, la referida medida no slo ha generado un contexto de bonanza y bienestar para el comercio de la zona y de seguridad para los clientes, sino que, adicionalmente, no ha producido una situacin que perjudique el trfico vehicular o peatonal o que produzca caos. Por estas consideraciones, nuestro voto es por que se declare INFUNDADA la demanda.

Srs. GONZALES OJEDA VERGARA GOTELLI

EXPEDIENTE N. 00032-2005-PI/TC LIMA ALCALDE DE LA MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE LIMA

3[3]

En su Ttulo V se regulan las competencias y funciones especficas de los gobiernos locales.

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VOTO DE LOS MAGISTRADOS LANDA ARROYO, ALVA ORLANDINI Y BARDELLI LARTIRIGOYEN

Con el debido respeto y consideracin de nuestros colegas magistrados, discrepamos de sus fundamentos y del fallo que proponen en el presente proceso de inconstitucionalidad, por los motivos que expresamos a continuacin: 1. Cierto es que, como afirman nuestros colegas, la Constitucin Poltica atribuye a los gobiernos locales competencias para regular el transporte pblico, circulacin y trnsito; as como para administrar los servicios pblicos de su responsabilidad. En efecto, el artculo 195 de la Constitucin dispone lo siguiente: Los gobiernos locales promueven el desarrollo y la economa local, y la prestacin de los servicios pblicos de su responsabilidad, en armona con las polticas y planes nacionales y regionales de desarrollo. Son competentes para: (...) 5. Organizar, reglamentar y administrar los servicios pblicos locales de su responsabilidad. (...) 8. Desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de educacin, salud, vivienda, saneamiento, medio ambiente, sustentabilidad de los recursos naturales, transporte colectivo, circulacin y trnsito, turismo, conservacin de monumentos arqueolgicos e histricos, cultura, recreacin y deporte, conforme a ley. 2. Sin embargo, es verdad tambin que la Municipalidad Metropolitana de Lima (MML)ostenta un rgimen normativo especial, el cual ha sido reconocido constitucionalmente en el artculo 198, que dispone: La Capital de la Repblica no integra ninguna regin. Tiene rgimen especial en las leyes de descentralizacin y en la Ley Orgnica de Municipalidades. La Municipalidad Metropolitana de Lima ejerce sus competencias dentro del mbito de la provincia de Lima. Esta singularidad jurdica de la MML ha sido advertida en su oportunidad por el Tribunal Constitucional en la STC N. 0001-2004-CC/TC (fundamento13), al sealar que: La MML, conforme a lo previsto por el artculo 198 de la Constitucin, goza de un rgimen especial regulado en las leyes de descentralizacin y en la Ley N. 27972 Orgnica de Municipalidades (LOM). En efecto, el propio artculo 198 de la Constitucin establece que la MML ejerce sus competencias dentro del mbito de la provincia de Lima, la cual no integra ninguna regin. Por su parte, el artculo 65 de la Ley N. 27867 Ley Orgnica de Gobiernos Regionales dispone que las competencias y funciones reconocidas al gobierno regional son transferidas a la MML. Esta sui gneris condicin funcional de la MML en la estructura orgnica descentralizada del Estado es, a su vez, reafirmada al atribursele un cmulo de competencias, denominadas especiales, en materia de planificacin, desarrollo urbano y vivienda, promocin de desarrollo econmico y social, abastecimiento de bienes y servicios bsicos, industria, comercio y turismo, poblacin y salud, saneamiento ambiental, transportes y comunicaciones, y seguridad ciudadana. En opinin de este Colegiado, la naturaleza y condicin especficas en la asignacin de tales competencias especiales, taxativamente enumeradas en el artculo 161 de la LOM, las hacen privativas de la MML, sin perjuicio de que sta, en ejercicio de su autonoma institucional, resuelva ejercerlas en coordinacin con otros rganos del Estado (subrayado agregado).

3.

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4.

Consideramos por ello que, la cuestin principal materia de la presente demanda de inconstitucionalidad es determinar si la Ordenanza N. 035-MDLV, publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 3 de diciembre de 1999, contraviene la Constitucin o las disposiciones que forman parte del bloque constitucional. Al respecto, el artculo 198 de la Constitucin seala que [l]a municipalidad metropolitana de Lima ejerce sus competencias dentro del mbito de la provincia de Lima. En relacin con la competencia en materia de trnsito, vialidad y transporte pblico, la Ley Orgnica de Municipalidades establece como competencia exclusiva de las municipalidades provinciales los asunto vinculados con el trnsito, vialidad y transporte pblico. En efecto, dicha Ley prev que: Artculo 81. Trnsito, vialidad y transporte pblico. Las municipalidades, en materia de trnsito, vialidad y transporte pblico, ejercen las siguientes funciones: 1. Funciones especficas exclusivas de las municipalidades provinciales. (...) 1.3. Normar, regular, organizar y mantener los sistemas de sealizacin y semforos y regular el trnsito urbano de peatones y vehculos. 1.4. Normar y regular el transporte pblico y otorgar las correspondientes licencias o concesiones de rutas para el transporte de pasajeros, as como regular el transporte de carga e identificar las vas y rutas establecidas para tal objeto. (...) 1.6.Normar, regular y controlar la circulacin de vehculos menores motorizados o no motorizados, tales como taxis, mototaxis, triciclos, y otros de similar naturaleza. (Subrayado agregado). Por su parte, la propia Ley Orgnica antes mencionada precisa: Artculo 81. Trnsito, vialidad y transporte pblico. Las municipalidades, en materia de trnsito, vialidad y transporte pblico, ejercen las siguientes funciones: (...) Funciones especficas compartidas de las municipalidades distritales: 3.1. Establecer la nomenclatura y sealizacin de calles y vas de acuerdo a la regulacin provincial y en coordinacin con la municipalidad provincial. 3.2. Otorgar licencias para la circulacin de vehculos menores y dems, de acuerdo con lo establecido en la regulacin provincial. De estas disposiciones se concluye claramente que las municipalidades distritales carecen de competencia para, de manera autnoma y extrayndose del mbito competencial taxativamente atribuido a la Municipalidad Provincial en el caso concreto la Municipalidad Metropolitana de Lima regular el trnsito, vialidad y transporte pblico, en la medida que la propia Ley Orgnica de Municipalidades, al regular las competencias especficas compartidas, obliga a las municipalidades provinciales a coordinar con las municipalidades distritales y respetar su reglamentacin. De acuerdo con ello, consideramos que la Ordenanza N. 035-MDLV vulnera de manera directa el artculo 81, incisos 1.3, 1.4 y 1.6. de la Ley Orgnica de Municipalidades, e indirectamente el artculo 198 de la Constitucin, que reconoce a la MML un rgimen constitucional especial que no puede ser desconocido por las municipalidades distritales. Para ms abundar, en la STC 0016-2003-AI/TC (fundamento 4), el Tribunal Constitucional ha dejado claramente establecido que [e]l artculo (...) 194 (...) de la Constitucin garantiza el instituto constitucional de la autonoma municipal, en sus mbitos poltico, econmico y administrativo, en los asuntos de su competencia. (...) mediante la autonoma municipal se garantiza a los gobiernos locales desenvolverse con plena libertad en los aspectos administrativos, econmicos y polticos (entre ellos, los legislativos) (...). Es decir, se garantiza que los gobiernos locales, en los asuntos que constitucionalmente les ataen, puedan desarrollar las potestades necesarias para garantizar su autogobierno. Sin embargo, autonoma no debe confundirse con autarqua, pues desde el mismo momento en que aqulla le viene atribuida

5.

6.

7.

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por el ordenamiento, su desarrollo debe realizarse con respeto a ese ordenamiento jurdico. No supone autarqua funcional al extremo de que, de alguna de sus competencias pueda desprenderse desvinculacin parcial o total del sistema poltico o del propio orden jurdico en el que se encuentra inmerso cada gobierno municipal. En consecuencia, no porque un organismo sea autnomo deja de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de l y, como tal, no puede apartarse del esquema jurdico y poltico que le sirve de fundamento a ste y, por supuesto, a aqul. 8. De otro lado, en la contestacin de la demanda, la municipalidad distrital demandada alega que la Ordenanza cuestionada fue expedida en atencin a lo dispuesto por la Ley N. 27181, Ley General de Transporte y Trnsito Terrestre, que en su artculo 18 dispone que: 18.1 Las Municipalidades Distritales ejercen las siguientes competencias: a) En materia de transporte: en general, las que los reglamentos nacionales y las normas emitidas por la Municipalidad Provincial respectiva les sealen y en particular, la regulacin del transporte menor (mototaxis y similares). b) En materia de trnsito: la gestin y fiscalizacin, dentro de su jurisdiccin, en concordancia con las disposiciones que emita la municipalidad provincial respectiva y los reglamentos nacionales pertinentes. c) En materia de vialidad: la instalacin, mantenimiento y renovacin de los sistemas de sealizacin de trnsito en su jurisdiccin, conforme al reglamento nacional respectivo. Asimismo, son competentes para construir, rehabilitar, mantener o mejorar la infraestructura vial que se encuentre bajo su jurisdiccin. En cuanto a este argumento debemos decir, en primer lugar, que entre una ley orgnica y una ley ordinaria no se plantea una relacin de jerarqua sino ms bien de competencia. El Tribunal Constitucional, sobre tal punto, en anterior oportunidad (STC 0022-2004-AI/TC, fundamento 15) ha puesto nfasis en que el artculo 106 de la Constitucin no establece una jerarqua distinta a la de la ley, sino que dispone dos requisitos especiales para este tipo de leyes; uno de orden material, referido a la materia que regularn las leyes orgnicas; y otro de carcter formal, relativo al nmero de votos necesario para su aprobacin. [Reafirmando esta postura, este Colegiado ha establecido que]: (...) no se genera, per se, un problema de inconstitucionalidad cada vez que una ley ordinaria colisione con una ley orgnica. La eventual inconstitucionalidad sera consecuencia de que la ley ordinaria haya infringido directamente el artculo 106 de la Constitucin, en un doble sentido: a) porque no tena competencia para regular una materia sujeta a reserva de ley orgnica; o, b) porque pese a regular una materia sujeta a reserva de ley orgnica, no se aprob con la mayora exigida por el artculo 106 de la Constitucin. 10. Por ello, es la Ley Orgnica de Municipalidades, y no la Ley General de Transporte y Trnsito Terrestre, la que determina las competencias de los gobiernos locales. Siguiendo este raciocinio, consideramos que la ordenanza cuestionada en una ley que no determina, en modo alguno, las competencias de las municipalidades distritales, y que, al contravenir la Ley Orgnica de Municipalidades, deviene en inconstitucional. Ms an si el artculo 161 de dicha Ley Orgnica reconoce la competencia de la Municipalidad Metropolitana de Lima (...) 7. En materia de transportes y comunicaciones: 7.1. Planificar, regular y gestionar el transporte pblico; 7.2. Planificar, regular y gestionar el trnsito urbano de peatones y vehculos; (...) 7.4. Otorgar las concesiones, autorizaciones y permisos de operacin para la prestacin de las distintas modalidades de servicios pblicos de transporte de pasajeros y carga, de mbito urbano e interurbano, as como de las instalaciones conexas.

9.

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De donde se advierte que la Municipalidad Metropolitana de Lima excede la mera planificacin, incluyendo, adems, la regulacin y gestin del transporte pblico y el trnsito urbano de peatones y vehculos. 11. Finalmente, convenimos en poner de relieve el hecho de que si bien la Constitucin (artculo 194) reconoce a las municipalidades provinciales y distritales mbitos de autonoma econmica, poltica y administrativa, su ejercicio debe darse dentro del pleno respeto del marco constitucional; particularmente, con respeto a las competencias de los poderes del Estado u otros rganos constitucionales. De lo contrario, estimamos que no slo se pone en cuestin la supremaca jurdica de la Constitucin, sino que tambin se pueden introducir en el ordenamiento jurdico elementos de anarqua y menoscabo de competencias de otros entes estatales. Por lo expuesto, consideramos que la demanda debe ser declarada FUNDADA, en la medida que la Ordenanza N. 035-MDLV, publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 3 de diciembre de 1999, adolece de un vicio de inconstitucionalidad al vulnerar el artculo 189 de la Constitucin y el artculo 81, incisos 1.3, 1.4 y 1.6. de la Ley Orgnica de Municipalidades, pues pretende regular una materia que est en la esfera jurdica de competencias exclusivas de las municipalidades provinciales, en general, y de la Municipalidad Metropolitana de Lima, en particular.

Srs. LANDA ARROYO ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN 7. DESCENTRALIZACION FISCAL: CANON, DEFINICIONES, DIFERENCIA CON CANON MINERO:

EXP.N. 0048-2004-PI/TC LIMA JOSE MIGUEL MORALES DASSO Y MS DE 5000 CIUDADANOS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, al 1 de abril de 2005, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, integrado por los seores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

I. ASUNTO Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por ms de 5000 ciudadanos, con firmas debidamente certificadas por el Jurado Nacional de Elecciones (JNE), contra los artculos 1, 2, 3, 4 y 5 de la Ley N. 28258 Ley de Regala Minera, de fecha 23 de junio de 2004, sus modificatorias y las dems normas que por conexin sean materia de la causa, por considerar que contiene vicios de inconstitucionalidad por la forma y el fondo. II. DATOS GENERALES Tipo de proceso : Proceso de Inconstitucionalidad.

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Demandante Norma sometida a control Bienes demandados

: Jos Miguel Morales Dasso y ms de 5000 ciudadanos. : Ley N. 28258 Ley de Regala Minera, publicada el 23 de junio de 2004. : Artculo 66 que establece una reserva de ley orgnica para fijar las condiciones de la utilizacin y el otorgamiento a particulares de los recursos naturales; inciso 16 del artculo 2 y artculo 70, que reconocen el derecho de propiedad; inciso 14 del artculo 2 y artculo 62, que reconocen el derecho a la libertad contractual; inciso 2 del artculo 2, que reconoce el derecho a la igualdad; y el artculo 103, que recoge el principio de retroactividad de las leyes. : Que se declare la inconstitucionalidad de los artculos 1, 2, 3, 4 y 5 de la Ley N. 28258, sus modificatorias y normas conexas.

Petitorio

III. NORMA CUESTIONADA LEY N. 28258 Ley que crea la Regala Minera como contraprestacin econmica que los titulares de las concesiones mineras pagan al Estado por la explotacin de los recursos minerales metlicos y no metlicos. Se establece su clculo sobre el valor del concentrado o su equivalente, conforme a la cotizacin de los precios del mercado internacional, debiendo ser determinada mensualmente, segn los rangos establecidos en la ley. Su recaudacin ser distribuida segn porcentajes establecidos por ley, a los gobiernos locales, regionales y a las universidades nacionales de la regin donde est ubicada la mina. IV. ANTECEDENTES 1. Argumentos de la demanda

Los demandantes alegan que la Ley N. 28258 Ley de Regala Minera vulnera la Constitucin, por la forma y por el fondo. Respecto a la inconstitucionalidad por la forma, sealan que no se ha respetado el procedimiento formal para la creacin de la denominada regala minera, ya que de acuerdo al artculo 66 de la Constitucin, las condiciones de utilizacin y otorgamiento de recursos naturales se fijan mediante Ley Orgnica. Sobre la inconstitucionalidad por el fondo, sostienen que la Ley cuestionada transgrede las normas constitucionales referidas al derecho de propiedad (inciso 16 del artculo 2 y artculo 70 de la Constitucin), as como el derecho a la libertad contractual (inciso 14 del artculo 2 y artculo 62 de la Constitucin) y a la igualdad de trato (inciso 2 del artculo 2 y artculo 103 de la Constitucin). Sealan que en el Per, la Constitucin Econmica consagra una economa social de mercado, sustentada en la generacin de riqueza de los privados, cuya base se encuentra en dos componentes bsicos: la propiedad y la libertad contractual. As, en materia econmica el sistema legal debe procurar la plena vigencia de estas libertades patrimoniales, las cuales slo pueden ser afectadas por valores superiores, y no para planificar resultados econmicos circunstanciales.

A su juicio, la regala minera representa una clara intromisin en las libertades patrimoniales o libertades econmicas, pues no ha revestido la formalidad exigida en el artculo 66 de la Constitucin, ni tampoco ha respetado la esencia del derecho, pues se la denomina contraprestacin sin que exista prestacin recproca que la justifique; es decir, es una contraprestacin de nada. Indican que el artculo 70 de la Constitucin establece que nadie puede ser privado de su propiedad salvo por causa de seguridad nacional o necesidad pblica declarada por ley, y

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previo pago en efectivo de indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjuicio. Por ello, advierten que la regala minera impone un pago que significa una detraccin forzosa de un porcentaje del valor obtenido por la transformacin del mineral bruto a concentrado. Esta detraccin patrimonial, aaden, se impone sin que exista causa de seguridad nacional, necesidad pblica y sin pago justipreciado por el valor de esa propiedad sobre el concentrado. Sealan, adems, que el Estado goza de un poder tributario que le permite extraer recursos de la propiedad de las personas; empero, la regala minera no se ha establecido como una obligacin tributaria. Refieren, por otro lado, que la norma cuestionada infringe el artculo 62 de la Constitucin, que reconoce el derecho a la libertad contractual, por cuanto irrumpe contra los contratos de concesin anteriores a su vigencia; y, respecto a concesiones futuras, constituye una condicin que limita la libertad de estipular, creando una ventaja para el Estado que va ms all de lo razonable. De este modo, aducen, mientras se haya otorgado y subsista la concesin minera, la naturaleza y contenido del derecho otorgado no puede ser cambiado unilateralmente por una de las partes de la relacin jurdica; sin embargo, tal como se constata, lo que establece la regala es un deber de pago no existente cuando la concesin fue otorgada y, por tanto, no querida originalmente por las partes. Alegan que la forma como se ha establecido la regala minera es discriminatoria, por las siguientes razones: a) si fuera vlido imponer regalas en una actividad donde el Estado autoriza la explotacin de un bien sobre el cual la Nacin goza de ciertos derechos en su origen, tendra que hacerlo en todas las actividades econmicas en las que dicha situacin se presenta, como son las telecomunicaciones, energa, hidrocarburos, educacin, transporte, etc., lo cual no ha ocurrido; b) porque excluye del pago a los pequeos productores y a quienes ejercen actividad extractiva y de transformacin a concentrados que no sean titulares de concesin; y c) porque establece que el porcentaje de contraprestacin vara segn el valor que resulta de la cantidad de concentrados. Los demandantes sostienen que mediante la regala minera se crea una obligacin que pretende ser una contraprestacin por bienes que no son propiedad del Estado (concentrados), ya que la propiedad de estos pertenece al titular de la actividad minera, desde el instante en que se extrae el mineral de la tierra. Agregan que la Ley Orgnica de Recursos Naturales establece, en el segundo prrafo de su artculo 23, que la concesin otorga a su titular el derecho de uso y disfrute del recurso natural obtenido y, en consecuencia, la propiedad de los frutos y productos a extraerse. Cuestionan que la regala minera se aplique sobre el valor del concentrado, el cual es distinto al de la roca en su estado natural. Precisan que los minerales concentrados son resultado de labores industriales adicionales a la extraccin, que imponen al titular de la actividad minera costos econmicos diversos, y que, por ello, representa un valor totalmente distinto al recurso original, por lo que debe tomarse en cuenta que, en ese estado, ya no pertenecen al Estado ni a la Nacin, sino al titular respectivo. Finalmente, afirman que desde el punto de vista econmico, el concesionario minero slo est obligado a abonar al Estado un pago anual, llamado Derecho de Vigencia, regulado por los artculos 39 y siguientes de la Ley General de Minera, as como por los artculos 20 y 21 de la Ley Orgnica de Recursos Naturales. Refieren que hay una nica retribucin, que alternativamente puede ser contraprestacin, o derecho de otorgamiento, o derecho de vigencia; y, en el caso de las concesiones mineras, slo se paga el derecho de vigencia, como requisito previo para el otorgamiento de la concesin minera.

2.

Argumentos de la contestacin de la demanda

El Procurador Pblico del Estado a cargo de los asuntos judiciales del Poder Legislativo contesta la demanda y la contradice en todos sus extremos, con los siguiente argumentos:

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En primer lugar, sobre la inconstitucionalidad por la forma, seala que las imposiciones que se hacen sobre los frutos que generen los recursos naturales no son materia de Ley Orgnica, pues slo puede ser materia de dicha jerarqua normativa la determinacin de condiciones de su utilizacin y de su otorgamiento a particulares, mas no la parte impositiva. De este modo, agrega, la regala minera no es ni una condicin para la utilizacin de los recursos naturales, ni una condicin para el otorgamiento de estos, pues se establece en un momento posterior al cumplimiento de las condiciones establecidas para la utilizacin y otorgamiento de la concesin a los particulares. En segundo lugar, respecto al fondo, afirma que la regala minera es un mecanismo de compensacin econmica al Estado por el provecho particular del que gozan los usuarios de este recurso. En ese sentido, debe entenderse que al tratarse del uso exclusivo y excluyente de recursos naturales no renovables por parte de quien se beneficia de la concesin minera, el Estado est facultado para establecer frmulas mediante las cuales pueda conseguirse que la Nacin participe de este beneficio econmico, en su calidad de beneficiaria original del recurso. Esta frmula es la regala minera. Al igual que los demandantes, refiere que la regala minera no es un tributo, pues se trata de un mecanismo de obtencin de recursos originarios, es decir, de fuentes propias, como es el patrimonio de la nacin. As, siendo el Estado el titular, a nombre de la Nacin, de los recursos naturales no renovables, es plenamente justificado que exija este pago amparado en su dominio soberano. Asimismo, advierte que el derecho de vigencia y la regala minera, son conceptos distintos. El primero representa el pago por el derecho real de la concesin, mientras que el segundo consiste en el pago por la explotacin del recurso natural; por lo tanto, no puede admitirse lo que sostienen los demandantes, respecto a que el nico pago exigido a los beneficiarios de la concesin minera es el derecho de vigencia. En cuanto al clculo de la regala sobre el valor de concentrado o su equivalente, y no de este en estado puro, indica que se debe a la imposibilidad de poder calcular el valor real de los minerales valiosos, esto es, susceptibles de valoracin econmica (oro, plata, cobre o zinc, entre otros), que se extraern de un agregado de minerales, debido a que estos en estado natural no se encuentran aislados sino que estn acompaados de otros minerales que muchas veces no tienen valuacin econmica. Afirma que constitucionalmente se ha establecido que el derecho de propiedad se ejercita en armona con el bien comn, teniendo como prioridad el inters general frente al particular. De igual modo, alega que la Ley en cuestin no transgrede el derecho a la libertad contractual, por cuanto, si bien debe mantenerse inalterable lo pactado entre partes, en lo que se refiere al reconocimiento de derechos como el establecimiento de obligaciones o cargas, sin embargo, por aplicacin inmediata de la Ley, todas las operaciones o actividades de explotacin de recursos minerales valiosos que se realicen a partir de la fecha de su vigencia, estarn comprendidas dentro de sus alcances y, por ende, estarn afectas al pago de la regala correspondiente. Sostiene que los compromisos asumidos en los contratos no inhiben al Estado en su soberana ni impiden que por medio de una ley pueda hacer valer el reconocimiento de un derecho que le es propio, como el derecho de propiedad sobre los recursos naturales y, por ende, a solicitar una contraprestacin econmica por su uso. La nica excepcin son aquellos casos en los cuales se haya celebrado contratos ley o convenios de estabilidad tributaria o administrativa, que acrediten una situacin de proteccin e inalterabilidad contractual. Sobre la alegada afectacin del principio de igualdad, manifiesta que la Ley establece un tratamiento de igualdad a los iguales y de desigualdad a los desiguales. Aade que no podra generalizarse la regala a todas las actividades econmicas, ya que por su naturaleza no todas se abocan a la explotacin de recursos naturales; y que incluso dentro de la misma actividad minera existen caractersticas dismiles, por lo que se ha considerado pertinente establecer el

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pago en base a rangos, as como el pago de 0% a los pequeos productores y mineros artesanales.

V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES La Constitucin como concrecin de la norma y de la realidad social, poltica y econmica, es el parmetro fundamental para establecer la conformidad de la norma legal con dicha realidad constitucional. Los principios del Estado Social y Democrtico de Derecho contenidos en la Constitucin y que este Tribunal, como su supremo intrprete, ha venido desarrollando a travs de su jurisprudencia, resultan tambin de vital importancia para evaluar la constitucionalidad de las leyes. Dado el impacto social de la presente sentencia, que versar sobre el aprovechamiento de recursos naturales de vital importancia como son los minerales, este Colegiado considera indispensable referirse de manera previa a los siguientes temas: 1. 2. 3. 4. La funcin del Tribunal Constitucional en el Estado Social y Democrtico de Derecho. El contenido de lo social en la actividad del Estado y de los particulares. La responsabilidad social de la empresa. La Constitucin, el medio ambiente y la poltica nacional del ambiente. a) El derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida. b) El medio ambiente y los recursos naturales. c) La poltica nacional del ambiente. d) Los conceptos de sostenibilidad y solidaridad. e) Medio ambiente y empresa.

Posteriormente, este Colegiado proceder a analizar las cuestiones jurdicas controvertidas, es decir: 5. Respecto a la inconstitucionalidad por la forma, corresponder determinar si la creacin de la regala minera est sujeta a la reserva de ley orgnica a que se refiere el artculo 66 de la Constitucin

Y respecto a la inconstitucionalidad por el fondo corresponder evaluar: 6. 7. 8. 9. La naturaleza jurdica de la regala minera. El principio de igualdad y el pago por las regalas mineras. La regala minera y el derecho de propiedad. La concesin minera y la alegada afectacin de la libertad contractual. VI. FUNDAMENTOS 1. La funcin del Tribunal Constitucional en el Estado Social y democrtico de Derecho 1. La Constitucin de 1993 (artculos 3 y 43) establece que la Repblica del Per es Social y Democrtica de Derecho, superando de este modo la concepcin de un Estado Liberal de Derecho. El trnsito de uno a otro modelo no es slo una cuestin semntica o de trminos, sino que comporta el redimensionamiento de la funcin del propio Estado. En efecto, si bien es cierto que los valores bsicos del Estado liberal eran, precisamente, la libertad, la propiedad individual, la igualdad, la seguridad jurdica y la participacin, en todo mbito, de los ciudadanos en la formacin de la voluntad estatal, tambin lo es que (...) el Estado social democrtico y libre no slo no niega estos valores, sino que pretende hacerlos ms efectivos dndoles una base y un contenido material y partiendo del supuesto de que individuo y sociedad no son categoras aisladas y contradictorias, sino dos trminos en implicacin recproca de tal modo que no puede realizarse el uno sin el otro1
1

GARCA PELAYO, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporneo. Madrid: Alianza

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2.

El Tribunal Constitucional con frecuencia debe hacer frente a conflictos de la ms alta trascendencia social y poltica. Esto supone, muchas veces, que las decisiones jurisdiccionales que adopte, tengan un impacto en los medios acadmicos y de comunicacin social. No obstante, el reconocimiento del Estado Social y Democrtico de Derecho como un espacio plural para la convivencia, hace posible que la labor del mximo intrprete de la Constitucin sea la de un autntico componedor de conflictos sociales, funcin que se canaliza, en forma institucional, a travs de los procesos constitucionales.

3.

La argumentacin constitucional, es en este contexto, el mejor recurso de legitimacin y persuasin con que cuenta este Tribunal para la bsqueda del consenso social y el retorno de la armona. De este modo logra adhesiones y persuade y construye un espacio para su propia presencia en el Estado Social y Democrtico de Derecho, erigindose como una institucin de dilogo social y de construccin pacfica de la sociedad plural. El Estado Social y Democrtico de Derecho, como alternativa poltica frente al Estado Liberal, si bien asume los fundamentos de ste, le imprime funciones de carcter social; su pretensin es que los principios que lo sustentan y justifican tengan una base y un contenido social. Ello porque en este modelo de Estado, los derechos del individuo no son excluyentes de los intereses de la sociedad, pues la realizacin de uno no puede ser sin el concurso del otro. Se trata, pues, de un tipo de Estado que procura la integracin social y conciliar los legtimos intereses de la sociedad con los legtimos intereses de la persona, cuya defensa y el respeto de su dignidad constituyen el fin supremo de la sociedad y el Estado (artculo 1 de la Constitucin). De ah que el Estado Social y Democrtico de Derecho promueva, por un lado, la existencia de condiciones materiales para alcanzar sus objetivos, lo cual exige una relacin directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participacin activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y, por otro, la identificacin del Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con prudencia, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su abstencin, evitando constituirse en obstculo para el desarrollo social. Como ha sealado Peter Hberle, el Tribunal Constitucional, a travs de los procesos constitucionales, sobre todo de aquellos que logran una gran audiencia en la sociedad, se vincula cada vez ms con los actores directos, se sociabiliza, lo que permite que (...) cuanto ms interviene en la conduccin de la sociedad abierta, tanto ms se adhiere la sociedad a l ()2. El Tribunal Constitucional participa como un autntico rgano con sentido social, estableciendo, a travs de su jurisprudencia, las pautas por las que ha de recorrer la sociedad plural, advirtiendo los peligros de determinadas opciones del legislador democrtico, a travs de sus sentencias exhortativas, o, simplemente, llevando el mensaje de la Constitucin a los lugares ms alejados del pas, a travs de sus audiencias descentralizadas. En un pas que busca desterrar el trauma de las dictaduras y las opciones autoritarias que an rondan cercanas, la labor del Tribunal, en cada caso, supone la conviccin y la esperanza de que es posible construir una sociedad justa y libre con garanta para las diferencias y la pluralidad de opciones. Como bien precisa Kelsen: (...) no puede comprenderse la democracia partiendo de la sola idea de libertad; ya que sta, por s misma, no puede fundar un orden social, cuyo sentido esencial es la vinculacin; y slo una vinculacin normativa puede establecer vnculos sociales y establecer una comunidad. El sentido ms profundo del principio democrtico radica en que el sujeto no reclama para s, sino para los dems; el yo quiere que tambin el t sea libre, porque ve en l su igual. De ese modo, para que pueda originarse la nocin

4.

5.

6.

7.

Editorial, 1980. p. 26. 2 Hberle, Peter. La jurisdiccin constitucional institucionalizada en el Estado Constitucional, en:

305

de una forma social democrtica, la idea de igualdad ha de agregarse a la de libertad, limitndola3. 8. El Tribunal Constitucional, como supremo intrprete de la Constitucin, sustentndose en los artculos 3 y 43 de la Constitucin, que reconocen al nuestro como Estado Social y Democrtico de Derecho, ha venido otorgando contenido a sus principios a travs de su jurisprudencia. De este modo, desde la STC N. 0008-2003-AI/TC (caso Roberto Nesta Brero contra el artculo 4 del Decreto de Urgencia N. 140-2001) y en causas subsiguientes, se ha marcado la pauta de lo que el constituyente histrico ha querido plasmar en la concepcin de una Constitucin como una realidad viviente. La jurisprudencia constitucional es una herramienta fundamental para la construccin y defensa permanente del Estado Social y Democrtico de Derecho, por cuanto permite que el modelo mismo de organizacin poltica no slo se consolide, sino que se desarrolle en un dilogo fructfero y constante entre texto y realidad constitucional.

9.

10. La jurisprudencia de este Tribunal Constitucional es tambin una fuente de primer orden no slo para los tribunales ordinarios y los dems entes pblicos, sino para el propio Tribunal a la hora de decidir un nuevo caso. En cada sentencia de principio, un nuevo dispositivo de nuestra Constitucin es desarrollado sin olvidar que se trata de una obra duradera en el tiempo y en constante movimiento. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional es, en buena cuenta, Constitucin viviente de la sociedad plural. 2. El contenido de lo social en la actividad del Estado y de los particulares 11. Este Colegiado, al dejar sentado que el Estado Social y Democrtico de Derecho es una construccin complementaria del Estado Liberal de Derecho, precis que: [l]a configuracin del Estado Social y Democrtico de derecho requiere de dos aspectos bsicos: la existencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos, lo que exige una relacin directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participacin activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la identificacin del Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su abstencin, evitando tornarse en obstculo para el desarrollo social (...)(STC 0008-2003-AI, Fundamento N 12). 12. En trminos econmicos, en la precitada ejecutoria nos referimos a una actividad que (...) debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la justicia (...) (Fundamento N. 13). La Economa Social de Mercado parte de la premisa que el mejor sistema para la asignacin y distribucin de los recursos, es aquel que propicia la concertacin libre entre oferta y demanda, puesto que de este modo se promueve el despliegue de las iniciativas de los seres humanos, se incentiva la competencia creadora y se impulsan las innovaciones tecnolgicas. Al Estado en este esquema le corresponde crear las condiciones para que las actividades econmicas privadas se desarrollen de manera libre y competitiva, procurndoles un marco para su desarrollo eficiente, que redunde en mejores productos y a precios competitivos para los consumidores y usuarios. De otro lado, el mandato constitucional cuyo enunciado es que el Estado debe velar por el bien comn, implica que debe intervenir para corregir las inequidades sociales, a fin de que todos, y no unos pocos, sean partcipes de los beneficios del progreso y del desarrollo econmico. 13. En este contexto, el papel del Estado implica la defensa del bien comn y del inters pblico, la explotacin y el uso racional y sostenible de los recursos naturales que como tales pertenecen a la Nacin, y el desarrollo de acciones orientadas a propiciar la equidad social. Por ende, tiene la obligacin de acentuar la bsqueda del equilibrio entre la libertad econmica, la eficiencia econmica, la equidad social y las condiciones dignas de vida material y espiritual para las actuales y venideras generaciones.

Kelsen, Hans. Esencia y valor de la democracia. Madrid: Labor, 2. edicin, 1977. p. 138.

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3. Responsabilidad social de la empresa 14. El modelo del Estado Social y Democrtico de Derecho representa un nivel de desarrollo mayor que el del Estado Liberal. Pero qu supone la frmula poltica o, ms precisamente, el trmino social respecto a la actuacin de los grupos econmicos y las empresas privadas? Es indiferente que el Estado se defina constitucionalmente como Social y Democrtico de Derecho cuando se trata de extraer algunos efectos frente a los particulares? Respecto del Estado, ya sabemos que ha suscitado una especie de mutacin estructural. No es lo mismo, ni en la perspectiva histrica, ni en cuanto a los alcances y contenidos concretos, la frmula del Estado Liberal y la acuada por el constitucionalismo de posguerra como Estado Democrtico y Social de Derecho. 15. En ese marco, la otrora relacin liberal del individualismo frente al Estado y la relacin social del Estado como garante del bienestar general, se complementan con la constitucionalizacin de la economa y de la tutela del medio ambiente y los recursos naturales. En esta perspectiva es que la empresa privada, como expresin de un sector importante de la sociedad, tiene especial responsabilidad frente al Estado. La Economa Social de Mercado condiciona la participacin de los grupos econmicos en armona con el bien comn y el respeto del inters general, estableciendo lmites para que la democracia constitucional no sea un espacio donde se impongan las posiciones de los ms poderosos econmicamente en detrimento de los bienes jurdicos protegidos constitucionalmente. En el Estado Social y Democrtico de Derecho el crecimiento econmico no puede ni debe reirse con el derecho a la plenitud de la vida humana; no puede superponerse al resguardo de la dignidad de la persona que constituye la prioridad no slo del Estado, sino de la sociedad en su conjunto. 16. Lo social, se define aqu desde tres dimensiones: como mecanismo para establecer legtimamente algunas restricciones a la actividad de los privados; como una clusula que permite optimizar al mximo el principio de solidaridad, corrigiendo las posibles deformaciones que pueda producir el mercado de modo casi natural, permitiendo, de este modo, un conjunto de mecanismos que permitan al Estado cumplir con las polticas sociales que procuren el bienestar de todos los ciudadanos; y, finalmente, como una frmula de promocin del uso sostenible de los recursos naturales para garantizar un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida. Prima facie, la actividad de la empresa est sujeta a regulaciones constitucionales y legales a fin de que la organizacin poltica pueda lograr los objetivos establecidos en la propia Constitucin. Por ello es que, cuando entran en conflicto determinados derechos o libertades individuales con las prerrogativas del Estado, resulta determinante establecer el marco jurdico y poltico en que se sustentan dichos derechos. Ni la propiedad ni la autonoma privada son irrestrictas per se en el constitucionalismo contemporneo. Lo importante es que dichos derechos se interpreten a la luz de las clusulas del Estado Social y Democrtico de Derecho; de lo contrario, otros bienes constitucionales igualmente valiosos tendran el riesgo de diferirse. Slo de este modo puede considerarse superado el viejo y equvoco postulado del mercado per se virtuoso y el Estado per se mnimo, para ser reemplazado por un nuevo paradigma cuyo enunciado es: tanto mercado como sea posible y tanto Estado como sea necesario.

4. La Constitucin, el medio ambiente y la poltica nacional del ambiente El derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida 17. La Constitucin Poltica de 1993 (artculo 2, inciso 22) reputa como fundamental el derecho de la persona (...) a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. El constituyente, al incluir dicho derecho en el Ttulo I, Captulo I, referido a los derechos fundamentales, ha tenido como propsito catalogar el derecho de las personas a disfrutar de un medio ambiente sano, como un derecho de la persona. El carcter de este derecho impone delimitar, principalmente, su contenido. Ello, no obstante, exige analizar

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previamente el significado de medio ambiente, pues es un concepto que es consustancial al contenido mismo del derecho en cuestin. Desde la perspectiva constitucional, y a efectos de su proteccin, se hace referencia, de modo general, al medio ambiente como el lugar donde el hombre y los seres vivos se desenvuelven4. En dicha definicin se incluye (...) tanto el entorno globalmente considerado espacios naturales y recursos que forman parte de la naturaleza: aire, agua, suelo, flora, fauna como el entorno urbano5; adems, el medio ambiente, as entendido, implica las interrelaciones que entre ellos se producen: clima, paisaje, ecosistema, entre otros. Una vez precisado el concepto de medio ambiente, debemos referirnos al derecho en s. Nuestra Constitucin ha elevado al nivel de fundamental dicho derecho; siendo ello as, el Estado tiene el deber de efectivizar su plena vigencia, as como prever los mecanismos de su garanta y defensa en caso de transgresin. El contenido del derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la persona est determinado por los siguientes elementos, a saber: 1) el derecho a gozar de ese medio ambiente y 2) el derecho a que ese medio ambiente se 6 preserve . En su primera manifestacin, esto es, el derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado, dicho derecho comporta la facultad de las personas de poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armnica; y, en el caso en que el hombre intervenga, no debe suponer una alteracin sustantiva de la interrelacin que existe entre los elementos del medio ambiente. Esto supone, por tanto, el disfrute no de cualquier entorno, sino nicamente del adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad (artculo 1 de la Constitucin). De lo contrario, su goce se vera frustrado y el derecho quedara, as, carente de contenido. Pero tambin el derecho en anlisis se concretiza en el derecho a que el medio ambiente se preserve. El derecho a la preservacin de un medio ambiente sano y equilibrado entraa obligaciones ineludibles, para los poderes pblicos, de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute. A juicio de este Tribunal, tal obligacin alcanza tambin a los particulares, y con mayor razn a aquellos cuyas actividades econmicas inciden, directa o indirectamente, en el medio ambiente. 18. En cuanto al vnculo existente entre la produccin econmica y el derecho a un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, se materializa en funcin a los principios siguientes: a) el principio de desarrollo sostenible o sustentable (que merecer luego un anlisis); b) el principio de conservacin, en cuyo mrito se busca mantener en estado ptimo los bienes ambientales; c) el principio de prevencin, que supone resguardar los bienes ambientales de cualquier peligro que pueda afectar su existencia; d) el principio de restauracin, referido al saneamiento y recuperacin de los bienes ambientales deteriorados; e) el principio de mejora, en cuya virtud se busca maximizar los beneficios de los bienes ambientales en pro del disfrute humano; f) el principio precautorio, que comporta adoptar medidas de cautela y reserva cuando exista incertidumbre cientfica e indicios de amenaza sobre la real dimensin de los efectos de las actividades humanas sobre el ambiente; y, g) el principio de compensacin, que implica la creacin de mecanismos de reparacin por la explotacin de los recursos no renovables. 19. En lo que respecta al principio de desarrollo sostenible o sustentable, constituye una pauta basilar para que la gestin humana sea capaz de generar una mayor calidad y condiciones Vera Esquivel, Jess. El nuevo Derecho internacional del medio ambiente. Lima: Academia Diplomtica del Per, 1992. p. 14. 5 Alonso Garca, Mara. El rgimen jurdico de la contaminacin atmosfrica y acstica. Madrid: Marcial Pons, 1995. p. 90. 6 Canosa Usera, Ral. Constitucin y medio ambiente. Madrid: Dykinson-Ciudad Argentina Editorial, 2000. p. 101.
4

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de vida en beneficio de la poblacin actual, pero manteniendo la potencialidad del ambiente para satisfacer las necesidades y las aspiraciones de vida de las generaciones futuras. Por ende, propugna que la utilizacin de los bienes ambientales para el consumo no se financien incurriendo en deudas sociales para el porvenir. 20. Al respecto, en 1987, la Comisin Mundial sobre el Medio Ambiente y Desarrollo de las Naciones Unidas, conocida tambin como la Comisin Brundtland, emiti su informe en el que defini el desarrollo sostenible como aquel proceso en donde se asegura la satisfaccin de las necesidades humanas del presente sin que se ponga en peligro la capacidad de las generaciones futuras para atender sus propias necesidades y que, por ende, involucre la utilizacin de recursos, la direccin de las inversiones y la orientacin de los cambios tecnolgicos e institucionales que acrecienten el potencial actual y futuro de los recursos naturales en aras de atender las necesidades y aspiraciones humanas. 21. Por su parte, la Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, del mes de junio de 1992, que recoge entre sus principales fines la integridad del sistema ambiental y de desarrollo mundial, proclama, entre otras cosas, una serie de principios, entre los que destacamos lo siguiente: - Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armona con la naturaleza. - El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras. - Todos los Estados y todas las personas debern cooperar en la tarea esencial de erradicar la pobreza como presupuesto indispensable para el desarrollo sostenible, a fin de reducir las disparidades en los niveles de vida y responder adecuadamente a las necesidades de la mayora de los pueblos del mundo. - Los Estados debern cooperar con espritu de solidaridad mundial para conservar, proteger y restablecer la salud y la integridad del ecosistema de la Tierra. En vista de que han contribuido en distinta medida a la degradacin del medio ambiente mundial, los Estados tienen responsabilidades comunes pero diferenciadas. Los pases desarrollados reconocen la responsabilidad que les cabe en la bsqueda internacional del desarrollo sostenible, en vista de las presiones que sus sociedades ejercen en el medio ambiente mundial y de las tecnologas y los recursos financieros de que disponen. - Las autoridades nacionales debern procurar y fomentar la internalizacin de los costos ambientales y el uso de instrumentos econmicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debe, en principio, cargar con los costos de la contaminacin, priorizando el inters pblico y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales. 22. En atencin a lo expuesto, el desarrollo sostenible o sustentable requiere de la responsabilidad social: ello implica la generacin de actitudes y comportamientos de los agentes econmicos y el establecimiento de polticas de promocin y el desarrollo de actividades que, en funcin del aprovechamiento o uso de los bienes ambientales, procuren el bien comn y el bienestar general. 23. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido, en el caso Elizabeth Ponce Pescorn vs. Municipalidad Provincial del Callao y Depsitos Qumicos Mineros S.A. (Exp. N. 1752-2004-AA/TC, Fundamento 23), que, conforme al artculo 59 de la Constitucin, el Estado estimula la creacin de la riqueza y la libertad de empresa, comercio e industria, y que estas se ejercen en una economa social de mercado segn lo dispone el artculo 58 de la Constitucin, de manera que la responsabilidad social de la empresa es plenamente compatible con las disposiciones constitucionales citadas.

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24. Es de verse en dicha sentencia, que alude expresamente a la relacin de las empresas con las preocupaciones sociales y medioambientales a travs de sus actividades comerciales, que ser socialmente responsable no significa solamente cumplir plenamente las obligaciones jurdicas, sino tambin ir ms all del cumplimiento invirtiendo en el entorno local y contribuyendo al desarrollo de las comunidades en que se inserta, sobre todo de las comunidades locales. 25. En el marco del Estado Social y Democrtico de Derecho, de la Economa Social de Mercado y del Desarrollo Sostenible, la responsabilidad social se constituye en una conducta exigible a las empresas, de forma ineludible. 26. En el caso del medio ambiente, la responsabilidad social debe implicar el mantenimiento de un enfoque preventivo que favorezca su conservacin; el fomento de iniciativas que promuevan una mayor responsabilidad ambiental; el fomento de inversiones en pro de las comunidades afincadas en el rea de explotacin; la bsqueda del desarrollo y la difusin de tecnologas compatibles con la conservacin del ambiente, entre otras. Medio ambiente y recursos naturales 27. La Real Academia de la Lengua define naturaleza como aquella realidad objetiva que existe independientemente de la conciencia y que est en incesante movimiento y cambio; por ende, sujeta a evolucin continua. La parte de la naturaleza que rodea o circunda los hbitat de la pluralidad de especies vivas se denomina ambiente o medio ambiente. El medio ambiente es el mundo exterior que rodea a todos los seres vivientes y que determina y condiciona su existencia. Es el mbito en que se desarrolla la vida y en cuya creacin no ha intervenido la accin humana. En puridad, medio ambiente alude al compendio de elementos naturales vivientes e inanimados sociales y culturales existentes en un lugar y tiempo determinados, que influyen o condicionan la vida humana y la de los dems seres vivientes (plantas, animales y microorganismos). El medio ambiente se define como (...) el conjunto de elementos sociales, culturales, biticos y abiticos que interacta en un espacio y tiempo determinado; lo cual podra graficarse como la sumatoria de la naturaleza y las manifestaciones humanas en un lugar y tiempo concretos7. El trmino bitico se refiere a todos los seres vivos de una misma regin, que coexisten y se influyen entre s; en cambio lo abitico alude a lo no viviente, como el agua, el aire, el subsuelo, etc. El medio ambiente se compone de los denominados elementos naturales, los cuales pueden generar, segn sea el caso, algn tipo de utilidad, beneficio o aprovechamiento para la existencia o coexistencia humana. As, entre los elementos carentes de utilidad y beneficio y que, incluso, pueden afectar la vida humana tenemos los terremotos, maremotos, ondas de fro o calor, etc. En cambio, aquellos que pueden ser de utilidad, beneficio o aprovechamiento material o espiritual para el hombre son los denominados recursos naturales. 28. Los recursos naturales pueden definirse como el conjunto de elementos que brinda la naturaleza para satisfacer las necesidades humanas, en particular, y las biolgicas, en general. Representan aquella parte de la naturaleza que tiene alguna utilidad actual o potencial para el hombre. En otras palabras, son los elementos naturales que el ser humano aprovecha para satisfacer sus necesidades materiales o espirituales; vale decir, que gozan de aptitud para generar algn tipo de provecho y bienestar8.

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Andaluz Westreicher, Carlos. Derecho Ambiental. Lima: Grfica Bellido, 2004, pg. 107 Andaluz Westreicher, Carlos Op. Cit. pg. 26

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La Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) ha declarado que los recursos naturales son todos aquellos recursos que el hombre encuentra en su ambiente y que puede utilizar en su beneficio. Estos se clasifican en: a) Recursos renovables: Son aquellos que, a pesar de ser utilizados, pueden regenerarse y, por ende, no perecen para su posterior aprovechamiento. Es el caso del suelo, el agua, las plantas y los animales. En tal sentido, devienen en duraderos y obtienen permanencia de utilidad. Los procesos de autoregeneracin y autodepuracin se denominan resilencia, y slo tienen lugar cuando el ser humano no excede la capacidad de carga en su aprovechamiento. Por tal motivo, un recurso ser renovable en la medida que su utilizacin o aprovechamiento no se realice de manera desmesurada e irracional. Slo as se podr alcanzar el aprovechamiento sostenible del bien ambiental. Recursos no renovables: Son aquellos que, al ser utilizados, se agotan irremediablemente. Es el caso de los minerales, el petrleo, el carbn, el gas natural, etc. Su utilizacin o provecho comporta inexorablemente la extincin de su fuente productiva, habida cuenta de su incapacidad de alcanzar autoregeneracin o autodepuracin.

b)

29. El artculo 66 de la Constitucin seala que los recursos naturales, in totum, son patrimonio de la Nacin. Ello implica que su explotacin no puede ser separada del inters nacional, por ser una universalidad patrimonial reconocida para los peruanos de todas las generaciones. Los beneficios derivados de su utilizacin deben alcanzar a la Nacin en su conjunto; por ende, se proscribe su exclusivo y particular goce. En ese sentido, los recursos naturales como expresin de la heredad nacional reposan jurdicamente en el dominio del Estado. El Estado, como la expresin jurdicopoltica de la nacin, es soberano en su aprovechamiento. Es bajo su imperio que se establece su uso y goce. El dominio estatal sobre dichos recursos es eminente, es decir, el cuerpo poltico tiene la capacidad jurisdiccional para legislar, administrar y resolver las controversias que se susciten en torno a su mejor aprovechamiento. 30. El Tribunal Constitucional considera que el medio ambiente, entendido sistemticamente como el conjunto de fenmenos naturales en que existen y se desarrollan los organismos humanos, encuentra en el comportamiento humano una forma de accin y de creacin que condiciona el presente y el futuro de la comunidad humana. Poltica Nacional del Ambiente 31. El artculo 67 de la Constitucin establece la obligacin perentoria del Estado de instituir la poltica nacional del ambiente. Ello implica un conjunto de acciones que el Estado se compromete a desarrollar o promover, con el fin de preservar y conservar el ambiente frente a las actividades humanas que pudieran afectarlo. Esta poltica nacional -entendida como el conjunto de directivas para la accin orgnica del Estado a favor de la defensa y conservacin del ambiente- debe permitir el desarrollo integral de todas las generaciones de peruanos que tienen el derecho de gozar de un ambiente adecuado para el bienestar de su existencia. Esta responsabilidad estatal guarda relacin con lo dispuesto en el artculo 2, inciso 22) de la Constitucin, que reconoce el derecho fundamental de toda persona a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida. Dicha poltica debe promover el uso sostenible de los recursos naturales; ergo, debe auspiciar el goce de sus beneficios resguardando el equilibrio dinmico entre el desarrollo socioeconmico de la Nacin y la proteccin y conservacin de un disfrute permanente.

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32. El uso sostenible obliga a la tarea de rehabilitar aquellas zonas que hubieren resultado afectadas por actividades humanas destructoras del ambiente y, especficamente, de sus recursos naturales. Por ende, el Estado se encuentra obligado a promover y aceptar nicamente la utilizacin de tecnologas que garanticen la continuidad y calidad de dichos recursos, evitando que su uso no sostenido los extinga o deprede. Es dentro de ese contexto que el Estado se encuentra obligado a auspiciar la conservacin de la diversidad biolgica y de las reas naturales objeto de proteccin. 33. En consecuencia, de una interpretacin sistemtica del artculo 2, inciso 22) y de los artculos 66 y 67 de la Constitucin, se concluye que una manifestacin concreta del derecho de toda persona a disfrutar de un entorno ambiental idneo para el desarrollo de su existencia, es el reconocimiento de que los recursos naturales -especialmente los no renovables- en tanto patrimonio de la Nacin, deben ser objeto de un aprovechamiento razonable y sostenible, y los beneficios resultantes de tal aprovechamiento deben ser a favor de la colectividad en general, correspondiendo al Estado el deber de promover las polticas adecuadas a tal efecto. Los conceptos de sostenibilidad, solidaridad y la responsabilidad social de la empresa minera. 34. Las clusulas de proteccin del medio ambiente y los recursos naturales, prescritas bsicamente en los artculos 66, 67, 68 y 69 de la Constitucin, establecen el marco de actuacin del Tribunal y la responsabilidad de los actores econmicos en la preservacin de los recursos y medios indispensables para nuestra propia subsistencia como especie. En efecto, la actividad de las empresas mineras, por el mismo hecho de estar vinculada a la explotacin de recursos naturales, comparte una responsabilidad de primer orden en la implementacin de polticas pblicas orientadas a la preservacin del medio ambiente, debido a los riesgos que supone su actuacin en el mbito de la exploracin y la explotacin minera misma. 35. La preocupacin por la preservacin de los recursos naturales y el medio ambiente, desde luego, no es un tema plausible solo desde una perspectiva constitucional. El enfoque econmico se ha orientado en los ltimos aos a la necesidad de cambiar la perspectiva de rentabilidad inmediatista en el mbito de la explotacin de los recursos, por la de una rentabilidad estratgica, donde el concepto sostenibilidad resulta clave. De este modo, se ha puesto en tela de juicio una idea que pareca irrefutable hasta hace poco, y que consista en sostener que el crecimiento econmico ininterrumpido conduce al mayor bienestar general; ahora se considera que en algunos casos el propio crecimiento puede ser motivo de alarma por el nivel de deterioro que puede significar el agotamiento de algunos recursos no renovables o el dao que puede acarrear para el medio ambiente. El desarrollo sostenido significa, desde esta perspectiva, (...) que los procesos de inversin no se entiendan y manejen nicamente con el fin de obtener beneficios monetarios, sino que se consideren asimismo factores no monetarios (por ejemplo las realidades sociales, culturales y ecolgicas). Esto significa que el valor de los servicios y los bienes medioambientales debe estimarse en el proceso de formacin de las decisiones e incorporarse al mismo9. 36. Por sostenibilidad debe entenderse (...) a la relacin que existe entre los sistemas dinmicos de la economa humana, y los sistemas ecolgicos, asimismo dinmicos pero que normalmente cambian a un ritmo ms lento, y donde a) la vida humana puede continuar indefinidamente; b) los individuos humanos pueden prosperar; c) las culturas humanas pueden desarrollarse; pero en la que d) los efectos de la actividad humana se mantienen de unos lmites, de forma que no se destruya la diversidad, la complejidad y el funcionamiento del sistema ecolgico que sirve de sostenimiento a la vida10. Esto pone de Cfr. Meter Dogs y Bernd Von Droste, El desarrollo sostenible. El papel de la inversin, En: Medio ambiente y desarrollo sostenible. Ms all del informe Brundtland, Robert Gooldland y otros (Editores),Trotta, Madrid, 1997, pgs. 90 y 91 10 Robert Costanza, La economa ecolgica de la sostenibilidad. Invertir en capital natural. En:
9

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manifiesto que no se trata ya solamente de las posibles restricciones con una finalidad solidaria o para cumplir con determinadas prestaciones propias del Estado Social y Democrtico de Derecho, sino incluso, como una necesidad de mantener y preservar nuestra propia especie. Como ha precisado Costanza11, (...) en un sentido importante, sostenibilidad es mera justicia con relacin a las generaciones futuras. En donde hay que incluir tambin a las futuras generaciones de otras especies, aun cuando nuestro inters principal se centre en nuestra propia especie. Ese es pues el criterio que debe informar a este Colegiado para decidir un caso como este, donde, en buena cuenta, las restricciones o el cumplimiento de algunas obligaciones impuestas a las empresas mineras se sustentan en el hecho que la comunidad organizada pueda orientar los recursos econmicos resultantes a mejorar la calidad de vida, a propiciar investigaciones para prevenir desastres ecolgicos o a satisfacer necesidades bsicas como puede ser la salud o la educacin. 37. El principio de solidaridad, directamente relacionado con la naturaleza misma del Estado Social y Democrtico de Derecho, est en la base misma de nuestro sistema jurdico, que ha puesto al hombre y no a la empresa ni a la economa, en el punto central de su ethos organizativo. As, el Constituyente, al establecer en el artculo 1 de la Constitucin Poltica, que La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, ha dejado un mensaje claro para las generaciones futuras; por ello, tanto el Estado como la sociedad se organizan y toman sus decisiones teniendo como centro al ser humano. Cuando entran en conflicto la generacin lucrativa o la mayor rentabilidad de ciertos grupos econmicos, con el bienestar colectivo o la defensa de los bienes que resultan indispensables para que la vida humana siga desarrollndose, la interpretacin que de la Constitucin se haga debe preferir el bienestar de todos y la preservacin de la especie, as como tambin de las dems especies, como ya se ha dicho. Medio ambiente y empresa 38. En la medida que la proteccin del medio ambiente constituye una preocupacin principal de las actuales sociedades, se impone la necesidad de implementar frmulas que permitan la conciliacin del paradigma del desarrollo con la necesaria conservacin de los recursos y elementos ambientales que se interrelacionan con el entorno natural y urbano. Se busca con ello preterir formas de desarrollo irrazonable, que en s mismo es destructivo y no sostenible para el beneficio de las generaciones presentes y futuras. Ello exige que el Estado -a travs de la Administracin como gestora pblica- asuma el deber que le impone la Constitucin en su artculo 44, consistente en promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin; para la consecucin de dicho fin debe emplear todos los medios legtimos y razonables que se encuentren a su alcance, limitando, condicionando, regulando, fiscalizando y sancionando las actividades de los particulares hasta donde tenga competencias para ello, sea que stas se realicen de forma independiente o asociada. Estos principios se concretizan en una poltica de Estado orientada a conseguir una mejor calidad de vida para la poblacin, cuyo contenido excluya criterios residuales o de conveniencia coyuntural que slo acarrean desarrollos legislativos inorgnicos, en consonancia con lo establecido por el artculo 67 de la Constitucin. Adems exige que los poderes pblicos controlen el uso racional de los recursos naturales dentro de un desarrollo econmico armnico, como doctrinariamente se enuncia, criterio que el Tribunal Constitucional busca enfatizar en esta sentencia. No obstante, un lmite constitucional a esta poltica nacional del ambiente es el reconocimiento de la libertad de empresa consagrada en el artculo 59 de la Constitucin, derecho fundamental que no se encuentra en conflicto con la regulacin estatal de la materia, sino que se realiza a travs de ella. Medio ambiente y desarrollo sostenible. Ms all del informe Brundtland, Robert Gooldland y otros (Editores), Trotta, Madrid, 1997, pgs. 108. 11 Robert Costanza, op. Cit. pg. 108

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5. Sobre la supuesta inconstitucionalidad formal de la Ley N. 28258: La materia reservada a ley orgnica por el artculo 66 de la Constitucin 39. Los demandantes sealan que al establecer la contraprestacin denominada regala minera, la Ley N. 28258 incurre en una inconstitucionalidad formal, puesto que, de acuerdo con el artculo 66 de la Constitucin, slo por ley orgnica pueden fijarse las condiciones de la utilizacin de recursos naturales y su concesin a particulares. Por su parte, el demandado arguye que la regala minera no es una condicin para la utilizacin de los recursos naturales, ni tampoco una condicin para su otorgamiento, de modo que su regulacin no est sujeta a reserva de ley orgnica. Al respecto, lo primero que este Tribunal debe recordar es que la ley orgnica no es una categora normativa que pueda entenderse en los mismos trminos que la ley ordinaria. Y no porque su ubicacin en el sistema de fuentes diseado por la Constitucin de 1993 sea distinta (pues ambas comparten el mismo rango), sino por su dismil naturaleza. En efecto, a diferencia de la ley ordinaria, la ley orgnica es una categora normativa cuyo uso legislativo es excepcional, ya que, por un lado, se aparta de la comn manifestacin del principio democrtico en el mbito del procedimiento legislativo (sostenido en la preponderancia de las mayoras simples sobre las minoras), para imponer una democracia basada en mayoras cualificadas o reforzadas; y, por otro, se ocupa de materias especficas y directamente reservadas por la propia Constitucin. As, el artculo 106 de la Constitucin establece que: Mediante leyes orgnicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitucin, as como tambin las otras materias cuya regulacin por ley orgnica est establecida por la Constitucin. (...). Para su aprobacin o modificacin se requiere el voto de ms de la mitad del nmero legal de miembros del Congreso. 40. Debido a su carcter excepcional, el mbito material reservado para las leyes orgnicas no puede entenderse en trminos amplios o extensivos, sino de manera especialmente restrictiva. La regla de la aplicacin no extensiva de las normas que establecen excepciones est prescrita, adems, en el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. 41. El artculo 66 de la Carta Fundamental, reserva a la ley orgnica la fijacin de las condiciones de utilizacin y otorgamiento a particulares de los recursos naturales, renovables o no renovables. A juicio del Tribunal, la determinacin de las materias sujetas a reserva de ley orgnica, se ha efectuado en la Ley N. 26821 Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, bsicamente en su Ttulo IV (Otorgamiento de derechos sobre los recursos naturales) y el Ttulo V (Condiciones de aprovechamiento sostenible de recursos naturales), norma que se encuentra vigente y que no ha sido impugnada. 42. El artculo 1 de dicha Ley N. 26821 precisa el mbito de su aplicacin: La presente Ley Orgnica norma el rgimen de aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, en tanto constituyen patrimonio de la Nacin, estableciendo sus condiciones y las modalidades de otorgamiento a particulares, en cumplimiento del mandato contenido en los artculos 66 y 67 del Captulo II del Ttulo III de la Constitucin Poltica del Per y en concordancia con lo establecido en el Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales y los convenios internaciones suscritos por el Per. 43. Asimismo, es menester destacar que el artculo 3 de la mencionada Ley N. 26821 define la naturaleza y seala cules son los recursos naturales; al respecto, declara que: Se consideran recursos naturales a todo componente de la naturaleza, susceptible de ser

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aprovechado por el ser humano para la satisfaccin de sus necesidades y que tenga un valor actual o potencial en el mercado tales como: a. b. Las aguas: superficiales y subterrneas; El suelo, el subsuelo y las tierras por su capacidad de uso mayor: agrcolas, pecuarias, forestales y de proteccin; c. La diversidad biolgica: como la diversidad de flora, de la fauna y de los microorganismos o protistos; los recursos genticos, y los ecosistemas que dan soporte a la vida; d. Los recursos hidrocarbonferos, hidroenergticos, elicos, solares, geotrmicos y similares; e. La atmsfera y el espectro radioelctrico; f. Los minerales; g. Los dems considerados como tales. El paisaje natural, en tanto sea objeto de aprovechamiento econmico, es considerado recurso natural para efectos de la presente ley. 44. De igual forma, es preciso enfatizar que el artculo 4 de la misma Ley N. 26821 precisa el mbito del dominio sobre los recursos naturales, e indica que: Los recursos naturales mantenidos en su fuente, sean stos renovables o no renovables, son Patrimonio de la Nacin. Los frutos y productos de los recursos naturales obtenidos en la forma establecida en la presente Ley, son del dominio de los titulares de los derechos concedidos sobre ellos. El dominio, vale decir la propiedad de los frutos y productos obtenidos conforme a la referida ley orgnica, corresponde a los titulares de los derechos concedidos sobre ellos. Empero, resulta obvio que la regulacin legal para la concesin a particulares de derechos para el aprovechamiento de los recursos naturales, renovables y no renovables, tiene que ser diversa, segn la naturaleza de dichos recursos. 45. En ningn caso el Estado puede abdicar de su ius imperium para regular el aprovechamiento de los recursos naturales que son de la Nacin. As lo indica aunque en la teora del derecho constitucional era innecesario- el artculo 6 de la aludida Ley N. 26821, al disponer que: El Estado es soberano en el aprovechamiento de los recursos naturales. Su soberana se traduce en la competencia que tiene para legislar y ejercer funciones ejecutivas y jurisdiccionales sobre ellos (subrayado nuestro).

46. Los derechos para el aprovechamiento de los recursos naturales se otorgan a los particulares mediante las modalidades que establecen las leyes especiales para cada recurso natural, segn lo determina el artculo 19 de la Ley N. 26281, que como se ha indicado-, es ley orgnica. En cuanto a las condiciones de su otorgamiento a particulares, el artculo 20 de la Ley N. 26821 precisa, como una de sus condiciones, el pago de una retribucin econmica. En concreto, dicho precepto establece que: Todo aprovechamiento de recursos naturales por parte de particulares da lugar a una retribucin econmica que se determina por criterios econmicos, sociales y ambientales. La retribucin econmica a que se refiere el prrafo precedente, incluye todo concepto que deba aportarse al Estado por el recurso natural, ya sea como contraprestacin, derecho de otorgamiento o derecho de vigencia del ttulo que contiene el derecho, establecidos por las leyes especiales. Consecuentemente, de conformidad con dicho dispositivo: a) todo aprovechamiento particular de recursos naturales debe retribuirse econmicamente; b) la retribucin que establezca el Estado debe fundamentarse en criterios econmicos, sociales y ambientales; c) la categora retribucin econmica puede incluir todo concepto que deba aportarse al Estado por el recurso natural; d) dentro de los conceptos entendidos como retribucin econmica, pueden considerarse, por un lado, a las contraprestaciones y, por otro, al derecho de otorgamiento o derecho de vigencia del titulo que contiene el derecho; y e) dichas retribuciones econmicas son establecidas por leyes especiales.

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47. As, tal como lo dispone el artculo 66 de la Constitucin, la condicin para exigir a los particulares el pago de una retribucin econmica por la concesin de los recursos naturales, se encuentra fijada en una ley orgnica (en este caso la Ley N. 26821). No obstante, la regulacin especfica de cada una de las modalidades como pueda materializarse dicha retribucin, corresponde ser desarrollada por leyes especiales. Y no podra ser de otro modo, pues, si como qued dicho, las leyes orgnicas tienen naturaleza excepcional y su contenido es eminentemente restringido, sera constitucionalmente inaceptable extender la materia reservada a la regulacin y reglamentacin de los muy diversos modos como tal retribucin econmica pueda hacerse efectiva. Justamente, es por ley especial como se regula la regala minera. 6. Naturaleza de la regala minera 48. Luego de haber sentado el marco terico pertinente y de haber desvirtuado la supuesta inconstitucionalidad formal de la norma cuestionada, corresponde ingresar en el anlisis de la alegada inconstitucionalidad material de dicha norma. 49. Cuando el Estado interviene en materia econmica a travs de la creacin de tributos, su actuacin se encuentra sujeta al respeto de los principios constitucionales establecidos en el artculo 74 de nuestra Constitucin (principios de legalidad, igualdad, capacidad contributiva, no confiscatoriedad y respeto a los derechos fundamentales). Ello no quiere decir, claro est, que si una exigencia econmica -como la regala minera- no reviste cariz tributario, el legislador quede habilitado para establecerla sin ningn parmetro de objetividad y razonabilidad. La intervencin del Estado se considera como legtima y acorde con la Constitucin, cuando es producto de una medida razonable y adecuada a los fines de las polticas que se persiguen. Es necesario, en consecuencia, que dicha medida no transgreda los derechos fundamentales de las personas o, en todo caso, que dicha afectacin se lleve a cabo bajo cnones de razonabilidad y proporcionalidad. 50. De otro lado, es importante tener en cuenta que la regala minera no es una creacin novedosa del legislador peruano, pues tambin est regulada por otros ordenamientos jurdicos de alta rentabilidad en el sector minero, en los cuales adopta la denominacin de regala minera o royalty, siendo normalmente incorporada en los costos de produccin de las empresas. Por tal motivo, mal podra desconocerse su existencia o argumentarse que ella resta competitividad minera al pas. Diferencia frente al canon minero 51. En nuestro ordenamiento jurdico, el canon ha sido previsto constitucionalmente en el artculo 77, como el reconocimiento del derecho que le asiste a los gobiernos locales y regionales para recibir una porcin de lo recaudado en beneficio de su comunidad; debiendo calcularse, sobre la base de la totalidad de ingresos y rentas provenientes de la explotacin de recursos naturales de sus circunscripciones. 52. Por consiguiente, no se trata de un pago, sino de una compensacin del Estado a los Gobiernos Regionales y Locales respecto a la distribucin de ingresos ya recaudados. En nuestro pas coexisten 6 tipos de canon, a saber: minero, petrolero, pesquero, forestal, gasfero y de hidrocarburos. En el caso del canon minero, la compensacin ser la distribucin de los ingresos recaudados a las zonas donde se explotan los recursos minerales, garantizndose la participacin directa de la poblacin local en el beneficio del reparto. Medida que se justifica porque dicha poblacin ser la que recibir el mayor impacto cuando estos recursos se agoten. 53. Como se advierte, la regala es la contraprestacin del titular de la concesin minera a los gobiernos regionales y locales por la explotacin de recursos naturales no renovables, justificada en la necesidad de la Nacin de recibir beneficios de sus propios recursos antes de que se agoten. En tanto que, el canon, es la participacin de la renta econmica ya

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recaudada dispuesta por el Estado a favor de los gobiernos regionales y locales de las zonas de explotacin de recursos. Diferencia con el derecho de vigencia 54. Los demandantes sostienen que mediante el pago por derecho de vigencia de la concesin, los titulares de actividad minera ya retribuyen al Estado por el uso de recursos naturales, y que ello se encuentra establecido en el artculo 20 de la Ley N. 26821 -Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales-. 55. Conforme ya lo hemos sealado precedentemente, estamos frente a dos tipos diferentes de retribucin econmica. La regala minera como ya se seal- es una retribucin econmica contraprestativa o compensatoria por el usufructo de lo que se extrae. En tanto que el derecho de vigencia es una retribucin econmica por el mantenimiento de la concesin, y cuyo incumplimiento priva de efecto a la concesin misma, constituyndose en causal de caducidad de la concesin. Esta diferencia, adems, puede constatarse en la forma de clculo de cada una; as, el derecho de vigencia, de periodicidad anual, tomar en cuenta el nmero de hectreas otorgadas o solicitadas en concesin, y no la produccin obtenida, como en el caso de la regala. 56. La diferencia es contemplada por la propia Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales; su artculo 29, al establecer las condiciones del aprovechamiento sostenible, estipula de manera independiente, por un lado, que se cumpla con la retribucin econmica correspondiente de acuerdo a las leyes especiales (literal d); y, por otro, que se mantenga al da el derecho de vigencia (literal e). Tal como qued dicho al analizar el supuesto alegado de inconstitucionalidad formal, el artculo 20 de esta ley orgnica es el que establece las diferentes retribuciones econmicas a que tiene derecho el Estado por la explotacin de sus recursos naturales no renovables, diferenciando el derecho de vigencia de otras contraprestaciones. 7. El principio de igualdad y el pago por regalas mineras 57. Los demandantes alegan que el establecimiento de la regala minera tambin infringe el principio de igualdad jurdica, ya que realiza un trato discriminatorio cuando impone su pago en el sector minero, obviando al resto de sectores productivos. Asimismo, aducen que dicho trato discriminatorio tambin se produce dentro del propio sector minero, al dejar fuera de su mbito de aplicacin a los pequeos productores mineros. 58. De manera previa a la dilucidacin de tal tema, este Colegiado considera necesario efectuar algunas precisiones a fin de que se comprenda, cabalmente, el anlisis que se va a realizar. En primer lugar, se delimitar la igualdad: como derecho y como principio constitucional; y, en segundo, se aplicar el test de razonabilidad o proporcionalidad, a fin de determinar, en el caso concreto, si existe o no la alegada transgresin. 59. La igualdad como derecho fundamental est consagrada por el artculo 2 de la Constitucin de 1993, de acuerdo al cual: (...) toda persona tiene derecho () a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole. Contrariamente a lo que pudiera desprenderse de una interpretacin literal, estamos frente a un derecho fundamental que no consiste en la facultad de las personas para exigir un trato igual a los dems, sino a ser tratado de igual modo a quienes se encuentran en una idntica situacin. 60. Constitucionalmente, el derecho a la igualdad tiene dos facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la ley. La primera de ellas quiere decir que la norma debe ser aplicable por igual a todos los que se encuentren en la situacin descrita en el supuesto de la norma; mientras que la segunda implica que un mismo rgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, y que cuando el rgano en

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cuestin considere que debe apartarse de sus precedentes, tiene que ofrecer para ello una fundamentacin suficiente y razonable12. 61. Sin embargo, la igualdad, adems de ser un derecho fundamental, es tambin un principio rector de la organizacin del Estado Social y Democrtico de Derecho y de la actuacin de los poderes pblicos. Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminacin, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente ser vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificacin objetiva y razonable13. La aplicacin, pues, del principio de igualdad, no excluye el tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables. 62. Estas precisiones deben complementarse con el adecuado discernimiento entre dos categoras jurdico-constitucionales, a saber, diferenciacin y discriminacin. En principio, debe precisarse que la diferenciacin est constitucionalmente admitida, atendiendo a que no todo trato desigual es discriminatorio; es decir, se estar frente a una diferenciacin cuando el trato desigual se funde en causas objetivas y razonables. Por el contrario, cuando esa desigualdad de trato no sea ni razonable ni proporcional, estaremos frente a una discriminacin y, por tanto, frente a una desigualdad de trato constitucionalmente intolerable. 63. Por otro lado, debe tenerse en consideracin que el Estado en algunas oportunidades promueve el trato diferenciado de un determinado grupo social, otorgndoles ventajas, incentivos o, en general, tratamientos ms favorables. Esto es lo que en doctrina constitucional se conoce como discriminacin positiva o accin positiva affirmative action. La finalidad de esta accin afirmativa no es otra que compensar jurdicamente a grupos marginados econmica, social o culturalmente; persigue, pues, que dichos grupos puedan superar la inferioridad real en la que se encuentran con acciones concretas del Estado. 64. Ahora bien, a efectos de determinar si en un caso concreto se est frente a una quiebra del derecho-principio a la igualdad, la doctrina constitucional ha desarrollado mecanismos para determinar cundo estamos frente a un trato desigual con base en justificaciones objetivas y razonables; o cundo frente a un trato arbitrario, caprichoso e injustificado y, por tanto, discriminatorio. Precisamente, uno de esos instrumentos a los que habr de recurrir nuevamente este Tribunal es al test de razonabilidad. 65. El test de razonabilidad o proporcionalidad, como ha sealado la Corte Constitucional de Colombia (Sentencia N. C-022/96), es una gua metodolgica para determinar si un trato desigual es o no discriminatorio y, por tanto, violatorio del derecho-principio a la igualdad. Dicho test se realiza a travs tres subprincipios: 1. subprincipio de idoneidad o de adecuacin; 2 subprincipio de necesidad; y 3. subprincipio de proporcionalidad strictu 14 sensu . Criterios que en su momento fueran utilizados por este Colegiado en las sentencias 0016-2002-AI y 0008-2003-AI, entre otras. 1. Subprincipio de idoneidad o de adecuacin. De acuerdo con este, toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idnea o capaz para fomentar un objetivo Hernndez Martnez, Mara. El principio de igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol (como valor y como principio en la aplicacin jurisdiccional de la ley). En Boletn Mexicano de Derecho Comsparado, N. 81, Ao XXVII, Nueva Serie, setiembre-diciembre, 1994. pp. 700-701. 13 lvarez Conde, Enrique. Curso de Derecho constitucional. Vol I. Madrid, Tecnos, 4. edicin, 2003. pp. 324-325. 14 Bernal Pulido, Carlos. El juicio de la igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana. En Juan Vega Gmez y Edgar Corso Sosa (coordinadores). Instrumentos de tutela instrumentos de tutela y justicia constitucional. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Mxico D.F.: UNAM, 2002. pp. 71-74; tambin Cianciardo, Juan. El conflictivismo en los derechos fundamentales. Pamplona: Ediciones Universidad de Navarra, 2000. pp. 323-352.
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constitucionalmente legtimo. En otros trminos, este subprincipio supone dos cosas: primero, la legitimidad constitucional del objetivo; y, segundo, la idoneidad de la medida utilizada. 2. Subprincipio de necesidad. Significa que para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningn otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea ms benigno con el derecho afectado. Se trata de una comparacin de la medida adoptada con los medios alternativos disponibles, y en la cual se analiza, por un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo; y, por otro, su menor grado de intervencin en el derecho fundamental. 3. Subprincipio de proporcionalidad strictu sensu. Segn el cual, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legtima, el grado de realizacin del objetivo de intervencin debe ser por lo menos equivalente o proporcional al grado de afectacin del derecho fundamental. Se trata, por tanto, de la comparacin de dos intensidades o grados: la realizacin del fin de la medida examinada y la afectacin del derecho fundamental. 66. Expuestas estas precisiones, se proceder a aplicar el test mencionado al caso que hoy nos convoca. 67. Los demandantes argumentan que el establecimiento de la regala minera vulnera el principio de igualdad jurdica, ya que realiza un trato discriminatorio al imponer su pago en el sector minero, obviando al resto de los sectores productivos. Asimismo, alegan que dicho trato diferenciado, contrario al principio de igualdad, tambin se produce dentro del propio sector minero, al dejar fuera de su mbito de aplicacin a los pequeos productores mineros. 68. En primer lugar, debe analizarse, a la luz del subprincipio de idoneidad o de adecuacin, si con el establecimiento del pago de las regalas mineras se persigue un fin constitucionalmente legtimo y si, para ello, dicho pago es idneo. Con respecto al primero, esto es, el objetivo constitucionalmente legtimo, debe tenerse en cuenta que la Constitucin declara que (...) el Estado promueve condiciones para el progreso social y econmico () (artculo 23); asimismo, que (...) son deberes primordiales del Estado () promover el desarrollo general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin (artculo 44); tambin, que (...) el Estado orienta el desarrollo del pas; y, finalmente, que la descentralizacin tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del pas(...) (artculo 188). 69. De una interpretacin sistemtica de las disposiciones constitucionales mencionadas, puede concluirse que una de las finalidades esenciales del Estado Social y Democrtico de Derecho es promover el desarrollo integral del pas, y que su legitimidad radica en alcanzar el progreso social y econmico de la Nacin; ello quiere decir que todos los sectores de la poblacin deben gozar de las mismas oportunidades y condiciones para alcanzar su pleno desarrollo social, econmico y cultural. Especialmente, como seala la Constitucin (artculo 59) () los sectores que sufren cualquier desigualdad (). 70. Por otro lado, debe esclarecerse si el pago de las regalas es un medio idneo para alcanzar el desarrollo integral del pas. La Constitucin atribuye al Estado la soberana en el aprovechamiento de los recursos naturales renovables y no renovables (artculo 58); adems, la Ley de Regala Minera (artculo 8), establece una distribucin equitativa de la regala entre las comunidades, municipalidades distritales y provinciales, gobiernos regionales y universidades nacionales. En consecuencia, a juicio de este Tribunal, el pago de la regala minera constituye un medio idneo para el logro de los fines de desarrollo equitativo e integral que subyacen a los postulados propios de un Estado Social y Democrtico de Derecho. Por tanto, el primer principio constitutivo del test de razonabilidad o proporcionalidad se cumple en los trminos que el propio subprincipio exige.

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71. En cuanto al subprincipio de necesidad, debe tenerse presente, como ya ha sido precedentemente expuesto, que existe la obligacin de retribuir, mediante el pago de las regalas mineras, por la obtencin de un beneficio patrimonial producto de la explotacin de los recursos minerales no renovables, de los cuales es soberano el Estado. Siendo este medio idneo para tal fin, el legislador ha previsto el pago de la regala como una contraprestacin econmica directa e inmediata que los titulares de las concesiones mineras deben pagar al Estado por la explotacin de los recursos minerales que se detraen y no son recuperables. Por tal motivo, y a criterio de este Colegiado, el pago de la regala no es gravoso ni tampoco vulnera el derecho-principio a la igualdad. 72. Finalmente, y en cuanto al subprincipio de proporcionalidad strictu sensu, debe esclarecerse si la realizacin del fin perseguido es proporcional a la exigencia del pago de la regala minera. Una de las caractersticas de los recursos minerales es que son limitados y no renovables. Siendo as, el Estado, en nombre de la Nacin, asume la obligacin de adoptar las medidas correspondientes ante un eventual agotamiento del recurso, por lo que dichas acciones deben ser oportunas y preventivas. En este sentido, el pago de la regala minera es razonable y proporcional no slo para afrontar el agotamiento de nuestros recursos minerales y los daos que sobre el medio ambiente ineludiblemente provoca su explotacin, sino tambin por los beneficios econmicos que dicha actividad extractiva proporciona a las empresas mineras, a efectos de generar paralelamente el desarrollo alternativo. A criterio de este Tribunal, por tanto, es plenamente exigible el pago de la regala minera.

73. Ahora bien, la aplicacin del test de razonabilidad o proporcionalidad a este caso concreto, en cuanto se refiere a la supuesta vulneracin del principio de igualdad, permite concluir en que la Ley de Regala Minera no es discriminatoria y, por tanto, no vulnera el mencionado principio. 74. De otro lado, es evidente que no son equiparables, en modo alguno, la actividad econmica realizada por el sector minero con la efectuada por otros sectores productivos, ni tampoco con las de pequeas empresas de explotacin minera. Por ello, el trmino de comparacin -tertium comparationis- que aducen los demandantes, para sustentar una supuesta vulneracin del derecho-principio a la igualdad, no constituye un supuesto de hecho del cual pueda exigirse consecuencias jurdicas iguales. 75. Debe considerarse, por ltimo, como seala Prez Royo, que el principio de igualdad no impide que el legislador diferencie; lo que proscribe es que se diferencie de una manera no objetiva, no razonable y no proporcionada15; lo cual, dicho sea de paso, no ha sucedido en el presente caso. Ms an si con tal diferenciacin se persigue un fin constitucionalmente legtimo, urgente, necesario y posible, como es el de promover el desarrollo integral del pas, en general, y de los sectores menos favorecidos, en particular. 8. La regala minera y el derecho de propiedad 76. Nuestra Constitucin reconoce a la propiedad no slo como un derecho subjetivo, conforme a los incisos 8) y 16) del artculo 2 de la Constitucin, sino como una garanta institucional, a tenor del artculo 70, segn el cual el Estado garantiza la inviolabilidad de la propiedad, la cual debe ser ejercida en armona con el bien comn y dentro de los lmites que establece la ley. 77. Dicho artculo es acorde con las finalidades del Estado Social y Democrtico de Derecho, que reconoce la funcin social que el ordenamiento reserva a la propiedad, la cual es inherente al derecho mismo. La funcin social de la propiedad

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Prez Royo, Javier. Curso de Derecho constitucional. Madrid: Marcial Pons, 7. edicin, 2000. p. 311.

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78. Cuando nuestra Constitucin garantiza la inviolabilidad de la propiedad privada y seala que debe ser ejercida en armona con el bien comn y dentro de los limites legales, no hace ms que referirse a la funcin social que el propio derecho de propiedad contiene en su contenido esencial. 79. Esta funcin social explica la doble dimensin del derecho de propiedad y determina que, adems del compromiso del Estado de proteger la propiedad privada y las actuaciones legtimas que de ella se deriven, pueda exigir tambin un conjunto de deberes y obligaciones concernientes a su ejercicio, en atencin a los intereses colectivos de la Nacin. 80. En consecuencia, el contenido esencial del derecho de propiedad no puede determinarse nicamente bajo la ptica de los intereses particulares, como lo enfocan los demandantes, sino que debe tomarse en cuenta, necesariamente, el derecho de propiedad en su dimensin de funcin social. No hay duda que las acciones que el Estado lleve a cabo respecto a los bienes que, siendo patrimonio de la Nacin, son concedidos en dominio privado, se encuentran legitimadas cuando se justifican en la obligacin de atender el bien comn, que es la funcin social de la propiedad en s misma. 81. En una economa social de mercado, tanto la iniciativa privada como la inversin cumplen tambin una funcin social, a fin de coadyuvar a logro del bienestar general. En consecuencia, atendiendo a la utilidad y beneficio que los recursos naturales -en este caso, los minerales no renovables- pueden generar a la Nacin, es justificable la exigencia de deberes y obligaciones que las empresas que los reciben en concesin tienen frente a la colectividad. 82. Por consiguiente, conforme se ha sostenido, el otorgamiento de una concesin minera implica la cesin a particulares del bien natural extrado para su provecho econmico, pero bajo los parmetros del inters general de la Nacin. 83. Los recursos naturales no renovables nunca pasan a ser propiedad absoluta de quien los recibe en concesin. En el ejercicio del dominio que el Estado otorga a los particulares, se debe tomar en cuenta que el artculo 23 de la Ley N. 26821, establece como regla imperativa el aprovechamiento sostenible16 de los recursos naturales, en las condiciones y con las limitaciones que establezca el ttulo respectivo. El aprovechamiento sostenible de los recursos no renovables segn nuestra legislacin y conforme ha quedado dicho, consiste en su explotacin eficiente, bajo el principio de sustitucin de valores y beneficios reales, evitando o mitigando el impacto sobre otros recursos del entorno y del ambiente. 84. Ahora bien, como ya se ha sealado, cuando el artculo 70 de la Constitucin establece que el derecho de propiedad se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites que establece la ley, presupone, de un lado, que el ejercicio del derecho de propiedad de los particulares se desenvuelva de manera acorde con la funcin social que es parte del contenido esencial del derecho; y, por otro, que las actuaciones e intervenciones del Estado se sustenten en el inters general para el logro del bien comn. 85. El bien comn y el inters general son principios componentes de la funcin social de la propiedad. Cuando se lleva a cabo la concesin de recursos naturales, tales principios deben adquirir su concreta manifestacin en el aprovechamiento sostenible del patrimonio

Artculo 28 de la Ley 26821, Ley Orgnica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales: los recursos naturales deben aprovecharse en forma sostenible. El aprovechamiento sostenible implica el manejo racional de los recursos naturales teniendo en cuenta su capacidad de renovacin, evitando su sobreexplotacin y reponindolos cualitativa y cuantitativamente, de ser el caso. El aprovechamiento sostenible de los recursos no renovables consiste en la explotacin eficiente de los mismos, bajo el principio de sustitucin de valores y beneficios reales, evitando o mitigando el impacto sobre otros recursos del entorno y del ambiente.

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nacional, en la proteccin del medio ambiente, de la vida y de la salud de la poblacin, y, desde luego, en la bsqueda de equidad en la distribucin de la riqueza. Por lo dems, as lo establece el artculo 8 de la propia Ley N. 26821, al disponer que: El Estado vela para que el otorgamiento del derecho de aprovechamiento sostenible de los recursos naturales se realice en armona con el inters de la Nacin [y] el bien comn (...). El Estado, as como tiene el deber de garantizar la propiedad privada, tiene tambin la obligacin de proteger y garantizar la propiedad pblica. Al respecto, y a efectos de la proteccin de la propiedad, nuestra Constitucin no distingue entre propiedad pblica y privada. En efecto, el artculo 70 de nuestra Ley Fundamental, cuando establece que el derecho de propiedad es inviolable y que el Estado lo garantiza, no slo se limita a la proteccin de la propiedad de los particulares, sino tambin de la propiedad pblica. Por ello, como ha sealado Pierre Bonn, (...) no hay ninguna razn que impida que la propiedad pblica pueda ser tutelada con el mismo fundamento que la propiedad 17 privada . Es por ello que la Constitucin no distingue, a efectos de su proteccin, entre propiedad pblica y propiedad privada, reconociendo la legtima facultad del Estado para velar tambin por la propiedad pblica. Dicha proteccin cobra especial relevancia cuando se trata de recursos naturales, pues de acuerdo con la Constitucin (artculo 66), estos son patrimonio de la Nacin y el Estado es soberano en su aprovechamiento. 86. Por lo expuesto, el Tribunal Constitucional no comparte la posicin de los demandantes, cuando afirman que la regala vulnera su derecho de propiedad sin justiprecio. En concreto por dos razones fundamentales: la primera, porque las limitaciones que se establecen al derecho de propiedad en funcin al inters general y el bien comn, son admitidas; y, la segunda, porque el dominio sobre los recursos naturales no renovables que ostentan los titulares de la actividad minera es sobre el bien extrado y no sobre el situado en tierra, el cual, en tal estado, es patrimonio de la Nacin. Con el mismo razonamiento de los demandantes, el Estado tampoco podra ejercer su atribucin de legislar sobre la atencin prioritaria del trabajo, en sus diversas modalidades; sobre la prohibicin de limitar el ejercicio de los derechos constitucionales de los trabajadores mineros y el respeto a la dignidad de los mismos; sobre la remuneracin mnima, equitativa y suficiente, de dichos trabajadores; sobre la seguridad en la explotacin industrial; sobre la jornada de trabajo; sobre el descanso anual remunerado; sobre los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y fomento de solucin pacfica de los conflictos laborales: ni tampoco sobre el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa y promover otras formas de participacin, de conformidad con las disposiciones de los artculos 23, 24, 25, 26, 27, 28 y 29 de la Constitucin. Resulta obvio que ninguna persona natural o jurdica, nacional o extranjera, puede estar por encima del ordenamiento jurdico y constitucional de la Repblica. 87. En ese sentido, debe entenderse que la regala minera se exige por el uso o aprovechamiento de un bien que, siendo propiedad de la nacin, es concedido al titular de la actividad minera para que pueda obtener el dominio sobre los productos de este bien; por ello, mal podra alegarse una afectacin a la propiedad cuando se exige el pago por algo que no es de propiedad innata de los particulares, sino que es ms bien concedido, y cuando justamente dicho pago se sustenta en tal concesin.

88. Finalmente, carece de fundamento la afirmacin de los demandantes segn la cual la regala minera es una contraprestacin de nada (pg. 9 de la demanda). Tal argumento soslaya que los recursos naturales integran el patrimonio de la Nacin; y que, justamente, sera irrazonable traspasarlos gratuitamente sin que su duea sea debidamente compensada. Es por el traspaso del dominio sobre productos extrados no renovables y por la afectacin al medio ambiente, por los cuales se cobra esta contraprestacin.

17 Bon, Pierre. El estatuto constitucional del derecho de propiedad en Francia. En Revista Chilena de Derecho Pblico, N. 1, Vol. 25, Santiago de Chile, 1988. p. 545.

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El clculo sobre el valor del concentrado 89. Los demandantes cuestionan la frmula de clculo de la regala sobre el valor de concentrado o su equivalente, aduciendo que se trata de bienes distintos a los minerales en su fuente, y que, en la etapa de concentracin, ya son propiedad del concesionario minero, motivo por lo cual no se justifica la intervencin del Estado en este nivel. 90. El artculo 3 de la Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales -N. 26821-, establece que se considera como recursos naturales, a todo componente de la naturaleza susceptible de ser aprovechado por el ser humano para la satisfaccin de sus necesidades, y que tenga un valor actual o potencial en el mercado. 91. El demandado argumenta que el clculo de la regala sobre el valor concentrado o su equivalente, se justifica por la dificultad de poder calcular el valor real de los minerales valiosos en estado puro, debido a que no son susceptibles de valoracin econmica en el mercado. En efecto, el mineral, en su estado concentrado, es propiedad de quien lo extrae, pero ello no impide utilizarlo como parmetro de medicin. Conforme se describe en la propia Ley Orgnica de Recursos Naturales, los minerales deben tener un valor actual o potencial en el mercado, por lo que el legislador necesariamente deber remitirse a alguna valoracin para el clculo de la regala, sea a boca de mina o a valor concentrado. 92. El clculo de la regala sobre el valor del concentrado permite al Estado ejercer una adecuada fiscalizacin respecto a los montos declarados por los titulares de la actividad minera; toda vez que, a este nivel, existen valores referenciales en el mercado internacional que hacen posible comparar los montos declarados; lo que no sucede en el caso del mineral inmediatamente extrado a boca de mina. 93. Para este Tribunal, esta opcin legislativa, compatible con la Constitucin, es razonable tomando en cuenta que, para establecer la base de referencia de la regala, el artculo 4 del Reglamento de la Ley de Regala Minera ha previsto una serie de deducciones y ajustes que permiten descontar algunos gastos efectuados por la empresa para llegar a obtener el concentrado. 9. Concesin minera y la alegada afectacin de la libertad contractual 94. Los demandados sostienen que el establecimiento de la regala minera transgrede la libertad contractual de los titulares afectos, establecida en por el artculo 62 de la Constitucin, ya que impone un deber de pago no existente cuando la concesin fue otorgada. Asimismo, refieren que se aplica sin discriminar a las empresas mineras con concesiones vigentes, y a las que obtuvieron sus concesiones despus de la vigencia de la Ley. Agregan que una de las manifestaciones de la libertad contractual es la inmutabilidad del negocio celebrado, segn las normas vigentes al tiempo de su celebracin, de modo que no puede ser modificado por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. 95. El representante del Poder Legislativo, respecto a lo alegado por los demandantes, manifiesta que los compromisos asumidos en los contratos no inhiben al Estado de su soberana ni impiden que por medio de una ley pueda hacer valer el reconocimiento de un derecho que le es propio, como el derecho de propiedad sobre los recursos naturales. Asimismo, afirma que la nica excepcin es la de aquellos casos en los cuales se hayan celebrado contratos ley o convenios de estabilidad tributaria o administrativa, que acrediten una situacin de proteccin e inalterabilidad contractual; en ese sentido, aade, lo pactado entre las partes en lo que se refiere al reconocimiento de derechos como el establecimiento de obligaciones o cargas- se mantendr inalterable para ambas partes, pues a ello se habran comprometido. Estado y concesin

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96. La naturaleza de la concesin mantiene una relacin unvoca con la naturaleza misma de los recursos sujetos a explotacin minera, puesto que se trata de recursos naturales renovables y no renovables cuya titularidad la ejerce la Nacin, en tanto que el Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ello, su apropiacin y utilizacin no estn sometidas a la libre empresa, (...) que parte de la iniciativa de sus respectivos propietarios en la correspondiente explotacin y se ordena sobre frmulas de transmisin total o parcial de derechos o de los productos respectivos segn el Derecho Privado18. Ningn privado puede utilizar dichos recursos sin una previa concesin administrativa, (...) la cual se otorgar con fines distributivos de recursos de alta significacin econmica y social, desde la perspectiva de su mejor utilizacin social19. 97. La primera disposicin del artculo 66 de la Constitucin Poltica, que establece que Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nacin. El Estado es soberano en su aprovechamiento, es el punto de partida del anlisis que ha continuacin se efectuar, a fin de establecer la naturaleza y el rgimen jurdico que les corresponde a los recursos naturales en su condicin de patrimonio nacional. 98. Los recursos naturales renovables y no renovables, al ser bienes que integran el dominio pblico cuyo titular es la Nacin -no son objeto de un derecho real de propiedad en el sentido civilista del mismo- configuran lo que se denomina una propiedad especial20. Esta se caracteriza por estar sometida a una normativa especfica de Derecho Pblico, que consagra su indisponibilidad, dada su naturaleza de inalienable e imprescriptible, a tenor del artculo 73 de la Constitucin Poltica del Per, quedando, en consecuencia, excluida del rgimen jurdico sobre la propiedad civil. Para ejercer un control de constitucionalidad acorde con las instituciones y valores consagrados por la Constitucin, este Tribunal considera necesario enfatizar que existe un rgimen jurdico propio y autnomo de los bienes objeto del dominio pblico, que no se funda en la idea de un poder concreto sobre las cosas en el sentido jurdico-civil y, por tanto, de seoro. 99. En el caso, se est ante un dominio pblico que si bien mantiene alguna conexin con el sentido privatista de la propiedad, no presenta un haz de contenidos cuyas categoras sean del Derecho Civil. Enfocarlo de modo contrario implicara soslayar su esencia, dados los deberes primordiales del Estado establecidos en el artculo 44 de la Constitucin. El crecimiento econmico y el fomento de la inversin son bienes que merecen proteccin constitucional siempre que mantengan un equilibrio dinmico con la conservacin de los recursos naturales, el medio ambiente y el desarrollo integral de la persona humana. 100. El Estado no ostenta una situacin subjetiva de propietario de los recursos naturales que le otorgue una serie de potestades exclusivas sobre dichos bienes en concepto de dueo, pues tales facultades se inspiran en una concepcin patrimonialista del dominio privado. Al respecto, el Tribunal Constitucional Espaol, en la STC 227/1988, de fecha 29 de noviembre, (Fundamento 14) con criterio esclarecedor formula lo siguiente: (...) en efecto, la incorporacin de un bien al dominio pblico supone no tanto una forma especfica de apropiacin por parte de los poderes pblicos, sino una tcnica dirigida primordialmente a excluir el bien afectado del trfico jurdico privado, protegindolo de esta exclusin mediante una serie de reglas exorbitantes de las que son comunes en dicho trfico iure privato.

GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo, Tomo II. Madrid: Civitas, 1981, p. 134 19 Ibdem. 20 Empleamos el trmino propiedad entre comillas, para establecer un punto de partida de anlisis, que luego nos permitir abordar la naturaleza paralela pero no esencialmente similar de ambas instituciones: la propiedad privada y el dominio pblico, en la medida que ste ltimo est sometido a un rgimen exorbitante del civil.

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101. El estatuto subjetivo constitucional del Estado como personificacin jurdica de la Administracin- frente a los bienes dominiales ser el de un deber de garanta, proteccin y aprovechamiento del patrimonio de la Nacin, consistente en asegurar la afectacin ntegra de dichos bienes para promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin, de conformidad con el artculo 44 de la Constitucin. Voluntad constituyente que encuentra su soporte legislativo en la primera parte del artculo 4 de la Ley N. 26821, que seala que: Los recursos naturales mantenidos en su fuente, sean estos renovables o no renovables, son Patrimonio de la Nacin. Son los frutos o los productos -como en este caso el producto minero- los que s pueden ser objeto de dominio privado por parte de los titulares de los derechos concedidos sobre ellos. Por ello es que el artculo 66, in fine, de la Constitucin, reconoce que La concesin otorga a su titular un derecho real, que, sin embargo, dada la especial naturaleza del objeto sobre el cual recae, no puede ejercitarse afectando los fines pblicos concomitantes de dichos bienes. En igual sentido, el artculo 10 del D.S. N. 014-92-EM, Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera, establece que: La concesin minera otorga a su titular un derecho real, consistente en la suma de los atributos que esta Ley reconoce al concesionario. Las concesiones son irrevocables, en tanto el titular cumpla las obligaciones que esta ley exige para mantener su vigencia. La definicin precedente es la que ahora nos permite abordar la naturaleza de la concesin, que es un supuesto de cesin unilateral a terceros, dispuesta por la Administracin Pblica, de los bienes comprendidos bajo la esfera del dominio pblico. 102. En una economa social de mercado, la concesin es una tcnica reconocida en el Derecho Administrativo, mediante la cual se atribuyen derechos a privados para el ejercicio de una actividad econmica, por ejemplo sobre los recursos naturales renovables y no renovables, como potestad soberana del Estado para regular su aprovechamiento. Es, en s misma, un ttulo que (...) hace nacer en la esfera jurdica de su destinatario privado derechos, facultades, poderes nuevos hasta entonces inexistentes (...)21; es decir, se trata de un acto administrativo de carcter favorable o ampliatorio para la esfera jurdica del destinatario, e implica la entrega, slo en aprovechamiento temporal, de los bienes de dominio pblico, establecindose una relacin jurdica pblica subordinada al inters pblico, y no de carcter sinalagmtico. Por ello, es la declaracin o autonoma de la voluntad estatal la que establece la concesin para un particular. Por lo expuesto, (...) la concesin es siempre un acto constitutivo de derechos, por el que se da al sujeto un poder jurdico sobre una manifestacin de la Administracin22. Es decir, el particular, antes de que se celebre el acto de concesin, careca absolutamente de dicha capacidad o derecho, que surge ex novo. 103. La concesin administrativa tiene su origen en una facultad discrecional de la Administracin, que se exterioriza mediante un acto de autoridad, por el cual se decide transferir unilateralmente a los particulares que cumplan las condiciones legales y reglamentarias de la concesin determinadas por el Estado, el desarrollo de determinada actividad econmica que tiene un carcter predominantemente pblico. La contraprestacin por este acto administrativo es el denominado pago del derecho de vigencia del ttulo que contiene el derecho otorgado en virtud de la concesin, previsto en el artculo 20 de la Ley N. 26821, Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales. Empero, si la Administracin decide dar en concesin la explotacin de recursos naturales no renovables a un nmero limitado de administrados para que la indicada actividad se cumpla a travs del ttulo de concesin, no supone que queda anulada su injerencia ni que renuncie a sus competencias propias y exclusivas de carcter indelegable. GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo, ... Op. cit., pp. 94-95 22 MAYER, Otto. Derecho Administrativo Alemn, Tomo IV. Buenos Aires: Arayu, 1951, p. 172
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Por el contrario, deber obrar por va de limitacin o de imposicin de deberes o cargas para que dicha actividad pueda desenvolverse en el sentido que al inters pblico convenga, como es la proteccin del medio ambiente. Es decir, la accin estatal no se agota en el acto mismo de concesin, sino que se desenvuelve con especiales formas a lo largo de todo el perodo fijado para el desarrollo de la actividad. El Estado no cede su ius imperium, sino que a travs de la Administracin realizar una intervencin legtima sobre los derechos de quienes se muestran dispuestos y aptos para la explotacin efectiva del recurso, con la finalidad precisamente de asegurarla. Concesin minera 104. De acuerdo a lo expuesto en los fundamentos precedentes, el Estado no slo conserva los poderes de vigilancia y control, que implican no slo velar por el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas por los titulares de las concesiones mineras, enunciadas en el Captulo I, Ttulo VI del D.S. N. 014-92-EM, Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera, sino tambin establecer las condiciones de la utilizacin de los recursos naturales. Por ello, el particular se encuentra subordinado al desarrollo legislativo y reglamentario que realice la Administracin a la luz de la Constitucin y atendiendo a razones superiores de inters general. En este sentido es que el artculo 64 del D.S. N. 014-92-EM. ha previsto la cancelacin como un supuesto de extincin de la concesin, en los siguientes trminos: Se cancelarn los petitorios o concesiones, cuando se superpongan a derechos prioritarios, o cuando el derecho resulte inubicable. 105. El ejercicio de las potestades que forman parte de la naturaleza esencial de la Administracin no ser, desde luego, abusivo ni supondr la imposicin de medidas irrazonables y desproporcionadas, ni la aplicacin de gravmenes o cargas administrativas que lesionen los derechos fundamentales de contenido patrimonial -las libertades de empresa y de contratar-, de los cuales son titulares las empresas mineras concesionarias. Si bien es cierto que la libertad contractual deriva de la ley, no puede discutirse la facultad administrativa de regularla por razones del orden pblico; ello, empero, no es bice para discutir la legitimidad de la Ley cuestionada respecto a la posible vulneracin de otros bienes jurdicos constitucionales. En tales trminos, la concesin minera tambin supone un reconocimiento a la iniciativa privada de la explotacin minera, que otorga beneficios econmicos a la empresa concesionaria -bajo la forma de renta y utilidades- por las cargas que la concesin le impone. Ambos intereses son, en s mismos, bienes jurdicos protegidos constitucionalmente en el marco de la Economa Social de Mercado consagrada en el artculo 58 de la Constitucin, pero que en el caso no muestran una relacin conflictiva, de acuerdo a lo expresado en esta sentencia. 106. El Tribunal Constitucional, atendiendo a su funcin pacificadora, que (...) est orientada a crear certidumbre, estabilidad y seguridad respecto de los hechos que, directa o indirectamente, sean sometidos a su conocimiento o que puedan tener lugar como consecuencia de la expedicin de sus sentencias.23, pretende, mediante el presente pronunciamiento, resolver las situaciones de tensin -no de colisin- entre el inters general, que representa el Estado, y los intereses privados, para alcanzar su ms ptima realizacin en el marco de los principios de la Constitucin Econmica. 107. Si bien el carcter esencial de los recursos naturales, conforme al artculo 67 de la Constitucin, permite justificar la reserva de titularidad de recursos esenciales (...), con la finalidad ltima de ordenar o regular el uso general -p. ej., la pesca en la zona econmicay explotacin de los recursos (p. ej. las minas), fijando un orden de preferencia (...), en
23 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER. Sentencia del Exp. N. 0021-2003-AI/TC, de fecha 24 de junio de 2004 [fundamento 2]

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funcin del inters pblico, y de establecer lmites en cuanto al posible alcance del derecho de propiedad privada sobre el suelo, cuando los recursos se encuentran en el subsuelo (...)24; no comporta el desconocimiento de los lmites constitucionales a la actuacin de la Administracin, como son los principios del modelo econmico contenido en la Constitucin, el principio de justicia social, de igualdad jurdica y los derechos y libertades de los administrados. As, la reserva de determinados bienes al dominio pblico atendiendo a su carcter esencial -normalmente escasos y no renovables, como son los minerales-, cumple la funcin de ordenar y racionalizar su explotacin y utilizacin; mas ello no justifica una reserva en trminos absolutos, y que tenga tal entidad y naturaleza que pueda desvirtuar la libertad de empresa y dems libertades econmicas consagradas en el artculo 59 de la Constitucin. En suma, atendiendo a la naturaleza de la actividad de explotacin minera, que se concentra en recursos no renovables enmarcados en el dominio pblico, la teora construida por la doctrina en torno a la concesin adquiere especial relevancia, y obliga a efectuar una lectura iuspublicista de esta institucin, y no privatista, ya que puede desdibujar sus contornos. 108. La concesin minera no es un contrato sino un acto administrativo, que determina una relacin jurdica pblica a travs de la cual el Estado otorga, por un tiempo, la explotacin de los recursos naturales, condicionada al respeto de los trminos de la concesin y conservando la capacidad de intervencin si la justifica el inters pblico. La concesin minera debe entenderse como un acto jurdico de Derecho Pblico en virtud del cual la Administracin Pblica, sustentndose en el principio de legalidad, establece el rgimen jurdico de derechos y obligaciones en la explotacin de los recursos minerales no renovables. 109.A criterio de este Tribunal, con el establecimiento de la regala minera el Estado no ha incumplido el compromiso de respetar los atributos que la Ley confiere a los inversionistas titulares de la concesin, pues la naturaleza de estos actos adscritos al derecho pblicono otorgan al concesionario la inmutabilidad del rgimen jurdico, para cuyo caso operan los contratos ley; ni imposibilitan la intervencin del Estado mediante el ejercicio de su ius imperium y cuando as lo justifique el inters pblico. 110.De otro lado, tampoco se han cambiado las reglas de juego para los inversionistas del sector minero, pues no se ha alterado la naturaleza jurdica de la concesin ni las condiciones para su otorgamiento, mantenindose los plazos de vigencia y las causales de caducidad; es decir, no se ha alterado el rgimen de dominio al que tiene derecho el titular de la actividad minera como producto de la concesin. Ms an si se toma en cuenta que la posibilidad del cobro de la regala minera, ya estaba prevista en el artculo 20 de la Ley Orgnica para el Mantenimiento Sostenible de los Recursos Naturales, cuando incluye entre las retribuciones econmicas a las que el Estado tiene derecho, a la de carcter contraprestativo, como la regala minera; obviamente, tal disposicin era susceptible de ser materializada en cualquier momento por el Estado. 111.Para este Tribunal, es incuestionable que la retribucin a la Nacin por los beneficios y ventajas obtenidos por la explotacin de los recursos que le son originarios -dado su carcter limitado y los perjuicios directos ocasionados a las localidades donde se encuentra ubicada la mina, una vez que los recursos explotados se hayan agotado-, resulta un tema de evidente inters general. Y adquiere mayor dimensin cuando, en pleno proceso de descentralizacin, resulta necesario que la poblacin de las regiones y municipios obtenga recursos directos para gestionar sus proyectos de inversin.

GMEZ-FERRER MORANT, Rafael. La reserva al sector pblico de recursos o servicios esenciales. En: Estudios sobre la Constitucin Espaola. Homenaje al Profesor Eduardo Garca de Enterra, Tomo V: Economa y Hacienda. Madrid: Civitas, 1991, pp. 3825-3826

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Por consiguiente, el establecimiento de la regala minera no vulnera la libertad contractual de los concesionarios de la actividad minera. 10. Entrada en vigencia de la Ley de Regala Minera 112.Por los fundamentos antes expuestos, se concluyen tres premisas: a) la concesin minera no determina, prima facie, la estabilidad o inmutabilidad de lo pactado, para lo cual existen los contratos ley; b) el Estado podr intervenir razonablemente modificando sus clusulas, no en cualquier circunstancia, sino cuando el inters pblico lo amerite; c) la proteccin, control y conservacin de los recursos naturales son de inters general de la nacin, y el Estado debe preservar su aprovechamiento en su beneficio. 113.Por consiguiente, la Ley de Regalas Mineras es de cumplimiento obligatorio a partir del da siguiente de su publicacin en el diario oficial El Peruano, conforme se establece en los artculos 103 y 109 de la Constitucin, entendindose que su espectro normativo incluye a todos aquellos que ya tenan contratos de concesin vigentes, de modo que les ser exigible su pago. 11. La supervisin del destino de lo recaudado por regala minera 114.Si bien la distribucin de lo recaudado no es un asunto planteado en la demanda, este Tribunal considera importante pronunciarse sobre ese aspecto, por cuanto la justificacin constitucional del cobro de regalas es precisamente beneficiar a la Nacin por la explotacin de sus recursos naturales. Al respecto, para los gobiernos locales y regionales, se ha establecido que las regalas se utilizarn, (...) exclusivamente para el financiamiento o cofinanciamiento de proyectos de inversin productiva que articule la minera al desarrollo econmico de cada regin para asegurar el desarrollo sostenible de las reas urbanas y rurales (...); y para el caso de las universidades nacionales, se ha determinado que las regalas mineras (...) sean destinadas exclusivamente a la inversin en investigacin cientfica y tecnolgica. Evidentemente, si estos objetivos no se cumplen, conforme se establece en los artculos 8 y 9 de la Ley de Regala Minera, mal podra justificarse la propia exigencia de la norma. 115.Si, en general, la vinculacin entre los ingresos pblicos y su aplicacin a los fines estatales, comporta implcitamente un deber especial del Estado y de cada uno de sus rganos, dentro del mbito competencial respectivo, de adoptar las medidas necesarias para que dichos fines se cumplan; en el caso de las regalas, este deber adquiere mayor magnitud, pues se trata de compensaciones por la explotacin de recursos naturales no renovables y cuyo fin no es otro que el de amortiguar el dao que se causa a futuro y hacer viable el desarrollo sostenible de los pueblos una vez que dichos recursos se agoten. En este contexto adquiere relevante importancia la funcin de control que desde distintos mbitos debe ejercerse sobre la utilizacin de estos recursos, no slo para asegurar la legalidad de su aplicacin, sino tambin para determinar las responsabilidades funcionales si se hubiera hecho mal uso de lo recaudado. 116.De igual modo, se recomienda a la Contralora General de la Repblica para que, en las acciones de control que programe a los gobiernos locales y regionales, fiscalice el adecuado uso de estos recursos, bajo responsabilidad de quienes lo administren. 12. La regala minera y la defensa nacional: la correcta distribucin de lo recaudado 117.A fin de que los objetivos reseados se cumplan adecuadamente y tengan consonancia con los dispositivos constitucionales, es necesario pronunciarse sobre la relacin entre la regala minera y la defensa nacional. Al respecto, la Ley de Regala Minera -N. 28258seala, en su artculo 8, cmo debe efectuarse tal distribucin: del 100%, a) El veinte por ciento (20%) del total recaudado para los gobiernos locales del distrito o distritos donde se explota el recurso natural, de los cuales el cincuenta por ciento (50%) ser invertido en las comunidades donde se explota el recurso natural. b) El veinte por ciento (20%) del total recaudado para los gobiernos locales de la provincia o provincias donde se encuentra en explotacin el recurso natural. c) El 40% (cuarenta por ciento) del total recaudado para las

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municipalidades distritales y provinciales del departamento o departamentos de las regiones donde se encuentra en explotacin el recurso natural. d) El 15% (quince por ciento) del total recaudado para el o los gobiernos regionales donde se encuentra en explotacin el recurso natural. e) El 5% (cinco por ciento) del total recaudado para las universidades nacionales de la regin donde se explota el recurso natural. Estas disposiciones guardan coherente relacin con los fines constitucionales del Estado Democrtico y Social de Derecho establecidos en la Constitucin, tanto respecto al proceso descentralizador del pas que establece que el Estado tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del pas (artculo 188)-, como en lo referido a la educacin universitaria -cuando se seala tambin como objetivo la formacin profesional, la difusin cultural, la creacin intelectual y artstica y la investigacin cientfica y tecnolgica (artculo 18). 118. Sin embargo, existe un cometido que la ley en cuestin no recoge al momento de distribuir lo recaudado, y que igualmente fluye del propio cuerpo preceptivo de la Norma Fundamental. Nos referimos al artculo 44 de la Constitucin, en virtud del cual, el Estado debe defender la soberana nacional; (...) proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin. Las Fuerzas Armadas y Polica Nacional son instituciones que coadyuvan al desarrollo sostenible del pas, lo cual motiva la necesidad de un estmulo y un beneficio para tales instituciones, y hacia ese punto debe estar orientada la Ley de la Regala Minera para ser plenamente constitucional. Por tanto, asumiendo que, como bien lo seala el artculo 171 de la Constitucin, las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional participan en el desarrollo econmico y social del pas, y en la defensa civil de acuerdo a ley, es correcto concluir, a la luz del artculo 2 de la Ley N. 28258, que las contraprestaciones econmicas que paguen los concesionarios por la explotacin de los recursos minerales metlicos y no metlicos, se destinen tambin a la Defensa Nacional, tal como se desprende del artculo 163 de la Constitucin. 119.No escapa al criterio de este Tribunal el anlisis de datos fcticos que puedan justificar una medida de este tipo. Por tanto, esta sentencia no tendr asideros estrictamente jurdicos, sino que invocar argumentos materiales, es decir, aquellos que justifican la incorporacin de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional en la distribucin de los fondos de la regala minera. En tal sentido, es esencial recordar la importante produccin minera y de hidrocarburos existente en el Per. Durante el ao 2004, se produjeron en el pas 813,300 toneladas mtricas de cobre, 2,900 toneladas mtricas de estao, 4 315,100 toneladas mtricas de hierro, 174,600 kilogramos de oro, 2 685,200 kilogramos de plata, 274,300 toneladas mtricas de plomo, 1 024,700 toneladas mtricas de zinc, 34,448 miles de barriles de petrleo crudo y 30,356 millones de pies cbicos de gas natural25; cifras que pueden traducirse en un ingreso de 6,880.5 millones dlares estadounidenses por su exportacin26, suma que ha redundado exiguamente en el desarrollo del pas. 120.Por tanto, la forma en que se redistribuya el monto recaudado a travs de la regala minera debera incorporar, aparte de las entidades locales y regionales, y de las universidades nacionales de la regin, una cuota de participacin para las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional. Una situacin similar ocurre, por ejemplo, en Chile, con la Ley N. 13.196, Ley Reservada del Cobre, emitida en 1958 y modificada en 1985, que determina que, de las exportaciones que realiza CODELCO (Corporacin Nacional del Cobre) un monto del 10% sea destinado a las Fuerzas Armadas. No obstante, en el caso nacional, la distribucin de tal fondo deber realizarse en concordancia con la Ley N. 28455, Ley que crea el Fondo para las Fuerzas Armadas y Polica Nacional, especialmente con su artculo 4.1, respecto al destino nico y exclusivo del fondo. Asimismo, la direccin de lo que se recaude debe tener conexin, en el caso de la regala minera, con el fin establecido en el artculo 171 de la Constitucin. Es importante sealar que, tal como lo prescribe el artculo 4.4 de la mencionada Ley N. 28455, el uso indebido de los fondos que se asignen, (...) merita Produccin minera e hidrocarburos. Fuente: Ministerio de Energa y Minas. En: Nota Semanal. Lima, n 11 (marzo de 2005). p. 74 26 Exportacin de productos tradicionales. Fuente: BCRP y SUNAT. En: Nota Semanal. Lima, n 11 (marzo de 2005). p. 96.
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responsabilidad penal, civil y administrativa. Por tal razn, este Colegiado considera pertinente exhortar al Congreso para que modifique la Ley de la Regala Minera y la adecue a los cometidos constitucionales establecidos, a fin de incluir a las Fuerzas Armadas y a la Polica Nacional en el grupo de beneficiarios de la distribucin del monto recaudado, con la condicin de que tal participacin est referida a las actividades reconocidas como prioritarias, con la responsabilidad subyacente en caso de incumplimiento. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO 1. 2. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad de autos. Exhortar al Congreso para que: a) establezca los mecanismos legales pertinentes, a fin de garantizar que la recaudacin de la regala minera cumpla los objetivos de los artculos 8 y 9 de la Ley de Regala Minera, Ley N. 28258; b) disee y establezca mecanismos de control, informacin y transparencia para que la sociedad civil pueda efectuar el seguimiento del manejo y buen destino de estos recursos; c) integre en la distribucin de los montos recaudados, dispuesta por el artculo 4 de la Ley de Regala Minera, N. 28258, a las Fuerzas Armadas y Polica Nacional. Exhortar a la Contralora General de la Repblica para que, en las acciones de control que se programen a los gobiernos locales y regionales, fiscalice el adecuado uso de estos recursos, bajo responsabilidad de quienes lo administren.

3.

Publquese y notifquese. SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

8. Emprendimiento Municipal: EXP. N. 1038-2004-AA/TC LAMBAYEQUE EMPRESA DE COMERCIANTES MAYORISTAS DE PRODUCTOS HIDROBIOLGICOS S.A. ECOMPHISA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 5 das del mes de julio de 2004, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los seores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Eugenio Larrea Santiago, en representacin de la Empresa de Comerciantes Mayoristas de Productos Hidrobiolgicos S.A. ECOMPHISA,

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contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, de fojas 114, su fecha 15 de enero de 2004, que declar infundada la accin de amparo de autos. ANTECEDENTES El recurrente, con fecha 9 de julio de 2003, interpone accin de amparo contra la Municipalidad Distrital de Santa Rosa, con la finalidad de que se dejen sin efecto todos los actos iniciados por la emplazada para desarrollar actividades empresariales en el sector de servicios y comercializacin de productos hidrobiolgicos a travs de la construccin de un Mercado Mayorista Municipal, que en realidad sera un terminal pesquero. Refiere que esta actividad ya la viene realizando el sector empresarial privado, y que, en todo caso, se vulnera el principio de subsidiariedad en lo que concierne al principio de pluralismo econmico, consagrado por la Carta Magna, y cuyo postulado constrie el desarrollo de la actividad empresarial del Estado slo a las reas en que el sector privado no invierte. La emplazada contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada o improcedente, alegando que la Constitucin Poltica del Estado garantiza la autonoma poltica econmica y administrativa de los gobiernos locales, y que, por ello, la construccin de un Mercado Mayorista abocado a una actividad financiera o econmica directa o indirectamente, es legtima. El Cuarto Juzgado Corporativo Civil de Chiclayo, con fecha 27 de agosto de 2003, declar infundada la demanda, considerando que el artculo 68 .6 de la Ley Orgnica de Municipalidades N. 23853, otorga a los municipios la potestad de construir, organizar y supervisar los mercados de abastos; y adems que mediante Acuerdo Municipal N. 0062003-A/MDSR, se dispuso la construccin de un terminal, el cual no tiene como finalidad la explotacin directa de los insumos, sino que busca crear puestos de trabajo, lo que no constituye una violacin a la libertad de empresa o libre competencia. La recurrida confirm la apelada, considerando que las pruebas aportadas por el recurrente no acreditan que la emplazada est vulnerando los derechos constitucionales alegados, pues se trata de actos administrativos materializados al amparo de las funciones previstas por la Ley Orgnica de Municipalidades. FUNDAMENTOS 1. Para determinar si la Municipalidad Distrital de Santa Rosa vulnera el principio de subsidiaridad de la actividad del Estado con su pretensin de construir un terminal pesquero, debe precisarse, conforme a lo sealado por este Tribunal en la sentencia recada en el Expediente N. 008-2003-AI/TC, numeral 23, (...) que el principio de la subsidariedad en la actuacin del Estado debe estar vinculado al fomento, estimulacin, coordinacin, complementacin, integracin o sustitucin, en va supletoria, complementaria o de reemplazo, de la libre iniciativa privada. Estas directrices no se oponen a la intencin del Municipio de construir dicho mercado, si se tiene que su funcionamiento tiene por finalidad la bsqueda del mejoramiento de la comercializacin y distribucin de los productos hidrobiolgicos. Del texto de la demanda se aprecia que la asociacin demandante reconoce al Municipio la labor de regulacin y control del mercado municipal, a lo que debe aadirse que su construccin es atribucin de la Municipalidad Provincial, conforme lo prescribe el artculo 83, inciso 2.1 de la Ley Orgnica de Municipalidades N. 27972, que establece como funcin especfica y exclusiva de las municipalidades distritales la promocin, construccin, equipamiento y mantenimiento de los mercados de abasto.

2.

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitucin Poltica del Per le confiere HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la accin de amparo.

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Publquese y notifquese. SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GARCA TOMA 9. Municipalidad de Centro Poblado: EXP. N. 0008-2006-PI/TC LIMA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE PACHITEA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 25 das del mes de julio de 2007, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Vergara Gotelli y Mesa Ramrez, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular del magistrado Bardelli Lartirigoyen, adjunto.

I.

ASUNTO

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por la Municipalidad Provincial de Pachitea contra la Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO expedida por la Municipalidad Provincial de Hunuco, que aprueba la adecuacin de la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe a la Ley 27792, en el distrito de Chinchao, provincia y departamento de Hunuco.

II.

DATOS GENERALES

Tipo de proceso: Proceso de Inconstitucionalidad. Demandante: Municipalidad Provincial de Pachitea, debidamente representada por su Alcalde Ramn Omar Marcelo Lau. Normas sometidas a control: Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO expedida por la Municipalidad Provincial de Hunuco que aprueba la adecuacin de la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe a la Ley 27792, en el distrito de Chinchao, provincia y departamento de Hunuco. Norma constitucional cuya vulneracin se alega: Artculos 102, inciso 7) y 189 de la Constitucin. Petitorio: Se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO.

III. NORMA CUESTIONADA Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO expedida por la Municipalidad Provincial de Hunuco (Ordenanza Municipal que aprueba la adecuacin de la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe a la Ley 27792, en el distrito de Chinchao, provincia y departamento de Hunuco).

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ORDENANZA MUNICIPAL 052-2005-MPHCO (...) Artculo 1.- Ratificacin de la Creacin y Designacin de Autoridades de la Municipalidad del Centro Poblado PUERTO GUADALUPE a) Ratificar la Creacin de la Municipalidad del Centro Poblado de PUERTO GUADALUPE creado mediante Resolucin N 07097-MPHCO-C de fecha 18/11/97, ubicada en el distrito de Chinchao, provincia y departamento de Hunuco; cuya sede ser el centro poblado urbano de Puerto Guadalupe. b) Ratificar la Resolucin de Concejo N 018-2003-MPHCO-C de fecha 11/03/03, la designacin del Alcalde y cinco regidores de la Municipalidad del centro poblado Puerto Guadalupe, cuyo perodo culminar el 31 de Diciembre del ao 2006; donde las prximas elecciones se llevar a cabo conjuntamente con las elecciones municipales provinciales y distritales, de acuerdo a lo dispuesto a la Ley N 28440 Ley de Elecciones de Autoridades de Municipalidades de centros poblados; con los requisitos e impedimentos de la Ley de Elecciones Municipales vigentes y Ordenanzas reglamentarias que se emitir para la presente materia. Artculo 2.- Adecuacin a la Ley N 27972 Ley Orgnica de Municipalidades a) Aprobar el expediente de Justificacin Tcnica de Adecuacin a la Ley Orgnica de Municipalidades N 27972, a partir de la fecha el funcionamiento de la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe, en el distrito de Chinchao, provincia y departamento de Hunuco, como rgano desconcentrado de la Municipalidad Provincial de Hunuco. b) Acreditar la existencia comprobada de la prestacin de los servicios y el sostenimiento de los mismos. De acuerdo al Directorio Nacional de Centros Poblados, elaborado por el INEI en base al censo 1993, IX de Poblacin y IV de Vivienda beneficiar en toda su jurisdiccin a ms de 1, 700 habitantes y 225 viviendas aproximadamente. Artculo 3.- Definicin de la jurisdiccin territorial Aprobar el proceso de definicin de la jurisdiccin territorial de la Municipalidad del Centro Poblado de PUERTO GUADALUPE, que ha sido trazada sobre la base de la cartografa oficial elaborada y editada por el Instituto Geogrfico Nacional (IGN) a escala 1/100,000 hoja no mencionada y el mapa poltico del distrito de Chinchao, es todo el territorio ubicado en la margen derecha del ro Huallaga, cuyos lmites sern el resultado del proceso de Saneamiento y Organizacin Territorial de las Provincias de Hunuco y Pachitea de acuerdo a la Ley N 27795 de Demarcacin y Organizacin Territorial y su reglamento aprobado mediante D. S. N 0192003-PCM, debiendo respetarse la voluntad del pueblo. a) La Municipalidad del Centro Poblado de PUERTO GUADALUPE cuenta en total con once (11) centros poblados que son: Puerto Guadalupe, Santa Rita Baja, San Cristbal, Santa Rosa Baja, Santa Rita Sur Haunipampa, Chichipara, Miraflores, San Miguel, Pampa Alegre, Santa Rita Alta y Santa Rosa Alta, que se encuentran consignados en el Directorio de centros poblados elaborado por el INEI de acuerdo a los Censos Nacionales 1993, IX de Poblacin y IV de Vivienda y varios centros urbanos nuevos no registrados; posiblemente se consignarn en el censo 2005. b) Dar un plazo de 90 das calendarios a la Municipalidad del Centro Poblado de PUERTO GUADALUPE, para que cumpla con presentar la resolucin del proceso de Normalizacin (Categorizacin), de los centros poblados que cumplen con los requisitos calificados por el rgano Tcnico del Gobierno Regional de Hunuco al nivel de Casero; debiendo tramitarlo ante el Gobierno Regional de Hunuco para la aprobacin respectiva, en coordinacin con la Municipalidad distrital de Chinchao, en cumplimiento al D. S. N 019-2003-PCM, Reglamento de la Ley N 27793 de Demarcacin y Organizacin Territorial. Artculo 4.- Del Rgimen de Organizacin Interior a) Los rganos de Gobierno de la Municipalidad del Centro Poblado de PUERTO GUADALUPE son: 1.- EL CONCEJO MUNICIPAL; es el rgano de mayor jerarqua, est conformado por seis miembros: un (01) Alcalde y Cinco (05) Regidores, ejerce las funciones normativas y fiscalizadoras; dentro de su competencia. 2.- LA ALCALDA; es el rgano ejecutivo del gobierno local, adems es el representante legal y la mxima autoridad administrativa.

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3.- RGANOS DE COORDINACIN; son rganos consultivos: El Concejo de Coordinacin Local, las juntas de delegados vecinales, los comits de obras, etc. 4.- LA ADMINISTRACIN MUNICIPAL; estar conformada por una Estructura Orgnica real y el Reglamento de Organizacin y Funciones con unidades y departamentos de acuerdo al diagnstico socioeconmico, por lo que deber ser asesorado mayormente por los funcionarios de los rganos estructurados del Distrito. 5.- RGANOS DESCONCENTRADOS; especficamente estn constituidos por las agencias municipales, creados en los diversos centros poblados conformantes de su jurisdiccin. b) Dar conformidad en parte los documentos de gestin de la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe distrito de Chinchao; la Estructura Orgnica, el Reglamento de Organizacin y funciones (ROF), recomendando que la unidad de asesoramiento, apoyo y de lnea estarn en calidad de previstos; el Reglamento Interno de Concejo (RIC) y otros, cualquier modificacin debe ser con conocimiento de la Municipalidad Provincial de Hunuco. c) La implementacin del CAP ser bajo responsabilidad del Alcalde y Regidores y de acuerdo a la disponibilidad presupuestal, concordante con las funciones que presta a la poblacin de su jurisdiccin y debiendo sujetarse a las normas de austeridad. Artculo 5.- Las Funciones que se le delegan a) Denegar la solicitud de funciones a delegarse, por no haber cumplido con la formalidad y por no existir opinin favorable de las reas estructuradas y del Concejo de la Municipalidad del distrito de Chinchao de acuerdo a la Ley Orgnica de Municipalidades otorgndole un plazo de 30 das calendarios para subsanar. b) La percepcin de los recursos que seala el inciso a) del presente Artculo se entender como transferencias efectuadas por parte de la Municipalidad del Distrito de Chinchao, para cuyo efecto deber rendir cuenta documentada mensualmente de los importes recaudados por los mencionados conceptos. Artculo 6.- De los recursos que se le asignan a) Exhortar en forma reiterativa a la Municipalidad Distrital de Chinchao, bajo responsabilidad del alcalde, Gerente Municipal y del Concejo Municipal, a cumplir con la transferencia de los recursos necesarios para gastos para operatividad y funcionamiento segn su requerimiento real y debidamente sustentada en cumplimiento al Art. 133 de la Ley Orgnica de Municipalidades N 27972, numeral 48.2). Art. 48 de la Ley de Bases de la Descentralizacin N 27783 y el Art. 3 de la Ley 28458. b) Los presupuestos para obras de inversin pblica sern concertados y priorizados en los talleres de los presupuestos participativos de cada ao segn la normatividad vigente para dicha materia. Artculo 7.- Sus atribuciones Administrativas y Econmico Tributarias 1. Atribuciones Administrativas a) Elaborar y aprobar los Documentos de Gestin (Estructura ROF y RIC, y dems procedimientos administrativos). b) Elaborar los Documentos Tcnicos (Formulacin del Plan de Desarrollo Estratgico. Plan de Contrataciones y Adquisiciones. Plan Operativo Institucional, etc.). c) Asistir a los talleres del presupuesto participativo de nivel regional, provincial y distrital, para plantear su requerimiento y priorizar la ejecucin de las actividades y proyectos resultantes de los planes de desarrollo concertado. d) Suscribir convenios con las instituciones pblicas y privadas para el desarrollo de su mbito jurisdiccional. e) Gestionar financiamiento racional e internacional para la ejecucin de las actividades y proyectos. f) Crear diversos espacios de participacin de la sociedad civil para fortalecer la gobernabilidad democrtica. g) Normar los actos de gobierno y de administracin dando cuenta documentada y justificada en forma mensual a la Municipalidad Distrital de Chinchao con una copia a la Municipalidad Provincial. h) Autorizar la gestin y ejecucin de proyectos de desarrollo y servicios sociales tendientes al desarrollo de su jurisdiccin dentro del marco legal. i) Gestionar el financiamiento al gobierno local de nivel distrital para la elaboracin del Plan de Ordenamiento e incluir en los planes de Desarrollo Urbano y rural de su

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j)

k) l) m)

n) 2.

mbito jurisdiccional, en cumplimiento a las normas emitidas por el Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento como la elaboracin del plano catastral. Gestionar el saneamiento fsico legal de los terrenos e inmuebles para la formalizacin y transferencia a las instituciones pblicas, privadas y organizaciones de base segn corresponda, de los predios urbanos informales ante la Municipalidad Provincial de Hunuco. Mantener y preservar el equilibrio ecolgico en su mbito jurisdiccional. Gestionar, coordinar, supervisar y fiscalizar a los diversos programas sociales y la ejecucin de proyectos dentro de su jurisdiccin. Autorizar que las sesiones de concejo Municipal (Derecho de Informacin, Aplazamiento de sesin, qurum, acuerdos, nmero legal y nmero hbil y notificacin). El ordenamiento Jurdico Municipal (Ordenanzas, Acuerdos, Decretos y Resoluciones de Alcalda) ser como dispone la Ley Orgnica de Municipalidades. Otras que se le delegue y faculte la Ley.

Atribuciones Econmicas Tributario a) Formular y aprobar los presupuestos participativos anuales y el PIA, sustentndose en el equilibrio real entre el ingreso y gasto, segn las normas legales Vigentes. b) Formular y aprobar la cuenta municipal y mantener al da los libros contables (balance general, estados financieros y otros) por cada ejercicio presupuestal que fenece, segn normas legales vigentes y/o segn directiva que emite la municipalidad distrital de Chinchao y/o la Provincia. Depositar los fondos de los recursos directamente recaudados en el banco, los cheques en cartera debern mantenerse por 30 das posteriores a su emisin, segn normas de tesorera. Gestionar el saneamiento fsico legal de los bienes inmuebles de uso y dominio pblico ante la Municipalidad Distrital de Chinchao y legados o donaciones que se instituyan a su favor. Aperturar y mantener actualizado el Marges de bienes inscribiendo los bienes que corresponde ante los Registros Pblicos, previo visto bueno de la Municipalidad Distrital de Chinchao. Elaborar, actualizar y modificar el TUPA y proceder de acuerdo al punto g) debiendo adecuar la estructura de costos al TUPA modificado. Elevar la propuesta de Ordenanzas de carcter tributario a la Municipalidad Provincial de Hunuco para su revisin y aprobacin bajo responsabilidad del alcalde y regidores. Poner en prctica la rendicin de cuentas de acuerdo al enfoque financiero y al enfoque del presupuesto participativo.

c)

d)

e)

f) g)

h)

Las Rentas de La Municipalidad del Centro poblado de Puerto Guadalupe son: a) Las recaudaciones por las funciones que delega la Municipalidad Provincial de Hunuco, a propuesta de la Municipalidad del Distrito de Chinchao. b) La asignacin y transferencia mensual del Presupuesto por la Municipalidad del Distrito de Chinchao. c) Otras transferencias y/o donaciones que realiza va gestin. Artculo 8.- De las acciones a cumplir dentro de su competencia por la Municipalidad Distrital de Chinchao a) Asesorar y capacitar permanentemente en el manejo de los diversos sistemas de la gestin y legislacin municipal. b) c) Ejecutar proyectos que resulten de los talleres del presupuesto participativo y actividades diversas en cumplimiento a la normatividad vigente y/o va convenios. Supervisar y controlar la recaudacin y administracin de los recursos transferidos por las reas pertinentes de la Municipalidad Distrital de Chinchao, segn corresponda, para lo cual emitirn directivas. Disponer que los estados financieros anualmente sern auditados por el rgano de Control institucional de la Municipalidad Distrital de Chinchao, con conocimiento del rgano de Control Institucional de la Municipalidad Provincial de Hunuco.

3.

d)

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e)

Garantizar el crecimiento ordenado y planificado de la zona urbana y crecimiento armnico de la zona rural, que permita el desarrollo sostenible en el futuro, el mismo que debe ser plasmado en el Plan Distrital de Desarrollo Urbano y Rural del distrito de Chinchao. Apoyar en la elaboracin de perfiles tcnicos de acuerdo a la Ley del Sistema Nacional de Inversin Pblica y en la elaboracin de estudios y expedientes tcnicos. Constituir comits de seguridad ciudadana, en coordinacin con las dems autoridades de la zona. Otros que le faculte la Ley Orgnica de Municipalidades y el Concejo Municipal provincial.

f) g) h)

Artculo 9.- De la Responsabilidad Establecer que el manejo financiero y la utilizacin de los recursos transferidos como de los recursos captados, de acuerdo a la presente Ordenanza Municipal, ser de entera responsabilidad del alcalde, regidores y personal administrativo de la indicada institucin, emitirn informes mensuales de los ingresos y egresos, remitiendo oportunamente a las Municipalidades correspondientes, as como los estados financieros de acuerdo a las normas legales. Artculo 10.- De las Atribuciones, obligaciones, impedimentos, derechos, vacancias y suspensin del cargo de Alcalde y de los regidores Se sometern a lo dispuesto en los artculos 10, 11, 22, 23, 24 y 25 de la Ley Orgnica de Municipalidades. En caso de declaratoria de vacancias ser remitido al Concejo Municipal Provincial como ltima instancia administrativa resolviendo dentro de los plazos de Ley, cuyo fallo es inapelable. La canalizacin de los reemplazantes ser de acuerdo a lo establecido en la Ordenanza Reglamentaria para dicha materia.

IV. 1.

ANTECEDENTES Argumentos de la demanda

Con fecha 11 de abril de 2006, Ramn Omar Marcelo Lau, Alcalde de la Municipalidad Provincial de Pachitea, interpone la presente demanda solicitando que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO, expedida por la Municipalidad Provincial de Hunuco, por considerar que viola el artculo 102, inciso 7) de la Constitucin, que establece, Son atribuciones del Congreso: (...) 7. Aprobar la demarcacin territorial que proponga el Poder Ejecutivo. as como el artculo 189, que seala: El territorio de la Repblica est integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local, en los trminos que establece la Constitucin y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado y de la Nacin. El mbito del nivel regional de gobierno son las regiones y departamentos. El mbito del nivel local de gobierno son las provincias, distritos y los centros poblados. En concreto, sostiene que cuando la Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO dispone en su artculo 3 aprobar el proceso de definicin de la jurisdiccin territorial de la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe, que ha sido trazada sobre la base de la cartografa oficial elaborada y editada por el Instituto Geogrfico Nacional (IGN) a escala 1/100,000 hoja no mencionada y el mapa poltico del distrito de Chinchao, es todo el territorio ubicado en la margen derecha del ro Huallaga, cuyos lmites sern el resultado del proceso de Saneamiento y Organizacin Territorial de las Provincias de Hunuco y Pachitea de acuerdo a la Ley N 27795

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de Demarcacin y Organizacin Territorial y su reglamento (...), por un lado, deja entrever que no exista una circunscripcin territorial donde la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe pudiera constituir y organizar su gobierno, trasgrediendo lo establecido en el artculo 189 de la Constitucin; y, por otro, establece una nueva delimitacin territorial de la provincia de Pachitea por cuanto la aludida Ordenanza Municipal seala expresamente que la jurisdiccin de la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe comprende todo el territorio ubicado en la margen derecha del ro Huallaga, alterando, en consecuencia, los lmites establecidos por la Ley 2889 que crea la provincia de Pachitea (norma que se encuentra vigente a la fecha) y asumiendo competencias que le corresponden nicamente al Congreso de la Repblica, de acuerdo a lo establecido en el artculo 102, inciso 7) de la Constitucin.

Asimismo, seala el accionante en el escrito de su demanda que la Municipalidad Provincial de Pachitea mediante Resolucin de Alcalda 005-CMPPP-86 (f. 28), de fecha 24 de mayo de 1986, cre la Municipalidad del Centro Poblado Menor de Chinchavito, la misma que estaba integrada por los centros poblados de Puerto Guadalupe, San Miguel, Santa Rosa, Santa Rita Alta, Santa Rita Baja y Pampamarca, y ubicada en el distrito de Chaglla, en toda la margen derecha del ro Huallaga; y que, no obstante ello, en el ao 1997 la Municipalidad Provincial de Hunuco invadi la jurisdiccin poltico administrativa de la Municipalidad Provincial de Pachitea y expidi la Resolucin de Alcalda 070-97-MPHCO-C (f. 29), de fecha 18 de noviembre de 1997, que crea la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe. 2. Contestacin de la demanda

Con fecha 12 de junio de 2006 se corri traslado a la emplazada, la misma que no contest dentro del plazo previsto por el artculo 107 del Cdigo Procesal Constitucional. En consecuencia, este Tribunal seal la rebelda de la demandada. No obstante ello, con fecha 15 de agosto de 2006, vencido en exceso el plazo para contestar la demanda, la Municipalidad Provincial de Hunuco ingres un escrito a travs del cual pretende deducir excepciones y contestar la demanda. Al respecto, es necesario precisar que dicho documento es firmado slo por el Procurador de Asuntos Judiciales de la Municipalidad Provincial de Hunuco, sin que se aprecie autorizacin expresa y especial del Alcalde conforme lo establece el artculo 99 del Cdigo Procesal Constitucional.

V.

FUNDAMENTOS

1. Petitorio 1. La demanda tiene por objeto que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO, de fecha 28 de diciembre de 2005, expedida por la Municipalidad Provincial de Hunuco. A juicio del recurrente, mediante la expedicin de dicha ordenanza la Municipalidad Provincial de Hunuco habra modificado los lmites territoriales del distrito de Chaglla, provincia de Pachitea, asumiendo con ello competencias que slo le corresponde al Congreso de la Repblica, a propuesta del Poder Ejecutivo, como lo establece el artculo 102, inciso 7) de la Constitucin.

2. Sobre los presupuestos formales para evaluar la constitucionalidad de la norma objeto de control 2.1 La norma sometida a examen de constitucionalidad 2. El artculo 200, inciso 4) de nuestra ley fundamental seala expresamente que el proceso de inconstitucionalidad puede ser interpuesto contra las normas que tienen rango de ley, otorgndole dicha cualidad a las ordenanzas municipales. En ese sentido, resulta correcto que a travs del presente proceso se est evaluando la constitucionalidad de la Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO expedida por la Municipalidad Provincial de Hunuco, posicin que tiene respaldo en la consecucin del objetivo fundamental de la defensa de la

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Constitucin frente a infracciones contra su jerarqua normativa, tal como lo establece el artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional. 3. Sin embargo, para que la funcin de control de constitucionalidad pueda ser ejercida eficazmente se requiere que el actor que promueve la demanda de inconstitucionalidad plantee con claridad cul es la norma o cules son las normas que cuestiona. Es el caso que el recurrente peticiona la declaratoria de inconstitucionalidad de toda la Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO. Sin embargo, del anlisis de la demanda se infiere que las normas supuestamente violatorias de la ley fundamental son los artculos 1, 2 y 3 de la referida ordenanza por lo que, a pesar que este supuesto ltimo no constituye una peticin parcial de inconstitucionalidad, este Colegiado centrar el examen de control nicamente en el contenido dispositivo de dichas normas.

2.2 El reconocimiento del bloque de constitucionalidad 4. El bloque de constitucionalidad, como ya ha dicho este Colegiado en reiteradas oportunidades (Expedientes 0002-2005-AI/TC; 0013-2003-CC/TC; 0005-2005-CC/TC; 33302004-AA/TC), puede ser entendido como el conjunto de disposiciones que deben tomarse en cuenta al momento de apreciar los supuestos vicios de inconstitucionalidad que adolece una ley sometida a control. El propio Cdigo Procesal Constitucional en su artculo 79 ha establecido que para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona. 5. Por lo tanto, el Tribunal Constitucional para analizar la presente demanda partir de un canon interpretativo integrado por la normas de la Constitucin, y, en tanto desarrollan su contenido, la Ley 27972, Ley Orgnica de Municipalidades y la Ley 27795, Ley de Demarcacin y Organizacin Territorial.

3. Sobre los presupuestos materiales para evaluar la constitucionalidad de la norma objeto de control 3.1 El gobierno local 6. En la sentencia recada en el Expediente 3283-2003-AA/TC, caso Taj Mahal Discoteque, este Colegiado defini a las municipalidades como (...) los gobiernos locales que ejercen su competencia en la circunscripcin de las provincias y distritos del Estado, y tienen una pluralidad de tareas, las cuales le son asignadas atendiendo lo siguiente: a) Competencia por territorio. Segn sta, las municipalidades, sean provinciales, distritales o delegadas, cuando ejercen sus atribuciones normativas, administrativas o econmicas slo deben referirse a las circunscripciones geogrficas para las cuales han sido elegidas (esto se conoce como la jurisdiccin). b) Competencia por grado. Se refiere a que, sin perjuicio de su autonoma, entre las municipalidades provinciales, distritales y delegadas existen dos tipos de relaciones: de coordinacin, para las labores conjuntas, y de subordinacin de las segundas para con las primeras, en el sentido que deben someterse a la decisin final o a su autorizacin que segn el caso emitan. Se establece, as, un criterio de jerarqua. c) Competencia por materia.

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Segn la cual, los campos especficos en los cuales las municipalidades pueden actuar, se encuentran enumerados en la Ley Orgnica de Municipalidades. 7. Se puede afirmar, entonces, que los gobiernos locales ejercen descentralizadamente el poder del Estado en las distintas provincias y distritos del pas, orientados por los intereses y necesidades particulares de los vecinos. La ley fundamental, as como las normas de rango legal que desarrollan los preceptos constitucionales aplicables a la materia, establecen expresamente cules son sus atribuciones y competencias, las mismas que sern ejercidas dentro del mbito territorial previamente delimitado por el Congreso de la Repblica.

3.2 La garanta institucional de la autonoma municipal 8. La garanta institucional de la autonoma municipal aparece recogida en el artculo 194 de la Constitucin cuando establece que Las municipalidades provinciales y distritales son los rganos de gobierno local. Tienen autonoma poltica, econmica y administrativas en los asuntos de su competencia (...). El concepto de garanta institucional ha servido de instrumento para constitucionalizar determinadas instituciones que son parte del ncleo esencial que conforma todo ordenamiento jurdico. La autonoma municipal es uno de esos tpicos a travs del cual se busca proteger el mbito de accin de los gobiernos locales en su interrelacin con otros rganos del Estado.

9.

10. Al respecto, este Tribunal en la STC 0013-2003-AI, caso Municipalidad Provincial de Urubamba, ha sealado que (...) frente a la diversidad de significados y contenidos de la garanta institucional de la autonoma municipal, deben tenerse en consideracin, principalmente, los siguientes: a) contenido subjetivo u organizativo de la autonoma: la existencia de las municipalidades; b) contenido objetivo o sustantivo de la autonoma, esto es, la autonoma como garanta de la gestin de los asuntos que interesen a la comunidad local, y c) contenido institucional de la autonoma, que hace referencia a la posicin de las municipalidades en el desempeo de sus funciones, es decir, la autonoma como ejercicio bajo la propia responsabilidad del mbito de funciones pblicas confiado por el legislador, con lo que se alude a cierto grado de libertad e independencia que caracteriza la posicin de la actuacin de las municipalidades frente a injerencias de instancias superiores [Antonio Faulo Loras. Fundamentos constitucionales de la autonoma local. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, pp. 256-257]. 11. En esta lnea cabe sealar que si bien los gobiernos regionales, locales, provinciales y distritales gozan de autonoma, no pueden olvidar que forman parte de un Estado constitucional, de modo tal que en virtud del principio de fuerza normativa de la Constitucin se encuentran directamente vinculados a ella y, por ende, las decisiones, el ejercicio de sus competencias y el desarrollo de sus relaciones necesariamente debern respetar las reglas inherentes al principio de lealtad constitucional. En consecuencia, como ya tuvo oportunidad de advertir este Colegiado en el proceso de inconstitucionalidad 0007-2001-AI/TC, la autonoma otorgada a los gobiernos municipales, si bien es cierto que les permite desenvolverse libremente en asuntos de naturaleza administrativa, econmica y poltica, no supone la autarqua funcional o, lo que es lo mismo, que cualquiera de sus competencias pueda desvincularse del sistema poltico o del orden jurdico en el que se encuentra comprendido cada gobierno municipal. Por tanto, no porque un rgano sea autnomo deja de pertenecer al Estado, ya que sigue formando parte de l, de modo que no puede apartarse del sistema jurdico y poltico que le sirve de fundamento a ste y, por supuesto, a aqul. La ley fundamental, en sntesis, otorga y garantiza a los gobiernos municipales una autonoma plena para aquellas competencias que se encuentran directamente relacionadas

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con la satisfaccin de los intereses locales. Sin embargo, dicha autonoma no podr ser ejercida deliberadamente respecto de aquellas que los excedan, como los intereses supralocales, donde necesariamente tal autonoma tendr que ser graduada en intensidad, debido a que de esas competencias pueden tambin, segn las circunstancias, coparticipar otros rganos estatales. 3.3 La competencia en asuntos de demarcacin territorial 12. Es atribucin del Congreso de la Repblica, tal como lo establece el artculo 102, inciso 7) de la Constitucin, Aprobar la demarcacin territorial que proponga el Poder Ejecutivo. 13. Se trata, por consiguiente, de una atribucin reservada, por el propio constituyente, de manera exclusiva y excluyente, al legislador. Por tanto, ninguna autoridad o gobierno descentralizado puede arrogarse tal funcin y ejercerla libre y discrecionalmente. 4. Anlisis del caso concreto 14. De los considerados de la ordenanza impugnada se advierte que su objeto est referido a cumplir con los requisitos establecidos en la Ley 27972, Orgnica de Municipalidades, para formalizar la adecuacin a dicha ley del Centro Poblado de Puerto Guadalupe. Al respecto, debe mencionarse que la Decimosegunda Disposicin Complementaria de la Ley 27972, establece que: Las municipalidades de centros poblados creadas a la vigencia de la presente ley adecuan su funcionamiento, en lo que sea pertinente, a las normas dispuestas en la presente ley. Los centros poblados creados por resoluciones expresas se adecuan a lo previsto en la presente Ley, manteniendo su existencia en mrito a la adecuacin respectiva y las ordenanzas que sobre el particular se expidan [...] (cursivas agregadas). 15. En efecto, tal como se advierte de los artculos 1 y 2 de la Ordenanza Municipal 052-2005MPHCO, la finalidad de la norma es ratificar la creacin de la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe, creada mediante Resolucin 07097-MPHCO-C, de fecha 18 de noviembre de 1997, y ubicada en el distrito de Chinchao, provincia y departamento de Hunuco, lo cual supone la aprobacin del expediente de Justificacin Tcnica de Adecuacin de dicho centro poblado a la Ley 27972. 16. Debe tenerse en cuenta que el artculo 8 de la Ley 27795, de Demarcacin y Organizacin Territorial, establece que Los centros poblados del pas podrn ser reconocidos con las categoras siguientes: casero, pueblo, villa, ciudad y metrpoli, segn los requisitos y caractersticas que seale el Reglamento de la presente Ley. La categorizacin y recategorizacin de centros poblados son acciones de normalizacin que estn a cargo de los gobiernos regionales (cursivas agregadas). 17. Asimismo, en el artculo 10 se seala que [...] El procedimiento [de demarcacin y organizacin] se inicia en el respectivo Gobierno Regional, contina en la Presidencia del Consejo de Ministros y concluye en el Congreso de la Repblica con la Ley que aprueba la propuesta correspondiente. Los expedientes que no renen los requisitos ni las evaluaciones tcnicas para su trmite regular, se declaran improcedentes. 18. Sobre el particular, resulta pertinente mencionar que tal como inform la Direccin Nacional Tcnica de Demarcacin Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros mediante Oficio 434-2007-PCM/DNTDT, remitido a este Tribunal con fecha 10 de setiembre de 2007, a la fecha, vienen realizndose las coordinaciones y acciones necesarias a fin de viabilizar el proyecto contenido en el Expediente de Demarcacin y Organizacin Territorial de la provincia de Hunuco; y que, el Gobierno Regional de Hunuco an no ha formulado el Expediente correspondiente respecto a la provincia de Pachitea. 19. En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que el artculo 3 de la Ordenanza Municipal 0522005-MPHCO nicamente dispone aprobar el proceso de definicin de la jurisdiccin territorial, y en atencin al informe mencionado en el fundamento precedente, se advierte

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que an no se ha iniciado el proceso de demarcacin territorial, que a juicio de la parte demandante es un acto que supone una nueva delimitacin territorial de la provincia de Pachitea y altera sus lmites. Siendo as, este Colegiado estima que no existe transgresin de las normas constitucionales invocadas. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad. Publquese y notifquese. SS. LANDA ARROYO GONZALES OJEDA ALVA ORLANDINI VERGARA GOTELLI MESA RAMREZ

EXP. N. 0008-2006-PI/TC LIMA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE PACHITEA

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO BARDELLI LARTIRIGOYEN Con el debido respeto por la opinin vertida en el presente proceso constitucional por parte de mis colegas magistrados, discrepo del sentido de la decisin por los fundamentos que a continuacin expongo: 1. Mediante la presente demanda se pretende la declaracin de inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO, de fecha 28 de diciembre de 2005, expedida por la Municipalidad Provincial de Huanuco, dado que mediante la expedicin de la referida norma se habran modificado los lmites territoriales del distrito de Chaglla, Provincia de Pachitea, contraviniendo de esta forma lo dispuesto en el artculo 102, inciso 7) de la Constitucin Poltica del Per. La Ordenanza impugnada, en sus artculos primero y segundo, establece expresamente la ratificacin de la creacin de la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe ubicado en el distrito de Chinchao en la provincia de Hunuco y su adecuacin a la nueva Ley Orgnica de Municipalidades, respectivamente. En tal sentido, aparentemente no habra ningn ejercicio irregular y actuacin inconstitucional por parte de la Municipalidad Provincial de Hunuco, toda vez que la Dcimo Segunda Disposicin Complementaria de la Ley N 27972, Ley Orgnica de Municipalidades, establece que Las municipalidades de centros poblados creadas a la vigencia de la presente ley adecuan su funcionamiento, en lo que sea pertinente, a las normas dispuestas en la presente ley. Asimismo, del contenido normativo del artculo 3 de dicha Ordenanza se desprende que la emplazada busca aprobar el proceso de definicin de la jurisdiccin territorial de la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe, vale decir, la demarcacin territorial del centro poblado donde dicha Municipalidad ejercer sus competencias, siendo sus lmites el resultado del proceso de saneamiento y organizacin territorial de las

2.

3.

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provincias de Hunuco y Pachitea. Al respecto, la demandante ha sostenido, por un lado, que al no existir previamente una circunscripcin territorial donde la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe pueda constituir y organizar su gobierno, transgrede lo establecido en el artculo 189 de la Constitucin y, por otro, que con la aprobacin del proceso de definicin de la jurisdiccin territorial de la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe se establece una nueva delimitacin territorial de la provincia de Pachitea, alterando sus lmites establecidos de acuerdo a su ley de creacin e irrumpiendo competencias que le corresponden nicamente al legislador segn lo establecido en el artculo 102, inciso 7) de la Constitucin. 4. Los cambios que sobrevinieron al nacimiento de la Repblica del Per no slo fueron de naturaleza poltica y econmica, sino que tambin abordaron mbitos jurdicos, sociales y hasta geogrficos. Respecto de estos ltimos cabe subrayar que el criterio de divisin poltica utilizado siempre estuvo caracterizado por plantear una distribucin del territorio nacional en departamentos, provincias y distritos. Nuestra historia constitucional as lo ha demostrado cuando recoge reiteradamente en todos sus textos fundamentales este modelo 1 de divisin poltica . Pero, independientemente del uso generalizado de ese criterio la realidad fctica, vale decir, el crecimiento acelerado y desordenado de la poblacin ha superado las medidas normativo organizacionales tomadas al respecto, promovindose continuos cambios en lo que se refiere a demarcacin, delimitacin y divisin del territorio. En ese sentido, hay que referir que de los datos ofrecidos por el Plan Nacional de Demarcacin Territorial, aprobado por Resolucin Ministerial N. 374-2003-PCM, de fecha 25 de noviembre de 2003, se advierte que en la actualidad nuestro territorio est dividido en 1828 distritos y 194 provincias, de los cuales el 79.8% de los distritos y el 92% de las provincias no se encuentran debidamente delimitadas, hecho que genera la presencia de conflictos de pertenencia territorial que involucra a distritos y centros poblados, entre otros. En consecuencia, la mayora de distritos y provincias del Per adolecen de deficiencias tcnico-cartogrficas y legales dada la imprecisin y carencia de lmites. Ante tal eventualidad, surge como correlato lgico una pregunta ms que evidente, necesaria; cul es la ubicacin geogrfica exacta del Centro Poblado Puerto Guadalupe? De la respuesta que se pueda dar a esta interrogante depender el resultado de este proceso. Por ello, considero que, prima facie, debe efectuarse un anlisis formal antes de emitir un pronunciamiento de fondo. En el caso de autos, las instrumentales ofrecidas por la demandante as como los trminos empleados en la Ordenanza cuestionada me llevan a concluir que existe imprecisin respecto a la ubicacin y pertenencia del Centro Poblado de Puerto Guadalupe. Por ello, atendiendo a lo expuesto en los fundamentos 16 y 17, de la sentencia supra, se solicit informacin al Instituto Geogrfico Nacional para que comunique a este Colegiado cul es la delimitacin oficial de las provincias de Hunuco y Pachitea, con indicacin precisa de los distritos y centros poblados que las comprenden. En ese sentido, el Instituto Geogrfico Nacional mediante Oficio N. 797-IGN/DGG/DDT, de fecha 1 de agosto de 2007, concluy que a. La provincia de Hunuco fue creada con el Reglamento Provisional del 12 de Feb 1821, sin indicar las poblaciones que la conforman ni describir sus lmites. Posteriormente, la Provincia de Hunuco se conform por los distritos siguientes: Hunuco, Chinchao, Churubamba, Margos, Quisqui, San Francisco de Cayrn, San Pedro de Chauln, Santa Mara del Valle, Yarumayo, Amarilis

5.

6.

Ver Constitucin Poltica de la Repblica Peruana de 1823 (artculo 7); Constitucin Poltica para la Repblica Peruana de 1826 (artculo 4); Constitucin Poltica de la Repblica Peruana de 1828 (artculos 132, 133 y 134); Constitucin Poltica de la Repblica Peruana de 1834 (artculos 130, 131 y 132); Constitucin Poltica de la Repblica Peruana de 1839 (artculo 134); Constitucin de la Repblica Peruana de 1856 (artculo 98); Constitucin Poltica del Per de 1860 (artculo 111); Constitucin Poltica del Per de 1867 (artculo 98); Constitucin para la Repblica del Per de 1920 (artculo 135); y, la Constitucin Poltica del Per de 1933 (artculo 183).

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y Pillco Marca, de los cuales, los dos ltimos describen lmites parciales segn sus leyes de creacin.

b.

La provincia Pachitea fue creada con Ley N 2889, del 29 Nov 1918. Actualmente est constituida por los distritos: Panao, Chaglla, Molino y Umari. Ninguno de estos distritos describe lmites segn sus leyes de creacin.

c.

El tramo interprovincial slo presenta un pequeo sector cartointerpretable constituido por la descripcin Este del distrito Amarilis, es decir, ... las cumbres de los Cerros Cuchimachay, Paraccuencho, Cuchimachay hasta la cumbre del Cerro Quiullacocha.... Los sectores no cartointerpretables no pueden ser representados cartogrficamente debido a que las leyes de creacin no menciona las entidades geogrficas que constituyen el lmite interprovincial.

d.

La cartografa oficial a escala 1/100 000, no registra el topnimo Puerto Guadalupe atribuido a un centro poblado dentro de la jurisdiccin del departamento de Hunuco, adems las normas legales analizadas tampoco lo mencionan.

Asimismo, el Tribunal Constitucional ofici a la Direccin Nacional Tcnica de Demarcacin Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros para que informe si es que existe algn expediente tcnico de saneamiento y organizacin territorial de las provincias de Hunuco y Pachitea y cul es el estado de dichos procesos. As se tiene que, mediante Oficio N. 4342007-PCM/DNTDT, de fecha 6 de setiembre de 2007, dicha Direccin seal que: Con respecto al Expediente de Demarcacin y Organizacin Territorial de la provincia de Hunuco, debemos informar que, el Congreso de la Repblica ha planteado recomendaciones respecto a los procesos de consulta poblacional y a las actas de acuerdos de lmites suscritas por los tcnicos de los Gobiernos Regionales que forman parte de los expedientes de saneamiento de lmites. En ese sentido, mi despacho, a travs del Oficio N 127-2007-PCM/DNTDT, ha devuelto al Gobierno Regional Hunuco, el expediente de la provincia en mencin. A la fecha, vienen realizndose las coordinaciones y acciones necesarias, a fin de viabilizar dicho Proyecto. En lo que respecta a la provincia de Pachitea, el Gobierno Regional de Hunuco an no ha formulado el Expediente correspondiente. 7. En consecuencia, considerando que la ubicacin y pertenencia del Centro Poblado de Puerto Guadalupe es imprecisa y todava no se encuentra determinada oficialmente, estimo que no se puede iniciar un anlisis de fondo respecto de la ordenanza que ratifica la creacin de la Municipalidad de dicho centro poblado, toda vez que, para cuestionar el ejercicio de tal atribucin, se requiere como requisito previo que exista una determinacin definitiva de la jurisdiccin territorial donde tanto la Municipalidad Provincial de Hunuco como la de Pachitea ejerzan sus competencias y atribuciones otorgadas por la Constitucin y la Ley N. 27972 Orgnica de Municipalidades. Tarea que, como ya se sabe, se encuentra regulada en la Ley N. 27795 sobre Demarcacin y Organizacin Territorial, de modo que escapa a las competencias del Tribunal Constitucional.

Por estas razones, mi voto es porque se declare IMPROCEDENTE la demanda de autos. SR. BARDELLI LARTIRIGOYEN

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EXP. N. 0003-2005-PI/TC LIMA MUNICIPALIDAD CENTRO POBLADO DE UCHUBAMBA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 20 das del mes de febrero de 2006, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Garca Toma, presidente; Gonzales Ojeda, vicepresidente; Alva Orlandini; Bardelli Lartirigoyen; Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO Demanda de conflicto de competencia presentada por la Municipalidad del Centro Poblado Menor de San Juan de Uchubamba contra las Municipalidades Distritales de Masma y Monobamba, pertenecientes ambas a la Provincia de Jauja, con el objeto de que se determine que corresponde a la demandante otorgar licencia de construccin y declaratoria de fbrica a favor de EDEGEL S.A.A., entre otras.

ANTECEDENTES La corporacin demandante solicita que se determine que es a ella a quien le corresponde la competencia o atribucin de otorgar licencia de construccin y declaratoria de fbrica a favor de EDEGEL S.A.A., por la construccin del Planta Hidroelctrica de Chimay, as como la de efectuar los cobros de las obligaciones tributarias a dicha empresa y a otras personas naturales y jurdicas que tienen sus predios urbanos y rsticos en su jurisdiccin; en consecuencia, tambin solicita que se declare la nulidad de las disposiciones, resoluciones o actos viciados de incompetencia expedidos por las emplazadas. Sostiene que su jurisdiccin ha sido creada mediante Resolucin N. 510-96-MPJ de fecha 26 de noviembre de 1996, emitida por la Municipalidad Provincial de Jauja, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 191 de la Constitucin y por la Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N. 23853, y que, posteriormente, mediante Resolucin de Alcalda N. 071-00-MPJ de fecha 16 de mayo de 2000, la Municipalidad Provincial de Jauja le encarg el ejercicio de funciones municipales, tales como el cobro de determinados tributos, el impuesto predial y la recepcin de las declaraciones juradas de autoavalo, mientras que a travs de la Resolucin Municipal N. 120-2001-A/MPJ, del 15 de marzo de 2001, se le confiri la facultad de otorgar licencia de construccin. Aade que, por tales razones, otorg licencia de construccin y el certificado de conformidad de obras correspondiente a EDEGEL S.A.A. para la construccin de parte de la Central Hidroelctrica de Chimay, por encontrarse dentro de su jurisdiccin territorial; sin embargo, a pesar de que las facultades que goza no han sido objeto de impugnacin o cuestionamiento por parte de las emplazadas, stas, usurpando sus competencias, efectan cobros a la empresa EDEGEL S.A.A. Realizado el trmite de ley, y con la documentacin que corre en autos, el estado del proceso es el de emitir sentencia. FUNDAMENTOS 1. Conforme lo dispone el artculo 109 del Cdigo Procesal Constitucional, corresponde al Tribunal Constitucional conocer de los conflictos que se susciten sobre las competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitucin o las leyes orgnicas que delimiten los mbitos propios de los poderes del Estado, los rganos constitucionales, los gobiernos

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regionales o municipales, y que opongan: a) al Poder Ejecutivo con uno o ms gobiernos regionales o municipales; b) a dos o ms gobiernos regionales, municipales o ellos entre s; o, c) a los poderes del Estado entre s o con cualquiera de los dems rganos constitucionales, o a estos entre s. Por consiguiente, antes de emitir un pronunciamiento sobre la cuestin planteada en autos, este Colegiado debe determinar si, en el presente caso, existe o no una controversia en los trminos previstos por la Constitucin y por el Cdigo Procesal Constitucional. 2. En ese sentido, debe resaltarse que el proceso competencial debe versar sobre los temas expresamente previstos en el Cdigo Procesal Constitucional, as como ser iniciado por los sujetos legitimados por dicha norma. En el primer caso la materia, el conflicto debe estar directamente vinculado con la Constitucin o las leyes orgnicas; mientras que en el segundo los sujetos, la parte demandante debe ser un poder del Estado, un rgano constitucional o un gobierno regional o local (Cf. STC 0013-2003-CC/TC, fojas 10.1). La ausencia de uno de tales requisitos acarrear un resultado desestimatorio, dado que ambos presupuestos procesales son necesarios para incoar el proceso competencial. Conforme a lo expuesto por la parte demandante, las atribuciones que ella reclama le fueron otorgadas por la Municipalidad Provincial de Jauja, de modo que ni se encuentran reconocidas en la Constitucin, ni en la Ley Orgnica de Municipalidades vigente, esto es, la Ley N. 27972. Es til precisar que, en el caso de la Constitucin, su artculo 194 hace referencia a que las municipalidades de los centros poblados menores deben ser creadas conforme a ley, pero en modo alguno considera a estas corporaciones como poseedoras de las mismas atribuciones o competencias que las municipalidades provinciales o distritales, a las que expresamente se les reconoce como rganos de gobierno local. Por su parte, en cuanto al contenido de la Ley Orgnica de Municipalidades, debe reiterarse lo expuesto en la STC N. 001-2003-CC/TC: 6. Por otro lado, la LOM en vigencia (27972), a diferencia de la derogada, regula expresamente, en su artculo 133, cules son los recursos de los que disponen las municipalidades de centros poblados menores, precisando que las municipalidades provinciales y distritales estn obligadas a entregar a las municipalidades de centros poblados de su jurisdiccin, en proporcin a su poblacin y a los servicios pblicos delegados, un porcentaje de sus recursos propios y de los recursos transferidos por el gobierno nacional, para que cumplan con prestar los servicios pblicos que les hayan sido delegados, en forma mensual y bajo responsabilidad del alcalde y del gerente municipal. Tambin dispone que tanto las corporaciones provinciales como las distritales, pueden incrementar las transferencias de recursos a las municipalidades de centros poblados, previo acuerdo de sus respectivos concejos municipales. Asimismo, dispone que la ordenanza de creacin o de adecuacin, segn sea el caso, podr contemplar la asignacin de otros ingresos, mientras que en los casos en que se hayan delegado servicios pblicos locales a las municipalidades de los centros poblados, ello puede implicar el otorgamiento de las facultades de cobranza de los recursos que por concepto de arbitrios perciban como contraprestacin por los servicios prestados, los que deben ser considerados como transferencias efectuadas por la municipalidad provincial o distrital respectiva; y estableciendo la obligacin de la municipalidad del centro poblado menor de rendir cuenta mensual de los importes recaudados por dicho concepto. 4. En consecuencia, en la medida que las competencias cuya atribucin se arroga la Municipalidad del Centro Poblado Menor de Uchubamba, no se encuentran previstas en la Constitucin Poltica del Estado ni en la Ley Orgnica de Municipalidades, la demanda debe ser desestimada.

3.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per

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HA RESUELTO Declarar IMPROCEDENTE la demanda de autos. Publquese y notifquese. SS. GARCA TOMA GONZALES OJEDA ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO 10. Tributacion Municipal ARBITRIOS Criterio de Determinacin de monto de arbitrios

EXP. N. 007-2001-AI/TC DEFENSOR DEL PUEBLO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 9 das del mes de enero de 2003, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores Magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Viceprecidente; Rey Terry, Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor del Pueblo contra la Ordenanza N. 003 aprobada por el Concejo Distrital de San Juan de Lurigancho y publicada el 30 de abril de 1999. ANTECEDENTES Don Walter Albn Peralta, Defensor del Pueblo (e) con fecha 17 de mayo de 2001, interpone accin de inconstitucionalidad contra la Ordenanza N. 003, aprobada por el Concejo Distrital de San Juan de Lurigancho con fecha 12 de marzo de 1999 y publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 30 de abril de 1999. Cuestiona el extremo que declara inaplicable en la jurisdiccin de San Juan de Lurigancho la Ordenanza N. 211 de la Municipalidad Metropolitana de Lima, emitida el 12 de febrero de 1999, por considerar esencialmente, que la citada norma vulnera el principio de legalidad en materia tributaria. Sostiene el demandante que, aunque el artculo 74 de la Constitucin reconoce poder tributario a los gobiernos locales y el artculo 191 les otorga autonoma, el ejercicio del referido poder no es absoluto, sino que se encuentra limitado por principios que garantizan el pleno goce y ejercicio de los derechos fundamentales. Uno de tales principios es el de legalidad tributaria, que supone que el poder tributario debe ejercerse a travs de rganos competentes, segn la Constitucin, sobre materias establecidas en ella y empleando los instrumentos legales idneos de acuerdo con el marco constitucional. En este contexto cabe precisar que, si bien la Constitucin no seala el instrumento legal mediante el cual los gobiernos locales ejercen el poder tributario, la Norma IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario actualmente

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vigente establece que las municipalidades ejercen su potestad tributaria mediante ordenanzas. Por consiguiente, si el principio de legalidad supone, adems de lo dicho, que los instrumentos normativos a utilizar deben cumplir todos los requisitos legalmente establecidos y entre ellos figuran los que se encuentran en la Ley Orgnica de Municipalidades N. 23853 (artculos 94 y 95), resulta inobjetable que, cuando se trata de ordenanzas tributarias emitidas por municipalidades distritales, aquellas necesariamente deben ser ratificadas por las municipalidades provinciales. Consecuentemente, la Ordenanza N. 211 del Concejo Metropolitano de Lima, que regula el procedimiento de ratificacin de las ordenanzas emitidas por las municipalidades distritales que integran la Municipalidad Metropolitana de Lima (tanto las referidas a materia tributaria como a las normas que aprueban los Textos nicos de Procedimientos Administrativos), no ha debido ser declarada inaplicable por la impugnada Ordenanza N. 003. La Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho contesta la demanda negndola y contradicindola, por considerar, fundamentalmente, que la Ordenanza N. 003, expedida por dicha comuna, es totalmente legal y de vlida aplicacin, habida cuenta de que ha sido emitida en aplicacin estricta de la Norma IV del Cdigo Tributario o Decreto Legislativo N. 816, cuyo texto, en concordancia con el artculo 74 de la Constitucin Poltica del Per, establece que "Los Gobiernos locales, mediante Ordenanzas pueden crear, modificar y suprimir contribuciones, arbitrios y licencias o exonerar de ellos, dentro de su jurisdiccin y con los lmites que seala la ley". En dicho marco, debe tomarse en cuenta que, antes de la vigencia del Cdigo Tributario, las municipalidades creaban, modificaban, supriman o exoneraban sus contribuciones y tasas a travs de edictos, conforme a lo dispuesto en el artculo 94. de la Ley Orgnica de Municipalidades que, efectivamente estableca que "Los gobiernos locales, mediante ordenanzas pueden crear, modificar y suprimir sus contribuciones, arbitrios, derechos y licencias que aprueban por la Municipalidad mediante Edictos que deben adoptarse con el voto conforme de no menos de la mitad del nmero legal de los miembros del Concejo", y que "Los Edictos de las Municipalidades Distritales requieren de la ratificacin del Concejo Provincial para su vigencia"; sin embargo, dicha norma qued tcitamente derogada con la dacin del antes citado Cdigo Tributario, cuya norma IV dej sin efecto el criterio antes sealado, lo que supone que las ordenanzas ya no requieren, para su validez, ser ratificadas por el Consejo Provincial. Producida la vista con fecha 13 de agosto de 2002 y escuchados los informes de las partes, la presente causa se encuentra en estado de resolver, FUNDAMENTOS 1. Conforme aparece en el petitorio de la demanda, el presente proceso constitucional se dirige a que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza N. 003, aprobada por el Concejo Distrital de San Juan de Lurigancho con fecha 12 de marzo de 1999 y publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de abril de 1999, por considerar que la citada norma vulnera el principio de legalidad en materia tributaria. 2. Este Colegiado considera que a efectos de resolver el fondo de la presente controversia, resulta necesario examinar dos aspectos esenciales en torno de la norma objeto de impugnacin: a) si el Concejo Distrital de San Juan de Lurigancho se encontraba o no facultado para declarar inaplicable dentro de su propio mbito territorial el texto de la Ordenanza N. 211, expedida por la Municipalidad Metropolitana de Lima; y, b) si es o no constitucional que la Municipalidad Metropolitana de Lima exija que las ordenanzas con contenido tributario, emitidas por una Municipalidad Distrital (en este caso, San Juan de Lurigancho), tengan que ser necesariamente ratificadas por el Concejo Provincial. 3. En lo que respecta al primer extremo, el Tribunal estima que la municipalidad emplazada ha incurrido en un evidente exceso, pues la facultad de declarar inaplicables normas jurdicas, conforme a lo que establece el artculo 138 de nuestra Constitucin Poltica, slo se encuentra reservada para aquellos rganos constitucionales que, como el Poder Judicial, el Jurado Nacional de Elecciones o el propio Tribunal Constitucional, ejercen funciones jurisdiccionales en las materias que les corresponden y no para los rganos de naturaleza o competencias eminentemente

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administrativas. Por consiguiente, si bien resulta inobjetable que cualquier poder pblico u organismo descentralizado tiene facultad para interpretar la Constitucin y, por ende, para aplicarla en los casos que corresponda, no pueden, en cambio, arrogarse una potestad, como la de declarar inaplicables normas infraconstitucionales, que la Constitucin no les ha conferido de modo expreso e inobjetable. 4. En cuanto al segundo extremo, considera el Tribunal que, aunque toda norma preconstitucional no puede asumirse per se como inmediatamente incorporada a un determinado ordenamiento jurdico si previamente no es cotejada con el modelo de fuentes normativas diseado por una nueva Constitucin, en el presente caso, el artculo 94 de la Ley Orgnica de Municipalidades N. 23853 no resulta incompatible con ningn dispositivo de la Constitucin Poltica de 1993, actualmente vigente, pues, a pesar de que ya no son los edictos municipales los que regulan materia tributaria, sino las ordenanzas, lo establece la Norma IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario, el procedimiento de ratificacin de tales normas expedidas por una municipalidad distrital por parte de una municipalidad provincial, no resulta contrario ni a la garanta institucional de la autonoma municipal ni tampoco al principio de legalidad en materia tributaria. 5. Por consiguiente y si bien es cierto que la regla de la fuente normativa conforme a la cual se regula en materia tributaria ha cambiado, no lo ha sido as el alcance de la obligacin ratificatoria contenida en el artculo 94 de la citada Ley Orgnica de Municipalidades, por lo que la Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho no puede oponerse a un procedimiento que, como se ha manifestado, resulta perfectamente acorde con lo establecido por la Constitucin. 6. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, aunque la autonoma concedida a los gobiernos municipales les permite desenvolverse con plena libertad en los aspectos administrativos, econmicos y polticos (entre ellos, los legislativos), la misma no supone autarqua funcional al extremo de que, de alguna de sus competencias, pueda desprenderse desvinculacin parcial o total del sistema poltico o del propio orden jurdico en el que se encuentra inmerso cada gobierno municipal. En consecuencia, no porque un organismo sea autnomo deja de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de l y, como tal, no puede apartarse del esquema jurdico y poltico que le sirve de fundamento a ste y, por supuesto, a aqul. 7. Dentro del contexto descrito, si un Estado como el peruano se organiza de forma descentralizada y, dentro de tal esquema, los distintos niveles de gobierno deben apuntar hacia similares objetivos, el diseo de una poltica tributaria integral (que es uno de dichos objetivos) puede perfectamente suponer, sin que con ello se afecte el carcter descentralizado que puedan tener algunos de tales niveles, la adopcin de mecanismos formales, todos ellos compatibles entre s. Lo dicho implica que, si un mecanismo formal como la ratificacin de ordenanzas distritales por los municipios provinciales coadyuva a los objetivos de una poltica tributaria integral y uniforme acorde con el principio de igualdad que consagra el artculo 74 de la Constitucin, tal opcin no puede entenderse como contraria a su texto, sino como un modo de realizar los propios objetivos propugnados por la misma norma fundamental.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,

FALLA Declarando FUNDADA la demanda interpuesta por el Defensor del Pueblo y, en consecuencia, inconstitucional por el fondo la Ordenanza N. 003 expedida con fecha 12 de marzo de 1999 por la Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho. Dispone la notificacin a las partes y su publicacin en el diario oficial El Peruano.

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SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN REY TERRY AGUIRRE ROCA REVOREDO MARSANO GONZALES OJEDA GARCA TOMA

EXP. 0592-2005-PA/TC LIMA ROMANTEX S.A

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 01 das del mes de diciembre del 2005, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los seores magistrados: Alva Orlandini, Presidente, Gonzles Ojeda y Landa Arroyo, pronuncian la siguiente sentencia.

ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por ROMANTEX SAC, contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 113, su fecha 21 de setiembre del 2004, que declar improcedente la accin de amparo. FUNDAMENTOS Con fecha 09 de setiembre de 2003, el recurrente interpone accin de amparo contra el Alcalde de la Municipalidad Distrital de San Isidro, a fin de que se declare inaplicable a su caso la Ordenanza Municipal 03-97-MSI (arbitrios por limpieza pblica, disposicin final de residuos slidos y parques y jardines), Ordenanza 02-97-MSI (arbitrio de serenazgo), Decreto de Alcalda 07-98 ALC/MSI (actualiza las tasas por arbitrios para el ejercicio 1998 segn IPC), Decreto de Alcalda 04-99 ALC/MSI (actualiza las tasas por arbitrios para el ejercicio 1999 segn IPC) Ordenanza 020 MSI (reajusta el importe de arbitrios para el 2000 segn el IPC); que regulan el rgimen tributario de arbitrios de limpieza pblica, parques y jardines y serenazgo, por haber sido emitidos contraviniendo los principios de legalidad y no confiscatoriedad. Indica que los montos de los arbitrios han subido de manera irrazonable en un 1,100% desde el ao 1996 al 2003, en cuyos periodos se paso de cobrar S/. 749.74 por todo el ao (1996), a la suma de S/. 8, 144 por todo el ao (2003); siendo la secuencia de aumentos desde el ao 1996, como sigue: 1996 (S/. 749.74), 1997 (S/. 4,498.92), 1998 (S/. 2,671.32), 1999 (S/. 6, 839.88), 2000 (S/. 7,300.92), 2001 (S/. 8,089.08), 2002 (S/. 8, 144.76), 2003 (S/. 8, 144.76). Sostiene que los actos de afectacin son continuados por lo que su demanda no habra caducado; de igual manera, consideran que no es necesario el agotamiento de la va previa en su caso, toda vez que al habrsele notificado con las resoluciones de determinacin correspondientes, es evidente que el trnsito de la va previa podra convertir en irreparable la agresin. Finalmente, precisa que ha efectuado pagos hasta el mes de agosto del 2002, lo cual, no significa una aceptacin de los montos, motivo por el cual, de ampararse su demanda solicita se recalcule el monto efectivo que correspondera pagar, y lo pagado en exceso sea tomado como pagos a cuenta a su favor a cuentas futuras. La Municipalidad de San Isidro, a travs de su representante, contesta la demanda solicitando sea declarada improcedente, por falta de titularidad del derecho material reclamado,

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por ser el recurrente quien arrienda el predio, no siendo el obligado formal del pago. Asimismo, alega que quien verdaderamente ostenta la titularidad del derecho material, no ha agotado la va previa. El 89 Juzgado Civil de Lima de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 31 de diciembre del 2003, declar fundada la accin de amparo considerando en primer lugar, que la demandante se encuentra legitimada para presentar la demanda, en virtud del contrato de arrendamiento que la obliga al pago; y por cuanto, se ha constatado un incremento excesivo en el precio de los arbitrios, constituyendo un acto confiscatorio contra el demandante. La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 26 de julio del 2004, revoc la apelada y declar improcedente la demanda por falta de agotamiento de la va previa. FUNDAMENTOS Petitorio 1. Lo que el recurrente pretende con la presente accin, es que se declaren inaplicables para el caso concreto, a) la Ordenanza Municipal 03-97-MSI (arbitrios por limpieza pblica, disposicin final de residuos slidos y parques y jardines), Ordenanza 02-97-MSI (arbitrio de serenazgo), b) Decreto de Alcalda 07-98 ALC/MSI (actualiza las tasas por arbitrios para el ejercicio 1998 segn IPC), c) Decreto de Alcalda 04-99 ALC/MSI (actualiza las tasas por arbitrios para el ejercicio 1999 segn IPC) d) Ordenanza 020 MSI (reajusta el importe de arbitrios para el 2000 segn el IPC); que regulan el rgimen tributario de arbitrios de limpieza pblica, parques y jardines y serenazgo, por haber sido emitidos contraviniendo los principios de legalidad y no confiscatoriedad.

Improcedencia de las excepciones planteadas 2. La excepcin de falta de titularidad del derecho material reclamado que alega la Municipalidad de San Isidro, debe ser desestimada. Conforme a los artculos 7 al 9 del Cdigo Tributario, la persona llamada por norma legal a cumplir la prestacin tributaria es el deudor tributario, sea en calidad de contribuyente o responsable. As, en el primer caso, ser contribuyente la persona respecto de la cual se realiza la obligacin tributaria, mientras que el responsable ser aquel, que sin tener la condicin de contribuyente, deba cumplir la obligacin tributaria. De modo que, indistintamente en cualquiera de estos casos, es razonable que el deudor tributario tenga legitimidad para obrar. As es, como justamente la propia Municipalidad de San Isidro lo ha considerado, al precisar en el artculo 3 de la Ordenanzas 02-97-MSI que aprueba el arbitrio por serenazgo para el ao 1997-, que los recibos continuarn girndose a nombre de los propietarios en su condicin de responsables.... En caso de que el predio hubiere sido arrendado, el propietario tendr derecho de repeticin contra el arrendatario o conductor, de acuerdo al artculo 20 del Cdigo Tributario Como se evidencia con tal afirmacin, el propietario es considerado deudor tributario en calidad de responsable, siendo contribuyente quien recibe directamente los beneficios del servicio en este caso la empresa demandante -, que adems ha demostrado asumir el pago de los arbitrios a fojas 28, al ser el poseedor del predio, hecho que indudablemente, demuestra su inters y legitimidad para obrar. 3. La excepcin de falta de agotamiento de la va previa es improcedente, toda vez que al ser una controversia planteada con anterioridad a la publicacin de la STC 0053-2004PI/TC, se exime de esta regla. En efecto, segn las propias disposiciones establecidas en dicha jurisprudencia, el agotamiento de la via previa, resulta un requisisto inobjetable para todas aquellas causas que se presenten con fecha posterior a la publicacin de la sentencia, lo cual, no puede aplicarse al caso de autos por ser un proceso que ya se encontraba en trmite. De manera que, corresponde aplicar el criterio anterior, esto es, la

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STC 1003-2001-AA/TC, por el cual, no es necesario el agotamiento de la va administrativa cuando se trata de cuestionar ordenanzas que crean arbitrios municipales. Efectos vinculantes de la STC 0053-2004-PI/TC a todos los Muncipios del Pas (Inconstitucionalidad por conexidad) Ahora bien, el Tribunal Constitucional, en calidad de interprete supremo de la Constitucin, conforme lo dispone el artculo 1 de la Ley 28301, Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, estableci los criterios vinculantes que todos los Municipios de este Pas deben observar en el ejercicio de sus potestades tributarias en materia de arbitrios, tomando como parmetro de interpretacin, las disposiciones aplicables al caso, contenidas en el Bloque de Constitucionalidad: Constitucin, Ley Orgnica de Municpalidades, Ley de Tributacin Municpal. En efecto, mediante la STC 0053-2004-PI/TC publicada con fecha 17 de setiembre del 2005, -a propsito del proceso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Municipalidad de Miraflores- este Tribunal, pudo alertar una serie de vicios de inconstitucionalidad que trascendan al caso de Miraflores, motivo por el cual, consider razonable que la ratio decidendi (motivacin) y el fallo (mandato) de esta sentencia, constituyan precedente vinculante para el resto de Municipios. (Punto XIV, STC 0053-2004-AI/TC), en mrito a lo dispuesto en el artculo 78 del Cdigo Procesal Constitucional: Art. 78: la sentencia que declara la ilegalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada, declarar igualmente la de aquella otra a la que debe extenderse por conexin o consecuencia La declaracin de inconstitucionalidad de normas conexas resulta perfectamente admisible en nuestro ordenamiento jurdico. As, a diferencia de lo establecido en el art. 38 de la anterior Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Ley 26435, actualmente la declaratoria de inconstitucionalidad no se restringe nicamente a los preceptos derivados de la misma norma cuestionada, que haya sido materia del contradictorio; sino que, se extiende a aquellas otras normas que se encuentren ligadas por conexin o consecuencia, evidentemente, aun cuando no hayan sido materia del petitorio.

En el caso de Ordenanzas sobre arbitrios, el Tribunal precis que a diferencia del caso de la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley de alcance nacional, la declaratoria de inconstitucionalidad de ordenanzas se restringe al ordenamiento jurdico municipal del que provienen. No obstante, ello no impide y antes bien justifica- a este Tribunal para que, a efectos de garantizar la primaca de la Constitucin y el correcto funcionamiento del sistema de produccin normativa en general, extienda por conexidad los efectos de su sentencia a casos similares, en tanto se constaten los mismos vicios de forma y fondo que en el caso particular se sancionaron. Evidentemente, ello no supone una situacin de incertidumbre, como as lo sostiene quienes errneamente apelan a la necesidad de que el Tribunal deba referirse a cada una de las normas dictadas en la totalidad de Municipios del pais, en los ltimos 8 aos. Tarea que sin dudarlo, en este caso, resultara no slo materialmente imposible sino adems intil, cuando contando con la informacin y a solicitud de la Defensora del Pueblo como parte del proceso, se pudo advertir que los vicios de inconstitucionalidad eran concurrentes en la gran mayora de Municipios. Consecuentemente, en aras de cumplir con la funcin ordenadora del sistema, inherente a todo Tribunal Constitucional, se identificaron las reglas vinculantes fuera de las cuales cualquier supuesto resulta inconstitucional, trasladndose a los Municipios nicamente la tarea y responsabilidad de constatarlos en sus ordenanzas. De manera que, conforme se estableci en aquella oportunidad, todas las dems municipalidades del pas entre ellas la Municipalidad demandada-, se encontraban

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vinculadas a las reglas establecidas en tal sentencia. De ello, se determinaron dos consecuencias concretas y directas para las autoridades locales: a) observancia de las reglas establecidas, en la expedicin de futuras Ordenanzas sobre arbitrios; b) la obligacin de revisar si las ordenanzas por los periodos no prescritos (2001-2004), se encontraban conforme a la interpretacin del Tribunal. Ello, con el fin de proseguir con la cobranza de deuda por los referidos periodos -los cuales quedaban automticamente sin efecto, conforme al punto 3 del fallo-. De este modo, nicamente podra exigirse arbitrios impagos por dichos periodos, si para su cobro se toma como base alguna Ordenanza vlida o mediante la dacin de nuevas Ordenanzas, a cuyos efectos deba respetarse el procedimiento de ratificacin establecido segn el cronograma del SAT. Asi las cosas, resulta inobjetable que la STC 0053-2004-AI/TC tiene fuerza de ley, calidad de cosa juzgada y es de obligatorio cumplimiento en todos sus trminos, estando las autoridades municipales obligadas a respetar el espritu de su contenido y cumplir, bajo responsabilidad, las reglas establecidas, conforme se dispone en el punto 8 de su fallo. En consecuencia, en vista del precedente vinculante en esta materia, el cual alcanzara la revisin de los periodos cuestionados por el recurrente en su demanda, corresponde a este Colegiado, analizar la supuesta vulneracin de derechos invocados, en el marco de los criterios establecidos por este Tribunal. Reglas vinculantes de forma (requisito de ratificacin) y fondo (criterios para la distribucin de costos) para la produccin normativa sobre arbitrios. 4. A mayor precisin, recordamos que la STC 0053-2004-AI/TC, obliga a toda autoridad Municipal a observar las reglas vinculantes establecidas respecto al procedimiento de ratificacin (VII, parte B, 9); as como los parmetros mnimos de validez constitucional que permiten aproximarse a opciones de distribucin ideal del costo del servicio (VIII, parte A, 3). Asimismo, tambin les alcanza el fallo, sobre a la modulacin de los efectos en el tiempo; por lo que les son aplicables las mismas reglas establecidas en el punto XIII de la misma. Respecto del requisito de forma, esto es, el procedimiento de ratificacin, la STC 00532003-AI/TC, en el punto VII, parte B, 9, estableci lo siguiente: La ratificacin es un requisito esencial para la validez de la ordenanza que crea arbitrios La publicacin del Acuerdo de Concejo Provincial que ratifica, es un requisito para su vigencia. El plazo del artculo 69-A de la Ley de Tributacin Municipal, es el plazo razonable para la ratificacin y publicacin del Acuerdo de Concejo que ratifica la ordenanza. Slo a partir del da siguiente de la publicacin de dicho acuerdo dentro del plazo, la municipalidad distrital se encuentra legitimada para cobrar arbitrios. En caso que no se haya cumplido con ratificar (requisito de validez) y publicar (requisito de vigencia) una ordenanza dentro del plazo previsto, corresponde la aplicacin del artculo 69-B de la Ley de Tributacin Municipal; en consecuencia, el arbitrio se cobrar en base a la ordenanza vlida y vigente del ao fiscal anterior reajustada con el ndice de precios al consumidor. Si la norma del ao anterior no cuenta con los requisitos de validez y vigencia, deber retrotraerse hasta encontrar una norma que rena tales requisitos y sirva de base de clculo. Para el caso especfico del cobro de los periodos no prescritos (2001 2004), y de no encontrarse norma vlida alguna, deber procederse conforme a la regla del punto XIII; que habilita a los Municipios a cobrar en base a nuevas ordenanzas siguiendo los criterios vinculantes establecidos, debiendo tramitarse conforme los plazos y el procedimiento establecido para la ratificacin de las ordenanzas del periodo 2006. Cabe aclarar, que dicha habilitacin no implica una vulneracin al principio de no retroactividad de las normas, en trminos del artculo 103 de la Constitucin. Dos razones

5.

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sustanciales destierran tal posibilidad. En primer lugar, porque la no retroactividad de las normas en el caso de la materia tributaria, parte de la lgica de la capacidad contributiva ya agotada, es decir, no puede cobrarse en el futuro a supuestos generadores de obligacin no acontecidos. Es claro, que lo dispuesto por el Tribunal no colisiona con esta premisa, pues la habilitacin, como medida a favor de los Municipios, no implica el cobro a supuestos no acontecidos, toda vez que, se parte de la idea que el servicio ya se prest y la obligacin naci en un momento determinado, de modo que, lo nico que hace el Tribunal es una conmutacin de normas a efectos de que tal cobranza no tenga como base una norma inconstitucional. En segundo lugar, porque el principio de no retroactividad, como es de suponerse, busca proteger a la persona contra los efectos de una situacin ms perjudicial. Lo cual, tampoco puede concluirse en este caso, pues contrario a ello, con tal medida, el contribuyente se beneficia con el nuevo clculo en base a una norma constitucional, el mismo que no arrastra los intereses del pasado y adems -por disposicin del propio Tribunal- de ninguna manera podra representar un mayor pago al contribuyente. 6. Por tanto, de lo antes dicho se concluye que, respecto a los periodos no prescritos las autoridades municipales deban revisar, como primer paso, si sus ordenanzas fueron ratificadas dentro del plazo razonable, es decir, constatar si eran constitucionales por la forma, tarea que tambin era extensiva a la Municipalidad de San Isidro. As, en caso de evidenciar vicio de forma, los procesos de cobranza coactiva quedaban sin efecto, pudiendo reiniciar su cobranza mediante las vas establecidas en la referida sentencia. Respecto a los requisitos de fondo, el Tribunal fij parmetros mnimos de validez constitucional que permiten aproximarse a opciones de distribucin ideal del costo del servicio, - punto VIII, parte A, 3, STC 0053-2004-AI/TC-; de modo que, an cuando, una Ordenanza haya cumplido con el requisito de forma, resultaba necesario, revisar como segundo paso, los requisitos de fondo para los arbitrios de limpieza pblica, parques y jardines y seguridad ciudadana. Tarea que igualmente era extensiva a todos los Municipios sin excepcin. Este Tribunal precis en el punto VIII, parte A, 2, que ser responsabilidad de cada municipio encontrar partiendo de esta base frmulas que logren, a travs de la regla de ponderacin, una mejor distribucin del costo por servicios brindados. Consecuentemente, los gobiernos locales no pueden, de modo alguno, maliciosamente malinterpretar y aplicar el sentido de los criterios anteriormente expuestos, para sustentar y justificar, omitiendo la regla de ponderacin, la distribucin de costos con resultados deliberadamente perjudiciales para los contribuyentes; y, con ello encubrir gestiones administrativamente ineficientes y contrarias a la naturaleza de la actividad municipal. El criterio de razonabilidad determina que, pudiendo existir diversas frmulas para la distribucin del costo total de arbitrios, se opte por aquella que logre un mejor equilibrio en la reparticin de las cargas econmicas, tarea que por su grado de tecnicidad debe ser realizada por el propio municipio, no slo porque cuenta con la informacin de los sectores que integran su comuna y las peculiaridades en cada caso, sino tambin porque tiene el personal tcnico especializado para cumplir con esta responsabilidad y ms an, por ser su funcin constitucional, en ejercicio de su autonoma, la prestacin de los servicios pblicos de su responsabilidad, en armona con las polticas y planes nacionales y regionales de desarrollo, tal como lo dispone el artculo 195 de la Constitucin.

7.

8.

9.

10. Asumir tal responsabilidad, implica que el Municipio otorgue por un lado, la mayor garantia de certeza y seguridad a los vecinos contribuyentes, respecto al clculo del monto global del arbitrio. Mientras que de otro lado, atendiendo al principio de razonabilidad, utilice la formula excepcional -capcidad contributiva- de distribucin, nicamente cuando la realidad del distrito lo justifique y respetando la regla de proporcionalidad. 11. La mayor garanta de certeza y seguridad respecto al calculo de arbitrios, obliga al Muncipio a explicar de manera detallada los criterios para la distribucuin de costos globales en la misma Ordenanza (Informe Tcnico), as como las razones que lo llevan a

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determinar el mismo; de lo cual se deriva, que un Municipio no puede estar cambiando discrecionalmente y de manera perjudicial, los criterios tcnicos que determinaron ese costo global original, ello no slo resta seriedad a la labor Municipal, sino predictibilidad en el cobro. Al respecto, ya el Tribunal en reiterada jurisprudencia ha sealado que la seguridad jurdica y la certeza resultan elementos esenciales del principo de reserva de ley. 12. Asimismo, tal garantia obliga de forma inexcusable, a explicar de manera detallada dicho clculo, en cada caso particular, esto es, en la labor de orientacin al contribuyente (mediante consultas directas). Se recuerda que se trata de un derecho del administrado, pero ms aun, de un derecho/deber de la persona de participar en los asuntos municipales de su jurisdiccin (art. 31 Cont 1993). De igual manera, en aras del estricto cumplimiento al acceso a la informacin pblica, es necesario que todo Municipio brinde la informacin sobre el presupuesto y ejecucin del gasto por arbitrios, cada vez que este sea solicitado; debiendo ser includo adems, en los portales electrnicos en los casos que se cuente con dicho sistema. 13. Por su parte, al invocar la solidaridad para el uso del criterio capacidad contributiva en calidad de criterio excepcional, el Municipio se encuentra obligado a detallar en primer lugar, las razones socio econmicas, que justifican que en el caso de su Municpio, dicho criterio les sea aplicable. Esto supone, que a continuacin se demuestre tcnicamente que habiendo otras opciones de clculo donde no se considere el factor solidaridad, las mismas no logran un resultado ms beneficioso para la mayora. De igual manera, obliga a detallar cunto es el porcentaje de solidaridad asumido por el Municipio y cunto el trasladado. 14. De ello, el principio de solidaridad como sustento para apelar al uso del criterio capacidad contributiva, de ninguna manera, puede resultar una puerta de abierta discrecionalidad a favor de la administracin, para ser aplicado de manera arbitraria. Evidentemente, el Tribunal Constitucional no puede fijar un criterio nico en abstracto, pero si precisar que cualquier razonamiento empleado por el Municipio para justificar este criterio, tiene que ser adecuado, necesario y proporcional en s mismo, para los fines buscados. Ello supone un mximo de coherencia y racionalidad de la administracin municipal en las formulas empleadas, utilizando distribuciones porcentuales en escalas razonables y lgicamente, descartando de esta regla, a aquellos supuestos en los cuales, resulta evidente la ausencia de capacidad contributiva. Alcances de la STC 0053-2004-AI/TC en el presente caso. 15. El recurrente en su demanda, solicita se inaplicable a su caso la Ordenanza Municipal 0397-MSI (1997), Ordenanza 02-97-MSI (1997), Decreto de Alcalda 07-98 ALC/MSI (1998), Decreto de Alcalda 04-99 ALC/MSI (1999), Ordenanza 020 MSI (2000). Asimismo especifca que ... a la fecha nos encontramos al da en el pago de los arbitrios hasta el mes de Agosto del ao 2002, sin que esto signifique mi aceptacin a tales aumentos desmedidos (...) razn por la cual pido a su despacho que al declarase la inaplicabilidad de las Ordenanzas mencionadas, se efecte una liquidacin de mis pagos en exceso y se tomen estos como pago a cuenta de futuras obligaciones (sic) 16. Aplicando los criterios de la STC 0053-2004-AI/TC, debemos considerar que respecto a los periodos prescritos (1997 al 2000), en principio, la Municipalidad debe dejar sin efecto cualquier cobranza basada en normas inconstitucionales. No obstante es de observarse que, en el caso de autos, el recurrente alega haber cumplido con efectuar el pago, configurandose una situacin distinta. 17. En tal sentido, cabe traer a colasin el punto 3 del fallo de la STC 0053-2004-AI/TC, segn el cual: la regla respecto a las no devoluciones masivas, no alcanza a los procesos contra ordenanzas inconstitucionales por la forma o el fondo que ya se encontraban en trmite antes de la publicacin de esta sentencia. 18. De la revisin de las normas cuya inaplicacin se solicita, se advierte que la Ordenanza 02-97-MSI (arbitrio serenazgo) y 03-97-MSI (arbitrio limpieza pblica y parques y jardines), tomaron como base de clculo lo dispuesto en los Edictos 026-MSI y 30-94-MSI

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respectivamente. Estas ltimas, efectuan el clculo por arbitrios exclusivamente en funcin del autovaluo (limpieza y parques); as como, en base al uso de predio expresado en porcentajes de la UIT (serenazgo), criterios que no guardan conexin lgica entre la naturaleza del servicio brindado y el presunto grado de intensidad del beneficio; de manera que, presentan vicios de constitucionalidad material que fueron recogidos en las Ordenanzas del ao 1997. Asimismo, se advierte que tales Ordenanzas a su vez, sirvieron de base para sustentar los cobros de arbitrios segn la Ordenanza 020-MSI (2000), manteniendo la deficiencia de fondo advertida. De otro lado, los periodos 1998 y 1999, tuvieron como fuente normativa los Decretos de Alcalda 07-98 ALC/MSI (1998) y el Decreto de Alcalda 0499 ALC/MSI (1999) para el reajuste de tasas. Tales Decretos evidentemente no constituyen el instrumento legal idneo para el ejercicio de la potestad tributaria en materia tributaria municipal. 19. De tal manera que, habindose constatado vicios de inconstitucionalidad en las normas cuya inaplicacin se solicita, debemos concluir sealando que los pagos efectuados en exceso desde el periodo 1997 al 2000, as como aquellos efectuados por los periodos que tuvieran como fuente, normas con vicios de inconstitucionalidad; debern ser considerados como pagos a cuenta de obligaciones futuras, en atencin a lo solictado por el contribuyente. Las Ordenanzas 130-MSI y 139-MSI, mediante las cuales, la Municipalidad demandada alega disponer dar cumplimiento a la STC 0053-2004-AI/TC Luego de la publicacin de la STC 0053-2004-AI/TC, diversas autoridades municipales inciaron acciones positivas para ajustar su normativa a los criterios vinculantes establecidos por el Tribunal. De manera que, en los casos de ordenanzas con vicios de constitucionalidad y de no contar con norma vlida alguna que les sirviera de base para un nuevo clculo, las autoridades ediles efectuaron las acciones correspondientes para la emisin de nuevas ordenanzas dentro de los plazos establecidos por el SAT, a fin de proseguir con la cobranza de deuda por los periodos no prescritos (2001-2004). Frente a ello, este Tribunal considera necesario observar el caso de la Municipalidad de San Isidro, por lo siguiente: 20. Con fecha 16 de octubre del 2005, la Municipalidad de San Isidro emite la Ordenanza 130MSI, disponiendo dar cumplimiento a las reglas establecidas por el Tribunal Constitucional en la STC 0053-2004-PI/TC; sin embargo, los considerandos de dicha Ordenanza, no slo dan cuenta de la falta de diligencia de dicho Municipio en su fundamentacin legal, sino que constituyen un abierto desconocimiento a los efectos vinculantes de la STC 00532004-PI/TC, a la cual, estn sujetas todas las autoridades municipales bajo responsabilidad, como reiteradamente lo hemos advertido y se desprende de los artculos correspondientes del Cdigo Procesal Constitucional - CPConst. 21. En efecto, el referido Municipio, desconoce su obligacin legal de cumplir los efectos de la sentencia - artculo 82 del CPConst - al afirmar lo siguiente: a) ...no existiendo en el fallo de la sentencia una declaracin formal o expresa de la inconstitucionalidad de las ordenanzas del resto de los municipios, debe determinarse, en un nivel distinto, qu ordenanzas sobre arbitrios presenten vicios de constitucionalidad, as como la instancia que debe realizar dicha tarea (...) al respecto, no se encuentra regulado el caso de una sentencia del Tribunal Constitucional que genricamente en sus considerandos ha extendido los efectos de la inconstitucionalidad de unas normas con rango de ley a otras, sin especificar tales normas, y, cuya determinacin dependa de una instancia distinta al Tribunal Constitucional... ...es necesario someter a dichas instancias el caso de la Municipalidad Distrital de San Isidro, teniendo en cuenta la controversia respecto a los alcances de la Sentencia sobre las Ordenanzas N 02 y N 03-97-MSI de arbitrios, publicadas en abril de 1997, que han regido hasta el ao 2003, por existir un derecho de prescripcin al haber

b)

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vencido en abril de 2003, el plazo de 06 aos para interponer demanda de inconstitucionalidad contra las mismas de conformidad con el artculo 100 del Cdigo Procesal Constitucional... 22. En el primer caso, se advierte la actuacin maliciosa del Municipio, al negar los efectos de la inconstitucionalidad por conexidad, especficamente establecida en el artculo 78 del Cdigo Procesal Constitucional, y sustentado en el punto XI del fallo de la STC 0053-2004PI/TC. Conforme ya lo explicamos en extenso en fundamentos supra, la declaratoria de inconstitucionalidad segn el artculo 78 del CPConst., no se restringe nicamente a los preceptos derivados de la misma norma cuestionada, que haya sido materia del contradictorio; sino que, se extiende a aquellas otras normas que se encuentren ligadas por conexin o consecuencia, evidentemente, aun cuando no hayan sido materia del petitorio. Consecuentemente, ningn Municipio poda eximirse de efectuar la constatacin referida en los puntos XIII y XIV de la STC 0053-2004-PI/TC, dado que, por la declaracin de inconstitucionalidad de normas conexas, este Colegiado declar invlida toda ordenanza que presente los vicios de inconstitucionalidad alertados en su jurisprudencia. As las cosas, siendo claros e identificables tales supuestos, la labor del Municipio qued sujeta nicamente a constatarlos en las Ordenanzas de su circunscripcin, lo cual, evidentemente no puede equipararse a un supuesto de arrogacin de facultades jurisdiccionales como errneamente lo alega el Municipio de San Isidro- , sino simplemente a ejecutar lo dispuesto por una sentencia de este rgano. 23. En el segundo caso, el referido Municipio, desconoce la interpretacin que en ms de una oportunidad ha realizado este Tribunal, respecto al plazo de revisin constitucional de las normas, para de este modo, eludir la revisin de sus Ordenanzas anteriores al 2003. As, conforme se ha sealado en la STC 0044-2004-AI/TC: a partir del 12 de julio de 2002, respecto de leyes, tratados internacionales y las dems normas comprendidas en el inciso 4, del artculo 200 de la Constitucin, el plazo es de 06 aos, y se cuenta slo a partir de la constitucin de este Tribunal (24.jun.1996). Asimismo, este colegiado precis que entre el 30 de mayo de 1997 y el 18 de noviembre del ao 2000 el plazo no corri, toda vez que en dicho periodo no haba rgano jurisdiccional ante el cual pudiese plantearse demandas de inconstitucionalidad, habida cuenta de la inconstitucional destitucin sufrida por sus tres magistrados, quienes, separados, precisamente, el 30 de mayo de 1997, slo fueron desagraviados y reincorporados en sus funciones el 18 de noviembre de 2000, haciendo as posible el funcionamiento constitucional de este Tribunal, y, con ello, la reanudacin del plazo de 06 aos. Cabe sealar, que el desacato del referido Municipio, mereci igualmente, la observacin por parte de la Defensora del Pueblo, conforme se pone a nuestro conocimiento mediante Oficio DP-2005-465 (14.11.05) 24. Mayor gravedad advierte, el hecho que mediante Ordenanza 139-MSI, de fecha 30 de noviembre del 2005, la Municipalidad continuando con el desacato a la STC 0053-2004AI/TC, dispone inconstitucionalmente, continuar con la cobranza de arbitrios en la va ordinaria y coactiva, desconociendo que en punto 3 del fallo de dicha sentencia, se dispuso declarar que los trminos de esta sentencia no habilitan en ningn caso la continuacin de procedimientos de cobranza coactiva en trmite.... Tal situacin, constituye una abierta amenaza a los derechos constitucionales de los contribuyentes de dicho distrito, que este Tribunal no puede dejar de observar. Deber de cumplimiento de las Sentencias del Tribunal Constitucional 25. En una correcta interpretacin de concordancia prctica de los derechos y principios constitucionales involucrados, la condicin del Tribunal Constitucional como supremo intrprete de la Constitucin, proyectada desde la propia Carta Fundamental, ha sido reconocida a nivel legislativo. En efecto, el artculo 1 de la Ley N. 28301 Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, establece:

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El Tribunal Constitucional es el rgano supremo de (...) control de la constitucionalidad. (...). Por su parte, el ltimo prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.), dispone: Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. Mientras que el artculo 82 del CPConst., dispone que las sentencias del Tribunal Constitucional, recadas en los procesos de inconstitucionalidad que queden firmes, tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes pblicos y producen efectos generales desde el da siguiente a la fecha de su publicacin. 26 En suma, conforme se estableci en la STC 0020-2005-AI/TC (acumulados), las sentencias dictadas en un proceso de inconstitucionalidad tienen efecto vinculante para todos los poderes pblicos, vinculacin que, por sus alcances generales, se despliega hacia toda la ciudadana. En tal sentido, el Tribunal Constitucional, en su condicin de rgano de control de la Constitucin (artculo 201 de la Constitucin) y rgano supremo de interpretacin y control de la constitucionalidad (artculo 1 de la Ley N. 28301); en el supuesto de que alguna autoridad o persona, pretenda desconocer los efectos vinculantes de sus resoluciones, resultar de aplicacin el artculo 22 del CPConst., en el extremo que dispone que para el cumplimiento de una sentencia el juez podr hacer uso de multas fijas acumulativas, disposicin que es aplicable supletoriamente al proceso de inconstitucionalidad en virtud del artculo IX del mencionado cuerpo normativo. Por consiguiente, habindose constatado que la Municipalidad de San Isidro ha desconocido los efectos vinculantes de la STC 0053-2004-PI/TC en los trminos expuestos en los fundamento s 20 al 24 supra, corresponde en el presente caso, aplicar el artculo 22 del CPConst, que establece el monto de las multas lo determina discrecionalmente el juez, fijndolo en Unidades de Referencia Procesal y atendiendo tambin a la capacidad econmica del requerido.... El mismo que deber ser exigido en ejecucin de esta sentencia y trasladado luego a esta Instancia.

27

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la accin de amparo. En consecuencia, dispngase como pagos a cuenta de obligaciones futuras, los pagos de arbitrios efectuados en exceso por el contribuyente desde el periodo 1997, conforme lo expuesto en el fd. 19. Sancinese a la Municipalidad de San Isidro con una multa de 10 URP como consecuencia del desacato a la STC 0053-2004-AI/TC, en perjuicio del orden constitucional y el respeto de los derechos fundamentales de los contribuyentes de dicha Comuna. Publquese y notifquese. SS.

2.

ALVA ORLANDINI GONZLES OJEDA LANDA ARROYO

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EXP.N. 0918-2002-AA/TC LIMA ESTUDIO NAVARRO ABOGADOS S.C.R. Ltda.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 25 das del mes de marzo del 2003, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con asistencia de los seores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Alva Orlandini y Gonzales Ojeda, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por el Estudio Navarro Abogados Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada contra la sentencia de la Sala de Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 127, su fecha 9 de noviembre del 2001, que declar improcedente la accin de amparo de autos. ANTECEDENTES La recurrente, con fecha 19 de octubre del 2000, interpone accin de amparo contra la Municipalidad Distrital de San Isidro, con objeto de que se declaren inaplicables a ella los Edictos N.os 25-94-MSI y 30-94-MSI, las Ordenanzas N.os 03-97-MSI y 020-MSI, Decretos de Alcalda N.os 97-98-ALC/MSI y 004-99-ALC/MSI, y, el Acuerdo de Concejo N. 252(99-LM), que regulan los arbitrios de limpieza pblica, parques y jardines y relleno sanitario; as como los Edictos N.os 9-90-MSI, 015--91-MSI y 026-94-MSI, la Ordenanza N. 02-97-MSI, los Decretos de Alcalda N.os 07-98-ALC/MSI y 004-99-ALC/MSI y el Acuerdo de Concejo N. 252 (99-LM) que regulan el arbitrio de seguridad ciudadana, y se inapliquen, tambin, por haberse sustentado en estas normas, las liquidaciones de los arbitrios municipales correspondientes a los meses de mayo a diciembre de 2000, contenidos en la Constancia Administrativa de Deudas expedida por la demandada, as como las que se liquiden en el futuro. Manifiesta la actora que el 15 de febrero del 2000, la Municipalidad Distrital de San Isidro le notific la liquidacin de Emisin Mecanizada 2000 por arbitrios municipales (limpieza pblica, parques y jardines, relleno sanitario y seguridad ciudadana), correspondiente a los meses de enero a diciembre del 2000, respecto al inmueble de su propiedad, ubicado en la Av. Del Parque N. 195, que utilizaba como casa-habitacin. Sin embargo, luego de solicitado y aprobado por el municipio el cambio de uso a local comercial, el 25 de julio de ese mismo ao se les notific una Constancia Administrativa de Adeudos, donde aparecen excesivos incrementos de los arbitrios municipales a partir de mayo del 2000 (en que se materializa el cambio de uso del local), que llegan al 170% en el caso de limpieza pblica, 152% por parques y jardines, 123% por relleno sanitario y 680% por seguridad ciudadana. Estos incrementos se sustentan en las normas municipales cuya inaplicacin por inconstitucionalidad justamente reclama, toda vez que determinan el monto de los arbitrios a pagar, sobre la base de factores como el valor de los predios y el uso que se les da, cuando por su propia naturaleza este tipo de tributos debe configurar una contraprestacin por la utilizacin efectiva o potencial de un servicio pblico. Refiere, finalmente, que, se encuentra exceptuada del agotamiento de las vas previas, porque su trnsito puede convertir en irreparable la agresin, considerando que la emplazada se encuentra habilitada para iniciar el correspondiente procedimiento de cobranza coactiva e incluso adoptar toda clase de medidas cautelares previas a dicho proceso. Y en los fundamentos para la interposicin del recurso extraordinario que motiva la presente, agrega que la va previa sera tambin inadecuada para proteger sus derechos amenazados, por cuanto la Administracin Tributaria, incluido el Tribunal Fiscal, no tiene la potestad para inaplicar a un caso concreto normas incompatibles con la Constitucin. Durante la secuela del proceso, la recurrente presenta como hecho nuevo que, con fecha 16 de agosto del 2001, fue notificada de la Resolucin de Determinacin N 2001-006073, emitida por la demandada respecto de su deuda por pago de arbitrios municipales; y que siendo dicha

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resolucin un requerimiento previo a un proceso de cobranza coactiva, se acreditara la amenaza de violacin de sus derechos constitucionales invocada en la demanda. La emplazada contesta sealando que la solicitud de inaplicacin de los edictos, ordenanzas, decretos de alcalda y acuerdos de Concejo tachados de inconstitucionales resulta improcedente por cuanto la Municipalidad Distrital de San Isidro ha actuado conforme a la autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia con funciones normativas en lo relativo a la creacin, modificacin y supresin de sus contribuciones, arbitrios, derechos y licencias, de acuerdo con el Cdigo Tributario y la Constitucin Poltica del Per; que la determinacin de las nuevas liquidaciones se efectu en virtud del cambio del uso del predio en mayo del ao 2000; que la accin de amparo no es la va adecuada para impugnar arbitrios municipales; que no se encuentra probada la violacin o amenaza de derecho constitucional alguno; y que, finalmente, la actora no ha acreditado haber previamente impugnado administrativamente las liquidaciones notificadas, por lo que no se habra agotado la va administrativa, exigencia establecida en el artculo 27. de la Ley N. 23506. El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Pblico de Lima, a fojas 99, con fecha 26 de junio del 2001, declar infundada la accin, por considerar sustancialmente que el demandante se ha limitado a alegar hechos que configuran su pretensin sin ofrecer pruebas que los acredite o corrobore, por lo que no se ha creado conviccin en el juzgador sobre la veracidad de los hechos alegados. La recurrida, revocando la apelada, declar improcedente la demanda, considerando que no se ha cumplido con agotar la va previa. FUNDAMENTOS Objeto de la demanda 1. El recurrente solicita la inaplicacin de los Edictos N.os 25-94-MSI y 30-94-MSI, las Ordenanzas N.os 03-97-MSI y 020-MSI, los Decretos de Alcalda N.os 97-98ALC/MSSSSI y 004-99-ALC/MSI y el Acuerdo de Concejo N. 252(99-LM), que regulan los arbitrios de limpieza pblica, parques y jardines y relleno sanitario; as como los Edictos N.os 9-90-MSI, 015--91-MSI y 026-94-MSI, la Ordenanza N. 02-97-MSI, los Decretos de Alcalda N.os 07-98-ALC/MSI y 004-99-ALC/MSI y el Acuerdo de Concejo N. 252 (99-LM) que regulan el arbitrio de seguridad ciudadana, y se inapliquen, tambin, por haberse sustentado en estas normas, las liquidaciones de los arbitrios municipales correspondientes a los meses de mayo a diciembre del 2000, contenidos en la Constancia Administrativa de Deudas expedida por la demandada, as como las que se liquiden en el futuro respecto del inmueble sito en la Av. Del Parque N 195 San Isidro, por configurar una amenaza a sus derechos constitucionales a la igualdad y propiedad, amenaza materializada con la Resolucin de Determinacin N 2001006073, de fecha 16 de agosto del 2001. La potestad tributaria del Estado 2. El artculo 44. de la Constitucin establece como deberes primordiales del Estado la defensa de la soberana nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, la proteccin de la poblacin ante amenazas contra su seguridad y la promocin del bienestar general fundamentado en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la nacin. Para su cumplimiento, el Estado se encuentra dotado de poder, que, por su propia naturaleza, es uno solo; pero que su ejercicio se manifiesta a travs de las distintas actividades que ste realiza. En un Estado Constitucional de Derecho, como se precia de serlo el nuestro, la fuente de dicho poder se encuentra en el pueblo que lo legitima y a travs de la Constitucin, como en el artculo citado, que seala unos fines especficos, dotndolo de los instrumentos indispensables para que estos puedan ser cumplidos; pero, al mismo tiempo, establece, explcita o implcitamente, algunos lmites y garantas para evitar que el ejercicio del poder pueda resultar arbitrario.

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3. El Estado, para el desarrollo de sus distintas actividades, requiere de un sustento econmico, el cual, como resulta natural, debe provenir fundamentalmente de las contribuciones que sus ciudadanos realicen, porque, de otra forma, sera prcticamente imposible financiar los gastos pblicos o la satisfaccin de necesidades colectivas a su cargo. Para que estas contribuciones no estn sujetas a la libre voluntad de los ciudadanos, el pueblo, a travs de la Constitucin, ha dotado al Estado del poder suficiente para establecer unilateralmente prestaciones econmicas de carcter coactivo, que deben ser satisfechas por los sujetos que l determine. Es lo que se denomina la potestad tributaria, en virtud de la cual el Estado se encuentra habilitado para crear, modificar o suprimir tributos, o exonerar de ellos y, en general, para regular todos y cada uno de los elementos sustanciales que los configuran. La potestad tributaria de los gobiernos locales y sus lmites 4. Aun cuando en nuestro pas, el gobierno del Estado se encuentra distribuido territorialmente en las instancias nacional, regional y local, la Constitucin atribuye el ejercicio del poder tributario nicamente al gobierno nacional y a los gobiernos locales. Respecto de estos ltimos, el artculo 74., segundo prrafo, seala que "()pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de stas, dentro de su jurisdiccin y con los lmites que seala la ley (...)"; esto es, que, a diferencia de lo que ocurre con el gobierno nacional, la propia Constitucin restringe la potestad tributaria de los gobiernos locales a cierto tipo de tributos, tipologa que, de alguna manera, es ampliada o complementada por el artculo 195. del mismo cuerpo legal reformado, que establece dentro de las competencias atribuidas, la de "(crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos municipales, conforme a ley)". Adems, de los dos artculos citados se desprenden algunas limitaciones adicionales a la potestad tributaria de los gobiernos locales, como, por ejemplo, la limitacin territorial derivada del principio del mismo nombre, en virtud de la cual, las potestades tributarias de los gobiernos locales slo pueden ser ejercidas dentro de su jurisdiccin. 5. De otro lado, se encuentra el principio de reserva de ley, que, adems de cumplir una funcin de garanta individual, al fijar un lmite a las posibles intromisiones arbitrarias del Estado en los espacios de libertad de los ciudadanos, cumple tambin una funcin plural, toda vez que se garantiza la democracia en los procedimientos de imposicin y reparto de la carga tributaria, cuando su establecimiento corresponde a un rgano plural donde se encuentran representados todos los sectores de la sociedad: el Parlamento en el caso del gobierno nacional y el Concejo Municipal en el caso de los gobiernos locales. De acuerdo con este principio, la reserva de ley no slo alcanza a la creacin en s del tributo, sino tambin, necesariamente a cada uno de elementos configuradores del mismo, como son el hecho imponible, la base imponible y el tipo de gravamen, la determinacin del contribuyente, adems de las infracciones y sanciones, etc. Muy cerca del principio de reserva de ley, se encuentra el principio de legalidad, que, en el caso de la potestad tributaria municipal, queda expreso cuando la Constitucin establece que sta se ejercita "() con los lmites que seala la ley". Marco legal de los arbitrios 6. La Ley Orgnica de Municipalidades (LOM), la Ley de Tributacin Municipal(LTM) y el Cdigo Tributario (CT) establecen los parmetros legales dentro de los cuales las municipalidades, en el ejercicio de la autonoma econmica, administrativa y poltica, reconocidas por la Constitucin pueden ejercer su potestad tributaria y, particularmente, la creacin, modificacin o supresin de los arbitrios: a. Los arbitrios son tasas que se pagan por la prestacin o mantenimiento de un servicio pblico individualizado en el contribuyente (LTM, art. 68., inc. a). b. Su creacin, modificacin o supresin son competencias atribuidas al Concejo Municipal (LOM, arts. 10., inc. 4, y 36., inc. 1). c. Aunque inicialmente se aprobaban mediante edictos (LOM, art. 94.), en virtud del principio de reserva de ley establecido por la Constitucin de 1993, as

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como por lo sealado por el Cdigo Tributario, el instrumento normativo para los arbitrios es la ordenanza, subsistiendo en su caso todos los requisitos y condiciones de validez establecidas por la normativa preconstitucional cuando hace referencia a la creacin de tributos a travs de edictos. En consecuencia, las Ordenanzas por las que se crean los arbitrios deben cumplir los siguientes requisitos: o Ser aprobadas por el voto conforme de, por lo menos, la mitad del nmero legal de miembros del Concejo (LOM, art. 94.). o Ser prepublicadas en un medio de difusin masiva de la localidad, dentro de un plazo no menor de treinta (30)das anteriores a su vigencia (LTM, art. 60., inc. c). o Si son creados por municipalidades distritales, para tener vigencia deben ser ratificados por el Concejo Provincial. (LOM, art. 94.), y publicados en el diario oficial El Peruano, o en el encargado de las publicaciones judiciales de la jurisdiccin. (LOM, art. 95.). d. Los arbitrios deben cumplir tambin los requisitos de fondo establecidos por la ley: o El hecho generador de la obligacin tributaria es la prestacin efectiva por la municipalidad de un servicio pblico individualizado en el contribuyente (LTM, arts. 66. y 68.). o La prestacin del servicio pblico debe encontrarse reservado a los municipios, de acuerdo con la Ley Orgnica de Municipalidades (LTM, art. 68.). o Su clculo debe hacerse durante el primer trimestre del ejercicio fiscal, en funcin del costo efectivo del servicio a prestar, y slo puede incrementarse en ese ejercicio hasta el porcentaje de variacin del ndice de Precios al Consumidor (LTM, art. 69.). o Las ordenanzas que aprueban los arbitrios deben ser publicadas al concluir el ejercicio fiscal o, a ms tardar, al 30 de abril del ao siguiente, explicndose los costos efectivos que demanda el servicio segn el nmero de contribuyentes de la localidad beneficiada, as como los criterios que justifiquen incrementos, de ser el caso (LTM, art. 69). o Su rendimiento slo puede ser destinado a cubrir el costo de los servicios cuya prestacin genera la obligacin (CT, Norma II). 7. Determinar el marco constitucional y legal para el ejercicio de la potestad tributaria de los gobiernos locales, permite ahora, al Tribunal Constitucional, analizar los arbitrios que fundamentan las liquidaciones de deudas y la Resolucin de Determinacin N. 2001-006073, cuya inaplicacin es el objeto de la demanda, y establecer si dicho marco ha sido respetado. Arbitrio de serenazgo. 8. Mediante Edicto N. 09-90-MSI , se cre el arbitrio de serenazgo (hoy llamado De Seguridad Ciudadana), establecindose como base tributaria la Unidad Impositiva Tributaria y las tasas en porcentajes de sta que se deba pagar por cada unidad inmobiliaria atendiendo a su uso, las cuales fueron modificadas por el Edicto N 15-91MSI. Posteriormente, mediante el edicto N. 026-MSI, publicado el 25 de febrero de 1994, se modificaron nuevamente las tasas del arbitrio, establecindose esta vez,

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como tasa un porcentaje de la Unidad Impositiva Tributaria por metro cuadrado de cada predio atendiendo a su uso. Estos criterios de determinacin del tributo se mantuvieron con la Ordenanza N. 02-97-MSI, publicada el 17 de abril de 1997, en la que las tasas fueron actualizadas de acuerdo con el ndice de Precios al Consumidor de Lima Metropolitana, en los aos 1998 mediante Decreto de Alcalda N. 07-98-ALC/MSI, 1999, con Decreto de Alcalda N. 004-99-ALC/MSI, y el ao 2000, mediante Ordenanza N. 020-MSI. 9. Merece especial atencin la Ordenanza N 02-97-MSI, por cuanto en ella, la Municipalidad demandada, adems de establecer con detalle los llamados factores impositivos para el clculo de los arbitrios, y los costos detallados del servicio, seala en su artculo 2 que estos factores "() permitirn una distribucin equitativa del costo total del servicio municipal de "serenazgo" a prestarse, el cual se encarga de la vigilancia del distrito para combatir la prostitucin y la delincuencia()". Finalmente, en el ltimo prrafo del artculo 4 se seala, respecto de ese arbitrio, que "()su pago representa slo la contraprestacin de servicios pblicos que presta la Municipalidad()". El tenor de los prrafos de los artculos citados, responde perfectamente a la naturaleza jurdica de un arbitrio definido en las leyes tributarias, esto es, un servicio pblico prestado, el costo de estos servicios distribuido equitativamente entre los contribuyentes y que es asumido por estos a manera de contraprestacin. Sin embargo, este Colegiado considera que los criterios de determinacin de las tasas que deben pagar los contribuyentes, sobre la base de su capacidad contributiva (metraje y uso del inmueble) desnaturalizan el tributo, ya que establecido de esta manera resulta obvio que no permite una distribucin equitativa del costo del servicio, sino, todo lo contrario, se crea un tratamiento desigual entre los contribuyentes, tratamiento que slo podra justificarse, si dicha capacidad contributiva estuviera directa o indirectamente relacionada con el nivel de beneficio real o potencial recibido por el contribuyente. Si nos atenemos a la finalidad del servicio (vigilancia del distrito para combatir la prostitucin y la delincuencia), el mismo importa por igual a todos los habitantes del distrito y todos, por ende, se benefician por igual. Arbitrios de limpieza pblica, de disposicin final de residuos slidos y de parques y jardines. 10 . Mediante Edicto N. 025-MSI se crearon los arbitrios de limpieza pblica y de parque y jardines, tributos que, como sealaba el artculo 1. de dicha norma, eran de "(...)periodicidad mensual destinados a cubrir el costo efectivo de los respectivos servicios pblicos"; y, conforme al artculo 4, la determinacin del importe del tributo se hizo "() en funcin del uso del predio o seccin predial y del rea declarada para los efectos del Impuesto Predial(...)" .En virtud de ello se establecieron tasas diferenciadas en cada tipo de arbitrio sobre la base de la Unidad Impositiva Tributaria, el metraje y uso del predio. Mediante Edicto N. 30-94-MSI, vigente a partir del 1 de julio de 1994, se modificaron dichas tasas estableciendo factores diferenciados en funcin del autoavalo por el uso del predio. Mediante la ordenanza N. 03-97-MSI, se actualizaron dichos factores impositivos, los cuales, posteriormente, fueron incrementados de acuerdo con el ndice de Precios al Consumidor, en los aos 1999 y 2000, a travs de las Ordenanzas 002-99-MSI y 020-MSI, respectivamente. 11. En la Ordenanza N. 03-97-MSI, adems de actualizarse los factores impositivos para los arbitrios de limpieza pblica y parques y jardines, y crear el arbitrio de disposicin de residuos slidos, podemos encontrar lo que para el municipio resulta justificante de dichos factores impositivos, as como del objeto de los servicios prestados. As, respecto del servicio municipal de limpieza pblica, en el artculo 3. de dicha norma se precisa que los factores impositivos establecidos para este tributo "()permitirn una distribucin justa y adecuada del costo total del servicio(), el cual comprende barrido y limpieza, recoleccin, transferencia y transporte, mantenimiento de la infraestructura necesaria()", para posteriormente detallar su costo anual. En el artculo 4. se seala algo similar respecto del arbitrio de parques y jardines, cuyos factores impositivos "()permitirn una distribucin equitativa y adecuada del costo total de los servicios() el cual comprende recoleccin de maleza, transferencia y transporte, mantenimiento de la infraestructura necesaria,

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especialmente de los canales de regado, viveros, siembra de plantas ornamentales y otros()", para posteriormente detallar su costo anual. Respecto del arbitrio de disposicin de residuos slidos, cuya tasa se estableci en el 15% del arbitrio de limpieza pblica, se seala, en el artculo 5., que dicho factor impositivo "(...)permitir una distribucin equitativa y adecuada del costo total del servicio()que comprende planta de transferencia, disposicin final de la basura, mantenimiento e implementacin de rellenos sanitarios, as como gastos de administracin y recaudacin()", para posteriormente precisar su costo anual total. 12. Como se desprende de los artculos citados, en todos los casos, el Municipio justifica la utilizacin de los criterios de determinacin de los tributos sobre la base de la capacidad contributiva de los contribuyentes ( valor y uso de los predios), entendiendo que ellos permiten una distribucin justa ( o equitativa) y adecuada del costo total del servicio; sin embargo, al igual que en el caso del arbitrio de "serenazgo", dicha justificacin y relacin no resulta congruente con la naturaleza del tributo. 13. As, este Colegiado considera que en el caso de los arbitrios, por su naturaleza, el hecho generador de la obligacin tributaria es la prestacin efectiva o mantenimiento del servicio, cuyo clculo debe hacerse en funcin de su costo, por lo que no resulta congruente que se utilice como criterio de determinacin del tributo el valor que tiene el predio para el pago del Impuesto Predial, su ubicacin o uso; ello, por la sencilla razn de que no es posible advertir una relacin entre el servicio pblico recibido y el valor, ubicacin o uso del inmueble. 14. El valor de un predio no puede servir como parmetro para establecer el valor de un servicio pblico. En materia tributaria, se utiliza ms bien como base imponible para la determinacin de impuestos que gravan el patrimonio por ser un indicador de la capacidad contributiva de un contribuyente. Para el caso de una tasa por servicio pblico, como es el arbitrio, su base imponible debe estar en relacin con el costo que demanda el servicio y su mantenimiento y el beneficio individual, sea real o potencial que recibe el usuario, y no con su capacidad contributiva, ya que esta responde ms a la naturaleza del impuesto. 15. Esta falta de relacin entre el servicio prestado y el valor del inmueble del contribuyente resulta ms evidente cuando la cuanta de la tasa se vara por el uso que se le da al mismo, como ocurre en el caso de autos, que siendo todava el mismo inmueble, el mismo contribuyente, en el mismo ejercicio fiscal, variando nicamente el uso del inmueble, la cuanta del tributo se incremente, en algunos casos, en ms del 600%, sin que ello tenga su equivalencia y proporcin con un incremento del servicio prestado por el municipio al contribuyente o en un beneficio real o potencial de ste que pueda ser medido de manera razonable y en lo posible objetivamente. Ello no implica, claro est, que en determinadas circunstancias algunas actividades econmicas, por su propia naturaleza, signifiquen una mayor intensidad en el servicio prestado y, por ende, mayor beneficio para el contribuyente (por ejemplo, aquellas actividades cuyo desarrollo trae consigo mayores volmenes de desechos o cuando estos, por su tipo, requieren de un procesamiento ms oneroso que el comn, implicarn mayores costos del servicio que razonablemente pueden ser imputados a quienes realizan dichas actividades). Pero, si, como en el presente caso, no se sealan ni se advierten esos mayores costos y beneficios, se estn vulnerando los principios que deben enmarcar el ejercicio de la potestad tributaria, en este caso, de los gobiernos locales. 16. Todo ejercicio de poder, incluido el tributario, cualquiera que sea la instancia de gobierno, debe estar sometido a la Constitucin. A eso se refiere la Carta Fundamental cuando en su artculo 45., seala que quienes ejercen el poder del Estado lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen, lmites que se inspiran en la propia naturaleza del Estado Peruano, con su carcter de Repblica Democrtica, con su gobierno representativo y organizado segn el principio de separacin de poderes. En virtud de ello, el cumplimiento de los requisitos formales para el ejercicio de la potestad tributaria de los gobiernos locales, como son el instrumento normativo utilizado, su publicacin oportuna y su ratificacin por el Concejo Provincial, no resultan suficientes para asegurar la constitucionalidad y legalidad de un

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tributo aprobado, sino tambin se debe respetar el marco legal existente, as como los principios del rgimen tributario establecidos en la Constitucin Poltica del Estado. 17. En consecuencia, este Tribunal considera que la demandada deber dejar sin efecto la liquidacin y resolucin de determinacin mencionados en los antecedentes, y establecer una nueva tasa sobre la base de nuevos criterios de determinacin de los arbitrios, que guarden relacin y congruencia con la naturaleza de este tipo de tributos, respetando el marco legal y constitucional establecidos para el ejercicio de su potestad tributaria. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica, FALLA REVOCANDO la recurrida, que, revocando la apelada, declar improcedente la accin de amparo; y, REFORMNDOLA, la declara FUNDADA y, en consecuencia, ordena que se deje sin efecto la liquidacin y la resolucin de determinacin de deuda tributaria sealadas en los antecedentes de esta sentencia y que la emplazada establezca una nueva tasa que deber pagar la actora, conforme a los fundamentos precedentes. Dispone la notificacin en el diario oficial El Peruano y la devolucin de los actuados. SS. ALVA ORLADINI AGUIRRE ROCA GONZALES OJEDA

EXP. N. 0020-2006-PI/TC CARLOS RONCAL RODRGUEZ MS DEL 1% DE CIUDADANOS DEL DISTRITO DE SANTA ANITA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 23 das del mes de julio de 2007, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Mesa Ramrez, pronuncia la siguiente sentencia. I. ASUNTO Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por don Carlos Roncal Rodrguez, en representacin de 1440 ciudadanos del distrito de Santa Anita, contra las Ordenanzas Distritales 021-MDSA, 025-MDSA, 024-MDSA y 029-MDSA, que regulan los arbitrios de los aos 2004, 2005 y 2006. II. DATOS GENERALES Tipo de proceso Demandante : : De Inconstitucionalidad. Carlos Roncal Rodrguez en representacin de 1440 ciudadanos. Ordenanzas Distritales 021-MDSA, 025-MDSA, 024-MDSA y 029-MDSA.

Norma sometida a control

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Bienes demandados

Los principios de no confiscatoriedad y capacidad contributiva, establecidos en el artculo 74 de la Constitucin. Se declare la inconstitucionalidad de las normas sujetas a control antes referidas.

Petitorio

III. NORMAS DEMANDADAS POR VICIOS DE CONSTITUCIONALIDAD Ordenanzas Distritales 021-MDSA y su modificatoria 025-MDSA, que establecen y regulan los arbitrios de los aos 2004 y 2005, y las Ordenanzas Distritales 024-MDSA y su modificatoria 029-MDSA, que establecen y regulan los arbitrios del ao 2006, publicadas el 25 de diciembre de 2005 en el diario oficial El Peruano. IV. DEMANDA Y CONTESTACIN A) Demanda Los demandantes interponen demanda de inconstitucionalidad contra las Ordenanzas Distritales 21-MDSA, 025-MDSA, 024-MDSA 029-MDSA, que regulan el rgimen de arbitrios de los servicios de limpieza pblica, parques y jardines y de seguridad ciudadana de la Municipalidad de Santa Anita de los aos 2004, 2005 y 2006. Alegan que los arbitrios han sido determinados al margen de los criterios establecidos en la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N. 053-2004-AI/TC, motivo por el cual las ordenanzas deben ser expulsadas del ordenamiento normativo. Indican que para el caso del servicio de barrido de calles, las ordenanzas cuestionadas no han tomado en cuenta criterios como los de la real y efectiva longitud del frontis del inmueble, puesto que esta es definida como el resultado de la raz cuadrada del terreno del predio, cuando lo que ocurre es que existen centros poblados en los que el terreno tiene forma rectangular, significando ello que dichos contribuyentes deben pagar ms del 60 por ciento adicional a lo que realmente les corresponde. Sobre el recojo domiciliario de residuos slidos, refieren que las ordenanzas han determinado el importe de los arbitrios sin tomar en cuenta el nmero de habitantes por cada vivienda, prefiriendo en cambio optar por el criterio de densidad por metro cuadrado construido. En lo referente a parques y jardines y el servicio de serenazgo, alegan que si bien el Tribunal Constitucional ha sealado que las municipalidades pueden emplear otros criterios distintos a los sealados en la sentencia del Expediente N. 0053-2004-AI/TC, siempre que prevalezca el principio de razonabilidad, se observa que entre el ao 2005 y 2006 los arbitrios se incrementaron hasta en 800 por ciento, violndose con ello toda racionalidad para la determinacin de dichos monto. B) Contestacin de la demanda Pese a habrsele notificado oportunamente, la municipalidad demandada no contesta la demanda, ni se apersona a la audiencia pblica, por lo que se resolver en su rebelda.

V. FUNDAMENTOS 1. De la demanda se aprecia que se cuestiona las mencionadas ordenanzas emitidas por la Municipalidad de Santa Anita porque supuestamente contravienen los principios de no confiscatoriedad y capacidad contributiva, establecidos en el artculo 74 de la Constitucin. Sostienen los demandantes que al regular los arbitrios municipales de los aos 2004, 2005 y 2006, la Municipalidad de Santa Anita no ha tomado en cuenta los criterios establecidos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

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Siendo as, y puesto que lo que se est cuestionando en el fondo son los criterios utilizados para la determinacin de la distribucin del costo de los servicios municipales, la demanda se debe comprender dirigida contra los artculos 8., 9. y 10. de la Ordenanza 021-MDSA, que establecen los criterios para los arbitrios de los aos 2004 y 2005. Asimismo, al impugnarse el monto global de los arbitrios, la segunda disposicin final de la ordenanza aludida, modificada por la ordenanza 025-MDSA, que aprueba el informe tcnico, tambin ha de ser evaluada. En el mismo sentido, para el caso de los arbitrios del ao 2006, por motivos idnticos a los establecidos en el prrafo precedente, debe comprenderse que los cuestionamientos recaen sobre los artculos 12., 13., 14. y la segunda disposicin transitoria y final de la Ordenanza 024-MDSA, estando a que el artculo 13. y la segunda disposicin final y transitoria han sido modificados por la Ordenanza 29-MDSA. 2. El artculo 74 de la Constitucin, conjuntamente con las leyes que desarrollan la potestad tributaria de los gobiernos locales, establece los parmetros a los cuales deben ajustarse las municipalidades a fin de determinar el costo y la distribucin de la tasa de arbitrios municipales. Dichos criterios han sido desarrollados y explicitados a travs de la jurisprudencia de este Colegiado, bsicamente en las sentencias recadas en los Expedientes 0041-2004-AI/TC y 0053-2004-AI/TC. De acuerdo a estas, la cuantificacin de los arbitrios se divide en dos momentos; el primero es la determinacin del costo global de los arbitrios y el segundo la distribucin de este costo global entre los vecinos de la comunidad. Respecto al primer punto, en la sentencia del Expediente 0041-2004-AI/TC (fundamento 29), este Colegiado indic que las municipalidades estaban vedadas de considerar de manera irrazonable e indiscriminada cualquier criterio para justificar los costos de los arbitrios, ya que estos deben ser idneos y guardar relacin con la proyeccin del coste del servicio. El instrumento para fiscalizar ello es el informe tcnico, el mismo que debe ser publicado conjuntamente con las ordenanzas que regulan los arbitrios municipales. En este sentido, se tendr que justificar el costo global del servicio sobre la base de los insumos o maquinaria empleada y otros costos directos necesarios para llevar a cabo tal servicio. Por su parte, y ya en lo que toca a la distribucin de los costos, en las sentencias aludidas qued sentado que () la admisin o negacin de un criterio como vlido no puede definirse de manera uniforme, sino que depender de que, en el caso de un arbitrio especfico, los criterios utilizados guarden una conexin razonable con la naturaleza del servicio brindado (Expediente N. 0041-2004-AI/TC, fundamento 40). Tales parmetros, en los cuales subyace la razonabilidad, deben ser delimitados de tal forma que sea la naturaleza de los diferentes servicios la que determine, en cada caso, la opcin distributiva de costos ms adecuada para conseguir la cuota distributiva ideal. Debe comprenderse que los municipios son los encargados de desarrollar e implementar las formas de alcanzar tal objetivo, puesto que cuentan con la informacin y el personal tcnico para tal fin, debiendo verse todo ello materializado en la regulacin de frmulas que logren un mejor equilibrio en la reparticin de las cargas econmicas. El Tribunal Constitucional expuso algunos criterios objetivos a partir de los cuales cabra presumirse adecuada la distribucin del costo de los arbitrios municipales, los cuales se resean a continuacin: Para el caso de la limpieza pblica, se formularon los siguientes criterios: a) Barrido de calles - Para la limpieza de calles no puede considerarse el tamao de predio entendido como metros cuadrados de superficie, sino nicamente como longitud del predio del rea que da a la calle, pues el beneficio se da en el barrido y limpieza de las pistas y veredas circunscritas a cada predio.

3.

4.

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b) Recojo domiciliario de residuos slidos - El criterio tamao del predio, entendido como metros cuadrados de superficie (rea m2), guarda relacin directa e indirecta con el servicio de recoleccin de basura, en los casos de casa habitacin, pues a mayor rea construida se presume mayor provocacin de desechos; por ejemplo, un condominio o un edificio que alberga varias viviendas tendr una mayor generacin de basura que una vivienda nica o de un solo piso. - Para lograr una mejor precisin de lo antes sealado, deber confrontarse, utilizando como criterio adicional, el nmero de habitantes en cada vivienda, lo cual permitir una mejor mensuracin de la real generacin de basura. - Para supuestos distintos al de casa habitacin (locales comerciales, centros acadmicos, supermercados, etc), el criterio tamao de predio (rea m2), no demostrar por s solo una mayor generacin de basura, por lo cual deber confrontarse, a fin de lograr mayor precisin, con el criterio uso de predio, pues un predio destinado a supermercado, centro comercial, clnica, etc., presume la generacin de mayores desperdicios no por el mayor tamao del rea de terreno, sino bsicamente por el uso. Para el caso de mantenimiento de parques y jardines: - En este caso, lo determinante para medir la mayor intensidad de disfrute del servicio ser el criterio ubicacin del predio, es decir, la medicin del servicio segn la mayor cercana a reas verdes. Por consiguiente, no se lograr este objetivo si se utilizan los criterios de tamao y uso del predio, debido a que no se relacionan directa o indirectamente con la prestacin de este servicio. Y finalmente, para el caso del servicio de serenazgo: - En este aspecto es razonable utilizar los criterios de ubicacin y uso del predio, por cuanto su uso se intensifica en zonas de mayor peligrosidad. Asimismo, debe tenerse en cuenta el giro comercial; por ejemplo, la delincuencia y peleas callejeras suelen producirse con mayor frecuencia en centros comerciales, bares o discotecas. 7. Cabe agregar, no obstante, como ya se hizo en la Sentencia emitida en el Expediente N. 0018-2005-AI/TC, Fundamento 22 al 25, que tales parmetros deben ser comprendidos como bases presuntas mnimas, las mismas que no son rgidas, debiendo ser flexibles frente a la realidad social y econmica de cada municipio.

Anlisis constitucional de las ordenanzas cuestionadas 8. De la demanda se advierte que los demandantes dirigen sus cuestionamientos contra aspectos materiales de las ordenanzas, dejando de lado aspectos formales como su ratificacin o publicacin, los cuales se entiende que han sido cumplidos. Siendo as, se pasar a revisar los criterios utilizados por el municipio a fin de determinar si es que las ordenanzas referidas realmente contravienen la Constitucin. Respecto de la norma parmetro, este Colegiado ya ha establecido su interpretacin, quedando plasmado ello en las bases mnimas a partir de las cuales los municipios podrn regular lo referido a los arbitrios. En tal sentido, toca ahora analizar la coherencia y razonabilidad del criterio adoptado por el municipio en estos casos, a fin de comprobar si es que se afectan los principios de no confiscatoriedad y capacidad contributiva.

9.

Ordenanza 021-MDSA y su modificatoria, Ordenanza 025-MDSA 10. El artculo 8 de la Ordenanza 021-MDSA establece la distribucin del costo del servicio de limpieza pblica, el que se encuentra conformado por: a) barrido de calles y; b) recojo domiciliario de residuos slidos, siendo este subdividido en las categoras de casahabitacin y para otros usos.

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a) Los servicios de limpieza pblica a.1) Barrido de calles 11. En lo referente al barrido de calles la ordenanza dispone en su artculo 8., literal a., que el costo se distribuir de acuerdo al tamao del predio en trminos de longitud del frente del predio. Por su parte, en el informe tcnico resumido, publicado el 25 de diciembre de 2005 en el diario oficial El Peruano (pg. 307163), se considera que el frontis estimado de cada predio ser el equivalente a la raz cuadrada del rea del terreno del predio. De acuerdo a este informe, tal estimacin responde a las caractersticas del crecimiento urbano de Santa Anita, en donde se han diseado lotes en los que predomina la forma cuadrada de los terrenos. Desde luego, se aprecia tambin que se utilizan otras variables, como la frecuencia del barrido y la ubicacin de los predios (v.g. inmuebles frente a vas principales). 12. Los demandantes sostienen que se han distorsionado los parmetros establecidos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ya que no se sigue el criterio real establecido en las sentencias precitadas (fundamento 6, supra). Al respecto este Colegiado advierte que, por un lado, la ordenanza parece asimilar y aplicar el criterio establecido por el Tribunal Constitucional en cuanto la distribucin del costo del barrido de calles; sin embargo, por otro lo dota de un contenido que termina por desnaturalizar dicho criterio. As, resulta patente que este promedio de longitud del frente del predio, producto resultante de la raz cuadrada del rea del terreno, no guarda vnculo racional con la pauta establecida por este Colegiado. 13. De igual forma lo ha comprendido la Defensora del Pueblo, en criterio que este Tribunal comparte y recoge. As, en el Informe Defensorial N. 106, se ha indicado lo siguiente: Sin duda, este criterio no resulta en todos los casos idneo y razonable en su aplicacin puesto que es claro que la nica forma en que la raz cuadrada de un predio corresponda con el frontis del mismo ser cuando el inmueble tenga las dimensiones de un cuadrado. En el caso de que el predio tenga las dimensiones de un cuadriltero distinto al cuadrado (un rectngulo, por ejemplo), y que la longitud de menores dimensiones de dicho rectngulo corresponda con la fachada del predio, el criterio siempre perjudicara a los contribuyentes puesto que el resultado de la operacin arrojar en todos los casos un nmero (metros de frontis) mayor a la verdadera longitud1. 14. Asimismo, en dicho informe se constata como otras municipalidades han utilizado parmetros distintos, los que, sin embargo, no colisionan con lo dispuesto por este Colegiado en las sentencias sobre la materia. Se ha optado, por ejemplo, en comprender que la longitud del frontis resultante de la raz cuadrada del rea del terreno admite prueba en contrario, con lo que el vecino afectado por una irrazonable determinacin de su frontis puede rectificar tal situacin. 15. As, la imposicin de un costo derivado de un razonamiento que desvirta el establecido determinando resultados que ms bien se alejan del costo real del arbitrio- es una medida que no puede ser amparada bajo los parmetros constitucionales expuestos por este Tribunal. Y es que con ello no se estara garantizando de manera razonable y proporcional la esfera patrimonial de los contribuyentes. Por consiguiente, la sentencia tendr que ser declarada inconstitucional en este extremo, ya que lo expuesto en el informe tcnico resumido -que es parte integral de la ordenanza-, respecto de la definicin del criterio aludido, es incompatible con los criterios indicados por este Tribunal. a.2) Recojo domiciliario de residuos slidos Informe Defensorial N. 106, informe sobre el proceso de ratificacin de ordenanzas que aprueban arbitrios municipales en Lima y Callao (ejercicios fiscales 2002 al 2006); http://www.defensoria.gob.pe/inf_def.php
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16. Por su parte, en lo que se refiere a la distribucin del costo del servicio de recojo domiciliario de residuos slidos, la ordenanza bajo anlisis diferencia en un primer momento entre inmuebles que sern utilizados para casa-habitacin, de aquellos que tienen otros usos (comerciales, industria, centros educativos, etc). Este primer punto se condice con los criterios establecidos por este Colegiado. 17. En lo que se refiere a la distribucin del costo de casa-habitacin, -que es sobre el cual recae el cuestionamiento de los demandantes- el artculo 8., literal b.1., dispone que ser calculado utilizando como criterio preponderante el tamao del predio en funcin del metro cuadrado construido y, como criterio secundario, el nmero de habitantes por predio, considerando la densidad poblacional por metro cuadrado de construccin correspondiente al distrito. 18. Los demandantes impugnan este ltimo criterio, aduciendo que la Municipalidad demandada debi haber tomado en cuenta las fichas censales levantadas por el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica (INEI). Siendo as nuevamente, el cuestionamiento gira en torno a la configuracin que se realiza sobre el criterio establecido en concordancia con lo expuesto en las sentencias del Tribunal. Ya ha quedado sentado conviene recalcar que para mayor precisin del criterio preponderante, el nmero de habitantes debe ser tomado en cuenta.

19. Corresponde evaluar, por tanto, si tal criterio es razonable en comparacin con el criterio del Tribunal Constitucional y la proteccin de la esfera patrimonial del vecino del distrito. Este Tribunal considera que no se ha demostrado la ausencia de razonabilidad respecto a la manera cmo se ha determinado dicho criterio. Como se ha expuesto anteriormente, las pautas establecidas en las sentencias del Tribunal Constitucional en materia de arbitrios municipales deben comprenderse como mnimos, a partir de los cuales las municipalidades pueden establecer y perfeccionar sus criterios delimitativos a fin de alcanzar la finalidad recaudadora. 20. En este caso, se deduce que la municipalidad ha cumplido con los criterios mnimos, sin afectar los principios constitucionales supuestamente vulnerados. El criterio por el cual opt el municipio de ningn modo adolece de la razonabilidad a la que se hace mencin en las sentencias mencionadas en el fundamento 2, supra. La opcin utilizada por la municipalidad es un parmetro general confeccionado a partir de datos que reflejan la realidad demogrfica del distrito. 21. Ahora bien, ello no implica que si en el futuro se cuenta con datos oficiales ms precisos, estos no tengan que tomarse en cuenta por la Municipalidad. De igual manera no puede descartarse la posibilidad de que en casos concretos puedan producirse vulneraciones a derechos fundamentales, frente a lo cual la persona afectada podr solicitar la tutela de su derecho a travs de los diferentes medios procesales dispuestos en el ordenamiento jurdico. La Ordenanza 024-MDSA y su modificatoria, 029-MDSA 22. Esta normativa regula los arbitrios para el ao de 2006, utilizando no obstante los mismos criterios ya revisados en las ordenanzas anteriores. El artculo 12., literal a. de la Ordenanza N. 024-MDSA establece que, respecto el barrido de las calles, el costo se distribuir de acuerdo al tamao del predio en trmino de longitud del frente del predio. Sin embargo, del informe tcnico resumido (El Peruano, pg. 307179) se observa que se recoge el criterio de la raz cuadrada del rea del terreno del predio. Conforme ya se indic, tal criterio contrasta notoriamente con los expuestos por este Tribunal en las sentencias que desarrollan lo relativo a los arbitrios. Por tal razn debe declararse inconstitucional el criterio utilizado por la municipalidad tambin en lo que se refiere a esta ordenanza. 23. Cosa similar ocurre con el criterio referido al recojo domiciliario de residuos, por lo que los fundamentos expuestos a propsito de ello son tambin de aplicacin para este caso.

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 Servicio de mantenimiento de parques y jardines y servicio de serenazgo 24. De otro lado, acerca de los arbitrios de los servicios de mantenimiento de parques y jardines y serenazgo, alegan los demandantes que estos se han visto incrementados hasta en un 800 %,lo que contraviene la razonabilidad a la cual se refiere el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia atinente. 25. Como se observa, no se est cuestionando los parmetros que sustentan la distribucin del costo de los arbitrios de tales servicios, sino directamente el costo de ellos. Y es que resulta evidente, de la simple lectura de los artculos 9. y 10. de la Ordenanza 021-MDSA y de los artculos 13. y 14. de la Ordenanza 024-MDSA, que la municipalidad ha tomado en cuenta los criterios ya estipulados por la jurisprudencia constitucional para la determinacin de la distribucin del costo de los arbitrios mencionados. 26. El cuestionamiento de los demandantes se encuentra dirigido a cuestionar la diferencia de lo cobrado por dichos rubros en el 2005 y el 2006. Ahora bien, los recurrentes no distinguen entre los servicios de mantenimiento de parques y jardines y el servicio de serenazgo, simplemente alegan que el incremento entre uno y otro perodo es irracional. Tampoco realizan anlisis alguno de la estructura de costos de los referidos arbitrios. 27. Al respecto debe precisarse que el solo incremento de los arbitrios no implica necesariamente que se est frente a una ordenanza inconstitucional. Como ya se explic antes, lo inconstitucional supondra que el costo global no tenga sustento o que no exista relacin idnea entre la proyeccin del coste del servicio con los insumos necesario para llevarlo a cabo. Por ejemplo, que se consideren dentro de la delimitacin del costo de tales arbitrios elementos indirectos o totalmente ajenos al servicio, lo que no se ha determinado en este caso.

28. As, el informe tcnico resumido (El Peruano, pg. 307175), muestra las justificaciones de los incrementos producidos en los rubros de parques y jardines y serenazgo. En el caso de este ltimo, el incremento se debe a la adquisicin por parte del municipio de vehculos destinados al mejoramiento del servicio de seguridad ciudadana. Respecto a la variacin de costos en el caso del servicio de parques y jardines, se explica debido al relanzamiento e incremento de reas verdes. Es decir, los incrementos acusados por los demandantes se encuentran sustentados en el informe tcnico, de modo que cabe desestimar este extremo la demanda. Efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad en el tiempo 29. Tal como se efectu en las sentencias emitidas en los expedientes N.os 0041-2004-AI/TC y 0053-2004-AI/TC, en el presente caso deben modularse los efectos del presente pronunciamiento a fin de no generar un caos financiero y administrativo, lo que derivara tambin en un perjuicio para los propios contribuyentes. As, el artculo 81. del Cdigo Procesal Constitucional autoriza a este Colegiado a modular los efectos en el tiempo de la sentencias de inconstitucionalidad que recaigan sobre normas tributarias. 30. Es por ello que, al igual que en las sentencias mencionadas, el Tribunal se ve impedido de hacer uso de su facultad excepcional de declarar la inconstitucionalidad de una norma legal con efecto retroactivo. Por consiguiente, se aplicarn las mismas reglas establecidas en la sentencia del Expediente N. 0053-2004-AI/TC (Punto XIII. Efectos en el tiempo de la declaratoria de inconstitucionalidad). Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO 1.- Declarar FUNDADA, en parte, la demanda; en consecuencia, declrase inconstitucional el criterio que configura la distribucin del costo del servicio de barrido de calles de las ordenanzas 021-MDSA, 025-MDSA, 024-MDSA y 029-MDSA, de conformidad con los

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fundamentos de la presente sentencia, debiendo seguirse las reglas establecidas en la sentencia emitida en el Expediente N. 0053-2004-AI/TC, Punto XIII, sobre los efectos de la sentencia en el tiempo. 2.- Declarar INFUNDADA la demanda en lo dems que contiene. Publquese y notifquese.

SS. LANDA ARROYO GONZALES OJEDA ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN VERGARA GOTELLI MESA RAMREZ

Parmetros de Control Constitucional. Bloque de Constitucionalidad. Elementos de fondo y forma en la produccin de ordenanzas municipales. EXP. N.053-2004-PI/TC LIMA DEFENSORA DEL PUEBLO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 16 das del mes de mayo de 2005, el Tribunal Constitucional en sesion de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

I.

ASUNTO

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por la Defensora del Pueblo contra las Ordenanzas que regularon el rgimen de arbitrios de la Municipalidad de Miraflores en el periodo 1997 a 2004. II. DATOS GENERALES : Proceso de Inconstitucionalidad. : Defensora del Pueblo. : Ordenanzas Distritales N.os 142 y 143 (2004); 116 (2003); 100 (2002); 86 (2001); 70-2000-MM (2000); 57-99-MM(1999); N. 48-98-MM (1998), y 33-97MM (1997). : Los principios de legalidad (ratificacin dentro del plazo), no confiscatoriedad y capacidad contributiva, establecidos en el artculo N. 74 de la Constitucin. El principio de no retroactividad de la ley, previsto en el artculo 103 de la Constitucin. Petitorio : Se declare la inconstitucionalidad de las Ordenanzas Distritales N.os 142 y 143 (2004); 116

Tipo de proceso Demandante Norma sometida a control

Bienes demandados

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(2003); 100 (2002); 86 (2001); 70-2000-MM (2000); 57-99-MM (1999), 48-98-MM (1998), y 33-97-MM (1997). Se declare como invlidos los efectos jurdicos generados sobre la base de las ordenanzas cuestionadas (sic).

III.

NORMAS DEMANDADAS POR VICIOS DE CONSTITUCIONALIDAD

Ordenanzas Distritales N.os 142 y 143 (2004); 116 (2003); 100 (2002); 86 (2001); 70-2000-MM (2000); 57-99-MM (1999); 48-98-MM (1998), y 33-97-MM (1997), que establecen y regulan el cobro de arbitrios por limpieza pblica; parques y jardines; y serenazgo. IV. DEMANDA Y CONTESTACIN DE LAS PARTES

A) Demanda a. Sobre la inconstitucionalidad de las Ordenanzas N.os 142 y 143

La demandante plantea demanda de inconstitucionalidad contra diversas Ordenanzas que regulan el rgimen de arbitrios municipales de la Municipalidad de Miraflores, por considerar que dichas normas desde su origen contienen vicios de inconstitucionalidad, por vulnerar los principios de legalidad, no confiscatoriedad y capacidad contributiva, recogidos por el artculo 74 de la Constitucin. Respecto al principio de legalidad, refiere que implica que no slo se debe resguardar el instrumento que crea el tributo, sea una ley o norma con rango de ley ordenanza municipal en el caso de gobiernos locales, sino, adems, que se cumplan las formalidades preestablecidas por el ordenamiento jurdico para su vigencia, esto es, la Ley de Tributacin Municipal y la Ley Orgnica de Municipalidades; y que slo as podra afirmarse que la ordenanza ha sido vlidamente emitida. Sobre la base de ello sostiene que las Ordenanzas N. 142 (aprueba el marco legal del rgimen tributario del distrito) y N. 143 (aprueban los importes de arbitrios), vulneran el principio de legalidad tributaria, dado que ninguna de ellas ha cumplido con el requisito de la ratificacin aprobado por Acuerdo de Concejo Municipal antes del 30 de abril del ejercicio 2004, conforme lo establece el artculo 69, ordinal A) de la Ley de Tributacin Municipal, Decreto Legislativo N. 776. Alega que el plazo del 30 de abril debe regir no slo para la publicacin de las ordenanzas distritales, sino tambin para su ratificacin, puesto que en la medida que el Acuerdo de Concejo ratificatorio genera efectos hacia delante, no sera razonable interpretar que la norma tributaria Decreto Legislativo N. 776haya pretendido una aplicacin retroactiva de la norma ratificatoria para validar los efectos desplegados por la ordenanza distrital (publicada antes del 30 de abril) despus del 30 de abril y hasta que se public esta. De otro lado, sostiene que las referidas Ordenanzas han violado el principio de no retroactividad de la ley, previsto en el artculo 103 de la Constitucin, agregando que la norma ratificada y publicada slo genera efectos jurdicos hacia delante y no como lo entienden los gobiernos locales, para quienes, sea cual sea la fecha de publicacin y ratificacin, procede la aplicacin retroactiva de la norma al 1 de enero del ejercicio fiscal y para todo el ejercicio fiscal en curso, aun cuando la norma no haya sido vlidamente emitida. Por ello, solicita que el Tribunal se pronuncie sobre: a) la aplicacin temporal de ordenanzas tributarias distritales, ratificadas oportunamente por el Concejo Municipal; b) la validez de los efectos jurdicos de estas ordenanzas cuando la ratificacin y publicacin se produce luego del 30 de abril; c) el momento originario en que se hace exigible al contribuyente el pago por concepto de arbitrios.

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Asimismo, aduce que la prepublicacin de la ordenanza distrital a que se refiere el artculo 60 de la Ley de Tributacin Municipal, antes de la modificacin del Decreto Legislativo 952 debe ser exigida tambin a las ordenanzas. Finalmente, tomando en cuenta los mismos criterios utilizados por el INDECOPI a travs de los lineamientos de la comisin de acceso al mercado sobre arbitrios municipales, alega que los importes cobrados por la Municipalidad de Miraflores son confiscatorios ya que no se sustentan en la verificacin del hecho imponible, ni en criterios admisibles de determinacin del costo efectivo del servicio (como el valor del predio, para el caso del arbitrio de limpieza pblica; o el uso del inmueble, para el caso del arbitrio de parques y jardines). b. Sobre la inconstitucionalidad de las Ordenanzas N.os 033-97-MM, 48-98-MM, 57-99-MM, 70-2000MM, 86, 100 y 116, emitidas por la Municipalidad de Miraflores, aplicables a los ejercicios fiscales de 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003.

En estos casos se pretende una declaracin que sancione como invlidos los efectos subsistentes de las referidas ordenanzas, es decir, que se determine la prohibicin de la eficacia ultractiva de estos dispositivos. Respecto al requisito de ratificacin, la Defensora del Pueblo indica que las Ordenanzas N. 33-97-MM (pub. 08.03.97), N. 048-98-MM (pub. 20.02.98), N. 100 (pub 06.02.02) y N. 116 (pub 26.01.03) no cumplen con el requisito de la ratificacin oportuna que debe efectuar la Municipalidad Metropolitana de Lima, conforme lo establece el artculo 69, inciso A del Decreto Legislativo N. 776. Alega que para el cobro de arbitrios se ha establecido un modelo confiscatorio de recaudacin en razn a la fecha establecida para el pago del tributo municipal. B). Contestacin de la demanda En primer lugar, la Municipalidad de Miraflores afirma que las Ordenanzas dictadas han cumplido con regular cada uno de los elementos constitutivos del tributo, por lo que no se ha vulnerado el principio de legalidad tributaria. Precisa que ni la Ley Orgnica de Municipalidades, ni el Decreto Legislativo N. 776, sealan el plazo en que debe producirse la ratificacin de la Municipalidad Provincial y su respectiva publicacin. De all que durante mucho tiempo se haya venido interpretando que el plazo lmite del 30 de abril, mencionado en la Ley de Tributacin Municipal, se refera nicamente a la publicacin de la ordenanza distrital. Por ello, aade que recin con la interpretacin del Tribunal Constitucional efectuada en la STC N. 0041-2004-AI/TC, se considera que el plazo del 30 de abril tambin se refiere a la ratificacin y a su publicacin; y que antes de ello imperaba un vaco legal que propiciaba incertidumbre jurdica, favorecida por las deficiencias legales. Aduce que sera irrazonable que se la sancione con la declaracin de inconstitucionalidad o nulidad de los efectos jurdicos subsistentes de estas ordenanzas, dado que no tena responsabilidad en las deficiencias e incertidumbres derivadas de la legislacin sobre tributacin municipal de tasas por servicios pblicos. Aun as, advierte que las Ordenanzas N.os 57-99-MM, 70-2000-MM y 86-2001-MM, fueron debidamente ratificadas por la Municipalidad de Lima y publicadas antes del 30 de abril del respectivo ejercicio fiscal, lo que las hace incuestionables en su aprobacin, aplicacin y vigencia, por ajustarse a lo sealado por el Tribunal Constitucional en la STC N. 041-2004-AI/TC. Respecto a las Ordenanzas N.os 33-1997, 48-1998, 100-2002, 116-2003, 142-2004 y 143-2004, refiere que fueron publicadas con anticipacin por la Municipalidad de Miraflores, pero que no fueron ratificadas antes del 30 de abril dado que el Concejo de Lima no lo hizo en ese lapso. Agrega que el Tribunal Constitucional deber tomar en cuenta que la Municipalidad de Miraflores no estaba en la capacidad jurdica de controlar o exigir que sus ordenanzas sobre arbitrios sean ratificadas dentro del plazo sealado.

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Precisa que si bien las Ordenanzas N.os 48-98 y 116-2003, referidas a los ejercicios fiscales 1998 y 2003, no fueron ratificadas antes del 30 de abril, las mismas no pueden ser cuestionadas dado que, en rigor, no introdujeron mayores cambios. As, la Ordenanza N. 048-98 estableci que el monto por arbitrios para 1998 tomar como base la tasa cobrada en el ao anterior, reajustada con la aplicacin del ndice de Precios al consumidor al 31 de diciembre de 1997. Aade que la Ordenanza N. 116-2003 tambin utiliz dicha frmula, tomando como base los montos de las tasas cobradas en el ao anterior reajustadas con el ndice de Precios al Consumidor del ao 2002. Respecto al requisito de la prepublicacin, se adhiere a lo sealado por el Tribunal Constitucional, en cuanto a que ste no constituye un requisito esencial de validez. Sobre los criterios para la distribucin del importe de los arbitrios, sostiene que no concuerdan con la alegacin de la Defensora del Pueblo por lo siguiente: Primero, porque el supuesto modelo confiscatorio de recaudacin ya habra sido desestimado por el propio Tribunal Constitucional en el fundamento 67 de la STC N. 0041-2004-AI/TC. Segundo, por cuanto el uso del criterio Valor de Predio no fue el principal sino el complementario a otros utilizados por la Municipalidad de Miraflores. De otro lado, seala que el Tribunal Constitucional deber modular los efectos de esta sentencia en el tiempo, considerando que resultara excesivo para la seguridad jurdica si se declara la inconstitucionalidad de algunas ordenanzas con efectos retroactivos; sobre todo porque la legislacin sobre tributacin municipal y arbitrios entonces vigente no estableca un plazo legal explcito para la ratificacin y publicacin de las ordenanzas cuestionadas y, en ese sentido, la interpretacin establecida por el Tribunal debe utilizarse hacia el futuro y no acarrear la nulidad y aplicacin retroactiva respecto a Ordenanzas que fueron oportunamente aprobadas, publicadas y remitidas para su ratificacin, dejndose a salvo los efectos y relaciones producidas durante su vigencia. Finalmente, invoca que el Tribunal tome presente la necesaria continuidad de los servicios; y, en ese sentido, aun en el supuesto que se declare la inconstitucionalidad de alguna Ordenanza por el retardo de la ratificacin, precise que esta decisin no prohbe ni impide la continuidad o inicio de procedimiento de cobranza por los arbitrios impagos, siempre que el monto exigido se establezca ya no en funcin de las Ordenanzas declaradas inconstitucionales, sino aplicando lo estipulado en el artculo 69 inciso B de la Ley de Tributacin Municipal. Es decir, recalculando la deuda en cada caso particular y fijando el monto de acuerdo a lo establecido en la ordenanza vlida del ao anterior, actualizada segn el ndice de Precios al Consumidor.

V.

CARCTER VINCULANTE DE LA SENTENCIA N. 0041-2004-AI/TC (ARBITRIOS- MUNICIPALIDAD DE SANTIAGO DE SURCO)

Las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una norma legal tienen efectos de: a) fuerza de ley; b) cosa juzgada; y c) aplicacin vinculante a los poderes pblicos. As lo ha dispuesto el Cdigo Procesal Constitucional mediante sus artculos 81 y 82, estableciendo que la sentencia que declara fundado el proceso de inconstitucionalidad tiene alcance general y calidad de cosa juzgada, por lo que vincula a todos los poderes pblicos, produciendo efectos desde el da siguiente de su publicacin. La materia tributaria, sin embargo, est exceptuada de esta regla ex nunc, en cuyo caso, este Colegiado puede modular los alcances de su fallo en el tiempo. De igual manera, en concordancia con el artculo VII del Titulo Preliminar del citado texto, las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Mediante la STC N. 0041-2004-AI/TC este Tribunal se pronunci en un proceso de Inconstitucionalidad sobre diversos temas relacionados con el ejercicio de la potestad tributaria municipal en la creacin y determinacin de arbitrios, sentando por la propia naturaleza del proceso- jurisprudencia vinculante no slo respecto al fallo, sino a la totalidad de su contenido.

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Y es que, a diferencia de los procesos constitucionales de la libertad, cuyos efectos vinculan nicamente a las partes salvo se establezca el precedente vinculante a que hace referencia el artculo VII del Titulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, la sentencia con calidad de cosa juzgada en un proceso de inconstitucionalidad resulta de incuestionable cumplimiento para todos los aplicadores pblicos y privados de las normas jurdicas, en la integridad de sus trminos. En esta lgica, los trminos de la STC N. 0041-2004-AI/TC, al ser cosa juzgada y tener fuerza de ley, deben ser aplicados en el proceso que hoy se resuelve y, por conexin, a aquellos otros casos similares que, sin ser parte del presente proceso de Inconstitucionalidad, presenten ordenanzas sobre arbitrios con la misma problemtica.

1. La obligacin y responsabilidad de ejecutar la sentencia constitucional en sus propios trminos La calidad de cosa juzgada de una sentencia del Tribunal Constitucional no slo impide que su fallo sea contradicho en sede administrativa o judicial, sino que prohbe, adems, que sus trminos sean tergiversados o interpretados maliciosamente, bajo sancin de los funcionarios encargados de cumplir o ejecutar la sentencia en sus propios trminos. En efecto, la funcin esencial de la jurisdiccin constitucional es garantizar la primaca de la Constitucin y asegurar, en todo momento, el correcto funcionamiento del sistema de produccin normativa. Desde esa perspectiva, la STC N. 0041-2004-AI/TC no slo se pronunci sobre la constitucionalidad de las ordenanzas impugnadas, en base a la eficacia normativa de la Constitucin y las normas derivadas del bloque de constitucionalidad, sino que en tal labor, adicionalmente tom en cuenta consideraciones de ndole social y econmico que ningn Tribunal Constitucional puede soslayar.

De este modo, para lograr resultados ms valiosos para la sociedad, busc la concordancia prctica entre la autonoma municipal en el ejercicio de la potestad tributaria y el respeto a las garantas de los vecinos contribuyentes en el marco de los principios de reserva de ley, igualdad, seguridad jurdica y transparencia. Siendo este el fin perseguido con lo resuelto en la STC N. 0041-2004-AI/TC, de ninguna manera puede afirmarse que su contenido haya previsto resultados ms desventajosos que aquellos que existiran si an pervivieran en nuestro sistema jurdico las normas que en tal oportunidad fueron declaradas inconstitucionales. No en vano, y tratndose de un problema recurrente, este Tribunal emiti con anterioridad1 pronunciamientos vinculantes alertando a los municipios distritales respecto a la observancia del requisito de ratificacin y sobre los criterios vlidos de distribucin de costos, quedando a su entera responsabilidad las consecuencias del incumplimiento de lo ah dispuesto. En ese sentido, las autoridades municipales vinculadas directamente por la decisin de este Colegiado no slo tienen la responsabilidad de acatar los trminos de tal sentencia en su verdadera esencia y buscar darle la mayor efectividad, sino tambin la obligacin de evitar causar mayor desconcierto en la comunidad local, sobre todo cuando la problemtica en la regulacin de los arbitrios municipales sea por deficiencias en la produccin normativa o en los criterios para la determinacin y distribucin del costo global, ha alcanzado gran trascendencia social, siendo de inters superior de la comunidad local lograr prontas soluciones.

VI.

MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

Siguiendo la jurisprudencia vinculante recada en la STC N. 0041-2004-AI/TC, corresponde pronunciarse respecto a los siguientes temas y establecer las reglas que se deriven en cada caso:

El marco constitucional de la potestad tributaria de los gobiernos locales desde el Bloque de la Constitucionalidad.

STC N. 0918- 2002-AA/TC y STC N. 0007-2001-AI/TC

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La declaratoria de Inconstitucionalidad de normas derogadas que an no agotan sus efectos en el tiempo. El requisito de la ratificacin como elemento esencial para la produccin normativa de ordenanzas distritales sobre arbitrios y el plazo para su validez y vigencia. La apreciacin de razonabilidad para establecer los criterios de distribucin del costo global por arbitrios. La capacidad contributiva como criterio de distribucin de costos y el uso de autoavalo. La verificacin de confiscatoriedad en el caso de arbitrios. Los efectos en el tiempo de la declaratoria de inconstitucionalidad.

Adicionalmente, tomando en cuenta el petitorio conjunto de los representantes de la Defensora del Pueblo y de la Municipalidad de Miraflores a fin de que mediante la presente sentencia se fijen criterios generales para otros casos dado que la existencia de vicios de inconstitucionalidad en la produccin normativa de ordenanzas que crean arbitrios, se constituye en un problema recurrente en varios municipios del pas, el Tribunal Constitucional precisar la manera en que estos criterios debern ser observados por otras Municipalidades que, sin ser parte de este proceso o sin que sus ordenanzas hayan sido cuestionadas formalmente en un proceso de inconstitucionalidad, presenten los mismos vicios de validez que ya han merecido sancin por este Tribunal.

VII. A.

FUNDAMENTOS DE CONSTITUCIONALIDAD FORMAL

EL MARCO CONSTITUCIONAL DE LA POTESTAD TRIBUTARIA DE LOS GOBIERNOS LOCALES

El artculo 74 de la Constitucin establece que los gobiernos regionales y locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exoneraciones de estas, dentro de su jurisdiccin, y con los lmites que seala la ley. Asimismo, estipula que el Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de ley, igualdad y respeto a los derechos fundamentales de la persona, estableciendo que ningn tributo puede tener carcter confiscatorio. Por su parte, el inciso 4 del artculo 195 de la Constitucin establece que los gobiernos locales son competentes para crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos municipales, conforme a ley. 1. Potestad constitucional tributaria municipal ejercida segn configuracin legal por mandato

De lo anterior se deduce que la Constitucin reconoce potestad tributaria originaria a los gobiernos locales para la creacin de tasas y contribuciones, siempre que: a) sea dentro de su jurisdiccin; y, b) sea dentro de los lmites que seale la ley. Esto quiere decir que la Constitucin ha dispuesto que sea por ley como se desarrollen las reglas de contenido material o de produccin jurdica que sirvan para determinar la validez o invalidez de las normas municipales que crean tributos. En este caso, dicho contenido se encuentra previsto en las disposiciones de la Ley de Tributacin Municipal y en la Ley Orgnica de Municipalidades. 2. Lmites constitucionales para la regulacin de la potestad tributaria municipal Cabe precisar, sin embargo, que la frase dentro de los lmites que seala la ley, debe ser entendida de forma tal, que la libertad que la Constitucin ha otorgado al legislador para la determinacin de la potestad tributaria municipal se encuentre, a su vez, limitada ah donde la Constitucin lo ha establecido bajo pena de invalidez; es decir, cuando se trate de preservar bienes constitucionalmente garantizados. Ello, en doctrina, es lo que se conoce como lmites inmanentes (lmites a los lmites).

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En tal virtud, la regulacin legal de la potestad normativa tributaria municipal debe sujetarse al respeto a los principios constitucionales tributarios de reserva de ley, igualdad, no confiscatoriedad y capacidad contributiva, desarrollados por la jurisprudencia constitucional, as como tambin a la garanta institucional de la autonoma poltica, econmica y administrativa que los gobiernos locales tienen en los asuntos de su competencia.

B.

El Bloque de la Constitucionalidad como parmetro de control de la produccin normativa municipal

La evaluacin de la constitucionalidad de las ordenanzas que crean arbitrios implicar tomar en cuenta el parmetro de control constitucional o Bloque de la Constitucionalidad, que integra tanto a la Ley Orgnica de Municipalidades como a la Ley de Tributacin Municipal que, con arreglo a la Constitucin, regulan la produccin normativa municipal en materia tributaria. En anteriores oportunidades el Tribunal Constitucional ya se pronunci sobre el contenido del parmetro de constitucionalidad, sealando que el mismo (...) puede comprender a otras fuentes distintas de la Constitucin y, en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condicin sea reclamada directamente por una disposicin constitucional (v.g. la ley autoritativa en relacin con el decreto legislativo). En tales casos, estas fuentes asumen la condicin de normas sobre la produccin jurdica, en un doble sentido; por un lado, como normas sobre la forma de la produccin jurdica, esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboracin de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como normas sobre el contenido de la regulacin, es decir, cuando por encargo de la Constitucin pueden limitar su contenido. (STC N. 007-2002-AI/TC y STC N. 0041-2004-AI/TC). Ahora bien, en nuestro ordenamiento jurdico, la referencia al parmetro de constitucionalidad o Bloque de la Constitucionalidad, tiene como antecedente inmediato el artculo 22 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, que hoy se incorpora en el artculo 79 del Cdigo Procesal Constitucional como principio de interpretacin, cuyo tenor es: (...) para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona (Subrayado nuestro). En estos casos, las infracciones directas a las normas que conforman el parmetro de constitucionalidad determinarn, por consiguiente, afectaciones indirectas a la jerarqua normativa de la Constitucin, como lo prev el artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional. 1. La declaratoria de inconstitucionalidad de normas derogadas que an no agotan sus efectos en el tiempo Tomando en cuenta que las ordenanzas cuya inconstitucionalidad se alega son normas ya derogadas pero con efectos que an perviven en el tiempo, la Defensora del Pueblo ha solicitado a este Tribunal su pronunciamiento en estos casos, a fin de prohibir la eficacia ultractiva de estos dispositivos. En efecto, este Tribunal admite la posibilidad de revisar la constitucionalidad de normas derogadas, toda vez que la derogacin termina con la vigencia de la norma pero no logra eliminarla del ordenamiento jurdico, afectando su efectividad futura, mas no su existencia. Se verifican dos supuestos en los que procedera una demanda de inconstitucionalidad: a) cuando la norma contina desplegando sus efectos y, b) cuando, a pesar de no continuar surtiendo efectos, la sentencia de inconstitucionalidad puede alcanzar a los efectos que la norma cumpli en el pasado, si hubiese versado sobre materia penal o tributaria. Es, entonces, procedente que este Colegiado emita un pronunciamiento de fondo respecto a las ordenanzas sobre arbitrios impugnadas en este proceso, toda vez, que en base a las mismas no slo podran haberse generado procedimientos administrativos de cobranza de deuda sino tambin que aun cuando ello no fuera as, al tratarse de materia tributaria, esta sentencia de inconstitucionalidad podra alcanzar los efectos que la norma cumpli en el pasado. 2. El requisito de la ratificacin como elemento esencial para la produccin normativa de ordenanzas distritales sobre arbitrios y el plazo para su validez

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El Tribunal Constitucional, con criterio vinculante, ha establecido que es procedente que el legislador imponga un requisito a la produccin normativa municipal en materia tributaria: la ratificacin, puesto que: (...) no resulta contrario ni a la garanta institucional de la autonoma municipal ni tampoco al principio de legalidad en materia tributaria; por cuanto, en un estado descentralizado como el peruano, los distintos niveles de gobierno deben apuntar a similares objetivos, de modo que el diseo de una poltica tributaria integral puede perfectamente suponer sin que con ello se afecte el carcter descentralizado que puedan tener algunos niveles-, la adopcin de mecanismos formales, todos ellos compatibles entre s, lo que implica que un mecanismo formal como la ratificacin de ordenanzas distritales por los municipios provinciales coadyuva a los objetivos de una poltica tributaria integral y uniforme acorde con el principio de igualdad que consagra el artculo 74 de la Constitucin. (STC 0007-2001-AI/TC). No obstante, conviene ahondar en esta afirmacin para explicar por qu este requisito se consustancia con la garanta constitucional de la autonoma municipal. De no hacerlo, se entendera que el Congreso al regular mediante ley por mandato constitucional el ejercicio de la potestad tributaria municipal, no habra tomado en cuenta la observancia de la Constitucin como un todo normativo y de eficacia integradora, en virtud del cual la garanta institucional de la autonoma local torna exigibles las garantas positivas necesarias para resguardar una capacidad efectiva de autogobierno local como elemento esencial de la llamada autonoma local. 3. El contenido de la garanta institucional de la autonoma local Como se ha precisado en la sentencia recada en el Exp. N. 0007-2001-AA/TC, mediante la autonoma municipal se garantiza a los gobiernos locales que se desenvuelvan (...) con plena libertad en los aspectos administrativos, econmicos y polticos (entre ellos, los legislativos) [Fund. Jur. N.6]. Es decir, se garantiza que los gobiernos locales, en los asuntos que constitucionalmente les ataen, puedan desarrollar las potestades necesarias para garantizar su autogobierno. Sin embargo, autonoma no debe confundirse con autarqua, pues desde el mismo momento en que aquella es reconocida por el ordenamiento jurdico, su desarrollo debe realizarse respetando este. Por ello, una primera regla para evaluar el ejercicio de la autonoma municipal es que su contenido nunca puede oponerse al principio de unidad, dado que, en un Estado unitario y descentralizado como el nuestro, la autonoma se considera como parte del todo, y slo vista desde esta perspectiva puede alcanzar su verdadera dimensin. De este modo, siempre que esta garanta se mantenga (...)en trminos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social de cada tiempo y lugar2 y observe los principios de proporcionalidad y razonabilidad, entre otros, podremos afirmar vlidamente que, en el caso que nos concierne, un requisito para el ejercicio de la potestad normativa tributaria de las municipalidades distritales como lo es la ratificacin, resultar compatible con la Constitucin y estar legtimamente incorporado al Bloque de Constitucionalidad, cuando no afecte el contenido mnimo de la garanta de autonoma local. En ese mismo sentido, deber considerarse que tal contenido mnimo a no ser sobrepasado por ninguna previsin legislativa, debe ser evaluado y delimitado en cada caso, ponderando conjuntamente otros bienes de proteccin constitucional con igual relevancia. 4. Sustento de la ratificacin como requisito para la produccin normativa municipal. Afecta el contenido mnimo de la autonoma local constitucionalmente garantizado? La capacidad de autogobierno municipal tiene en la potestad de emitir normas jurdicas (autonoma normativa) a uno de sus elementos caractersticos y esenciales; en el ejercicio de esta potestad y, especficamente, la tributaria, el resguardo constitucional no slo se centrar en garantizar la autonoma local, sino tambin en salvaguardar el respeto a los derechos fundamentales de los contribuyentes. De igual manera, conforme se seal en la STC N. 0010-2003-AI, el plano normativo de la autonoma que la Constitucin garantiza a las Municipalidades debe ser ejercido en funcin del inters de los
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Francisco Sosa Wagner. Manual de Derecho Local. Aranzadi, Espaa, Cuarta edicin, 1999. pp.55-56.

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vecinos, toda vez que las municipalidades son reconocidas como instituciones representativas de los vecinos de una determinada localidad, y estn llamadas a promover la adecuada prestacin de los servicios pblicos locales, as como a fomentar el bienestar de los vecinos y el desarrollo integral y armnico de sus circunscripciones. En ese sentido, el acto administrativo de la ratificacin es un requisito esencial para la produccin normativa de las ordenanzas distritales en materia tributaria local, el cual regulado por el artculo 40, tercer prrafo de la Ley N. 27972, Orgnica de Municipalidades, que seala que (...) las ordenanzas en materia tributaria expedidas por las municipalidades distritales deben ser ratificadas por las municipalidades provinciales de su circunscripcin para su vigencia (...)3 Ahora bien, si el legislador ha optado por establecer este requisito para la produccin normativa municipal, se desnaturalizara el contenido mnimo de la autonoma municipal?; o, en otras palabras, ello impedira seguir reconociendo el ejercicio de la potestad tributaria en el caso de los municipios distritales? Evidentemente no. En efecto la ratificacin no le resta capacidad de gestin y autogobierno al municipio distrital toda vez que ser este el nico capaz de establecer el costo global del servicio brindado y su distribucin. Mediante la ratificacin, el municipio provincial no le enmienda la plana al distrital, ni invade un espacio naturalmente destinado a ste, sino que nicamente constata que aquellos costos que se pretenden trasladar al contribuyente de una localidad determinada se encuentren perfectamente sustentados. Contrario sensu, al no existir justificacin razonable de lo que se pretende cobrar al contribuyente, es lgico que el sistema jurdico impida, mediante el filtro de la ratificacin, utilizar como base de clculo una norma que atenta contra el inters de los vecinos y la adecuada prestacin de los servicios pblicos, la que se verifica, no slo por la efectiva prestacin del servicio, sino por la valoracin de su costo en base a circunstancias generadoras reales.

5. Sustento de la ratificacin: concordancia prctica de bienes constitucionales Reiterando lo sealado en el Fundamento 11 de la STC N. 041-2004-AI/TC, la ratificacin se sustenta en la necesidad de armonizar y racionalizar el sistema tributario a nivel de municipalidades y as evitar posibles sobrevaloraciones de costos; de otro lado otorga seguridad jurdica4 a los contribuyentes, principio que constituye un deber para todo poder pblico. De este modo, como consecuencia de la ponderacin de bienes constitucionales en base al principio de concordancia prctica, puede concluirse que, con tal requisito, no slo no se desconoce la autonoma normativa municipal en materia tributaria, sino que tambin se otorga igual eficacia a otro bien constitucional, garantizando que el contribuyente asuma las cargas tributarias que efectivamente le corresponde. Asimismo, la existencia de la ratificacin como un mecanismo de filtro previo se justifica tambin porque la Contralora General de la Repblica entidad encargada de la supervisin y auditoria del buen uso de recursos estatales nicamente efecta un control posterior de tales cuestiones.

6. Reglas de validez y vigencia de las ordenanzas distritales que crean arbitrios Luego del anlisis efectuado, se reafirma el requisito de ratificacin como uno esencial de validez para la ordenanza distrital sobre arbitrios; y en el mismo sentido, se reitera la necesidad de que se concretice en un momento tal, que garantice la efectividad de su objetivo; es decir, dentro de un plazo razonable.

De igual manera, la derogada Ley N. 23853, Orgnica de Municipalidades, estableci en su artculo 94 el requisito de la ratificacin. 4 La seguridad jurdica en materia tributaria debe entenderse como certeza, confiabilidad, congruencia de normas e interdiccin de la arbitrariedad en la aplicacin de una norma.

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Es bajo esa lgica que este Tribunal interpreta el plazo del artculo 69-A de la Ley de Tributacin Municipal, en concordancia con el artculo 40 de la Ley Orgnica de Municipalidades (antes artculo 94 de la Ley N. 23853), el cual, se refiere a la ordenanza en tanto vlida y vigente, no admitiendo interpretaciones contrarias que desnaturalicen la finalidad constitucional de proteccin de los derechos de los contribuyentes, al afirmar que este requisito puede darse en cualquier momento. Esta es la nica interpretacin vlida en el ordenamiento jurdico para este caso desde el momento en que rigi la norma.

7. Ratificacin: elemento constitutivo de validez Consecuentemente, la ratificacin de ninguna manera puede tener una finalidad meramente declarativa de validez no tendra ningn sustento ni sentido si as se hubiera previsto, sino ms bien constitutiva. Su cumplimiento es condicionante para afirmar la observancia del principio de reserva de ley en materia tributaria municipal. En ese sentido, siguiendo los principios de la teora general del derecho que distingue entre validez y vigencia (eficacia frente a terceros), podemos concluir que una ordenanza ser vlida cuando ha sido aprobada por el rgano competente y dentro del marco de sus competencias, esto es, respetando las reglas de produccin normativa del parmetro de constitucionalidad, las cuales exigen el requisito de la ratificacin; y por otro lado, estar vigente cuando adquiera legitimidad para ser exigida en su cumplimiento, esto es, mediante el requisito de publicidad derivado del artculo 51 de la Constitucin. En resumen, la ratificacin es un requisito sine qua non para la validez de la ordenanza distrital sobre arbitrios y la publicacin del acuerdo ratificatorio un requisito esencial para su vigencia; slo despus de cumplidos estos dos requisitos, la ordenanza distrital podr ser exigida a los contribuyentes.

8. La reserva de ley en materia de tributacin municipal La reserva de ley en materia tributaria determina que todos los elementos esenciales del tributo (hecho generador, base imponible, sujetos y alcuota) sean creados mediante ley. Especficamente, en el caso de los gobiernos locales, la propia Constitucin ha conferido a la ordenanza el rango de ley para ser utilizada como instrumento normativo idneo para el ejercicio de su potestad tributaria. En el caso de los municipios, se constata el respeto a la reserva de ley, cuando el tributo ha sido creado por ordenanza siguiendo las reglas de produccin normativa del parmetro de constitucionalidad y cuando cada uno de los elementos constitutivos del tributo se encuentren regulados en l (esto incluye la base imponible y alcuota que normalmente se derivan del informe tcnico); de lo contrario, ninguna autoridad se encontrara habilitada para cobrar tributos con base a dicha norma. En razn a ello, no es posible la derivacin de ninguno de los elementos constitutivos del tributo a ninguna norma de menor jerarqua o que estos sean regulados en momento distinto al de la norma que crea el arbitrio.

9. Posicin del Tribunal Constitucional y reglas de observancia obligatoria Respecto a los requisitos para la validez y vigencia, as como al momento en que la ordenanza que crea arbitrios puede ser exigida a terceros, se reiteran las conclusiones expuestas en los fundamentos 15 al 27 de la STC N. 0041-2004-AI/TC: La ratificacin es un requisito esencial para la validez de la ordenanza que crea arbitrios La publicacin del Acuerdo de Concejo Provincial que ratifica, es un requisito para su vigencia. El plazo del artculo 69-A de la Ley de Tributacin Municipal, es el plazo razonable para la ratificacin y publicacin del Acuerdo de Concejo que ratifica la ordenanza. Slo a partir del da siguiente de la publicacin de dicho acuerdo dentro del plazo, la municipalidad distrital se encuentra legitimada para cobrar arbitrios. En caso que no se haya cumplido con ratificar (requisito de validez) y publicar (requisito de vigencia) una ordenanza dentro del plazo previsto, corresponde la aplicacin del artculo 69-B de la Ley de Tributacin Municipal; en consecuencia, el arbitrio se cobrar en base a la ordenanza vlida y vigente del ao fiscal anterior reajustada con el ndice de precios al consumidor. Si la norma del ao anterior no cuenta con los requisitos de validez y vigencia, deber retrotraerse hasta encontrar una norma que rena tales requisitos y sirva de base de clculo.

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VIII. FUNDAMENTOS DE CONSTITUCIONALIDAD MATERIAL A. La apreciacin de razonabilidad para establecer los criterios de distribucin del costo global por arbitrios

Los problemas en la regulacin de arbitrios no slo se han presentado a nivel formal por el incumplimiento del requisito de la ratificacin (confiscatoriedad cualitativa/violacin de la reserva de ley), sino tambin respecto al costo global del arbitrio y la distribucin de su carga econmica entre los vecinos contribuyentes, quienes de manera recurrente denuncian aumentos irrazonables e injustificados ao tras ao, que este Tribunal ha conocido en diversas acciones de amparo en casos particulares. Esta situacin importa, por un lado, a) la necesidad de que los rganos de control supervisen de manera estricta la forma como los Municipios calculan el costo total de los arbitrios; y, b) la necesidad de fijar legalmente los criterios mnimos para la distribucin del costo global entre los contribuyentes de cada localidad. En este ltimo aspecto, la STC N. 0041-2004-AI/TC marc un cambio de jurisprudencia respecto a la STC N. 0918-2002-AA/TC (Caso Estudio Navarro Abogados SCR Ltda.), estableciendo que ser la razonabilidad, el parmetro determinante para la determinacin de un criterio cuantificador como vlido, mediante la siguiente regla: Los parmetros objetivos de distribucin de costos sern razonablemente admitidos como vlidos cuando hubiese una conexin lgica entre la naturaleza del servicio brindado (en cada caso, sea seguridad, salubridad o limpieza) y el presunto grado de intensidad del uso de dicho servicio (fundamento 41).

1. Cada tipo de servicio presenta una frmula distributiva propia Asimismo, el Tribunal advirti que estos parmetros objetivos de distribucin de costos no pueden aplicarse como plantilla en todos los casos, sino que dependern de la propia naturaleza del servicio brindado; en consecuencia: Ser la distinta naturaleza de cada servicio la que determine, en cada caso, la opcin distribuitiva de costos ms adecuada para conseguir la cuota distributiva ideal.

2. Parmetros mnimos de validez constitucional que permiten acercarse a opciones de distribucin ideal Conforme lo advertimos en la STC N. 0041-2004-AI/TC, el objetivo de sealar algunos criterios razonables que resulten vlidos para cada uno de los tres tipos de arbitrios analizados, constituye una condicin indispensable que debe observarse en cada caso; por ello, ser responsabilidad de cada municipio encontrar partiendo de esta base frmulas que logren, a travs de la regla de ponderacin, una mejor distribucin del costo por servicios brindados. Consecuentemente, los gobiernos locales no pueden, de modo alguno, maliciosamente malinterpretar y aplicar el sentido de los criterios anteriormente expuestos, para sustentar y justificar, omitiendo la regla de ponderacin, la distribucin de costos con resultados deliberadamente perjudiciales para los contribuyentes; y, con ello encubrir gestiones administrativamente ineficientes y contrarias a la naturaleza de la actividad municipal. El criterio de razonabilidad determina que, pudiendo existir diversas frmulas para la distribucin del costo total de arbitrios, se opte por aquella que logre un mejor equilibrio en la reparticin de las cargas econmicas, tarea que por su grado de tecnicidad debe ser realizada por el propio municipio, no slo porque cuenta con la informacin de los sectores que integran su comuna y las peculiaridades en cada caso, sino tambin porque tiene el personal tcnico especializado para cumplir con esta responsabilidad y ms an, por ser su funcin constitucional, en ejercicio de su autonoma, la prestacin de los servicios pblicos de su responsabilidad, en armona con las polticas y planes nacionales y regionales de desarrollo, tal como lo dispone el artculo 195 de la Constitucin. Por ello, el artculo IV del ttulo preliminar de la Ley Orgnica de Municipalidades, establece como un principio de la gestin municipal, (...) promover la adecuada prestacin de los servicios pblicos locales y el desarrollo integral, sostenible y armnico de su circunscripcin.

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Para cumplir este fin, el municipio no slo deber cumplir con brindar servicios pblicos, sino que, al hacerlo, deber procurar la mayor eficiencia y continuidad en la prestacin de los mismos. 3. Parmetros mnimos de validez constitucional para los arbitrios de limpieza pblica, mantenimiento de parques y jardines y seguridad ciudadana. Luego de hacer hincapi en este aspecto, -ya expuesto preliminarmente en la STC N. 0041-20041AI/TC-, se expondr de manera general, al igual que en aquella oportunidad, algunos criterios objetivos de distribucin y observancia bsica que razonablemente haran presumir una mejor distribucin del costo del arbitrio. A) Limpieza pblica (fundamento 42, STC N. 0041-2004-AI/TC). Como quiera que el servicio de limpieza pblica, involucra un conjunto de actividades, como por ejemplo servicios de recoleccin y transporte de residuos, barrido y lavado de calles, relleno sanitario, etc., los criterios de distribucin debern adecuarse a la naturaleza de cada rubro; por ejemplo, el criterio tamao del predio no resulta adecuado en todos los casos para distribuir el costo por recoleccin de basura, pues presentar matices si se trata de casa habitacin o local comercial; sin embargo, s ser el correcto para el caso de limpieza de calles, no en trminos de metros cuadrados de superficie, sino en cuanto a la longitud del predio, pues a mayor longitud, mayor limpieza de calles. Cabe, entonces, efectuar las siguientes precisiones: El criterio tamao del predio, entendido como metros cuadrados de superficie (rea m2), guarda relacin directa e indirecta con el servicio de recoleccin de basura, en los casos de casa habitacin, pues a mayor rea construida se presume mayor provocacin de desechos; por ejemplo, un condominio o un edificio que alberga varias viviendas tendr una mayor generacin de basura que una vivienda nica o de un solo piso. Para lograr una mejor precisin de lo antes sealado, deber confrontarse, utilizando como criterio adicional, el nmero de habitantes en cada vivienda, lo cual permitir una mejor mensuracin de la real generacin de basura. Para supuestos distintos al de casa habitacin (locales comerciales, centros acadmicos, supermercados, etc), el criterio tamao de predio (rea m2), no demostrar por s solo una mayor generacin de basura, por lo cual, deber confrontarse a fin de lograr mayor precisin, con el criterio uso de predio, pues un predio destinado a supermercado, centro comercial, clnica, etc., presume la generacin de mayores desperdicios no por el mayor tamao del rea de terreno, sino bsicamente por el uso. Para la limpieza de calles, no puede considerarse el tamao de predio entendido como metros cuadrados de superficie, sino nicamente como longitud del predio del rea que da a la calle, pues el beneficio se da en el barrido y limpieza de las pistas y veredas circunscritas a cada predio. Mantenimiento de parques y jardines (fundamento 43, STC N. 0041-2004-AI/TC)

B)

En este caso, lo determinante para medir la mayor intensidad de disfrute del servicio ser el criterio ubicacin del predio, es decir, la medicin del servicio segn la mayor cercana a reas verdes. Por consiguiente, no se lograr este objetivo si se utilizan los criterios de tamao y uso del predio, debido a que no relacionan directa o indirectamente con la prestacin de este servicio. C) Serenazgo (fundamento 44, STC N. 0041-2004-AI/TC) En el servicio de serenazgo es razonable utilizar los criterios de ubicacin y uso del predio, por cuanto su uso se intensifica en zonas de mayor peligrosidad. Asimismo, debe tenerse en cuenta el giro comercial; por ejemplo, la delincuencia y peleas callejeras suelen producirse con mayor frecuencia en centros comerciales, bares o discotecas.

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Siguiendo esta lgica, el tamao del predio no es un criterio que pueda relacionarse directa o indirectamente con la prestacin de este servicio.

4. Distincin de dos momentos en la cuantificacin de arbitrios En la cuantificacin de los arbitrios se deben distinguir dos momentos: 1) la determinacin del costo global (que se evidencia a travs del Informe Tcnico anexo a la Ordenanza); y 2) la distribucin de este costo global entre todos los vecinos-contribuyentes, (en base a criterios razonables de distribucin). Si bien en esta sentencia, como en la anterior que marca el criterio vinculante, se ha incidido en el segundo aspecto de la cuantificacin, por haber sido materia expresa de petitorio, consideramos importante desarrollar la determinacin global del costo, porque, para asegurar una correcta distribucin del costo del servicio entre todos los contribuyentes, un aspecto indispensable es que, primeramente, tales montos sean los que realmente corresponde distribuir, pues ante un presupuesto de costo global con sobrevaloraciones, de nada servira buscar frmulas para la distribucin de costos, cuando en principio el mismo de ninguna manera podra ser distribuido por no corresponder al gasto por prestacin de servicio. 5. Importancia de la ratificacin y del informe tcnico en la determinacin del costo global Por lo antes sealado, este Colegiado considera necesario resaltar la importancia de la ratificacin, pues mediante este filtro se constata que todos los montos que se distribuyan entre la totalidad de contribuyentes de una determinada localidad sean slo aquellos gastos justificados para financiar el servicio. Como quiera que estos costos se sustentan en un informe tcnico financiero, su publicidad como anexo integrante de la ordenanza que crea arbitrios, resulta determinante para la observancia del principio de reserva de ley, dado que ser sobre la base de estos clculos como se determine la base imponible y la distribucin de su monto entre todos los vecinos. En tal sentido, el informe tcnico financiero constituye un elemento esencial de este tributo. En el fundamento 29 de la STC N. 0041-2004-AI/TC, sealamos que (...) el hecho que sean las municipalidades a quienes les corresponda esta facultad, no las autoriza a considerar de manera indiscriminada e irrazonable cualquier criterio para justificar sus costos, pues los mismos directos e indirectos debern ser idneos y guardar objetiva relacin con la provocacin del coste del servicio. En otras palabras, con el arbitrio no se puede financiar cualquier tipo de actividad estatal u otros gastos que no sean aquellos provocados por la prestacin de un servicio especfico.

B.

LA CAPACIDAD CONTRIBUTIVA EN MATERIA TRIBUTARIA: EL CASO DE LAS TASAS MUNICIPALES

El Tribunal Constitucional no puede dejar de pronunciarse sobre este principio tributario en el presente caso. En efecto, la invocacin al principio de capacidad contributiva relacionado con las tasas como especie tributaria, y en el caso de autos, con los arbitrios como subespecie de las tasas, no resulta un criterio pacfico; sin embargo, en los ltimos aos, su aceptacin es cada vez menos negada. Su exigencia en nuestro ordenamiento jurdico no se deriva de manera directa del propio texto constitucional, sino de modo indirecto a travs del contenido que la jurisprudencia constitucional ha consagrado a travs de otros principios constitucionales de la tributacin, los cuales actan como garantas del contribuyente frente al ejercicio del poder tributario. 1. Contenido constitucional del principio de capacidad contributiva Los principios constitucionales tributarios recogidos en el artculo 74 de la Constitucin, como verdaderas exigencias al legislador o a quien por disposicin constitucional se le haya otorgado potestad tributaria, no estn desarrollados en la propia Ley Fundamental, sino en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, donde se ha ido dotando de contenido material a cada uno de ellos. Inclusive, en la STC N. 2727-2002-AA/TC, este Colegiado seal que el principio de no confiscatoriedad tiene la

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estructura propia de un concepto jurdico indeterminado, por cuanto, su contenido constitucionalmente protegido no puede ser precisado en trminos generales y abstractos, sino que debe ser analizado y observado en cada caso, teniendo en cuenta la clase de tributo y las circunstancias de quienes estn obligados a sufragarlo. De este modo, para que el principio de capacidad contributiva como principio tributario sea exigible, no es indispensable que se encuentre expresamente consagrado en el artculo 74 de la Constitucin, pues su fundamento y rango constitucional es implcito en la medida que constituye la base para la determinacin de la cantidad individual con que cada sujeto puede/debe en mayor o menor medida, contribuir a financiar el gasto pblico; adems de ello, su exigencia no slo sirve de contrapeso o piso para evaluar una eventual confiscatoriedad, sino que tambin se encuentra unimismado con el propio principio de igualdad, en su vertiente vertical5. Es as que el Tribunal Constitucional, en la STC N. 0033-2004-AI/TC, precis que la capacidad contributiva es un principio implcito de la tributacin y que tiene un nexo indisoluble con el hecho sometido a la imposicin, configurando el presupuesto legitimador para establecer tributos. 2. El principio de capacidad contributiva en otras especies tributarias distintas al impuesto La capacidad contributiva en tanto principio que justifica el cobro de tributos, se asocia con mayor frecuencia al caso de los impuestos y menos a otras figuras tributarias; sin embargo, siendo la capacidad contributiva la contrapartida en la verificacin de situaciones de confiscatoriedad, debe evaluarse si es posible su invocacin en otras categoras tributarias. El ordenamiento jurdico peruano, si bien no ha recogido la definicin del tributo de manera positiva, s ha establecido en la norma II del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario su divisin en tres categoras: impuestos, contribuciones y tasas (arbitrios, derechos y licencias). La apelacin a la capacidad contributiva como sustento de la imposicin es innegable en el caso de impuestos, pues estos tributos no estn vinculados a una actividad estatal directa a favor del contribuyente, sino ms bien, bsicamente, a una concreta manifestacin de capacidad econmica para contribuir con los gastos estatales. Lo recaudado por estos tributos va a una caja fiscal nica para luego destinarse a financiar servicios generales e indivisibles. A diferencia de los impuestos, las tasas y contribuciones, son tributos cuya motivacin de pago, no se fundamenta en la constatacin de una determinada capacidad contributiva, sino como consecuencia de la prestacin de un servicio pblico divisible por parte del Estado en beneficio del contribuyente. La diferencia entre estas categoras se sustenta en la vinculacin a una actividad estatal que motive la imposicin y en consideraciones tales como la divisibilidad del servicio que se financia6. Ahora bien, luego de lo dicho, es la capacidad contributiva un principio implcito e inherente a todo tipo de tributos? Consideramos que la respuesta es afirmativa en el caso de los impuestos, pues ello se desprende del propio hecho generador; sin embargo, en el caso de las tasas y contribuciones, su alegacin no se niega, pero es claro que ella no podra derivarse directamente del hecho generador, sino que, de ser invocada, deber fundarse a otras consideraciones. 3. Problemas de aplicacin de la capacidad contributiva en el caso de tasas municipales En la mayora de los casos particulares vistos por este Tribunal, se advierte que uno de los criterios para la determinacin de arbitrios ms usado por los municipios y a su vez, ms cuestionado por los (...) La igualdad en el plano vertical, se identifica con la proporcionalidad y sta con la capacidad contributiva, alcanzando tambin la redistribucin o igualdad de hecho. M. Corti, Aristides Horacio. De los principios de justicia que gobiernan la tributacin (igualdad y equidad). En: Estudios de Derecho Constitucional Tributario. Homenaje a Juan Carlos Luqui. Ed. Depalma. Bs. As. 1994. Pg. 281 6 lvarez Echague, Juan Manuel. Los municipios, las tasas y la razonable proporcionalidad entre lo recaudado y el costo del servicio. En: Derecho tributario municipal. Jos Osvaldo Casas (coordinador). Ad Hoc. Buenos Aires 200. Pg. 248.
5

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contribuyentes, ha sido el uso del valor de predio (autoavalo), elemento que representa una manifestacin clara de capacidad contributiva, porque evidencia la tenencia de patrimonio y su valorizacin. Evidentemente, el autoavalo instrumento que demuestra la capacidad contributiva en cada caso, no puede ser el criterio originario y determinante para distribuir el costo del servicio, pues no es en base a la capacidad contributiva que se genera la obligacin tributaria, sino a consecuencia de la actividad desempeada por el municipio para la efectiva prestacin de servicios en beneficio de los contribuyentes. No obstante ello, no es posible negar la concurrencia del principio de capacidad contributiva en todos los casos, aunque no en el nivel de criterio generador de la tasa (arbitrio), sino como criterio de invocacin externa debido a circunstancias excepcionales. As, por ejemplo, aun cuando en las tasas (arbitrios) su cobro no se derive directamente de este principio, resulta que a veces en zonas de mayor delincuencia por consiguiente, con mayor despliegue de servicio municipal, reside la poblacin con menores recursos, la cual, probablemente, si nicamente nos referimos a la contraprestacin efectiva, deba pagar un mayor arbitrio que aquellos contribuyentes con mayor capacidad econmica. En muchos casos, este monto exigible incluso coactivamente, resulta excesivo para la reducida capacidad de pago de estas personas. Es as que, dependiendo de las circunstancias sociales y econmicas de cada municipio, la invocacin de la capacidad contributiva con fundamento en el principio de solidaridad, puede ser excepcionalmente admitida, en tanto y en cuanto se demuestre que se logra un mejor acercamiento el principio de equidad en la distribucin. 4. Posicin del Tribunal Constitucional y reglas de observancia obligatoria Conforme se aprecia del Expediente N. 0041-2004-AI/TC, (caso arbitrios Municipalidad de Surco), respecto a la capacidad contributiva en materia de arbitrios, en los fundamentos 45 a 50, se han establecido las siguientes reglas: La capacidad contributiva, con base en el principio de solidaridad, puede excepcionalmente ser utilizada como criterio de distribucin de costos, dependiendo de las circunstancias econmicas y sociales de cada municipio y si de esa manera se logra una mayor equidad en la distribucin, cuestin que debe sustentarse en la ordenanza que crea el arbitrio. Cuando se apele al principio de capacidad contributiva en materia de arbitrios, este no debe ser el criterio determinante o de mayor prevalencia en la distribucin de costos, sino el secundario o subsidiario, debiendo, en consecuencia, ser utilizado en conjunto con otros criterios, en cuyo caso, la prevalencia de unos sobre otros, depender razonablemente de la especial naturaleza de cada servicio. La regla anterior rige para el uso del autoavalo (ndice expresivo de capacidad contributiva); en consecuencia, se prohbe el uso de valor de predio (autoavalo) como criterio cuantificador cuando se utilice como nico criterio base o el de mayor prevalencia para la determinacin de arbitrios, pues es ah donde el arbitrio se convierte en un impuesto encubierto. Por consiguiente, se admite su uso como criterio secundario o subsidiario, constatadas las circunstancias de la primera regla. El uso conjunto del autoavalo y la UIT como criterios nicos no se admite en ningn caso, pues privilegian la distribucin nicamente en base a la capacidad contributiva y no por la prestacin efectiva del servicio. Existe una cuota contributiva ideal por la real o potencial contraprestacin del servicio prestado que debe ser respetada, de modo que la apelacin a la capacidad contributiva atendiendo al principio de solidaridad, pueda admitirse como razonable cuando sirva para reducir la cuota contributiva en situaciones excepcionales. De evidenciarse una potencial desproporcin de la recaudacin, como consecuencia de la reduccin del arbitrio en situaciones excepcionales, el desbalance por tal diferencia deber ser compensado en mayor medida por los recursos del municipio, siempre que no afecte su equilibrio presupuestal y as

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evitar su traslado total a otros contribuyentes. Esta ltima regla se sustenta en que, al tratarse de servicios esenciales de carcter municipal que atienden simultneamente al inters particular y general, los gobiernos locales de ninguna manera pueden eludir su obligatoria prestacin, ah donde resulta ms evidente la necesidad de recibir, que la capacidad de dar7. En esa medida, por tratarse de servicios que benefician a toda la comunidad, hacer recaer de manera indiscriminada la mayor carga tributaria por el diferencial antes mencionado nicamente en el resto de vecinos contribuyentes, representara una situacin de manifiesta inequidad, imputable a quienes ejercen la potestad tributaria municipal.

C. IMPRECISIONES EN LA DEFINICIN LEGAL DEL ARBITRIO Un aspecto que importa relevar es la definicin legal del arbitrio como subespecie de la tasa y la serie de confusiones y expectativas que se han generado a raz de ella, para efectos de su cuantificacin. As, segn la norma II del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario, la tasa es el tributo cuya obligacin tiene como hecho generador la prestacin efectiva por el Estado de un servicio pblico individualizado en el contribuyente; y el arbitrio como subespecie de esta figura, es la tasa que se paga por la prestacin o mantenimiento de un servicio pblico. De este modo, puede concluirse que el arbitrio es, por derivacin de su gnero, el pago como consecuencia de la prestacin efectiva individualizada en el contribuyente .

Est definicin es recogida igualmente por el artculo 68 de la Ley de Tributacin Municipal, de la siguiente manera: (...) los arbitrios son las tasas que se pagan por la prestacin o mantenimiento de servicio pblico individualizado en el contribuyente. El artculo 69 del mismo texto legal establece que en la determinacin de arbitrios deber considerase el costo que demanda el servicio y su mantenimiento, as como el beneficio individual prestado de manera real o potencial.

Tomando en cuenta esta ltima referencia, este Tribunal aprecia dos aspectos contradictorios: 1) si en la determinacin se admite un beneficio potencial, entonces no podra afirmarse al mismo tiempo y en todos los casos una real prestacin efectiva de servicios, pues puede que esta se d o no se d; y por otro lado, 2) si hablamos de beneficio individual, el mismo debera constatarse en todos los casos de manera concreta y efectiva; sin embargo, como veremos ms adelante, hay factores que imposibilitan esta comprobacin.

Debido a cuestiones fcticas derivadas de la propia naturaleza del arbitrio, lo correcto sera considerar que tal beneficio individual puede darse de manera directa (real) y/o indirecta (potencial), conforme se explicar seguidamente.

1. El arbitrio y la confluencia de intereses: beneficio particular y beneficio colectivo Si bien, tericamente, la tasa sirve para financiar servicios pblicos divisibles, en la prctica el arbitrio (subespecie) presenta problemas tcnicos para justificar su cobro para servicios perfectamente divisibles. No siempre se podr verificar esta contraprestacin efectiva de servicio pblico individualizado; ello tiene como consecuencia que el vecino contribuyente, al no constatar la existencia de un beneficio directamente individualizado en su caso, se muestre renuente a aceptar el aumento del costo. Y es que, en realidad, no resulta posible, en todos los casos, lograr el ideal de paridad efectiva en el intercambio, cual suerte de obligacin bilateral entre el contribuyente y el municipio, situacin que bsicamente se debe a la confluencia de intereses particulares (coste divisible) y generales (coste indivisible), comunes en la prestacin de servicios esenciales de carcter municipal, a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en el caso del otorgamiento de una licencia municipal, donde el contribuyentesolicitante s puede constatar de modo particular el beneficio de recibir la licencia municipal, por la cual,
7 Al tratarse de servicios esenciales, estamos frente a servicios indispensables para el contribuyente y su utilizacin demuestra ms la necesidad de goce que su capacidad de consumo

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la municipalidad fija un costo concretizado como consecuencia de la actividad administrativa desplegada para ello. La esencialidad del servicio municipal, en el caso de los arbitrios de limpieza pblica, ornato y seguridad ciudadana, hace que su exigencia trascienda al beneficio directo y/o concretizado (individualizacin). Efectivamente, en los servicios esenciales de carcter municipal, al confluir tanto la utilidad singular como la colectiva, no siempre podr apelarse a un beneficio directo, sino ms bien a uno indirecto cuando prioritariamente sea la comunidad la beneficiaria directa. Quedan claras, entonce, las dificultades tcnicas existentes para la concrecin del beneficio individual en todos los casos, siendo ms propio admitir que tal beneficio individual pueda verificarse tanto de manera directa como indirecta. En vista de ello, el Tribunal Constitucional exhorta al legislador para que, atendiendo a esta situacin, redefina la materia considerando estas particularidades, de modo que, a futuro, pueda sincerarse y asumirse la confluencia del beneficio particular y el beneficio general de un modo ms adecuado, generando, a su vez, mayor aceptacin y conciencia entre los contribuyentes sobre lo que debern pagar. 2. La participacin ciudadana en la determinacin del costo global de arbitrios y supervisin de su recaudacin como ejercicio de un derecho constitucional El gobierno local constituye el elemento de la unidad estatal ms cercano a la poblacin y, como tal, es el ms adecuado para promover mecanismos de democracia directa en la elaboracin y supervisin de las diferentes polticas locales. En base a ello, como parte del progresivo proceso de descentralizacin, revisten gran importancia los planes de desarrollo local concertado y presupuestos participativos, donde la participacin vecinal sea una constante no slo de supervisin en el manejo presupuestario, sino de reinvindicacin del ciudadano en la toma de las decisiones que van a surtir efectos en la vida del colectivo. Por estas razones, el Tribunal Constitucional, atendiendo al legtimo malestar ciudadano y a la desconfianza en la gestin municipal respecto a la cuantificacin de arbitrios, considera necesario que se involucre a la ciudadana a travs de las juntas vecinales comunales para que participen en las sesiones del Concejo que aprueben las ordenanzas de arbitrios, debatiendo su costo global y los criterios de distribucin, para de este modo reafirmar la legitimidad de estos cobros. Con ello se busca incluir al ciudadano no slo en la elaboracin de mecanismos de recaudacin de arbitrios como rentas municipales que constituyen ingresos propios-, sino adems en el control de los fondos recaudados y su uso racional exclusivo para la financiacin y mantenimiento del servicio. Nuestra Ley Fundamental en su artculo 2, inciso 17, reconoce la participacin ciudadana como un derecho fundamental, estableciendo que (...) toda persona tiene derecho a participar, en forma individual o asociada, en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin (...). Especficamente, el artculo 31 de la Constitucin reconoce la participacin ciudadana en el gobierno municipal de su jurisdiccin, como derecho y deber constitucional del ciudadano. Siendo as, el artculo 116 de la Ley Orgnica de Municipalidades, establece que: (...) las juntas estarn encargadas de supervisar la prestacin de servicios pblicos locales, el cumplimiento de las normas municipales, la ejecucin de obras municipales y otros servicios que se indiquen de manera precisa en la ordenanza de su creacin (...) Consecuentemente, se exhorta al legislador para que precise en la legislacin que regula la produccin normativa municipal, la forma como deber concretarse la participacin ciudadana en la determinacin y distribucin de arbitrios, a efectos de garantizar la eficacia de este derecho. C. LA EXIGENCIA DE NO CONFISCATORIEDAD EN EL CASO DE LOS ARBITRIOS MUNICIPALES

El anlisis de confiscatoriedad de los tributos tiene en su ratio el referente base de la capacidad contributiva, la cual se deriva del propio presupuesto de hecho o se pone de manifiesto por otras circunstancias como en el caso de las tasas, siendo indispensable su consideracin en cada oportunidad que se analicen supuestos de confiscatoriedad.

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Conforme a lo que este Tribunal Constitucional sostuvo en el Exp. N. 2727-2002-AA/TC, (...) el contenido constitucionalmente protegido de este principio jurdico indeterminado, no puede ser precisado en trminos generales y abstractos, sino que debe ser analizado y observado en cada caso, (...). No obstante, teniendo en cuenta las funciones que cumple en nuestro Estado democrtico de derecho, es posible afirmar, con carcter general, que se transgrede el principio de no confiscatoriedad de los tributos cada vez que un tributo excede el lmite que razonablemente puede admitirse como justificado en un rgimen en el que se ha garantizado constitucionalmente el derecho subjetivo a la propiedad. En consecuencia, conforme se declar en el Exp. N. 0004-2004-AI/TC (acumulados), (...) es preciso distinguir la eventual inconstitucionalidad de un tributo en atencin a su incidencia concreta en las circunstancias particulares y la inconstitucionalidad en la que pueda incurrir la ley que lo regula, la cual slo podra ser determinada, en sentido abstracto, analizando los elementos constitutivos del tributo, y particularmente la materia imponible y la alcuota, cuyos contenidos o dimensiones podran ser muestras evidentes de un exceso de poder tributario. 1. Cmo se constata la confiscatoriedad en el caso de arbitrios municipales? Conforme a lo dicho, la evaluacin de confiscatoriedad cuantitativa en estos casos, es una tarea difcil de determinar con alcance general, por lo que ser necesaria su verificacin atendiendo las peculiaridades de cada caso particular. No obstante, situaciones tales como la determinacin del monto global del arbitrio en base a montos sobrevaluados o montos no justificados, por ejemplo ante la inexistencia del informe tcnico financiero, evidencian situaciones de confiscatoriedad, pues imponen al contribuyente cargas tributarias que no corresponden a su realidad. Por el contrario, la confiscatoriedad en cada caso concreto requerir la verificacin de la no existencia de una relacin razonable entre el costo del servicio global que debe solventar cada sujeto y la forma como se ha cuantificado el mismo en su caso, debiendo demostrarse, adems, que de acuerdo a sus circunstancias econmicas, no le es posible soportar este tributo. La confiscatoriedad no slo se constata cuantitativamente, sino que podra verificarse de manera cualitativa cuando se exige el pago sin respetar otros principios tributarios. De este modo, habr confiscatoriedad cualitativa si la municipalidad no ha puesto a disposicin del vecino la prestacin del servicio, en cuyo caso se vulnera la reserva de ley, al cobrarse en base a una circunstancia generadora inexistente. Para evaluar la falta de prestacin del servicio debern tomarse en cuenta presunciones tales como la inexistencia de personal tcnico real para efectivizar la prestacin del servicio en los trminos cuantificados por el municipio. Por ejemplo, debe verificar si un X nmero de ciudadanos puede tener a su disposicin, de manera real o potencial, el servicio de serenazgo con base a un numero y de camionetas de serenazgo; o, si no existen reas verdes o no se mantienen, y pese a ello, se cobra el servicio. Si bien el contribuyente que discrepa sobre la carga econmica asumida por arbitrios debe adjuntar en su reclamo administrativo o posterior accin judicial los elementos mnimos que certifiquen lo que alega (liquidaciones, rdenes de pago, determinaciones y otros elementos que demuestren la falta de recursos para asumir la carga tributaria o la falta de disposicin del servicio cobrado), conforme se seal en el fundamento 61 de la STC N. 0041-2004-AI/TC, debido a la complejidad tcnica que supone demostrar lo que verdaderamente corresponde pagar de manera individualizada a cada contribuyente y el posible exceso en el cobro, el Tribunal considera que, en ltima instancia, la carga de la prueba en estos casos debe invertirse y recaer en la municipalidad, pues esta se encuentra en mejores condiciones tcnicas para asumirla. 2. Posicin del Tribunal Constitucional y reglas de observancia obligatoria Como consecuencia de los antes sealado, se establecen las siguientes reglas: En trminos generales, la evaluacin de confiscatoriedad en el caso de arbitrios, se manifiesta por la determinacin del monto global del arbitrio sobre la base de montos sobrevaluados o, en el caso de montos no justificados, por la falta del informe tcnico financiero que demuestre la determinacin de costos.

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En cada caso concreto, el contribuyente deber acreditar lo que alega mediante los documentos mnimos indispensables (liquidaciones, rdenes de pago, determinaciones, as como otros elementos que demuestren la falta de recursos para asumir la carga o la no puesta a su disposicin del servicio cobrado); sin embargo, ser la Municipalidad quien asuma el mayor peso de la carga probatoria, debiendo ser ella quien demuestre la razonabilidad entre el costo del servicio y el monto exigido al contribuyente en cada caso especfico. Si el contribuyente personalmente o de manera conjunta reclama en va administrativa y luego en la judicial la confiscatoriedad de los cobros, sustentndose en peritajes y estudios de certificacin tcnica, el municipio deber correr con los costos efectuados por los contribuyentes, en caso sea atendido favorablemente su reclamo o demanda.

IX. ANLISIS DE LAS ORDENANZAS CUESTIONADAS A. INCONSTITUCIONALIDAD POR LA FORMA. CONSTATACIN DEL REQUISITO DE RATIFICACIN COMO ELEMENTO ESENCIAL DE VALIDEZ DE UNA ORDENANZA DISTRITAL SOBRE ARBITRIOS, EN EL CASO DE LA MUNICIPALIDAD DE MIRAFLORES

Segn los demandantes, la norma ratificada y publicada dentro del plazo del 30 de abril slo genera efectos jurdicos hacia delante, y no como lo entienden los gobiernos locales, para quienes, sea cual sea la fecha de publicacin y ratificacin, procede la aplicacin retroactiva de la norma al 1 de enero del ejercicio fiscal y para todo el ejercicio fiscal en curso, aun cuando la norma no haya sido vlidamente emitida. Segn los demandados, ni la Ley Orgnica de Municipalidades, ni el Decreto Legislativo N. 776, sealaban el plazo en el que debe producirse la ratificacin de la municipalidad Provincial y su respectiva publicacin. De all que durante mucho tiempo se haya venido interpretando que el plazo lmite del 30 de abril mencionado en la Ley de Tributacin Municipal, se refera nicamente a la publicacin de la Ordenanza Distrital. Por dichos motivos, consideran que sera irrazonable sancionar a la Municipalidad de Miraflores con la declaracin de inconstitucionalidad o nulidad de los efectos jurdicos subsistentes de estas ordenanzas, dado que no tena responsabilidad en las deficiencias e incertidumbres derivadas de la legislacin sobre tributacin municipal de tasas por servicios pblicos. El Tribunal ya se ha pronunciado al respecto en la STC N. 0041-2004-AI/TC, interpretando que el plazo del 30 de abril debe tenerse en cuenta si la ordenanza ha sido ratificada y se ha publicado el acuerdo de ratificacin; slo as podr surtir efectos hacia adelante. Esta misma regla vinculante ha sido reiterada a lo largo de esta sentencia, de modo que debern evaluarse las normas cuestionadas con arreglo a las reglas vinculantes establecidas.

N. de Ordenanza N. 33-1997 N. 48-98-MM N. 57-99-MM N. 070-2000-MM N. 086-2001-MM N. 100-2002 N. 116-2003 N. 142-2004 N. 143-2004

Publicacin de aprobacin 08.03-97 20.02.98 28.01.99 28.01.2000 01.02.2001 06.02.2002 26.01.2003 18.01.2004 18.01.2004

Ratificacin A.C 042 AC 049 AC 049 AC 031 AC 057 AC 150 AC 134 AC 187 AC 187

Publicacin de la ratificacin 15.04.1998 26.02.1999 26.02.1999 25.02.2000 08.03.2001 20.06.2002 20.09.2003 23.07.2004 23.07.2004

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Conforme se advierte del cuadro anterior, de las nueve ordenanzas cuestionadas, en seis de ellas no se cumpli con el requisito de la ratificacin en el plazo del 30 de abril8; en consecuencia, dichas ordenanzas devienen en inconstitucionales por vicios de forma. Estas son las siguientes: N. 33-1997, N. 48-98-MM, N. 100-2002, N. 116-2003, N. 142-2004 y N. 143-2004. Siendo as, la sola existencia del vicio formal de inconstitucionalidad en el que han incurrido las referidas Ordenanzas, permite a este Colegiado declarar su inconstitucionalidad in toto. B. ANLISIS DE INCONSTITUCIONALIDAD DE ORDENANZAS RATIFICADAS DENTRO DEL PLAZO

Segn los demandantes, aun cuando las Ordenanzas N. 57-99-MM, N. 070-2000-MM y N. 086-2001MM fueron ratificadas dentro del plazo, las mismas no superan la presuncin de constitucionalidad por deficiencias de fondo. Segn los demandados, estas ordenanzas ha sido ratificadas dentro del plazo referido en la STC N. 00412004-AI/TC, lo que las hace incuestionables en cuanto a su vigencia.

1. Ordenanza N. 57-99-MM Si bien esta Ordenanza fue ratificada con fecha 27 de febrero de 1999 (dentro del plazo), ha tomado como base la Ordenanza N. 048-98-MM, la cual, a su vez, se remite a la Ordenanza N. 33-97-MM, ambas ratificadas fuera del plazo. A juicio de este Tribunal, la referida Ordenanza no slo toma como base de clculo una ordenanzas inconstitucional por la forma, sino que, al retrotraerse a la base de fondo establecida en la Ordenanza N. 33-97-MM, resulta inconstitucional por el fondo, pues utiliza frmulas de cuantificacin no vlidas; as, en el caso de limpieza pblica, se cobra porcentajes en base a tramos del autoavalo; mientras que en parques y jardines, as como en serenazgo, cobra en base a porcentajes de la UIT e incluso al Impuesto Predial.

2. Ordenanza N. 070-2000-MM La parte demandante precisa que la inconstitucionalidad de esta Ordenanza se fundamenta en que no cuenta con el informe tcnico que sustente los costos en base a los cuales se cobran los arbitrios y, en consecuencia, tal como este Tribunal lo afirm en el fd. 62 de la STC N. 0041-2004-AI/TC, se trata de un caso de confiscatoriedad cualitativa, al no haberse observado el principio de reserva de ley.

3. El informe tcnico como elemento cualitativo del arbitrio En efecto, es evidente la importancia de la publicacin del informe tcnico financiero anexo a la ordenanza sobre arbitrios, pues no slo es una garanta de transparencia frente al contribuyente, sino que su inobservancia afecta los principios de reserva de ley y de seguridad jurdica, que buscan evitar la arbitrariedad de las municipalidades al momento de determinar los montos por arbitrios. En reiterada jurisprudencia este Colegiado ha sealado que la reserva de ley se encuentra garantizada cuando, va ley o norma habilitada, se regulan los elementos esenciales y determinantes para reconocer dicho tributo como tal, de modo que todo aquello adicional pueda ser delegado para su regulacin a la norma reglamentaria en trminos de complementariedad, mas nunca de manera independiente. En el caso de las ordenanzas municipales sobre arbitrios, la determinacin del costo global constituye el aspecto mensurable de este tributo, su base imponible, y como elemento esencial del mismo, determina que no puedan cobrarse arbitrios en base a ordenanzas que carezcan de informe tcnico.

8 La referencia a dicho plazo se origina en el artculo 2 de la Ley N. 26725 publicada el 29.12.96, que modifica el Decreto Legislativo 776, Ley de Tributacin Municipal

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De la revisin de la Ordenanza N. 70-2000-MM, publicada el 28 de enero de 2000, que establece el importe para los arbitrios de limpieza publica, parques y jardines y serenazgo para el ao 2000, se advierte que la estructura de costos que debe constituir necesariamente parte integrante de la ordenanza que crea el arbitrio- fue publicada 3 meses despus, esto es, con fecha 25 de abril de 2000, pese a lo cual, se exigi el pago de la primera cuota desde el mes de febrero, conforme consta del artculo 9 del propio texto de la ordenanza. Los principios constitucionales de publicidad de las normas y seguridad jurdica no se constatan por partes sino de manera integral, pues estos, a su vez, se manifiestan como principios esenciales del propio ordenamiento jurdico. Evidentemente, esta frmula de cobro no se encuentra acorde con el ordenamiento constitucional, de modo que es ilegtima y, por consiguiente, confiscatoria cualitativamente, ya que afecta los principios constitucionales de legalidad y seguridad jurdica, motivo por el cual es, tambin inconstitucional.

4. Ordenanza N. 086-2001-MM Los demandantes sostienen que esta norma contiene un vicio de inconstitucionalidad material porque utiliza criterios vedados para la determinacin de arbitrios, conforme se aprecia del arbitrio por limpieza pblica en el caso de casa habitacin, donde el autoavalo es el nico criterio que define la distribucin del costo. Los demandados sostienen que en el caso del arbitrio por limpieza pblica en el caso de casa-habitacin, el criterio predominante fue el uso del predio y el complementario el autoavalo como ndice medidor de capacidad contributiva, el cual es un criterio reconocido para todos los tributos por nuestra Constitucin, debiendo evaluarse sobre la base del criterio de solidaridad social. Agregan que si se lleva al extremo el criterio defendido por la Defensora del Pueblo y slo se acepta como criterio vlido el uso del predio, pagara igual por recojo de basura quien vive en una zona tugurizada de Miraflores que quien vive en una zona residencial; o quien tiene una gran casa o el pobre que no la tiene. De la revisin de la Ordenanza cuestionada se aprecia que la distribucin de costos en el caso del importe de arbitrios por limpieza pblica tom como base imponible el valor del autoavalo en cada caso, dependiendo del uso del predio. En consecuencia, el autoavalo fue el criterio preponderante y determinante para establecer el importe del servicio en cada supuesto, siendo que este deba ser un criterio complementario y excepcional, toda vez que la capacidad contributiva no es lo que determina el nacimiento de la obligacin tributaria en las tasas, sino ms bien la prestacin del servicio. En el caso de arbitrios de serenazgo, igualmente, la base imponible se estableci en funcin del autoavalo segn el uso, al cual se le aplic un porcentaje de la UIT. Bajo los mismos argumentos, esta forma de distribucin no grava el importe en funcin del costo del servicio sino de la capacidad contributiva, siendo que el uso conjunto del autoavalo y de la UIT como criterios preponderantes han sido proscritos por este Tribunal. En el caso de los importes por arbitrio de parques y jardines, se utilizaron los criterios de uso, ubicacin y UIT, privilegindose el criterio de ubicacin del predio conforme a la cercana de reas verdes, por lo que, en este extremo, la Ordenanza resulta constitucional en un anlisis abstracto. De existir supuestos de confiscatoriedad, estos debern ser analizados en cada caso concreto. XIII. EFECTOS EN INCONSTITUCIONALIDAD EL TIEMPO DE LA DECLARATORIA DE

El artculo 81 del Cdigo Procesal constitucional establece que: Las sentencias fundadas recadas en el proceso de inconstitucionalidad dejan sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncian. Tienen alcances generales y carecen de efectos retroactivos. Se publican ntegramente en el Diario Oficial El Peruano y producen efectos desde el da siguiente de su publicacin.

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Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violacin del artculo 74 de la Constitucin, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisin en el tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurdicas producidas mientras estuvo en vigencia. (Negritas nuestras). La trascendencia del presente caso, dada la creciente expectativa de los contribuyentes y gobiernos locales, y sus posibles efectos econmicos, exigen que este Tribunal Constitucional determine los efectos de su decisin en el tiempo. En este escenario, un primer aspecto a considerar es que la declaracin de inconstitucionalidad de las Ordenanzas impugnadas con efecto retroactivo (ex tunc), involucrara la devolucin o compensacin de la totalidad de lo recaudado de acuerdo a lo establecido en el Cdigo Tributario, por tratarse de pagos indebidos. Esta posibilidad dada la antigedad de algunas normas impugnadas y la vigencia de sus efectos, situacin que se agrava considerando que es una problemtica que se reproduce a nivel nacional, creara un caos financiero y administrativo municipal en perjuicio de los propios contribuyentes, a quienes finalmente se busca garantizar. Las cuantiosas devoluciones que habilitara un fallo con efectos retroactivos haran inviable la propia continuidad y mantenimiento de los servicios que hoy en da deben suministrar los municipios, y con ello, la propia gestin municipal. Este, a nuestro juicio, es el argumento central que impide a este Tribunal hacer uso de su facultad excepcional de declarar la inconstitucionalidad con efecto retroactivo. La decisin de no otorgar retroactividad a los efectos de esta sentencia determina las siguientes reglas vinculantes:

No procedan las solicitudes de devoluciones por pagos indebidos cobrados en base a las ordenanzas declaradas inconstitucionales, que se interpongan luego de la publicacin de esta sentencia. Estn exentos de la primera regla los reclamos administrativos y procesos judiciales que fueron accionados dentro de los plazos correspondientes y que an se encontraban en trmite al momento de la publicacin de la presente sentencia, a fin de que prime en su resolucin el principio pro actione. Se deja sin efecto cualquier cobranza en trmite basada en ordenanzas inconstitucionales; asimismo, se impide el inicio de cualquier procedimiento coactivo cuya finalidad sea la de ejecutar el cobro de deudas originadas en ordenanzas inconstitucionales. La regla anterior nicamente imposibilita la realizacin de la cobranza de deudas impagas basndose en ordenanzas inconstitucionales; por consiguiente, no impide que las mismas puedan ser exigidas: a) sobre la base de ordenanzas vlidas de periodos anteriores reajustadas con el Indice de precios al consumidor; o, en su defecto, de no encontrarse norma vlida alguna, b) sobre la base de nuevas ordenanzas emitidas siguiendo los criterios vinculantes de este Tribunal, por los periodos no prescritos. De estar en el supuesto b), las ordenanzas habilitadas para cobrar las deudas impagas por los periodos no prescritos debern tramitarse conforme a los plazos del procedimiento de ratificacin que hayan establecido las Municipalidades Provinciales. El trmite deber realizarse igual que en el caso del procedimiento de ratificacin de las ordenanzas que regirn por el periodo 2006, a fin de que puedan surtir efectos desde el 1 de enero de dicho ao.

XIV. EL PRECEDENTE VINCULANTE PARA EL RESTO DE MUNICIPIOS En la audiencia de vista de la causa llevada a cabo con fecha 16 de mayo del 2005, la Defensora del Pueblo solicit al Tribunal Constitucional que evale el presente caso como un tema de envergadura nacional que excede al caso de la Municipalidad de Surco y Miraflores; y, en ese sentido, que emita un pronunciamiento que exija al resto de municipalidades que estn en la misma problemtica, revisar sus

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cobros por arbitrios y adecuarse al parmetro de constitucionalidad, a fin de evitar la interposicin de nuevos procesos de inconstitucionalidad. Con el mismo criterio, la defensa de la Municipalidad de Miraflores solicit que con motivo de esta sentencia se exhorte al resto de municipalidades del pas para que adecuen su conducta a las pautas establecidas en la STC N. 0041-2004-AI/TC, y que se alerte al Congreso para mejorar la Ley de Tributacin Municipal en este extremo. El Tribunal Constitucional coincide con las partes respecto a que la problemtica que ha generado el tema de arbitrios es de envergadura nacional. Por tal motivo, entendiendo la necesaria vinculacin de los trminos de nuestras sentencias no slo a las municipalidades demandadas en estos procesos, sino a todas aquellas cuyas ordenanzas presenten vicios de forma y fondo, es que se otorga efectos ex nunc al fallo de esta sentencia, para as evitar que el normal funcionamiento y prestacin de servicios municipales a nivel nacional puedan verse afectados. Si bien a diferencia del caso de la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley de alcance nacional, la declaratoria de inconstitucionalidad de ordenanzas se restringe al ordenamiento jurdico municipal del que provienen, ello no impide a este Tribunal para que, a efectos de garantizar la primaca de la Constitucin y el correcto funcionamiento del sistema de produccin normativa en general, extienda por conexidad los efectos de su sentencia a casos similares, toda vez que se constatan los mismos vicios de forma y fondo que en este caso particular se sancionan. En tal sentido, procede interpretar la vinculacin a todos los dems casos invocando el artculo 78 del Cdigo Procesal Constitucional, que seala que: La sentencia que declare la ilegalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada, declarar igualmente la de aquella otra a la que debe extenderse por conexin o consecuencia Lo que se busca con esta disposicin es limpiar de impurezas el ordenamiento jurdico y asegurar que la declaracin de inconstitucionalidad de una norma sea efectiva en su totalidad, desterrndose tambin aquellas otras normas que se le relacin o vinculen. Lgicamente, en el supuesto de ordenanzas municipales sobre arbitrios, no se lograra tal fin en tanto no se depuren ordenanzas de algunos municipios, y subsistan otras con idnticos problemas de fondo y forma en el resto. Consecuentemente, para tal efecto, todas las dems municipalidades del pas se encuentran vinculadas, a partir de la fecha, a las reglas vinculantes establecidas en esta sentencia, bajo sancin de nulidad de sus ordenanzas. De igual manera, respecto a los mismos periodos tributarios evaluados en los casos de Surco y Miraflores, esto es, de 1997 a 2004, debern observar las reglas vinculantes establecidas en esta Sentencia respecto al procedimiento de ratificacin (VII, parte B, 9); as como, los parmetros mnimos de validez constitucional que permiten aproximarse a opciones de distribucin ideal del costo del servicio (VIII, parte A, 3). Asimismo, tambin les alcanza el fallo de esta sentencia respecto a la modulacin de los efectos en el tiempo; por lo que les son aplicables las mismas reglas establecidas en el punto XIII precedente. VIII. FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per.

HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad de autos, respecto de las Ordenanzas N.os 142 y 143 (2004), 116 (2003), 100 (2002), 70-2000-MM (2000), 57-99-MM(1999), 48-98MM(1998), y 33-97-MM(1997). Declarar FUNDADA en parte la demanda de inconstitucionalidad de autos, respecto de la Ordenanza N. 86 (2001), en el caso de la determinacin del importe de los arbitrios de limpieza

2.

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pblica y serenazgo, e INFUNDADA respecto al caso de la determinacin de arbitrios de parques y jardines. 3. Declarar que las reglas de observancia obligatoria, as como el fallo respecto a la no retroactividad en los efectos de esta sentencia, vinculan a todas las municipalidades del pas. En consecuencia: Lo establecido en la presente sentencia surte efectos a partir del da siguiente de su publicacin y, por lo tanto, no habilita la devolucin o compensacin de pagos efectuados a consecuencia de las Ordenanzas formalmente declaradas inconstitucionales o que presenten vicios de constitucionalidad. No obstante, quedan a salvo aquellas solicitudes por pagos indebidos o en exceso originados en motivos distintos a la declaratoria de inconstitucionalidad. Declarar que los trminos de esta Sentencia no habilitan en ningn caso la continuacin de procedimientos de cobranza coactiva en trmite, ni el inicio de estos o de cualquier otro tipo de cobranza relacionada con las Ordenanzas formalmente declaradas inconstitucionales o que presenten vicios de constitucionalidad. No obstante, estn habilitadas las cobranzas por los periodos impagos no prescritos: a) con base a ordenanzas vlidas por periodos anteriores, reajustadas segn el ndice de precios al consumidor; o, en su defecto, de no existir norma anterior vlida, b) con base a nuevas Ordenanzas, las que debern emitirse de acuerdo al plazo dispuesto en el punto XIII, de la presente sentencia. Declarar que la regla respecto de las no devoluciones masivas, no alcanza a los procesos contra ordenanzas inconstitucionales por la forma o por el fondo, que ya se encontraban en trmite antes de la publicacin de la presente sentencia. Declarar que a partir de la publicacin de la presente sentencia, la revisin de las controversias que pudieran presentarse en diversas municipalidades del pas respecto al pago de arbitrios, deber agotar la va administrativa. Cumplido tal requisito, queda expedito el derecho de los contribuyentes para interponer acciones de amparo en los casos especficos de aplicacin indebida de las reglas establecidas en esta Sentencia. Se invoca la intervencin de la Contralora General de la Repblica para que, dentro de las funciones que la Constitucin le confiere, programe auditoras a la Municipalidad Distrital de Miraflores y dems municipios, a fin de evaluar la forma cmo se han determinado los costos por servicios de arbitrios de Serenazgo, Limpieza Pblica, Parques y Jardines; y se establezcan, de ser el caso, las responsabilidades civiles, administrativas y penales a que hubiera lugar. De igual manera, deber verificar si en cumplimiento de esta Sentencia y la N. 0041-2004-AI/TC, se han establecido correctamente la distribucin del costo de arbitrios para el ao 2005. Exhortar al Congreso para que haga las precisiones correspondientes a la figura del arbitrio, conforme se ha sealado en la presente Sentencia. Exhortar al Congreso para que precise en la legislacin que regula la produccin normativa municipal, la forma como se ejerce el derecho constitucional de la participacin ciudadana en el proceso de determinacin y distribucin del costo de arbitrios. Exhortar a la Defensora del Pueblo para que, en cumplimiento de sus funciones establecidas en el artculo 162 de la Constitucin, haga seguimiento y supervise el cumplimiento de esta Sentencia por las autoridades municipales. Declarar que esta Sentencia, al igual que la STC N. 0041-2004-AI/TC, tiene fuerza de ley, de modo que tiene calidad de cosa juzgada y es de obligatorio cumplimiento en todos sus trminos, estando las autoridades municipales obligadas a respetar el espritu de su contenido y cumplir, bajo responsabilidad, las reglas vinculantes establecidas.

4.

5.

6.

7.

8.

Publquese y notifquese. SS.

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ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

Parmetros de Constitucionalidad. Bloque de Constitucionalidad. Ratificacin y publicacin. Entrada en vigor de las ordenanzas municipales en materia tributaria. EXP. N. 0041-2004-AI/TC LIMA DEFENSORA DEL PUEBLO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 11 das del mes de noviembre de 2004, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los Magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Accin de Inconstitucionalidad interpuesta por la Defensora del Pueblo contra las Ordenanzas N.os 171-MSS y 172-MSS expedidas por la Municipalidad de Santiago de Surco, que aprueban el rgimen legal tributario y los importes de arbitrios municipales correspondientes al ejercicio fiscal 2004; las Ordenanzas N.os 003-96-O-MSS, 006-97-OMSS, 002-98-O-MSS y 01-0-MSS; el artculo 4 de la Ordenanza N. 024-MSS (2000), el artculo 4 de la Ordenanza N. 55-MSS (2001), el artculo 6 de la Ordenanza N. 92-MSS (2002), los artculos 7 y 8 y la Segunda Disposicin Final de la Ordenanza N. 128-MSS (2003), as como el artculo 5 de la Ordenanza N. 130-MSS (2003), por contener vicios de inconstitucionalidad.

ANTECEDENTES

Argumentos de la Defensora del Pueblo Con fecha 16 de julio del 2004, la Defensora del Pueblo interpone demanda de inconstitucionalidad contra diversas Ordenanzas expedidas por la Municipalidad de Santiago de Surco, alegando que las mismas vulneran los principios tributarios de legalidad (no ratificacin por ordenanza provincial y aplicacin retroactiva de la ley), no confiscatoriedad y capacidad contributiva; y asimismo, porque utilizan criterios prohibidos para la determinacin del importe a pagar por concepto de arbitrios. a) Sobre la inconstitucionalidad de las Ordenanzas N.os 171-MSS y 172-MSS Respecto a las Ordenanzas N.os 171-MSS y 172-MSS, correspondientes al ejercicio fiscal 2004, indica que se ha vulnerado el principio de legalidad tributaria por no haberse cumplido con las formalidades preestablecidas en el ordenamiento jurdico para su vigencia, es decir, por no haber sido ratificadas y publicadas antes del 30 de abril de cada ejercicio tributario, conforme lo establece el artculo 69-A de la Ley de Tributacin Municipal, Decreto Legislativo N. 776.

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Refiere que la Ordenanza N. 171-MSS y como consecuencia la Ordenanza N. 172-MSSseala expresamente, en su segunda disposicin transitoria y final, que la misma entrar en vigencia al da siguiente de su publicacin, lo cual contradice directamente el principio de legalidad tributaria ya que desconoce lo dispuesto por el artculo 40 de la Ley Orgnica de Municipalidades. Este hecho trae como consecuencia que, en la prctica, sus normas se apliquen de manera retroactiva antes de su ratificacin-, vulnerando lo previsto en el artculo 103 de la Constitucin. Afirma que los tribunales administrativos como el Indecopi y el Tribunal Fiscal han coincidido en sealar que las ordenanzas en materia tributaria rigen a partir y hacia delante- de la ratificacin por parte de la Municipalidad Provincial, tal como lo dispone el artculo 40 de la Ley Orgnica de Municipalidades. Sin embargo, lo que no han coincidido es en la posicin respecto al momento originario en que se hace exigible al contribuyente el pago por concepto de arbitrios municipales, lo que deber ser materia de pronunciamiento del Tribunal Constitucional. Tambin manifiesta que las Ordenanzas vulneran lo dispuesto en el artculo 69-B de la Ley de Tributacin Municipal, al disponer que el municipio local calcule los importes de los arbitrios utilizando las frmulas previstas en la Ordenanza N. 172 MSS, y no los criterios utilizados hasta el 1 de enero del ejercicio anterior (2003), reajustados nicamente en base al ndice de Precios al Consumidor. Aade que las referidas ordenanzas transgreden el principio de no confiscatoriedad de los tributos y de capacidad contributiva, en la medida que la verificacin de la efectiva prestacin del servicio (como hecho imponible del tributo) no se asume como un supuesto previo e indispensable a la determinacin del monto a pagar y a la exigencia misma del pago, siendo que en la prctica estos pagos se exigen de manera anticipada. Finalmente, sostiene que otra forma como se viene afectando el principio de no confiscatoriedad de los tributos es mediante el uso de criterios vedados para la determinacin de arbitrios, como son la utilizacin del valor del predio. En ese sentido, concuerda con los lineamientos desarrollados por la Comisin de Acceso al Mercado del Indecopi, la cual admite como criterios vlidos el tamao, uso y ubicacin del predio, indicando que tales criterios constituyen parmetros referenciales y razonables para determinar los importes a pagar por los vecinos, en el caso de arbitrios por servicios de Limpieza Pblica, Mantenimiento de Parques, Jardines y Serenazgo. Sobre la inconstitucionalidad de las Ordenanzas N.os 003-96-0-MSS, 006-97-0-MSS, 002-98-O-MSS, 01-99-0-MSS, 24-MSS y parcial de las Ordenanzas 24-MSS, 55-MSS, 92-MSS, 128-MSS, 130-MSS, correspondientes a los ejercicios fiscales 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003. que se de las a que que se

b)

Respecto de estas ordenanzas, lo que pretende la entidad demandante es declare la invalidez de los efectos jurdicos subsistentes derivados de la vigencia cuestionadas ordenanzas durante los ejercicios fiscales antes sealados, debido presentan vicios de inconstitucionalidad desde su origen; en otras palabras, pretende determine la prohibicin de la eficacia ultractiva de estos dispositivos.

Refiere que, en estos casos, la declaratoria de inconstitucionalidad sobre la norma derogada debe tener efectos ex nunc (hacia delante), pues de lo contrario podra producirse una quiebra de la seguridad jurdica; y porque, conforme se ha sealado en la STC N. 2592-2002-AA/TC, el Tribunal Fiscal se encuentra habilitado para evaluar la validez de ordenanzas municipales que regulan materia tributaria. Aade que lo que se busca es permitir que el contribuyente deje de pagar los importes devengados e impagos al da siguiente de publicada la sentencia, adems de extinguir los procedimientos de ejecucin coactiva en trmite. Advierte que existe una limitacin a esta posicin, debido a la imposibilidad de realizar una evaluacin sobre la validez de dispositivos legales municipales con una antigedad mayor a cuatro (4) aos, plazo mximo que establece el artculo 43 del Cdigo Tributario para la compensacin o devolucin de tributos.

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Al igual que las Ordenanzas N.os 171-MSS y 172-MSS, sostiene que, en estos casos, tampoco se cumpli con el procedimiento de ratificacin previsto en la ley, e igualmente se utilizaron criterios prohibidos para la determinacin del monto de arbitrios, como son el valor del predio y la UIT, agregando que esta ltima no guarda ninguna conexin lgica con los servicios que prestan las municipalidades.

Argumentos de la Municipalidad de Surco La Municipalidad Distrital de Surco, a travs de su representante, contesta la demanda y la contradice en todos sus extremos. Respecto al requisito de ratificacin de las Ordenanzas Distritales por parte de las Provinciales, seala lo siguiente: Que no es suficiente que el requisito de la ratificacin se encuentre establecido en una Ley Orgnica, sino que el mismo debe contemplarse de la propia Constitucin; slo as podra afirmarse que la no ratificacin vulnera el principio de legalidad. Que no existe ningn artculo o norma mediante la cual se seale que la ordenanza en materia de arbitrios publicada en el diario oficial El Peruano no entra en vigencia al da siguiente de su publicacin, sino a partir del da siguiente de la publicacin de su ratificacin por la Municipalidad Provincial. Que, en la medida en que la Municipalidad Distrital cumpla los requisitos establecidos en el artculo 69-A y 69-B de la Ley de Tributacin Municipal, con relacin a los arbitrios, no hay ningn tipo de sustento o interpretacin que pueda justificar la razn por la cual, en tanto la Municipalidad Provincial no ratifique la Ordenanza, la Distrital tenga que seguir brindando un servicio que es efectivo, pero por el cual no podra sino cobrar cuando recin la Municipalidad Provincial ratifique la ordenanza correspondiente. Que en la definicin constitucional del principio de legalidad en materia tributaria, la Constitucin vigente slo ha previsto, de acuerdo a lo sealado por los artculos 74, 195, inciso 4), 196, inciso 3) y 200, inciso 4), que el principio de legalidad para los gobiernos locales consiste en utilizar como instrumento normativo la Ordenanza Municipal, pero en ningn artculo de la Constitucin se ha establecido que la Ordenanza en materia tributaria emitida por una Municipalidad Distrital, para que cumpla con el principio de legalidad, debe ser ratificada por la Provincial. Que el artculo 51 de la Constitucin seala que la publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado; por consiguiente, la ratificacin slo confirma una norma que de acuerdo a la Constitucin ya naci vlida. Que respecto al requisito de pre publicacin a que se refiere el literal c) del artculo 60 de la Ley de Tributacin Municipal, seala que slo es exigible para la creacin de nuevas tasas, y no para aquellas que ya venan siendo cobradas. Que el acto de ratificacin tan slo tiene una naturaleza declarativa, es decir, representa la convalidacin de un acto ya nacido y responde a las relaciones de coordinacin entre las municipalidades. Esta afirmacin, argumenta, parte de la razonabilidad de lo dispuesto en el propio artculo 69-A de la Ley de Tributacin Municipal, que seala que concluido el ejercicio fiscal y, a ms tardar el 30 de abril del ao siguiente, todas las municipalidades publicarn sus ordenanzas aprobando el monto de las tasas por arbitrios (...) En ese sentido, alega que para fijar las tasas por arbitrios municipales es necesario establecer el costo de servicio, lo cul slo podra conocerse con el nmero de predios afectos al 31 de diciembre del ejercicio anterior. Por tal motivo, advierte que es un imposible jurdico que la Ordenanza se encuentre publicada y ratificada el 1 de enero de cada ejercicio, y que, por ello, es lgico que la aprobacin y publicacin se haya previsto hasta el 30 de abril de cada ejercicio. Asimismo, aduce que la ratificacin, tal y como se est concibiendo, implica establecer relaciones de

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jerarqua entre la Municipalidad Provincial y Distrital, criterio que no puede ser admitido bajo ninguna interpretacin constitucional. Y, finalmente, que al tratarse de tributos de periodicidad trimestral, basta con que todos los aspectos se presenten el primer da del trimestre al que corresponde la obligacin tributaria, para que se considere que ha nacido la misma. El hecho de que se est obligado a pagar dicho tributo sin que se haya culminado el trimestre, no significa que el tributo sea confiscatorio. Respecto al uso de criterios vedados para la determinacin de arbitrios, seala que: Debe diferenciarse los criterios para la determinacin de arbitrios de aquellos utilizadospara su distribucin. En el primer caso, se debe considerar el costo efectivo que demanda la prestacin de los servicios de acuerdo a su tipo, ya que los criterios para la distribucin se fijan en base a criterios objetivos, tomando en cuenta el nmero de contribuyentes de la localidad y el nmero de predios. La capacidad contributiva s debe ser tomada en cuenta. Ello es posible en la medida en que la capacidad contributiva, en el caso de las tasas, deja de ser la justificacin del tributo y ms bien representa un factor objetivo para graduar la asuncin del costo del servicio por parte de los contribuyentes. De ah que el valor del predio, indicador de la capacidad contributiva, resulte ser un criterio vlido. La estructura peculiar de la tasa determina que, en atencin a su calidad de tributo vinculado, el principio de provocacin del costo sea preponderante, y que, en funcin a su naturaleza contributiva, sea el principio de capacidad contributiva el elemento complementario. Sobre la posibilidad de cuestionar ordenanzas derogadas, pero cuyos efectos subsisten en el tiempo, seala que no puede hablarse de aplicacin ultractiva de las ordenanzas, pues en la actualidad nicamente son aplicadas respecto de los hechos generadores ocurridos durante los ejercicios en que se encontraban vigentes.

FUNDAMENTOS Delimitacin del petitorio 1. La Defensora del Pueblo, mediante la presente accin de inconstitucionalidad contra diversas Ordenanzas de la Municipalidad de Santiago de Surco que establecieron el pago de arbitrios por concepto de Serenazgo, Limpieza Pblica, Parques y Jardines, para los periodos fiscales 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, solicita a este Colegiado la revisin constitucional de las mismas, bsicamente por lo siguientes argumentos: I. Respecto a la impugnacin de ordenanzas ya derogadas, demanda el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, debido a que los efectos de las mismas an perviven en el tiempo. La Municipalidad de Santiago de Surco, en la emisin de las Ordenanzas Municipales impugnadas, no ha respetado el mecanismo formal de ratificacin para su validez, establecido en la Ley Orgnica de Municipalidades. La Municipalidad de Santiago de Surco ha cobrado arbitrios utilizando criterios no admisibles para su cuantificacin.

II.

III.

Marco del anlisis constitucional 2. Partiendo de los tres temas que delimitan el petitorio, este Tribunal desarrollar el correspondiente anlisis de constitucionalidad sobre la base de una interpretacin desde la

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Constitucin y las normas integrantes del parmetro o bloque de constitucionalidad. En ese sentido, a fin de verificar si en este caso se han violado los principios de legalidad y no confiscatoriedad alegados, se pronunciar respecto a lo siguiente: La facultad del Tribunal para la revisin de normas derogadas. El fundamento constitucional de la ratificacin de las ordenanzas distritales por parte de la Municipalidad Provincial, el parmetro de constitucionalidad y el principio de legalidad; en cuyo caso se esclarecer lo siguiente: - Si la ratificacin es un elemento esencial de validez de la ordenanza. - Si la ratificacin de las ordenanzas distritales por las provinciales es un requisito constitutivo o declarativo de la vigencia de la norma. - Tomando en cuenta el marco legal aplicable a las ordenanzas impugnadas, desde qu momento debieron generarse los efectos jurdicos de las ordenanzas ratificadas, es decir, desde cundo fueron exigibles a los contribuyentes? Los criterios a tomarse en cuenta para la distribucin del costo del servicio; en cuyo anlisis se evaluar la pertinencia del uso del principio de capacidad contributiva en este tipo de tributos. La evaluacin del principio de no confiscatoriedad en la cuantificacin de arbitrios

Marco constitucional de los tributos municipales: el caso de los arbitrios por concepto de Serenazgo, Limpieza Pblica, Parques y Jardines 3. El artculo 74 de la Constitucin establece que los gobiernos regionales y los gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de stas, dentro de su jurisdiccin, y con los lmites que seala la ley. Asimismo, seala que el Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningn tributo puede tener carcter confiscatorio. El artculo 74 reconoce facultad tributaria a los gobiernos locales para la creacin de tasas y contribuciones, siempre que: a) sea dentro de su jurisdiccin; y, b) con los limites que establece la ley. Ello quiere decir que las Municipalidades no pueden ejercer su potestad tributaria de manera arbitraria, sino que dicho reconocimiento constitucional estar legitimado siempre que se encuentre dentro del marco legal que la Constitucin consagra. Ser, entonces, mediante la ley de la materia como se regule el instrumento idneo para ejercer la potestad tributaria, as como el procedimiento para su validez y vigencia. De este modo, la Ley Orgnica de Municipalidades y la Ley de Tributacin Municipal, en lo que sea pertinente, constituyen el parmetro de constitucionalidad para el correcto ejercicio de la potestad tributaria municipal. 5. Como quiera que se cuestionan Ordenanzas cuya vigencia ha sido por los periodos 1996 al 2004, analizaremos el caso en funcin a los artculos vigentes y aplicables a dichas normas. Tanto el artculo 94 de la hoy derogada Ley N. 23853, Orgnica de Municipalidades (publicada el 9 de junio de 1984), como el artculo 40 de la actual Ley N. 27972, Orgnica de Municipalidades (publicada el 27 de mayo de 2003), han contemplado el requisito de ratificacin por parte del Concejo Provincial para la vigencia de las Ordenanzas Distritales.

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6.

Por su parte, el Decreto Legislativo N. 776, Ley de Tributacin Municipal (LTM), estableca que: El hecho generador de la obligacin tributaria es la prestacin efectiva por la municipalidad de un servicio pblico individualizado en el contribuyente (LTM, arts. 66. y 68.). La prestacin del servicio pblico debe encontrarse reservado a los municipios, de acuerdo con la Ley Orgnica de Municipalidades (LTM, art. 68.). Su clculo debe hacerse durante el primer trimestre del ejercicio fiscal, en funcin del costo efectivo del servicio a prestar, y slo puede incrementarse en ese ejercicio hasta el porcentaje de variacin del ndice de Precios al Consumidor (LTM, art. 69.). Las ordenanzas que aprueban los arbitrios deben ser publicadas al concluir el ejercicio fiscal o, a ms tardar, al 30 de abril del ao siguiente, explicndose los costos efectivos que demanda el servicio segn el nmero de contribuyentes de la localidad beneficiada, as como los criterios que justifiquen incrementos, de ser el caso (LTM, art. 69).

Por su parte, la Norma II del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario -aplicable a todas las consecuencias jurdicas originadas por los tributos-, establece que su rendimiento slo puede ser destinado a cubrir el costo de los servicios cuya prestacin genera la obligacin. Por su parte, la Norma X seala que las leyes tributarias rigen desde el da siguiente de su publicacin en el diario oficial, salvo disposicin contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte. De manera que, a fin de no vulnerar los principios constitucionales para la creacin de tributos, este es el marco constitucional que debi respetarse en la produccin de Ordenanzas por arbitrios municipales. Juicio de validez de normas derogadas 7. En el Expediente N. 0004-2004-AI/TC (Caso ITF), el Tribunal Constitucional estableci el criterio vinculante respecto a la revisin de los efectos de normas derogadas, sealando que: (...) no toda norma derogada se encuentra impedida de ser sometida a un juicio de validez pues, aun en ese caso, existen dos supuestos en los que procedera una demanda de inconstitucionalidad: a) cuando la norma contine desplegando sus efectos, y, b) cuando, a pesar de no continuar surtiendo efectos, la sentencia de inconstitucionalidad puede alcanzar a los efectos que la norma cumpli en el pasado, esto es, si hubiese versado sobre materia penal o tributaria. Ello tomando en cuenta que la derogacin termina con la vigencia de la ley, pero no logra eliminarla del ordenamiento jurdico; afecta su aplicabilidad futura, mas no su existencia y, por tanto, tampoco su aplicabilidad para las situaciones pasadas creadas a su amparo, que no hayan quedado agotadas. Por tanto, como se ha sealado, la derogacin de una ley o norma con rango de ley no es impedimento para que este Tribunal pueda juzgar su validez constitucional. Como lo ha expresado su par italiano: (...) el control de la Corte Constitucional puede y debe ser realizado, inexorablemente, todas las veces que de eficacia y de aplicacin de la ley pueda hablarse, independientemente de su derogacin sobrevenida, siempre y cuando su eficacia y aplicacin se mantengan [Sentenza N. 4/1959]. De este modo, estando a que el presente proceso de inconstitucionalidad se cuestiona Ordenanzas con tiempo de vigencia de un ejercicio fiscal, pero cuyos efectos perviven en el tiempo, es evidente que el Tribunal Constitucional puede pronunciarse y ser susceptible de alcanzar, con su fallo, los efectos de tales normas; toda vez que, con base en las mismas, se han emitido en muchos casos rdenes de pago, determinaciones y multas, las cuales han derivado en procedimientos de cobranzas coactivas que an continan en trmite.

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 El fundamento de la ratificacin de Ordenanzas Distritales por parte de una Municipalidad Provincial, el parmetro de constitucionalidad y el principio de legalidad 10. En el Exp. N. 007-2001-AI/TC, el Tribunal confirm la constitucionalidad del procedimiento de ratificacin de Ordenanzas Distritales por parte de una Municipalidad Provincial, sealando que no resulta contrario ni a la garanta institucional de la autonoma municipal ni tampoco al principio de legalidad en materia tributaria. Este Colegiado sustent tal interpretacin en el hecho de que, en un Estado descentralizado como el peruano, los distintos niveles de gobierno deben apuntar hacia similares objetivos, de modo que el diseo de una poltica tributaria integral puede perfectamente suponer - sin que con ello se afecte el carcter descentralizado que puedan tener algunos niveles-, la adopcin de mecanismos formales, todos ellos compatibles entre s, lo que implica que un mecanismo formal como la ratificacin de ordenanzas distritales por los municipios provinciales coadyuva a los objetivos de una poltica tributaria integral y uniforme acorde con el principio de igualdad que consagra el artculo 74 de la Constitucin. 11. Y es que la ratificacin guarda sustento con la necesidad armonizar y racionalizar el sistema tributario a nivel de municipalidades y evitar, as, las diferencias irracionales entre las distintas jurisdicciones municipales. Ello, por supuesto, no resta autonoma para la creacin de tributos, pero s ayuda a resguardar que exista un estndar mnimo en los criterios para la determinacin de servicios municipales, y a evitar la arbitrariedad en la cuantificacin de los mismos. Por ejemplo, podra darse el caso que dos distintas municipalidades, para brindar un determinado servicio, utilicen maquinarias e insumos valuados de manera similar y programen prestar el servicio con la misma frecuencia; sin embargo, una de ellas termine determinando un monto mayor a distribuir que la otra. De no existir el filtro de la ratificacin, este tipo de situaciones sera imperceptible. 12. En consecuencia, no queda duda que la ratificacin es un mecanismo de control sobre la produccin de normas, consustancial a la garanta de la autonoma municipal. Por lo tanto, de ninguna manera el Tribunal Constitucional puede admitir el alegato de la defensa de la Municipalidad de Surco, de que la falta de fundamento de la ratificacin se sustenta en que se ha derogado la participacin de las municipalidades provinciales como segunda instancia en el procedimiento contencioso tributario. Pareciera que, en su errado entender, la simplificacin administrativa en las instancias de reclamacin que perfectamente queda justificada a favor de los contribuyentes-, tiene el mismo fundamento que una exigencia en el procedimiento de produccin normativa, necesario para garantizar un sistema tributario de mayor equidad. Menos an cabe admitir que el requisito de la ratificacin establece una relacin de jerarqua entre municipalidades; todo lo contrario, ste se enmarca dentro de las relaciones de coordinacin entre gobiernos locales, propio de un Estado descentralizado. 13. La defensa de la Municipalidad de Surco, al sealar que la ratificacin es vlida slo si estuviese contemplada en el texto de la Constitucin, omite una lectura completa del artculo 74 de nuestra Constitucin, mediante el cual se establece el ejercicio de la potestad tributaria municipal con los lmites que establece la ley. Esta disposicin, determina la ampliacin del parmetro de control constitucional al ejercicio de la potestad tributaria municipal, de modo que el marco de referencia para constatar la validez/invalidez de sus ordenanzas no se limita nicamente a la lectura literal de la Constitucin, sino que integra las normas con contenido material que deriven de ella; esto es, la Ley de Tributacin Municipal y la Ley Orgnica de Municipalidades, en los preceptos referidos a atribuciones y competencias de las municipalidades en el ejercicio de su potestad tributaria. Ello en concordancia con el artculo 22 de la LOTC, el cual dispone que: Para apreciar la constitucionalidad o la inconstitucionalidad de las normas mencionadas en el artculo 20, el Tribunal considera, adems de los preceptos constitucionales las leyes que dentro del

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marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado. 14. Al respecto, el Tribunal Constitucional precis en el Exp. N. 007-2002-AI/TC, que: (...) en determinadas ocasiones, ese parmetro puede comprender a otras fuentes distintas de la Constitucin y, en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condicin sea reclamada directamente por una disposicin constitucional (v.g. la ley autoritativa en relacin con el decreto legislativo). En tales casos, estas fuentes asumen la condicin de normas sobre la produccin jurdica, en un doble sentido; por un lado, como normas sobre la forma de la produccin jurdica, esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboracin de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como normas sobre el contenido de la normacin, es decir, cuando por encargo de la Constitucin pueden limitar su contenido (Fund.Jur. N. 5). Tal capacidad (de fuentes formalmente no constitucionales para integrar el parmetro), es lo que en el derecho constitucional comparado se ha abordado bajo la denominacin de bloque de constitucionalidad (as, en Espaa) o de normas interpuestas (caso de Italia). 15. Pues bien, estando a lo antes dicho, puede afirmarse que el requisito de la ratificacin es un elemento esencial de validez de las Ordenanzas distritales? La respuesta, obviamente, es afirmativa, y se sustenta en lo sealado en los fundamentos precedentes; por consiguiente, su finalidad no puede ser declarativa, sino ms bien constitutiva, slo con ella se convalida la vigencia de Ordenanza Distrital como norma exigible a particulares. Puede afirmarse que la Ordenanza Distrital ya existe antes de la ratificacin, pero, no obstante, an no es vlida ni eficaz, por no estar conforme con todas las reglas para su produccin jurdica. 16. De este modo, para evaluar si en la produccin de normas de carcter tributario, las municipalidades han respetado el principio de legalidad, importar verificar si en el marco del referido parmetro de constitucionalidad se ha respetado el instrumento idneo para la creacin de tributos municipales (Ordenanza); as como el procedimiento para la produccin del mismo, esto es, que se hayan cumplido todos los requisitos exigidos para su validez y eficacia.

Publicidad y entrada en vigor de las ordenanzas distritales en materia tributaria 17. Es claro entonces que, si una Municipalidad Distrital al emitir sus ordenanzas por arbitrios no ha cumplido con el requisito de la ratificacin, no se encuentra habilitada para exigir dicho cobro a los usuarios en base a tal norma. Sin embargo, queda pendiente concordar el momento de la ratificacin (validez) con la publicidad de la norma (eficacia). 18. En la sentencia recada en el Exp. N. 0021-2003-AI/TC, este Colegiado seal que, tal como se desprende de una interpretacin sistemtica del artculo 51, in fine, y del artculo 109 de la Constitucin, la publicacin determina la eficacia, vigencia y obligatoriedad de la norma, pero no determina su constitucin, pues sta tiene lugar con la sancin del rgano que ejerce potestades legislativas, criterio que es aplicado mutatis mutandi tambin a las ordenanzas municipales. Por lo tanto, los cuestionamientos que puedan surgir en torno a la publicacin de una norma no deben resolverse en clave validez o invalidez, sino de eficacia o ineficacia. Una ley que no ha sido publicada, sencillamente es ineficaz, pues no ha cobrado vigencia. Y sobre aquello que no ha cobrado vigencia, no es posible ejercer un juicio de validez en un proceso de inconstitucionalidad, pues no ser posible expulsar del ordenamiento jurdico aquello que nunca perteneci a l. Consecuentemente, las Ordenanzas Municipales quedan constituidas tras su aprobacin y sancin por parte del Concejo Municipal, pero carecen de eficacia y obligatoriedad mientras no sean publicadas.

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19. Lo expuesto se sustenta en el artculo 51 de la Constitucin, que establece que la publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado. En consecuencia, el procedimiento para la produccin de Ordenanzas Distritales en materia tributaria, requiere de la ratificacin por parte del Concejo Provincial y que dicho Acuerdo sea publicado. Slo as podrn cobrarse arbitrios vlidos, pues se habr respetado el principio de legalidad para la creacin de normas. 20. Ahora bien, debe precisarse cmo ha de interpretarse lo antes sealado segn lo dispuesto en el artculo 69 de la Ley de Tributacin Municipal1 y la Ley Orgnica de Municipalidades2, respecto al momento en que deben darse por cumplidos estos requisitos, y desde cundo debieron ser exigibles para los contribuyentes. 21. El artculo 69 de la Ley de Tributacin Municipal, establece que el clculo de tasa por arbitrios se efecta dentro del primer trimestre de cada ejercicio fiscal. Por su parte, el artculo 69-A seala que, concluido el ejercicio fiscal, y a ms tardar el 30 de abril del ao siguiente, todas las municipalidades debern publicar sus ordenanzas aprobando el monto de arbitrios, explicando los costos de determinacin y los criterios que justifiquen los incrementos. El artculo 69-B indica que, en caso no se cumpla lo dispuesto en el artculo 69-A dentro del plazo establecido, slo se podrn determinar el importe de arbitrios tomando como base el monto de las tasas cobradas por arbitrios al 1 de enero del ao fiscal anterior, reajustndolos con la aplicacin de la variacin del ndice de Precios al Consumidor IPC.

Decreto Legislativo 776, Ley de Tributacin Municipal (modificada por la Ley 26725). No se consideran las modificaciones del Decreto Legislativo 952 (publicado el 03-02-2004) por no ser aplicables al caso. Artculo 69.- Las tasas por servicios pblicos o arbitrios, se calcularn dentro del primer trimestre de cada ejercicio fiscal, en funcin del costo efectivo del servicio a prestar. Los reajustes que incrementen las tasas por servicios pblicos o arbitrios, durante el ejercicio fiscal, debido a variaciones de costo, en ningn caso pueden exceder el porcentaje de variacin del Indice de Precios al Consumidor que al efecto precise el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica, aplicndose de la siguiente manera: a) El ndice de Precios al Consumidor de Lima Metropolitana se aplica a las tasas por servicios pblicos o arbitrios, para el Departamento de Lima, Lima Metropolitana y la Provincia Constitucional del Callao. b) El ndice de Precios al Consumidor de las ciudades capitales de departamento del pas, se aplica a las tasas por servicios pblicos o arbitrios, para cada Departamento, segn corresponda. Los pagos en exceso de las tasas por servicios pblicos o arbitrios reajustadas en contravencin a lo establecido en el presente artculo, se consideran como pagos a cuenta, o a solicitud del contribuyente, deben ser devueltos conforme al procedimiento establecido en el Cdigo Tributario." (*) Artculo 69-A.- Concluido el ejercicio fiscal y a ms tardar el 30 de abril del ao siguiente, todas las Municipalidades publicarn sus Ordenanzas aprobando el monto de las tasas por arbitrios, explicando los costos efectivos que demanda el servicio segn el nmero de contribuyentes de la localidad beneficiada, as como los criterios que justifiquen incrementos, de ser el caso. La difusin de la Ordenanza antes mencionada, se realiza en el Diario Oficial El Peruano, en el caso de la provincia de Lima; en el Diario encargado de las publicaciones oficiales del lugar, si se trata de una Municipalidad de la Capital de un Distrito Judicial; y mediante bandos pblicos y carteles impresos fijados en lugares visibles y en locales municipales de todas las dems circunscripciones que no sean capital de distrito judicial, de lo que dar fe la autoridad judicial respectiva. Artculo 69-B.- En caso que las Municipalidades no cumplan con lo dispuesto en el Artculo 69-A, en el plazo establecido por dicha norma, slo podrn determinar el importe de las tasas por servicios pblicos o arbitrios, tomando como base el monto de las tasas cobradas por servicios pblicos o arbitrios al 1 de enero del ao fiscal anterior reajustado con la aplicacin de la variacin acumulada del ndice de Precios al Consumidor, vigente en la Capital del Departamento o en la Provincia Constitucional del Callao, correspondiente a dicho ejercicio fiscal.

Tanto el artculo 94 de la derogada Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N. 23853 y el artculo 40 de la Ley Orgnica vigente, Ley N. 27972, establecen el requisito de la ratificacin para la vigencia de las ordenanzas distritales, sin establecer plazo mximo.

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La derogada Ley Orgnica de Municipalidades, en su artculo 94, y el artculo 40 de la Ley Orgnica vigente, Ley N. 27972, establecen el requisito de la ratificacin para la vigencia de las ordenanzas distritales. 22. Al respecto, la Municipalidad Distrital de Surco afirma que si bien la Ley Orgnica de Municipalidades establece el requisito de ratificacin, en ningn caso ha sealado un plazo para la misma. Por consiguiente, el mecanismo de ratificacin no ha sido definido ni en la Ley Orgnica de Municipalidades ni en la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( Exp. N. 007-2001-AI). Sostiene que la exigencia de la publicacin hasta el 30 de abril, conforme al artculo 69-A de la Ley de Tributacin Municipal, est referida nicamente la Ordenanza Distrital, mas no al Acuerdo del Concejo de ratificacin, con lo cual, queda claro que lo dispuesto por el legislador es que tal ratificacin slo opera como convalidacin o confirmacin de la ordenanza distrital, pudiendo efectuarse en cualquier momento. 23. En efecto, el Tribunal Constitucional en el Exp. N. 007-2001-AI/TC, nicamente se pronunci sobre la confirmacin de constitucionalidad del requisito de ratificacin, constituyendo desde ese momento jurisprudencia vinculante en el ordenamiento jurdico peruano. Corresponde, en esta oportunidad, determinar cmo debe operar ese mecanismo en funcin a sus finalidades intrnsecas de acuerdo al parmetro de constitucionalidad. 24. En ese sentido, reiteramos que el mecanismo de ratificacin es un requisito esencial de validez y la publicacin del Acuerdo de Concejo, requisito esencial para su vigencia; y, por tanto, constituyen requisitos constitutivos y no meramente declarativos, como lo sostiene la Municipalidad de Surco. Cabe entonces preguntarse, qu sentido de razonabilidad tendra que un requisito necesario para la validez y vigencia de una norma, pueda establecerse indefinidamente; y qu sentido tendra que, en el caso de ordenanzas que crean arbitrios cuya vigencia es de un ejercicio fiscal, se pueda cumplir con un requisito esencial de validez, casi al finalizar dicho ejercicio o, lo que es peor, al ao siguiente, 5 aos ms tarde, como en el caso de la Ordenanza N. 003-96-O-MSS. 25. Evidentemente, aceptar una tesis como la que sostiene el demandado, tornara irrazonable la exigencia de la ratificacin, desnaturalizando su sustento constitucional, el cual, conforme se ha sealado en los fundamentos 11 y 12, cumple la funcin de armonizar y racionalizar el sistema tributario municipal para una mejor garanta del servicio a los contribuyentes. Es por ello que el artculo 69-A de la Ley de Tributacin Municipal no puede interpretarse en forma aislada e incongruente respecto al parmetro de constitucionalidad; y, en ese sentido, si bien se seala que la Ordenanza que aprueba arbitrios deber publicarse hasta el 30 de abril, debe entenderse que est referido a dicha ordenanza en tanto vlida y vigente, es decir, debidamente ratificada y publicada a esa fecha. Lo contrario sera admitir la aplicacin retroactiva de la norma, lo cual vulnerara la seguridad jurdica en materia tributaria, entendida como certeza, confiabilidad, congruencia de normas e interdiccin de la arbitrariedad en la aplicacin de una norma, lo que comporta que se integre en su contenido el respeto a los principios de legalidad (produccin normativa), igualdad y no confiscatoriedad, traducidos en el respeto a los derechos fundamentales de los contribuyentes. 26. En consecuencia, se infiere de lo desarrollado en los fundamentos precedentes y de las disposiciones bajo comentario, lo siguiente: a) las ordenanzas aprobadas, ratificadas y publicadas hasta al 30 de abril de cada ejercicio fiscal, tendrn efectos jurdicos para todo el ao; b) sern exigibles ante los contribuyentes al da siguiente de la publicacin de la ordenanza ratificada, cuando esto haya ocurrido hasta el 30 de abril; c) no es posible otorgarles efectos retroactivos y, por ende, los costos por servicios en el periodo anterior a la vigencia de la nueva ordenanza vlida, sern exigibles, en base al monto de arbitrios cobrados al 01 de enero del ao fiscal anterior -creado mediante ordenanza vlida o las que precedan, de ser el caso-, reajustadas con la variacin del IPC; d) en caso que no se

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haya cumplido con ratificar y publicar las ordenanzas en el plazo previsto, corresponde la aplicacin del artculo 69-B de la Ley de Tributacin Municipal. 27. Respecto al requisito de la pre publicacin de la ordenanzas segn lo dispone el inciso c) del artculo 60 del Decreto Legislativo N. 7763, a juicio, de este Tribunal, constituye un elemento no esencial de validez; siendo bsicamente de difusin de la norma, por lo que no debe incidir en la vigencia de la ordenanza misma; tan es as que su exigencia ha sido suprimida por el Decreto Legislativo n.952.

La determinacin del costo del servicio y los parmetros generales de distribucin: casos arbitrios de Serenazgo, Limpieza Pblica, Parques y Jardines. La Defensora del Pueblo invoca en su demanda la necesidad de un pronunciamiento del Tribunal Constitucional respecto a los criterios objetivos que puedan considerarse razonables para la determinacin de arbitrios. A estos efectos, sustenta su demanda en los lineamientos de la Comisin de Acceso al Mercado sobre arbitrios municipales, aprobados por Resolucin N. 008-2003-CAM-INDECOPI, cuya finalidad es evitar que el cobro de arbitrios constituya una barrera burocrtica de ingreso al mercado, encontrando conformidad con la aceptacin del uso, tamao y ubicacin del predio como parmetros referenciales vlidos, mas no con el criterio valor del predio. 28. Primeramente, debe distinguirse entre los dos momentos de la cuantificacin de tasas por concepto de arbitrios, cuales son, la determinacin global del costo del servicio y la distribucin del mismo entre la totalidad de los contribuyentes de una determinada jurisdiccin. Entendemos que, cuando la Defensora del Pueblo expresa su preocupacin e invoca al Tribunal para que establezca criterios de uniformidad, se refiere al segundo momento, ya que la determinacin de costos por un servicio prestado slo puede ser establecido a ciencia cierta por quien presta el servicio. Claro est que el hecho de que sean las municipalidades a quienes les corresponda esta facultad, no las autoriza a considerar de manera indiscriminada e irrazonable cualquier criterio para justificar sus costos, pues los mismos -directos e indirectos-, debern ser idneos y guardar relacin objetiva con el servicio que se preste. No pareciera, pues, que justificar el costo o mantenimiento del servicio en mayor medida por costos indirectos, como por ejemplo remuneraciones, o incluso tomar en cuenta dietas de regidores como en algunos casos se ha hecho- logre este objetivo; resulta ms razonable la justificacin basada en el valor y mantenimiento de la maquinaria e insumos empleados, as como la frecuencia en la prestacin del servicio. Tampoco podra admitirse como costos vlidos aquellos que integran el rubro otros gastos indirectos, sin que ellos sean disgregados para dar cuenta al contribuyente de cules son esos gastos indirectos que han elevado el costo del servicio a recibir. Por estas consideraciones, reviste especial importancia la ratificacin provincial y su intervencin
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Artculo 60.- Conforme a lo establecido por el inciso 3 del artculo 192 y por el artculo 74 de la Constitucin Poltica del Per, las Municipalidades crean, modifican y suprimen contribuciones o tasas, y otorgan exoneraciones, dentro de los lmites que fije la ley. En aplicacin de lo dispuesto por la Constitucin, se establece Las siguientes normas generales: a) La creacin y modificacin de tasas y contribuciones se aprueban por Edicto, con los lmites dispuestos por el presente Ttulo. b) Para la supresin de tasas y contribuciones las Municipalidades no tienen ninguna limitacin legal.

c) Los Edictos municipales (ORDENANZAS) que crean tasas debern ser prepublicados en medios de prensa escrita de difusin masiva de la circunscripcin por un plazo no menor a 30 das antes de su entrada en vigencia.

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para proponer directrices tcnicas orientadoras en aras de una mejor estructuracin de costos. 31. Tmese en cuenta que el contribuyente o usuario no tiene la libertad para discernir si toma o no el servicio, pues adems de tratarse de un tributo (naturaleza impositiva), en el caso de servicios de limpieza pblica, seguridad ciudadana, as como parques y jardines, se encuentra frente a servicios esenciales, de los cuales de ninguna manera puede prescindir. Por tal motivo, las municipalidades deben justificar de manera detallada el hecho en base al cual sustentan el cobro; para ello no bastar el anexo del informe tcnico para alegar que se ha cumplido con el requisito de la justificacin cuando el mismo no se encuentra detallado.

Revisin de los criterios antes establecidos por el Tribunal Constitucional 32. Ahora bien, en el Expediente N. 0918-2002-AA/TC (Caso Estudio Navarro Abogados S.C.R. Ltda.), el Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de pronunciarse sobre los criterios de distribucin en los casos de arbitrios por servicio de serenazgo, limpieza pblica, de disposicin final de residuos slidos y de parques y jardines, sealando que: (...) en todos los casos, el Municipio justifica la utilizacin de los criterios de determinacin de los tributos sobre la base de la capacidad contributiva de los contribuyente (valor o uso de los predios), entendiendo que ellos permiten una distribucin justa (o equitativa) y adecuada del costo total del servicio; sin embargo, al igual que en el caso del arbitrio de serenazgo, dicha justificacin y relacin no resulta congruente con la naturaleza del tributo. (Fund.Jur. N. 12). En dicha oportunidad, el Tribunal estableci que, en el caso de arbitrios por su naturaleza-, el hecho generador de la obligacin tributaria es la prestacin efectiva o mantenimiento del servicio, cuyo clculo debe hacerse en funcin de su costo, por lo que no resulta criterio vlido el valor del predio para el pago del Impuesto Predial, su ubicacin o uso; ello porque no existe una relacin vlida entre el servicio pblico recibido y el valor, ubicacin o uso del inmueble. El Tribunal Constitucional considera conveniente la revisin del criterio antes expuesto, a fin de ajustarlo a la problemtica de este tipo de tributos y lograr un mayor grado de justicia y equidad en su exigencia. 33. Tcnicamente no puede evaluarse las tasas de la misma manera que los impuestos, porque difcilmente se ver en los primeros el hecho generador. En el caso de las tasas, la base imponible se traducir en la distribucin global de costos entre todos los contribuyentes de una determinada jurisdiccin. Es ms conveniente, entonces, analizarlas en funcin a la intensidad del uso del servicio. Por ello, concordamos con la posicin doctrinal que expresa que: (...) quizs sea ms razonable en estos casos prescindir de la utilizacin del elemento cuantitativo base imponible, que es un concepto de necesaria aplicacin individualizada, para la medicin de riquezas individuales. La naturaleza de estos tributos demanda la utilizacin en cada caso, de los elementos de cuantificacin ms adecuados para medir el uso del servicio que realiza cada cual. Criterios que pueden serlo de fijacin y distribucin de cuotas fijas, moduladas en funcin del grado de utilizacin del servicio que realice cada sujeto pasivo (...) [Lago Montero, Jos Mara. Tasas Locales: Cuanta. Marcial Pons. Madrid. 2004. Pg. 123]. Si bien la cuantificacin del costo efectivo del servicio presenta una mayor complejidad cuando se habla de costo concreto por prestacin efectivamente singularizada, esta frmula admite una mayor flexibilidad al haberse incorporado su determinacin en funcin a un goce potencial, determinndose aquello que previsiblemente deber pagar cada individuo, asumiendo que el servicio es ofrecido o puesto a su disposicin aunque no lo use.

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En la cuantificacin de las tasas se parte de dos principios: el principio de cobertura y el principio de equivalencia. El primero se refiere al lmite cuantitativo del costo global del servicio para su distribucin, mientras que el segundo, al coste individualizado real o potencial de cada servicio, de modo que no podrn exigirse tasas por servicios que no sean susceptibles de ser individualizados y que no procuren algn beneficio a las personas llamadas a su pago. 36. Frente a lo antes sealado, en un tema tcnicamente tan complejo como es la fijacin de criterios para la cuantificacin de arbitrios municipales, se han evaluado dos posibles alternativas, cuales son: 1) no descartar ninguna variable como vlida sino, ms bien, cuidar que los costos fijados y su distribucin no sean excesivos e irrazonables; o, 2) sealar parmetros generales que, a juicio del Tribunal, permitan determinar lo que razonablemente debe pagar cada contribuyente por el servicio prestado. Descartamos la primera alternativa, debido a los riesgos de arbitrariedad que puede generar; sin embargo, debe tomarse en cuenta que, a partir del periodo 2005, las modificaciones a la Ley de Tributacin Municipal ya han previsto algunos criterios vlidos, sin descartar otros que pudieran surgir. La segunda alternativa resulta ser la ms ptima, pues a nuestro juicio, la fijacin de parmetros de uniformidad y equidad coadyuvan a que sea menos probable que la cuanta de una tasa resulte irrazonable o excesiva. Con ello, el Tribunal no pretende cerrar la posibilidad al hecho de que, si existen nuevos criterios a futuro, estos sean tomados en cuenta; sino que lo que se busca es establecer una lnea de interpretacin que permita conocer cundo un criterio es vlido. 37. Ahora bien, la evaluacin de estos aspectos no significa que el Tribunal Constitucional termine por regular conceptos correspondientes al Legislativo o al ejercicio de la potestad tributaria de las municipalidades; sino que, dentro de nuestra labor de Intrprete de la Constitucin y protector de los derechos fundamentales de la persona, consideramos necesario pronunciarnos de manera orientadora por aquello que no estuvo definido claramente en la Ley de Tributacin Municipal y que ha generado una creciente problemtica nacional en los contribuyentes. De ah el inters pblico y la trascendencia de un pronunciamiento oportuno de este Colegiado. Nuestro anlisis, por consiguiente, parte de la premisa de que las municipalidades, al igual que el Poder Legislativo y el Ejecutivo, cuando ejercen potestad tributaria, se encuentran obligados a observar los principios constitucionales de la tributacin que nuestra Constitucin establece en su artculo 74. Que criterios estn proscritos y cules se admiten como parmetros generales para la distribucin de costos por arbitrios? 38. En primer lugar, es necesario entender que los criterios de cuantificacin deben tomar en cuenta la especial naturaleza de cada servicio o actividad que se realice; por tal motivo, no se aplican de la misma manera en todos los tipos de arbitrios. En consecuencia, ser la distinta naturaleza de cada servicio la que determine la opcin cuantificadora ms adecuada, para lograr acercarnos a un equilibrio en la distribucin de costos por uso efectivo o potencial del servicio; en este caso, el criterio de razonabilidad y la conexin lgica entre el servicio prestado y la intensidad de su uso, resultan elementos de especial relevancia. a) La ubicacin, el uso y tamao del predio como criterios 39. Cabe hacer una precisin respecto a la afirmacin vertida en el Expediente N. 09182002-AA/TC, que seala que el valor del predio, su tamao, ubicacin o uso, no resultan criterios vlidos de cuantificacin. Tales criterios no son vlidos en la medida que no se constate una vinculacin directa o indirecta entre el servicio pblico prestado y la intensidad de su goce; contrario sensu, de

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verificarse esta conexin en cada caso y evaluando su pertinencia, los mismos sern susceptibles de ser admitidos. 40. En ese sentido, la admisin o negacin de un criterio como vlido no puede definirse de manera uniforme, sino que depender de que, en el caso de un arbitrio especfico, los criterios utilizados guarden una conexin razonable con la naturaleza del servicio brindado.

La razonabilidad como criterio determinante de la validez del cobro 41. La aplicacin de criterios de razonabilidad evita que la decisin de distribuir el costo del servicio sea discrecional por falta de reglas claras, y estar sujeto a parmetros objetivos que sustentan dicha decisin; en el caso de distribucin de costos por servicios municipales, esta objetividad se verifica cuando exista una conexin lgica entre la naturaleza del servicio y el grado de intensidad en su uso, de modo tal que, gracias al criterio empleado, se obtengan con mayor fidelidad el monto que corresponde pagar en cada caso. Conforme lo hemos venido sealando, un criterio ser vlido y por tanto aplicable, si se tiene en cuenta su conexin lgica con la naturaleza del servicio. No obstante ello, procederemos a analizar de manera general los tres criterios referidos en el Proceso de Inconstitucionalidad:

En el caso de limpieza pblica 42. Generalmente involucra el pago por servicios de recoleccin y transporte de residuos, barrido y lavado de calles avenidas, relleno sanitario, etc. Depender de la mayor intensidad del servicio en cada contribuyente, a fin de generar una mayor obligacin de pago en estos casos. Para el Tribunal resulta razonable que quien contamina ms por generacin de basura y desperdicios -, debe pagar un arbitrio mayor. Por ello, un criterio ad hoc en este caso lo constituye el uso del predio; por ejemplo, no puede negarse que los establecimientos comerciales generan mayor cantidad de basura que una casahabitacin. De igual modo, el numero de personas que en promedio habitan un predio tambin determinar que en un caso u otro sea previsible una mayor generacin de basura. No creemos, sin embargo, que esta finalidad se consiga del mismo modo, al utilizar el criterio tamao del predio, pues no necesariamente un predio de mayor tamao genera mayores residuos. Bajo este razonamiento compartimos lo resuelto por el TSJ de Canarias (Tenerife) de fecha 7 de abril de 1999, en el que se proscribe el uso del parmetro metros cuadrados de superficie, en la tasa por recogida de basura, para todos los supuestos distintos de vivienda comprendidos en la norma, atendiendo al hecho de que, un despacho profesional, una cafetera, un supermercado, etc., de la misma superficie, no generan el mismo volumen de residuos. Sin embargo, s creemos que podra ser utilizado de mediar una relacin proporcional entre el tamao del predio y el uso del mismo. Por ejemplo, en estos casos, siendo dos predios de la misma actividad comercial pero de distinto tamao, ser objetivo presuponer que el predio de mayor tamao genera ms desperdicios. De otro lado, consideramos que el criterio tamao del predio s determina que se reciba un mayor servicio por barrido y lavado de calles. En este tipo de arbitrios, consideramos importante citar como ejemplo el caso del Municipio de Torrelles de Llobregat (Barcelona), en el cual se opt por usar como base imponible de la tasa, la cantidad y tipo de residuos generados por cada sujeto pasivo de forma individual, con lo cual se cre una tasa de basura por generacin puerta a puerta, acercndose de este modo a un mayor grado de equidad en el cobro. (Puig Ventosa,

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Ignasi. Las tasas de basura de pago por generacin. El caso de Torrelles de Llobregat En: Crnica Tributaria. IEF. Nm 111-2004). En el caso de parques y jardines 43. El servicio brindado suele orientarse a la implantacin, recuperacin, mantenimiento y mejoramiento de parques y jardines de uso pblico. Si bien los beneficios ambientales y preservacin de reas verdes benefician a todos por igual, quienes viven con mayor cercana a parques y jardines, indudablemente reciben un beneficio mayor; de ah que la ubicacin del predio, resulta, en este caso, el criterio de distribucin principal, pues el uso y tamao del predio resultan tangenciales para medir, por s mismos, el beneficio en este caso,

En el caso de arbitrios de serenazgo 44. El servicio de serenazgo cumple el objetivo de brindar seguridad ciudadana, por lo general, mediante servicios de vigilancia pblica y atencin de emergencias. Como servicio esencial, la seguridad es un necesidad que aqueja por igual a todo ciudadano, por lo que el tamao del predio resulta un criterio no relacionado directamente con la prestacin de este servicio; sin embargo, es razonable admitir que el uso de este servicio se intensifica en zonas de mayor peligrosidad, para cuya medicin es importante el criterio de ubicacin del predio; asimismo, puede admitirse el criterio uso del predio, ya que, por ejemplo, la delincuencia y peleas callejeras suelen producirse con mayor intensidad en lugares de uso comercial y discotecas. Finalmente, debe tomarse en cuenta que estos tres criterios ya han sido positivizados por el legislador en la ltima modificacin legislativa a la Ley de Tributacin Municipal, mediante Decreto Legislativo N. 952, cuyo tenor es: Artculo 69 (...) Para la distribucin entre los contribuyentes de una municipalidad, del costo de las tasas por servicios pblicos o arbitrios, se deber utilizar de manera vinculada y dependiendo del servicio pblico involucrado, entre otros criterios que resulten vlidos para la distribucin: el uso, tamao y ubicacin del predio del contribuyente (...). b) La incidencia de la capacidad contributiva en la determinacin de la cuanta de las tasas En la doctrina se ha afirmado comnmente que este es un criterio aplicable a impuestos, pero que encuentra dificultad en el caso de las tasas, pues en estas ltimas lo que importa es la retribucin del costo que demanda el servicio y su mantenimiento, en cuyo caso es poco relevante la capacidad contributiva del usuario del servicio. La diferencia esencial es que, en el caso de los impuestos, el hecho imponible pone de relieve, en cada sujeto, su concreta capacidad contributiva; cosa distinta ocurre con las tasas (arbitrios), donde prevalece el carcter contraprestativo por el uso de un servicio, adecundose ms bien a los principios de cobertura y beneficio o equivalencia del costo. Tal afirmacin en teora no resulta errada, pues si se trata de retribuir el costo de un servicio, poco importara en principio- si el usuario puede pagar la totalidad o parte del mismo. A nuestro juicio, aceptar esta afirmacin en todos sus extremos nos alejara de la realidad, porque nadie puede negar que en un mismo mbito jurisdiccional no slo convergen zonas de mayor y menor peligrosidad, zonas comerciales y zonas urbanas, sino tambin zonas pudientes frente a zonas de mayor pobreza; en cuyo caso, el servicio prestado por el municipio podra encontrar un diferente cariz. Si bien de lo que se trata es de costear un servicio, nada obsta para que las Municipalidades tomen en cuenta reglas de justicia en la imposicin; y es que nadie puede ser llamado al pago de tributos si por lo menos no cuenta con una capacidad mnima para satisfacerlos. La capacidad contributiva como uno de los principios constitucionales

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bsicos para el ejercicio de la potestad tributaria del Estado, guarda estrecha relacin con el principio de igualdad. En ese sentido, cabe preguntarse cundo y hasta qu punto este principio puede ser considerado al momento de distribuir los costos por arbitrios municipales. 48. Hemos sealado que la capacidad contributiva no es lo determinante sino lo alternativo en el caso de los arbitrios municipales, debindose apreciar en conjunto con otros criterios. Por ello, una primera prohibicin al momento de cuantificar tasas es que el criterio de capacidad contributiva sea utilizado como nico criterio o el de mayor prevalencia, pues es justamente en estos casos donde la tasa se convierte en un impuesto encubierto. Las prohibiciones al uso del valor del predio como criterio de cuantificacin, cuando este resulta determinante para aumentar el pago de arbitrios, se justifica porque el mayor valor de un inmueble o los incrementos del mismo durante un ao, de ninguna manera pueden determinar, por s mismos, el aumento de los montos. Ello, deber ser evaluado para efectos del pago del impuesto predial. Slo por citar un ejemplo, no se encuentra relacin razonable entre el mayor costo de un predio y el servicio de serenazgo, puesto que en, principio, la seguridad ciudadana es de inters pblico y representa un servicio esencial para todos los usuarios en igual medida; sin embargo, resulta claro que hay viviendas situadas en zonas de mayor peligrosidad, en cuyo caso el pago por una mayor intensidad en el uso del servicio se establece no por el costo de la vivienda, sino por la mayores posibilidades de riesgo y emergencia. 49. A nuestra consideracin, la capacidad contributiva como criterio de distribucin se justifican nicamente si la misma estuviera directa o indirectamente relacionada con el nivel de beneficio real o potencial recibido por el contribuyente; y en ese sentido, servir como criterio adicional junto con otros criterios referidos en esta Sentencia. Debe advertirse las dificultades que esta regla presenta en el caso de servicios esenciales, que por ser necesarios e imprescindibles, difcilmente permitirn determinar la capacidad contributiva de los usuarios, mayor an en el caso de personas fsicas. Otro aspecto de debe tomarse en cuenta es evitar que, bajo el pretexto de atender a la capacidad contributiva, se termine exigiendo una contribucin mayor que la equivalente al coste del servicio prestado. Consideramos que el principio de capacidad contributiva se adeca ms si es utilizado para bajar la cuota respecto del estndar, mas no para aumentarla. Hay una cuota contributiva ideal, la cual no puede ser rebasada de manera desproporcionada, bajo ningn pretexto. De tal manera que, a menos que la propia municipalidad asuma tal exceso, el mismo no puede ser admitido. Los servicios de serenazgo, limpieza pblica y parques y jardines son esenciales y de ineludible recepcin; es lgico, entonces, que sea ms factible y justificado atender al principio de capacidad contributiva, no siempre como criterio de determinacin positiva, sino ms bien establecindose exoneraciones u otros beneficios de pago, como lo son las tarifas sociales, para aquellos contribuyentes con menores recursos. c) La Unidad Impositiva Tributaria (UIT) como criterio cuantificador 51. Los demandantes alegan que se trata de un criterio proscrito, puesto que no se encuentra una conexin lgica entre ella y alguno de los servicios municipales prestados. Por su parte, la defensa de la Municipalidad de Surco indica que su empleo se justifica puesto que dicho importe es utilizado en nuestra legislacin como parmetro para fijar montos a cobrar por multas, tasas, exoneraciones, entre otros. Al respecto, la Norma XV del Cdigo Tributario, define la UIT como: el (...) valor referencial que puede ser utilizado en las normas tributarias para determinar las bases imponibles, deducciones, limites de afectacin y dems aspectos que considere conveniente el legislador (...)

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La finalidad de la UIT normalmente es lograr la actualizacin de montos, que pueden estar expuestos a riesgo de quedar desfasados, como por ejemplo a causa de inflacin. 53. Las tasas por servicios municipales, conforme lo hemos sealado (Fund. Jur. 29 y 30, supra) son tributos en los cuales resulta difcil entender la base imponible como un concepto pensado para la medicin individualizada de riqueza exteriorizada por la realizacin del hecho imponible, como si se tratara de impuestos. En estos casos, resulta mejor, para efectos de equidad, hablar de criterio de reparto en base a una cuota global. A fin de fijar esos criterios de reparto es necesario que exista una conexin lgica entre el servicio prestado y la intensidad del uso, lo que determinar que la distribucin de costos sea razonable. A juicio del Tribunal, si se trata de actualizar montos, la Ley de Tributacin Municipal ha previsto los reajustes de acuerdo al ndice de Precios al Consumidor, lo cual resulta ms propicio que el uso de la UIT. 54. En el caso de las ordenanzas impugnadas, mediante el uso de la UIT no se logra evidenciar una distribucin razonable en las tasas por arbitrios, pues en estos casos, al ser usado conjuntamente con el valor del predio, distorsiona el verdadero consumo de los usuarios. As, se observa que en la mayora de los casos, la Municipalidad de Surco ha determinado el pago en funcin a rangos establecidos por el valor del predio segn el autovalo, al cual, se le ha aplicado un porcentaje de la UIT vigente al ao del servicio. Evidentemente, dicha frmula no es viable para medir el uso del servicio, pues lo nico que determina la cuanta del pago en estos casos es el valor del predio, y este de ninguna manera puede ser un criterio preponderante para distribuir costos. 55. Por estas razones, consideramos que en ninguno de los casos que vienen siendo analizados en la presente Sentencia se ha justificado el uso de la UIT como criterio capaz de medir directa o indirectamente la intensidad en el uso del servicio, ya que nicamente, expresa un clculo en funcin al valor del predio.

Alcances del principio de no confiscatoriedad en el caso de arbitrios municipales La Defensora del Pueblo seala que las Ordenanzas cuestionadas son confiscatorias porque su exigencia en el pago no se sustenta en la verificacin del hecho imponible, ni en criterios admisibles para la determinacin del costo efectivo que demanda el servicio municipal. Asimismo, sealan que tales normas han instituido un modelo confiscatorio de recaudacin del tributo municipal, al exigir el pago anticipado de arbitrios, sin la comprobada prestacin efectiva del servicio municipal por todo el trimestre. 56. El principio de no confiscatoriedad informa y limita el ejercicio de la potestad tributaria estatal, garantizando que la ley tributaria no pueda afectar irrazonable y desproporcionadamente la esfera patrimonial de las personas. Debe tomarse en cuenta, adems, que la confiscatoriedad puede evaluarse no slo desde el punto de vista cuantitativo, sino tambin cualitativo, cuando se produzca una sustraccin ilegitima de la propiedad por vulneracin de otros principios tributarios, sin que en estos casos interese el monto de lo sustrado, pudiendo ser incluso perfectamente soportable por el contribuyente. (Hernndez Berenguel, Luis. El Poder Tributario y la nueva Constitucin. En: Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario. N. 24. Junio. 1993). 57. Al respecto, el Tribunal Constitucional sostuvo en el Exp. N. 2727-2002-AA/TC, que el principio de confiscatoriedad tiene la estructura propia de lo que se denomina un concepto jurdico indeterminado. Es decir, su contenido constitucionalmente protegido no puede ser precisado en trminos generales y abstractos, sino que debe ser analizado y observado en cada caso, teniendo en consideracin la clase de tributo y las circunstancias concretas de

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quienes estn obligados a sufragarlo. No obstante, teniendo en cuenta las funciones que cumple en nuestro Estado democrtico de derecho, es posible afirmar, con carcter general, que se transgrede el principio de no confiscatoriedad de los tributos cada vez que un tributo excede el lmite que razonablemente puede admitirse como justificado en un rgimen en el que se ha garantizado constitucionalmente el derecho subjetivo a la propiedad. 58. Por ello, conforme se declar en el Exp. N. 0004-2004-AI/TC (acumulados), es preciso distinguir la eventual inconstitucionalidad de un tributo en atencin a su incidencia concreta en las circunstancias particulares en las que se encuentre cada uno de los obligados a sufragarlo, y la inconstitucionalidad en la que pueda incurrir la ley que lo regula, la cual slo podra ser determinada, en sentido abstracto, analizando los elementos constitutivos del tributo, y particularmente la materia imponible y la alcuota, cuyos contenidos o dimensiones podran ser muestras evidentes de un exceso de poder tributario. Cabe preguntarse, entonces, cundo se constata, en el caso de arbitrios municipales, que un cobro es confiscatorio? Las ordenanzas impugnadas, en todos los casos, fueron ratificadas fuera del plazo establecido en la Ley Orgnica de Municipalidades; y siendo este un requisito sustancial para su validez, se concluye que no se ha respetado el principio de legalidad. Por lo tanto, dichas normas resultan confiscatorias desde un punto de vista cualitativo. La evaluacin de la confiscatoriedad cuantitativa tiene una mayor dificultad por cuanto debe determinarse, primero, si el costo global del servicio es el que verdaderamente corresponde al gasto incurrido por el Municipio; y, luego, si la distribucin de dichos costos entre la totalidad de contribuyentes, ha sido tal, que cada contribuyente termine pagando lo que verdaderamente le corresponde por el beneficio, en funcin a la intensidad del uso del servicio. Es en este ltimo caso donde radica la mayor dificultad para determinar lo que verdaderamente corresponde pagar y cul sera el exceso, sobre todo cuando se habla en trminos de beneficio potencial. Por ello, es ms coherente que, en caso de conflicto, la carga de la prueba respecto a la efectiva prestacin del servicio, le corresponda a la administracin municipal. 62. Definitivamente, uno de los elementos que contribuyen a verificar la confiscatoriedad cuantitativa, en el primer caso, es la falta del informe econmico-financiero que sustente el coste; y, en el segundo, el uso de criterios vlidos para la distribucin de arbitrios. De este modo, si la distribucin del coste se ha basado en criterios que no guardan relacin lgica con la naturaleza del servicio, cabe una fuerte presuncin de que la carga asumida por el contribuyente no es la real, pudiendo ser mayor al costo ideal, o incluso extremadamente mayor, debindose analizar las circunstancias particulares de cada caso. Esperamos que, en lo subsiguiente, el Tribunal Fiscal no evite efectuar este anlisis bajo la excusa de estar supeditado nicamente a la ley; incluso, de admitirse ello, no debe eludirse el anlisis de una ordenanza municipal de conformidad con la Ley de Tributacin Municipal y la Ley Orgnica de Municipalidades. De esta manera, tomando en cuenta que estas normas establecen los requisitos de fondo y forma para las Ordenanzas en materia tributaria, lo adecuado para el contribuyente frente a presuntos cobros arbitrarios es que dicha situacin sea resuelta lo antes posible, y es evidente que un Tribunal especializado en materia tributaria se encuentra plenamente facultado para realizar esta labor de manera efectiva.

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Anlisis de las Ordenanzas cuestionadas A lo largo de la presente sentencia hemos detallado la interpretacin que debe observarse en la produccin de normas tributarias municipales, especficamente en el caso de arbitrios, as como el contenido que debe observarse en las mismas. Corresponde, ahora, emitir,

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pronunciamiento circunscrito a los parmetros establecidos, sobre la constitucionalidad de las Ordenanzas impugnadas en este proceso de inconstitucionalidad. 64. Primeramente, respecto al requisito de ratificacin, conforme se ha verificado y la misma defensa de la Municipalidad de Surco lo ha admitido en la contestacin de su demanda (pg. 38), todas las Ordenanzas impugnadas fueron ratificadas; sin embargo, la publicacin del acuerdo de ratificacin de las mismas, conforme se observa en el cuadro adjunto, se llev a cabo en un plazo que excede cualquier criterio de razonabilidad, puesto que, en algunos casos como en el de los arbitrios de 1996, la norma vlida (ratificada y publicada) recin cobr vigencia en el ao 2001. De este modo se tiene que la del ao 1998 recin pudo surtir efectos en el ao 1999, la del 2000 en el ao 2001, y las del 2002, 2003 y 2004, a mitad o ms, del ao en que debieron regir. Las nicas excepciones son: a) la Ordenanza N. 03-96-MSS, pues en ese caso la Ley de Tributacin Municipal no contemplaba plazo mximo de publicacin y ratificacin; y, b) la Ordenanza N. 055-MSS, ratificada antes del 30 de abril, por lo cual era susceptible de generar efectos para todo el ao, a partir de la fecha de su publicacin. Es claro que, en ningn caso la Municipalidad de Surco estaba habilitada para efectuar el cobro de arbitrios antes de la publicacin del Acuerdo de Ratificacin pues, conforme se ha desarrollado en los fundamentos 24 a 26, dicho acuerdo debi ser publicado a ms tardar el 30 de abril de cada ejercicio. Sin embargo, ninguna ordenanza cumpli con tal requisito y peor an, conforme lo asevera en su escrito de fecha 22 de noviembre del 2004, dicha Municipalidad consider estar habilitada para cobrar arbitrios desde el primer trimestre del ejercicio fiscal. Consecuentemente, lo cobrado bajo dicho criterio de manera retroactiva es ilegal, por contrariar lo dispuesto en el parmetro de constitucionalidad. ORDENANZA 003-96-O-MSS 006-97-O-MSS 002-98-O-MSS 001-99-O-MSS 024-MSS 055-MSS 092-MSS 128-MSS 130-MSS 171-MSS 172-MSS ANEXO 172MSS FECHA DE PUBLICACIN 04.08.1996 22.05.1997 18.02.1998 18.01.1999 26.01.2000 14.01.2001 18.01.2002 22.01.2003 24.01.2003 25.01.2004 28.01.2004 21.07.2004 FECHA DE PUBLICACIN DEL ACUERDO DE RATIFICACIN ACUERDO DE CONCEJO N. 228 Publicado el 07.08.2001 ACUERDO DE CONCEJO N. 028 Publicado el 06.02.1999 ACUERDO DE CONCEJO N 213 Publicado el 20.11.1999 ACUERDO DE CONCEJO N. 154 Publicado el 19.06.2001 ACUERDO DE CONCEJO N. 067 Publicado el 21.03.2001 ACUERDO DE CONCEJO N. 176 Publicado el 07.08.2002 ACUERDO DE CONCEJO N. 067 Publicado el 07.06.2003 ACUERDO DE CONCEJO N. 182 Publicado el 11.10.2003 ACUERDO DE CONCEJO N. 241 Publicado el 25.08.2004

Ordenanza N. 003-96-O-MSS (04.08.1996), Ordenanza N. 006-97-O-MSS (22.05.1997), Ordenanza N. 002-98-O-MSS (18.06.1998), Ordenanza N. 01-99-O-MSS (18.01.1999) 65. En todas estas Ordenanzas se ha utilizado el criterio valor de predio preponderantemente o en conjunto con la UIT, por lo que resultan invlidas y, por tanto, inconstitucionales, pues conforme a lo expuesto en los fundamentos 47 al 51, supra, la UIT no resulta criterio vlido porque expresa la distribucin de costos nicamente en funcin al valor del predio.

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El artculo 4 de la Ordenanza N. 024-MSS (26.01. 2000), artculo 4 de la Ordenanza N. 55-MSS (14.01.2001), artculo 6 de la Ordenanza N. 92-MSS (18.01.2002) y artculo 5 de la Ordenanza N. 130-MSS (24.01.2003) 66. Los artculos impugnados establecen la vigencia de dichas Ordenanzas a partir del da siguiente de su publicacin. Tales disposiciones son inconstitucionales por cuanto, conforme se ha desarrollado en esta sentencia, la vigencia de la ordenanza distrital que grava arbitrios, est supeditada para su validez, a la ratificacin y publicacin del respectivo Acuerdo de Concejo Provincial. En este caso, se han vulnerado los principios de legalidad, de no confiscatoriedad cualitativa y no aplicacin retroactiva de normas. La Defensora alega, respecto a las Ordenanzas cuestionadas, que han instituido un modelo confiscatorio de recaudacin, al exigir un pago anticipado de arbitrios sin la comprobada prestacin efectiva del servicio municipal para todo el trimestre. En otras palabras, la Defensora, cuestiona el hecho de que el aspecto temporal de la hiptesis de incidencia, conforme se establece en las Ordenanzas, no coincide con la realizacin del hecho imponible. El aspecto temporal de la hiptesis de incidencia establece cundo se dar por realizado el hecho imponible; as, en el caso de las tasas por arbitrios, se determinar en qu fecha se tendr por cumplida la puesta a disposicin o uso del servicio, a efectos del cobro. Entendemos que la naturaleza propia de este tipo de tributos y la obligacin del municipio de brindar un servicio pblico esencial de manera continua, hacen viable que se establezca este tipo de ficciones en la Ordenanza, tomando en cuenta que, para brindar estos servicios, la Municipalidad ya habra incurrido en gastos para costearlos y el usuario podr hacer uso de ellos potencialmente en cualquier momento. Estas consideraciones otorgan razonabilidad a lo dispuesto en las Ordenanzas. Lo importante en estos casos es que la exigencia del cobro se asiente en una Ordenanza vlida y vigente. Los artculos 7 y (22.01.2003) 68. 8 y la Segunda Disposicin Final de la Ordenanza N. 128-MSS

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La Segunda Disposicin Transitoria y Final aludida, debe ser declarada inconstitucional, por establecer que la vigencia de la Ordenanza es a partir del da siguiente de su publicacin, desconociendo el requisito de la ratificacin para su validez y vigencia. El artculo 8 establece como criterios de distribucin en todos los tipos de arbitrios, el valor del predio (autovalo), uso o actividad del predio y el valor de la UIT; es por consiguiente, inconstitucional, pues conforme a lo sealado en los fundamentos 47 a 51, supra, la UIT no resulta criterio vlido cuando se utiliza para expresar distribucin de costos en funcin al valor del predio, en cuyo caso, lo que determina la inconstitucionalidad es el uso preponderante del autovalo reflejado en porcentaje de la UIT. El artculo 7 establece que la obligacin del pago de las cuotas trimestrales vence el ltimo da hbil de los meses de febrero, mayo, agosto y noviembre. Segn la Defensora, esta es una exigencia ilegtima, por no tomar en cuenta la verificacin efectiva del servicio prestado como supuesto necesario para determinar el monto a pagar. Al respecto, en el fundamento 63, supra, hemos sealado que, tomando en cuenta la naturaleza de este tipo de tributos, tales disposiciones sern razonables, siempre y cuando se trate de normas vlidas y vigentes. Ordenanzas N. 171-MSS (25.01.2004) y 172-MSS (28.01.2004)

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69.

Se observa, adems, que en el artculo 3 de la Ordenanza N. 172-MSS, la distribucin de costos est basada en el autovalo como criterio preponderante, lo cual no puede ser admisible, conforme lo hemos sealado en el fundamento 44, supra.

Efectos en el tiempo de la declaracin de inconstitucionalidad 70. El artculo 204 de la Constitucin establece que la norma declarada inconstitucional queda sin efecto al da siguiente de la publicacin de la sentencia que as la declara. Por su parte, el artculo 74 de la Constitucin prescribe que no surten efecto las normas tributarias dictadas en violacin de los principios tributarios, disposicin que, junto a lo previsto por los artculos 36 y 40 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (LOTC), permite a este Colegiado, de manera excepcional, modular los efectos de su sentencia en el tiempo, en el caso de normas tributarias. As, en materia tributaria, conforme se establece en el segundo prrafo del art. 36 de la LOTC, (...) el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisin en el tiempo y resolver (...) lo pertinente respecto de las situaciones jurdicas producidas mientras estuvo en vigencia. Esta atribucin permite al Tribunal Constitucional decidir, en materia tributaria, si los efectos de sus sentencia deben ser a futuro (ex nunc) o con carcter retroactivo (ex tunc), en cuya deliberacin, evaluaciones en torno al coste econmico, jurdico y poltico de su decisin adquieren especial relevancia. 71. La trascendencia del presente caso, dada la creciente expectativa de los contribuyentes y gobiernos respecto a la cuantificacin de los arbitrios municipales, hace necesario que este Tribunal Constitucional delimite los posibles efectos de su decisin y que se obtenga de ella lo ms valioso para la sociedad. 72. El presente es un caso que, circunscrito en los vicios y anomalas a la produccin normativa de la Municipalidad de Surco, reproduce una problemtica que a nivel nacional aqueja a la mayora de gobiernos locales y usuarios de los servicios prestados por ellas. Se ha observado a lo largo de los ltimos aos una notoria falta de tecnicismo para la determinacin y distribucin de costos por servicios municipales, adems de la inobservancia de requisitos de validez de sus ordenanzas; frente a ello, no puede desconocerse tampoco la falta de previsin legislativa para establecer procedimientos de ratificacin en tiempo eficaz y acordes a la realidad, as como la falta de reglas claras sobre criterios de distribucin de arbitrios. Afortunadamente, el Decreto Legislativo N. 952, publicado el 3 de febrero del 2004, que modifica algunos artculos de la Ley de Tributacin Municipal, ya ha venido corrigiendo esta situacin. 73. En este escenario, un primer aspecto a considerar es que la declaracin de inconstitucionalidad de las Ordenanzas impugnadas con efecto retroactivo (ex tunc), involucrara la devolucin o compensacin de la totalidad de lo recaudado de acuerdo a lo establecido en el Cdigo Tributario, por tratarse de pagos indebidos. Esta posibilidad dada la antigedad de algunas normas impugnadas y la vigencia de sus efectos, situacin que se agrava, considerando que es una problemtica que se reproduce a nivel nacional -, creara un caos financiero y administrativo municipal en perjuicio de los propios contribuyentes, a quienes finalmente se busca garantizar. Las cuantiosas devoluciones que habilitara un fallo con efectos retroactivos, haran inviable la propia continuidad y mantenimiento de los servicios que hoy en da deben suministrar los municipios, y con ello, la propia gestin municipal. Este, a nuestro juicio, el argumento que impide a este Tribunal hacer uso de su facultad excepcional de declarar la inconstitucionalidad con efecto retroactivo. 74. Y es que, en la valoracin, de las consideraciones expuestas, el principio de unidad de la constitucin y el de concordancia prctica, nos obliga a buscar un justo equilibrio entre la

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capacidad de los municipios para seguir gestionando servicios y el respeto a los principios constitucionales para la creacin de tributos. 75. Este tipo de evaluacin, en casos de sentencias que anulan tributos, es una consideracin que diversos Tribunales y Cortes Constitucionales han tomando en cuenta en varias ocasiones. De ah que se afirme que: (...) cuando se dicten sentencias anulatorias de tributos que han estado cobrndose por mucho tiempo, los efectos retroactivos de aqullas pueden producir serias dislocaciones en las finanzas pblicas, pues el Estado o la entidad pblica correspondiente se veran obligadas a devolver grandes sumas de dinero ilegtimamente recaudadas. A fin de evitar estos problemas, se utilizan las sentencias anulatorias, pero dimensionando sus efectos hacia futuro (...) (Hernndez Valle, Rubn. La tipologa de las sentencias constitucionales con efectos fiscales. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 14. Nm 41. Pg. 240). Sera irrazonable que, a consecuencia de la decisin de un Tribunal Constitucional, la solucin brindada resulte ms perjudicial que el hecho de que la norma reputada inconstitucional permanezca en el sistema jurdico. 76. Otro aspecto adicional, evaluado por este Tribunal, es que aun cuando se hable de cobros indebidos por vicio de nulidad en la produccin de normas, ningn ciudadano podra desconocer que lo recaudado fue utilizado para financiar servicios finalmente brindados. La discusin sobre el monto que corresponde a lo debidamente pagado y el que result excesivo es algo que nicamente puede ser determinado en cada caso particular; pero ello no es consistente con una poltica de devolucin in toto, cuando en la prctica se generaron costos de administracin. La decisin de no otorgar retroactividad a los efectos de esta sentencia no impide que, con justa razn, se determine dejar sin efecto cualquier cobranza en trmite, as como impedir el inicio de cualquier procedimiento cuya finalidad sea la de ejecutar el cobro de deudas originadas en las normas declaradas inconstitucionales. Con ello, se impide la aplicacin de normas inconstitucionales a hechos pasados que no hayan quedado agotados. Finalmente, para el Tribunal Constitucional otro aspecto que merece ventilarse es el concerniente a la elaboracin de la estructura de costos por servicios. No slo en el caso materia de este proceso, sino en varios procesos de amparo contra diferentes Municipalidades, se ha observado que las ordenanzas no consignan informes tcnicos o, de considerarlos, no especifican cmo se llega a establecer los montos que ah se alegan. Asimismo, suele apelarse a consignar costos indirectos, sin que el contribuyente tenga una explicacin de cules son. Ello, evidentemente, resta certeza al contribuyente respecto a si lo pagado por arbitrios corresponde efectivamente al costo del servicio. Por estas razones, es importante invocar la intervencin oportuna de la Contralora General de la Repblica a fin de que en sus auditoras a los gobiernos locales, conceda mayor atencin a la inspeccin sobre la forma cmo las Municipalidades vienen determinado los costos de sus servicios, y de este modo, establecer certeramente las responsabilidades civiles, administrativas y penales a que hubiera lugar. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la accin de inconstitucionalidad; en consecuencia, inconstitucionales las siguientes Ordenanzas:

77.

78.

Ordenanzas N. 171-MSS y 172-MSS (2004). Ordenanza N. 003-96-O-MSS (1996).

416

Ordenanza N. 006-97-O-MSS (1997). Ordenanza N. 002-98-O-MSS (1998). Ordenanza N. 001-99-MSS (1999). El artculo 4 de la Ordenanza N. 024-MSS (2000). El artculo 4 de la Ordenanza N. 55-MSS (2001). El artculo 6 de la Ordenanza N. 92-MSS (2002). Los artculos 7 y 8 y la Segunda Disposicin Final de la Ordenanza N. 128-MSS (2003). El artculo 5 de la Ordenanza N. 130-MSS (2003).

2.

Declarar que la presente sentencia surte efectos a partir del da siguiente de su publicacin y, por consiguiente, no habilita la devolucin o compensacin de pagos efectuados a consecuencia de las Ordenanzas declaradas inconstitucionales, quedando a salvo aquellas solicitudes por pagos indebidos o en exceso originados en motivos distintos a la declaratoria de inconstitucionalidad.

3.

Declarar que los trminos de esta Sentencia no habilitan la continuacin de procedimientos de cobranza coactiva en trmite, ni el inicio de estos o cualquier otro tipo de cobranza relacionada con las Ordenanzas declaradas inconstitucionales.

4.

Se invoca la intervencin de la Contralora General de la Repblica para que, dentro de las funciones que la Constitucin le confiere y conforme a lo sealado en el fundamento 78 supra, programe auditoras a la Municipalidad Distrital de Surco y dems municipios, a fin de evaluar la forma cmo se han determinado los costos por servicios de arbitrios de Serenazgo, Limpieza Pblica, Parques y Jardines; y se establezcan, de ser el caso, las responsabilidades civiles, administrativas y penales a que hubiera lugar.

Publquese y notifquese. SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN REVOREDO MARSANO GONZALES OJEDA GARCA TOMA

EXP. N. 0041-2004-AI/TC LIMA DEFENSORA DEL PUEBLO RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 23 de marzo de 2005 VISTA La solicitud de aclaracin de la sentencia de autos presentada por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco, de fecha 17 de marzo de 2005; y,

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ATENDIENDO A 1. Que, conforme al artculo 121 del Cdigo Procesal Constitucional, aprobado por Ley N. 28237, Contra las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe impugnacin alguna (...) salvo que este Colegiado, de oficio o a instancia de parte, decidiera (...) aclarar algn concepto o subsanar cualquier error material u omisin en que hubiese incurrido. Que la aclaracin slo tiene por finalidad puntualizar algn concepto o subsanar cualquier error material u omisin que se haya advertido, siempre y cuando tal precisin sea relevante para lograr los fines que persiguen los procesos constitucionales. Que la Municipalidad de Santiago de Surco considera que este Tribunal Constitucional realiz una motivacin escueta respecto de la Ordenanza N. 172-MSS, y, ms an, no hizo ninguna motivacin para declarar la inconstitucionalidad de la Ordenanza N. 171MSS. Al respecto, debemos precisar que no slo los fundamentos 64 a 69 de la Sentencia de autos (S en adelante) consignan razones sobre la inconstitucionalidad de las normas incoadas, sino que, extensamente y sobre todo desde los fundamentos 10 a 55, este Colegiado ha precisado claramente cul debi ser el procedimiento de produccin normativa en el caso de ordenanzas distritales que crean arbitrios. Adicionalmente, en el fundamento 64 de la S, se puntualizan las razones de la inconstitucionalidad de las Ordenanzas por falta de ratificacin dentro del plazo, entre las cuales tambin se encuentran las Ordenanzas sobre las cuales se solicita aclaracin. 4. Que, asimismo, la Municipalidad de Surco sostiene que este Colegiado ha incurrido en contradiccin al sealar que en la emisin de las Ordenanzas cuestionadas se vulner el principio de legalidad, cuando al mismo tiempo, en su fundamento 64, hizo mencin a los Acuerdos de Concejo mediante los cuales se ratific la legalidad y racionalidad de los costos. Sobre el particular, es evidente que no se desprende de ningn extremo de nuestra sentencia la supuesta contradiccin, puesto que este Colegiado no ha obviado el hecho que las ordenanzas contaron con la respectiva ratificacin; lo que se ha cuestionado, es que siendo la ratificacin un elemento esencial de validez, no se haya realizado dentro de un plazo razonable, esto es, hasta la fecha precisa del 30 de abril, segn las normas aplicables al caso. En ese sentido, reiteramos los fundamentos en los cuales se precisa que la ratificacin de la ordenanza distrital por arbitrios, para surtir efecto, debe producirse y publicarse dentro del plazo fijado por la Ley de Tributacin Municipal: Fundamento 17 de la STC N. 041-2004-AI/TC: Es claro entonces que, si una Municipalidad Distrital al emitir sus ordenanzas por arbitrios no ha cumplido con el requisito de la ratificacin, no se encuentra habilitada para exigir dicho cobro a los usuarios en base a tal norma. Sin embargo, queda pendiente concordar el momento de la ratificacin (validez) con la publicidad de la norma (eficacia). Fundamento 19 de la STC N. 041-2004-AI/TC: (...) En consecuencia, el procedimiento para la produccin de ordenanzas distritales en materia tributaria, requiere de la ratificacin por parte del Concejo Provincial y que dicho acuerdo sea publicado (...). Fundamento 24 de la STC N. 041-2004-AI/TC:En ese sentido, reiteramos que el mecanismo de ratificacin es un requisito esencial de validez y la publicacin del Acuerdo de Concejo, requisito esencial para su vigencia; y, por tanto, constituyen requisitos constitutivos y no meramente declarativos, como lo sostiene la Municipalidad de Surco. Cabe entonces preguntarse, qu sentido de razonabilidad tendra que un requisito necesario para la validez y vigencia de una norma, pueda establecerse indefinidamente; y qu sentido tendra que, en el caso de ordenanzas que crean arbitrios cuya vigencia es de un ejercicio fiscal, se pueda cumplir con un requisito

2.

3.

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esencial de validez, casi al finalizar dicho ejercicio o, lo que es peor, al ao siguiente, 5 aos ms tarde, como en el caso de la Ordenanza N. 003-96-O-MSS. Fundamento 25 de la STC N. 041-2004-AI/TC: Evidentemente, aceptar una tesis como la que sostiene el demandado, tornara irrazonable la exigencia de la ratificacin, desnaturalizando su sustento constitucional, el cual, conforme se ha sealado en los fundamentos 11 y 12, cumple la funcin de armonizar y racionalizar el sistema tributario municipal para una mejor garanta del servicio a los contribuyentes. Es por ello que el artculo 69-A de la Ley de Tributacin Municipal no puede interpretarse en forma aislada e incongruente respecto al parmetro de constitucionalidad; y, en ese sentido, si bien se seala que la Ordenanza que aprueba arbitrios deber publicarse hasta el 30 de abril, debe entenderse que est referido a dicha ordenanza en tanto vlida y vigente, es decir, debidamente ratificada y publicada a esa fecha.(...) 5. Que por otro lado, la Municipalidad Distrital de Surco cuestiona el por qu se ha considerado inconstitucional la base referencial a la UIT. A estos efectos, los fundamentos 51 a 55 de la S dan explcita respuesta a este cuestionamiento. Que la Municipalidad Distrital de Surco afirma tambin, que, mediante la S se incentiva el aumento de los ndices de morosidad, dado que favorece a las personas que, habiendo recibido el servicio, nunca lo pagaron, y por ende, motivar una conciencia anti tributaria. Al respecto, este Colegiado debe reiterar que la importante labor que realizan los Municipios y la necesidad de que cuente con fondos para el otorgamiento y mantenimiento de los servicios que brindan a la comunidad. Es por ello que la S modula sus efectos en el tiempo, evitando la retroactividad de su fallo y las cuantiosas devoluciones a que hubiera dado lugar, lo cual hubiera puesto en riesgo la propia prestacin del servicio municipal. En consecuencia, reiteramos lo sostenido en el Fundamento 76 de la S, en el cual sealamos que:(...) aun cuando se hable de cobros indebidos por vicio de nulidad en la produccin de normas, ningn ciudadano podra desconocer que lo recaudado fue utilizado para financiar servicios finalmente brindados (...). 7. Que, finalmente, se solicita esclarecer si es posible emplear el artculo 69-B de la Ley de Tributacin Municipal o, de lo contrario, utilizar la Ordenanza N. 172-MSS del ejercicio 2004, para llevar a cabo la cobranza de los servicios que la Municipalidad efectu en el ejercicio 2005. En primer lugar, se recuerda que las sentencias del Tribunal Constitucional que declaran la inconstitucionalidad de normas, tiene calidad de cosa juzgada y son vinculantes para todos los poderes pblicos; por ello, es evidente que la Ordenanza N. 172-MSS, al haber sido declarada inconstitucional, ha sido erradicada del sistema jurdico y no puede ser utilizada como base legal para el cobro de arbitrios. De otro lado, respecto a la cuestin sobre cul debe ser la norma que en su defecto corresponda ser utilizada para cobrar arbitrios en el periodo 2005, -dado que no se cuenta con ordenanza debidamente ratificada para dicho periodo-, este Tribunal reitera lo sealado en el fundamento 26 de la S y, especficamente el literal d), en el que se seala que (...) en caso no se haya cumplido con ratificar y publicar las ordenanzas en el plazo previsto, corresponde la aplicacin del artculo 69-B (...) 8. Que la Municipalidad de Surco alega que esta ltima interpretacin los conducira a la aplicacin del Decreto de Alcalda N. 92-MSS del ao 1995, que dispone, a su vez, la aplicacin de los Edictos N.os182 y 183. En efecto, estas seran las normas que corresponden ser utilizar para el 2005, de acuerdo a la interpretacin de la propia Ley de Tributacin Municipal.

6.

419

9.

Que al respecto, este Tribunal no soslaya la problemtica que esta opcin aun cuando derivada de una correcta interpretacin legal- podra generar para el propio Municipio y los contribuyentes. Y es que, tratndose de una norma de tal antigedad, se corre el riesgo de que en su aplicacin se terminen utilizando criterios de distribucin que no guarden relacin con el costo real de los servicios prestados; o, que no cuenten con informes tcnicos que expliquen la estructura de costos; o que, finalmente, los costos de aquella poca, aun con la actualizacin del Indice de Precios al Consumidor, no logren reflejar el verdadero costo del servicio en la actualidad. De igual manera, otro aspecto a tener en cuenta y que debe evitarse, es que mediante esta opcin, el contribuyente termine pagando un arbitrio mayor al que tcnicamente le correspondera pagar; situacin que no podra ser admitida bajo ninguna interpretacin constitucional que tenga como fin lograr la justicia en la imposicin.

10. Que no obstante dichos riesgos, la alternativa legal consignada en el considerando 8, supra, debe ser momentneamente aplicada, puesto que, al tratarse de servicios esenciales referidos a limpieza publica y seguridad ciudadana, es necesario e imprescindible que la Municipalidad contine con el normal mantenimiento y prestacin de los mismos, lo que podra verse amenazado si no se cuenta con base legal alguna para su cobro. Debe tomarse en cuenta, asimismo, que las Municipalidades no podran llevar a cabo de manera eficiente dicha funcin sin al aporte contributivo de los ciudadanos de su jurisdiccin a travs del pago de arbitrios. Ello se desprende del inciso 5) del artculo 195 de la Constitucin Poltica del Per, donde se establece que los gobiernos locales deben promover el desarrollo y la economa local, as como, la prestacin de los servicios pblicos de su responsabilidad, en armona con las polticas y planes nacionales y regionales de desarrollo, para lo cual, son competentes para organizar, reglamentar y administrar los servicios pblicos locales de su responsabilidad. Lgicamente frente a este deber constitucional de las Municipalidades, de brindar servicios pblicos, se encuentra el deber de los ciudadanos de su jurisdiccin a contribuir en el sostenimiento de los gastos que generen la prestacin y administracin de los mismos. Esto supone que los costos asumidos por los contribuyentes sean los que realmente corresponden al servicio brindado, y, siendo as, que el contribuyente cumpla con el pago oportuno de su obligacin tributaria. 11. Que en consecuencia, la aplicacin de las normas citadas en el considerando 8 supra, ser provisional, en tanto la Municipalidad de Surco emita una nueva ordenanza para la regularizacin del cobro de arbitrios del perodo 2005 y slo para este ejercicio fiscal, por tratarse de una circunstancia excepcional, debiendo utilizar los criterios de distribucin desarrollados en el Exp. N. 041-2004-AI/TC y, ser ratificada en un plazo que no exceda los 30 das hbiles, luego de la publicacin de la presente Resolucin. En ese sentido, se exhorta a la Municipalidad Provincial de Lima, a fin de que otorgue celeridad al trmite de ratificacin, bajo las responsabilidades administrativas a que hubiera lugar. 12. Que esta habilitacin se fundamenta en la circunstancia extraordinaria que, a consecuencia de este proceso constitucional, se ha generado respecto a la norma aplicable para el cobro de arbitrios del 2005 en el caso de la Municipalidad de Surco, toda vez que, al momento de utilizar como base de cobro la Ordenanza N. 172-MSS (2004), esta an se encontraba vigente y en proceso de inconstitucionalidad ante este Tribunal, presumindose su constitucionalidad hasta antes de emitido nuestro fallo. De este modo, atendiendo a la funcin pacificadora que caracteriza a todos los Tribunales Constitucionales, orientada a crear certidumbre, estabilidad y seguridad respecto de los hechos que, directa o indirectamente, sean sometidos a su conocimiento o que puedan tener lugar como consecuencia de la expedicin de sus sentencias, consideramos pertinente y oportuna esta medida, sobre todo atendiendo a las circunstancias advertidas en el considerando 9, supra, de la presente resolucin.

13. Que, por lo dems, conforme se ha dejado constancia en la presente Resolucin, salvo los considerandos N.os 7 a 12, todos los dems extremos sobre los cuales se ha solicitado

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aclaracin, se encuentran previstos en el propio texto de la S; y, por consiguiente, no son susceptibles de aclaracin. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per

RESUELVE 1. Declarar HA LUGAR la solicitud de aclaracin de la STC N. 0041-2004-AI/TC, en lo referido a la norma aplicable para el cobro de arbitrios de la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco para el ejercicio 2005, conforme a lo sealado en los considerandos N.os 7 a 11. Declarar NO HA LUGAR a la solicitud de aclaracin en los dems extremos que contiene.

2.

Publquese y notifquese. SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN REVOREDO MARSANO GONZALES OJEDA GARCA TOMA Impuesto a Espectculos Pblicos

SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Luis Alejandro Lobatn Donayre y ms de cinco mil ciudadanos contra el Poder Ejecutivo

Resolucin del 13 de abril de 2005 Asunto: Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don Luis Alejandro Lobatn Donayre y ms de cinco mil ciudadanos, contra el artculo 54 del Decreto Legislativo N. 776, Ley de Tributacin Municipal, modificada por el Decreto Legislativo N. 952, en cuanto establece que el impuesto a los espectculos pblicos no deportivos grava el monto que se abona por concepto de ingreso a espectculos pblicos no deportivos en locales y parques cerrados con excepcin de los espectculos en vivo de teatro, zarzuelas, conciertos de msica clsica, pera,

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opereta, ballet, circo y folclore nacional, calificados como culturales por el Instituto Nacional de Cultura. Magistrados presentes: ALVA ORLANDINI GONZALES OJEDA GARCA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

Sumario

I.

ASUNTO II. DATOS GENERALES III. DISPOSICIN CUESTIONADA DE INCONSTITUCIONALIDAD IV. ANTECEDENTES

1. 2. 3.

Demanda Contestacin de la demanda Audiencia Pblica

V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES DE PRONUNCIAMIENTO VI. FUNDAMENTOS A. EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO, LA CONSTITUCIN CULTURAL Y LOS DERECHOS CULTURALES 1. Relacin entre el Estado social y democrtico de Derecho, la Constitucin cultural y los derechos culturales 2. Deberes del Estado social y democrtico de Derecho con la Constitucin cultural

B. LA POTESTAD TRIBUTARIA DEL ESTADO Y LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES TRIBUTARIOS DE LEGALIDAD Y RESERVA DE LEY 3. La potestad tributaria del Estado en la Constitucin de 1993 4. El principio de legalidad y el principio de reserva de ley 5. Los beneficios tributarios y el principio de reserva de ley C. LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTCULO 54 DE LA LEY DE TRIBUTACIN MUNICIPAL 6. La potestad tributaria y la delegacin otorgada al Instituto Nacional de Cultura 7. El artculo 54 de la Ley de Tributacin Municipal y su interpretacin 8. Las normas de la disposicin cuestionada de inconstitucionalidad 9. Criterios que debe observar el Instituto Nacional de Cultura para la calificacin de cultural de un espectculo 10. El antitecnicismo del artculo 54 de la Ley de Tributacin Municipal

422

D.

LOS ESPECTCULOS TAURINOS Y LA EXONERACIN DEL PAGO DEL IMPUESTO A LOS ESPECTCULOS PBLICOS NO DEPORTIVOS 11. El Estado social y democrtico de Derecho y las manifestaciones culturales que implican actos de crueldad contra los animales 12.Tiene, el Estado, el deber de promover los espectculos taurinos y otras manifestaciones similares? 13. Los espectculos taurinos y el pago de impuestos a los espectculos pblicos no deportivos VII. FALLO

EXP. N. 0042-2004-AI/TC LUIS ALEJANDRO LOBATN DONAYRE Y MS DE CINCO MIL CIUDADANOS LIMA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 13 das del mes de abril de 2005, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia.

I.

ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don Luis Alejandro Lobatn Donayre y ms de cinco mil ciudadanos, contra el artculo 54 del Decreto Legislativo N. 776, Ley de Tributacin Municipal, modificada por el Decreto Legislativo N. 952, en cuanto establece que el impuesto a los espectculos pblicos no deportivos grava el monto que se abona por concepto de ingreso a espectculos pblicos no deportivos en locales y parques cerrados con excepcin de los espectculos en vivo de teatro, zarzuelas, conciertos de msica clsica, pera, opereta, ballet, circo y folclore nacional, calificados como culturales por el Instituto Nacional de Cultura.

II. DATOS GENERALES Tipo de proceso Demandante : : Proceso de Inconstitucionalidad. Luis Alejandro Lobatn Donayre y ms de cinco mil ciudadanos Artculo 54 del Decreto Legislativo N. 776, Ley de Tributacin Municipal, modificada por el Decreto Legislativo N. 952, publicado el 3 de febrero de 2004. Disposicin constitucional cuya vulneracin se alega respecto del artculo 74, que establece que los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneracin, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegacin.

Disposicin sometida a control :

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Petitorio

Se declare la inconstitucionalidad del artculo 54 del Decreto Legislativo N. 776, Ley de Tributacin Municipal, modificada por el Decreto Legislativo N. 952.

III. DISPOSICIN CUESTIONADA DE INCONSTITUCIONALIDAD Artculo 54 del Decreto Legislativo N. 776, Ley de Tributacin Municipal, modificada por el Decreto Legislativo N. 952, que establece lo siguiente: El impuesto a los espectculos pblicos no deportivos grava el monto que se abona por concepto de ingreso a espectculos pblicos no deportivos en locales y parques cerrados con excepcin de los espectculos en vivo de teatro, zarzuelas, conciertos de msica clsica, pera, opereta, ballet, circo y folclore nacional, calificados como culturales por el Instituto Nacional de Cultura. La obligacin tributaria se origina en el momento del pago del derecho a presenciar el espectculo.

IV. ANTECEDENTES 1. Demanda Con fecha 5 de agosto de 2004, ms de cinco mil ciudadanos interponen accin de inconstitucionalidad contra el artculo 54 del Decreto Legislativo N. 776, Ley de Tributacin Municipal, modificado por el Decreto Legislativo N. 952. Los fundamentos de hecho que exponen los demandantes son los siguientes: La Constitucin Poltica del Per, en su artculo 74 expresa que los tributos se crean, modifican, derogan o se establece una excepcin exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegacin de facultades; es decir, que el Estado por mandato constitucional slo puede ejercer su poder tributario a travs de la funcin legislativa, la misma que se expresa a travs del Congreso, el Poder Ejecutivo, as como los Gobiernos Regionales y Locales. La precitada norma jurdica inconstitucional, en la prctica impide que un total de 2,019 Municipalidades entre distritales y provinciales del Per se puedan beneficiar con los ingresos que se generaran como resultado del cobro del Impuesto a los Espectculos Pblicos no Deportivos, considerando tambin que el restablecer estos ingresos a los gobiernos locales de manera justa, coadyuvara a su progreso y efectivizara el proceso de descentralizacin, para lograr el ansiado desarrollo de nuestra nacin. En cuanto a los fundamentos jurdicos, los demandantes expresan que: Cualquier delegacin del poder discrecional del Estado para conceder exenciones o exceptuaciones fuera del mbito de estos cuatro estamentos determina que la norma que la declara sea inconstitucional, por cuanto ningn rgano puede conceder beneficios tributarios aun cuando una ley se lo permita. El artculo 20 que modifica el artculo 54 de la Ley de Tributacin Municipal delega en el Instituto Nacional de Cultura (INC) en forma directa y explcita la facultad discrecional de crear excepciones en tanto califique como culturales a las obras de teatro, zarzuela, conciertos de msica clsica, pera, opereta, ballet, circo y folklore nacional. En otras palabras, delega en un rgano administrativo la facultad de otorgar beneficios tributarios. Ello se desprende de la lectura del propio texto legal, en el cual se advierte que el legislador crea un beneficio ciego tambin llamado exoneracin en blanco; por cuanto la exigencia de certificacin por parte del INC equivale implcitamente al hecho de que no todo espectculo de teatro, pera, zarzuela o ballet se encuentra prima facie exonerado del impuesto, si es que no cuenta previamente con la debida calificacin, lo cual parece un absurdo, pues de nada sirve mencionar los espectculos exonerados cuando se hace depender la exoneracin de la certificacin cultural del INC. Una segunda lectura dira que slo estarn sujetos a calificacin los espectculos folclricos, sin embargo ello tambin atentara contra la norma constitucional, pues

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sera una exoneracin en blanco; es decir, una exoneracin que no exonera nada ya que un rgano administrativo se encargara de decir qu es folclrico y qu no. El efecto econmico que tiene la calificacin de cultural del INC a favor de un espectculo no es otra que exonerar el pago del impuesto, por lo cual el INC asume la funcin de exonerar de impuestos cuando su propia ley orgnica no le faculta para otorgar beneficios tributarios. En tal sentido, as como una municipalidad no puede calificar de cultural un espectculo por cuanto no es una de sus funciones, tampoco el INC puede exonerar de impuestos pues dicha potestad no forma parte de sus atribuciones. La inconstitucionalidad de fondo consiste en incluir al INC dentro de una norma tributaria delegando en l facultades de la misma naturaleza, como es la competencia para establecer calificaciones culturales que en los hechos no son ms que exoneraciones tributarias. Por ello, la norma legal debe precisar (numerus clausus) los espectculos pblicos no deportivos que desea exonerar del impuesto y no delegar en un rgano administrativo dicha potestad.

2.

Contestacin de la demanda Con fecha 6 de abril de 2005, al no haber cumplido tanto el Poder Legislativo as como el Poder Ejecutivo con contestar la demanda dentro del trmino de ley, se dio por absuelto dicho trmite. Audiencia Pblica Con fecha 13 de abril de 2005 se realiz la audiencia, en la cual los demandantes sostuvieron que el INC acta discrecionalmente al determinar las entidades que sern afectas al pago del mencionado impuesto, habiendo exceptuado de tal pago a las fiestas taurinas que se desarrollan en el distrito del Rmac, contraviniendo lo dispuesto en la propia Ley de Tributacin Municipal.

3.

V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES DE PRONUNCIAMIENTO Este Colegiado estima que el pronunciamiento sobre la inconstitucionalidad del artculo 54 del Decreto Legislativo N. 776, Ley de Tributacin Municipal, modificado por el Decreto Legislativo N. 952, debe centrarse en los siguientes temas: a) Determinar la relacin que existe entre el Estado social y democrtico de Derecho y la Constitucin cultural; en ese sentido se debe analizar los siguientes temas: Cul es la relacin existente entre el Estado social y democrtico de Derecho, la Constitucin cultural y los derechos culturales? Cules son los deberes del Estado social y democrtico de Derecho con la Constitucin cultural? b) Pronunciarse sobre la potestad tributaria del Estado y los principios de legalidad y de reserva de ley; para ello se deber precisar: La potestad tributaria del Estado en la Constitucin de 1993. Los alcances del principio de legalidad y el principio de reserva de ley. Las implicancias del principio de reserva de ley en los beneficios tributarios. c) Pronunciarse sobre la inconstitucionalidad del artculo 54 de la Ley de Tributacin Municipal; a tal efecto se debe precisar: Cul es el sentido interpretativo del artculo 54 de la Ley de Tributacin Municipal? Existe en la disposicin cuestionada de inconstitucionalidad una norma acorde con la Constitucin? Existe una afectacin a la potestad tributaria de los gobiernos locales? d) Pronunciarse sobre los espectculos taurinos y la exoneracin del pago del impuesto a los espectculos pblicos no deportivos; para lo cual se deber precisar previamente: Cul debe ser la actitud de un Estado social y democrtico de Derecho frente a las manifestaciones culturales que comportan actos de crueldad contra los animales? Existe, por parte del Estado, el deber de promover los espectculos taurinos y otras manifestaciones culturales similares? Los espectculos taurinos estn obligados al pago del impuesto a los espectculos pblicos no deportivos?

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VI. FUNDAMENTOS A) El Estado social y democrtico de Derecho,

la Constitucin cultural y los derechos culturales

1. El Estado social y democrtico de Derecho, la Constitucin cultural y los derechos culturales 1. La Constitucin de 1993 (artculo 1) seala que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Adems, establece (artculo 2, inciso 19) el derecho fundamental de las personas a su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la Nacin. Del mismo modo, prev (artculo 21) que los yacimientos y restos arqueolgicos, construcciones, monumentos, lugares, documentos bibliogrficos y de archivo, objetos artsticos y testimonios de valor histrico, expresamente declarados bienes culturales, y provisionalmente los que se presumen como tales, son patrimonio cultural de la Nacin, independientemente de su condicin de propiedad privada o pblica. Estn protegidos por el Estado. La ley garantiza la propiedad de dicho patrimonio. Fomenta conforme a ley, la participacin privada en la conservacin, restauracin, exhibicin y difusin del mismo, as como su restitucin al pas cuando hubiere sido ilegalmente trasladado fuera del territorio nacional. Estas disposiciones constitucionales, junto con la dignidad humana como premisa antropolgica, constituye la dimensin principal del contenido cultural de nuestra Constitucin4, es decir, el conjunto de rasgos distintivos espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a un grupo social; el cual abarca, adems de las artes y las letras, los modos de vida, las maneras de vivir juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y creencias5. En el primer caso, la Constitucin (artculo 2, inciso 19) alude al patrimonio cultural inmaterial; en el supuesto del artculo 21, hace referencia, como es evidente, al patrimonio cultural material. Para el caso concreto, es pertinente sealar que el patrimonio cultural inmaterial son aquellos usos, representaciones, expresiones, conocimientos y tcnicas que las comunidades, los grupos y, en algunos casos, los individuos reconocen como parte integrante de su patrimonio cultural. Este patrimonio cultural inmaterial, que se transmite de generacin en generacin, es recreado constantemente por las comunidades y grupos en funcin de su entorno, su interaccin con la naturaleza y su historia, infundindoles un sentimiento de identidad y continuidad, y contribuyendo as a promover el respeto de la diversidad cultural y la creatividad humana. El patrimonio cultural inmaterial, por otro lado, se manifiesta en las 1) tradiciones y expresiones orales, incluido el idioma como vnculo del patrimonio cultural inmaterial; 2) artes del espectculo, 3) usos sociales,
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Lo cual tambin est integrado por aquellas disposiciones que se refieren al mbito cultural, tales como el artculo 2, inciso 8 de la Constitucin que impone al Estado la exigencia de propiciar el acceso a la cultura y fomentar su desarrollo y difusin; o el artculo 2, inciso 17, que reconoce el derecho de las personas a participar, ya sea en forma individual o asociada, en la vida cultural de la Nacin. En otros supuestos, el artculo 14, el cual establece el deber a los medios de comunicacin social para colaborar con el Estado en la educacin y en la formacin moral y cultural de la sociedad; o el artculo 18 que destina la educacin universitaria, no slo a la formacin profesional, sino tambin a la difusin cultural. Declaracin Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural (31.a Reunin de la Conferencia General de la UNESCO, Pars, 2 de noviembre de 2001).

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rituales y actos festivos, 4) conocimientos y usos relacionados con la naturaleza y el universo, y 5) tcnicas artesanales tradicionales6. En efecto, cuando nuestra Ley Fundamental consagra, en primer lugar, el derecho fundamental de las personas a su identidad tnica y cultural, y, en segundo lugar, cuando impone al Estado la obligacin de reconocer y proteger dicha identidad y pluralismo, est reconociendo que el Estado peruano se caracteriza, precisamente, tanto por su pluralidad tnica, as como por su diversidad cultural. Ello se explica por cuanto la Constitucin de 1993 ha adoptado un modelo de Estado social y democrtico de Derecho y no por un Estado liberal de Derecho. Esto es importante en la medida que las Constituciones de los Estados liberales presuponan una sociedad integrada, en abstracto, por personas iguales y, por lo tanto, su mayor preocupacin fue asegurar la libertad de las personas. Por el contrario, el establecimiento del Estado social y democrtico de Derecho parte, no de una visin ideal, sino de una perspectiva social de la persona humana. El enfoque social de la persona humana se condice con el hecho que, en el Estado peruano, los ciudadanos pertenecen a una sociedad que es heterognea tanto en sus costumbres como en sus manifestaciones culturales. Por ello, la Constitucin de 1993 ha reconocido a la persona humana como miembro de un Estado multicultural y politnico7; de ah que no desconozca la existencia de pueblos y culturas originarios y ancestrales del Per. En esa medida, la Constitucin reconoce la existencia legal de las comunidades campesinas y nativas, as como su personera jurdica (artculo 88 de la Constitucin); adems, impone al Estado la obligacin de respetar su identidad cultural (artculo 89 de la Constitucin). Pero tambin debe reconocer la existencia de poblaciones afroperuanas y de otras tradicionalmente arraigadas en el Per. 2. Ahora bien, el hecho que la Constitucin de 1993 reconozca el derecho fundamental de las personas a su identidad tnica y cultural, as como la pluralidad de las mismas, supone que el Estado social y democrtico de Derecho est en la obligacin de respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres y manifestaciones culturales que forman parte de esa diversidad y pluralismo cultural, pero siempre que ellas se realicen dentro del marco de respeto a los derechos fundamentales, los principios constitucionales y los valores superiores que la Constitucin incorpora, tales como la dignidad de la persona humana (artculo 1 de la Constitucin), la forma democrtica de Gobierno (artculo 43) y la economa social de mercado (artculo 58). Este reconocimiento del elemento cultural que est en su contenido, permite sealar que la Constitucin no se limita slo a ser un conjunto de textos jurdicos o un mero compendio de reglas normativas, sino la expresin de un cierto grado de desarrollo cultural, un medio de autorrepresentacin propia de todo un pueblo, espejo de su legado cultural y fundamento de sus esperanzas y deseos8. Ahora bien, esta perspectiva social que la Constitucin otorga a la persona humana, permite, por otro lado, afirmar que la Constitucin no slo es ratio, sino tambin emotio. Esto quiere decir que, si bien las Constituciones democrticas han presupuesto personas racionales y dispuestas a hacer armonizar sus legtimos intereses con los de los dems, no podemos negar esa dimensin emocional o irracional que es tambin inherente a su naturaleza. Es precisamente en atencin a esta dimensin emocional que la Constitucin reconoce las diversas manifestaciones culturales que realizan las personas ya sea individualmente o como miembros de una comunidad ms amplia y diversa culturalmente. En efecto, la Constitucin (artculo 1), al reconocer que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, capta al ser humano no slo como ser racional, sino tambin aprehende la conditio humana desde el lado emocional o irracional. Lo cual se refleja claramente cuando se invoca a Dios o se evoca el sacrificio de las generaciones anteriores en el Prembulo de nuestra Constitucin; o cuando se refiere a los smbolos patrios (artculo 49) sobre los cuales se ha pronunciado

Convencin para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial (Pars, 17 de octubre de 2003). PEA JUMPA, Antonio. Derecho y pluralidad cultural: el caso de los Aymaras de Puno. En VV.AA. Derechos culturales. Lima: Fondo Editorial de la Universidad Catlica, 1996. pp. 85 y ss. 8 HBERLE, Peter. Teora de la Constitucin como ciencia de la cultura. Madrid: Tecnos, 2000. p. 34.
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este Tribunal en sentencia sobre el Exp. N. 0044-2004-AA/TC. Fundamento 36, a la bandera (artculo 49, segundo prrafo), o al idioma (artculo 2, inciso 2; 2, inciso 19; 48). 3. Por otro lado, este Colegiado entiende que es en la emotio donde se debe poner en relieve la tolerancia como valor superior y principio rector de un sistema democrtico, en la medida que el poder ejercido por la mayora debe distinguirse de todo otro en que no slo presupone lgicamente una oposicin, sino que la reconoce como legtima desde el punto de vista poltico, e incluso la protege, creando instituciones que garantizan un mnimo de posibilidades de existencia y accin a distintos grupos religiosos, nacionales o econmicos, aun cuando solo estn constituidos por una minora de personas; o, en realidad, precisamente por constituir grupos minoritarios. La democracia necesita de esta continuada tensin entre mayora y minora, entre gobierno y oposicin, de la que dimana el procedimiento dialctico al que recurre esta forma estatal en la elaboracin de la voluntad poltica. Se ha dicho acertadamente que la democracia es discusin. Por eso el resultado del proceso formativo de la voluntad poltica es siempre la transaccin, el compromiso. La democracia prefiere este procedimiento a la imposicin violenta de su voluntad al adversario, ya que de ese modo se 9 garantiza la paz interna . Ms an, en una sociedad tan heterognea y plural como la nuestra integrada por una cultura autctona y originaria, y por una cultura mestiza o criolla, es necesario que se reconozcan determinados valores democrticos y culturales que deben ser compartidos por todos, sin que ello implique un desconocimiento de la idiosincrasia de cada comunidad. Se requiere, pues, establecer la unidad dentro de la diversidad y el pluralismo. De ah que sea posible sealar que la multiculturalidad del Estado peruano, no debe significar un lastre para lograr la identidad nacional, sino un desafo constitucional en la medida que se debe tener en consideracin el valor de la diversidad cultural. En efecto, se puede sealar que la diversidad cultural es valiosa, tanto en el sentido cuasiesttico de que crea un mundo ms interesante, como porque otras culturas poseen modelos alternativos de organizacin social que puede resultar til adaptar a nuevas circunstancias. Este ltimo aspecto suele mencionar con relacin a los pueblos indgenas, cuyos estilos de vida tradicionales proporcionan un modelo de relacin sostenible con el entorno10.

2. Deberes del Estado social y democrtico de Derecho con la Constitucin cultural 4. A criterio de este Tribunal, la promocin de la cultura tambin constituye un deber primordial del Estado social y democrtico de Derecho, establecidos en el artculo 44 de la Constitucin. De ah que el deber que asume el Estado, en relacin con la Constitucin cultural, se manifiesta en tres aspectos: en primer lugar, el Estado debe respetar, por mandato constitucional, todas aquellas manifestaciones culturales de los individuos o de grupos de ellos que constituyan la expresin de su derecho a la libertad de creacin intelectual, artstica, tcnica y cientfica (artculo 2, inciso 8 de la Constitucin); adems de respetar la propiedad de las comunidades campesinas y nativas sobre sus conocimientos colectivos, de medicina tradicional y salud, de valores genticos y de su biodiversidad, de conformidad con los artculos 88, 89 y 149 de la Constitucin. En segundo lugar, el Estado tiene la obligacin de promover todos aquellos actos que atiendan al inters general, a desarrollar un conjunto de conocimientos que permitan el desarrollo del juicio crtico y de las artes, as como a la integracin y fortalecimiento de las manifestaciones que contribuyen a la identidad cultural de la Nacin. En tercer lugar, el Estado asume tambin el deber de no promover aquellos actos o actividades que pudiendo ser manifestaciones culturales o encubiertos por lo cultural como las actividades o fiestas que inciten al consumo de drogas, fomenten la violencia, realicen actos antinaturales o crueles contra los animales, causen un grave dao al medio ambiente, lleven a cabo la caza furtiva de especies en peligro de extincin pongan en cuestin, por un lado, derechos fundamentales como el derecho a la paz, a la tranquilidad,

KELSEN, Hans. Esencia y valor de la democracia. Barcelona: Editorial Labor, 1977. p. 141. KYMLICKA, Will. Ciudadana multicultural. Barcelona: Ediciones Paids Ibrica, 1992. pp. 170171.
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al disfrute del tiempo libre y al descanso, as como gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida (artculo 2, inciso 22 de la Constitucin). Ello porque la Constitucin obliga al Estado, por un lado, a promover el uso sostenible de los recursos naturales (artculo 67); y, de otro, la conservacin de la diversidad biolgica y de las reas naturales protegidas (artculo 68). Lo cual no obsta para sealar que tambin es deber del Estado velar para que el aprovechamiento de dichos recursos se realice mediante el trato adecuado de las especies animales y vegetales de acuerdo con estndares acordes con las formas de vida pacfica y armnica con la naturaleza. De ah que el Estado social y democrtico de Derecho, no slo debe promover y respetar los valores culturales de la Nacin, sino que tambin debe proscribir, desalentar o sancionar aquellos actos que supongan una violacin de los derechos fundamentales o cuestionen valores superiores como la igualdad, la tolerancia, el pluralismo y la democracia, o los que pretendan subvertir el orden constitucional. De hecho, as procedi, tempranamente, el Estado peruano al abolir, mediante Ley, el juego de gallos a inicios de la Repblica, estableciendo que La moral del Gobierno, y la prosperidad pblica se interesan en que infatigablemente se ataque, y persiga la pasin ms destructora de las costumbres, y del reposo domstico. Nada importara hacer la guerra los espaoles, si no la hicisemos tambin los vicios de su reinado: salgan de nuestro suelo los tiranos, y salgan con ellos sus crmenes, quedndonos slo la virtud de la constancia que han acreditado siempre, para emplearla contra ellos, as como ellos la han empleado contra nosotros; (...)11. En ese sentido, el Estado se reserva el derecho a no promover prcticas que no contribuyan al desarrollo de una calidad de vida digna, lo cual se sostiene en una relacin armnica con la naturaleza que alberga tanto al ser humano como a las especies animales y vegetales con los cuales convive. 5. En suma, en nuestra Constitucin de 1993, la relacin entre el Estado social y democrtico de Derecho y la Constitucin cultural, no slo se limita al reconocimiento del derecho fundamental a la identidad tnica y cultural (artculo 2, inciso 19), al derecho fundamental a la cultura (artculo 2, inciso 8) o al establecimiento de una clusula de proteccin del patrimonio cultural (artculo 21), sino que tambin debe elaborar y llevar a cabo una poltica cultural constitucional, a travs de la educacin, los medios de comunicacin social, la asignacin de un presupuesto especfico, por ejemplo, que le permita realizar el deber de promover las diversas manifestaciones culturales. Ello es as en la medida que en sociedades politnicas y multiculturales como es la sociedad peruana, el Estado debe garantizar la interaccin armoniosa y la voluntad de convivir con personas y grupos de identidades y costumbres culturales muy diversas. En ese sentido, el pluralismo cultural constituye un imperativo del Estado y del sistema democrtico frente a la diversidad cultural. Pero el Estado social y democrtico de Derecho tambin puede promover las manifestaciones culturales, legtimamente, mediante el ejercicio de la potestad tributaria; por cuanto que los fines econmicos, sociales, polticos y culturales son tambin objetivos a cumplir con la imposicin de tributos o con su exoneracin.

B) La potestad tributaria del Estado y los principios constitucionales tributarios de legalidad y reserva de ley

3. La potestad tributaria del Estado en la Constitucin de 1993 6. Bajo esos considerandos, y habiendo sealado tanto la relacin y los deberes del Estado social y democrtico de Derecho con la Constitucin cultural, este Colegiado ve por conveniente examinar, a continuacin, la actuacin del Estado en la promocin de
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Ley dada en el palacio del Supremo Gobierno, en Lima, 16 de Febrero de 1822. 3.. Firmado: Torre-Tagle. Por rden de S.E. B. Monteagudo.

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determinadas manifestaciones culturales en el mbito de la tributacin municipal. Ello con la finalidad de verificar si las actividades exceptuadas del pago del impuesto establecido por el artculo 54 de la Ley de Tributacin Municipal requieren un tratamiento tributario especial por parte del Estado en la medida que son manifestaciones culturales o contribuyen al fomento de la cultura. 7. De acuerdo con nuestra Constitucin (artculo 74), la potestad tributaria es la facultad del Estado para crear, modificar o derogar tributos, as como para otorgar beneficios tributarios. Esta potestad se manifiesta a travs de los distintos niveles de Gobierno u rganos del Estado central, regional y local. Sin embargo, es del caso sealar que esta potestad no es irrestricta o ilimitada, por lo que su ejercicio no puede realizarse al margen de los principios y lmites que la propia Constitucin y las leyes de la materia establecen. La imposicin de determinados lmites que prev la Constitucin permite, por un lado, que el ejercicio de la potestad tributaria por parte del Estado sea constitucionalmente legtimo; de otro lado, garantiza que dicha potestad no sea ejercida arbitrariamente y en detrimento de los derechos fundamentales de las personas. Por ello, se puede decir que los principios constitucionales tributarios son lmites al ejercicio de la potestad tributaria, pero tambin son garantas de las personas frente a esa potestad; de ah que dicho ejercicio ser legtimo y justo en la medida que su ejercicio se realice en observancia de los principios constitucionales que estn previstos en el artculo 74 de la Constitucin, tales como el de legalidad, reserva de ley, igualdad, respeto de los derechos fundamentales de las personas y el principio de interdiccin de la confiscatoriedad. 8. Se debe sealar que cuando la Constitucin establece dichos principios como lmites informadores del ejercicio de la potestad tributaria ha querido proteger a las personas frente a la arbitrariedad en la que puede incurrir el Estado cuando el poder tributario se realiza fuera del marco constitucional establecido. Por eso mismo, el ltimo prrafo del artculo 74 de la Ley Fundamental establece que no surten efecto las normas tributarias dictadas en violacin de lo que establece el presente artculo. De ah que la potestad tributaria del Estado, a juicio de este Colegiado, debe ejercerse principalmente de acuerdo con la Constitucin principio de constitucionalidad y no slo de conformidad con la ley principio de legalidad. Ello es as en la medida que nuestra Constitucin incorpora el principio de supremaca constitucional y el principio de fuerza normativa de la Constitucin (artculo 51). Segn el principio de supremaca de la Constitucin todos los poderes constituidos estn por debajo de ella; de ah que se pueda sealar que es lex superior y, por tanto, obliga por igual tanto a gobernantes como gobernados, incluida la administracin pblica tal como lo ha sealado este Tribunal Constitucional en Sentencia anterior (Exp. N. 050-2004-AI/TC, 051-2004-AI/TC, 004-2005PI/TC, 007-2005-PI/TC 009-2005-PI/TC, Fundamento 156). En segundo lugar, se debe sealar que la Constitucin no es un mero documento poltico, sino tambin norma jurdica, lo cual implica que el ordenamiento jurdico nace y se fundamenta en la Constitucin y no en la ley. En ese sentido, el principio de fuerza normativa de la Constitucin quiere decir que los operadores del Derecho y, en general, todos los llamados a aplicar el Derecho incluso la administracin pblica, deben considerar a la Constitucin como premisa y fundamento de sus decisiones, lo cual implica que: a) dado que la Constitucin es norma superior habrn de examinar con ella todas las leyes y cualesquiera normas para comprobar si son o no conformes con la norma constitucional; b) habrn de aplicar la norma constitucional para extraer de ella la solucin del litigio o, en general, para configurar de un modo u otro una situacin jurdica; c) habrn de interpretar todo el ordenamiento conforme a la Constitucin. En otras palabras, si la Constitucin tiene eficacia directa no ser slo norma sobre normas, sino norma aplicable, no ser slo fuente sobre la produccin, sino tambin fuente del derecho sin ms12. Por ello, se debe afirmar que la potestad tributaria del Estado, antes que someterse al principio de legalidad, est vinculado por el principio constitucionalidad; de ah que su ejercicio no pueda hacerse al margen del principio de supremaca constitucional y del

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DE OTTO, Ignacio. Derecho constitucional. Sistema de fuentes. Barcelona: Ariel, 6.a reimpresin, 1998. p. 76.

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principio de fuerza normativa de la Constitucin. Slo as el ejercicio de la potestad tributaria por parte del Estado tendr legitimidad y validez constitucionales. 4. El principio de legalidad y el principio de reserva de ley 9. Para efectos de la resolucin del presente caso en concreto y a fin de determinar si el artculo 54 de la Ley de Tributacin Municipal (Decreto Legislativo N. 776, modificada por el Decreto Legislativo N. 952) otorga una delegacin en blanco a favor de un rgano administrativo como el Instituto Nacional de Cultura como sealan los demandantes, este Colegiado considera pertinente determinar el contenido y los alcances de dos principios constitucionales tributarios: el principio de legalidad y el principio de reserva de ley, principios ambos que estn previstos en el artculo 74 de la Constitucin de 1993. El primer prrafo del artculo 74 de la Constitucin establece que: los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneracin, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegacin de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo. Los gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de stas, dentro de su jurisdiccin y con los lmites que seala la ley. (...). A criterio de este Tribunal Constitucional no existe identidad entre el principio de legalidad y el de reserva de ley. Mientras que el principio de legalidad, en sentido general, se entiende como la subordinacin de todos los poderes pblicos a leyes generales y abstractas que disciplinan su forma de ejercicio y cuya observancia se halla sometida a un control de legitimidad por jueces independientes; el principio de reserva de ley, por el contrario, implica una determinacin constitucional que impone la regulacin, slo por ley, de ciertas materias. Es tal sentido, cabe afirmar que mientras el Principio de legalidad supone una subordinacin del Ejecutivo al Legislativo, la Reserva no slo es eso sino que el Ejecutivo no puede entrar, a travs de sus disposiciones generales, en lo materialmente reservado por la Constitucin al Legislativo. De ah que se afirme la necesidad de la Reserva, ya que su papel no se cubre con el Principio de legalidad, en cuanto es slo lmite, mientras que la Reserva implica exigencia reguladora13. 10. En el mbito constitucional tributario, el principio de legalidad no quiere decir que el ejercicio de la potestad tributaria por parte del Estado est sometida slo a las leyes de la materia, sino, antes bien, que la potestad tributaria se realiza principalmente de acuerdo con lo establecido en la Constitucin. Por ello, no puede haber tributo sin un mandato constitucional que as lo ordene14. La potestad tributaria, por tanto, est sometida, en primer lugar, a la Constitucin y, en segundo lugar, a la ley. A diferencia de este principio, el principio de reserva de ley significa que el mbito de la creacin, modificacin, derogacin o exoneracin entre otros de tributos queda reservada para ser actuada nicamente mediante una ley. Este principio tiene como fundamento la frmula histrica no taxation without representation; es decir, que los tributos sean establecidos por los representantes de quienes van a contribuir. Ahora bien, conforme hemos sealado supra, los principios constitucionales tributarios previstos en el artculo 74 de la Constitucin no son slo lmites sino tambin garantas. En tal sentido, el principio de reserva de ley es tambin, ante todo, una clusula de salvaguarda frente a la posible arbitrariedad del Poder Ejecutivo en la imposicin de tributos15. 11. De acuerdo con estas precisiones, este Colegiado entiende que la distincin realizada entre ambos principios no puede ser omitida, en la medida que la Constitucin no slo faculta al Poder Legislativo, a los Gobiernos regionales y Gobiernos locales (artculo 74) para ejercer la potestad tributaria, sino que tambin prev el supuesto del poder tributario a

DE CABO MARTN, Carlos. Sobre el concepto de Ley. Madrid: Trotta, 2000. p. 69. SOTELO CASTAEDA, Eduardo y Luis VARGAS LEN. En torno a la deficin de tributo: un vistazo a sus elementos esenciales. En Ius et veritas, N. 17, Lima, 1998. p. 297. 15 ALGUACIL MARI, Pilar. Discrecionalidad tcnica y comprobacin tributaria de valores. Valencia: Dilogo S.L. p. 27.
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favor del Poder Ejecutivo (artculo 104) en el supuesto que el Congreso de la Repblica le delegue facultades legislativas en materia tributaria; caso en el cual el ejercicio se realiza, nicamente, a travs de un decreto legislativo. La Constitucin, por tanto, tambin ha previsto que dicha potestad pueda ser ejercida por el Poder Ejecutivo, lo cual no quiere decir, sin embargo, que el Constituyente haya otorgado la potestad tributaria en igualdad de condiciones a ambos poderes del Estado. Se debe tener claramente establecido que el ejercicio de la potestad tributaria por parte del Poder Ejecutivo, a diferencia del Poder Legislativo, de los Gobiernos regionales y los Gobiernos locales, no es una potestad originaria sino derivada. No existe, pues, equiparidad ni igualdad en el ejercicio de la potestad tributaria entre aqullos y el Poder Ejecutivo; la de los primeros es una forma originaria y ordinaria de ejercer dicha potestad; el de ste es una forma derivada y extraordinaria. En atencin a esta naturaleza extraordinaria del ejercicio de la potestad tributaria por parte del Poder Ejecutivo, se exige que la observancia del principio de reserva de ley, en este caso, es y debe ser aun ms estricta; es decir, no slo se debe cuidar de respetar el aspecto formal del principio de reserva de ley, sino tambin su dimensin material. En tal sentido, el decreto legislativo por el cual el Poder Ejecutivo ejerce la potestad tributaria debe estar sometida a los siguientes controles: 1. Control de contenido, a fin de verificar su compatibilidad con las expresas disposiciones de la ley autoritativa, asumiendo que existe una presuncin iuris tantum de constitucionalidad de dichos decretos; 2. Control de apreciacin, para examinar si los alcances o la intensidad del desarrollo normativo del decreto legislativo se enmarca en los parmetros de la direccin poltica tributaria que asume el Congreso de la Repblica en materia legislativa; y 3. Control de evidencia, para asegurar que dicho decreto legislativo no slo no sea violatorio de la Constitucin por el fondo o por la forma, sino que tambin no sea incompatible o no conforme con la misma. 12. Ahora bien, este Tribunal Constitucional ha sealado en anterior oportunidad (Expediente N. 2762-2002-AA/TC) que el principio de reserva de ley en materia tributaria es, prima facie, una reserva relativa, salvo en el caso previsto en el ltimo prrafo del artculo 79 de la Constitucin, que est sujeto a una reserva absoluta de ley (ley expresa). Para los supuestos contemplados en el artculo 74 de la Constitucin, la sujecin del ejercicio de la potestad tributaria al principio de reserva de ley en cuanto al tipo de norma debe entenderse como relativa, pues tambin la creacin, modificacin, derogacin y exoneracin tributarias pueden realizarse previa delegacin de facultades, mediante decreto legislativo. Se trata, en estos casos, de una reserva de acto legislativo. Asimismo, en cuanto a la creacin del tributo, la reserva de ley puede admitir, excepcionalmente, derivaciones al reglamento, siempre y cuando, los parmetros estn claramente establecidos en la propia Ley o norma con rango de Ley. Para ello, se debe tomar en cuenta que el grado de concrecin de sus elementos esenciales ser mximo cuando regule los sujetos, el hecho imponible y la alcuota; ser menor cuando se trate de otros elementos. En ningn caso, sin embargo, podr aceptarse la entrega en blanco de facultades al Ejecutivo para regular la materia. De este modo, la regulacin del hecho imponible en abstracto que requiere la mxima observancia del principio de reserva de ley, debe comprender la alcuota, la descripcin del hecho gravado (aspecto material), el sujeto acreedor y deudor del tributo (aspecto personal), el momento del nacimiento de la obligacin tributaria (aspecto temporal), y el lugar de su acaecimiento (aspecto espacial), segn ha sealado este Tribunal (Expediente N. 2762-2002-AA/TC y N. 3303-2003-AA/TC). En consecuencia, lo que se quiere advertir es que toda delegacin, para ser constitucionalmente legtima, deber encontrarse parametrada en la norma legal que tiene la atribucin originaria, pues cuando la propia ley o norma con rango de ley no establece todos los elementos esenciales y los lmites de la potestad tributaria derivada, se est frente a una delegacin incompleta o en blanco de las atribuciones que el constituyente ha querido resguardar mediante el principio de reserva de ley. Ahora bien, si esa es la forma de interpretar las relaciones entre la ley autoritativa y el decreto legislativo que la desarrolla, en la delimitacin de los elementos esenciales para la

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creacin del tributo, corresponde analizar cmo ello opera cuando se disponen exoneraciones tributarias. 5. Los beneficios tributarios y el principio de reserva de ley 13. El principio de reserva de ley, en tanto lmite de la potestad tributaria y garanta de las personas frente a ella, debe observarse tambin en el caso de los beneficios tributarios, tal como se deriva de la Constitucin (artculo 74). En virtud de esta disposicin, en cuanto se refiere al principio de reserva de ley, nuestra Constitucin no le da un tratamiento distinto a la facultad de crear, modificar o derogar un tributo, sino que tambin exige la observancia del principio de reserva de ley cuando se trata de establecer beneficios tributarios. Ello porque el Estado, al establecer beneficios tributarios, no slo rompe con la regla general al deber/obligacin de las personas de contribuir al sostenimiento del gasto pblico, sino tambin, con la funcin constitucional de los tributos como es el permitir al Estado contar con los recursos econmicos necesarios para cumplir, a travs del gasto pblico, con los deberes de defender la soberana nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad, as como promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin (artculo 44 de la Constitucin). En tal sentido, de establecerse beneficios tributarios, sin observar el principio de legalidad y de reserva de ley, u obedeciendo a motivaciones que no son necesarias, objetivas y proporcionales, dichos beneficios pueden ser consideradas lesivos de los principios de universalidad e igualdad tributaria16, representando autnticas violaciones constitucionales. 13. Ahora bien, los beneficios tributarios constituyen aquellos tratamientos normativos mediante los cuales el Estado otorga una disminucin, ya sea total o parcialmente, del monto de la obligacin tributaria, o la postergacin de la exigibilidad de dicha obligacin. A propsito de esto, este Colegiado considera pertinente referirse a los distintos modos como pueden manifestarse los beneficios tributarios, a saber: la inafectacin, la inmunidad, y la exoneracin. La inafectacin o no-sujecin debe entenderse como aquellos supuestos que no se encuentran dentro del mbito de afectacin de un tributo determinado. Es decir, el legislador no ha previsto que determinados hechos, situaciones u operaciones estn dentro de la esfera de afectacin del tributo que ha surgido como consecuencia del ejercicio de la potestad tributaria por parte del Estado. De otro lado, la inmunidad es la limitacin constitucional impuesta a los titulares de la potestad tributaria del Estado a fin de que no puedan gravar o afectar a quienes la Constitucin quiere exceptuar del pago de tributos debido a razones de inters social, de orden econmico o por otros motivos que considere atendibles. Tal es el supuesto, por ejemplo, del artculo 19 de nuestra Constitucin17. Por su parte, las exoneraciones se configuran como supuestos de excepcin respecto del hecho imponible, lo cual quiere decir que el hecho imponible nace, y/o, los sujetos (exoneraciones subjetivas) o actividades (exoneraciones objetivas), previstos en ella, se encuentran prima facie gravados; no obstante ello, en estos casos, no se desarrollar el efecto del pago del tributo en la medida que, a consecuencia de la propia ley o norma con rango de ley, se les ha exceptuado del mismo. Cabe sealar, que atendiendo al carcter excepcional de los beneficios tributarios y a fin de resguardar la proteccin de los principios constitucionales tributarios, la Norma VII del Titulo Preliminar del Cdigo Tributario, establece en estos casos, entre otros requisitos, que la propuesta legislativa deba sealar de forma clara y detallada el objeto de la medida, as como los beneficiarios de la misma, y especificar el plazo mximo de duracin del beneficio, caso contrario, se entender otorgado por tres aos. 14. Ahora, si bien es cierto que, generalmente, los beneficios tributarios responden a polticas y objetivos concretos, que justifican que se otorgue un trato excepcional a determinadas actividades o personas que normalmente estuvieran sujetas a tributar, tambin lo es que el LA ROSA, Salvatore. Los beneficios tributarios. En Tratado de Derecho tributario. T. I. Colombia: Temis, pp. 389, 397. 17 Artculo 19.- las universidades, institutos superiores y dems centros educativos constituidos conforme a la legislacin de la materia gozan de inafectacin de todo impuesto directo e indirecto, que afecte los bienes, actividades y servicios propios de su finalidad educativa y cultural....
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acto por el cual se otorga un beneficio tributario no es ni puede ser enteramente discrecional por cuanto podra devenir en arbitrario, sino que debe realizarse no slo en observancia de los dems principios constitucionales tributarios, sino tambin que debe ser necesario, idneo y proporcional. Lo contrario podra llevar a supuestos de desigualdad injustificada cuando no de discriminacin, lo cual, de acuerdo con nuestra Constitucin (artculo 2, inciso 2) est proscrita. Es ms, en los casos que existen motivaciones de otro orden (extrafiscal), debe tratarse, de finalidades no arbitrarias, sino compatibles con los valores del propio ordenamiento, en base a los cuales se admite excepcionalmente una desviacin respecto de las exigencias de la igualdad y de la capacidad econmica18. Siguiendo esta lnea de anlisis, se afirma asimismo que el legislador no debe abusar de esta facultad y evaluar muy bien el fin recaudatorio, sea este el sacrificio del ingreso (si lo excepciona) o su incremento (si establece impuesto desalentadores, restrictivos o 19 prohibitivos) . De este modo, los beneficios tributarios se traducen en estmulos a determinadas personas o actividades que el Estado considera valioso promover, y es ah donde se debe considerar tanto los derechos fundamentales, los principios constitucionales y los valores superiores, as como los deberes primordiales del Estado que estn previstos en el artculo 44 de la Constitucin, ya aludidos supra. En efecto, no es contrario a la Constitucin el hecho que el legislador establezca una finalidad extrafiscal de los tributos, siempre que ella est de acuerdo con los principios rectores de la poltica social, econmica e, incluso, cultural del Estado. En el caso concreto de establecer beneficios tributarios que tiendan a promover las manifestaciones culturales de la Nacin, la ratio legis de la disposicin que establece ello, no debe obedecer al inters particular o individual de alguien, sino que, por el contrario, debe tener en consideracin los intereses pblicos presentes en las normas que regulan el patrimonio cultural: la preservacin y el enriquecimiento del mismo, en cuanto constituyen instrumentos de defensa de los intereses de la colectividad al acceso al patrimonio cultural20.

C) La inconstitucionalidad del artculo 54 de la Ley de Tributacin Municipal

6. La potestad tributaria y la delegacin otorgada al Instituto Nacional de Cultura 15. Dentro del marco constitucional establecido por este Colegiado, y realizadas las precisiones sobre la potestad tributaria del Estado y cmo inciden en l los principios de legalidad y de reserva de ley, as como la relacin que existe entre ste y los beneficios tributarios, corresponde ahora resolver la inconstitucionalidad, del artculo 54 del Decreto Legislativo N. 776, Ley de Tributacin Municipal, modificado por el Decreto Legislativo N. 952. Para ello, este Colegiado ha de pronunciarse sobre dos aspectos, bsicamente: 1) existe en el caso concreto una vulneracin del principio de reserva de ley?; y 2) Cul es la naturaleza y los efectos jurdicos de la calificacin de cultural que realiza el Instituto Nacional de Cultura de determinados espectculos? Al respecto, los demandantes sostienen que:

PEREZ ROYO, Fernando. Derecho financiero y tributario. Parte General. Madrid: Civitas, 10.a edicin, p. 137. 19 GARCIA BELSUNCE, Horacio. Estudios de Derecho constitucional tributario. Buenos Aires: Depalma, p. 321. 20 URRESTI, Juan Esteban. Patrimonio cultural y tributacin. En Revista Jurdica de Buenos Aires, 2002, Buenos Aires, 2002. p. 660.

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El artculo 20 que modifica el Art. 54 de la Ley de Tributacin Municipal delega en el INSTITUTO NACIONAL DE CULTURA (INC) en forma directa y explcita la facultad discrecional de crear excepciones en tanto califique como culturales a las obras de teatro, zarzuela, conciertos de msica clsica, pera, opereta, ballet, circo y folklore nacional. En otras palabras, delega en un rgano administrativo la facultad de otorgar beneficios tributarios. Ello se desprende de la lectura del propio texto legal, en el cual se advierte que el legislador crea un beneficio ciego, llamado tambin exoneracin en blanco; por cuanto la exigencia de certificacin por parte del INC equivale implcitamente al hecho de que no todo espectculo de teatro, pera, zarzuela o ballet se encuentra prima fascie (sic) exonerado del impuesto, si es que no cuenta con previamente con la debida calificacin, lo cual parece un absurdo, pues de nada sirve mencionar los espectculos exonerados cuando se hace depender esa exoneracin de la certificacin cultural del Instituto Nacional de Cultura21. 16. Sobre el primer cuestionamiento, este Colegiado estima que, un primer aspecto de anlisis para el caso concreto, es determinar quines tienen potestad tributaria para crear, modificar o exonerar tributos; otro aspecto a considerar intrnsecamente vinculado al primero est referido a verificar que en el ejercicio de dicha potestad por el poder facultado constitucionalmente, se haya utilizado el medio normativo idneo y se haya regulado la materia tributaria conforme a los dems lmites establecidos en la Constitucin; es decir, que se haya respetado el principio de reserva de ley. Conforme con lo que se ha sealado en los fundamentos precedentes, la potestad tributaria la ejerce el Estado por atribucin directa u originaria, a travs del Congreso de la Repblica, los Gobiernos regionales, los Gobiernos locales (artculo 74 de la Constitucin); excepcionalmente, de forma derivada y previa delegacin de facultades, el Poder Ejecutivo puede ejercer dicha atribucin a travs de un decreto legislativo. Es claro que slo en estos niveles de Gobierno, por previsin constitucional, se puede ejercer la potestad tributaria; por lo que no es jurdicamente posible que un rgano que no forme parte de este nivel de Gobierno pueda arrogarse dichas facultades, ni que quepa la posibilidad de que stas sean delegadas a un organismo administrativo. El nico supuesto de delegacin de facultades tributarias que prev nuestra Constitucin es aquel en el cual el Congreso habilita al Poder Ejecutivo para que legisle, dentro del plazo y en las materias establecidas en la ley habilitante; debiendo entenderse por Poder Ejecutivo, nicamente, a los rganos constitucionalmente encargados de aprobar un decreto legislativo, esto es, al Consejo de Ministros y al Presidente de la Repblica, de acuerdo con la Constitucin (artculos 104 y 125, inciso 2). Esta delegacin de facultades, como es evidente, no supone una transferencia de facultades absolutas, sino que est sujeta a control tanto por parte del Poder Legislativo, as como por el propio Poder Ejecutivo, en la medida que la Constitucin (artculo 125, inciso 2) faculta al Consejo de Ministros, para aprobar los decretos legislativos y los decretos de urgencia que dicta el Presidente de la Repblica, as como los proyectos de ley y los decretos y resoluciones que dispone la ley. Por otro lado, para este Alto Tribunal es claro que cuando el artculo 54 de la Ley de Tributacin Municipal describe la actividad que va a ser gravada con el impuesto y, a su vez, seala taxativamente, en qu supuestos teatro en vivo, zarzuela conciertos de msica clsica, pera, opereta, ballet, circo y folklore nacional dicha actividad se encontrar exonerada del pago, el legislador ha respetado el principio de reserva de ley, pues es mediante ley que se establecen los supuestos de la exoneracin. Ms an, este Colegiado considera que, en el caso concreto, el ejercicio de la potestad tributaria para otorgar beneficios, atendiendo a finalidades extrafiscales como por ejemplo el buscar promover la educacin, la generacin de empleo, la investigacin cientfica, las manifestaciones culturales, entre otros, tiene legitimidad constitucional en la medida que est relacionado con la proteccin de bienes de relevancia constitucional, como es el de las manifestaciones culturales. Desde esta perspectiva, se entiende que el legislador ha previsto en el artculo 54 de la Ley de Tributacin Municipal un trato excepcional respecto a la regla general de tributacin al impuesto a los espectculos pblicos no deportivos, para aquellos que se encuentren
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Demanda de inconstitucionalidad (fojas 3).

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dentro del supuesto de la norma de realizar espectculos pblicos no deportivos en locales y parques cerrados. Cabe precisar, adems, que tratndose del caso de estos espectculos, no obstante que se genera la obligacin del pago del impuesto previsto en el artculo 54 de la Ley de Tributacin Municipal, el legislador ha querido que los mismos sean exonerados del pago del impuesto respectivo, pero con el nico requisito formal de contar con la calificacin de espectculo pblico cultural por el Instituto Nacional de Cultura. En consecuencia, formalmente, este Colegiado aprecia que el Poder Ejecutivo, al ejercer su potestad tributaria para establecer exoneraciones tributarias, no ha vulnerado el principio de reserva de ley y, por ende, no deviene per se en inconstitucional. Es ms, las actividades exoneradas del pago del impuesto establecido por el artculo 54 son merecedoras de un tratamiento tributario especial por parte del Estado en la medida que es un deber con la Constitucin cultural, es decir, contribuye al fomento de las manifestaciones culturales. 17. Con relacin al segundo cuestionamiento, es decir, sobre la naturaleza y los efectos jurdicos de la calificacin de cultural que realiza el Instituto Nacional de Cultura de determinados espectculos para efectos tributarios, se debe sealar lo siguiente. Es claro que el Instituto Nacional de Cultura no es un rgano constitucional que tenga atribucin para ejercer atributos propios de la potestad tributaria constitucional. Por ello, el hecho que el artculo 54 de la Ley de Tributacin Municipal condicione la concrecin del supuesto de exoneracin a una calificacin previa por parte del Instituto Nacional de Cultura, no significa que, en el plano formal, ste tenga facultad tributaria, que de hecho no la tiene. No obstante, a juicio de este Colegiado, materialmente, el Instituto Nacional de Cultura al otorgar la calificacin de cultural a una determinada actividad define de manera no declarativa, sino constitutiva, la exoneracin del pago de un tributo. En efecto, el legislador al hacer depender la exoneracin del pago del impuesto a los espectculos pblicos no deportivos de las actividades que estn previstas expresamente en el artculo 54 de la Ley de Tributacin Municipal, si bien no formalmente, est facultando tcitamente al Instituto Nacional de Cultura para exonerar el pago de tributos. Ello es as en la medida que las actividades previstas en dicha disposicin, por s mismas, no son exoneradas de dicho pago, sino que es necesario que el Instituto Nacional de Cultura los califique como culturales para que se puedan beneficiar de la exoneracin tributaria. Es evidente, pues, que la calificacin del Instituto Nacional de Cultura para efectos de la exoneracin no se limita a desplegar simplemente efectos declarativos sino constitutivos de una obligacin tributaria, lo cual vulnera, materialmente, el principio de reserva de ley. Hay, pues, en el caso concreto, una clara infraccin del principio de reserva de ley. El legislador no puede otorgar a un ente administrativo una materia, reservada a una ley, para que sea regulada mediante un reglamento. De ah que se seale, en relacin con el principio mencionado, que la ley ha de abordar por s misma, si ha de observar el mandato constitucional, el ncleo esencial de dicha regulacin, de modo que la remisin que pueda hacer a un Reglamento no implique la abdicacin de la regulacin de dicho ncleo, o de sus criterios bsicos (...)22. Ante esto, y en virtud del principio de presuncin de constitucionalidad de las leyes, se hace necesario determinar el sentido interpretativo que debe darse al artculo 54 de la Ley de Tributacin Municipal.

7. El artculo 54 de la Ley de Tributacin Municipal y su interpretacin 18. Este Colegiado, en anterior oportunidad (Expediente N. 0010-2002-AI/TC), ha precisado que en todo precepto legal se puede distinguir entre disposicin y norma, entendiendo por la primera aquel texto, enunciado lingstico o conjunto de palabras que integran el precepto, y por la segunda, aquel o aquellos sentidos interpretativos que se pueden deducir de la disposicin o de parte de ella. Esta distincin no implica que ambas puedan tener una existencia independiente, pues se encuentran en una relacin de mutua dependencia, no pudiendo existir una norma que no encuentre su fundamento en una disposicin, ni una disposicin que por lo menos no albergue una norma.
22 GARCA DE ENTERRA, Eduardo y Toms-Ramn FERNNDEZ. Curso de Derecho administrativo. T. I. Madrid: Civitas, 10.a edicin, 2001. p. 268.

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Esta posibilidad de que el Tribunal Constitucional pueda distinguir entre disposicin y norma, cuando se trata del proceso de inconstitucionalidad, es el presupuesto bsico de las denominadas sentencias interpretativas, cuyo fundamento, tal como se ha precisado, radica en el principio de conservacin de la ley y en la exigencia de una interpretacin conforme a la Constitucin, a fin de no vulnerar el principio de supremaca constitucional. En efecto, las sentencias interpretativas recaen normalmente sobre disposiciones ambiguas, confusas o complejas, de las que se pueden extraer varios sentidos interpretativos, por lo que corresponde al Tribunal Constitucional analizar la constitucionalidad, en primer lugar, de la disposicin; y, seguidamente, de todas aquellas normas que se desprendan de la disposicin cuestionada con la finalidad de verificar cules se adecuan a la Constitucin y cules deben ser expulsadas del ordenamiento jurdico. 8. Las normas de la disposicin cuestionada de inconstitucionalidad 19. Conforme a ello, si bien se ha concluido que la disposicin cuestionada no vulnera el principio de reserva de ley en materia tributaria, cabe analizar los sentidos interpretativos (normas) que posee el artculo 54 de la Ley Tributacin Municipal (disposicin). Del texto ntegro de la disposicin cuestionada, interesa a este Colegiado, tomar en cuenta aquel extremo que se refiere a la exoneracin del pago del impuesto a los espectculos pblicos no deportivos, a favor de los espectculos en vivo de teatro, zarzuelas, conciertos de msica clsica, pera, opereta, ballet, circo y folclore nacional, calificados como culturales por el Instituto Nacional de Cultura. El extremo subrayado, posee dos sentidos interpretativos; a saber: 1) Que la calificacin como culturales de los espectculos en vivo de teatro, zarzuelas, conciertos de msica clsica, pera, opereta, ballet, circo y folclore nacional, por parte del Instituto Nacional de Cultura es declarativa, para efectos de la exoneracin tributaria y, por lo tanto, al margen de la calificacin del Instituto Nacional de Cultura, dichas actividades pueden ser beneficiadas con la exoneracin del pago del impuesto a los espectculos pblicos no deportivos. 2) Que la calificacin como culturales de los espectculos en vivo de teatro, zarzuelas, conciertos de msica clsica, pera, opereta, ballet, circo y folclore nacional, por parte del Instituto Nacional de Cultura es constitutiva, para efectos de la exoneracin tributaria y, por lo tanto, sin la calificacin previa del Instituto Nacional de Cultura, dichas actividades no pueden ser beneficiadas con la exoneracin del pago del impuesto a los espectculos pblicos no deportivos. A criterio del Tribunal Constitucional, el segundo sentido interpretativo deviene en inconstitucional, por cuanto que la calificacin que realiza el Instituto Nacional de Cultura define, en los hechos, qu actividades deben ser exoneradas y cules no. Tan es as, que los espectculos en vivo de teatro, zarzuelas, conciertos de msica clsica, pera, opereta, ballet, circo y folclore nacional no son exoneradas por el solo hecho de estar contempladas expresamente en el artculo 54 de la Ley de Tributacin Municipal, es decir, al margen de la calificacin de cultural; lo cual, sin embargo, no sucede en la realidad. Ello es as, pues para que dichas actividades se beneficien de la exoneracin tributaria requieren necesariamente del pronunciamiento antelado del Instituto Nacional de Cultura. Esto se puede apreciar claramente en la Resolucin del Tribunal Fiscal, en el cual se seala que al haber sido calificado como espectculo cultural la Feria Taurina del Seor de los Milagros del ao 2000, por el Instituto Nacional de Cultura y de este modo haberse cumplido con el requisito exigido por el artculo 54 de la Ley de Tributacin Municipal para obtener la exoneracin del impuesto a los Espectculos Pblicos No Deportivos, procede declarar fundada la apelacin de puro derecho interpuesta, debiendo dejarse sin efecto las Resoluciones de Determinacin N.s 000015-2002-DFT-MDR y 000016-2002-DFT-DAT-MDR23. Este es, pues, el sentido interpretativo que se le ha venido atribuyendo al artculo 54 de la Ley de Tributacin Municipal.
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Resolucin del Tribunal Fiscal N. 06377-2-2002, de fecha 29 de octubre de 2002.

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Las consecuencias jurdicas de una interpretacin en este sentido no slo desnaturaliza la intencin del legislador de promover determinadas manifestaciones culturales, a travs de la exoneracin del pago del impuesto a los espectculos en vivo de teatro, zarzuelas, conciertos de msica clsica, pera, opereta, ballet, circo y folclore nacional, sino que tambin limita el cumplimiento del deber del Estado con la Constitucin cultural al hacer depender su exoneracin, en los hechos, de una calificacin previa de cultural por parte del Instituto Nacional de Cultura. rgano que si bien es competente para declarar qu es lo cultural, no lo es para configurar una exoneracin tributaria; en este sentido la norma autoritativa no es conforme con la Constitucin. Por ello, y a fin de preservar la constitucionalidad del artculo 54 de la Ley de Tributacin Municipal, este Colegiado establece que dicha disposicin debe ser interpretada de conformidad con el primer sentido analizado supra. Es decir, que el Instituto Nacional de Cultura est en la obligacin de realizar la calificacin por mandato legal, pero esto no significa que sta tenga naturaleza constitutiva, sino declarativa, para efectos de la exoneracin del pago del impuesto a los espectculos pblicos no deportivos; por lo que las calificaciones que realice dicho ente administrativo, sobre un determinado evento, no son vinculantes desde una perspectiva tributario-constitucional. Por ello, no conllevan, por s mismas, a la exoneracin del pago del impuesto a los espectculos pblicos no deportivos. En esa medida, este Tribunal debe sealar que los espectculos previstos taxativamente en el artculo 54 de la Ley de Tributacin Municipal estn exonerados del pago de los impuestos a los espectculos pblicos no deportivos, no por decisin y calificacin del Instituto Nacional de Cultura, sino en virtud a que dicha Ley as lo prev expresamente. De lo contrario se estara atribuyendo, inconstitucionalmente, el ejercicio de la potestad tributaria, a un rgano meramente administrativo y que no ostenta la calidad de rgano constitucional. En consecuencia, para efectos de la exoneracin del pago del impuesto a los espectculos pblicos no deportivos, la calificacin que sobre ellos realice el Instituto Nacional de Cultura es obligatoria por mandato de la ley, pero no tiene efectos constitutivos para la exoneracin del pago del impuesto mencionado. De ah que el Instituto Nacional de Cultura no pueda extender la calificacin de cultural por analoga o por va interpretativa a otros espectculos que no sean los que estn previstos numerus clausus en el artculo 54 de la Ley de Tributacin Municipal. 9. Criterios constitucionales que debe observar el Instituto Nacional de Cultura para la calificacin de cultural de un espectculo 20. Sin embargo, si bien, el Instituto Nacional de Cultura es el ente encargado de ejecutar actividades y acciones a nivel nacional en el campo de la cultura, normar, supervisar y evaluar la poltica cultural del pas y administrar, conservar y proteger el patrimonio cultural de la nacin, segn lo establece el artculo 13 de la Ley Orgnica del Ministerio de Educacin24; la calificacin que realice no puede estar librado a criterios subjetivos y discriminatorios, sino que debe obedecer a parmetros o estndares objetivos de actuacin, con la finalidad de ajustarse a lo previsto por los principios de seguridad jurdica y de legalidad en la actuacin administrativa. Ello es, por un lado, una exigencia del Estado social y democrtico de Derecho, en el cual no existe poder constituido o acto administrativo que no est bajo la Constitucin y, por ende, sujeto a control; de otro, del principio constitucional de seguridad jurdica, el cual busca lograr que el particular perciba, en el ejercicio de la actuacin administrativa, un grado de certeza, confiabilidad e interdiccin de la arbitrariedad y no quedar librado el ejercicio de una potestad constitucional a la libre configuracin de la administracin25. 21. Por ello, se debe precisar algunos criterios que un organismo administrativo como el Instituto Nacional de Cultura, debe tener en consideracin para calificar como culturales las actividades contenidas en la excepcin a que se refiere el artculo 54 de la Ley de Tributacin Municipal; si bien es claro que la determinacin de lo cultural es una calificacin que requiere de un anlisis de cada caso concreto, pues no es posible que, en

Decreto Ley N. 25762. VILLEGAS, Hctor. El contenido de la seguridad jurdica. En Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario, N. 26, junio, Lima, 1994. p. 36.
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abstracto, se puedan establecer todos y cada uno de los requisitos que serviran para asignar tal calificacin. Sin embargo, en la medida que los criterios establecidos en el Reglamento para la Calificacin de Espectculos Pblicos Culturales no Deportivos26 son conceptos indeterminados, este Colegiado considera pertinente, a fin de evitar que el Instituto Nacional de Cultura incurra en declaraciones arbitrarias o discriminatorias e injustificadas, debe observar los siguientes parmetros constitucionales, dentro de los cuales deber otorgar contenido a los siguientes criterios: 1) Contenido cultural. El contenido de un espectculo para que sea considerado como cultural debe estar estrechamente vinculado con los usos y costumbres que comparte la comunidad nacional, regional o local y que estn vigentes al momento de realizar tal calificacin (artculo 2, inciso 19 de la Constitucin). En caso de existir conflicto entre los valores de las diferentes comunidades nacional, regional o local, deber considerarse aquellos usos y costumbres que se encuentren en el mbito ms cercano a los ciudadanos que se beneficiarn con la exposicin de tales actividades. En ningn supuesto, sin embargo, el contenido de los espectculos deber vulnerar derechos fundamentales como la vida (artculo 1 de la Constitucin); la integridad personal y el bienestar (artculo 2, inciso 1 de la Constitucin) de las personas; o subvertir el orden constitucional, el orden pblico o las buenas costumbres. Tampoco los espectculos que comporten, directa o indirectamente, una afectacin al medio ambiente; o los que conlleven actos de crueldad y sacrificio, innecesario, de animales. 2) Acceso popular. En la medida que la Constitucin reconoce el derecho de las personas al acceso a la cultura (artculo 2, inciso 8) y el derecho de participar en la vida cultural de la Nacin (artculo 2, inciso 17), este criterio implica que el costo de acceso al espectculo a ser calificado como cultural por el Instituto Nacional de Cultura no debe ser una barrera que limite las posibilidades de ser costeado por la mayor cantidad de personas; esto es, el acceso masivo a dichos espectculos. Contrario sensu, los espectculos cuyo acceso no tengan precios populares, no debern ser calificados como culturales. Es el caso, por ejemplo, de los espectculos taurinos previstos con motivo de la Feria del Seor de los Milagros 2005, cuyos precios de abono para tener acceso a ellos son los siguientes: Sol. Primera Fila: S/. 1,578.00; Intermedia S/. 1,218.00; Final: S/. 420.00. Sombra: Primera Fila S/. 2,100.00; Intermedia S/. 1,680.00; Final: S/. 696.00. 3) Mensaje. Aquellos espectculos que transmitan mensajes en contra de valores superiores tales como la dignidad de las personas, la vida, la igualdad, la solidaridad, la paz; o hagan apologa de la discriminacin por razones de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole (artculo 2, inciso 2 de la Constitucin), no deben ser declaradas culturales. Tampoco aquellas que inciten al odio, a la violencia contra personas o animales, o a la intolerancia. 4) Aporte al desarrollo cultural. Los espectculos que precisen ser calificados de culturales deben realizar un aporte concreto al desarrollo cultural y a afirmar la identidad cultural, as como al desarrollo integral de la Nacin (artculo 44 de la Constitucin). Para ello, el Instituto Nacional de Cultura deber evaluar e identificar cul es el aporte del espectculo, sobre todo, en el mbito educativo, cientfico o artstico. 22. La observancia de estos criterios constitucionales que deber justificar expresamente, dentro de los lmites establecidos, no exime al Instituto Nacional de Cultura, por un lado, de fundamentar cumplidamente las razones y motivos por los cuales califica o no un espectculo de cultural; de otro lado, debe observar el principio imparcialidad e igualdad (artculo 2, inciso 2 de la Constitucin), evitando tratar con desigualdad espectculos que son iguales o equiparar el trato de espectculos que son diferentes. Aprobado por Resolucin Directoral Nacional N. 341-INC (de fecha 14 de julio de 1999).

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10. El antitecnicismo del artculo 54 de la Ley de Tributacin Municipal 23. Otro aspecto cuestionado por los demandantes, respecto al artculo 54 de la Ley de Tributacin Municipal, es la alegacin que dicho artculo demuestra una deficiente regulacin de la norma, calificndola como norma antitcnica por utilizar el trmino con excepcin cuando en realidad lo que se configura es una exoneracin. Al respecto, este Tribunal no concuerda con esta afirmacin de los demandantes; no slo porque no siempre lo antitcnico implica necesariamente una colisin con lo constitucional, sino que, en este caso, el trmino exceptuar no es la que define el tipo de beneficio, sino que advierte la existencia del mismo. As, cuando hablamos de beneficios tributarios, nos situamos en el plano general, mientras que al interior de este gnero, podemos encontrar las distintas acepciones mediante las cuales el Estado otorga beneficios, es decir, excepta de la regla universal de contribucin al gasto. Y es que, el nomen iuris no necesariamente otorga contenido a la materia. De este modo, podra utilizarse el trmino exento o excluido para calificar una exoneracin e inafectaciones por igual, o, lo que es ms, podra denominarse a un beneficio como exoneracin cuando en realidad es una inafectacin. Con esto, no se pretende justificar la deficiente tcnica legislativa, sino simplemente poner el relieve que, cuando tcnicamente la denominacin no define la realidad de los distintos significados a las expresiones que establezcan beneficios tributarios, stas debern encontrar su verdadera definicin en el ncleo o ratio de la norma y, claro est, de acuerdo a las peculiaridades del contexto en el cual estn insertas. D) Los espectculos taurinos y la exoneracin del pago del impuesto a los espectculos pblicos no deportivos

11. El Estado social y democrtico de Derecho y las manifestaciones culturales que implican actos de crueldad contra los animales 24. En este apartado cabe analizar los argumentos expuestos por los demandantes en la audiencia pblica27, en la cual sostuvieron que el Instituto Nacional de Cultura acta discrecionalmente al determinar las actividades que sern exoneradas de pagar el impuesto a los espectculos pblicos no deportivos establecido por el artculo 54 de la Ley de Tributacin Municipal, habiendo exceptuado de tal pago a las fiestas taurinas que se desarrollan en el distrito del Rmac, contraviniendo as lo dispuesto en la propia Ley de Tributacin Municipal. A criterio de este Colegiado, si bien este extremo no est expresado en el petitorio de la demanda de inconstitucionalidad, su pronunciamiento no puede ser omitido, pues dado que est vinculado directamente con la pretensin principal, su omisin puede llevar a una decisin arbitraria por parte de este Colegiado; ms an cuando la doctrina procesal constitucional advierte que la omisin de cuestiones oportunamente propuestas por las partes es causal de arbitrariedad en las resoluciones (...). El dficit que se indica puede consistir en la omisin de la consideracin de planteos, no hacerse cargo de ciertos argumentos aducidos por el recurrente, no analizar adecuadamente determinados agravios, no tratar diversos pedidos, omitir ciertos temas de ineludible consideracin (...)28. As tambin, y para evitar incurrir en arbitrariedad, ha procedido este Tribunal Constitucional en ocasin anterior (Exp. N. 002-2005-PI/TC. Fundamento 19). Ello es posible de realizar en la medida que, por un lado, el Cdigo Procesal Constitucional (artculo III) seala que (...) el Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Cdigo al logro de los fines de los procesos constitucionales. Por otro lado, el artculo 29 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional establece que
27 28

Realizada el 13 de abril de 2005. Sags, Nestor Derecho procesal constitucional. Vol. 2. Buenos Aires: Astrea, 3.a edicin, 1992. pp. 306-307..

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La audiencia pblica es el acto procesal mediante el cual los Magistrados escuchan a los abogados y a las partes que informan puntualmente sobre los fundamentos de derecho y de hecho pertinentes. De ah que se pueda afirmar que las audiencias pblicas, en tanto constituyen actos procesales de los procesos constitucionales, los argumentos que propongan las partes en las audiencias son y deben ser considerados tambin por el Tribunal a fin de mejor decidir; de lo contrario dichas audiencias careceran de objeto. Por ello, a fin resolver esta cuestin, este Colegiado considera necesario pronunciarse, previamente, sobre 1) la posicin del Estado frente a los actos de crueldad contra los animales, 2) si el Estado tiene l deber de promover los espectculos taurinos y otras manifestaciones similares; y 3) si los espectculos taurinos estn obligados al pago de impuestos a los espectculos pblicos no deportivos. 25. En el actual Estado social y democrtico de Derecho, no puede sostenerse una concepcin positivista que separe el Derecho de la tica de la Constitucin; es decir, una concepcin que, por un lado, otorgue a la Constitucin el simple papel de establecer las reglas fundamentales de la convivencia social y poltica y, por otro, que reduzca a la tica a un plano individualista e intimista. En efecto, este Tribunal entiende que la Constitucin no es una prdica moral ni una encclica pastoral; por ello, no puede plantearse, al menos directamente, ni la tarea de hacer felices a los seres humanos ni el de hacerlos buenos. Su principal cometido es el de encarnar el consenso jurdico-poltico alcanzado y ser por ello garanta de paz y libertad. Sin embargo, no es menos cierto que, frente al relativismo moral y tico de las sociedades actuales, la Constitucin s debe establecer un consenso mnimo, esto es, un consenso sobre un ncleo de criterios morales que representen los valores bsicos para una convivencia realmente humana29. Convivencia, que tambin est en directa relacin con el medio ambiente y con los dems seres vivos con los cuales coexiste. Ello justifica que, en las sociedades actuales, exista una creciente preocupacin, no slo ya desde la perspectiva jurdica sino tambin desde el punto de vista de la tica, por determinados temas tales como biotecnologa y los dems avances tecnolgicos, pero tambin por el medio ambiente y la convivencia armnica y pacfica del ser humano con su entorno y, dentro de l, con todos los seres vivos con los cuales coexiste. Precisamente, este Tribunal ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el derecho fundamental al medio ambiente (Exp. N. 048-2004-PI/TC), estableciendo el derecho de las personas a un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armnica. Pero el ser humano tambin debe actuar en armona y en convivencia pacfica con los dems seres vivos que lo rodean, en la medida que debe asumir una actuacin responsable frente a ellos; especialmente frente a los animales. Esta es una exigencia de la tica del respeto por la vida, que impone la necesidad de entender la vida en un sentido ms amplio y no restringido; responsabilidad que obliga al hombre. De ah que se seale que el hombre es moral cuando considera sagrada la vida como tal, es decir, no slo la vida del hombre sino tambin la de los dems seres vivos30. A juicio de este Colegiado, el Estado tiene el deber de asegurar que las personas no acten con violencia frente a otras personas, ni con crueldad contra los animales, lo cual tiene un fundamento jurdico y tico. Desde la perspectiva jurdica, cabe sealar que dicho deber, se basa, en primer lugar, en el derecho fundamental al bienestar y a la tranquilidad de las personas (artculo 2, inciso 1 de la Constitucin) que s se sienten afectadas en sus sentimientos al presenciar ya sea directamente o al tomar noticia de la existencia de la realizacin de tratos crueles contra los animales.

26.

ROBLES, Gregorio. Los derechos fundamentales y la tica en la sociedad actual. Madrid: Cuadernos Civitas, 1997. pp. 183 y ss. 30 SCHWEITZER, Albert. Rispetto per la vita. En Silvana Castignone (A cura di). I diritti degli animali. Bologna: Il Mulino, 1988. p. 87.

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En segundo lugar, este deber estatal se justifica en la responsabilidad jurdica que tienen las personas con los animales. Sobre esto, y en aplicacin del mtodo comparativo como quinto mtodo de interpretacin constitucional, es pertinente reproducir lo que el Tribunal Federal Alemn ha sostenido al respecto, en relacin con el derecho al libre desarrollo de la persona contemplado en el artculo 2-1 de la Ley Fundamental de Bonn: La finalidad de la ley de proteccin a los animales es la de garantizarles que se encuentren bien, con base en la responsabilidad que tienen los seres humanos por los animales, al ser considerados como sus semejantes. A ninguna persona le est permitido someter a un animal, sin motivo justo, a dolor, sufrimiento o dao (...). Al objetivo de una proteccin a los animales, fundada en la tica (...), sirve tambin la reglamentacin (...)31. Nuestro legislador, ha plasmado este deber jurdico en la Ley de Proteccin a los Animales Domsticos y a los Animales Silvestres mantenidos en Cautiverio32, cuyo artculo 1 declara de inters nacional la proteccin a todas las especies de animales domsticos y de animales silvestres mantenidos en cautiverio, contra todo acto de crueldad causado o permitido por el hombre, directa o indirectamente, que les ocasione sufrimiento, lesin o muerte. Es ms, si bien dicha Ley (artculos 10 in fine) permite el sacrificio de animales, siempre que sean necesarias y no supongan sufrimiento, para fines de experimentacin, investigacin y docencia, as como para el consumo humano, impone como objetivos: 1) Erradicar y prevenir todo maltrato y actos de crueldad con los animales, evitndoles sufrimiento innecesario; 2) Fomentar el respeto a la vida y derechos de los animales a travs de la educacin; 3) Velar por la salud y bienestar de los animales promoviendo su adecuada reproduccin y el control de las enfermedades transmisibles al hombre; 4) Fomentar y promover la participacin de todos los miembros de la sociedad en la adopcin de medidas tendentes a la proteccin de los animales. En tal sentido, este Colegiado entiende que es constitucional la proscripcin de la crueldad contra los animales est establecida expresamente en nuestro ordenamiento jurdico, a tal punto que las personas que realicen dichos actos son pasibles tambin de sancin penal, tal como lo establece el artculo 450-A del Cdigo Penal: El que comete actos de crueldad contra un animal, lo somete a trabajos manifiestamente excesivos o lo maltrata, ser sancionado hasta con sesenta das-multa. Si el animal muriera a consecuencia de los maltratos sufridos, la pena ser de ciento veinte a trescientos sesenta das-multa. El juez podr en estos casos prohibir al infractor la tenencia de animales bajo cualquier modalidad. 27. Desde la perspectiva de la filosofa del Derecho, disciplina que nutre tambin a las instituciones constitucionales, se debe dar cuenta de la discusin doctrinal existente respecto al reconocimiento de los derechos de los animales. Ello porque, como hemos sealado anteriormente, nuestra legislacin hace referencia a los derechos sobre los animales. Quienes se adhieren a la tica especiesta, y niegan que los animales tengan derechos, sostienen la superioridad de la especie humana frente a las dems especies, llegando a afirmar que no existen fundamentos para extender ms proteccin moral que las que disfrutan actualmente33. En una posicin ms radical se ha afirmado que es un error retrico e intelectual llevar la preocupacin por los animales hasta ese extremo34. Por su parte hay quienes, a partir de una concepcin humanista e igualitaria, estiman que muchos animales son sensibles al dolor y a las emociones y, por la tanto, los individuos que no son personas, incluidos tanto aquellos que son humanos como aquellos que no lo son, tienen derechos morales35.

31 SCHWABE, Jrgen. Cincuenta aos de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemn. Montevideo: Konrad-Adenauer-Stiftung, 2003. p. 127. 32 Ley N. 27265. 33 CARRUTHERS, Peter. La cuestin de los animales. Teora de la moral aplicada. Cambridge: Cambridge University Press, 1995. p. 231. 34 EPSTEIN, Richard. Los peligrosos reclamos del movimiento promotor de los derechos de los animales. En Ius et veritas, N. 21, Lima, 2000. p. 317. 35 SINGER, Peter. tica prctica. Cambridge: Cambridge University Press, 2.a edicin 1995. p. 231. pp. 19 y ss.

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Sin embargo, si bien este es un debate que no le corresponde zanjar ahora a este Tribunal Constitucional, s estima necesario pronunciarse sobre los actos de las personas jurdicas o naturales que comportan crueldad contra los animales. 28. A juicio de este Colegiado, no existe ningn argumento racional que justifique el que el ser humano someta a torturas, tratos crueles y d muerte, innecesariamente, a los animales; ms an si dichos actos se realizan por diversin en espectculos pblicos. Tal actitud es contraria con la tica y contra la dignidad y la naturaleza racional y emotiva del propio ser humano, pues el respeto a los animales por parte de toda persona halla su fundamento tambin en el respeto mutuo que se deben los hombres entre s36. De ah que, incluso aquellos que niegan los derechos de los animales, acepten que los deberes que tenemos para con los animales, surgen por una parte del respeto de los sentimientos de quienes se interesan por los animales y por la otra de las virtudes o los defectos de nuestro carcter que revela la forma en que tratamos a los animales37. 12. Tiene, el Estado, el deber de promover los espectculos taurinos y otras manifestaciones similares? 29. Como ha sealado supra este Colegiado, el Estado social y democrtico de Derecho asume, en primer lugar, el deber de respetar las manifestaciones culturales; en segundo lugar, de promoverlas; y, en tercer lugar, el deber de no promover aquellas manifestaciones culturales que vulneran los derechos fundamentales, los principios constitucionales o los valores constitucionales ya sealados supra. Pues bien, en cuanto a los espectculos taurinos en los que el toro es asesinado, este Colegiado debe precisar que ellos no constituyen manifestaciones culturales que el Estado tiene el deber de promover. Ello porque es un espectculo que, al someter, innecesariamente, al maltrato cruel y posterior muerte de un animal, afecta el derecho fundamental a la tranquilidad y al bienestar de las personas (artculo 2, inciso 1 de la Constitucin) que se interesan por la proteccin y el buen cuidado de los animales. Adems, nuestro ordenamiento proscribe, expresamente, el maltrato a los animales estableciendo inclusive responsabilidades de naturaleza penal; de ah que el causar sufrimiento y maltratos crueles e injustificados a los animales, va en contra de la propia naturaleza racional del ser humano y no se condice con los valores morales y de la tica con los que debe actuar38. Pero tambin se debe cuestionar si los espectculos taurinos son manifestaciones culturales que son representativas de la sociedad en general. Al respecto, se debe sealar que los espectculos mencionados no gozan de aceptacin mayoritaria de la poblacin, por lo que su calificacin de cultural es cuando menos, desde este punto de vista, discutible; tal como se desprende de una reciente encuesta de opinin realizada por la Universidad de Lima, en la cual se concluye que el 72.7 % de la poblacin de Lima y Callao est en contra de los espectculos taurinos39. Ms an cuando los espectculos taurinos que comportan la tortura y muerte innecesaria del toro no es una costumbre extendida en todo nuestro territorio, sino ms bien de ciudades tales como Lima, Trujillo, Puno, Huancayo, entre otros. Esto se explica porque los usos y costumbres son relativos en el tiempo y en el espacio; en tal sentido, lo que antao como la esclavitud o la servidumbre pudo ser considerado como un derecho o costumbre, no lo es hoy; o lo que en un lugar se acepta como consuetudinario, puede no serlo en otro, aun cuando temporalmente haya coincidencia. En efecto, los espectculos taurinos constituyeron una costumbre introducida en Lima por los espaoles40. Ya Escriche, en 1854, daba cuenta de la prohibicin de estos espectculos por cuanto que de ellos se seguan muertes y desgracias innecesarias, autorizndose su Declaracin Universal de los Derechos de los Animales (Unesco, 15 de octubre de 1978). CARRUTHERS, Peter. Op. cit. p. 229. 38 SINGER, Peter. Animal liberation. A new Ethics For Our Treatment of Animals. New York: Avon Books, 1975. pp. ix y ss. 39 Grupo de Opinin Pblica de la Universidad de Lima. Estudio 236, Barmetro Octubre 2004. (Lima Metropolitana y Callao, 16 y 17 de octubre de 2004). 40 BASADRE, Jorge. Historia de la Repblica. 1822-1933. Lima: Editorial Universitaria, 7.a edicin, 1983. p. 216.
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realizacin solamente por motivaciones polticas41. No obstante, tampoco tuvo una aceptacin general, pues algunos, tempranamente, se mostraron en contra de estos espectculos. Al respecto, Francisco Garca Caldern ya sealaba en 1862 en su Diccionario de la Legislacin Peruana que algunos censuran las fiestas de toros de Espaa y de Amrica, y las miran como una diversin brbara e indigna de pueblos cultos; otros por el contrario dicen que el pueblo necesita fiestas y diversiones; y que teniendo aficin por las corridas de toros, es necesario dejarle que goce de ellas. Nosotros nos decidimos por el primer dictamen, tanto porque la fiesta de toros nos parece mala en s misma, cuanto porque el pueblo se hace por este medio duro inhumano. Es cierto que el pueblo necesita fiestas; pero pueden drsele otras que, entretenindole, no despierten en l los malos instintos42. En ese sentido, frente a espectculos como el taurino y otros similares que, encubiertos por lo cultural, conlleven a un sufrimiento y tratamiento cruel, innecesario e injustificado, contra los animales, el Estado no tiene el deber de promover dichos espectculos; por el contrario, debe asumir un deber bsico que consiste en garantizar el que los animales no sean objeto de tratos crueles por parte de los seres humanos; tendindose a superar aquella perspectiva que ve en los animales como simples cosas o bienes muebles objeto de apropiacin, al igual que en momentos anteriores lo fueron los esclavos con respecto de sus amos, o las mujeres con respecto a sus padres y esposos43. 30. Por ello, y en la medida que la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), ha definido la tauromaquia como el malhadado y venal arte de torturar y matar animales en pblico y segn unas reglas. Traumatiza a los nios y los adultos sensibles. Agrava el estado de los neurpatas atrados por estos espectculos. Desnaturaliza la relacin entre el hombre y el animal. En ello, constituye un desafo mayor a la moral, la educacin, la ciencia y la cultura. Parece ser conforme con los valores constitucionales y con la tradicin pluricultural de la sociedad peruana, el respetar las fiestas taurinas, siempre que en ellas no se someta a torturas y tratos crueles, o se sacrifique innecesariamente al toro; opcin que debera merecer del Estado el reconocimiento y promocin de una fiesta cultural, por ser plenamente acorde con la Constitucin. 13. Los espectculos taurinos y el pago de impuestos a los espectculos pblicos no deportivos 31. Llegado a este punto, este Tribunal considera pertinente pronunciarse sobre si los espectculos taurinos deben pagar el impuesto a los espectculos pblicos no deportivos. Al respecto, este Colegiado ha afirmado que las exoneraciones slo se establecen por ley, segn dispone el artculo 74 de la Constitucin; lo cual implica que, para encontrarse acorde con el principio de reserva de ley, el establecimiento de los supuestos de personas o actividades exoneradas del pago debe estar establecida expresamente en la ley o norma con rango de ley. Por ello, las exoneraciones al pago del Impuesto a los espectculos pblicos no deportivos son las que, taxativamente, ha establecido el legislador en el artculo 54 de la Ley de Tributacin Municipal, no encontrndose incluido, como un supuesto exceptuado, el caso de los espectculos taurinos. Es ms, tales espectculos, por voluntad del propio Legislador, se encuentran gravados expresamente, tal como lo establece el artculo 57 de la Ley de Tributacin Municipal, el cual seala: El impuesto se aplicar con las siguientes tasas: a) Espectculos Taurinos: 15% b) Carreras de caballos: 15% ESCRICHE, Joaqun. Diccionario razonado Legislacin y Jurisprudencia. Pars: Librera de Rosa, Bouret y Ca, 1854. p. 1285. 42 GARCA CALDERN, Francisco. Diccionario de la Legislacin Peruana. T. II. Lima: Imprenta del Estado, 1862. p. 1106. 43 RIECHMANN, Jorge. La dimensin jurdica: derechos para los animales?. En Jess Mostern y Jorge Riechmann. Animales y Ciudadanos. Indagacin sobre el lugar de los animales en la moral y el Derecho de las sociedades industrializadas. Madrid: TALASA Ediciones, 1995. pp. 206 y ss.
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c) Espectculos cinematogrficos: 10% e) Otros espectculos: 15%. De ah que no sea jurdicamente posible, en ningn supuesto, habilitar su exoneracin va interpretacin de tal disposicin menos an cuando esa interpretacin lo realiza un ente meramente administrativo como el Instituto Nacional de Cultura; pues ello contraviene tanto lo dispuesto en el artculo 74 de la Constitucin, as como la Norma VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario que prohbe la creacin de tributos o concesin de exoneraciones por va interpretativa y del propio artculo 57 de la Ley de Tributacin Municipal. No obstante la claridad de esta prohibicin, el Instituto Nacional de Cultura, en abierta contravencin del principio de reserva de ley que la Constitucin prev (articulo 74) y de la Ley de Tributacin Municipal (artculo 57), ha sealado que Los espectculos taurinos calificados han sido calificados como espectculos pblicos culturales no deportivos en aplicacin del Artculo 6 del citado Reglamento, el cual seala que el Instituto Nacional de Cultura slo podr evaluar para efectos de calificacin como Espectculos Pblicos no Deportivos las expresiones de teatro, canto lrico, danza, msica clsica folclore y cine.... Asimismo dicha Resolucin Directoral Nacional N 508/INC, aprob el Informe N 001-2003-INC/CE, Informe Final de la Comisin Especial encargada de proponer criterios de evaluacin y gneros de los Espectculos Pblicos Culturales a ser calificados por el INC, en cuyo punto 4b hace la siguiente aclaracin: (...) La Comisin precisa que los trminos canto lrico comprende tambin a la pera, opereta y zarzuela; folclore incluye a los espectculos taurinos y teatro a los circos (...)44. 32. En efecto, el artculo 6 del Reglamento para la Calificacin de Espectculos Pblicos Culturales no Deportivos precisa que: El Instituto Nacional de Cultura slo podr evaluar para efectos de calificacin como Espectculos Pblicos no Deportivos las expresiones de teatro, canto lrico, danza, msica clsica, folclor y cine. Excepcionalmente se podr evaluar otros espectculos que por su naturaleza y contenido, puedan ser considerados como aportes al desarrollo de nuestra cultura. De acuerdo con estas precisiones, a criterio de este Tribunal, se debe sealar enfticamente que el Instituto Nacional de Cultura no tiene facultad ni competencia para, va interpretativa, calificar como culturales actividades que no estn comprendidas expresamente en el artculo 54 de la Ley de Tributacin Municipal. En el caso concreto, el Instituto Nacional de Cultura, al calificar como culturales actividades no previstas taxativamente en la Ley, se arroga facultades que no tiene; y, por ende, la calificacin que l realiza como culturales de los espectculos taurinos carecen absolutamente de efectos para la exoneracin del pago de los impuestos a los espectculos pblicos no deportivos. Ms an cuando la Ley de Tributacin Municipal grava, expresamente, con la tasa del 15% los espectculos taurinos. En consecuencia, de lo expuesto se desprende que los espectculos taurinos no han sido considerados por el Legislador como manifestaciones culturales que deben ser promovidas por el Estado, de ah que hayan sido incluidas dentro de las actividades que deben pagar el impuesto a los espectculos pblicos no deportivos (artculo 57 de la Ley de Tributacin Municipal).

VII. FALLO Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,

HA RESUELTO
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Oficio N 701-2005-INC/DN (30-05-2005).

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Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad de autos; por tanto, el artculo 54 de la Ley de Tributacin Municipal debe ser interpretada en el sentido que las calificaciones que realice el Instituto Nacional de Cultura tienen naturaleza declarativa mas no constitutiva para efectos de la exoneracin al pago del impuesto a los espectculos pblicos no deportivos. Es decir, que los espectculos previstos, expresa y taxativamente, en dicha Ley estn exonerados del pago de los impuestos a los espectculos pblicos no deportivos, no por decisin y calificacin del Instituto Nacional de Cultura, sino en virtud a que dicha Ley as lo prev expresamente. De ah que el Instituto Nacional de Cultura no pueda extender la calificacin de cultural por analoga o por va interpretativa a otros espectculos que no sean los que estn previstos numerus clausus en el artculo 54 de la Ley de Tributacin Municipal. 2. Establecer que los espectculos taurinos no estn exonerados del pago del impuesto a los espectculos pblicos no deportivos; por ello deben pagar, de acuerdo con el artculo 57 de Ley de Tributacin Municipal, la tasa del 15%. 3. Exhortar al Congreso de la Repblica para que dicte una Ley Orgnica de la Cultura, en la cual se establezca las bases constitucionales de la poltica cultural del Estado. 4. Comunicar la presente sentencia al Ministerio de Educacin, Instituto Nacional de Cultura, Tribunal Fiscal y a la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria. Publquese y Notifquese SS. ALVA ORLANDINI GONZALES OJEDA GARCA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

1.

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