SEOR JUEZ PRIMERO DE SENTENCIA EN LO PENAL Nulidad de Obrados.OTROSI.Dr.

GIOVANNY PEREZ GANDARILLAS, en representacin de HUMBERTO RENE GARCIA MATOS y RENE GARCIA QUINTEROS, dentro el ilegal proceso penal instaurado por PAOLA ANDREA GUTIERREZ PANTOJA, presentndome ante Ud. Con respeto digo: En aplicacin de lo previsto por el art. 169 del Cdigo de Procedimiento Penal, tengo a bien oponer incidente de Nulidad por Defectos Absolutos, impetrando a su probidad se sirva declarar probado el incidente sea en consideracin de los siguientes argumentos: FUNDAMENTOS DE HECHO.1. Dentro del marco de la Ley de Descentralizacin Administrativa (LDA), el Servicio Nacional de Caminos de la ciudad de Cochabamba procedi a la Licitacin Pblica Nacional N 01/97, convocando a las empresas legalmente constituidas a presentar ofertas para prestar el servicio de cobranza y control de la tasa de rodaje en las carreteras del Departamento de Cochabamba en los puntos geogrficamente establecidos. 2. En la ciudad de Cochabamba, a los 30 das del mes de julio de 1998, se suscribi un CONTRATO DE CONCESIN DE LA ADMINISTRACIN DEL COBRO DE LA TASA DE RODAJE EN LAS CARRETERAS DEL DEPARTAMENTO DE COCHABAMBA, entre el SERVICIO DEPARTAMENTAL DE CAMINOS y LA EMPRESA CONO SUR SRL, documento que fue protocolizado por ante Notara de Gobierno, tal como se evidencia de la Escritura Pblica N 1389. 3. Mediante Escritura Pblica N 749/2000, en cumplimiento del Decreto Supremo N 25134 de 21 de agosto de 1998 (Art. 19), en fecha 2 de mayo de 2000, se suscribi un contrato por el cual la Prefectura del Departamento de Cochabamba y el SERVICIO DEPARTAMENTAL DE CAMINOS, transfirieron la totalidad de sus derechos, acciones y obligaciones sobre el contrato citado en el punto anterior, al SERVICIO NACIONAL DE CAMINOS, referido a la CONCESIN DE LA ADMINISTRACIN DEL COBRO DE LA TASA DE RODAJE EN LAS CARRETERAS DEL DEPARTAMENTO DE COCHABAMBA.

4. Mediante Escritura Pblica N 1167/2000, de 14 de julio de 2000, suscrita entre el Servicio Nacional de Caminos y CONO SUR SRL, se ampli y prorrog el plazo del contrato principal en cinco (5) aos, es decir hasta el 1 de agosto del ao 2008. 5. Por Escritura Pblica N 1190/2003, (Contrato motivo del presente proceso) de fecha 03 de diciembre de 2.003, suscrita entre el Servicio Nacional de Caminos y CONO SUR SRL, se ampli el alcance del servicio y de territorio en los departamentos de Tarija y Chuquisaca, asimismo preste el servicio de administracin de pesos y dimensiones en los Departamentos de Cochabamba, Chuquisaca y Tarija. Dicho contrato, segn el SNCR habra sido incumplido por la empresa CONO SUR SRL, por cuanto no habra sido depositado la recaudacin correspondiente del mes de Junio y un da del mes de Agosto del ao 2008, impidiendo segn dicha entidad- que dicha recaudacin ingresara a la Cuenta de Conservacin Vial. 6. Es en base a estos argumentos, que mediante requerimiento conclusivo de 10 de Agosto de 2011, el Ministerio Pblico presenta acusacin en mi contra por la supuesta comisin de los delitos de incumplimiento de contratos y Enriquecimiento Ilcito de Particulares con afectacin del Estado, previstos y sancionados por el artculo 222 del Cdigo Penal y artculo 28 de la Ley Marcelo Quiroga Santa Cruz No. 004 de 31 de marzo de 2010. FUNDAMENTOS DE DERECHO: El principio de legalidad y reserva que en nuestra legislacin, se halla clara y ampliamente desarrollado en el Cdigo Penal, norma que en su artculo 4, explcitamente reza: NADIE PODRA SER CONDEANDO O SOMETIDO A MEDIDA DE SEGURIDAD POR UN HECHO QUE NO ESTE EXPRESAMENTE PREVISTO COMO DELITO POR LEY PENAL VIGENTE AL TIEMPO EN QUE SE COMETIO, NI SUJETO A PENAS O MEDIDAS DE SEGURIDAD PENALES QUE NO SE HALLEN ESTABLECIDAS EN ELLA Dicha normativa encuentra su correlato en la Constitucin Poltica del Estado, misma que en su artculo 116.II, seala: Cualquier sancin debe fundarse en una ley anterior al hecho punible . Ahora bien el Pacto de San Jos de Costa Rica o Convencin Interamericana de Derechos Humanos (Ratificado por Bolivia mediante Ley No. 1430 de 11 de Febrero

de 1993), bajo el nombre de principio de legalidad y retroactividad, en su artculo 9, prev: Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable. En similar sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (ratificado por Ley 2119 de 11 de septiembre de 2000) en su artculo 15, estipula: Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho nacional o internacional. En consecuencia, como refiere Alberto Binder, el principio de legalidad no es una mera legalidad formal sino substancial, esto es que la organizacin de todo el proceso debe estar fundada en la ley y que esta ley debe ser anterior al hecho que motiva ese proceso. El principio de legalidad se constituye en un elemento sustancial de todo aquel Estado que pueda identificarse como un Estado de Derecho; resulta coincidente en la doctrina, identificar a este principio como el lmite penal para que nadie pueda ser condenado por la perpetracin de un hecho, si ste no se encuentra descrito como figura delictiva con el establecimiento de su correspondiente consecuencia jurdica por una ley anterior a su comisin. A decir de Fernando Villamor Lucia, el principio de legalidad tiene dos partes, nullum crimen sine lege y nulla poena sine l ege, es decir que el delito y la pena deben estar determinados por una ley previa . La doctrina legal aplicable de la extinta Corte Suprema de Justicia, por medio del Auto Supremo 21 de 26 de enero de 2007, entre otros, reconoci que: El principio de legalidad se constituye en una garanta constitucional del individuo, que limita la actuacin punitiva del Estado. Adems dej en claro que este "principio no se agota en la clsica formulacin elaborada por Feuerbach: 'Nullum crimen, nulla poena sine previa lege', sino que actualmente se presentan otros requisitos que completan la formulacin del principio, dotndoles de mayor exigencia y contenido, como son los principios de 'taxatividad', 'tipicidad', 'lex escripta' y especificidad. El principio de legalidad se encuentra conformado a la vez por varios sub principios, entre ellos, el de taxatividad, referido precisamente -valga la redundanciaa la taxatividad de la norma procesal, e implica la suficiente predeterminacin normativa de los ilcitos y sus consecuencias jurdicas; pues la indeterminacin supone una deslegalizacin material encubierta; por otra parte se encuentra el

principio de tipicidad que desarrolla el principio fundamental 'nullum crimen, nulla poena sine lege', se aplica como la obligacin de que los jueces y tribunales apliquen la ley sustantiva debidamente enmarcando la conducta del imputado exactamente en el marco descriptivo de la ley penal a efectos de no incurrir en calificacin errnea que afecte al debido proceso y devenga en defecto absoluto insubsanable; otro importante principio es el de favorabilidad que denota la aplicacin de la norma ms favorable al imputado o procesado en caso de duda y cuyo techo constitucional se encuentra en el art. 116.I. de la CPE vigente que establece: Durante el proceso, en caso de duda sobre la norma aplicable, regir la ms favorable al imputado o procesado. Con relacin a esta temtica la SC No. 0034/2006, ha sealado en su ratio decidendi, de manera taxativa lo siguiente Conforme ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SC 101/2004, 14 de septiembre), el principio de legalidad se constituye en el pilar bsico del Estado de Derecho y soporte del principio de seguridad jurdica. Viene a sustituir el gobierno de los hombres por el gobierno de la ley. Es por tanto un principio informador de todo el ordenamiento jurdico de la nacin (.) Por otra parte, el principio tambin encuentra su fundamento en el principio democrtico (arts. 1 y 2 de la CPE), que alude a la participacin de los ciudadanos en la conduccin de la comunidad a la que pertenecen, y en tal sentido, a la necesidad de que las conductas a ser consideradas delictivas por esa comunidad, tengan que estar definidas por los representantes del pueblo a travs de una ley en sentido estricto, es decir en una ley formal, emanada del rgano Legislativo; rgano que, de acuerdo a los arts. 2 y 4 de la CPE, ejerce la soberana popular. El principio de legalidad descrito precedentemente, est consagrado como garanta constitucional en el art. 16.IV de la CPE, cuando expresa que la condena penal debe fundarse en una ley anterior al proceso. Complementando la norma anterior, el art. 9.I de la CPE -aunque no se reduce exclusivamente al mbito penal- seala que: Nadie puede ser detenido, arrestado ni puesto en prisin, sino en los casos y segn las formas establecidas por Ley, requirindose para la ejecucin del respectivo mandamiento, que ste emane de autoridad competente y sea intimado por escrito. Ambas normas estn relacionadas con el art. 32 de la CPE, que contempla una garanta constitucional que protege la libertad, el mbito de autonoma del individuo, al sealar

expresamente que: Nadie ser obligado a hacer lo que la Constitucin y las leyes no manden, ni a privarse de lo que ellas no prohban. Ahora bien, el principio de legalidad no se agota en la clsica formulacin elaborada por Feuerbach: Nullum crimen, nulla poena sine previa lege, sino que actualmente se presentan otros requisitos que completan la formulacin del principio, dotndoles de mayor exigencia y contenido: a)Nullum crimen, nulla poena sine lege scripta: que implica la prohibicin de que el derecho penal recurra a la costumbre o a los principios generales como fuente para la creacin de delitos y penas; toda vez que slo es vlida la ley escrita, ley en sentido formal, que emana del rgano Legislativo (arts. 29 y 59.1. de la CPE), pues slo este rgano, al ser el representante de la voluntad popular, tienen la potestad de definir qu conductas van a ser consideradas delictivas y establecer las correspondientes sanciones. b)Nullum crimen, nulla poena, sine lege stricta: los delitos y las penas deben estar determinadas exclusivamente por la Ley; lo que significa que no se puede recurrir a la analoga para extraer de su aplicacin consecuencias desfavorables, aun cuando el comportamiento que se trata de incriminar sea similar al previsto en la ley penal. El fundamento de la prohibicin de analoga radica en que, debido a la gravedad de la sancin contenida en la norma penal, sta slo debe responder a los supuestos que los representantes de la soberana popular (legisladores) han establecido a travs de la ley, vedndose de esta manera la extensin de la arbitrariedad del juzgador, exigindose, en cambio, la sujecin de ste a la Ley. Ahora bien de la revisin de la acusacin pblica como de la particular se evidencia que se me acusa de la comisin de los delitos de Incumplimiento de Contratos y Enriquecimiento Ilcito de Particulares con afectacin del Estado, previstos y sancionados por el artculo 222 del Cdigo Penal y artculo 28 de la Ley Marcelo Quiroga Santa Cruz No. 004 de 31 de marzo de 2010, sin embargo ambas acusaciones se fundan en la Ley 004 por cuanto dicha norma a travs de su artculo 34 ha modificado el artculo 222 de CP, agravando la pena, es decir que pretenden una aplicacin retroactiva de una norma de 31 de marzo de 2010 a un hecho producido en Agosto de 2008. La Constitucin Poltica del Estado en su art. 123, dentro del Captulo destinado a garantas jurisdiccionales, establece que: La ley slo dispone para lo venidero y no

tendr efecto retroactivo, excepto en materia laboral, cuando lo determine expresamente a favor de las trabajadoras y de los trabajadores; en materia penal, cuando beneficie a la imputada o imputado; en materia de corrupcin, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores pblicos contra los intereses del Estado; y en el resto de los casos sealados por la Constitucin. El Tribunal Constitucional mediante la SC 0334/2010-R de 15 de junio, refirindose al principio de irretroactividad, seal lo siguiente: El art. 33 de la CPE abrg, dispona que la ley solo tiene efecto para lo venidero; y no as retroactivo, excepto en materia social cuando lo determine expresamente, y en materia penal cuando beneficie al delincuente; es decir, uno de los principios ms elementales que rigen la aplicacin de la ley es su irretroactividad, que significa que sta no debe tener efectos hacia atrs en el tiempo; sus efectos solo operan despus de la fecha de su promulgacin, as tambin lo ha establecido el art. 123 de la CPE. En fechas recientes el Tribunal Constitucional pronuncio la SC. 0770/2012 de 13 de agosto de 2012, dicha sentencia en sus partes pertinentes de su ratio decidendi, seala: ()Respecto a la norma penal sustantiva en mrito a la clusula del art. 1 de la CPE, que establece que Bolivia se constituye en un Estado unitario social de derecho plurinacional comunitario (las negrillas son nuestras), el principio de legalidad, la seguridad jurdica y el deber de respetar los derechos fundamentales, slo pueden ser sancionadas aquellas conductas con las penas previamente establecidas en una ley (nullum crimen nulla poena sine lege) salvo que sean ms favorables al procesado en virtud al principio de favorabilidad. Es decir, de una interpretacin sistemtica, teleolgica y literal la norma contenida en el art. 123 de la CPE, no debe ser entendida en sentido que sea posible sancionar retroactivamente conductas que no estuvieron previamente establecidas en una ley, pues el art. 123 de la CPE, se encuentra en el Ttulo IV, Captulo Primero relativo a las garantas jurisdiccionales, por lo que debe entenderse como una garanta de seguridad del Estado a favor de los ciudadanos, pues no resultara lgica la interpretacin del establecimiento de garantas a favor del propio poder pblico. En este sentido para este Tribunal no resulta admisible que una garanta de los procesados en materia de corrupcin sea la de que se les aplique retroactivamente la ley penal sustantiva desfavorable.

Conforme el art. 116.II de la CPE, se tiene que: Cualquier sancin debe fundarse en una ley anterior al hecho punible, lo que debe interpretarse en armona con el art. 123 de la Norma Fundamental, que dispone que la ley es retroactiva cuando beneficie a la imputada o al imputado. Incluso de interpretarse que el mencionado art. 123, permite aplicacin retroactiva de la penal sustantiva correspondera aplicar el art. 116.I, que establece que Se garantiza la presuncin de inocencia. Durante el proceso, en caso de duda sobre la norma aplicable, regir la ms favorable al imputado o procesado. En este sentido, como anota Enrique Bacigalupo, cuando se hace referencia a la favorabilidad en la aplicacin de la ley penal en el tiempo, Se parte del supuesto de que la vigencia de la ley penal es hacia el futuro, pues debe estar vigente al tiempo en que se comete el hecho punible. La ley penal no rige en principio hacia el pasado (retroactividad) y no tiene vigencia despus de ser derogada (ultractividad). No obstante, es posible su aplicacin retroactiva o ultractiva cuando es favorable al agente del punible". De entenderse que el art. 123 de la CPE, permite la aplicacin retroactiva de la ley penal sustantiva no slo se afectara la seguridad jurdica sino que se transformara el derecho penal del acto a un derecho penal de autor y se desnaturalizara la funcin democrtica de la pena, pues la misma ya no podra motivar la conducta de los ciudadanos. La retroactividad de la aplicacin del derecho penal sustantivo de forma retroactiva est vedada por los Pactos y Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos, as tenemos entre otros que: La Declaracin Universal de los Derechos Humanos que en su art. 11.2, establece: Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos segn el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos en su art 9, dispone lo siguiente: Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. El Pacto Internacional que tambin forma parte del bloque de constitucionalidad como es el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos consagra en su art. 15.1, que: Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito.

En este marco, corresponde recordar que el art. 256.I de la CPE, establece que: Los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que hayan sido firmados, ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado, que declaren derechos ms favorables a los contenidos en la Constitucin, se aplicarn de manera preferente sobre sta (el resaltado nos corresponde) y el art. 13.IV de la Norma Suprema, determina que: Los derechos y deberes consagrados en esta Constitucin se interpretarn de conformidad con los Tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Bolivia. Por su parte, con especificidad en materia de corrupcin, la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin, con relacin a la aplicacin de la norma en el tiempo en su art. XIX, dispone: Con sujecin a los principios constitucionale s, al ordenamiento interno de cada Estado y a los tratados vigentes entre los Estados Partes, el hecho de que el presunto acto de corrupcin se hubiese cometido con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Convencin, no impedir la cooperacin procesal penal internacional entre los Estados Partes. La presente disposicin en ningn caso afectar el principio de la irretroactividad de la ley penal ni su aplicacin interrumpir los plazos de prescripcin en curso relativos a los delitos anteriores a la fecha de la entrada en vigor de esta Convencin. (.)Por lo desarrollado lneas supra, la jurisprudencia constitucional nacional y la de los tribunales internacionales en la materia se tiene: Se aplica la norma penal sustantiva vigente al momento de cometer el acto presuntamente delictivo. Por el principio de seguridad jurdica se encuentra vedada la aplicacin retroactiva de la ley penal ms gravosa de forma retroactiva en cuyo caso debe aplicarse la ley penal sustantiva vigente a momento de cometer el ilcito de forma ultractiva. Es posible la aplicacin retroactiva de la ley penal sustantiva ms favorable. Se aplica norma adjetiva vigente (retrospectividad). Cuando el delito de corrupcin o vinculado a ella es permanente -aspecto determinado por la afectacin al bien jurdico que depende en el tiempo de la voluntad del imputado- es aplicable la norma penal vigente a la comisin del hecho. Ello impele por tanto a que todo juez o tribunal diferencie en cada caso los delitos permanentes de los delitos con efecto permanente. Excepcin que la estableci la Corte Interamericana de los Derechos Humanos entre otras en el caso Trujillo Oroza, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin -ahora Tribunal Supremo de Justicia- en el Auto

Supremo 247 de 16 de agosto de 2010 y en el derecho comparado el Tribunal Constitucional peruano en el Expediente 2798-04-HC/TC. Bajo los argumentos expuestos y de una interpretacin de la Constitucin del art. 123 de la CPE y desde la Constitucin de la Disposicin Final Primera de la Ley 004, corresponde declarar su constitucionalidad nicamente respecto al cargo de inconstitucionalidad referido a que permite la aplicacin retroactiva del derecho penal sustantivo contenido en la Ley 004, siempre y cuando su aplicacin por los jueces o tribunales sea en el marco del principio de favorabilidad y conforme a lo expuesto ut supra. PETITORIO.En mrito de los argumentos expuestos tengo a bien oponer la excepcin previa de Falta de Accin e incidente de Nulidad por Defectos Absolutos, impetrando a su autoridad declare probados los mismos, declarando la nulidad absoluta hasta el requerimiento conclusivo de . Ordenndose se presente nuevo requerimiento en el que no incluya tipos penales previsto en la Ley Marcelo Quiroga Santa Cruz.