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Claus Roxin

De la dictadura a la democracia. Tendencias de desarrollo en el Derecho Penal y Procesal Penal alemn

I. La herencia de las dictaduras Alemania ha vivido en el siglo XX dos dictaduras. En primer lugar, el catastrfico rgimen nazi de 1933 a 1945, cuyas consecuencias no necesito describir. Permanecer siempre en el recuerdo como el captulo ms vergonzoso hasta ahora de la historia alemana. Para los juristas alemanes es una advertencia permanente para el compromiso con la libertad y los derechos humanos. En Ia parte oriental del territorio alemn restante, se estableci, tras el final de la guerra Mundial, una dictadura comunista, que slo con la cada del bloque del este en el ao 1990 condujo a la reunificacin. La denominada Repblica Democrtica alemana no fue un rgimen tan brutal como el nazi. Pero tambin despreci derechos humanos elementales, como muestran, por ejemplo, la retencin de los ciudadanos tras un muro y el desaprensivo fusilamiento de los denominados fugitivos de la Repblica. La revisin jurdica de los crmenes de ambas dictaduras se ha realizado de manera muy distinta, pero con consecuencias en parte relevantes para la evolucin jurdica internacional. Los dirigentes criminales nazis fueron juzgados en los procesos de Nrenberg en los primeros aos despus de la guerra. Aunque estos procesos suscitan algunos reparos por ej., hubiera sido mejor que no solo las fuerzas vencedoras participaran en el tribunal , aqu reside, sin embargo, el origen del moderno Derecho internacional Penal, que, con el Estatuto del Tribunal Penal Internacional de 1998, el denominado Estatuto de Roma, ha encontrado tambin actualmente un fundamento legal . Por el contrario, durante mucho tiempo, la justicia alemana posterior a la guerra ha perseguido solo con desidia y castigado con penas leves los restantes crmenes nazis. Los que participaron en ellos fueron considerados sin excepcin slo como cmplices, con pena leve.1 Tan slo el gran proceso de Auschwitz (1963-1965) supuso un cierto giro en esto.

Crtico al respeto y sobre la situacin de entonces Just-Dahlmann/Just, Die Gehilfen, 1988.

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Yo mismo haba observado con preocupacin el insuficiente castigo de los crmenes violentos del nacionalsocialismo y desarrollado, a la vista de ello, una teora en mi escrito de habilitacin2 y en mi leccin inaugural de Hamburgo3, segn la cual, en crmenes sistmicos (en un sistema), tanto aquel que realiza el hecho directamente, como tambin aquel que lo ha ordenado directamente, en cualquier grado de la jerarqua de mando, son penalmente responsables como autores. El ejecutor inmediato tiene el por m denominado dominio del hecho, es decir, realiza el tipo como autor mediante su hacer realizador del delito. Pero el hombre de atrs que ordena, que dirige la organizacin, es, asimismo, autor, y, concretamente, autor mediato, porque con ayuda del aparato que tiene a su disposicin domina la causacin del resultado. Dado que el aparato por ejemplo, en el caso de los asesinatos en los campos de concentracin nazis se ha liberado de todos los vnculos con el Derecho y dispone a discrecin de muchos e intercambiables ejecutores, puede el hombre de atrs estar seguro de que su orden producir el resultado. Esto lo convierte en autor mediato en virtud del dominio de organizacin, como he denominado esta figura jurdica. Se diferencia de la induccin porque el inductor tiene primero que buscarse siempre un autor y depende de esta libre decisin. Por contra, el dirigente de una organizacin criminal dicho grficamente solo necesita apretar el botn para asegurar el resultado. Es, como se dice en el lenguaje coloquial, un autor de mesa de despacho. Yo desarroll estas tesis con ocasin del proceso de Jerusaln contra Adolf Eichmann, que en el perodo nazi, si bien por orden superior, orden innumerables asesinatos de judos, sin colaborar jams en su ejecucin. Pero mi idea era facilitar a los tribunales alemanes una fundamentacin jurdica para la autora tanto de los que ordenaban como de los que ejecutaban los crmenes violentos del nacionalsocialismo. La justicia alemana no se ocup entonces de mis explicaciones. Si, a pesar de todo, las he colocado al principio de mis explicaciones sobre las tendencias de la evolucin del Derecho Penal, es entonces porque la figura de la autora mediata en virtud del dominio de organizacin ha hecho una fabulosa carrera nacional e internacional en los ltimos veinte aos. Ya en el juicio de la Junta General argentina se recurri a esta tesis.4 El Tribunal Supremo alemn las asumi en el ao 1994 con motivo de los denominados procesos de los tiradores
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Roxin, Tterschaft und Tatherrschaft, 1 ed. 1963; 8 ed. 2006. Roxin, Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate, Goltdammers Archiv fr Strafrecht, 1963, 193-207. 4 Para ms detalles, Ambos, Tatherrschaft durch Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate, Goltdammers Archiv fr Strafrecht, 1998, 226 ss. (238 s.).

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del muro,5 en tanto conden a los miembros del denominado Consejo de Defensa Nacional de la antigua DDR como autores mediatos de los homicidios de fugitivos en el muro de frontera, aunque los tiradores de la muerte fueron condenados igualmente como autores. Sentencias posteriores han confirmado esto. En la doctrina alemana la figura jurdica del dominio de organizacin ha encontrado, a decir verdad, aprobacin mayoritaria, pero tambin no pocos detractores.6 Sin embargo, internacionalmente se ha impuesto ampliamente en los ltimos aos. Ya el Estatuto del TribunaI Penal Internacional sugiere la aceptacin de esta teora, cuando en el Art. 25 III a) declara autor mediato a aquel que comete el hecho mediante otro, independientemente de que esa otra persona sea responsable penalmente (regardless of whether that other person is criminally responsable). En realidad, el Tribunal Penal Internacional ha asumido, entretanto, en distintas decisiones, la teora del dominio de organizacin y con ello se ha apoyado expresamente en la tesis por m defendida. Me limito a una cita de la sentencia Katanga de septiembre de 2008,7 donde se declara: En la doctrina jurdica se ha desarrollado un concepto, que reconoce la posibilidad de hacer responsable penalmente a una persona, que acta mediante otro, y, por cierto, independientemente de que el que acta tambin sea responsable penalmente. Esta tesis se funda en los primeros trabajos de Claus Roxin. Tambin la sentencia del Tribunal Supremo peruano de abril de 2009, que ha castigado como autor mediato al anterior presidente Fujimori por homicidios, lesiones y secuestros, que las fuerzas de seguridad peruanas cometieron durante su mandato, se apoya en todos los puntos sobre mi teora. La sentencia fue confirmada en diciembre de 2009 por el Tribunal de Casacin en todos los puntos con profunda conviccin.8 Tambin tribunales en Argentina, Chile y Colombia se han adherido a esta teora.9 De estas decisiones se pueden extraer dos conclusiones. Ambas se pueden contar entre las tendencias de la reciente evolucin del Derecho Penal y pueden valorarse sin reservas como avances positivos:

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen (BGHSt), Vol. 40, 218 ss. Al respecto mi comentario en: Juristenzeitung (= JZ) 1995, 49 ss. 6 Ms detalles al respecto, Roxin, Organisationsherrschaft als eigenstndige Form mittelbarer Tterschaft, en: Schweizerische Zeitschrift fr Strafrecht (ZStrR), vol. 125, 2007, 1 ss. 7 ICC-0104-007, 176/226. 8 Pg. 39 del fundamento de la sentencia (Typoskript). 9 Sobre esto, ms detenidamente, Muoz Conde/Olsolo, the Application of the Notion of Indirect Perpetration through organized Structures of Power in Latin America and Spain, Journal of International Criminal Justice, Oxford 2011, 113-135.

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La primera conclusin es que hoy las soluciones a problemas de dogmtica jurdica ya no permanecen limitadas al mbito nacional, sino que pueden ser discutidas y, dado el caso, aceptadas, en todo el mundo. Esto prueba la fecundidad de una en Alemania hoy denominada dogmtica penal internacional, en la que no se trata de un Derecho comparado al antiguo estilo, sino de un trabajo transnacional para encontrar soluciones concordantes a problemas comunes. Esta internacionalizacin de nuestra Ciencia, de la cual tambin es una muestra el acto de hoy, pertenece a las ms esperanzadoras tendencias de la actualidad. Destacable es tambin la segunda conclusin. Porque la influencia internacional que la tesis del dominio de organizacin ha adquirido durante la ltima dcada tiene asimismo un trasfondo poltico. ste consiste en que las democracias constituidas tras la cada de dictaduras tienden ms y ms a revisar crmenes del rgimen anterior en procesos conforme al Estado de Derecho y hacer responsables penalmente a los gobernantes anteriores. Pienso que esto tambin es una evolucin laudable, porque coloca a la vista de los gobernantes los riesgos de un abuso de poder, ojal que de una manera eficaz preventivamente. La nueva forma de autora mediata, as como su imposicin internacional, se basan en las tesis que hemos extrado de los crmenes de estado del siglo pasado. Son pasos en el camino para una mejora de las relaciones humanas. II. La evolucin del Derecho Penal y procesal penal en la democracia alemana occidental 1. Aunque quiero situar el punto principal de mi exposicin en el pasado reciente y el perodo tras la cada del muro, tengo, sin embargo, que anteponer un breve esbozo de la evolucin del Derecho Penal en la Alemania occidental, puesto que tambin proporciona los fundamentos jurdicos para la Alemania reunificada, porque el ordenamiento jurdico de la Alemania occidental ha sido completamente transferido a la Alemania del este. Dos puntos de orientacin hasta hoy decisivos para el Derecho Penal y Procesal alemn, a los cuales volver an muchas veces, pertenecen a los documentos de la fundacin de la Repblica Federal: la Constitucin alemana, la Ley Fundamental, de mayo de 1949, y la creacin de un Tribunal Constitucional en el ao 1951.

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La Ley Fundamental 10 sita la intangibilidad de la dignidad humana a la cabeza (Art. 1), a la que sigue un catlogo de derechos humanos y fundamentales, que son vinculantes para todo poder estatal y, por tanto, tambin para el legislador y los tribunales. A ellos pertenecen el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el principio de igualdad, la libertad de creencia y de conciencia y la libertad de opinin. Todos estos derechos son inmutables y se completan mediante un captulo propio sobre garantas constitucionales de la jurisprudencia, por ejemplo, en relacin con las privaciones de libertad (Art. 100 ss. GG). Junto a la Ley Fundamental, ha aparecido desde 1951 el Tribunal Constitucional11. Debe, a instancias del Legislativo o de un tribunal, examinar la constitucionalidad de las leyes. Tambin cualquier ciudadano puede llamar al Tribunal alegando haber sido lesionado en sus derechos fundamentales por los poderes pblicos. Con ello se ha creado un fuerte baluarte contra todo abuso de poder estatal, tambin del Derecho Penal y Procesal Penal. El Tribunal Constitucional es, en cierto modo, un cuarto poder en el Estado, que, a causa de la obligatoriedad de sus decisiones, est sobre los otros tres poderes y puede impedir preocupantes evoluciones del Derecho. Ilustrar esto an con ejemplos. Hay que sostener firmemente tambin en este contexto que fueron las experiencias del perodo nazi las que nos han deparado una Constitucin de Estado social, de Derecho y libre y fuertes posibilidades de control judicial. La activacin de ambos es, a la vista de las tendencias de estado de seguridad actual, ms importante que nunca. 2. La evolucin del Derecho Penal y Procesal Penal en la Alemania occidental ha recorrido distintas fases hasta la reunificacin, que tambin tienen efecto todava en el Derecho vigente. En los aos cincuenta dominaban corrientes de Derecho natural, de tipo cristiano- conservador, que tuvieron su trasfondo poltico en el catolicismo renano de la poca de Adenauer. Esto condujo a una jurisprudencia penal fuertemente moralizante: padres que posibilitaban a sus hijos ya antes del matrimonio relaciones ntimas, fueron castigados por proxenetismo. El comportamiento homosexual estaba castigado, aunque tuviera lugar entre hombres adultos, fuera de la esfera pblica y con consentimiento recproco. El Proyecto de gobierno para
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Abreviado: GG. Abreviado: BVerfG.

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un nuevo Cdigo Penal, elaborado en los aos 1954-1962, mantuvo esta lnea conservadora. Por la generacin posterior esta poca fue percibida como restaurativa. Se desarroll en la dogmtica penal, pero tambin en la escena pblica poltica, un movimiento contrario, que se dividi en dos corrientes muy distintas. Ambas influyen el Derecho Penal y Procesal Penal hasta hoy. La primera, direccin de reforma liberal, a la que tambin yo perteneca, se comprometi con un Derecho Penal de un Estado social y de Derecho libre, que quiso limitar la tarea del Derecho criminal a la proteccin de bienes jurdicos, excluyendo conductas meramente inmorales, fortalecer los derechos de defensa del imputado y orientar la ejecucin de la pena al fin de la resocializacin. Esta direccin se ha abierto paso ampliamente en la Legislacin de los aos sesenta. En el Derecho Penal material12 encontr su expresin ante todo en el Proyecto Alternativo de una nueva Parte General, publicado en 1966 por penalistas entonces ms jvenes (entre ellos tambin yo). Se situ en la tradicin ilustrada de Beccaria y Franz von Liszt13 y ha ejercido una considerable influencia sobre la Ley de Reforma del Derecho Penal del ao 1969, entre otras cuestiones, mediante la derogacin de la pena de prisin contraria a la resocializacin, el rechazo de la pena privativa de libertad inferior a seis meses, la ampliacin de la suspensin de la pena a la libertad condicional y la introduccin de la posibilidad de prescindir de la pena en casos especiales. En el Derecho Procesal14 ha alcanzado esta evolucin liberal su punto lgido con la denominada Pequea Reforma del Proceso Penal de 1964, que limit el arresto, ampli la escucha legal y los derechos de defensa del imputado e introdujo el deber policial de instruir al imputado sobre su derecho a no declarar. En contraposicin a esta direccin de reforma de Estado de Derecho liberal, se desarroll, ante todo en el marco de la denominada revolucin de estudiantes, un movimiento, que se entendi como socialista y se orient a modelos como Mao Zedong y Che Guevara. Persegua la abolicin del sistema capitalista y termin, cuando no encontr en la poblacin respaldo suficiente, en el terrorismo de la Fraccin del Ejrcito Rojo (R.A.F., Rote Armee Fraktion). El significado penal
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Para ms detalles, Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4 ed. 2006, 4 Rn. 24 ss. Para ms detalles, Roxin, Franz von Liszt und die kriminalpolitische Konzeption des AlternativEntwurfs, en: Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft (Abk.: ZStW), Vol. 81, 1969, 613 ss. 14 Para ms detalles, Roxin, Strafverfahrensrecht, 25 ed. 1998, 72 marginal 2 ss.

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persistente de este movimiento reside en que sus actividades promovieron en los aos setenta numerosas leyes de lucha contra el terrorismo, que tuvieron como consecuencia, particularmente en el terreno de la puesta en peligro terrorista, una extensin de la punibilidad y una revocacin parcial de la reforma liberal.15 Con ello se introdujo una tendencia que en la actualidad ha conducido a que a un relativamente moderado Derecho Penal de la criminalidad cotidiana se enfrenta un Derecho Penal que constantemente se agrava en el mbito de la criminalidad organizada internacional y de la lucha contra el terrorismo. III. El Derecho Penal y procesal penal alemn despus de la cada del muro Sorprendentemente, la reunificacin alemana y la cada del bloque del este no han influido esencialmente en el Derecho Penal alemn. El Derecho de la Alemania occidental de entonces vale ahora tambin en las regiones alemanas del este, los problemas de transicin han sido resueltos sin dificultades y el ya mencionado juicio de los crmenes del rgimen de la DDR se ha realizado en procesos justos con penas moderadas, que han sido aceptadas ampliamente en el este y oeste. Egon Krenz, el ltimo presidente del Consejo Estatal de la DDR, fue condenado a seis aos y medio de prisin por la orden de disparar en la frontera interior alemana, de los cuales tuvo que cumplir cuatro aos escasos. Hoy vive como hombre libre en Alemania. Tampoco ha tenido lugar el temido aumento de la criminalidad por la apertura de fronteras hacia el este. Por lo dems, se verifica en el tratamiento mediante el Derecho Penal una separacin cada vez ms fuerte entre la criminalidad cotidiana leve a media y los delitos de la criminalidad grave, percibidos como especialmente amenazantes, a los cuales pertenecen peligrosos delitos de agresin y delitos sexuales, la comisin en bandas de delitos graves contra la propiedad y el patrimonio, trfico de drogas, trfico de personas y delitos con trasfondo terrorista16 . Ambas evoluciones requieren presentacin aparte. 1. La criminalidad cotidiana leve a media en la Alemania reunificada

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Para ms detalles, M. Krau, Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, 12 ed. 2009, sobre 129a StGB: Entstehungsgeschichte. 16 En este sentido, la enumeracin en Frisch, Konzepte der Strafe und Entwicklung des Strafrechts in Europa, en: Goltdammers Archiv fr Strafrecht, 2009, 385 ss. (396).

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Aqu se presenta un cuadro mixto, que en Derecho material resulta predominantemente positivo; en Derecho Procesal, por el contrario, da lugar a considerables reparos. a) El Derecho Penal material En este mbito ha continuado la tendencia de la reforma del Derecho Penal hacia un Derecho Penal moderado, favorable a la resocializacin y comedido frente a la pena privativa de libertad. Alrededor del 80 % de todas las penas son penas pecuniarias; de las restantes penas privativas de libertad, dos tercios son an suspendidas condicionalmente.17 Adems, una parte considerable de todos los delitos es sobreseda por su insignificancia o falta de inters pblico,18 en ltima instancia, por lo general, con pago de una cantidad de dinero a una institucin de utilidad pblica. El legislador se muestra tambin, como antes, abierto frente a novedades en el Derecho sancionatorio. As, ha reconocido en los aos noventa parcialmente influido por un Proyecto Alternativo (Alternativ-Entwurf19) la reparacin del dao mediante un denominado arreglo autor-vctima como causa de atenuacin de la pena y, en casos especiales, incluso como motivo para prescindir de la pena ( 46a StGB). Ha creado tambin disposiciones procesales para la realizacin de tal arreglo ( 155a, b StPO). En la prctica, desgraciadamente, se hace todava demasiado poco uso de esta posibilidad. Tambin pueden los autores, si no pueden pagar una pena pecuniaria, evitar la - de lo contrario, pendiente - pena privativa de libertad sustitutoria, mediante trabajo en beneficio de la comunidad. En julio de 2009, inici tambin el Land de Baden-Wrttemberg el intento de sustituir la pena privativa de libertad en estos autores y en presos que en breve sern puestos en libertad, mediante un arresto domiciliario asegurado electrnicamente. Tales medidas de reintegracin favorables al reo son apoyadas, adems, debido a que nuestro Tribunal Constitucional, para la imposicin y la ejecucin de la pena, ha reconducido ambos postulados centrales del principio de culpabilidad y de la resocializacin al principio de la dignidad humana y de ese modo los ha sustrado a todo cambio a travs de la legislacin y la jurisprudencia.
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Indicaciones detalladas en Meier, Strafrechtliche Sanktionen, 2001, 42 s. Amplias referencias en Beulke im Grokommentar von Lwe-Rosenberg zur StPO, 26 ed. 2007, sobre 153, 153a StPO. 19 Alternativ-Entwurf Wiedergutmachung, 1992.

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De esta manera, para la imposicin de la pena, se ha prescrito constitucionalmente el principio de culpabilidad. Nadie puede ser castigado sin culpa o por encima de la medida de su culpa.20 El principio de la dignidad prohbe convertir al individuo en objeto de intromisiones penales estatales sin atender a su culpa. Contra esta prohibicin de instrumentalizacin se choca tambin ya, entonces, cuando alguien es ms fuertemente castigado de lo que corresponde a la medida de su responsabilidad. De la dignidad humana ha deducido nuestro Tribunal Constitucional tambin la necesidad de una ejecucin de la pena resocializadora. Porque a la dignidad humana pertenece tambin segn la, a mi juicio, acertada interpretacin del tribunal, la posibilidad de que un condenado regrese a la sociedad. Como portador de los derechos fundamentales que se derivan de la dignidad humana y garantizan su proteccin, el delincuente condenado tiene que obtener la posibilidad de insertarse de nuevo tras cumplir su pena en la comunidad.21 El Tribunal reconoce al preso incluso un derecho a la resocializacin 22. Pero esto es tanto ms digno de mencin en tanto internacionalmente, y tambin en la doctrina alemana, la idea de la resocializacin hoy solo rara vez es defendida con insistencia. Nuestro Tribunal Constitucional es actualmente el motor de la evolucin de la idea de resocializacin en Alemania23. Resumiendo, se puede decir que se ha preservado el Derecho Penal liberal y humano, creado mediante las leyes de reforma del perodo de posguerra. El nmero de delitos ha retrocedido y la vida en Alemania es segura medida a escala internacional -. Esto se debe en parte, sin duda, a los mejorados mtodos de indagacin como la videovigilancia de espacios pblicos o la investigacin gentico-molecular de huellas del delito , pero tambin los esfuerzos por evitar los mltiples efectos desocializadores de la ejecucin de la pena, tienen su parte en ello. Con todo, no se debe afirmar que en el Derecho Penal material no hay dficits en relacin con la punibilidad comn. Porque tanto nuestro Tribunal Constitucional como nuestro legislador en modo alguno estn en todas las cuestiones a la altura de los tiempos. Quiero mencionar solo dos ejemplos, que se podran multiplicar fcilmente.
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Cfr. solo BVerfGE 45, 228; BVerfG NJW 2004, 2073. Ambas decisiones facilitan ulteriores referencias bibliogrficas. 21 BVerfGE 35, 235 s. 22 BVerfGE 45, 238 s.; tambin BVerfGE 98, 200 s. 23 Leyendecker, (Re-)Sozialisierung und Verfassungsrecht, 2002, pg. 32.

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As, nuestro Tribunal Constitucional no ha encontrado hasta ahora una respuesta convincente a la pregunta de qu debe el legislador castigar en general. Por ejemplo, conforme al Derecho Penal alemn24, sobre el trasfondo de tabs ancestrales, se castiga el incesto de hermanos adultos, aunque no se evidencia qu daos sociales necesitados de pena se producen con ello. El Tribunal Constitucional, en su sentencia de febrero de 2008, ha mantenido todava esta norma penal,25 sin poder aducir motivos convincentes para la necesidad de una intervencin estatal en las expresiones ms ntimas de la vida26 Solo Hassemer, el nico penalista entre los jueces, vot a favor de la inconstitucionalidad de la norma.27 En este mbito tiene que recuperarse ahora un nivel de conocimiento que ya haban alcanzado los pensadores del Derecho Penal de la Ilustracin. Un problema no solucionado por la legislacin y la jurisprudencia lo constituyen tambin amplios mbitos de la moderna criminalidad econmica. Nuestros tribunales intentan abarcar estos casos principalmente con el tipo de la administracin desleal28, que, en lo esencial, procede todava del ao 1933 y es demasiado indeterminado para poder hacer justicia a formas diferenciadas de la moderna delincuencia econmica. Tambin a un fenmeno como el de la puesta en peligro del mercado de capital mundial, ocasionada por la actual crisis financiera, con sus tremendas destrucciones de patrimonio, se enfrenta hasta ahora, bastante desconcertado, el Derecho Penal alemn. Aqu existe una gran necesidad de investigacin con el fin de una reforma de la ley tan conforme al Estado de Derecho como eficiente. b) El Derecho Procesal Penal El proceso penal alemn despus de la guerra ha sido configurado inicialmente, de modo general, conforme al Estado de Derecho. No obstante, en los ltimos veinte aos, ha cado ms y ms en una desformalizacin, que se ha desarrollado primero praeter legem, en el verano de 2009, pero, tras largas discusiones, tambin ha sido reconocida por el legislador.29 Esta desformalizacin consiste en que en el lugar de la aclaracin de los hechos originariamente prevista por la ley, detallada y vinculada a reglas rgidas, aparecen acuerdos
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173 prr. 2 pg. 2 StGB. BVerfGE 120, 224-255. 26 Amplia crtica en Roxin, Zur Strafbarkeit des Geschwister-Inzests, Strafverteidiger 2009, 544 ss. 27 BVerfGE 120, 255-273. 28 266 StGB. 29 Ley para la regulacin del acuerdo en el procedimiento penal, de 29 de julio de 2009.

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entre tribunal, fiscala y defensores. Estos acuerdos conducen, por regla general, al resultado de que el tribunal, en una confesin del acusado, establece un lmite mximo de pena que no superar.30 Con ello se puede evitar muchas veces una amplia toma de pruebas y se acorta considerablemente el proceso. Pero para esta simplificacin se paga un alto precio. Si la propia decisin se encuentra fuera de las salas del Tribunal mediante discusiones previas en el despacho del juez, difcilmente es conforme a los principios de un juicio oral y pblico, en el que los fundamentos de la decisin son obtenidos inmediatamente a los ojos del pblico. Se convierte en un comercio de la justicia (Handel mit der Gerechtigkeit), prximo al americano plea bargaining (negociacin de splica) que posibilita algn abuso y se sustrae, en gran medida, a un control incluso por los tribunales superiores. Algn acusado aprobar tambin un acuerdo por temor a una pena de otro modo ms dura, aunque tras una exhaustiva toma de pruebas en el juicio oral quizs habra tenido que ser puesto en libertad. En la doctrina, pero tambin entre altos jueces y fiscales, se critica esta evolucin muy intensamente. Mi colega Schnemann habla incluso de declive de la cultura jurdica alemana31. En todo caso, este cambio radical, que desquicia principios esenciales de nuestro antiguo Derecho procesal, es un viaje a lo incierto. 2. La evolucin jurdica de la criminalidad grave De modo completamente distinto transcurre la reciente evolucin en relacin a la criminalidad grave. Aqu se pueden constatar tres tendencias que se apoyan mutuamente y en su conjunto ponen en aprietos al Estado de Derecho liberal. La primera corriente tiende, mediante las agravaciones de sanciones, a un estado de la seguridad. La segunda sustituye, mediante un amplio adelantamiento de la punibilidad, el tradicional Derecho Penal del hecho por un Derecho Penal de la prevencin. La tercera complementa esta evolucin en el terreno procesal mediante una cada vez ms amplia intrusin en la esfera privada del ciudadano y conduce a un estado de vigilancia. Doctrinalmente, estas pretensiones han encontrado en la doctrina alemana un apoyo en Jakobs32, quien al Derecho Penal del ciudadano, vlido para la criminalidad comn, opone un Derecho penal del enemigo, que niega la personalidad al delincuente peligroso y quiere convertirlo en mero objeto de las
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Cfr. al respecto, para ms detalles, el nuevo 257c StPO. Schnemann, Wetterzeichen vom Untergang der deutschen Rechtskultur, 2005. 32 Detalladas referencias en Roxin, como nota a pie 12, 2, marginal 126-129. Jakobs Schler Pawlik, Der Terrorist und sein Recht, 2009, quiere aplicar a la lucha contra el terrorismo el Derecho de guerra.

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medidas de proteccin estatales. Quien no proporciona una seguridad elevada y suficiente de su comportamiento personal, se lee en Jakobs,33 puede no solo no esperar ser tratado todava como persona, sino que el Estado tampoco puede tratarlo ya como una persona porque de lo contrario lesionara el derecho a la seguridad de otras personas. Tales tesis han tenido algn eco internacional34, pero en Alemania han sido casi unnimemente rechazadas,35 y con razn. La dignidad humana, que tambin corresponde al criminal, prohbe tratar a un ser humano como no persona36 segn principios distintos a los de los dems delincuentes. Es, por tanto, necesario investigar con detalle las tendencias descritas, hasta donde es posible en la forma esquemtica aqu ofrecida. a) La evolucin en el Derecho Penal material aa) La agravacin de la sancin como camino hacia el Estado de seguridad Para empezar, una agravacin de la sancin se muestra en relacin con las medidas y delitos de agresin que amenazan la integridad corporal. Se han elevado las penas en delitos agresivos contra la integridad corporal y la autodeterminacin sexual. Esto se justifica porque el legislador alemn originariamente haba atribuido a la proteccin del patrimonio y la propiedad de los dueos un significado mayor que a la proteccin ante agresiones corporales, por las que, principalmente, se vean amenazadas las capas inferiores de la poblacin. Pero el legislador agrav tambin la medida de la custodia de seguridad, que puede imponerse contra delincuentes peligrosos, independientemente de su culpa, y permiti su prolongacin retroactiva. sta fue juzgada en diciembre de 2009 por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como infraccin contra el Art. 5 y 7 de la Convencin de Derechos Humanos, esto es, como infraccin contra el derecho a la libertad y la prohibicin de retroactividad, y declarada nula. El legislador alemn est ahora ante la tarea de crear un derecho de la custodia
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Jakobs, Brgerstrafrecht und Feindstrafrecht, Gedchtnisschrift fr Hung, 2003, 41 ss. (56). Detalladas referencias tambin de la literatura extranjera en Roxin, como nota a pie 32. 35 Por ltimo y resumidamente Bernd Heinrich, Die Grenzen des Strafrechts bei der Gefahrprvention. Brauchen wir ein Feindstrafrecht?, en: ZStW 121 (2009), 94 ss. Adems: Vormbaum (editor), Kritik des Feindstrafrechts, 2009. 36 Jakobs, Das Selbstverstndnis der Strafrechtswissenschaft, en: Eser/Hassemer/Burckhard, Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende, 2000, 47 ss. (53).

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de seguridad completamente nuevo, que satisfaga las exigencias del Estado de Derecho. Pero, adems, proviene de la Unin Europea una presin considerable hacia la agravacin de la pena. Las denominadas Decisiones-Marco del Consejo de Europa establecen en parte, para los delitos transnacionales de la criminalidad organizada, del terrorismo y el trfico de drogas, penas que superan claramente los marcos penales usuales en Alemania.37 Tambin el Tratado de Lisboa faculta a la Unin Europea a dictar, mediante Directivas, normas mnimas para la determinacin de delitos y penas, especialmente en mbitos de criminalidad grave, en relacin con delitos de dimensin transfronteriza. A esta tendencia de la legislacin penal europea de agravar las penas, ha puesto lmites ahora el Tribunal constitucional alemn en una sentencia de 30 de Junio de 2009.38 La habilitacin general para establecer delitos y penas debiera interpretarse limitadamente.39 Las competencias de la Unin Europea en el mbito de la tutela del Derecho Penal deberan ser interpretadas de una manera que satisfaga las exigencias del principio de culpabilidad. El principio de culpabilidad se sigue tambin ante intervenciones protegidas por el poder pblico supranacional40. La medida necesaria para la legitimacin de normas penales democrticas europeas presupone, adems, que el representante alemn en el Consejo de Europa con respecto a disposiciones penales ejerce sus derechos solo por orden del Bundestag alemn, o sea, del Parlamento.41 Pienso que de esta manera puede ser posible preservar el Derecho Penal alemn de excesos de punibilidad rigoristas de la burocracia europea. bb) La anticipacin de la punibilidad como camino hacia un Derecho Penal preventivo Una tendencia a la anticipacin de la punibilidad se puede constatar en Alemania ya desde hace muchos aos, pero es apoyada igualmente mediante normas europeas. Me limito aqu al ltimo caso de este tipo, la Ley para la persecucin de la preparacin de hechos violentos graves que pongan en peligro el Estado, que entr en vigor a final de julio de 2009. En esta ley se castigan todos los preparativos imaginables para tales delitos. Esto vale no slo para la
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Para ms detalles, Frisch, como nota a pie 16, 404. BVerfG, http://www.bverfg.de/Entscheidungen/es/20090630_2bve000208.html. Aqu se encuentran tambin las indicaciones al ndice del Tratado de Lisboa. 39 Como nota a pie 38, marginal 363. 40 Como nota a pie 38, marginal 364. 41 Como nota a pie 38, marginal 365.

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tenencia de armas, explosivos y otros objetos peligrosos. Punible es ya tambin quien se deja instruir para la preparacin de tales delitos en relacin con armas de fuego o instruye a otros en eso, quien se procura objetos que son esenciales para la produccin de medios para la comisin del hecho, quien rena o ponga a disposicin bienes para la comisin de tales delitos,42 quien, para la comisin de tales hechos, contacta con una asociacin terrorista43, o quien, para la comisin de tales hechos, recomienda, pone a disposicin o se procura44 escritos que contengan instrucciones. Se trata aqu, sin excepcin, de acciones, que todava estn muy alejadas de la propia comisin del hecho. La pena no es, por tanto, como corresponde a su funcin tradicional, una reaccin a una lesin de bien jurdico, sino que sirve para la evitacin de sta, es decir, a la prevencin criminal.45 Con ello se libera el Derecho Penal de su consolidado carcter como Derecho Penal del hecho y se transforma en un instrumento de defensa ante peligros, segn el modelo del Derecho de polica. Tiene por objeto tambin, ante todo, la facilitacin de medidas de intervencin procesal penal, de tal modo que, por tanto, el Derecho Procesal ya no sirve a la consecucin del Derecho Penal material, como subyace en la originaria concepcin del Derecho Penal, sino, al contrario, el Derecho Penal material tiene la funcin de posibilitar medidas procesales de proteccin e intervencin. La relacin de ambos sectores jurdicos resulta, por as decir, trastocada. Queda por ver si esto resistir una revisin constitucional. Hay que admitir que los delitos terroristas, que quiere evitar el legislador, requieren una intervencin estatal a tiempo. Pero que haga necesario un cambio radical de la funcin del Derecho Penal, me parece, sin embargo, discutible. Una solucin mejor conforme al Estado de Derecho, podra consistir en amenazar con pena solo acciones preparatorias que, como tales, ya son peligrosas, como la tenencia en todo momento de armas utilizables y explosivos.46 Para modos de comportamiento ms alejados del delito, sin castigarlos inmediatamente, se podran crear derechos de intervencin policial, anlogos a las medidas de procedimiento penal, como el decomiso, el registro y la vigilancia, y que tambin reconocen al imputado sus garantas jurdicas.47 De esta manera, se preservara
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89a StGB. 89b StGB. 44 91 StGB. 45 Para ms detalles, sobre todo, Sieber, Legitimation und Grenzen von Gefhrdungsdelikten im Vorfeld von terroristischer Gewalt, en: Neue Zeitschrift fr Strafrecht, 2009, 353 ss.; Bernd Heinrich, como nota a pie 35. 46 Tendiendo a esto Sieber, como nota a pie 45. 47 As, por ej., Bernd Heinrich, como nota a pie 35, 123 ss.

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un Derecho penal limitado a comportamientos inmediatamente peligrosos, pero que, sin embargo, dejara suficiente margen de maniobra a las competencias de defensa estatales. b) La evolucin en Derecho Procesal: interceptacin y espionaje como caminos hacia un Estado de vigilancia Las tendencias de Derecho material a la ampliacin de la punibilidad encuentran su complemento de Derecho Procesal en el esfuerzo del legislador por introducirse cada vez ms profundamente en mbitos humanos privados, para, de esta manera, en parte descubrir delitos, y, en parte, evitarlos. Quiero aclarar esto slo con dos ejemplos. El primer caso concierne a la vigilancia acstica del domicilio, que popularmente se conoce como Groer Lauschangriff (gran escucha).48 El legislador alemn, en el ao 1998, permiti con amplio alcance, la interceptacin de conversaciones privadas en domicilios. Esto habra significado que no hay ms espacios libres del Estado y que las expresiones humanas ms ntimas de la vida son expuestas al acceso estatal. Nuestro Tribunal Constitucional en el ao 200149 ha declarado no obstante esta regulacin parcialmente inconstitucional y nula. El legislador tena, en primer lugar, que limitar la admisibilidad de tales medidas de interceptacin a delitos especialmente graves y, en los casos permitidos, respetar tambin un intangible, absolutamente protegido, mbito esencial de configuracin de la vida privada. Nunca se permite una prevalencia del inters de persecucin penal en estos casos. El legislador ha intentado tener en cuenta estas especificaciones judiciales en el ao 2005 mediante una regulacin nueva.50 Quiero ahora solo entrar algo ms en detalle en la proteccin del mbito esencial de la configuracin de la vida privada proclamada por el Tribunal Constitucional, porque su significado excede ampliamente el caso concreto. El Tribunal deriva la necesidad de esta proteccin de la dignidad humana garantizada constitucionalmente. sta exige51 que el ciudadano individual tenga la posibilidad de expresar procesos internos y sensaciones y sentimientos, as como reflexiones, opiniones y vivencias de carcter altamente personal... sin
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Detenidamente al respecto Roxin, Groer Lauschangriff und Kernbereich privater Lebensgestaltung, en: Festschrift fr Bttcher, 2007, 159 ss. 49 BVerfGE 109, 279 ss. 50 En 100c, 100a StPO. 51 BVerfGE 109, 313 s.

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miedo a que las autoridades estatales vigilen esto. Para ello necesita la vivienda privada, que puede ser cerrada para otros. Como ltimo refugio, es un medio para la salvaguardia de la dignidad humana. sta requiere, a decir verdad, no una absoluta proteccin de los espacios de la vivienda privada, pero s absoluta proteccin del comportamiento en estos espacios, en tanto se presenta como desenvolvimiento individual en el ncleo de la configuracin de la vida privada. En la prctica ha repercutido esto en la nueva regulacin legal de tal modo que una medida de interceptacin en domicilios nicamente puede ser ordenada, en tanto, a causa de los indicios de hecho..., se acepte que mediante la observacin no se captan expresiones que se pueden imputar al mbito esencial de la configuracin de la vida privada. La interceptacin y grabacin deben interrumpirse inmediatamente, en cuanto, durante la observacin, resulten indicios de que se captan expresiones que son imputables al mbito esencial de la configuracin de la vida privada. Las grabaciones de tales expresiones tienen que eliminarse inmediatamente. Los conocimientos sobre tales expresiones no pueden ser utilizados.52 El significado destacado de la sentencia constitucional reside en que no se puede limitar a la escucha domiciliaria. Porque si se deriva de la dignidad humana la intangibilidad de un mbito esencial de la configuracin de la vida privada, este principio tiene que valer, asimismo, para todos los dems derechos de intervencin estatal. Por tanto, todo el Derecho estatal de medidas de vigilancia ocultas debe ser sometido a prueba y debidamente limitado. Todas las medidas policiales preventivas, pero tambin, por ejemplo, la observacin de las comunicaciones telefnicas, que en Alemania se efecta con especial frecuencia, deben ser meditadas de nuevo en atencin a la proteccin del mbito esencial. Esto ha ocurrido ya en parte tambin mediante disposiciones legales. El caso muestra de nuevo qu papel decisivo corresponde a nuestro Tribunal Constitucional en la salvaguardia de la libertad individual. El segundo ejemplo de una vigilancia penetrante lo constituye el denominado registro online, que en el lenguaje del legislador es designado como intervencin oculta en sistemas tcnicos de informacin.53 Tambin en este caso el Tribunal Constitucional54, ya en el ao 2008, fij lmites rigurosos al legislador en la
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100c prr. 4 y 5 de la nueva versin de la Ley del Proceso Penal (Strafprozessordnung, StPO). 20k de la Ley para la defensa de peligros del terrorismo internacional mediante la Oficina Criminal Federal (Bundeskriminalamt). La Ley rige desde el 1 de enero de 2009. 54 http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/rs200802270227_1brr037007.html

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supervisin de la correspondiente Ley de un Land. All se dice:55 El derecho general de la personalidad (Art. 2 prr. 1 en relacin con el art. 1 prr. 1 GG) comprende el derecho fundamental a la garanta de la confidencialidad e integridad de los sistemas tcnicos de informacin. La infiltracin oculta en un sistema tcnico de informacin, por medio de la cual se puede vigilar la utilizacin de un sistema y pueden ser ledos sus soportes de almacenamiento, es admisible constitucionalmente solo si existen los indicios de hecho de un concreto peligro para un bien jurdico de importancia sobresaliente. De importancia sobresaliente son el cuerpo, la vida y la libertad de una persona o bienes tales de la colectividad cuya amenaza afecta a los fundamentos o a la existencia del Estado o a los fundamentos de la existencia del ser humano... La infiltracin subrepticia en un sistema tcnico de informacin debe, en principio, ser puesta bajo la reserva de una orden judicial. La Ley que autoriza una intervencin as tiene que contener disposiciones para proteger el mbito esencial de la configuracin de la vida privada. La ley federal posterior ha tenido que considerar estas restricciones. IV. Conclusin Mi panormica ha mostrado que las tendencias de desarrollo del Derecho Penal y Procesal alemn no se pueden reducir a un denominador comn. Son variadas y muestran, junto a rasgos liberales y del estado social en el mbito de la criminalidad comn, ante todo en relacin con delitos graves y transfronterizos tambin tendencias represivas no inofensivas en el Estado de Derecho, inclinndose a un Derecho Penal de la seguridad, un Derecho Penal preventivo y a un Estado de vigilancia. Pero tambin aqu los objetivos punitivos no dominan el campo solos, sino que son reconducidos a una medida razonable mediante un control constitucional fundado cientficamente en muchos casos. No obstante, mi breve esbozo debera dejar clara todava otra cosa: el desarrollo del Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal est en constante movimiento y ha conducido precisamente en los ltimos aos a numerosos y radicales cambios. La Ciencia (Penal) est por consiguiente ante grandes retos y muchas tareas todava no resueltas. El Derecho Penal y Procesal Penal, y su configuracin en un Estado de Derecho, son hoy ms importantes que nunca. Les agradezco su atencin.

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En los principios 1-3.