ndice

1. Introduo: apresentao dos casos clssicos.___________________________________________3 2. Evoluo desde do Direito Romano, tradio rancesa e tradio alem_____________________! 3. Di erentes i"uras de a#uso de Direito: 3.1 Venire contra factum proprium - Generalidades___________________________________________________________$ - Venire contra factum proprium e a tutela da confiana___________________________% - Anexo de jurisprudncia__________________________________________________1& 3.2 Inale"a#ilidade ormal - Generalidades__________________________________________________________1! - Anexo de jurisprudncia__________________________________________________1' 3.3 ( Suppressio - Generalidades__________________________________________________________ 1$ - A supressio, origem e evoluo____________________________________________ 1% - A natureza da supressio doutrinas tradicionais_______________________________ 1% - O regime cl ssico_______________________________________________________ 2& - Anexo de jurisprudncia_________________________________________________ 21 3.) Tu quoque - Generalidades__________________________________________________________2% - Anexo de jurisprudncia__________________________________________________3& 3.* Dese+uil,#rio de e-erc,cio - Generalidades__________________________________________________________ 3' - !xerc"cio danoso in#til___________________________________________________ 3' - Dolo agit qui petit quod statim redditurus____________________________________ 3' - $esproporo no exerc"cio________________________________________________ 3' - Anexos de jurisprudncia_________________________________________________ 3$ ). .aso portu"u/s: recepo do a#uso de Direito no .0di"o .ivil de 1%'! - O A%uso de $ireito so% a &igncia do '(digo de )ea%ra______________________________ )& - O *ovo '(digo 'ivil de +,--___________________________________________________ )& - An lise do Artigo ../0 do '(digo 'ivil de +,--_____________________________________)' - O A%uso de $ireito e a 1oa 23___________________________________________________)$ - A%uso de $ireito ou !xerc"cio 4nadmiss"vel5_______________________________________ )% - A 4mplantao do A%uso de $ireito em 6ortugal____________________________________ *& *. Re"ime do a#uso de Direito - 7m%ito, con8ecimento oficioso, o%jectividade e conse9uncias________________________ *1 !. (s teorias do a#uso do Direito: - Generalidades_______________________________________________________________ *1 - :eorias *egativistas__________________________________________________________ *2 +

- :eorias 4nternas_____________________________________________________________*3 - :eorias !xternas____________________________________________________________ *3 '. 1i"uras a ins - $esvio de poder_____________________________________________________________*! - 2raude ; lei________________________________________________________________ *! - 'oliso de direitos___________________________________________________________*! .oncluso________________________________________________________________________*' 2i#lio"ra ia_______________________________________________________________________*$

<

13 (presentao dos casos clssicos I

O nosso tra%al8ado versa so%re o a%uso de direito, um tema 9ue tem apaixonado in#meros 8omens de direito= O seu car cter infinito e sempre actual est patente nas diversas disserta>es e teses acerca do mesmo= ?, sem d#vida, uma rea do direito 9ue 3, e necessita de o ser, constantemente repensada e reela%orada= $e referir 9ue para a realizao deste tra%al8o foi diversas vezes necess rio e #til recorrer a jurisprudncia portuguesa referente ao a%uso de direito= $e forma a a%ordar este tema to complexo como 3 o a%uso de direito, podemos, numa primeira inst@ncia, o%servar a sua definio ; luz do Ac(rdo do ):A de B,=B/=<BB<= 'onforme se refere no Ac(rdo, a figura do a%uso de direito, consagrada na concepo objectivista no artigo 334, do CC, surge como uma forma de adaptao do direito evoluo da vida, procurando contornar situa!es que os limites apertados da lei no contemplam por forma considerada justa pela consci"ncia social em determinado momento #ist$rico% &rocura evitar'se que, observada a estrutura formal do poder que a lei confere, se e(ceda manifestamente os limites que se devem observar, tendo em conta a boa f) e o sentimento de justia em si mesmo% Ap(s uma primeira noo do tema a tratar, importa agora recuar no tempo e tentar identificar a origem do termo= O termo a%uso de direito tem a sua origem na doutrina francesa por interm3dio de Caurent= !sta designao foi criada para identificar uma pan(plia de situa>es jur"dicas, sucedidas em 2rana, onde o tri%unal, apesar de recon8ecer a existncia de um direito su%jectivo ao r3u, confronta-se com uma irregularidade no exerc"cio do mesmo, condenando, assim, o r3u= $este modo, o conceito a%uso de direito apenas tem a pretenso de designar uma situao jur"dica na 9ual uma pessoa, apesar de exercer o seu direito correctamente a n"vel formal, 3 condenada por nele se verificar uma anomalia= 'om o nascimento desta noo a doutrina rapidamente comeou a procurar antecedentes 8ist(ricos 9ue explicassem este novo instituto= Dealizando uma %reve s"ntese 8ist(rica, constatamos 9ue o '(digo de *apoleo no mencionava a emulao, os actos a%usivos ou 9ual9uer outra manifestao directa do instituto em an lise= *o so considerados como tal 9uer a presena de certos limites legais ao exerc"cio dos direitos, nem a cl usula geral de responsa%ilidade civil, patente no artigo +.E<0 do referido '(digo= 'ontudo, a jurisprudncia aca%ou por sancionar actua>es gravosas, nomeadamente na rea da vizin8ana+= :ais situa>es passaram desaperce%idas= Fais tarde, dois casos ficariam na Gist(ria= Os casos cl ssicos de a%uso de direito so oriundos de 2ranaH - o caso da Ic8amin3 de 'olmarJ - o caso do Igradeamento de 'ompiKgneJ !m am%os os casos estamos perante um *(erc+cio em desequil+brio onde se verificam situa>es em 9ue o exerc"cio danoso 3 a%usivo= *o caso da Ic8amin3 de 'olmarJ, o :ri%unal de Apelao francs de 'olmar L<-Fai=-+EMMN condenou o propriet rio 9ue constru"ra no seu pr3dio uma c8amin3 falsa in#til, apenas para tapar uma janela do vizin8o=
+

'f= $a %oa f3, -O+, com relevo para '= 4mp= Fetz +B-*ov=-+EBE, ) +E<+, <, +M/= *a realidade, decis>es deste tipo tm sempre antecedentes= G!*D4 e C?O* FAP!$!QR A!A* FAP!AQ$R2DA*SO4) 'GA1A), Ceons de $roit 'ivil, tomo 44R+, O%ligationsR:83orie g3n3rale, ,=a ed= L+,,EN, n0 /M- L/OON, referem uma deciso do 6arlamento de Aix, de +-2ev=-+MOO, 9ue condenou um cortador de l 9ue cantava apenas para importunar um advogado, seu vizin8oT segundo estes autores, o pr(prio $OFA: considerava 9ue o exerc"cio de um direito origina responsa%ilidade sempre 9ue seja malicioso e no surja justificado por nen8um interesse=

:ranscreve-se, agora, a afirmao do :ri%unalH ,-%%%. se ) de princ+pio que o direito de propriedade ) um direito de algum modo absoluto, autori/ando o propriet0rio a usar e abusar da coisa, o e(erc+cio desse direito, no entanto, como o de qualquer outro, deve ter por limite a satisfao de um interesse s)rio e leg+timo1 os princ+pios da moral e da equidade op!em'se a que a justia sancione uma aco inspirada pela malquerena, cometida sob o dom+nio de uma m0 pai(o e provocando um preju+/o grave a outrem -%%%.2 Assim sendo, o :ri%unal de Apelao francs de 'olmar manteve a deciso dos primeiros ju"zes 9uanto ; demolio da falsa c8amin3= !sta situao em 9ue o exerc"cio danoso 3 a%usivo insere-se no e(erc+cio emulativoH 3 a%usivo o exerc"cio do direito 9uando o titular 3 movido pela inteno exclusiva de prejudicar outrem ou de fazer mal a outrem= O segundo caso cl ssico de a%uso de direito 3 con8ecido como o Igradeamento de 'ompiKgneJ= !m 'ompiKgne, +,-2ev=-+,+., O :ri%unal de +U 4nst@ncia da cidade francesa de 'ompiKgne, confirmado por 'ss2r .-Ago=-+,+M L'assao 2rancesaN, condenou o propriet rio 9ue erguera, no seu terreno, um gradeamento de +-m de altura dotado de espig>es de ferro, destinados a perfurar os %al>es dirig"veis constru"dos no pr3dio vizin8o, com 9ue o%teve, ali s, xito<= O :ri%unal considerou 9ue tin8a 8avido a%uso de direito e condenou-o ; reparao dos estragos causados a um %alo e ordenou o levantamento dos espig>es de ferro= *estes e noutros casos teria 8avido a%uso de direito= *este caso cl ssico existe, tam%3m, uma situao em 9ue o exerc"cio danoso 3 a%usivo= ? um caso de dese9uil"%rio de exerc"cio= Vuando a%ordarmos esta figura de a%uso de direito tentaremos encontrar a 8ip(tese 9ue mel8or se aplica= $e referir 9ue os actos emulativos e c8icaneiros tm escassa aplicao actual= A expresso abus du droit foi introduzida pelo %elga Caurent para designar as situa>es de responsa%ilidade do tipo das decididas a prop(sito da c8amin3 falsa de 'olmar .= O termo assume uma relevante import@ncia pela sua natureza impressiva, a sua utilizao constitui, j , uma meia justificao= II += Ap(s este indispens vel recordar 8ist(rico, vamos de%ruar-nos so%re a actualidade do tema num sentido meramente introdut(rio= 4= O instituto a%uso de direito 3, sem d#vida, multifacetado= *o 9uotidiano dos nossos tri%unais podemos encontr -lo para resolver 9uest>es deste tipo Lapresentadas pelo 6rofessor $outor Ant(nio Fenezes 'ordeiroNH DCx <<-Aan=-<BB/H o sen8orio no faz as o%rasT autoriza o inclino a faz-las, este muda uma pe9uena estrutura, vindo o sen8orio, com esse fundamento, mover um despejoT no podeH a%uso de direito/T DCx <<-A%r=-<BB/H temos um trespasse anterior ao $ecreto-Cei n=0 -/-AR<BBB, nulo por falta de escritura p#%licaT no pode ser invocada a sua nulidade, para evitar o pagamento de parte do preo, ainda em faltaH a%uso de direitoMT

<

$ +,+.,<,+E+ e $ +,+O,+,O,= 2= CAQD!*:, &rincipes de Droit Civil 3ranais, <B, .=a ed= L+EOEN, n0/++ L/<EN, explicando Lj entoWN 9ue 8avendo a%uso de direito, no 8 , em rigor, direito= / Dlx <<-Aan=-<BB/ L)ACAPAD 'A)A*O&AN, 'A XX4X L<BB/N +, O/-O, LOOR44N= M Dlx <<-A%r=-<BB/ L)AC!4DO $! A1D!QN, 'A XX4X L<BB/N <, +EE-+,+ L+,BR44N=
.

):A .B-Out=-<BB+H num contrato-promessa com um prazo de dois anos para a escritura, verifica-se 9ue um dos promitentes deixa passar +M anos sem pagar as presta>es 9ue l8e incum%iamT no pode vir a re9uerer a execuo espec"ficaH a%uso de direito-T DCx <-Far=-<BB/H um cond(mino 9ue no 9ueira assinar a acta da assem%leia no pode prevalecer-se da no-assinatura para impugnar as deli%era>esH a%uso de direitoOT D'% <O-Aan=-+,,EH no pode um in9uilino exigir, ao sen8orio, o%ras dispendiosas 9uando pague uma renda insignificanteH a%uso de direitoE= *o primeiro caso Ldespejo por o%ras autorizadasN decidiu-se contra o artigo -/0R+, dN, do DAQT no segundo Ltrespasse nulo por falta de formaN, contra o artigo <<B0T no terceiro Lexecuo espec"fica ap(s +M anos de in3rciaN, contra os artigos E.B0R+ e EB,0T no 9uarto Limpugnao da deli%erao por deficincia da actaN, contra o artigo +/..0R+T no 9uinto Lpedido de o%ras com renda insignificanteN, contra os artigos +B.+0, %N e +<0R+ e +.0R+ do DAQ= !m todos eles prevaleceu o artigo ../0= 44= Os exemplos apresentados, sucessivamente, cinco institutosH venire contra factum proprium, inalega%ilidade formal, suppressio, tu quoque e dese9uil"%rio no exerc"cio= A ideia tradicional da proi%io do a%uso do direito est concretizada em todos eles= 6or fim, todos apelam ao adensamento da %oa f3 Lum princ"pio cl ssicoN= Adiante trataremos individualmente cada um destes institutos= 444= ? incontest vel 9ue este tema 3 perfeitamente actual= 6odemos, tam%3m, afirmar 9ue se trata de uma rea sens"vel e, por isso, merece 9ue 9ual9uer jurista pr tico a acompan8e e aprofunde= 2ace ; nossa jurisprudncia 9ual9uer pretenso aparentemente apoiada em leis estritas pode ser desamparada, com %ase em a%uso do direito= ! todavia, todas as decis>es elencadas se apresentam como justas, ade9uadas e mesmo=== previs"veis= A sua explicao #ltima poder ser complexa mas ser razo vel e, acima de tudo, inteiramente cient"fica= !stamos, pois, diante de uma realidade 9ue, mais do 9ue revisitadaH deve ser explorada= :erminamos esta s"ntese introdut(ria transcrevendo o conceito de a%uso de direito contido no Ac(rdo do ):A de <+R,R,. 'A, :omo 444, p g= <+, o 9ual consideramos muito expressivoH ,4 comple(a figura do abuso do direito ) uma cl0usula geral, uma v0lvula de segurana, uma janela por onde podem circular lufadas de ar fresco, para obtemperar injustia gravemente c#ocante e reprov0vel para o sentimento jur+dico inoperante em que, por particularidades ou circunst5ncias especiais do caso concreto, redundaria o e(erc+cio de um direito por lei conferido1 e(istir0 abuso de direito quando, admitido um certo direito como v0lido em tese geral, aparece, todavia, no caso concreto, e(ercitado em termos clamorosamente ofensivos da justia, ainda que ajustados ao conte6do formal do direito1 dito de outro modo, o abuso do direito pressup!e a e(ist"ncia e a titularidade do poder formal que constitui a verdadeira subst5ncia do direito subjectivo mas este poder formal ) e(ercido em aberta contradio, seja com o fim -econ$mico e social. a que esse poder se encontra adstrito, seja com o condicionalismo )tico' jur+dico -boa'f) e bons costumes. que, em cada )poca #ist$rica, envolve o seu recon#ecimento2=

23 Evoluo 4ist0rica desde o Direito Romano, tradio rancesa e tradio alem

O

):A .B-Out=-<BB+ L6A4) $! )OQ)AN, 'AR)upremo 4X L<BB+N ., +B<-+B/ L+B.R44N= DCx <-Far=-<BB/ LA*$D? $O) )A*:O)N, 'A XX4X L<BB/N <, -,-O+ LOBR44N= E D'% <O-Aan=-+,,E L)OAD!) DAFO)N, 'A XX444 L+,,EN +, +--+E Y 1FA /O. L+,,EN, M-, Lo sum rioN=

As mais antigas referncias 9ue encontramos ao a%uso de direito remontam ao $ireito Domano= *a 3poca, a concepo cl ssica era, na verdade, contra a ideia de a%uso do direitoT defendia-se 9ue se a ordem jur"dica atri%u"a poderes a algu3m Lem seu exclusivo %enef"cioN para a realizao dos seus interesses, ento seria l(gico concluir 9ue o titular do direito, ao actuar em conformidade com os poderes 9ue l8e eram atri%u"dos, no poderia lesar outrem= Acrescentava-se ainda 9ue se fossem eventualmente causados danos, tal facto no poderia ser desfavoravelmente valorado pelo $ireito, pois o lesado no era o titular do direito relativo ao %em em causa= 'ontudo, os juristas romanos no deixaram de ter em conta os excessos a 9ue poderia levar a r"gida aplicao do princ"pio qui suo iure utitur neminem laedit, admitindo a necessidade pontual de permitir certos desvios nos casos em 9ue a inteno do autor do acto fosse a de lesar algu3mT e isso justificava um censura uma censura do $ireitoW A partir desta ideia, o a%uso de direito foi consagrado, em maior ou menor escala, no $ireito romano atrav3s de trs institutosH - !m primeiro lugar cumpre explicar a teoria dos actos emulativos, na 9ual ainda 8oje a doutrina filia a teoria do a%uso de direito+B= 6odemos definir a aemulatio como o exerc"cio de um direito, sem utilidade pr(pria, com a inteno de prejudicar outrem++= $ada a natureza no-sistem tica das fontes de $ireito Domano, 3 poss"vel 9uestionar a consagrao geral da proi%io de actos emulativos, mas o fen(meno era efectivamente con8ecido e com%atido= A referncia a esta proi%io surgiria num texto de 'elso, 9ue ditava Ino 3 de admitir a pura mal"cia como se pretenderes demolir um tecto ou uma pintura dos 9uais nada rece%es, s( para causar danosJ a teoria seria apoiada por juristas como Dicco%ono, 9ue defenderia uma presena alargada da ideia de proi%io dos actos emulativosT e com%atida por outros, como )cialoja, 9ue apenas admitiam a proi%io acima referida 9uando os actos do titular do direito contundissem com outros limites o%jectivos postos ao exerc"cio dos direitos= 'om o tempo, os textos romanos 9ue consagravam a teoria dos actos emulativos foram alargados e comentados, c8egando-se at3 ; ela%orao de s3ries deste tipo de actos, principalmente ligados a rela>es de vizin8ana= - !m segundo lugar, a e(ceptio doli, cuja utilizao no com%ate a pr ticas a%usivas foi posta em 8ip(tese, mas no 8 actualmente uma verificao desse facto+<= !ste instituto consistiria numa excepo de dolo-excepo L8 a paralisao do exerc"cio de um direitoN, em 9ue se invoca o dolo da contraparte para o%star ao exerc"cio de m f3 9ue ela faz do seu direito= - 2inalmente, a figura a 9ue 8oje nos podemos referir como a%uso do processo ou litig@ncia de m f3H a Ilide temer riaJ, 9ue se concretizava nas san>es 9ue o $ireito atri%u"a a pr ticas processuais a%usivas, por prosseguirem fins extraprocessuais ou procurarem provocar danos na contraparte= Fais tarde, nomeadamente na 2rana do s3culo X&444, encontrar"amos de novo uma doutrina contr ria ; ideia de a%uso do direito= A concepo voluntarista do $ireito, filiada nos ideais li%erais e individualistas, tin8a um entendimento muito restritivo do papel da lei, circunscrevendo-a ; mera fixao do campo onde a li%erdade de cada pessoa se poderia exercer dentro dos limites esta%elecidos fazia todo o sentido uma total li%erdade de aco, pelo 9ue o direito su%jectivo tendia a ser considerado como um poder a%soluto, de exerc"cio inteiramente livre pelo seu titular= !stas ideias encontravam expresso no 'ode *apol3on, 9ue no fazia referncia alguma ; emulao ou a actos a%usivos, ou a 9ual9uer outra manifestao do instituto do a%uso do direito= 'ontudo, foi pelo tra%al8o jurisprudencial francs 9ue surgiu a ideia de poderem ser considerados il"citos os actos de exerc"cio de um direito, 9uando com eles se prossiga um fim injusto ou danoso Lalgo 9ue se verificava, fundamentalmente, no dom"nio do direito de propriedadeN= A jurisprudncia francesa veio at3 a sancionar este tipo de actua>es, principalmente no dom"nio das 9uest>es de vizin8ana, mas as suas decis>es a este respeito passaram um pouco desperce%idas= $ois casos, contudo, viriam a destacar-seH a c8amin3 falsa de 'olmar e o gradeamento de 'ompi3gneT casos j analisados no nosso tra%al8o, pelo 9ue consideramos desnecess ria nova a%ordagem= O termo Ia%us de droitJ viria a ser introduzido pelo %elga Caurent para designar as situa>es de responsa%ilidade semel8antes ; do caso da c8amin3 de 'olmarT 9uanto a uma construo jur"dicocient"fica 9ue sustentasse o instituto, as dificuldades sentidas pela 'incia do $ireito na sua ela%orao foram muitas= Apesar do largo recon8ecimento da figura do a%uso do direito, consu%stanciado na multiplicidade de decis>es jurisprudenciais acerca de situa>es a%usivas, faltava ainda esta%elecer um conjunto claro de regras 9ue possi%ilitasse uma precisa delimitao dos limites ao exerc"cio dos direitos
,

'AD&ACGO 2!D*A*$!), Cu"s A= 7eoria 8eral do Direito Civil &ol= 44, p g= MEM 4dem, i%idem ++ F!*!P!) 'OD$!4DO, Ant(nio= 7ratado de Direito Civil &ortugu"s= :omo 4&, p g= </, +< 4dem, p g= <MB
+B

su%jectivos= 'umpre referir a teoria avanada por AosserandH para o leg"timo exerc"cio dos direitos su%jectivos seria necess rio respeitar a funo 9ue justificara a atri%uio dos direitos em causa= 6or3m, aca%aria por ser entendido 9ue era necess ria uma interpretao mais cuidada das normas jur"dicas envolvidas, para al3m da mera %usca da funo dos direitos su%jectivos em causa= A doutrina dominante viria a configurar como excessivo o exerc"cio de um direito 9uando os poderes atri%u"dos ao seu titular fossem utilizados para um fim 9ue no se 8armonizasse com o visado pela lei, ou 9uando existisse a inteno de lesar outrem= A posterior evoluo destas ideias levou ; diviso da doutrina em duas concep>es da figura do a%uso do direitoH Os su%jectivistas sustentavam 9ue para 8aver um exerc"cio a%usivo do direito su%jectivo teria de existir uma inteno de prejudicar= 'ontrariamente aos primeiros, os o%jectivistas propun8am o crit3rio da IfauteJ no intencional perante o exerc"cio do direito ca%ia procurar a conduta do indiv"duo avisado, colocado na posio do agente= !sta ideia remetia para o instituto da responsa%ilidade civil, onde a utilizao do conceito de IfaltaJ Lentendido como um misto de culpa e ilicitudeN levou a 9ue o a%uso de direito tivesse uma escassa aplicao na pr tica civil=

& rios autores franceses se manifestaram contra a figura do a%us de droit, deles se destacando Fic8el 6laniol, 9ue afirmava a impossi%ilidade l(gica da figura= 6laniol defendia 9ue Io direito cessa onde comea o a%usoJT ou seja, ou se exerce o direito Lno sendo ento poss"vel falar-se em a%usoN ou se a%usa Lno sendo agora poss"vel falar-se de um exerc"cio de direitos, pois no 8 realmente direitoN= )egundo Fenezes 'ordeiro+., o autor no 9uestionava a excelncia das decis>es relativas aos actos a%usivosT o 9ue estaria em causa seria uma 9uesto de terminologia, a expresso Ia%uso de direitoJ 9ue 6laniol pun8a em causa= 2inalmente Le avanando at3 ao s3culo X4XN ca%e ainda referir alguns pontos so%re a experincia alem 9uanto ao instituto do a%uso do direito= A sua origem remonta ; pandect"stica de +EBB 9ue, pondo de parte a teoria romana da aemulatio, se socorreu principalmente de duas figuras para precisar o fen(meno dos actos a%usivosH a e(ceptio doli, j %revemente analisada, e a c8icana= $e%rucemo-nos so%re a segundaH em sentido amplo, esta traduziria um exerc"cio do direito para prejudicar outrem em sentido restrito, traduziria um exerc"cio sem interesse pr(prio para prejudicar terceiros=

*o 8avia uma opo clara entre as duas solu>es, mas admitia-se a proi%io da c8icana como vigente no direito comum estava efectivamente prevista no direito territorial prussiano= Vuanto ao 1G1 L1Zrgerlic8e Gesetz%uc8N, apesar da dificuldade em acol8er a c8icana, aca%ou por prev-la no [<<- L8oje encimado pela ep"grafe Iproi%io de c8icanaJNH Io exerc"cio de um direito 3 inadmiss"vel 9uando s( possa ter o escopo de provocar danos a outrem=J !ste preceito teve uma aplicao muito escassa at3 aos dias de 8ojeT 3 de facto compreens"vel 9ue praticamente s( em casos de perfil acad3mico seja poss"vel imaginar o exerc"cio de direitos 9ue apenas possa ter como escopo o prejudicar de outras pessoas= 2oi por isso necess ria a procura de outras vias, nomeadamente a consagrao do [E<-, 9ue ditavaH Ia9uele 9ue, de uma forma 9ue atente contra os %ons costumes, inflija dolosamente um dano a outrem, fica o%rigado ; indemnizao do dano=J A doutrina procurou, ento, conciliar os dois preceitosH justapondo o [E<- ao [<<-T repartindo reas de influncia entre os dois preceitosT ou, ainda, recorrendo ao [E<- para suprir as insuficincias do [<<-= !stas solu>es no foram inteiramente satisfat(rias, mas a tentativa de aproximao entre o a%uso de direito e os %ons costumes influenciaria em larga escala diversos ordenamentos, como o austr"aco, o grego e at3 mesmo o portugus= O a%uso do direito aca%aria por se desenvolver na Aleman8a a partir de grandes grupos de casos t"picosH e(ceptio doli, venire contra factum proprium, supressio e surrectio, inalega%ilidades formais, tu quoque, entre outros= ? imperioso ter em considerao 9ue estas figuras no correspondem a conceitos fixos, antes constituem tipos regulativosT ou seja, no estudo do caso concreto encontramos fre9uentemente v rios pontos comuns aos diferentes tipos de a%uso do direito, no sendo muitas vezes
+.

F!*!P!) 'OD$!4DO, Ant(nio= 7ratado de Direito Civil &ortugu"s= :omo 4&, p g= <M<

poss"vel uma clara delimitao de cada um= ?, portanto, fulcral verificar a ligao entre as caracter"sticas essenciais da figura e a situao concreta em an lise trata-se, deste modo, de averiguar da intensidade em 9ue os pressupostos fundamentais do tipo esto presentes no caso concreto=

33 Di erentes i"uras de a#uso do Direito

3.1 Venire contra Factum Proprium
5eneralidades Venire contra 3actum &roprium 3 um tipo de a%uso 9ue compreende comportamentos contradit(rios e frustrao de expectativas criadas, nas 9uais um terceiro 8aja legitimamente confiado= \ letra, Ivir contra facto pr(prioJ, transparece a9uilo 9ue acima defini sinteticamenteH 3 a%uso de direito 9uando 8 contradio do pr(prio comportamento do sujeito, isto 3, 9uando exerce uma posio jur"dica antin(mica ; assumida em primeiro lugar= A origem da locuo Venire contra 3actum &roprium 3 am%"gua= *o $ireito 'an(nico, uma das origens mais remotas, surge um aditamento Venire contra 3actum &roprium ,nulli conceditur2, vir contra facto pr(prio a ningu3m 3 permitido, uma expresso com escassa aplicao, 9ue tin8a como pano de fundo su%stancialmente a reprovao social e moral= *o $ireito romano no existia uma regra geral capaz de consolidar o recon8ecimento deste tipo de a%uso= *o entanto, surgia regulado em certos casos= )urge na 'incia Aur"dica continental contempor@nea pelas mos de !r]in Diezler, 9ue pu%lica precisamente, nos princ"pios do s3c= XX, a o%ra IVenire contra 3actum &roprium2= Diezler, afirmava 9ue a proi%iodo venire no compun8a um princ"pio em si pr(prio, no sendo um postulado 3tico ou uma justificao jur"dico-pol"tica tal como a contrariedade aos %ons costumes= A proi%io do venire, deixa de constituir um princ"pio 9ue se retire dele pr(prio e 9ue seja composto em termos gen3ricos, mas sim, um pro%lema de interesses em conflito, 9ue dever ser resolvido pelo $ireito de maneira diferente= !sta nova metodologia identifica 9uatro situa>es t"picas onde a proi%io do Venire contra 3actum &roprium est patente= !les so+/H - IO neg(cio jur"dico inv lido 3 cumprido voluntariamente, sendo a repetio dif"cilJT - I6or deciso de uma pessoa, em regra de tipo potestativo, constitui-se uma situao jur"dicaJT - IAlgu3m cria uma aparncia jur"dica na 9ual pessoas confiamJT - IAlgu3m cria uma situao de risco conexa a uma relao jur"dicaJ= 'onvm salientar 9ue I^o pr(prio venire no se imp_s en9uanto ideia central= !le apenas reuniu, so% a sua sugestiva locuo, uma s3rie de situa>es 9ue a jurisprudncia, em paulatina conjuno com o sistema, veio considerar de exerc"cio inadmiss"vel+M= !stamos por isso, perante a inexistncia de uma proi%io gen3rica de contradio e esta vale somente em circunst@ncias especiais= O venire contra factum proprium apresenta em si pr(prio dois comportamentos na conduta do mesmo sujeito, l"citos em si e deferidos no tempo= O primeiro Lo factum proprium., 3 contrariado pelo segundo Lvenire.% Assim, podemos considerar como venire contra factum proprium, a contradio directa entre a situao jur"dica criada pelo factum proprium e o segundo comportamento do sujeito= *o entanto, exclui-se a 8ip(tese de o factum proprium ser um acto jur"dico 9ue vincula o sujeito, tendo como conse9uncia a considerao do segundo comportamento como uma violao desse dever de vinculao, pois se tal acontecesse seriam os pressupostos da responsa%ilidade o%rigacional 9ue estariam em causa e no os do exerc"cio inadmiss"vel de posi>es jur"dicas, 9ue conduzem ao a%uso de direito= 6osto isto, consideramos a existncia de dois tipos de venire Lsegundo comportamentoRcontradit(rio do factum propriumNH - venire positivo, ocorre 9uando um sujeito manifesta, em termos 9ue, especificamente, no o vinculem, a inteno ou gera a convico de no ir praticar determinado acto e, depois, o prati9ueT - venire negativo, ocorre 9uando o sujeito em causa declara pretender exercer determinada conduta e depois nega-a= *o venire positivo encontram-se ainda distinguidas trs possi%ilidades= A primeira consiste no exerc"cio de direitos potestativos, n 9ual o titular-exercente manifesta a inteno de no exercer um
+/ +M

F!*!P!) 'OD$!4DO, Ant(nio= 7ratado de Direito Civil &ortugu"s= :omo 4&, p g= <OO e <OE F!*!P!) 'OD$!4DO, Ant(nio= 7ratado de Direito Civil &ortugu"s= :omo 4&, p g= <OE

determinado direito potestativo mas exerce-o= A segunda consagra o exerc"cio de direitos comuns, no 9ual o titular-exercente comporta-se da mesma forma 9ue na primeira mas reportado aos direitos comuns= A terceira possi%ilidade condiz com actua>es no @m%ito de li%erdades gerais, onde o titular- exercente pode ter determinada actuao Lno um direito su%jectivo ou potestativoN, 9ue declara no a exercer mas exerce= Venire contra factum proprium e a tutela da con iana A doutrina da confiana 3 a doutrina actualmente dominante na aplicao ao venire contra factum proprium% !sta tem como %ase legal o artigo ../0 e a %oa f3 em sentido o%jectivo, 9ue pela sua aplicao, passa pela confiana= A confiana permite um crit3rio de deciso e de proi%io de venire contra factum proprium, isto 3, no poder ocorrer um segundo comportamento 9ue seja contradit(rio ao primeiro, 9ue porventura ten8a criado e suscitado expectativas e confiana leg"tima nas pessoas= $eve-se fazer a distino entre permisso de comportamentos contradit(rios e venire contra factum proprium, deve ficar tudo em a%erto para a sua aplicao e em cada caso concreto, pois nem todos os comportamentos contradit(rios incorrem em venire contra factum proprium e conse9uentemente em a%uso de direito= ? tam%3m importante realar 9ue, nos diferentes casos, s( 8 venire 9uando o factum proprium no possa ser reconduzido a uma declarao negocial ou a um comportamento 9ue siga um regime negocial= )e assim fosse, o pro%lema resolver-se-ia segundo a regra da execuo das o%riga>es livremente aceites= 6ara mel8or compreenso da concretizao da confiana leg"tima Lre9uisitos necess rios para a sua protecoN como justificao da proi%io do venire contra factum proprium, expomos em seguida os modelos adoptados por Fenezes 'ordeiro e por 1aptista Fac8ado= As 9uatro proposi>es do modelo do 6rof= Fenezes 'ordeiro so+-H 3 67ma situao de con iana conforme com o sistema e traduzida na %oa f3 su%jectiva e 3tica, pr(pria da pessoa 9ue, sem violar os deveres de cuidado 9ue ao caso cai%am, ignore estar a lesar posi>es al8eiasJT 3 67ma 8usti icao para essa con iana, expressa na presena de elementos o%jectivos capazes de, em a%stracto, provocarem uma crena plaus"velJT 3 67m investimento na con iana, consistente em, da parte do sujeito, ter 8avido um assentar efectivo de actividades jur"dicas so%re a crena consu%stanciadaJT 3 6( imputao da situao de con iana criada ; pessoa 9ue vai ser atingida pela proteco dada ao confianteH tal pessoa, por aco ou omisso, ter dado lugar ; entrega do confiante em causa ou ao factor o%jectivo 9ue a tanto conduziu=J A primeira, Isituao de confianaJ, torna-se geralmente expressa atrav3s da ideia de %oa f3 su%jectiva, ou seja, a posio da pessoa 9ue no adira ; situao de confiana, ; sua aparncia ou 9ue o faa desrespeitando deveres de cuidado merece menos proteco= A segunda, Ijustificao da confianaJ, exige 9ue esta ten8a por %ase elementos razo veis, e 9ue sejam suscept"veis de provocar adeso por uma pessoa normal= A terceira, Iinvestimento de confianaJ, torna necess rio 9ue o sujeito a proteger ten8a exercido toda uma conduta ou actuao %aseada na pr(pria confiana, actuao essa 9ue no pode ser desfeita sem preju"zos inadmiss"veis= A 9uarta, Iimputao da confianaJ, I^implica a existncia de um autor a 9uem se deva a entrega confiante do tutelado= Ao proteger-se a confiana de uma pessoa vai-se em regra onerar outraT isso implica 9ue esta outra seja, de algum modo, a respons vel pela situao criada=J` p g= <,. As 9uatro proposi>es acima descritas devem ser entendidas e aplicadas segundo duas precis>es, em si interligadasH a dispensa de algum ou alguns pressupostos referidos no dever pressupor a inexistncia de proteco de confiana se os outros muito intensamente suprirem a sua fal8aT os pressupostos no so indispens veis como vimos, e no esto organizados entre eles 8ierar9uicamente= As trs proposi>es do modelo do 6rof= 1atista Fac8ado so+OH

++O

F!*!P!) 'OD$!4DO, Ant(nio= 9itig5ncia de :0 3), 4buso de Direito de 4co e Culpa ,;n 4gendo2 p g=M< 1A6:4):A FA'GA$O, Aoo= 7utela da Confiana e ,Venire Contra 3actum &roprium2 p0g% 4<='4<>

- 7ma situao o#8ectiva de con iana, I^numa conduta de algu3m 9ue de facto possa ser entendida como uma tomada de posio vinculante em relao a dada situao futuraJT - Investimento na con ianaH IO conflito de interesses e a necessidade de tutela jur"dica surgem 9uando uma contraparte, com %ase na situao de confiana criada, toma disposi>es ou organiza planos de vida de 9ue l8e surgiro danos, se a confiana leg"tima vier a ser frustradaJT - 2oa 9 da contra3parte +ue con iou H I^a confiana do terceiro ou da contraparte s( merecer proteco jur"dica 9uando de %oa f3 Lpor descon8ecer a9uela divergnciaN e ten8a agido com cuidado e precau>es usuais no tr fico jur"dicoa= At3 certo ponto, podem reconduzir-se estes trs pressupostos aos avanados por Fenezes 'ordeiroH no pressuposto I%oa f3 da contra-parte 9ue confiouJparecem estar contidas as exigncias de Ijustificao da confianaJ e a imputao dessa mesma situao= *a jurisprudncia dos tri%unais superiores portugueses tm sido aplicados com maior predomin@ncia os pressupostos avanados por 1aptista Fac8ado em detrimento dos sugeridos por Fenezes 'ordeiro, o 9ue se compreende dado o grande prest"gio 9ue a9uele jurista desfrutava junto da sua gerao=

(ne-o de 8urisprud/ncia: Acrdo da Relao de Coimbra de 2 de De embro de 2!!"

(c0rdos :R. ;rocesso: => .onvencional: Relator: Descritores:

(c0rdo do :ri#unal da Relao de .oim#ra

3&$)<&3 ?:R. DR.@ RE5I=( RAB( DIREI:A DE I=DEC=ID(EFA DA =FA .7C;RICE=:A DE1I=I:IGA DE 7C ;(.:A DE ;ER1ERH=.I( Data do (cordo: &231232&&3 Gotao: 7=(=ICID(DE :ri#unal Recurso: BER:F :e-to Inte"ral: B Ceio ;rocessual: (;EI(EFA Deciso: .A=1IRC(D( Jrea :emtica: .KDI5A .IGII Ie"islao =acional: (R:. B )1!L , '%$L E 1)1&L DA .. .. Bumrio:

4 - :ratando3se de uma pre er/ncia pessoal Mno realN, se a comunicao prevista no art. )1!L, nL 1, do .. .. no or eita e a transmisso se consumar sem con4ecimento do pre erente, este nada mais pode aOer de +ue pedir uma indemniOao ao transmitente altoso, nos termos "erais de direito . II 3 ( mera ocorr/ncia dessa omisso no 9 necessariamente causa de pre8u,Oos, pois pode no ter 4avido +ual+uer dano reparvel para o titular da pre er/ncia em resultado do incumprimento da o#ri"ao de pre er/ncia 3 art. *!3L do .....
Deciso :e-to Inte"ral:

(.ARD(C =A :RI27=(I D( REI(EFA DE .AIC2R( I 3 REI(:KRIA

I.13 #aria

$$$, intentou aco so# a orma ordinria contra Antnio $$$, pedindo a condenao deste a pa"ar3l4e a importPncia de 3).3%!.$)3Q&&, a t,tulo de indemniOao por pre8u,Oos +ue ale"a ter so rido por o r9u ter violado o pacto de pre er/ncia na a+uisio de determinado im0vel. A r9u contestou, e-cepcionando a prescrio do eventual direito +ue a (. pretende e-ercer, e por impu"nao ale"a ter comunicado a ela e ao ento seu marido o pro8ecto de venda do im0vel a (rmando Dio"o Ramos, e +ue am#os +B

renunciaram ao e-erc,cio do direito de pre er/ncia na venda por estarem, se"undo teriam re erido, a construir uma vivenda para eles. Cais acrescenta +ue caso ten4a 4avido violao do direito +ue a (. invoca, ela nen4um pre8u,Oo teria so rido, tanto mais +ue o im0vel +uando oi vendida estava vel4a e semi3 destru,da. .onclui pedindo a condenao da (. como liti"ante de m 9. ( (. respondeu. 1oi pro erido despac4o saneador ta#elar, seleccionados os actos assentes e ela#orada a #ase instrut0ria, com reclamaRes atendidas. RealiOado o 8ul"amento, oi decidida a mat9ria de acto controvertida, sem reparos das partes. (m#as as partes ale"aram de direito, e por Sltimo oi pro erida sentena +ue 8ul"ou a aco improcedente por no provada e o r9u a#solvido do pedido. I.23 Desta deciso apelou a autora, adiantando nas ale"aRes recursivas estas Steis conclusRes: 1@3 A pacto de pre er/ncia outor"ado tin4a em vista a transmisso de um im0vel. .ase ele tivesse sido 4onrado pelo R., o im0vel teria in"ressado no patrim0nio da (. pelo preo pelo +ual oi vendido a terceiroT 2@3 1acilmente se constata +ue o pre8u,Oo da (. corresponde U di erena do valor +ue o seu patrim0nio em 2&&& teria se, em veO do din4eiro do preo estivesse composto do re erido im0velT 3@3 ;ara se sa#er isso temos +ue sa#er +uanto valia em 2&&& o din4eiro do preo e +uanto valia nessa data o im0vel dos autosT )@3 ( aplicao das ta-as de in lao durante os anos de 1%$) a 1%%% d3nos o valor de *.!&3.1*'Q&&. :endo sido i-ado o valor do im0vel em 2&.&&&.&&&Q&&, o pre8u,Oo da (. 9, assim, de 1).3%!.$)3Q&& +ue corresponde U di erena entre o valor actual do im0vel e a valoriOao da +uantia de 1.'*&.&&&Q&& pa"a em ?aneiro de 1%$)T *@3 Da mat9ria provada resulta +ue o im0vel tin4a diversos de eitos e +ue so reu o#ras de #ene iciao por parte do terceiro ad+uirente, mas o +ue nunca icou provado oi o custo das re eridas o#ras, prova +ue ca#ia ao R. aOerT !@3 no tendo sido eita prova do valor das o#ras, no pode tal acto ser levado em considerao para reduOir o pre8u,Oo da (.. I.33 (presentou o r9u contra3ale"aRes, pu"nando pela improced/ncia do recurso. .ol4idos os vistos, cumpre decidir. VV

II 3 17=D(CE=:AB
II.1 3

de facto ( mat9ria actual provada na 1@ instPncia no oi impu"nada e to pouco se 8usti ica a sua alterao e% &i do art.'12>,..;..., pelo +ue, e tal como autoriOa o art.'13><! do mesmo diploma, remete3se para os termos da sentena recorrida no +ue a tal mat9ria de acto concerne. .ontudo, tendo em vista a +uesto colocada pela apelante, importa reter a se"uinte actualidade: 1. Em aco de posse 8udicial avulsa, em +ue era autor o a+ui r9u, (nt0nio Cirrado GaO Berra, e r9us, a a+ui autora e o ento seu marido, Canuel Cata GaO Berra, oi cele#rado em $.3.$& um acordo 4omolo"ado por sentena transitada em 8ul"ado, em +ue a+uele se comprometia a dar pre er/ncia, na compra, aos r9us, do pr9dio composto de casa de 4a#itao sito em .ernac4e do 2on8ardimT 2. ( (. casou em 1%'&, indo o casal residir para o aludido pr9dioT 3. ;or escritura cele#rada em 22.1.$), o r9u declarou vender a (rmando Dio"o Ramos, pelo preo de 1.'*&.&&&Q&&, o re erido pr9dioT ). (ntes dessa escritura, o r9u visitou Canuel GaO Berra, seu tio, re erindo3l4e +ue iria vender o im0vel re erido, tendo a+uele dito +ue no estava interessado no mesmo, uma veO +ue ia construir uma casa, onde planeava viver, como eO, e onde ++

actualmente vive a autoraT *. =o ano de 2&&&, o pr9dio valia, no m,nimo, cerca de 2&.&&& contosT !. ( (. e Canuel GaO Berra divorciaram3se em ?aneiro de 1%%&, e vivem em .ernac4e do 2on8ardimT '. (rmando Dio"o Ramos passou a 4a#itar com a mul4er no pr9dio re erido, lo"o +ue aca#ou as o#ras a +ue aludem os pontos de acto 2% a 3* constantes da sentena, U vista de toda a "ente e da autora. II.2 3 de direito ( +uesto Snica +ue importa apreciar 3 delimitadora do o#8ecto do recurso 3, consiste em sa#er se (.<recorrente assiste direito de indemniOao decorrente do no cumprimento de initivo por parte do r9u do pacto de pre er/ncia. ( (. alicerou a pretenso indemniOat0ria na violao do aludido pacto de pre er/ncia na compra do im0vel, por o r9u ter outor"ado em 1%$) escritura de venda do im0vel a (rmando Dio"o Ramos, +ue o reconstruiu e nele passou a 4a#itar, sem +ue tivesse sido proporcionada a ela, nos termos do art.)1!>, .... Mcomo os demais a citar sem meno de ori'emN, a possi#ilidade de e-ercer o seu direito. .omo se v/, a (. no pretende e-ercer o direito de pre er/ncia na venda do im0vel, de 4armonia com o preceituado nos arts.1)1&> e se"s. A +ue ela reclama 9 a atri#uio pelo r9u W o#ri"ado U pre er/ncia 3 de uma compensao monetria, como ressarcimento pelos pre8u,Oos +ue diO terem para ela advindo com a ale"ada violao da pre er/ncia. As arts.)1)> e se"s. re erem3se aos pactos de pre er/ncia Mem#ora tam#9m aplicvel aos casos de direito le"al de pre er/nciaN, e tal como este, no envolve a o#ri"ao de contratar Mde vender, de arrendar, etc.N, mas apenas a de, +uerendo a pessoa contratar, escol4er certa pessoa para contratar W o pre erente 3, antes de +ual+uer outra, em i"ualdade de circunstPncias como sua contraparteT lo"o, o direito de pre er/ncia s0 pode ser e-ercido a partir do momento em +ue o o#ri"ado U pre er/ncia mani esta a vontade de contratar e revela as condiRes em +ue pretende aO/3lo . r. (nt0nio .arval4o Cartins, X;re er/nciaY, p".2%, e Iu,s CeneOes leito, XDireito das o#ri"aResY, Gol.I, p".221. A#serva a sentena +ue 6no se lo'rou fa er pro&a que ten(a sido sequer dado ) autora* ou mesmo ao seu e%+marido* a possibilidade de e%ercerem o direito de prefer,ncia* isto -* no se lo'rou fa er a pro&a que o r-u l(es ten(a comunicado os elementos essenciais da &enda que pro.ecta&a efectuarZ, acrescentando3se +ue 6sendo o direito de prefer,ncia atribu/do em comum a dois titulares* ento casados entre si* a comunicao da alienao de&e ser efectuada a ambosZ. Entendeu3se a se"uir +ue tendo o o#ri"ado U pre er/ncia alienado a coisa a terceiro sem noti icar o pre erente, este tem de contentar3se com a indemniOao pelos danos causados pela violao do pacto. =a realidade, tratando3se no caso concreto de pre er/ncia pessoal Mno realN, se a comunicao prevista no art.)1!><1 no or eita e a transmisso se consumar sem con4ecimento do pre erente, como veio a acontecer, este nada mais pode aOer do +ue pedir uma indemniOao ao transmitente altoso, nos termos "erais. ( apelante aO corresponder o seu pedido de indemniOao na di erena entre o preo actualiOado do valor da alienao e o valor actual da coisa alienada. Au se8a, na tese da (. os pre8u,Oos so ridos correspondem a essa di erena. =a sentena considerou3se sem undamento essa pretenso, por no se vislum#rar +ue essa di erena constitua, em termos de causalidade ade+uada, +ual+uer medida de pre8u,Oo so rido pela autora, preterida no pacto de pre er/ncia. Cais se adiantou +ue a mesma pretenso no constitui a medida de +ual+uer dano emer"ente, nem, to pouco, de +ual+uer lucro cessante ( apelante discorda deste entendimento, e ale"ando +ue se o pacto tivesse sido +<

4onrado pelo R., o im0vel teria in"ressado no seu patrim0nio, insiste em reclamar o pre8u,Oo +ue +uanti ica em 1).3%!.$)3Q&&, correspondendo, como de ende, U di erena do valor +ue em 2&&& teria o im0vel M2&.&&&.&&&Q&&N e o din4eiro do preo pa"o em ?aneiro de 1%$) M*.!&3.1*'Q&&N. .remos +ue no l4e assiste raOo. =o se +uestiona a violao da o#ri"ao de pre er/ncia. Est apenas em causa, consoante antes se salientou, a indemniOao pelo incumprimento de initivo dessa o#ri"ao, em ace da venda do im0vel a terceiro. Gimos +ue no caso em apreo o direito de pre er/ncia 9 pessoal, por+uanto a estipulao do pacto de pre er/ncia atri#uiu aos seus #ene icirios Ma (. e seu ento maridoN um direito de cr9dito contra a outra parte Mo a+ui r9uN. .omo decorre do disposto no art.'%$>, 6o de&edor que falta culposamente ao cumprimento da obri'ao torna+se respons0&el pelo pre.u/ o que cause ao credorZ: 9 a indemniOao pelo interesse contratual positivo ou dano do cumprimento +ue a#ran"e o e+uivalente da prestao devida e a reparao dos pre8u,Oos restantes provenientes da ine-ecuo, por orma a colocar o credor na situao em +ue estaria se a o#ri"ao tivesse sido cumprida. [ luO do e-posto, a (. W titular da pre er/ncia 3, ad+uiriu o direito a uma indemniOao por incumprimento. :odavia, na alta de ale"ao de danos concretos em resultado da no comunicao nos termos do art.)1!><1 pelo vinculado U pre er/ncia, 8ul"amos +ue no deve conceder3se U autora +ual+uer indemniOao. (o inv9s do +ue pretende aOer crer, a simples ocorr/ncia de tal omisso no 9 necessariamente causa de pre8u,Oos. ;ara o titular da pre er/ncia pode no ter 4avido +ual+uer dano reparvel resultante do incumprimento da o#ri"ao de pre er/ncia. Be"undo se dispRe no art.*!3>, +ue consa"ra a teoria da causalidade ade+uada, a o#ri"ao de indemniOar s0 e-iste em relao aos danos +ue o lesado provavelmente no teria so rido se no osse a leso. ;or isso, e consoante a irma o ;ro . (lmeida .osta, 6no (0 que ressarcir todos e quaisquer danos que sobre&en(am ao facto il/cito* mas to+s os que ele ten(a na realidade ocasionado* os que possam pelo mesmo produ idos123Z XDireito das o#ri"aResY, 3@ ed., p".3%%. Deste modo, e U luO do citado art.*!3>, no vemos +ue e-ista relao de causalidade entre a alta de comunicao para pre er/ncia e os pre8u,Oos ale"ados na dimenso pretendida. De acordo com um 8u,Oo de pro#a#ilidade, 8 seria id0nea a produOir um dano se p.e-., a apelante tivesse tido necessidade de ad+uirir uma outra casa +uando poderia ter comprado por preo in erior a casa vendida +ue ora o#8ecto da pre er/ncia. =esta medida, no merece censura a soluo adoptada na sentena para 8ul"ar improcedente a pretenso aduOida. .ontudo, tam#9m por outra via a pretenso da (. estaria votada ao insucesso. .om e eito, analisando criticamente a mat9ria de acto provada e acima alin4ada, a nosso ver 9 patente +ue ela re lete uma actuao por parte da autora +ue viola mani estamente os princ,pios da #oa 9, dos #ons costumes ou do im social e econ0mico do direito. Isto 9, ao e-ercitar o direito de indemniOao na presente aco, a autora 3lo a#usivamente, como de resto #em sustenta o recorrido nas suas contra3ale"aRes. Cal"rado a aparente tutela +ue pode encontrar a sua pretenso em preceitos o#8ectivos, o resultado pretendido 9 recusado pelo sistema 8ur,dico, na medida em +ue implicaria a aceitao dos e eitos 8ur,dicos de condutas +uali icveis como de 6&enire contra factum propriumZ. .omo ensina ;laniol, 6o direito cessa onde comea o abusoZ. citado por CeneOes .ordeiro, in X:ratado de direito civilY, tomo I, p".1%2. Bo# a ep,"ra e Xa#uso do direitoY, prescreve o art.33)>: 64 ile'/timo o e%erc/cio de +.

um direito* quando o titular e%ceda manifestamente os limites impostos pela boa f-* pelos bons costumes ou pelo fim social ou econmico desse direitoZ. \ a#uso de direito +uando o direito, le",timo MraOovelN em princ,pio, 9 e-ercido em determinado caso de maneira a constituir clamorosa o ensa do sentimento 8ur,dico dominante. . r. ;ro . GaO Berra, X2C?Y n>$*, p".2*3 ( #oa 9 si"ni ica +ue as pessoas devem ter um comportamento 4onesto, correcto, leal, nomeadamente no e-erc,cio dos direitos e deveres, no de raudando a le",tima con iana ou e-pectativa dos outros. A termo ile"itimidade no arti"o em anlise, 9 sin0nimo de anti8uridicidade ou ilicitude. . r. ?or"e .outin4o de (#reu, XDo a#uso de direitoY, p"s.** e !' A instituto mais claro deste a#uso 9 a c4amada conduta contradit0ria M6&enire contra factum propriumZN em com#inao com o princ,pio da tutela da con iana. .om raiO no princ,pio da #oa 9, a proi#io da conduta de 6&enire contra factum propriumZ impede o e-erc,cio de um direito su#8ectivo ou duma pretenso, +uando o seu titular, por os no ter e-ercido durante muito tempo, criou na contraparte uma undada e-pectativa de +ue 8 no seriam e-ercidos Mrevelando3 se, portanto, um posterior e-erc,cio mani estamente desleal e intolervelN A#. supra citada, p".*%3!&. =o caso concreto, e aplicando estes princ,pios aos actos apurados somos em crer, como dissemos, +ue a apelante a#usou do direito +ue invoca. E ectivamente, e desde lo"o, 4 a considerar +ue a venda do im0vel realiOou3se em ?aneiro 1%$) e a presente aco deu entrada em 8u,Oo em Autu#ro de 2&&&, diOendo a autora +ue s0 nesta data teve con4ecimento da escritura de compra e venda. Ara, como resulta dos re eridos actos, desi"nadamente dos pontos 13 a 2$, o im0vel em +uesto 3 localiOado em .ernac4e do 2on8ardim 3, encontrava3se ento M1%$)N em mau estado de conservao, a necessitar de o#ras, e por isso oi restaurado pelo ad+uirente (rmando Dio"o Ramos Mpontos de acto 2% a 3*N. :erminadas as o#ras, este e a am,lia passaram a 4a#it3lo, U vista de toda a "ente e da autora. A +ue si"ni ica +ue, em#ora no se sai#a em +ue altura 9 +ue aca#aram o#ras, sendo certo +ue no nos parece raOovel admitir +ue duraram 1! anos, a autora no podia i"norar +ue casa o#8ecto da pre er/ncia W onde c4e"ou a residir ap0s o seu casamento W estava a ser alvo de o#ras de restauro e +ue depois passou a ser ocupada por outras pessoas, +ue no o r9u. (lis e como vem salientado, o (rmando Ramos 4a#itava a casa U vista da autora. =o ale"ando ter estado ausente do pa,s, nem em parte incerta ou descon4ecida do r9u durante to dilatado per,odo, antes vivendo em .ernac4e do 2on8ardim como vem provado, para +ual+uer pessoa normal em tal situao, isto 9, a viver numa localidade pe+uena ao lon"o de tanto tempo, era 0#vio +ue 4avia alteraRes na dita casa, primeiro pelas o#ras realiOadas e a se"uir pelos novos ocupantes. ;or conse"uinte, durante 1! anos nada mani estou a autora, +ue se sai#a, relativamente ao acto de no l4e ser dada pre er/ncia na compra do im0vel, sendo de resto estran4o +ue no tivesse con4ecimento da inteno da venda do im0vel a terceiro comunicada ao ento seu marido pelo r9u. Da+ui se in ere, pois, +ue tudo decorreu e se processou num clima de con iana, convencendo a autora +ue aceitava a situao descrita +ue era do seu con4ecimento, e aOendo crer U contraparte +ue no lanaria mo do direito invocado. ;ortanto, no rea"indo durante tantos anos, 9 inaceitvel +ue ven4a a"ora e-ercer o +uestionado direito de indemniOao sem +ual+uer 8usti icao. Be o tri#unal acol4esse a sua pretenso nestas circunstPncias, tal si"ni icaria a co#ertura de um in8usto proveito para a apelante, tanto mais +ue no podemos es+uecer +ue a casa tin4a o valor de 2&.&&&.&&&Q&& em 2&&&, certamente merc/ +/

das o#ras eitas pelo ad+uirente, proveito esse la"rantemente violador dos limites da #oa 9 e da con iana, U luO do conceito 6&enire contra factum proprium5$ .omo assim, a sua conduta +uanto ao direito de indemniOao, cai so# a alada do citado art.33)>, sendo pois ile",timo o e-erc,cio desse direito invocado. =o se +uestiona +ue o a#uso de direito se8a de con4ecimento o icioso. A art.33)> no diO +ual a sano, +uais os e eitos do a#uso de direito. Cas sendo ele uma orma de anti8uricidade ou ilicitude, as conse+u/ncias do comportamento a#usivo t/m de ser as mesmas de +ual+uer actuao sem direito, de todo o acto Mou omissoN il,cito. . r. .outin4o de (#reu, o#.cit., p".'! ( conse+u/ncia do a#uso 9, pois, o titular do direito ser tratado como se o no tivesse. Deve, pois, concluir3se pela ile"itimidade do recurso U presente aco, decaindo, assim, a pretenso da autora. Deste modo ne"a3se provimento U apelao.

III 3 DE.IBFA
(corda3se, pelo e-posto, em .ul'ar improcedente a apelao, con irmando3se a sentena apelada. .ustas pela apelante. Es+uematiOando: Farta, intenta uma aco contra Ant(nio pedindo a condenao deste a pagar-l8e certa 9uantia de din8eiro a t"tulo de indemnizao por preju"zos 9ue alega ter sofrido ao fim de dezasseis anos por o r3u ter violado pacto de preferncia na a9uisio de determinado im(vel= O r3u contesta o direito 9ue a A= 6retende exercer, alegando ter comunicado, 9uer a ela 9uer ao seu marido, projecto de venda do im(vel, e 9ue am%os recusaram o exerc"cio do direito de preferncia da venda, pois estavam na altura a construir uma outra casa com a inteno de a 8a%itar= 'oncluiu pedindo a condenao da A= como litigante de m f3= Dealizado o julgamento o r3u foi a%solvido do pedido= A autora imp>e recurso invocando os seguintes argumentosH +0 !xistncia de um pacto de preferncia <0 'aso o pacto tivesse sido respeitado, o im(vel estaria ao longo do tempo integrado no patrim(nio da autora e tendo em considerao a valorizao do im(vel, este ter-l8e-ia conferido determinados lucros 9ue a A= vem agora pedir o ressarcimento desses lucros a t"tulo de indemnizao= !sta consiste precisamente na diferena entre o actual valor do im(vel e o valor 9ue este tin8a 9uando vendido a terceiro= .omentrio ao (c0rdoH :rata-se de um caso de a%uso de direito na modalidade de venire contra factum proprium= $a an lise do caso conclui-se 9ue a autora no pretende exercer o direito de preferncia na venda do im(vel, mas sim o 9ue reclama 3 a atri%uio de uma indemnizao monet ria nos termos acima descritos= $e acordo com a deciso do ac(rdo cremos 9ue o pedido da autora no se justifica= A suposta omisso por parte do r3u na venda do im(vel no causa ; autora 9uais9uer graves preju"zos, pelo contr rio, ao analisar criticamente o seu pedido, a sua actuao viola manifestamente os princ"pios da %oa f3 pois exerce a%usivamente um direito, ao invoc -lo ao fim de dezasseis anos como meio de a9uisio de uma compensao no merecida= A sua conduta cai so% a alada do art= ../0, pois fere as expectativas legitimamente criadas pelo r3u, pois ao longo dos dezasseis anos a autora no mostrou 9ual9uer inteno de exercer o direito de preferncia, logo incorre em venire contra factum proprim, do tipo positivo=

3.2 Inale"a#ilidade ormal

5eneralidades As actuais ordens jur"dicas vivem, teoricamente, dominadas pelo princ"pio da consensualidade no 9ue respeita ; cele%rao de neg(cios jur"dicos= 4sto significa 9ue, em certas situa>es, apenas 3 +M

necess ria a exteriorizao da vontade das partes para existir contratoT as declara>es negociais so v lidas, independentemente da o%serv@ncia de uma forma especial= ? a concluso 9ue podemos retirar do artigo <+,0+E= 6or3m, o $ireito, em casos particulares, ou por raz>es 8ist(ricas ou s(cio-econ(micas, imp>e e re9uer formas solenes para a realizao de certas declara>es negociais= Vuando a forma exigida no 3 verificada nas declara>es, o $ireito recusa, salvas excep>es especialmente previstas na lei, o recon8ecimento jur"dico das mesmas, sancionando-as, nos termos do artigo <<B0+,, atrav3s da nulidade O artigo <E-0<B descreve o regime da nulidade= )egundo ele, 9ual9uer interessado pode, a todo o tempo, invocar a nulidade= *os termos deste artigo, uma pessoa pode, inclusivamente com dolo, induzir outra a cele%rar um neg(cio jur"dico sem a forma prescrita, retirando da aparncia da" emergente os %enef"cios 9ue 9uiser e, mais tarde, 9uando l8e convier, invocar a nulidade do neg(cio cele%rado= $esde o direito romano se tem tentado, progressivamente, fazer frente a este formalismo <+= Fenezes 'ordeiro<< est de acordo com a diminuio do formalismo, em%ora recon8ea tam%3m a possi%ilidade justificada, em certos casos espec"ficos, da exigncia de um m"nimo de forma= Ao contr rio do 9ue se possa julgar, as injustias, em certos casos, decorrentes da declarao da nulidade formal, so previstas pelo $ireito, 9ue estatui no artigo <E,0 <. as conse9uncias dessa mesma declarao= Qma vez extinguido o neg(cio jur"dico, as partes no perdem o 9ue, no seu cumprimento, ten8am prestadoH 8 lugar 8 restituio= *o entanto, a mel8or soluo para evitar as injustias decorrentes da nulidade seria a continuao do acto nulo, constituindo isto uma soluo contra legem= ? neste sentido 9ue surge uma das diferentes figuras de a%uso de direitoH a inalega%ilidade formal= !ste tipo de a%uso de direito consiste na invocao da invalidade formal de um neg(cio pela parte 9ue provocou intencionalmente a ocorrncia do v"cio de 9ue decorre Lactuao dolosaN ou 9ue, em%ora no a ten8a provocado participou na sua pr tica Lactua!es ing)nua, confiante, oportunista e contradit$riaN= A invocao do v"cio formal, nestas circunst@ncias, constitui um comportamento contradit(rio, 9ue frustra a expectativa da outra parte, contraria a %oa-f3 e 3 desconforme com os %ons costumes= !ste caso tem sido tratado em numerosas decis>es judiciais 9ue o 9ualificam, %em, como I venire factum propriumJ</H num primeiro tempo o agente daria azo a uma nulidade formal, prevalecendo-se do neg(cio LnuloN assim mantido en9uanto l8e conviesseT na mel8or Lou piorN altura, invocaria a nulidade, recuperando a sua li%erdade= Gaveria uma grosseira violao da confiana com a 9ual o sistema no poderia pactuar= Vuando o v"cio formal ten8a sido intencionalmente provocado pela parte 9ue o invoca, pode tam%3m ser invocada a Ie(ceptio doliJ<M na modalidade Inemo auditur turpitudinem suam allegansJ= (ne-o de 8urisprud/ncia M;ro essor Doutor CeneOes .ordeiroN
+E +,

artigo <+,0 refere-se ao '(digo 'ivil= artigo <<B0 refere-se ao '(digo 'ivil= <B artigo <E-0 refere-se ao '(digo 'ivil= <+ Ana 6rata, Dicion0rio ?ur+dico, p g= /E.H 2ormalismo 3 um princ"pio, em virtude do 9ual, uma forma particular 3 exigida pela lei para a validade de determinado acto= << Fenezes 'ordeiro, Da @oa 3) no Direito Civil, p g= OO<= <. artigo <E,0 refere-se ao '(digo 'ivil= </ A t"tulo exemplificativo, podem cer citadasH ):A ++=Far=,,, 'A-):A, 4, +M<, ):A M=2ev=,E, 1FA /O/, /.+, :D6orto <,=)et=,O, 'A, +,,O, 4&, <BB, :D6orto +E=*ov=,., &, <+,, :D?vora ++=*ov=,., 'A, +,,., &, <E., :D'oim%ra +-=Aan=,B, 'A, +,,B, 4, EO e :D6orto ++=Fai=E,, 'A, +,E,, 444, +,<= <M ? o mais antigo dos tipos de reac>es contra a m f3= &em j do direito romano, das legis actiones e dos juducia bonae fidei, 9uando o demandado se defendia com uma e(ceptio em 9ue invocava um comportamento fraudulento do titular do direito= $ecorre do dever de #oneste -benne. agere e correspondente ao brocardo fraus amnia corrumpit= 6or vezes a exceptio doli surge especificamente consagrada na lei= Assim sucede, por exemplo, na Cei Qniforme so%re Cetras e Civranas LCQCCN em 9ue 3 permitido ao demandado opor excep>es extracam%i rias ao portador, 9uando este tiver ad9uirido ao t"tulo de m f3, com falta grave ou conscientemente em detrimento do devedor Lartigos +B0, +-0 44, +O0 e +,0 44N= O artigo ../0 do '(digo 'ivil vem permitir a deduo de e(ceptio doli com generalidade, nos casos no especialmente previstos na lei= Ao titular de um direito su%jectivo pode ser oposta a desonestidade com 9ue o ad9uiriu ou pretende exercer= !ste tipo de a%uso do direito assenta, por uma lado na violao da %oa f3, do dever de #oneste agere, do dever de agir como uma pessoa s3ria e 8onesta, como uma pessoa de %em, e tam%3m na violao dos %ons costumes= O car cter vago da e(ceptio doli possi%ilita-l8e um campo muito amplo de aco 9ue vem permitir ao juiz a assuno de um papel e de uma atitude 9uase pret(rios na %usca da justia material= 4nclui no seu @m%ito o venire contra factum proprium e o nemo auditur turpitudinem suam allegans=

+-

*um curioso paralelo com o sucedido na Aleman8a, a jurisprudncia, confrontada no terreno com verdadeiras injustias contr rias ao sistema, ultrapassou a doutrina e passou mesmo a consagrar inalega%ilidades= 2 -lo, por vezes, na %ase do venire , noutras directamente= AssimH ):A <<-*ov=-+,,/H no se pode, por a%uso de direito, ceder uma posio contratual de uso de escrit(rio e, muito mais tarde, pretender voltar a ele, por a cesso no ter o%edecido ao formalismo prescrito<-T ):A <E-)et=-+,,MH dispensa a forma escrita do contrato de seguro, por respeito para com a situao criada<OT DCx .+-Far=-+,,EH no pode invocar a nulidade da locao financeira por v"cio de forma o locador 9ue, con8ecendo ab initio a situao, pautou a sua conduta de modo consent@neo com a validade do contrato<ET DCx /-Far=-+,,,H 3 o a%uso do direito algu3m pedir, atrav3s de um terceiro, a um %an9ueiro, um carto de cr3dito, us -lo largamente e vir, depois, invocar a nulidade do neg(cio por ter su%jacente um contrato de cr3dito ao consumo 9ue, contra o disposto na lei, no fora reduzido a escrito<,T D6t .+-Fai=-<BB+H num contrato de arrendamento, a alegao da nulidade por v"cio de forma poderia ser paralisada por a%uso do direito.BT D6t <<-A%r=-<BB/H num trespasse anterior ao $ecreto-Cei n=0 -/-AR<BBB e, portanto, sujeito a escritura 8aver a%uso do direito na invocao da sua nulidade formal, 9uando apenas se pretenda evitar o pagamento da parte, ainda em falta, do preo.+T DCx <,-A%r=-<BB/H na 8ip(tese de um arrendamento nulo por falta de forma, mas declarado nas 2inanas e largamente executado, 8 a%uso na ulterior alegao da nulidade formal.<= !stes casos so impressivosH mostram-se decididos com ade9uao e com justia= Desta concluir 9ue, 8oje, o $ireito portugus permite mesmo preterir normas formais= Fas temos de apontar uma fundamentao precisa, so% pena de a%andonar as decis>es ao sentimento ou ; deriva lingu"stica= O professor Fenezes 'ordeiro prop>e a seguinteH a inalega%ilidade exige, ; partida, os 9uatro pressupostos da tutela da confiana Lmediador entre a %oa f3 e o a%uso do direitoNH

+0 - Qma situao de confiana conforme com o sistema e traduzida na %oa f3 su%jectiva e 3tica, pr(pria da pessoa 9ue, sem violar os deveres de cuidado 9ue ao caso cai%am, ignore estar a lesar posi>es al8eiasT <0 - Qma justificao para essa confiana, expressa na presena de elementos o%jectivos capazes de, em a%stracto, provar uma crena plaus"velT .0 - Qm investimento de confiana consiste em, da parte do sujeito, ter 8avido um assentar efectivo de actividades jur"dicas so%re a crena consu%stanciadaT /0 - A imputao da situao de confiana criada ; pessoa 9ue vai ser atingida pela proteco dada ao confianteH tal pessoa, por aco ou omisso, ter dado lugar ; entrega do confiante em causa ou ao factor o%jectivo 9ue a tanto conduziu=
<<O

):A <<-*ov=-+,,/ L'ADCO) 'AC$A)N, 'AR)Q6D!FO ++ L+,,/N ., +MO-+M, L+M,R4N ):A <E-)et=-+,,M LG!*D4VQ! $! FA:O)N, 1FA //, L+,,MN, .O/-.EO= <E DCx .+-Far=-+,,E LC4*O 64*:ON, 1FA /OM L+,,EN, OMM Lo sum rioN= <, DCx /-Far=-+,,, L6O*$! $! C!bON, 'A XX4& L+,,,N <, OE-O, LO,R44N= .B D6t .+-Fai=-<BB+ LA2O*)O 'ODD!4AN, 'A XX&4 L<BB+N ., <BM-<+B L<BER4NT refere-se, a"= doutrina nos dois sentidos= .+ D6t <<-A%r=-<BB/ L)AC!4DO $! A1D!QN, 'A XX4X L<BB/N <, +EE-+,+ L+,BR44NH em casos excepcionais 8aver mesmo inalega%ilidade= .< DCx <,-A%r=-<BB/ L2c:4FA GACA*:!N, 'A XX4X L<BB/N <, ++.-++, L++-R4 e ++ER4NT tam%3m se invoca, a9ui, o venire contra factum proprium=

+O

al3m disso, temos de introduzir mais trs re9uisitos..H

+0 - $evem estar em jogo apenas os interesses das partes envolvidasT no, tam%3m, os de terceiros de %oa f3T <0 - A situao de confiana deve ser censuravelmente imput vel ; pessoa a responsa%ilizarT .0 - O investimento de confiana deve ser sens"vel, sendo dificilmente assegurado por outra via= Os rigores do elenco podem ser temperados pela l(gica de um sistema m(vel=

:utela da .on iana por 2aptista Cac4ado

O efeito jur"dico pr(prio do instituto s( se desencadeia 9uando se verificam os seguintes pressupostosH += Qma situao o%jectiva de confianaH uma conduta de algu3m 9ue, de facto, possa ser entendida como uma tomada de posio vinculante em relao a dada situao futuraT <= 4nvestimento na confianaH o conflito de interesses e a necessidade de tutela jur"dica surgem 9uando uma contra-parte, com %ase na situao de confiana criada, toma disposi>es ou organiza planos de vida de 9ue l8e surgiro danos, se a confiana leg"tima vier a ser frustradaT .= 1oa-f3 da contra-parte 9ue confiouH a confiana do terceiro ou da contra-parte s( merecer proteco jur"dica 9uando de %oa f3 e ten8a agido com cuidado e precau>es usuais no tr fico jur"dico=

3.3 Supressio e surrectio

5eneralidades A expresso latina supressio 3 utilizada para definir a posio do direito su%jectivo 9ue, no tendo sido exercida em determinadas circunst@ncias e durante um certo per"odo de tempo, no possa mais s-lo por, de outro modo, se contrariar a %oa f3= Fenezes 'ordeiro ./ socorreu-se do latim para exprimir o termo alemo I&er]irdungJ por considerar, dentro das tradi>es jur"dicas portuguesas, deselegante o uso de termos alemes e insatisfat(rias todas as propostas de terminologia na l"ngua portuguesa= $e facto, j foram utilizadas na nossa doutrina express>es como caducidade ou exerc"cio inadmiss"vel do direito, as 9uais foram peremptoriamente afastadas pelo autor acima citado, por no ser poss"vel encontrar uma justificao para o seu uso 9uanto a caducidade, o 9ue est em causa 3 a extino de uma posio jur"dica por decurso de um prazo para ela esta%elecido e nada tem a ver com a %oa f3T o exerc"cio inadmiss"vel de direitos traduziria um sentido mais amplo do instituto do a%uso do direito= Ainda outras 8ip(teses foram avanadas, sendo de referir, por exemplo, IdecadnciaJ, Iini%ioJ ou IparalisaoJ= :odas elas foram, contudo, afastadas por no se encontrar uma precisa ade9uao da terminologia ao fen(meno dos actos a%usivos=

..
./

Alguns elementos constam de Carenz R eolf, Allgemeiner :eil, ,U ed= cit=, MB.-MB/= F!*!P!) 'OD$!4DO, Ant(nio= 7ratado de Direito Civil &ortugu"s= :omo 4&, p g= .+<

+E

( supressio, ori"em e evoluo $e origem jurisprudencial alem, a figura da supressio data de finais do s3culo X4X, encontrandose as suas mais antigas manifesta>es no dom"nio da compra e venda de of"cio comercial, a favor do comprador estas ficaram consignadas em decis>es do Deic8so%er8andelsgeric8t o tri%unal )uperior do 'om3rcio do 4mp3rio Alemo= A verso da 3poca do GG1 LGandelsgesetz%uc8N permitia ao vendedor, no @m%ito da compra e venda comercial e 8avendo mora do comprador no levantamento da coisa, a venda de of"cio do %em em 9uesto, atri%uindo-l8e ainda uma pretenso pela diferena de preo= *o 8avendo um prazo esta%elecido para o exerc"cio deste direito, era poss"vel 9ue o vendedor viesse, mais tarde e de forma inesperada, a actuar as suas pretens>es de modo gravoso para o comprador= !ntendeu-se, nestes casos, 8aver Lem certas circunst@nciasN uma demora desleal no exerc"cio do direito, 9ue desta forma era contr ria ; %oa f3= & rios casos seriam decididos dentro desta orientao= Alguma doutrina da d3cada de .B pretendeu reportar a supressio ao instituto da &ersc8]eigung L; letra, silenciamentoN= )ustentava-se a ideia de 9ue I9uem, perante o estorvar do seu direito, se calasse durante ano e dia, deveria calar-se para sempreJ= 6or3m, a figura da &er]irdung surgiu como um es9uema novo, destinado a resolver pro%lemas novos, no 8avendo 9ual9uer referncia a laos culturais ou dogm ticos com institutos antigos= A efectiva consagrao dogm tica da supressio foi fundamentalmente causada pelas pertur%a>es econ(micas conse9uentes da +U Guerra Fundial, so%retudo, a inflao= As imprevis"veis altera>es de preos e as dificuldades sentidas na realizao de certos fornecimentos provocaram, conse9uentemente, o exerc"cio retardado de alguns direitos, 9ue levava a situa>es de injusto dese9uil"%rio entre as partesT neste contexto no 3 dif"cil compreender a definitiva consagrao da figura em estudo= 'om o passar do tempo, o @m%ito da supressio viria a alargar-se para fora dos limites da rea comercial, a%arcando os mais diversos sectores da ordem jur"dica= ? importante frisar 9ue a figura em an lise surgiu como um instituto aut(nomo, destinado a resolver situa>es concretas, s( posteriormente se aproximando da %oa f3 e do a%uso do direito=

( natureOa da supressio 3 doutrinas tradicionais - :eorias negativistas L)ie%ertN.MH surgiram nos primeiros tempos da consagrao alargada da supressio, sustentando a ideia da insegurana 9ue se poderia instituir pelo institutoT cedo perderam fora face ; realidade da sua consagrao jurisprudencial= - :eoria da ren#ncia LFanigdN.-H os defensores desta teoria afirmavam a supressio como uma ren#ncia ao direito por parte do exercente= A ideia foi muito criticada por implicar um fico a figura da supressio no reunia os pressupostos e condi>es necess rios para detectar uma vontade de ren#ncia no titular exercente= - :eoria da %oa f3H superadas as duas primeiras tentativas, a maioria da doutrina e da jurisprudncia aceitou uma reconduo da supressio ; %oa f3.O= $entro desta teoria principal surgiram trs su%teorias 9ue procuraram explicitar o camin8o da %oa f3 at3 ao exerc"cio inadmiss"vel de direitos por demora do titular= 'onsideremos cada uma delasH !m primeiro lugar tentou-se a e(ceptio doli, mas esta soluo corresponderia a uma regulao demasiado flu"daT A segunda teoria defendia a reconduo da supressio ; proi%io do venire contra factum proprium o titular do direito 9ue se a%sten8a do seu exerc"cio por um certo per"odo de tempo, criando na contraparte a confiana de 9ue no mais ir actu -lo, ao faz-lo LinesperadamenteN entrar em contradio= 2inalmente, a teoria da remisso directa para a %oa f3, defendida por )ie%ert o autor sustentava 9ue a supressio era apenas uma su%-8ip(tese do exerc"cio inadmiss"vel de direitos, por contrariar a %oa f3=
.M

eOC2GA*G )4!1!D:, &er]irdung und Qnzulfssiggdeit der Dec8tsausZ%ungR!ine rec8tsvergleic8ender 1eitrag zu Ce8re von den )c8randen der privaten Dec8t und zur exception doli L[[<<-, </<, <E- 1G1N, unter %esonderer 1erZcdsic8tigung des ge]er%lic8en Dec8tssc8tZzes L[+ QeGN L+,./N, O-E apud F!*!P!) 'OD$!4DO, Ant(nio= :ratado de $ireito 'ivil 6ortugus= :omo 4&, p g= .+E .AC2D!$ FAG*4'g, $as 6ro%lem der &er]irdung, $AP +,.-, .MB-.-B apud F!*!P!) 'OD$!4DO, Ant(nio= :ratado de $ireito 'ivil 6ortugus= :omo 4&, p g= .+, .O F!*!P!) 'OD$!4DO, Ant(nio= 7ratado de Direito Civil &ortugu"s= :omo 4&, p g= .+, e ss

+,

O panorama actual da doutrina reflecte o dom"nio da reconduo da supressio ao exerc"cio inadmiss"vel de direitos, em%ora em alguns casos se manten8a a mediao do venire contra factum proprium% A re"ime clssico 6or ser um instituto novo e de desenvolvimento aut(nomo, a supressio aca%aria por se reger por um regime tam%3m ele diferenciado, de complicada codificao= 'omo notas tendenciais podemos referir 9ueH - :odos os direitos ou posi>es semel8antes l8e esto sujeitos, salvo determinadas excep>esT - ? exigido um certo lapso de tempo sem exerc"cio, o 9ual 3 vari vel conforme as circunst@nciasT - )o re9ueridos ind"cios o%jectivos de 9ue o direito em causa no ser exercido= O @m%ito desta figura 3 muito extenso, encontrando-se fora dele certos direitos su%metidos a prazos curtos de caducidade ou prescrio, pois at3 ao final 3 sempre poss"vel exerc-los= *o 8 , de facto, um prazo esta%elecido para a supressio - o decurso de tempo necess rio para 9ue esta se concretize varia de caso para casoT 3 poss"vel, no entanto, esta%elecer uma esp3cie de %alizas temporaisH o prazo ser inferior ao da prescrio Lou o instituto da supressio perderia utilidadeN e e9uivaler , segundo o sentir comum avaliado pelo ju"z, ;9uele per"odo de tempo 9ue, decorrido, permitir crer 9ue o direito no mais ser exercido= 6ara esta%elecer o prazo 3 ainda importante tomar em considerao a posio do titular do direito este no est impedido de actuar, antes 3 uma pessoa consciente 9ue, podendo faz-lo, no age= 'umpre ainda referir o car cter totalmente o%jectivo desta figura, patente no facto de no ser necess ria a exigncia de culpa do titular, mas apenas a sua inacoT e o facto de ser encarada como um rem3dio su%sidi rio, para situa>es extraordin rias= Actualmente, a 9uesto 9ue se coloca 3 a de sa%er se a supressio incide so%re o titular omitente, cuja inaco deve ser penalizada ou antes se dirige ; posio do %enefici rio, posteriormente invoc vel para sua proteco= *a primeira 8ip(tese, a supressio constitui um instituto de repercusso do tempo nas situa>es jur"dicas, o 9ue significaria uma aproximao da figura ; prescrio= !sta 8ip(tese 3, desde logo, afastada contrariamente ao 9ue se verifica no instituto da supressio, as regras de repercusso do tempo nas situa>es jur"dicas tm ser seguras, sendo os pr(prios prazos da caducidade e da prescrio fixos e previs"veis= *a segunda 8ip(tese verificamos uma manifestao da tutela da confiana, pr(xima do venire contra factum proprium, em 9ue o factum proprium seria a inaco do titular do direito= A doutrina mostra-se un@nime ao reconduzir a suppressio ; tutela da confiana e ; %oa f3, mas torna-se necess rio, dada a complexidade e flu"dez da figura, estruturar um modelo de deciso mais ela%orado 9ue o da comum tutela da confiana as suas proposi>es, segundo Fenezes 'ordeiro, seriam as seguintes Le passamos a citarN.EH um no-exerc"cio prolongadoT uma situao de confiana, da" derivadaT uma justificao para essa confianaT um investimento de confianaT a imputao da confiana ao no-exercente=

*o se exige culpa por parte do sujeito omitente, apenas uma imputao razoavelmente o%jectiva deste pressupostos= O quantum do no-exerc"cio ser determinado pelas circunst@ncias do caso concretoH o necess rio para convencer um 8omem normal, na posio do real, de 9ue no 8aver mais exerc"cio do direito atingido= ! a9ui entra a figura da surrectio Lou !r]irdung, a expresso proposta por 'anaris .,, ; letra IsurgimentoJN o confiante v surgir, e( bona fide, uma nova posio jur"dica na sua esfera de aco= Assim, e citando Fenezes 'ordeiro/B, Ia supressio manifesta-se por9ue, merc da confiana leg"tima, uma pessoa ad9uiriu Lpor surrectioN uma posio 9ue se torna incompat"vel com um exerc"cio superveniente, por parte do exercenteJ=

.E .,

F!*!P!) 'OD$!4DO, Ant(nio= 9itig5ncia de :0 3), 4buso de Direito de 4co e Culpa ,;n 4gendo2 p g= ME 'A*AD4), &ertrauensc8aftung, .O< apud F!*!P!) 'OD$!4DO, Ant(nio= :ratado de $ireito 'ivil 6ortugus= :omo 4&, p g= .</ /B F!*!P!) 'OD$!4DO, Ant(nio= :ratado de $ireito 'ivil 6ortugus= :omo 4&, p g= .</

<B

(ne-o de 8urisprud/ncia !m 6ortugal, a supressio 3 de origem universit ria= 'ontudo, pelo tra%al8o da nossa jurisprudncia, esta figura encontra-se agora perfeitamente radicada no direito portugus= O pro%lema colocado neste dom"nio 3 meramente dogm tico, prendendo-se com a falta de uma terminologia satisfatoriamente ade9uada na nossa l"ngua= 6rocederemos, em seguida, ; apresentao de alguns ac(rdos onde encontr mos a presena do instituto da supressio= Acrdo do Supremo Tribunal de 6ustia de "! de Setembro de 2!!7 (c0rdos B:? ;rocesso: => .onvencional: Relator: Descritores: (c0rdo do Bupremo :ri#unal de ?ustia &1(2'11 ?B:?&&&)1'2& ;(IB DE BA7B( .A=:R(:A3;RACEBB( DE .AC;R( E GE=D( I=.7C;RICE=:A REBAI7EFA E]E.7EFA EB;E.1I.( B?2&&11&3&&&2'11! 3&<1&<2&&1 7=(=ICID(DE : REI IIB2A( 11)$%<&& = 1

=> do Documento: Data do (cordo: Gotao: :ri#unal Recurso: ;rocesso Recurso: :e-to Inte"ral: ;rivacidade:

Ceio ;rocessual: REGIB:(. Deciso: =E5(D( ( REGIB:(. Jrea :emtica: DIR .IG 3 DIR .A=:R(:. Ie"islao =acional: ..IG!! (R:))2 =3 (R:''' (R:''$ (R:''% (R:$&$ (R:$3&. Bumrio : 1. .ele#rado um contrato3promessa de compra e venda em 1%'), no +ual as partes acordaram em outor"ar a respectiva escritura pS#lica de compra e venda no praOo de 2 anos, o +ue no veio, a veri icar3se, e tendo o promitente comprador dei-ado de pa"ar in8usti icadamente, durante 1* anos as prestaRes do preo a +ue se o#ri"ara, 9 l,cito concluir +ue o promitente vendedor perdeu o interesse na manuteno do contrato, sendo irrelevante a alta de comunicao ao promitente comprador da resoluo da+uele contrato. 2. A contraente altoso no pode pedir a e-ecuo espec, ica do contrato3 promessa.

Gaveria a%uso de direito caso o contraente viesse a, supervenientemente, re9uerer a execuo espec"fica do contrato-promessa= Acrdo da Relao do Porto de 78 de De embro de 2!!8 (c0rdos :R; ;rocesso: (c0rdo do :ri#unal da Relao do ;orto &*3*%$)

=> .onvencional:?:R;&&&3$!1& Relator: DEAII=D( G(RFA Descritores: (27BA DE DIREI:A => do Documento: Data do (c0rdo: R;2&&*121*&*3*%$) 1*<12<2&&* <+

Gotao: :e-to Inte"ral: ;rivacidade:

7=(=ICID(DE B 1

Ceio ;rocessual: (;EI(EFA. Deciso: .A=1IRC(D( ( BE=:E=E(. Bumrio: ( supressio se traduO no no e-erc,cio do direito durante um lapso de tempo de tal orma lon"o +ue crie na contraparte a representao de +ue esse direito no mais ser e-ercido, conduOindo o e-erc,cio tardio a uma desvanta"em in8usti icada para esta. ReclamaRes: Deciso :e-to Inte"ral: (cordam no :ri#unal da Relao do ;orto: I. 2........... e mul4er ........, D..... e marido E......., 1...... e marido 5...... instauraram aco com orma de processo ordinrio contra \...... e mul4er I...... . 1ormularam os se"uintes pedidos: Berem os autores declarados comproprietrios, em comum e partes i"uais, do pr9dio identi icado no art> 1> da petio, #em como da lo8a de r9s3do3c4o identi icada no art> 1&> e os r9us condenados a recon4ec/3los como talT Declarar3se a ocupao +ue os r9us aOem da lo8a desse pr9dio a#usiva, ile"al e insu#sistenteT Berem os r9us condenados a entre"arem aos autores a re erida lo8a livre e devoluta de pessoas e coisas e a pa"arem3l4es a +uantia de $&& &&&Q&& a t,tulo d indemniOao, #em como a +uantia de *& &&&Q&& por m/s desde esta data at9 U e ectiva desocupao e entre"a da lo8a aos autores. .omo undamento, ale"aram actos tendentes a demonstrar +ue so donos, con8untamente com ?....... e mul4er I....... do pr9dio ur#ano identi icado no art> 1> da petio inicial, +ue os r9us ocupam uma lo8a sita no r<c desse pr9dio sem disporem de t,tulo +ue os le"itime a tal, e ainda +ue era sua inteno e outros comproprietrios dar a lo8a de arrendamento a terceiro mas icaram impossi#ilitados de o aOer e impedidos de rece#er por m/s *& &&&Q&&. As r9us contestaram, ale"ando serem arrendatrios da re erida lo8a, e invocando a caducidade do direito dos autores. ;ercorrida a tramitao normal, oi pro erido despac4o saneador +ue 8ul"ou a aco improcedente, a#solvendo os r9us do pedido. (+uele despac4o oi revo"ado por (c0rdo do Bupremo :ri#unal de ?ustia, +ue ordenou o prosse"uimento dos autos com a seleco da mat9ria de acto assente e controvertida. ;ercorridos os termos su#se+uentes, oi pro erida sentena +ue, 8ul"ando a aco parcialmente procedente, recon4eceu +ue os autores so donos em comum e partes i"uais do pr9dio ur#ano composto de seis pavimentos, situado na Rua ......, n>s ... a ... e Rua ..... n>s ..<.., da re"uesia da B9, da cidade do ;orto, inscrito na respectiva matriO so# o arti"o 21$ e descrito na competente .onservat0ria do Re"isto ;redial so# o n> 11 '%3 e da lo8a sita no r9s3do3c4o com entrada pelos n>s .... da Rua ..... e ..<.. da Rua ...., e a#solveu os r9us dos restantes pedidos. Incon ormados, os autores interpuseram recurso de apelao, ormulando as se"uintes .onclusRes 1@ W (ssente como est +ue os recorrentes so proprietrios da parte do pr9dio reivindicado, direito esse +ue os re+ueridos recon4ecem, o pedido de reivindicao s0 poderia improceder caso os re+ueridos provassem a e-ist/ncia de +ual+uer t,tulo +ue le"itimasse a recusa da entre"a da parte do pr9dio +ue ocupam. 2@ W :endo os recorridos ale"ado +ue ocupam a parte do pr9dio reivindicado a t,tulo de arrendatrios pelo acto de terem ad+uirido o esta#elecimento instalado nessa parte, no inal de uma cadeia sucessiva de trespasses, mas no demonstrando a e-ist/ncia de um contrato de arrendamento cu8o o#8ecto se8a a parte do pr9dio ocupada, isto 9, +ue a utiliOao da raco descrita em \N dos <<

1actos (ssentes oi cedida temporariamente, em 1%!3, por C...... a 6=......, Id@Z, tem de concluir3se +ue no possuem t,tulo +ue le"itime a recusa da entre"a da parte do pr9dio +ue ocupam aos recorrentes. 3@ W .omo doutamente oi sentenciado no (c. do B:? pro erido nestes autos, era essencial ou pre8udicial do direito invocado pelos recorridos a demonstrao da e-ist/ncia de um direito de arrendamento, da sua titularidade, ace Us sucessivas transmissRes por trespasse, para preenc4imento da e-cepo ao pedido de entre"a ormulado pelos proprietrios, a+ui recorrentes. )@ W ( circunstPncia de a cadeia de trespasses se ter iniciado com uma venda 8udicial no a ecta a essencialidade da demonstrao, para os recorridos, do contrato de arrendamento, visto +ue a+uela 9 uma orma derivada de a+uisio de direitos, por via da +ual s0 se podem transmitir os +ue e-istem no esta#elecimento. *@ W ( neutraliOao do direito dos recorrentes, operada na sentena so# recurso, atrav9s da aplicao do instituto do a#uso de direito, constitui uma errada e menos eliO interpretao e aplicao das normas le"ais +ue prev/em este instituto, por+ue suportada em actos +ue no esto de orma al"uma demonstrados nestes autos e por outros +ue o no permitem. !@ W A undamento da in9rcia imputada aos recorrentes 9, ele pr0prio, a#usivo, visto +ue parte do pressuposto errado de +ue os recorrentes tiveram con4ecimento da cadeia de sucessivos trespasses e, mesmo assim, pre eriram no rea"ir. '@ W =o s0 esse con4ecimento no consta dos actos dados como provados nestes autos, como se assinala +ue, por um lado, os recorridos no o ale"aram e, por outro, os recorrentes ale"aram o contrrio, isto 9, +ue antes da comunicao do pro8ecto do trespasse e ectuado por A........ 8amais os trespasses l4es 4aviam sido comunicados ou se+uer deles con4ecidos, nem se+uer l4e tendo sido o erecido o pa"amento de +uais+uer rendas, menos sa#endo +ue estavam a ser e ectuados dep0sitos na .ai-a 5eral de Dep0sitos, assinalando3se ainda +ue os recorrentes no intervieram em nen4um dos contratos da c4amada sucessiva cadeia de trespasses. $@ W ^uando os recorrentes oram con rontados com a comunicao do pro8ecto de trespasse a avor dos recorridos, imediatamente rea"iram, aOendo ciente a A........ de +ue a consideravam uma ocupante ile",tima, +ue a no recon4eciam como in+uilina, +ue repudiavam a e-ist/ncia de um contrato de arrendamento, e-ortando3a para +ue ela l4es entre"asse a parte do pr9dio ocupada. %@ W Cais ainda: s0 no comunicaram isso mesmo aos recorridos pelo acto de A......... se ter limitado a indicar como resid/ncia destes o ;orto, impedindo3os assim de contactar o pro8ectado trespassrio. 1&@ W ( eventual alta de comunicao aos recorridos da posio tomada pelos recorrentes 8unto da trespassante no l4es pode, de todo em todo e de modo nen4um, ser imputvel. 11@ W ( actuao dos recorrentes no pode ser entendida como violadora da #oa 9 e muito menos como indutora, atrav9s de actos ou omissRes, da convico nos recorridos, na A....... ou em +ual+uer da+ueles +ue l4es antecederam na cadeia sucessiva de trespasses, de um recon4ecimento da ocupao +ue se processava, em termos de a considerarem le",tima e de com ela se con ormarem para todo o sempre. 12@ W Giola sim a #oa 9 o comportamento dos trespassrios, desi"nadamente dos recorridos, +ue optaram por tomar de trespasse, sem curar de contactar os proprietrios do pr9dio, sem dese8ar certi icar3se da e-ist/ncia de um contrato de arrendamento ou outro t,tulo le",timo de ocupao na es era pS#lica do trespassante, sem ao menos +uererem sa#er por+ue 9 +ue as 6rendasZ eram consi"nadas em dep0sito numa cadeia sucessiva de trespasses, o +ue redo#ra de intensidade +uando, como 9 o caso, se trata de trespassantes<trespassrios +ue so comerciantes. 13@ W 6( in9rcia do proprietrio no con ere ao ocupante de pr9dio +ual+uer direito, s0 podendo ser +uali icada como acto de mera tolerPncia. Reivindicado o direito de propriedade, aOendo cessar a tolerPncia, no 4 +ual+uer e-erc,cio a#usivo desse direito por parte do proprietrioZ. 1)@ W (s re"ras de repartio do 0nus da prova, no constituem +ual+uer a#uso de direito, sendo +ue s0 pode 4aver inverso do mesmo +uando a parte contrria <.

tiver culposamente tornado imposs,vel a prova ao onerado, nos termos do n> 2 do art> 3))> do ...., o +ue no se veri ica, visto +ue, no s0 os recorrentes prestaram tudo o +ue o tri#unal l4es ordenou, como ale"aram actos ne"ativos, contrrios U tese do recorrente. ( +uesto a+ui 9 de no 4aver contrato de arrendamento. 1*@ W ;or im, a aplicao do a#uso de direito como, em si mesma, e-cepo U o#ri"ao de entre"a da coisa reivindicada por parte do ocupante +ue no dispRe de t,tulo, cria um t,tulo de ocupao, sem +ual+uer conteSdo ou crit9rio, sem de inir se se trata de um direito pessoal ou real, transmiss,vel ou intransmiss,vel, oneroso ou "ratuito, temporrio ou perp9tuo, precrio ou de initivo, +ue se opRe ao direito do proprietrio usar a coisa, limitando esse direito de uma orma ile"al e ile",tima, atrav9s de uma deteno a#usiva, eri"ida em t,tulo le",timo sem o ser. 1!@ W ^uanto ao pedido de condenao dos recorridos no pa"amento de indemniOao aos recorrentes, a t,tulo de indemniOao pela ocupao da lo8a desde 2! de ?un4o de 1%%$, dever o mesmo ser rele"ado para li+uidao em e-ecuo de sentena, atendendo U resposta +ue o +uesito 2> da #ase instrut0ria mereceu. 1'@ W (o assim no decidir, errou o Cmo ?uiO 6a +uoZ, por menos acertada interpretao dos actos e menos correcta interpretao e aplicao do disposto nos art>s 33)>, 3)2> e 1311>, todos do ... As r9us contra3ale"aram, pu"nando pela manuteno da sentena recorrida. .ol4idos os vistos le"ais, cumpre decidir. _ II. ( mat9ria de acto dada como provada pelo tri#unal a +uo no oi impu"nada pelos apelantes, pelo +ue se tem como assente. ` a se"uinte: E-iste um pr9dio ur#ano, composto de seis pavimentos, situado na Rua ....., n>s ... a ... e Rua da .... n>s ..<.., da re"uesia da B9, da cidade do ;orto, inscrito na respectiva matriO so# o arti"o 21$ e descrito na competente .onservat0ria do Re"isto ;redial so# o n> 11 '%3, a ls. 2& verso do Iivro 23)). M(N (d+uiriram3no, todos eles aos autores e ?........ e mul4er I.......b, em comum e partes i"uais, por compra a C....., +ue tam#9m usava C...., por escritura cele#rada em &2.&3.''. M2N ( vendedora, +ue reservou para si e en+uanto viva osse o usu ruto, aleceu em 23<11<$'. M.N ( a+uisio encontra3se de initivamente inscrita no re"isto predial a avor dos autores atrav9s da (presentao 3* de )&)<&%<%$. MDN As r9us ocupam actualmente uma parte do pr9dio re erido em (N, mais e-actamente uma lo8a, no r9s do c4o, com entrada pelos n>s ... da Rua ...... e ..<.. da Rua da ...., contra a vontade dos autores. MEN =o Pm#ito do processo de e-ecuo ordinria n.> )*<$!, movida pelo 2:( contra 6=......, IdaZ oi vendido em 22.1&.$', em 4asta pS#lica, o direito ao trespasse e arrendamento do esta#elecimento comercial instalado no pr9dio re erido em (N, tendo sido comprador do mesmo ;..... .M\N ;or escritura pS#lica datada de 2*.&3.%2, outor"ada no 2> .art0rio =otarial do ;orto, ;..... e mul4er declararam trespassar a A....... o esta#elecimento comercial instalado na lo8a, no r9s3do3c4o, com entrada pelo n.> .... da Rua .... e .. e .. da Rua de ...., esta#elecimento e-istente no pr9dio descrito em (N, estando o seu activo e direito ao arrendamento a ectos ao mesmo esta#elecimento, tendo tal trespasse tido o valor de ) 2*& &&&Q&&. M5N ;or escritura pS#lica de 2!.&!.%$, outor"ada no 2> .art0rio =otarial do ;orto, A......... declarou trespassar ao r9u \......, o esta#elecimento comercial instalado na lo8a, no r9s3do3c4o, com entrada pelo n.> ... da Rua ..... e ... e ... da Rua de ...., esta#elecimento e-istente no pr9dio descrito em (N, estando o seu activo e direito ao arrendamento a ectos ao mesmo esta#elecimento. M1N Entre A...... e 2...... e-istiu correspond/ncia +ue antecedeu a escritura de trespasse re erido em 1N. MCN Desde 2!.&!.%$ +ue o r9u marido vem ocupando o local, a, e-plorando o seu com9rcio tal como o aOia a trespassante A........ .M?N A r9u marido vem depositando na .ai-a 5eral de Dep0sitos +uantia pela </

ocupao do local est instalado o esta#elecimento comercial. MIN A r9u marido, por carta de &!.&'.%$, deu con4ecimento ao autor 2......, na +ualidade de co3proprietrio, do trespasse re erido em 1N, tendo3l4e sido remetido c0pia da escritura pS#lica. MIN _ III. A recurso 9 #aliOado pelas conclusRes das ale"aRes, estando vedado ao tri#unal apreciar e con4ecer de mat9rias +ue na+uelas no se encontrem inclu,das, a no ser +ue se impon4a o seu con4ecimento o icioso Mart>s !$)>, n> 3 e !%&>, n>s 1 e 3 do ..;...N, acrescendo +ue os recursos no visam criar decisRes so#re mat9ria nova, sendo o seu Pm#ito delimitado pelo conteSdo do acto recorrido. ( +uesto a decidir no presente recurso 9 a se"uinte: 3 Be 9 ile",timo o e-erc,cio pelos autores do seu direito de propriedade. =a sentena recorrida recon4eceu3se o direito de propriedade dos autores so#re o pr9dio ur#ano identi icado na mat9ria de acto M+ue os r9us nunca +uestionaramN e entendeu3se +ue os r9us no lo"raram provar +ue tivessem um t,tulo le",timo para a deteno da lo8a situada no r9s3do3c4o do pr9dio. ;ara tal, era necessrio provar +ue o direito ao arrendamento da+uela parte do pr9dio e-istia na titularidade de =........, Id@, +uando oi ad+uirido por ;....... nos autos de e-ecuo em +ue a+uela sociedade era e-ecutada, o +ue validaria os trespasses do esta#elecimento comercial ali instalado Mdo +ual aOia parte o direito ao arrendamentoN de ;...... para A...... Mem 2*.&3.%2N e desta para o r9u Mem 2!.&!.%$N. (+uela prova no oi eita, como se depreende da resposta ne"ativa ao +uesito 1>. (pesar disso, a sentena recorrida 8ul"ou improcedente o pedido de restituio aos autores da parte do pr9dio +ue 9 ocupada pelos r9us, por entender +ue 9 a#usivo o e-erc,cio do direito da+ueles. ` contra tal deciso +ue os autores se insur"em. ( nossa lei civil salva"uarda o e-erc,cio a#usivo de um direito licitamente recon4ecido ao seu titular. DispRe o art> 33)> do .. +ue 6` ile",timo o e-erc,cio de um direito, +uando o titular e-ceda mani estamente os limites impostos pela #oa 9, pelos #ons costumes ou pelo im social ou econ0mico desse direito.Z .onsa"rou3se na+uele normativo uma concepo o#8ectiva do a#uso do direito. =o 9 necessria a consci/ncia de se e-cederem, com o e-erc,cio do direito, os limites impostos pela #oa3 9, pelos #ons costumes ou pelo im social ou econ0micoT #asta +ue se e-cedam esses limites. ( pedra de to+ue da i"ura do a#uso do direito reside no uso ou utiliOao dos poderes +ue o direito concede para a prossecuo de um interesse +ue e-or#ita do im pr0prio do direito ou do conte-to em +ue ele dever ser e-ercido. a;ires de Iima<(ntunes Garela, 6.0di"o .ivil (notadoZ, vol. I, 3@ ed., p"s. 2%! e 2%'b .omo re ere (lmeida .osta, a6Direito das A#ri"aResZ, !@ ed., p". !)b as normas 8ur,dicas, en+uanto "erais e a#stractas, atendem ao comum dos casos. .onse+uentemente, pode acontecer +ue um preceito le"al, certo e 8usto perante situaRes normais, ven4a a revelar3se in8usto na sua aplicao a uma 4ip0tese concreta, por virtude das particularidades ou circunstPncias especiais +ue nela concorram. Ara, o princ,pio do a#uso do direito constitui um dos e-pedientes t9cnicos ditados pela consci/ncia 8ur,dica para o#temperar, em al"umas dessas situaRes particularmente clamorosas, aos e eitos da r,"ida estrutura das normas le"ais. Acorrer a#uso de direito +uando um determinado direito, em si mesmo vlido, se8a e-ercido de modo +ue o enda o sentimento de 8ustia dominante da comunidade social. Be para determinar os limites impostos pela #oa e pelos #ons costumes, 4 +ue atender de modo especial Us concepRes 9tico38ur,dicas dominantes na colectividade, 8 a considerao do im econ0mico e social do direito apela de pre er/ncia para os 8u,Oos de valor positivamente consa"rados na pr0pria lei. Em +ual+uer dos casos, no se podem e-cluir os actores su#8ectivos nem a astar3 se a inteno com +ue o titular ten4a a"ido Mapesar da concepo o#8ectiva <M

consa"rada no art> 33)>N. ( considerao da+ueles actores pode interessar, +uer para determinar se 4ouve o ensa da #oa 9 ou dos #ons costumes, +uer para decidir se se e-or#itou do im social ou econ0mico do direito. a(ntunes Garela, 6Das A#ri"aRes em 5eralZ, vol. I, 2@ ed., p"s. )23 e )2).b CeneOes .ordeiro,a6Da 2oa319 no Direito .ivilZ, 1%%', p"s. '1' e '1$b sustenta +ue o art> 33)> 9 a codi icao de dec9nios de doutrina "ermPnica e o a#uso do direito, na verso "ermPnica, induO3se de uma s9rie de re"ulaRes t,picas de comportamentos a#usivos, as +uais, por serem t,picas, no permitem uma classi icao, uma veO +ue ora se so#repRem parcialmente W um mesmo acto pode ser o#8ecto de vrias re"ulaRes W ora dei-am por co#rir espaos a#usivos poss,veis. A mesmo autor, na o#ra citada, trata vrias da+uelas re"ulaRes t,picas, inda"ando da sua e-ist/ncia e possi#ilidades no nosso sistema 8ur,dico. Bo elas: aN e-ceptio doliT #N venire contra actum propriumT cN inale"a#ilidade de nulidades ormaisT dN supressio e surrectioT eN tu +uo+ueT "N desi+uil,#rio no e-erc,cio 8ur,dico. Iremos deter3nos na supressio por entendermos +ue tem aplicao ao caso em apreo, pelas raORes +ue adiante se e-plicitaro: ( supressio Mou Gercirdun"N tem ori"em 8urisprudencial, tendo3se mani estado inicialmente no direito comercial Mmais e-actamente, na compra e vendaN, como orma de evitar +ue o e-erc,cio retardado de al"uns direitos con8u"ado com alteraRes imprevis,veis nos preos ou di iculdades na realiOao de ornecimentos levasse a situaRes de dese+uil,#rio inadmiss,veis entre as partes. ;ro"ressivamente, a sua aplicao estendeu3se a outros ramos do Direito, so#retudo do Direito ;rivado, no sem al"uma di iculdade, uma veO +ue teve de concorrer com ormas clssicas de repercusso do tempo nas situaRes 8ur,dicas, como a caducidade e a prescrio. 7ltrapassadas al"umas posiRes ne"ativistas e restritivas U sua aplicao, a supressio oi reconduOida, com unanimidade crescente da doutrina e da 8urisprud/ncia, U #oa 9. ;retendeu3se, durante al"um tempo, e+uiparar a supressio ao venire contra actum proprium. A venire contra actum proprium traduO o e-erc,cio de uma posio 8ur,dica em contradio com o comportamento assumido anteriormente pelo e-ercente. \, pois, similitudes entre as duas i"uras por+ue a realidade social da supressio, +ue o Direito procura orientar, est na ruptura das e-pectativas de continuidade de auto3apresentao praticada pela pessoa +ue, tendo criado no espao 8ur,dico uma ima"em de no3e-erc,cio, rompa, de sS#ito, o estado "erado. :al tam#9m acontece no venire contra actum proprium por+ue entre os dois comportamentos contradit0rios decorre sempre um lapso de tempo. ( di erena 9 +ue na supressio o tempo tem uma pro8eco de maior relevo: 9 pela sua continuidade +ue o no e-erc,cio suscita as e-pectativas sociais de +ue essa auto3representao se mant9m. A decurso do tempo 9 a e-presso da inactividade, traduOindo, como tal, o actum proprium. .om a supressio no se pretende penaliOar o no e-erc,cio do direito pelo seu titular, considerando3o um desvalor em si mesmo, mas sim #ene iciar a contra3 parte, evitando +ue o e-erc,cio retardado do direito sur8a, para esta, como uma in8ustia, +uer in lin"indo3l4e uma desvanta"em descone-a na panorPmica "eral do espao 8ur,dico, +uer acarretando3l4e um pre8u,Oo no proporcional ao #ene ,cio col4ido pelo e-ercente. ;odemos assim diOer, sinteticamente, +ue a supressio se traduO no no e-erc,cio do direito durante um lapso de tempo de tal orma lon"o +ue crie na contraparte a representao de +ue esse direito no mais ser e-ercido, conduOindo o e-erc,cio tardio a uma desvanta"em in8usti icada para esta. A nosso .. admite pelo art> 33)>, em mera ponderao dedutiva, a supressio. Dentro da l0"ica interna da sua norma, a supressio opera contra o titular do direito por este no dever, no seu e-erc,cio e-ceder os limites impostos pela #oa 9, e-i"indo3se ainda +ue o e-cesso se8a mani esto. aE-pusemos, de orma muito sint9tica, o desenvolvido estudo de CeneOes .ordeiro na o#ra citada, p"s. '%' e se"uintesb <-

.umpre aplicar o acima e-posto ao caso em apreo. ;retendem os autores +ue a in9rcia +ue mani estaram durante vrios anos em relao U situao do pr9dio, mais e-actamente em relao U situao da lo8a a"ora ocupada pelos r9us no pode conduOir U neutraliOao do seu direito de propriedade. (+uela in9rcia tem de ser vista apenas como tolerPncia U ocupao, a +ual cessou a partir do momento em +ue e-i"iram dos r9us a restituio da lo8a. As autos cont/m vrios elementos +ue contrariam a+uela assero: A o#8ecto do direito de propriedade aos autores 9 um pr9dio ur#ano situado no centro da cidade do ;orto, com +uatro andares e +uatro lo8as Mc r. os documentos de ls. 31* a 323N, +ue a+ueles ad+uiriram por compra e venda, aceitando a sua onerao com um direito real de "oOo W o usu ruto. ( testemun4a ^......., arrolada pelos autores e +ue aos costumes disse ser uncionrio deles Mc r. a acta de ls. 32) e se"s.N, +uando in+uirida, indicou como raOo de ci/ncia a circunstPncia de, em 1%$$, 8 ap0s o alecimento da usu ruturia, os autores o terem encarre"ado da administrao do pr9dio. As autores ale"aram no art> 2&> da petio inicial +ue tin4am possi#ilidades de arrendar a lo8a ocupada pelos r9us por no menos de *& &&&Q&& mensais, +ue diOem corresponder ao valor locat,cio in erior ao de mercado na+uela Oona para lo8as circunviOin4as com reas apro-imadas. E pediram a condenao dos r9us ao pa"amento da+uela +uantia mensal desde ?un4o de 1%%$. 1inalmente, da correspond/ncia trocada entre o autor 2...... e a anterior titular do esta#elecimento, A......., antes de esta o ter trespassado ao r9u Mc r. al. IN, resulta o se"uinte: ^uando os autores rece#eram a carta de 11.&*.%$ M ls. $&N, em +ue l4es era comunicada a inteno de trespassar o esta#elecimento ao r9u e l4es era concedido praOo para o e-erc,cio do direito de pre er/ncia, responderam3l4e em 1%.&*.%$ M ls. $1N pedindo apenas +ue l4es ossem ornecidos diversos elementos relativos ao esta#elecimento, diOendo +ue eram 6eos elementos m,nimos +ue nos so imprescind,veis para podermos e+uacionar o eventual e-erc,cio do direito de pre er/ncia.Z Mc r. ls. $& e $1N. B0 por carta de &).&!.%$ M ls. $2N, depois de diOerem +ue no t/m elementos para e-ercer o direito de pre er/ncia, a irmam +ue no recon4ecem a titular do esta#elecimento como sua in+uilina e l4e solicitam a entre"a da lo8a. Do acima e-posto in ere3se +ue os autores no estiveram durante todos estes anos al4eados e desinteressados da situao do pr9dio de +ue so proprietrios. Estamos a alar de um pr9dio ur#ano situado no centro da cidade do ;orto, +ue os autores ad+uiriram a t,tulo oneroso, por compra e venda, apesar de terem icado lo"o restrin"idos no pleno "oOo do seu direito de propriedade pela constituio de um usu ruto. Be os autores ad+uiriram o pr9dio na+uelas condiRes oi por+ue esperavam dele vir a retirar utilidades e proveito. ` compreens,vel +ue at9 U morte da usu ruturia os autores se ten4am mantido a astados do pr9dio, uma veO +ue o seu uso, ruio e administrao ca#iam a+uela Mc r. art> 1))!> do ..N. Cas a partir da morte da usu ruturia, no 9 cr,vel, de acordo com as re"ras da e-peri/ncia comum, +ue se ten4a mantido tal al4eamento e desinteresse. E o contrrio 9 precisamente demonstrado pelo acto de, em 1%$$, lo"o a se"uir U morte da usu ruturia Mocorrida em 23.11.$'N, os autores terem encarre"ado um seu uncionrio da administrao do pr9dio. :al como 9 demonstrado pelo acto de os autores estarem #em conscientes do rendimento +ue podem retirar da lo8a situada no r9s3do3c4o do pr9dio Me nele interessadosN, ao sentirem3se pre8udicados por no poderem arrend3la por *& &&&Q&& mensais, +ue entendem ser um valor in erior ao valor locativo da Oona para lo8as similares. ;or outro lado, ao serem con rontados com a possi#ilidade de trespasse do esta#elecimento, os autores no se mostraram surpreendidos com tal acto, no ne"aram lo"o U trespassria a +ualidade de in+uilina nem descartaram a possi#ilidade de e-erc,cio do direito de pre er/ncia, antes pareceram +uerer aceit3lo, pedindo +ue l4es ossem ornecidos os elementos necessrios para o e eito. B0 posteriormente, atrav9s da carta +ue l4e enviaram em &).&!.%$, tomaram a posio +ue mani estam na aco. <O

Au se8a, pelo menos durante o per,odo apro-imado de deO anos Mde 1%$$ a 1%%$N, os autores administraram o pr9dio sem nunca terem posto em causa a situao da lo8a do r9s3do3c4o, nomeadamente a le"itimidade de +uem e-plorava o esta#elecimento ali instalado. Au no averi"uaram tais actos, ou se os averi"uaram e deles tomaram con4ecimento, no rea"iram aos mesmos. E ectivamente, no se provou, como diOem os autores nas suas ale"aRes, +ue a+ueles ten4am tido con4ecimento dos sucessivos trespasses do esta#elecimento comercial. Cas se no tiveram esse con4ecimento oi s0 por+ue no +uiseram, 8 +ue, pelo menos desde 1%$$ at9 ao presente, nunca dei-aram de estar atentos U situao do pr9dio. (o administrarem o pr9dio sem rea"irem U ocupao do esta#elecimento comercial instalado na so#redita lo8a, os autores criaram nos sucessivos trespassrios e em particular nos r9us a convico de +ue os consideravam como seus arrendatrios e +ue aceitavam como le",tima a ocupao da+uela parte do pr9dio. A cidado comum +ue ad+uire um esta#elecimento comercial por trespasse, +ue o comunica aos proprietrios, e +ue passa a e-plorar o esta#elecimento depositando mensalmente a respectiva renda Me tudo isto os r9us iOeramN, est convicto de +ue o ad+uiriu e o est a e-plorar de orma vlida e de +ue os anteriores titulares tam#9m o ad+uiriram e e-ploraram de orma vlida. As autores no tomaram +ual+uer atitude durante deO anos, pelo menos Mse considerarmos apenas o per,odo em +ue detiveram a propriedade plenaN, dei-ando +ue sucessivos titulares do esta#elecimento o ossem e-plorando e trespassando. E e-i"em a"ora a restituio da lo8a, orando os r9us a demonstrarem um acto eventualmente ocorrido 4 cerca de )& anos e ao +ual so totalmente al4eios W re erimo3nos ao contrato de arrendamento ale"adamente cele#rado em 1%!3 entre a usu ruturia do pr9dio e a sociedade comercial =........., Id@. A decurso da+uele per,odo de tempo sem +ue os autores e-ercessem o seu direito, criou 8usti icadamente nos r9us a e-pectativa de +ue a+ueles no o e-erceriam mais e o seu e-erc,cio tardio acarreta uma desvanta"em in8usti icada para os r9us +ue, tendo ad+uirido por trespasse um esta#elecimento comercial e cumprido todas as o#ri"aRes emer"entes de tal contrato, icariam a"ora provados do uso e ruio da lo8a e, conse+uentemente dos lucros provenientes da e-plorao do esta#elecimento, pelo menos at9 conse"uirem encontrar outro espao para o instalarem. (o actuarem da+uela orma, os autores e-cederam mani estamente os limites impostos pela #oa 9, e, por isso, a"iram com a#uso de direito, en+uadrando3se o seu comportamento numa das mani estaRes t,picas da+uela i"ura 8ur,dica: a supressio. A +ue tem como conse+u/ncia +ue os r9us no se8am o#ri"ados nem a restituir a lo8a aos autores nem a pa"ar3l4es +ual+uer indemniOao. ( sentena recorrida eO assim um correcto en+uadramento 8ur,dico dos actos provados, pelo +ue improcedem as conclusRes dos apelantes. _ IG. ;elo e-posto, acorda3se em 8ul"ar a apelao improcedente e, em conse+u/ncia: 3 .on irma3se a sentena recorrida. .ustas pelos apelantes. ___ ;orto, 1* de DeOem#ro de 2&&* Deolinda Caria 1aOendas 2or"es Garo (na ;aula 1onseca Io#o (nt0nio Domin"os Ri#eiro .oel4o da Roc4a

3.) Tu 9uoque
<E

:eneralidades I'onstitui a%uso de direito a invocao ou aproveitamento de um acto il"cito por parte de 9uem o cometeuJ/+= ? com uma inigual vel clareza 9ue 6ais de &asconcelos define a figura do tu quoque L; letra, Itam%3m tuWJ a exclamao de '3sar, a9uando do seu assassinato no )enado Domano, ao desco%rir 9ue 1ruto, seu fil8o adoptivo, estava entre os conjuradosN= Fenezes 'ordeiro apresenta de forma um pouco mais complexa este tipo, escrevendoH Ia f(rmula tu quoque L^N exprime a regra geral pela 9ual a pessoa 9ue viole uma norma jur"dica no pode depois, sem a%usoH - ou prevalecer-se da situao da" decorrente - ou exercer a posio violada pelo pr(prio - ou exigir a outrem o acatamento da situao j violadaJ/< O tu quoque seria uma concretizao da %oa f3 para 6ais de &asconcelos constituiria precisamente uma das san>es para a violao do dever de #oneste agere43 e corresponderia segundo Fenezes 'ordeiro ; valorao negativa 9ue intuitivamente se faz de 9ue algu3m Ipossa desrespeitar um comando e, depois, vir exigir a outrem o seu acatamentoJ//= *a verdade, o tu quoque 3 uma figura pouco linear e muito discutida, estando, ali s, em comparao com os outros tipos de a%uso de direito, pouco apurada dogmaticamente /M= $a" in#meras dificuldades de aplicao, %em como uma f cil confuso no caso concreto com o venire contra factum proprium/-= A figura do tu quoque parece gan8ar em clareza se contrastada com o venire% Assim temos 9ue a distino do tu quoque face ao venire parece residir na diferente origem de cada figura= !n9uanto a proi%io do venire, como vimos, assenta essencialmente na tutela da confiana leg"tima, no dever de fides servare Lno frustar a confiana leg"tima criadaN, no tu quoque no est em causa uma situao de violao de confiana por uma actuao contradit(ria, mas antes uma preocupao de respeito pela materialidade su%jacente= *a verdade, o 9ue sucede em casos de tu quoque 3 ter 8avido uma actuao pr3via de um particular 9ue veio alterar a configurao da relao jur"dica tanto 9ue s( formalmente tudo parece idntico= :ornam-se imposs"veis a esse particular certas condutas 9ue, doutro modo, seriam permitidas=/O O particular 9ue incorre em tu quoque cai numa certa contradio, no tanto de actuao Lcomo no venireN, mas de valorao= O particular julga a sua conduta com um crit3rio diferente do 9ue usa para julgar a conduta da contraparte ele cr 9ue uma sua conduta Lo%jectivamente erradaN no alterou a configurao da relao jur"dica, mas j considera 9ue uma conduta Lo%jectivamente erradaN da outra parte afectou essa configurao= Vuem no teve uma conduta exemplar vem exigir ; outra parte uma conduta exemplar, e por isso cai em tu quoque% *o 8 a9ui 9ual9uer preocupao com a tutela da confiana at3 por9ue o surgimento desta figura parece dever-se ; necessidade de construir dogmaticamente de forma rigorosa um conjunto de situa>es alternativas de a%uso de direito Lem 9ue se atentava manifestamente contra a Iconscincia jur"dica dominanteJN 9ue seria muito forado, seno mesmo imposs"vel, reconduzir aos es9uemas da confiana= IO tu quoque serve assim para paralisar os efeitos de uma violao Lo%jectivaN da relao em detrimento da parte 9ue, por violao anterior, alterou o e9uil"%rio su%stancial prosseguido=J/E Fas vejamos a9uilo 9ue, na pr tica jurisprudencial portuguesa, tem sido a consagrao da figura do tu quoque, consagrao essa relativamente escassa face a tipos mais fre9uentes Lsendo o venire o tipo claramente predominanteN, e, nos dois casos 9ue seguidamente apresentamos, sem referncia expressa no corpo do ac(rdo ; denominao da tipologia de a%uso 9ue se aplica= (ne-o de 8urisprud/ncia Acrdo da Relao do Porto de " de Fe&ereiro de 7;<7

/+ /<

6A4) $! &A)'O*'!CO), 6edro= 7eoria 8eral do Direito Civil= p g= --O F!*!P!) 'OD$!4DO, Ant(nio= 7ratado de Direito Civil &ortugu"s= :omo 4&, p g= .<O /. 6A4) $! &A)'O*'!CO), 6edro= 7eoria 8eral do Direito Civil= p g= --O // F!*!P!) 'OD$!4DO, Ant(nio= 7ratado de Direito Civil &ortugu"s= :omo 4&, p g= .<O /M F!*!P!) 'OD$!4DO, Ant(nio= 9itig5ncia de :0 3), 4buso de Direito de 4co e Culpa ,;n 4gendo2 p g= -+ /F!*!P!) 'OD$!4DO, Ant(nio= 7ratado de Direito Civil &ortugu"s= :omo 4&, p g= ... /O 4dem, p g= ../E OC4&!4DA A)'!*)bO, Aos3= 7eoria 8eral do Direito Civil= &olume 4&, p g= <OB=

<,

I6or falta de o%ras, um armaz3m tornou-se inutiliz vel com a c8uvaT instado a fazer o%ras, o sen8orio nega-seT o locat rio desocupa, por isso, o localH o sen8orio move um despejo com %ase no encerramentoT o tri%unal recusa-o, por a%uso=J/, (c0rdos :R; (c0rdo do :ri#unal da Relao do ;orto ;rocesso: &&&&!2& => ?:R;&&&1$*&' .onvencional: Relator: ?A(^7IC DE .(RG(I\A Descritores: (RRE=D(CE=:A ;(R( .AC`R.IA A7 I=DfB:RI( E=.ERR(CE=:A DA EB:(2EIE.ICE=:A .(BA DE 1ARE( C(IAR A2R(B (.EFA DE DEB;E?A (27BA DE DIREI:A => doR;1%$1&2&3&&&&!2& Documento: Data do&33&23$1 (cordo: Gotao: C(IARI( .AC DE.I GA: E GA: GE=. Re er/ncia de.? 1%$1 :I ;(51)! ;u#licao: :e-to Inte"ral: = ;rivacidade: 1 Ceio ;rocessual: Deciso: Jrea :emtica: Ie"islao =acional: Bumrio: (;EI(EFA. REGA5(D( ( BE=:E=E(. DIR .IG 3 :EARI( 5ER(I < DIR .A=:R(:. ..IG!! (R:33) (R:1&22 (R:1&31 2 (R:1&32 2 (R:1&3! (R:1&3$ E \ (R:1&)3 (R:1&)) (R:1&%2. I 3 ( c4uva introduOida pelas endas do tel4ado no interior de um esta#elecimento comercial, +ue o torne impr0prio, constitui, em si, ora maior 8usti icativa do seu encerramento pelo in+uilino. II 3 (s respectivas o#ras so da conta do proprietrio, estando o in+uilino apenas o#ri"ado a avisar o sen4orio dos v,cios da coisa. III 3 .umprindo o in+uilino esse dever, no pode a irmar3se, a partir da,, +ue contri#uiu para a ora maior veri icada. IG 3 A sen4orio, o#ri"ado a providenciar +uanto ao tel4ado, +ue no aO as o#ras depois de avisado e tente resolver o arrendamento por encerramento da lo8a, ruto de v,cio +ue 9 seu, a"e com a#uso de direito .omentrio ao (c0rdoH O sen8orio a%usa do direito de resolver o arrendamento com %ase em desocupao do im(vel arrendado, na modalidade de tu quoque, pois est , como demonstraremos em seguida, a prevalecer-se da situao decorrente de uma violao perpetrada por si pr(prio= !s9uematizandoH +0 o sen8orio viola o dever de proceder a o%ras de manuteno, tornando o im(vel arrendado inutiliz vel para o fim comercial a 9ue se destina= <0 o arrendat rio viola o dever de manter ocupado o im(vel arrendado
/,

F!*!P!) 'OD$!4DO, Ant(nio= 9itig5ncia de :0 3), 4buso de Direito de 4co e Culpa ,;n 4gendo2= p g= -B

.B

.0 com %ase na violao do dever do seu arrendat rio L<0N, o sen8orio vem resolver o arrendamento Ora, a causa directa da violao do dever do arrendat rio 3 a violao do dever do sen8orio= Assim, o sen8orio age de m -f3, pois tamb)m ele Ltu quoqueN tin8a violado o seu dever jur"dico, dando causa ; violao do arrendat rio, e procurava agora %eneficiar da situao decorrente da sua pr(pria conduta ilegal= :rata-se de um caso muito claro de tu quoque, de cariz contratual, em 9ue, dada a natureza conse9uencial da violao dos deveres de uma e depois de outra parte, repugna ao nosso mais elementar sentido de justia permitir 9ue algu3m fomente por meios il"citos uma situao de falta na contraparte para depois vir resolver o contrato invocando-a= O 9ue est a9ui em causa 3 uma atitude desonesta do sen8orio, 9ue age para com o arrendat rio como se ele pr(prio tivesse mantido um comportamento exemplar= O sen8orio exige do arrendat rio um comportamento exemplar, es9uecendo as suas faltas anteriores o 9ue tamb)m ele tin8a feito= Vuer isto dizer 9ue o sen8orio usa de crit3rios distintos para se julgar e para julgar o arrendat rio, es9uecendo 9ue, ao pedir a resoluo do contrato, resoluo essa 9ue em #ltima an lise foi o seu comportamento faltoso 9ue gerou, est a invocar a sua pr(pria torpezaH turpitudinem suam allegans non auditur Lno se deve dar ouvidos a 9uem alega a sua pr(pria torpezaN= Acrdo da Relao de =isboa de 2 de #aro de 2!!> IQm cond(mino 9ue no 9ueira assinar a acta da assem%leia no pode prevalecer-se disso para a impugnar H seria a%uso de direito=JMB (c0rdos :RI (c0rdo do :ri#unal da Relao de Iis#oa ;rocesso: 1&)!$<2&&331 Relator: Descritores: (=DR` DAB B(=:AB .A=DAC=IA (.:(B ^7(=:I( DEGID(

=> doRI Documento: Data do&23&332&&) (cordo: Gotao: 7=(=ICID(DE :e-to Inte"ral: B ;rivacidade: 1 Ceio ;rocessual: Deciso: (;EI(EFA ;RAGIDA

Deciso :e-to(cordam no :ri#unal da Relao de Iis#oa: Inte"ral: M(N, veio deduOir contra a (dministrao do condom,nio g.4alet 2ernardinog, representado por M2N, em#ar"os U aco e-ecutiva para pa"amento de +uantia certa com processo ordinrio +ue esta intentou contra a ora em#ar"ante, por orma a o#ter o pa"amento de Esc. 1.!&$.2'2Q&&, acrescidos de 8uros, relativos a contri#uiRes de condom,nio no pa"as por este. ( e-ecutada deduOiu os presentes em#ar"os de e-ecutado, #aseando3se na ine-e+ui#ilidade dos t,tulos e na ile"itimidade da e-e+uente, impu"nando ainda a e-ist/ncia de +ual+uer d,vida e ale"ando o instituto da compensao. .ontestando, a em#ar"ada reiterou os termos do re+uerimento e-ecutivo A Br. ?uiO, no despac4o saneador, 8ul"ou a e-e+uente parte le",tima e con4ecendo
MB

4dem, i%idem

.+

da +uesto da ine-e+ui#ilidade do t,tulo dado U e-ecuo, 8ul"ou procedentes os em#ar"os. Desta deciso, a e-e+uente, interphs recurso. Rece#ido o recurso, como apelao, a e-e+uente ormulou conclusRes: M...N _ Remetidos os autos ao :ri#unal da Relao, nada o#stando, cumpre apreciar e decidir. Esto provados os se"uintes actos: 1. Encontra3se inscrita na 2@ .onservat0ria do Re"isto ;redial de .ascais, mediante (presentao nL 1%, datada de 21 de ("osto de 1%%1, a a+uisio, por compra, a avor de MCN da raco aut0noma desi"nada pela letra gDg, correspondente a duple- ao n,vel do primeiro e se"undo pavimento do pr9dio ur#ano em re"ime de propriedade 4oriOontal denominado g.4alet 2ernardinog e sito na (venida Car+ues Ieal, n> ... em Bo ?oo do Estoril, descrito na+uela .onservat0ria so# o nL &&%22<1)&*$', c r. documento de ls. '$ e ss.T 2. =o dia 31 de ?aneiro de 1%%$, em (ssem#leia de .ond0minos do re erido pr9dio, oi dito +ue a e-ecutada era a Snica devedora do condom,nio, cu8o montante, a 31 de DeOem#ro de 1%%', era de Esc. 1 !&$ 2'2Q&& e constitu,do pelos se"uintes valores: 1 3 .omparticipao nos custos do e+uip. tv, Esc. %* !*$Q&&T 2 3 .omparticipao na monta"em e outros custos., Esc. 13& !$*Q&&T 3 3 .omparticipao do )L trimestre de 1%%), Esc. 11' %&&Q&&T ) 3 .omparticipao do ano de 1%%*, Esc. )'1 !&&Q&&T * 3 .omparticipao do ano de 1%%!, Esc. ))% 2&%Q&&T ! 3 .omparticipao do ano de 1%%', Esc. 3)3 22&Q&&T 3. =o dia 1) de Caio de 1%%', na (ssem#leia de .ond0minos do re erido pr9dio, o administrador disse +ue todos os cond0minos satis iOeram as contri#uiRes devidas ao condom,nio, correspondentes aos anos de 1%%), 1%%* e 1%%!, com e-cepo do cond0mino +ue 9 titular do (partamento gDg e +ue nas re eridas contri#uiRes apenas est inclu,da a participao nas despesas relativas ao condom,nio +ue, in+uestionavelmente, so da responsa#ilidade da titular da raco gDg Mapartamento gDgN, estando desi"nadamente e-clu,das todas e +uais+uer despesas relativas U piscina +ue se situa no 8ardim do edi ,cio principal, tendo tais in ormaRes sido e-aradas em acta assinada apenas por presidente e secretrio da assem#leiaT ). Em assem#leia de cond0minos realiOada em 1% de 1evereiro de 1%%$ oram con irmadas por unanimidade as decisRes anteriormente tomadas pelas (ssem#leias 5erais de .ond0minos de 1) de Caio de 1%%' e de 31 de ?aneiro de 1%%$, no sentido de proceder 8udicialmente, instaurando imediatamente contra MCN a e-ecuo 8udicial para o#ter coercivamente o pa"amento das +uantias 8 em d,vida e das prestaRes vincendas. A DIREI:A A Br. ?uiO reala, na sentena, +ue s0 9 t,tulo e-ecutivo a acta da assem#leia de cond0minos +ue tiver deli#erado o montante das contri#uiRes, 8 no o sendo a+uela +ue re ira +ue se encontra em d,vida determinada +uantia, uncionando a+uela como um pressuposto desta e +ue por a acta apresentada re erir apenas a deli#erao dos cond0minos +uanto U +uantia +ue a e-ecutada 9 devedora e no a deli#erao do montante das contri#uiRes devidas ao condom,nio ou +ual+uer .<

despesa necessria U ruio das partes comuns do edi ,cio por cada cond0mino e seu modo de pa"amento Mv.". mensal, trimestral, etc.N, limitando3se a aprovar oramentos e identi icar devedores, no 9 titulo e-ecutivo por no vir acompan4ada da acta onde se deli#erou o montante das contri#uiRes devidas ao condom,nio ou +ual+uer despesa necessria U ruio das partes comuns do edi ,cio, carece a mesma de t,tulo e-ecutivo e +ue por as actas no se mostrarem assinadas por todos os seus intervenientes, tam#9m no so t,tulo e-ecutivo, concluindo pela veri icao de uma situao de ine-ist/ncia de t,tulo e-ecutivo, o +ue acarreta a proced/ncia dos presentes em#ar"os de e-ecutado. A (pelante nas suas conclusRes +ue 9 desnecessria para con erir e-e+ui#ilidade U acta a assinatura da cond0mina e-ecutada e +ue a acta +ue serve de titulo e-ecuo 9 titulo e-ecutivo por conter as contri#uiRes devidas e em d,vida pela cond0mina em#ar"ante ao condom,nio. Bo estas, em s,ntese, as +uestRes a decidir =os termos do disposto no art. )*L do .;. gtoda a e-ecuo tem por #ase um t,tulo, pelo +ual se determinam o im e os limites da aco e-ecutivag. =os termos con8u"ados dos arts. )!L, al. dN do .;. e !L do DI 2!$<%), de 2* de Autu#ro, g( acta da reunio da assem#leia de cond0minos +ue tiver deli#erado o montante das contri#uiRes devidas ao condom,nio ou +uais+uer despesas necessrias U conservao e ruio das partes comuns e ao pa"amento de servios de interesse comum, +ue no devam ser suportadas pelo condom,nio, constitui t,tulo e-ecutivo contra o proprietrio +ue dei-ar de pa"ar, no praOo esta#elecido na sua +uota3parteg. A Decreto3Iei n> 2!$<%), de 2* de Autu#ro teve como o#8ectivo 6procurar soluRes +ue tornem mais e icaO o re"ime da propriedade 4oriOontalZ. `, ace ao disposto no art. %3 do .. .ivil, tendo em conta a 6mens le"is su#8acente re erida lei +ue se procurar a soluo para as re erida +uestRes, tendo em conta +ue o le"islador pretendeu tornar com as soluRes contidas no diploma con erir mais e iccia ao re"ime da propriedade 4oriOontal e acilitar as relaRes entre os cond0minos. =os termos do disposto no n > 1 do art. 1> do diploma re erido so o#ri"atoriamente lavradas actas das assem#leias de cond0minos, redi"idas e assinadas por +uem ten4a servido de presidente e su#scritas por todos os cond0minos +ue nelas ten4am participado. ` condio de validade da acta +ue esta se8a redi"ia por +uem serviu de presidente e por este assinada. Be a lei preceitua +ue os cond0minos presentes devem su#screver a acta, nos casos em +ue estes se recusam a aO/3lo ou no o aOem por +ual+uer motivo, nem por isso a acta dei-a de ser vlida. :ratar3se3, neste caso, de uma irre"ularidade +ue no a ecta a deli#erao e da +ual o cond0mino presente +ue no assinou a acta ou no a +uis ou no pode assinar e +ue no impu"nou a deli#erao, ou no suscitou a +uesto oportunamente, no pode prevalecer3se tendo em conta o instituto do a#uso de direito previsto no arti"o 33)> do .. .ivil, por+ue a ela deu causa ou a no +uis remediar. .om e eito nos termos do disposto no arti"o 1)13> do .. .ivil as deli#eraRes contrrias ou no U lei ou re"ulamentos anteriormente aprovados tornem3se de initivas se no or re+uerida a anulao por +ual+uer cond0mino +ue as no ten4a aprovado nos praOos e pelo modo ai re erido. :ornando3se de initivas, as deli#eraRes devidamente consi"nadas em acta so vinculativas tanto para os cond0minos como para os terceiros titulares de direitos

..

relativos s racRes W n> 2 do art. 1> do Decreto re erido 1ace ao e-posto, ainda +ue a acta no ten4a sido su#scrita pelos cond0minos presentes tal irre"ularidade, no oportunamente reclamada, no a ecta a deli#erao tomada nem a e-e+ui#ilidade do t,tulo nem a ora vinculativa da deli#erao. :al entendimento rustaria as intenRes do le"islador ao conceder ora e-ecutiva s actas em +ue osse deli#erado so#re as mat9rias a +ue se re ere o arti"o !> do Decreto3Iei n> 2!$<%). _ DispRe o arti"o !> +ue a acta da reunio da assem#leia +ue tiver deli#erado o montante das contri#uiRes devidas ao condom,nio ou +uais+uer despesas necessrias U conservao e ruio das partes comuns e ao pa"amento de servios de interesse comum +ue no devam ser suportados, constituem titulo e-ecutivo contra o proprietrio +ue dei-ar de pa"ar, no praOo esta#elecido a sua +uota parte. ( lei interpretada literalmente, pode levantar dSvidas +uanto ao si"ni icado da 6e-presso devidasZ utiliOada pelo le"islador e conduOir ao entendimento e-presso na sentena de +ue a+uela e-presso tem o mesmo si"ni icado +ue contri#uiRes +ue vierem a ser devidas ao condom,nio ainda no vencidas. (ssim s0 seriam titulo e-ecutivo as actas em +ue deli#erasse o montante +ue cada cond0mino devia pa"ar e no vencido e a +uota parte por cada cond0mino. Em tal entendimento altaria titulo e-ecutivo Us actas da assem#leia, como no caso em apreo, em +ue se deli#erasse +ue determinado cond0mino tin4a em divida ao cond0mino uma divida i-ada no seu montante em deli#erao anterior, 8 vencida e respeitante a contri#uiRes, +uais+uer despesas necessrias U conservao e ruio das partes comuns e ao pa"amento de servios de interesse comum. =o se acompan4a esta interpretao restritiva da lei, antes se entende +ue ela comporta interpretao mais ampla. ? acima se re eriram os crit9rios de interpretao a +ue o interprete est su8eito nos termos do arti"o %> do .0di"o .ivil e o o#8ectivo do le"islador inserido no dec3 lei 2!$<%). A le"islador ao con erir e iccia e-ecutiva Us actas das reuniRes da assem#leia dos cond0minos tin4a em mente evitar o recurso U aco declarativa em mat9rias em +ue esto em 8o"o +uestRes monetrias li+uidadas ou de cil li+uidao se"undo os crit9rios le"ais +ue presidem U sua atri#uio e distri#uio pelos cond0minos e so#re as +uais no recai verdadeira controv9rsia. Este 9 alis o espirito +ue concedeu ora e-ecutiva a documentos particulares +ue antes a no tin4am na redaco dada ao arti"o )!> al. cN do .. .ivil. 1ace ao e-posto, no aO sentido restrin"ir a ora e-ecutiva apenas U acta em +ue se deli#era o montante da +uota parte das contri#uiRes +ue ca#e a cada cond0mino pa"ar e no conced/3lo acta em +ue, por o cond0mino no ter pa"o, con orme o deli#erado em assem#leia anterior se deli#era so#re o montante da divida e se encarre"a o administrador de proceder U sua co#rana 8udicial. .om e eito, s0 depois de vencida a divida e no pa"a, 9 esta suscept,vel de e-ecuo nos termos do disposto no arti"o $&2> do .. ;. .ivil e o administrador do condom,nio deve instaurar, ace ao disposto no n> 2 do arti"o !> do Dec. Iei 2!$<%), de 2* de Autu#ro, aco 8udicial destinada a co#rar as +uantias re eridas no n>1. .oncluindo, a e-presso 6contri#uiRes devidas ao condom,nioZ tem o sentido de

./

contri#uiRes devidas e em divida ao condom,nio, isto 9 vencidas e no pa"as, desde i-adas em deli#erao dos cond0minos constante da respectiva acta W . r (c R;, de 2<!<%$ .? ]]III, 1%%$, p". 1%&. ;rocedem, em conse+u/ncia as conclusRes do apelante, pelo +ue no pode manter3 se o saneador sentena, devendo os autos prosse"uir para con4ecimento das +uestRes controvertidas, no analisadas e suscitadas pelas partes. DE.IBFA =estes termos, acorda3se em 8ul"ar a apelao procedente e revo"a3se o saneador3 sentena recorrido, devendo os autos prosse"uir seus termos. .ustas pela apelada. Iis#oa, 2<3<&) M(ndr9 dos BantosN MBantana 5uapoN M1ol+ue Ca"al4esN Resumo do (c0rdoH IAJ 3 propriet ria de um apartamento num condom"nio privado= IAJ no pagou as contri%ui>es devidas ao condom"nio= !m Assem%leia Geral de 'ond(minos declarou-se em acta 9ue IAJ devia +=-BE=<O<hBB ao condom"nio= IAJ no assinou a acta da Assem%leia Geral 9ue a declarou em d"vida para com o condom"nio= A acta foi assinada somente pelo presidente e pelo secret rio= !m Assem%leia Geral de 'ond(minos posterior decidiu-se unanimemente Ino sentido de proceder judicialmente, instaurando imediatamente contra IAJ a execuo judicial para o%ter coercivamente o pagamento das 9uantias j em d"vida e das presta>es vincendasJ= IAJ deduziu em tri%unal em%argos ; execuo judicial, declarando nomeadamenteH +0 o t"tulo de execuo no 3 exe9u"vel O Auiz de primeira inst@ncia decidiuH +0 deu razo a IAJ o t"tulo de execuo 3 inexistente, por duas raz>esH aN Is( 3 t"tulo executivo a acta da assem%leia de cond(minos 9ue tiver deli%erado o montante das contri%ui>es, j no o sendo a9uela 9ue refira 9ue se encontra em d"vida determinada 9uantia,J como 3 o caso= %N Ipor as actas no se mostrarem assinadas por todos os seus intervenientes, tam%3m no so t"tulo executivoJ= A Administrao La exe9uenteN interp_s recurso desta deciso para o :ri%unal da Delao de Cis%oa, declarandoH aN Ia acta ida Assem%leia Geral de 'ond(minosj 9ue serve de titulo ; execuo 3 t"tulo executivo por conter as contri%ui>es devidas e em d"vida pela cond(mina em%argante ao condom"nioJ= %N I3 desnecess ria para conferir exe9ui%ilidade ; acta a assinatura da cond(mina executadaJ, a assinatura de IAJ Vuanto a esta #ltima 9uesto %N , o :ri%unal da Delao de Cis%oa decidiuH ,Ae a lei preceitua que os cond$minos presentes devem subscrever a acta, nos casos em que estes se recusam a fa/"'lo ou no o fa/em por qualquer motivo, nem por isso a acta dei(a de ser v0lida% .M

7ratar'se'0, neste caso, de uma irregularidade que no afecta a deliberao e da qual o cond$mino presente que no assinou a acta ou no a quis ou no pode assinar e que no impugnou a deliberao, ou no suscitou a questo oportunamente, no pode prevalecer'se tendo em conta o instituto do abuso de direito previsto no artigo 334B do C% Civil, porque a ela deu causa ou a no quis remediar%2 .omentrio ao (c0rdoH O ac(rdo faz apelo expresso ao instituto do a%uso de direito, nomeadamente ; figura de tu quoque, numa das modalidades de 9ue esta se revesteH Iuma pessoa que viole uma norma jur+dica no pode, depois e sem abuso -C. prevalecer'se da situao jur+dica da+ decorrente%=<J !sto a9ui em causa dois pressupostos essenciaisH +0 violao de norma jur"dica <0 aproveitamento da situao decorrente dessa violao +0 *o caso presente, a cond(mina IAJ no assinou a acta da Assem%leia Geral de 'ond(minos= !ssa mesma acta s( seria assinada pelo presidente e pelo secret rio da Assem%leia Geral= &em previsto no art0 +0R+ do $ecreto-Cei n0 <-ER,/, de <M de Outu%ro 9ue Iso o%rigatoriamente lavradas actas das assem%leias de cond(minos, redigidas e assinadas por 9uem ten8a servido de presidente e su%scritas por todos os cond(minos 9ue nelas ten8am participadoJ= iN IAJ viola o seu dever de su%screver a acta LIa lei preceitua 9ue os cond(minos presentes devem su%screver a actaJN= iiN A Administrao do 'ondom"nio violou o seu dever de fazer assinar a acta por todos os cond(minos presentes= <0 6osteriormente, IAJ veio declarar a acta inexe9u"vel alegando no estar assinada por todos os cond(minos= 2alta igualmente a sua assinatura= $este modo, IAJ est a exigir ; Administrao um comportamento exemplar, olvidando 9ue tamb)m ela teve uma actuao muito censur vel= IAJ estaria ento a procurar aproveitar-se da violao por si perpetrada dos deveres de #oneste agereH +0 no assinou a acta, violando o seu dever, e Idando causaJ ; irregularidade <0 no invocou esse facto como causa de irregularidade no prazo de impugnao da deli%erao, logo, Ino 9uis remediarJ a irregularidade IAJ a%usa do direito de impugnar a deli%erao, na verso de tu quoque, poisH +0 O seu direito a impugnar a deli%erao nasce da falta da Administrao do 'ondom"nio em cumprir o re9uisito da assinatura da acta por todos os cond(minos presentes= :odavia, invocar essa falta da Administrao do 'ondom"nio em o%ter as assinaturas 3 es9uecer 9ue a falta da Administrao nasce tam%3m da correspectiva falta de IAJ em assinar= <0 6ara mais, 3 es9uecer 9ue se o comportamento da Administrao do 'ondom"nio foi repreens"vel, no o foi menos a falta de IAJ em dar conta e impugnar atempadamente essa actuao irregular Lpois os cidados tm o dever de cooperar com o !stado na o%serv@ncia da legalidadeN= 'omo, %em vistas as coisas, 3 da violao dos deveres de IAJ em assinar a acta ou impugnar a deli%erao irregular 9ue %rota a situao de irregularidade da deli%erao 9ue IAJ procura agora fazer valer em seu %enef"cio, dizemos 9ue IAJ a%usa do seu direito, agindo de m f3 ao vir alegar, em derradeira an lise, a9uilo 9ue foi a sua pr(pria torpeza= !m termos de justia material, a aplicao do Itu quoqueJ tam%3m se revela ade9uada neste caso concreto= Afinal, no fora a violao dos deveres de #oneste agere por parte de IAJ, no 8averia agora 9ual9uer irregularidade da deli%erao 9ue IAJ pudesse invocar a seu favor para em%argar a execuo= A torpeza de IAJ veio coloc -la numa posio mais favor vel do 9ue a9uela em 9ue estaria se tivesse agido correctamente, su%screvendo ou impugnando a acta Lpois a" no 8averia irregularidade a invocarN= ? de
M+

4dem, o% citada, p g= -B

.-

justia 9ue no se deixe IAJ %eneficiar de vantagens o%tidas por Im -f3J, por violao dos deveres de #oneste agere=

3.* Dese+uil,#rio no e-erc,cio

:eneralidades !sta figura do a%uso de direito traduz-se na ideia de dese9uil"%rio conse9uente de um acto 9ue, apesar de conforme com o direito, resulta num desprop(sito entre o exerc"cio do direito e os seus efeitos= ? assim uma esp3cie de desproporo entre as situa>es prefiguradas pelas normas jur"dicas 9ue atri%uem direitos e os resultados pr ticos desses direitos= $este modo, um titular exercer um direito mas ao faz-lo atenta contra princ"pios do $ireito= O dese9uil"%rio comporta diversos su%tipos= Analisaremos trsH - o exerc"cio danoso in#tilT - dolo agit qui petit statim redditurus estT - a desproporo entre o %enef"cio do titular exercente e o sacrif"cio por ele imposto= :odas estas 8ip(teses tm na sua origem ac>es inadmiss"veis, pois contr rias ; %oa-f3, causando um desajuste entre a aco e os efeitos por ela desencadeados= O a%uso do direito e a %oa f3 su%jacentes a esta figura representam uma v lvula do sistemaH permitem corrigir solu>es 9ue, de outro modo, se apresentariam contr rias a princ"pios elementares= ?%erc/cio danoso in@til *o exerc"cio danoso in#til o titular exerce um direito 9ue 3 seu mas sem retirar da sua aco 9ual9uer tipo de vantagem, %em pelo contr rio, causando danos prejudiciais ; contraparte= O exemplo acad3mico mais recorrente desta figura 3 a c8amin3 'olmar= !stes actos, tam%3m ditos c8icaneiros, 9uando o seu interesse 3 nulo, ou emulativos 9uando o titular age o%jectivamente com a inteno de causar preju"zo, constituem a%uso de direito pois so claramente contr rios aos valores jur"dicos= *a opinio de Fenezes 'ordeiro, esta figura contri%uiu amplamente para a solidificao da doutrina do a%uso de direito= M< 'ontudo, com o aperfeioamento das rela>es jur"dicas reais de vizin8ana L9uer atrav3s de codifica>es tardias, 9uer atrav3s do mel8oramento de normas dos c(digos antigosN as decis>es judiciais, conse9uentes de um exerc"cio danoso, outrora relevantes no campo do a%uso do direito perderam alguma da sua import@ncia pois comportamentos ditos a%usivos foram sendo progressivamente remetidos para o campo delitual= O desta9ue para a falta de exemplos recentes de decis>es judiciais 9ue se reportem a esta figura 3 prova deste fen(meno= Apesar deste crescente desuso, o exerc"cio danoso tem-se mostrado #til na classificao de situa>es de a%uso do direito 9ue no se en9uadram na tutela da confiana L venire, inalegabilidades ou suppressioN nem no tu quoque= Dolo a'it qui petit quod statim redditurus !xpresso 9ue traduz uma situao em 9ue algu3m exige o 9ue, imediatamente, ter de restituir= *o $ireito portugus esta figura est relacionada com a responsa%ilidade civil pois pode acontecer 9ue a sano de um exec"cio a%usivo de um direito se reporte a este instituto= *o seguimento dos artigos M-<0 e M--0R+, a indemnizao correspondente pode consistir na o%rigao do titular de manter a situao 9ue existiria caso no tivesse existido a%uso= A indemnizao, nestes casos, 3 o inverso do pr(prio direito= Assim, o titular 9ue insista no a%uso exige a9uilo 9ue ter de restituir a titulo de indemnizao= O dolo agit distingue-se do exerc"cio danoso pois postula, ao contraio deste, uma relao especifica, criadora de dois vinculos inversosH num primeiro momento 3 permitido ao titular a formao de certa exigncia e num segundo 3-l8e imposta a restituio= Desproporo no e%erc/cio
M<

F!*!P!) 'OD$!4DO, Ant(nio= 7ratado de Direito Civil &ortugu"s, p g= ./<

.O

A desproporcionalidade entre a vantagem auferida pelo titular e o sacrif"cio imposto pelo exerc"cio a outrem su%divide-se em variadas situa>esH o desencadear de porderes-sano por faltas insignificantes, a actuao de direitos com leso intoler vel de outras pessoas e o exerc"cio jur"dico-su%jectivo sem considerao por situa>es especiais= G o desencadear de poderes'sano por faltas insignificantes 9uando o titular-exercente mova a excepo de no cumprimento ou resolva o contrato alegando desrespeito da outra parte por faltas insignificantes, causando grande preju"zo ; contraparte= A actuao de direitos com leso intoler0vel encontra-se regulada pelo princ"pio expresso no artigo /.O=0R+H ningu3m pode ser o%rigado a suportar um direito 9uando o sacrif"cio por ele exigido constitua uma violao dos princ"pios da %oa-f3= !sta regra do $ireito das O%riga>es projecta-se no dom"nio do $ireito 6rivado= Os exemplos modelo deste tipo de situao surgem nos $ireitos Deais Lo caso do propriet rio 9ue exerce um direito l"cito mas 9ue provoca danos desconformes aos vizin8osN= O e(erc+cio jur+dico'subjectivo sem considerao por situa!es especiais est relacionado com o artigo ..M0 e a coliso de direitos= *as ordens jur"dicas onde este artigo no existe, a soluo 3 encontrada atrav3s do recurso ; %oa-f3 e cl usulas gerais= O $ireito portugus encontra a soluo no respeito pelos direitos su%jectivos al8eios e no respeito por outras situa>es especiais 9ue, caso sejam ignoradas, contrariem o artigo ../0= $esta an lise se conclui uma necessidade de ponderao dos valores em 9uesto, 9uer por parte do titular, 9uer por parte da pessoa cuja posio 3 lesionada pelo exerc"cio=M. (ne-o de 8urisprud/ncia *a jurisprudncia portuguesa, o dese9uil"%rio no exerc"cio 3 na maioria das vezes usado para corrigir solu>es de $ireito 9ue se mostraram injustas para os seus intervenientes= $e acordo com a an lise de Fenezes 'ordeiro, foi usado o a%usoHM/ - para enfrentar o pro%lema das preferncias em neg(cios simulados, 9ue permitiriam ao preferente ad9uirir im(veis por uma pe9uena fraco do seu valorT - para resolver 9uest>es de in9uilinato e, designadamente as postas pela exigncia, aos sen8orios, de o%ras dispendiosas, 9uando as rendas pagas sejam insignificantes= Acrdo do Supremo Tribunal de 6ustia de ; de Autubro de 7;;B (c0rdos B:? ;rocesso: => .onvencional: Relator: Descritores: (c0rdo do Bupremo :ri#unal de ?ustia %'21*) ?B:?&&&32%*& ?A(^7IC DE C(:AB (27BA DE DIREI:A (RRE=D(CE=:A A2R(B

=> do Documento: B?1%%'1&&%&&&1*)2 Data do (cordo: &%31&3%' Gotao: 7=(=ICID(DE Re er/ncia de2C? =)'& (=A1%%' ;(5*)! ;u#licao: :ri#unal Recurso: : REI IIB2A( ;rocesso no :ri#unal%&)<%! Recurso: Data: 123123%! :e-to Inte"ral: = ;rivacidade: 1 Ceio ;rocessual: Deciso: Jrea :emtica: Ie"islao =acional:
M. M/

REGIB:(. =E5(D( ( REGIB:(. DIR ;RA. .IG 3 RE.7RBAB. DIR ?7DI. 3 AR5 .AC; :RI2. DIR .IG 3 DIR A25 < DIR .A=:R(:. .;.!' (R:!$) =3 (R:!%& =1 =3 (R:'22 =2 (R:'2% =2.

F!*!P!) 'OD$!4DO, Ant(nio= 7ratado de Direito Civil &ortugu"s, p g= ./E F!*!P!) 'OD$!4DO, Ant(nio= 7ratado de Direito Civil &ortugu"s, p g= ./E

.E

IA:?$' (R:2%. ..IG!! (R:33) (R:'!2 =2 (R:$&) (R:1&31 =1 2 (R:1&3! =1. R(7%& (R:1 (R:11 =1 ( 2 =2 (R:12. I )!<$* DE 1%$*<&%<2&. ?urisprud/ncia =acional: (. B:? DE 1%%3<11<2! I= .?B:? (=AI :III ;(51%. Bumrio : G a%uso de direito se os in9uilinos pretendem do sen8orio a realizao de o%ras de conservao ordin ria cujo custo excede largamente o valor das rendas, ofendendo claramente os limites da %oa f3 no cumprimento das o%riga>es=

.omentrio ao (c0rdoH !stamos perante um exemplo de desproporo de exerc"cio= Os titulares a%usam claramente do seu direito de exigir a realizao de o%ras pois a renda 9ue pagam 3 incapaz de co%rir os custos= O sistema 3 assim capaz, atrav3s da figura de a%uso de direito, de corrigir esta fal8a e proteger os prejudicados da o%rigao 9ue os titulares l8e exigem= Acrdo do Supremo Tribunal de 6ustia de 7C de #aro de 7;;8 (c0rdos B:? ;rocesso: => .onvencional: Relator: Descritores: (c0rdo do Bupremo :ri#unal de ?ustia &$*$2$ ?B:?&&&2!%!' RA5ER IA;EB DIREI:A DE :(;(5EC C7RA (27BA DE DIREI:A B?1%%*&31!&$*$2$2 1!3&33%* 7=(=ICID(DE de.?B:? 1%%* (=AIII :I ;(5121 = 1

=> do Documento: Data do (cordo: Gotao: Re er/ncia ;u#licao: :e-to Inte"ral: ;rivacidade: Ceio ;rocessual: Deciso: Jrea :emtica: Ie"islao =acional:

REGIB:(. .A=.EDID( ;(R.I(ICE=:E ( REGIB:(. DIR .IG 3 DIR RE(IB < :EARI( 5ER(I. .;.!' (R:!!$ =1 D. ..IG!! (R:33) (R:13&* (R:13*!. ?urisprud/ncia =acional: (. B:? ;RA.$)%%1 DE 1%%)<&%<2'. Bumrio : Ao procederem a um nivelamento do seu terreno, alteando-o na parte como confina com o im(vel dos Autores em +,MB metros, a em seguida construindo um muro com a altura total de <,EB metros, sendo +,MB metros amparo do aumento referido, de modo 9ue a casa dos autores 9ue, de in"cio era separada do im(vel dos D3us por um muro de +,MB metros passou a s-lo por um muro 9ue, no total mede /,.B metros de altura, os r3us a%usaram do seu direito de propriedade por9ue, de modo excessivo e manifesto afectaram a luminosidade e o calor 9ue a casa dos Autores antes rece%ia do sol, o%tendo um %enef"cio para si mas ; custa da perda de comodidades e com sacrif"cio do %em estar dos Autores=

.omentrio ao (c0rdoH )o%re um suporte de +,MB metros construiu-se um muro de <,EB metros 9ue retira a luz a uma casa= G um claro a%uso pois, aproveitando-se do direito de tapagem, os r3us constru"ram um muro demasiado alto, prejudicando gravemente o vizin8o= Apesar do %enef"cio 9ue o titular retirou da construo o dano e .,

sacrif"cio causados constituem um encargo excessivo 9ue o vizin8o no deve ser o%rigado a suportar= !stamos assim perante um caso de exerc"cio danoso e conse9uentemente de uma violao da %oa-f3=

)3 Recepo do (#uso de Direito em ;ortu"al

A (#uso de Direito so# a Gi"/ncia do .0di"o de Bea#ra O '(digo de )ea%ra consagrava expressamente, no seu artigo +.0, a ideia tradicional qui suo iure utitur neminem laedit, ou seja, I9uem exerce o seu direito no prejudica ningu3mJ= 'om %ase nesta norma, civilistas portugueses de grande peso, como Guil8erme Foreira ou :eixeira de A%reu, tomaram uma posio desfavor vel ; admissi%ilidade do a%uso de direito face ao direito positivo portugus= 6or3m, tam%3m 8ouve afirma>es de princ"pio favor veis ; figura do a%uso de direito por parte de Aos3 :avares, 'un8a Gonalves ou 'a%ral de Foncada, e, posteriormente, a corrente dominante parece ter sido a de, com %ase nesse mesmo art0 +.0 do '(digo de )ea%ra, vir defender a admissi%ilidade da figura no direito civil portugus de ento, como fez 6aulo 'un8a= Afinal, o artigo citado liaH Duem, em conformidade com a lei, e(erce o pr$prio direito, no responde pelos preju+/os que possam resultar desse mesmo e(erc+cio% Assim, Iuma leitura mais atenta deste preceito mostrava 9ue no era 9ual9uer forma de exerc"cio do direito a considerada l"cita e no geradora de responsa%ilidadeT s( o exerc"cio em conformidade com a lei ca%ia na previso legal= Assim pode usar-se um direito em conformidade com a lei ou em desconformidade com ela= Outras disposi>es do '(digo de )ea%ra mostravam 9ue a lei atri%ui os direitos em vista de certo fim social= Ao pr(prio direito real m ximo esta%elecia o '(digo limita>es deste tipo^JMM 6or3m, a consagrao jurisprudencial desta 8ip(tese de admissi%ilidade do a%uso de $ireito ; luz do '(digo de )ea%ra foi escassa em cem anos de vigncia do diploma s( se contam trs ac(rdos relativos ao a%uso, todos eles datando j do s3culo XXH - ECb FG':ai%'<>FH, 9ue condenou um propriet rio a elevar de metro e meio uma c8amin3 9ue emitia fumos inc(modos para o vizin8o= - A7? FI'?an%'<>33, 9ue considerou a%usiva a construo, so%re um muro comum, de uma sapata e de uma cal8a, fonte de infiltra>es no pr3dio vizin8o= - E9('3J'?un%'<>=<K no pode um sen8orio pedir a um arrendat rio 9ue su%lo9ue uma coisa a terceiro e, depois, invocando falta de autorizao escrita, mover um despejo=MAl3m disso, comenta Fenezes 'ordeiro a este respeito, Itrata-se de casos evidentes, decididos, todavia, na %ase de um sentido geral de justia, no apoiado em desenvolvimentos cient"ficos=JMO A =ovo .0di"o .ivil de 1%!! W (#uso de Direito W GaO Berra 'omo o '(digo de )ea%ra no contivesse nen8um preceito expresso relativo ao a%uso de direito, e a pr tica jurisprudencial so%re o assunto fosse, como vimos, muito escassa, parece dever concluir-se 9ue foram so%retudo preocupa>es e esforos doutrinais 9ue conduziram ; consagrao da figura do a%uso de direito no nosso c(digo civil, e no a Ia%soro pelo legislador civil de uma pr tica jurisprudencial L^N ou a sua reaco ao imp3rio dos factos ou ; evoluo da c8amada conscincia social dominanteJME *a verdade, o 6rofessor Adriano &az )erra, respons vel por um primeiro anteprojecto relativo ao a%uso de direito para o novo c(digo civil, referia em guisa de justificao 9ue a figura era I um meio
MM M-

'AD&ACGO 2!D*A*$!), Cu"s A= 7eoria 8eral do Direito Civil= p g= MEO-MEE !xtra"do de F!*!P!) 'OD$!4DO, Ant(nio= 9itig5ncia de :0 3), 4buso de Direito de 4co e Culpa ,;n 4gendo2= p g= /MO ;dem, ibidem ME 'Q*GA $! )c, 2ernando Augusto= 4buso de Direito% p g= ++M

/B

jur+dico de car0cter geral contra injustias a que a aplicao da lei ou o e(erc+cio dos direitos poderiam levarK a funo ) an0loga da boa f) no cumprimento das obriga!es% 7ratava'se de uma v0lvula de segurana para as iniquidades a que as normas jur+dicas, formuladas abstractamente, podem condu/ir na sua aplicao a determinados casos concretosJM,= Acrescentava ainda este autor 9ue, Ina orientao propostaJ no anteprojecto Io a%uso de direito 3 L^N um caso de falta de direitoJ-B= *a sua verso extensa, esse anteprojecto lia assim-+H 4nteprojecto do C$digo Civil sobre 4buso de Direito 4rt% <B Abuso do Direito$ Acto intencionalmente causador de danos* contr0rio aos bons costumes 7 4quele que, intencionalmente, ainda que a prete(to de e(erc+cio de um direito especial, causa danos a outrem por factos manifestamente contr0rios consci"ncia jur+dica dominante na colectividade social, ) obrigado a repar0'los% 4s concep!es do meio em que actua o agente podem ser tidas tamb)m em considerao, desde que no contrariem as da consci"ncia social dominante% 2 *(ceptua'se o caso de da interpretao da lei reguladora do direito se concluir que ela autori/a o e(erc+cio deste mesmo nas condi!es previstas no par0grafo antecedente% " Ls danos referidos no M<B podem ser patrimoniais ou no e di/er respeito a quaisquer direitos ou bens, incluindo e(pectativas, simplesmente de facto, de aquisio% &odem ser causados directa ou indirectamente, ou por acto positivo ou negativo% > 4 inteno mencionada no M<B e(iste desde que #aja a vontade de que o dano se produ/a, ou se verifique dolo eventual, nos termos do artigo =B, MFB -do articulado sobre culpa do devedor.% Ae o acto prejudicial se dirige contra certa pessoa e se causa, com ele, intencionalmente dano a outrem, tem'se tamb)m como praticado tamb)m contra este% 8 Na apreciao dos actos, para os fins do presente artigo, deve ter'se em conta, quanto a cada um deles, o conjunto das circunst5ncias respectivas, em especial o estado de esp+rito do autor do acto, a nature/a do fim a atingir com ele e a idoneidade do meio utili/ado% Ae o agente ignorava sem culpa as concep!es da consci"ncia social dominante, ou se ignorava os factos de que a contrariedade a essas concep!es deriva, no responde nos termos do presente artigo% Cabe'l#e a prova da ignor5ncia e da falta de culpa% C L problema da contrariedade do acto s concep!es da consci"ncia social ) #avido como questo de direito, para o efeito de apreciao pelo tribunal encarregado de uniformi/ao de jurisprud"ncia% *ssa contrariedade deve ser apreciada oficiosamente pelo jui/% B 4 consci"ncia social dominante ) a que se depreender das leis, se estas se pronunciarem% Neste caso, a doutrina do M=B deve adaptar'se relativa ignor5ncia da lei% < Ls actos de que trata este artigo consideram'se antijur+dicos, com as consequ"ncias que da+ resultam% No pode e(igir'se a remoo do acto, se o seu autor puder reali/0'lo para um fim leg+timo% 4rt% FB AplicaDes 7 4 invocao da perda de um direito de outrem por aquele que dolosamente a provocou constitui abuso do direito, nos termos do artigo precedente% 2 4 obteno astuciosa de sentena ou outras decis!es judiciais injustas, mediante actos antijur+dicos ou afirma!es con#ecidamente falsas, constitui tamb)m abuso do direito, nos aludidos termos%

M,

&AP )!DDA, 4buso de Direito -em mat)ria de responsabilidade civil.= p g= <-M 'itado em 'Q*GA $! )c, 2ernando Augusto= O%= citada% p g= +<E -B 4dem, i%idem -+ !xtra"do directamente de 'Q*GA $! )c, 2ernando Augusto= O%= citada% p g= ++O-+<-=

/+

" Constitui igualmente abuso do direito, nos mesmos termos, o facto de um terceiro cooperar conscientemente na violao de uma obrigao al#eia, acompan#ado de circunst5ncias especialmente graves e c#ocantes da consci"ncia social% > O abuso do direito, nos referidos termos, o acto praticado com o fim e(clusivo de prejudicar outrem% 8 4 nulidade de uma declarao de vontade por v+cio de forma pode ser invocada mesmo por aquele que, pelo seu procedimento quanto forma, cometeu abuso do direito, caso a forma seja e(igida para uma finalidade incompat+vel com a efic0cia da declarao sem a forma legal1 mas a dita nulidade, se invocada por tal pessoa, s$ pode ser atendida com a obrigao de indemni/ar completamente a outra parte, incluindo os preju+/os resultantes das oscila!es monet0rias, e apenas surte efeito uma ve/ saldada essa indemni/ao% C Duando a forma seja e(igida para uma finalidade compat+vel com a efic0cia da declarao sem a forma legal e #ouver abuso de direito por quem a invoca, no se atende esta alegao% 4 outra parte pode intentar aco para fa/er declarar isso mesmo, obtendo t+tulo comprovativo do neg$cio para quaisquer efeitos 6teis% B L abuso do direito consiste, para efeitos dos MM=B e GB, em a parte provocar dolosamente a nulidade ou proceder de modo a gerar na outra a leg+tima e(pectativa de que tal nulidade no seria invocada e depois vir aleg0'la% 4rt% 3B Acto clamorosamente ofensi&o da consci,ncia .ur/dica dominante$ Acto contr0rio ao fim do direito$ 7 P0 tamb)m, e(cepcionalmente, abuso de direito quando, sem a inteno mencionada no artigo <B, o acto ofender clamorosamente a consci"ncia jur+dica dominante na colectividade social% O aqui aplic0vel o disposto nos MM<B, F parte, FB, 3B, =B, < parte, GB e IB do artigo <B% P0 obrigao de reparar os danos, se se verificarem os respectivos requisitos% 2 Ls direitos no podem ser e(ercidos para fim diverso daquele para que a lei os concede% Ae um direito for e(ercido para fim diferente daquele para que a lei o concede, embora tal e(erc+cio seja 6til ao seu autor, e(iste abuso de direito, salvo se as circunst5ncias revelarem no ofender ele clamorosamente, quando satisfaa tamb)m o fim legal, a consci"ncia social dominante% " Nos casos previstos neste artigo, #0 obrigao de indemni/ar, se se verificarem os respectivos requisitos, e ) aplic0vel o disposto no MHB do artigo <B% > L direito de se recusar a contratar no tem lugar quando os bens ou servios pretendidos disserem respeito ao e(erc+cio de uma funo p6blica, ou se tratar de bens ou servios de import5ncia vital para os particulares, em condi!es tais que se verifique o pressuposto do M<B% 4rt% 4B Endemni ao no caso de deduo .udicial de pretenso ou oposio infundada$ 7 4quele que em ju+/o dedu/ pretenso ou oposio, con#ecendo a falta de fundamento delas ou ignorando'a por no ter utili/ado da dilig"ncia e(ig+vel, ) obrigado a indemni/ar parte contr0ria os danos que assim l#e causar% Na apreciao dessa neglig"ncia deve ter'se em conta a natural propenso para acreditar na e(ist"ncia do pr$prio direito% Ae forem v0rias as partes obrigadas a indemni/ao, responde cada uma delas em proporo do respectivo interesse na causa e da contribuio respectiva para o dano% 2 L dever de indemni/ao tem lugar tamb)m quando o litigante, dolosa ou culposamente, empregar meios ilegais, fraudulentos ou ve(at$rios, fi/er alega!es ou usar de publicidade prejudicial reputao da outra parte, alterar a verdade dos factos, omitir factos essenciais, fi/er do processo ou dos meios processuais um uso reprov0vel a fim de conseguir um objectivo ilegal, entorpecer a aco da justia ou impedir a descoberta da verdade% Na apreciao da culpa, deve fa/er'se o desconto justificado pela natural pai(o da luta judici0ria% L vencedor pode ser condenado em indemni/ao, nos termos deste par0grafo% " 4 indemni/ao ) fi(ada nos termos gerais% Ae a parte for uma pessoa colectiva ou um incapa/, a responsabilidade dela pelos actos do seu representante rege'se pelas normas gerais sobre /<

responsabilidade daquela pelos actos il+citos deste, independentemente da responsabilidade pessoal do mesmo representante% > Duando o mandat0rio judicial ten#a tido responsabilidade pessoal e directa nos actos referidos neste artigo, pode ser'l#e e(igida indemni/ao% Na apreciao da sua culpa, deve o tribunal fa/er o desconto referido na F parte do MFB% 8 No caso de e(ecuo antes da sentena passar em julgamento, deve o e(equente reparar o dano causado, com a e(ecuo, outra parte, se o recurso for provido% Ae a e(ecuo for movida depois de se saber que est0 ou vai ser interposto recurso e(traordin0rio, em condi!es de poder di/er'se que o e(equente age a seu risco, ) aplic0vel a mesma soluo% 4rt% =B Endemni ao no caso de quei%a* den@ncia ou acusao criminal* testemun(o* condenao penal* deteno$ 7 L autor de uma quei(a, den6ncia ou acusao criminal ) obrigado a reparar o dano causado parte contr0ria, quando, de m0 f) ou culposamente, ten#a feito imputa!es ine(actas, ou ten#a feito imputa!es e(actas mas apresentando ine(actamente os factos de modo a parecerem criminosos% 2 4 testemun#a, que mediante depoimento ine(acto, causa dolosamente ou com culpa lata danos a outrem, ) obrigada a repar0'los% " Na #ip$tese de, em reviso de sentena penal condenat$ria se absolver o condenado ou ser ele condenado em pena menos grave, tem o mesmo condenado direito de indemni/ao contra a parte acusadora, se a #ouver, e tiver tido culpa, ou contra o *stado, no caso oposto ou no de ser insolvente a parte acusadora culpada% Nesta 6ltima #ip$tese fica o *stado com o direito de regresso contra a dita parte% > L absolvido em processo criminal ou o detido injustamente tem direito de indemni/ao, nos termos do par0grafo anterior, salvo se a absolvio ou a libertao forem devidas a facto e(tintivo da aco penal posterior ao processo ou deteno ou a outra circunst5ncia compat+vel com a culpabilidade do mesmo absolvido ou libertado e o tribunal se convencer de que ele praticou os factos% Duando se c#egar concluso de que os factos so duvidosos, no se sabendo se o arguido os praticou ou se so verdadeiros, subsiste o direito de indemni/ao% Ae o prejudicado contribuiu culposamente para o dano, observam'se as regras gerais sobre conculpabilidade do prejudicado em mat)ria de dever de indemni/ao% 4rt% GB Endemni ao no caso de consel(os* recomendaDes* informaDes$ 7 Ls simples consel#os, recomenda!es ou informa!es no geram, mesmo #avendo neglig"ncia, responsabilidade% 4 obrigao de indemni/ar e(iste quando se assumiu a responsabilidade pelo dano, quando #avia obrigao jur+dica de dar o consel#o, recomendao ou informao ou de proceder diligentemente ao d0'los, quando o consel#o, recomendao ou informao so dados com a inteno de prejudicar e com ofensa manifesta da consci"ncia social dominante, nos termos do artigo <B, ou representam um delito% 2 &ara com a pessoa, a respeito de quem as informa!es so dadas, no #avendo entre ela e o informador qualquer relao que obrigue este a informar ou a fa/"'lo com dilig"ncia ou a responder pelo dano, a responsabilidade e(iste quando se verificar a #ip$tese do artigo <B ou quando culposamente se ofender um direito da referida pessoa efica/ contra o informador%

4rt% IB Endemni ao no caso de publicao$

/.

7 4 publicao, mesmo no difamat$ria, prejudicial a outrem, d0 lugar a responsabilidade, quando os factos so ine(actos ou com ignor5ncia culposa de quem os publica, quando so dolosa ou culposamente publicados em condi!es desleais ou deformadoras ou quando respeitam vida particular% 2 4 publicao, ainda que sejam previs+veis os seus efeitos danosos, ) permitida, quando a pessoa visada sujeitou cr+tica a sua conduta ou as suas opini!es1 mas deve a mesma publicao manter'se dentro dos limites impostos pela correco, sem viol"ncia desnecess0ria, publicidade e(agerada ou fim ileg+timo% " 4 cr+tica liter0ria, art+stica ou #ist$rica, conquanto ten#a por objecto pessoa falecida, s$ na medida em que seja necess0rio aos altos objectivos da cr+tica apreciar os v0rios aspectos da pessoa visada e na medida em que ela, pela sua obra, possa entender ter submetido esses aspectos cr+tica, pode envolver aprecia!es ou factos da vida particular da mesma pessoa suscept+veis de ofender o respeito que l#e ) devido% 4rt% HB Aquisio ou e%erc/cio contr0rio ) boa f-$ 7 Duando a aquisio ou o e(erc+cio de um direito seja contr0rio boa f), pode opor'se'l#e a e(cepo de aquisio ou e(erc+cio contr0rio boa f)% *m especial, se o devedor fi/er valer, contra a boa f), uma e(cepo, pode ser dedu/ida contra ele a r)plica de ofensa boa f)1 se algu)m e(igir o que logo ten#a de restituir, ou fi/er valer um direito em contradio com a sua conduta anterior, quando tal conduta, objectivamente interpretada, de #armonia com a lei, os bons costumes ou a boa f), justificava a convico de que se no faria valer o direito, ou quando o e(erc+cio ulterior deste ofenda os bons costumes ou a boa f), pode ser'l#e oposta a dita e(cepo% 2 Nos casos em que o interessado poderia dedu/ir a defesa mencionada no par0grafo antecedente, pode o jui/ apreciar oficiosamente se o direito foi adquirido ou ) e(ercido contra a boa f), salvo tratando'se da #ip$tese de perda do direito com base no facto de a longa absteno de e(erc+cio dele ter criado na outra parte a convico de que no seria feito valer o mesmo direito% :rata-se de um anteprojecto muito extenso, nos seus oito longos artigos 9ue perfazem trinta e 9uatro n#meros= Desumindo o seu conte#do, encontramos como Iaspectos previsivos de a%usoJ-<H - art0 +0 - Iacto intencional manifestamente contr rio ; conscincia jur"dica dominante na colectividade socialJ, sendo o regime dos actos praticados com a%uso de direito o dos actos Iantijur"dicos, com as conse9uncias 9ue da" resultamJ Ln0EN= - art0 <0 - Iaplica>es desse tipo de actos, entendidos como a%usivos, com incluso da e(ceptio doli, da violao da o%rigao por terceiro, da c8icana e da nulidade formal a%usivaJ= - art0 .0 - Iacto clamorosamente ofensivo da conscincia jur"dica dominante, em%ora sem a inteno exigida no artigo +0, e o acto contr rio ao fim do direitoJ, 8avendo ainda a%uso neste caso Imesmo 9ue, da sua pr tica, resultasse utilidade para o autorJ, ressalvada a 8ip(tese de o Iacto, em%ora contr rio, satisfazer tam%3m o fim legal, desde 9ue no ofendesse clamorosamente a conscincia social dominanteJ= - art0 /0 - Ia deduo judicial de pretenso ou oposio sem fundamento, con8ecidamente ou por negligncia, e o recurso a certas pr ticas conden veis, no decurso do lit"gioJ, sendo a Iindemnizao devida em tais casos minuciosamente tratadaJ= - art0 M0 - Ia 9ueixa, den#ncia ou acusao criminal e o testemun8o, 9uando feitos de modo inexacto, de m f3 ou culposamenteJ, prevendo-se ainda Iem%ora com conexo duvidosa com o a%uso de direito, determinadas pretens>es a favor de pessoas injustamente condenadas ou detidasJ= - art0 -0 - Ios consel8os, recomenda>es ou informa>esJ, mas a9ui Ia conexo com o a%uso de direito 3 duvidosaJ, sendo talvez o elo de ligao a 8ip(tese da9ueles serem dados I^ com a inteno de prejudicar e com ofensa manifesta da consci"ncia social dominante, nos termos do artB<B ^J=
-<

'ita>es de F!*!P!) 'OD$!4DO, Ant(nio= 7ratado de Direito Civil &ortugu"s= :omo 4&, p g= <ME-<M,

//

- art0 O0 - Ias pu%lica>esJ, j 9ue o Ia%uso de li%erdade de imprensaJ era, ; 3poca, relacionado, por certa doutrina, com o a%uso de direito= - art0 E0 - Ia e(ceptio doli, o venire contra factum proprium e a suppressioJ, parecendo dever entender-se a9ui por Ie(cepo de aquisio ou e(erc+cio contr0rio boa f)J as e(ceptio doli, specialis e generalis, respectivamente= *este articulado esto presentes 8ip(teses 9ue 8oje no so tratadas como casos de a%uso de direito, mas de delitos como os consel8os, recomenda>es ou informa>es referidos no artigo -0 do anteprojecto, %em como a 9ueixa, den#ncia ou acusa>es criminais feitas I de m0 f) ou culposamenteJ, previstas no artigo M0= !xcluindo estes artigos, o restante anteprojecto apresenta, na apreciao de Fenezes 'ordeiro, Iuma s3rie de manifesta>es de exerc"cio inadmiss"vel do direito -., tal como so isoladas nas doutrina e jurisprudncia alems=J Degra geral, no anteprojecto de &az )erra, o a%uso de direito 3 o Iexerc"cio de um direito 9ue, intencionalmente, causa danos a outrem, por forma contr ria ; conscincia jur"dica dominante L^NJ -/= Ou seja, parece 9ue &az )erra perfil8ou neste articulado uma posio predominantemente su%jectivista 9uanto ao a%uso de direito, exigindo intencionalidade, ,inteno de prejudicar terceiros2G= por parte de 9uem a%usa do direito= ? esta a posio de 'un8a de ) , 9ue diz ainda 9ue os casos em 9ue o articulado dispensa essa Iinteno de prejudicarJ so excep>es ; regra geral contida no n#mero + do artigo +0H 4quele que, intencionalmente, ainda que a prete(to de e(erc+cio de um direito especial, causa danos a outrem por factos manifestamente contr0rios consci"ncia jur+dica dominante na colectividade social, ) obrigado a repar0'los= 6ara tanto, %aseia-se este autor presumivelmente, no n#mero + do artigo .0 P0 tamb)m, e(cepcionalmente, abuso de direito quando, sem a inteno mencionada no artigo <B, o acto ofender clamorosamente a consci"ncia jur+dica dominante na colectividade social 9ue refere ser dispens vel a intencionalidade mas to s( I e(cepcionalmenteJ, em casos particularmente gravosos de ofensa clamorosa ; I consci"ncia jur+dica dominanteJ ou de exerc"cio do direito Ipara fim diverso da9uele para 9ue a lei o concedeJ-- artigo .0, n#mero <= !ste anteprojecto foi transcrito integralmente nos artigos ++.<0 a ++.,0 na verso extensa do articulado do direito das o%riga>es= 6osteriormente foi resumido a trs artigos LO.M0-O.O0N 9ue consistiam essencialmente nos artigos +0, .0 e -0 do anteprojecto= Atente-se 9ue a9ueles dois primeiros artigos sero justamente os mais importantes deste anteprojecto o 9ue, ali s, 3 confirmado pela sua manuteno na verso resumida , pois o primeiro esta%elece a regra geral de a%uso de direito na sua verso su%jectiva de intencionalidade e as conse9uncias dos actos a%usivos, en9uanto o segundo institui a excepo da o%jectividade= A incluso do sexto artigo da verso extensa artigo esse aparentemente de menor import@ncia 9ue os outros dois parece s( poder justificar-se com a preocupao de &az )erra em ver consagrada expressamente uma sano para a prestao de consel8os, recomenda>es ou informa>es de forma prejudicial a outrem, sano essa 9ue no se depreenderia facilmente da figura do a%uso de direito, pois, como diz Fenezes 'ordeiro Ia conexo com o a%uso de direito 3 duvidosaJ Lcfr= supraN= O posicionamento do a%uso do direito na estrutura deste projecto de c(digo foi sempre no cap"tulo da responsa%ilidade civil, na seco da responsa%ilidade civil por actos il"citos= $e facto, no anteprojecto de &az )erra o a%uso aparecia-nos focado so% o @ngulo da responsa%ilidade civil Lveja-se supra, artigo +0R+ anteprojecto, referncias a IdanoJ e Io%rigao de indemnizarJN-O=

-.

? desta forma, como Iexerc"cio inadmiss"vel ou disfuncional de posi>es jur"dicasJ, 9ue Fenezes 'ordeiro define o a%uso de direito= 'fr= F!*!P!) 'OD$!4DO, Ant(nio= 9itig5ncia de :0 3), 4buso de Direito de 4co e Culpa ,;n 4gendo2= p g= ..= -/ 'Q*GA $! )c, o% citada= p g= +<O -M 4dem, i%idem -4dem, i%idem -O 4dem, p g= +<,

/M

A primeira reviso ministerial veio, sem justificao ca%al, alterar profundamente este anteprojecto, resumindo-o a um #nico artigo, o artigo <,O0H L e(erc+cio de um direito, com a consci"ncia de lesar outrem atrav)s de factos que contrariem os princ+pios )ticos fundamentais do sistema jur+dico, obriga a indemni/ar os danos directa ou indirectamente causados% !ste artigo ac8ava-se agora situado nas disposi>es gerais relativas ao exerc"cio e tutela dos direitos, o 9ue no deixa de ser curioso visto 9ue, como nota Fenezes 'ordeiro, se faz a9ui uma Iperspectivao da figura pelo prisma da responsa%ilidade civilJ-E= Ou seja, a mudana de posicionamento do a%uso de direito para um lugar aparentemente mais central no sistema no significou uma mudana significativa 9uando ao seu enraizamento, em termos de regime, na responsa%ilidade civil= O professor Fenezes 'ordeiro comenta esta transio em termos de dram tica ruptura com o anteprojecto de &az )erra, no 9ual parece ver, seno a consagrao total do modelo alemo de a%uso de direito, pelo menos uma significativa a%ertura a esse modelo, ao Ialin8ar uma s3rie de manifesta>es de exerc"cio inadmiss"vel de direitos L^N de uma forma 9ue se aproxima com preciso do es9uema t"pico da terceira sistem ticaH uma s"ntese entre ideia central e os elementos perif3ricos com ela conectadosJ -,= 'om efeito, afirma Fenezes 'ordeiro a prop(sito do articulado desta primeira revisoH Inote-se a perspectivao da figura pelo prisma da responsa%ilidade civil, a sua su%ordinao ao entendimento moral do a%uso de direito e a exigncia de um elemento su%jectivo, traduzido na expresso kconscincia de lesar outreml= $o modelo alemo passava-se deste modo, radicalmente e sem estudos de apoio, ao francs puro, na sua verso su%jectiva=JOB G alguma verdade na afirmao de 9ue este articulado da primeira reviso ministerial limita em muito o regime do a%uso de direito face ; generosa consagrao de &az )erra no seu anteprojecto= !m termos de san>es, este artigo <,O0 limita-se a esta%elecer a indemnizao por danos Lnum enraizamento na responsa%ilidade civilN, en9uanto &az )erra falava de uma sano de antijuridicidade, com todas as suas conse9uncias Lposs"vel supresso do direito, cessao do concreto exerc"cio a%usivo, dever de restituio^N, em%ora, o prisma mais acentuado fosse sempre o da responsa%ilidade civil, como dissemos acima= $o mesmo modo, &az )erra consagrava uma possi%ilidade o%jectiva de a%uso de direito, mas s( excepcionalmente, en9uanto o art0 <,O0 exige sempre consci"ncia su%jectiva= 6or3m no nos parece 8aver a9ui uma ruptura completa com o anteprojecto, mas apenas uma acentuao da vertente su%jectiva e de responsa%ilidade civil 9ue j constitu"a, como vimos, o regime geral do artigo +0R+ do articulado de &az )erra= :emos para n(s 9ue o 9ue o professor Fenezes 'ordeiro lamenta 3 a perda da excepo de o%jectividade Lc8amemos-l8e assimN do artigo .0 desse anteprojecto e a sano de antijuridicidade, do artigo +0RE, 9ue permitiam uma muito maior aplicao da figura e uma maior autonomia do decisor no caso concreto, ao possi%ilitar-l8e escol8er as san>es do a%uso ou a verificao da previso do artigo .0 para aplicao do regime excepo de o%jectividade= A segunda reviso ministerial veio modificar, agora sim, radicalmente a lin8a geral o prisma da responsa%ilidade civil, as exigncias su%jectivas, de conscincia ou inteno de prejudicar seguida pelo anteprojecto de &az )erra e acentuada em a%soluto pela primeira reviso ministerial= O novo preceito 3 o pl gio feliz do artigo <E+0 do '(digo Grego, 9ue preceitua o seguinteH L e(erc+cio ) proibido quando e(ceda manifestamente os limites postos pela boa f), pelos bons costumes ou pelo escopo social ou econ$mico do direito% A f(rmula consagrada pelo nosso legislador civil no artigo ../0 do '(digo 'ivil de +,-- 3H O ileg+timo o e(erc+cio de um direito, quando o titular e(ceda manifestamente os limites impostos pela boa f), pelos bons costumes ou pelo fim social ou econ$mico desse direito% A redaco definitiva do preceito transcrito acima 3 em tudo semel8ante ; da segunda reviso ministerial, excepto em 9uest>es m"nimas de pontuao e na forma ver%al e(ceda em vez de e(cedeI<=
-E -,

F!*!P!) 'OD$!4DO, Ant(nio= 7ratado de Direito Civil &ortugu"s= :omo 4&, p g= <-B 4dem, p g= <M, OB 4dem, p g= <-B O+ 'fr= 'Q*GA $! )c, o% citada= p g= +..

/-

:emos assim 9ue logo na segunda reviso ministerial gan8ou corpo a formulao definitiva do preceito de a%uso de direito 9ue 8oje vigora= 'omenta 'un8a de ) acerca das novidades trazidas por esta revisoH - Ia%andona-se, pois, a perspectiva essencial do acto a%usivo como acto de exerc"cio de um direito 9ue causa danos a terceiros e da correspectiva o%rigao de indemnizarJ io prisma da responsa%ilidade civil, dir"amos n(sjT - Isu%stitui-se a contrariedade aos princ"pios 3ticos fundamentais do sistema jur"dico pelo excesso manifesto dos limites 9ue ao direito exercido so impostos pela %oa f3, pelos %ons costumes ou pelo fim social ou econ(mico do mesmo direitoJT - Iprescinde-se, finalmente, de 9ual9uer inteno ou conscincia, por parte do titular do direito, de lesar terceiros com o exerc"cio 9ue dele faz e do seu con8ecimento ou ignor@ncia de o acto de exerc"cio ser contradit(rio com a %oa f3, os %ons costumes ou o fim social ou econ(mico desse direitoJT - I9ualifica-se o a%uso de direito, no j como um caso de responsa%ilidade civil, mas como uma 8ip(tese de ilegitimidade=JO< (nlise do (rti"o 33)> do .0di"o .ivil de 1%!! 6assemos agora a analisar em si o artigo ../0 do '(digo 'ivil=O. !m primeiro lugar compete salientar 9ue na estatuio da norma I3 ileg"timo o exerc"cio de um direitoJ no est consagrada a expresso ilegitimidade no seu sentido t3cnico cient"fico, 9ue traduz a Ifalta de uma espec"fica 9ualidade 9ue o 8a%ilite iao sujeitoj a agir no @m%ito de certo direitoJ O/= A9ui o legislador 9uis dizer I3 il"citoJ ou Ino 3 permitidoJ, mas recorreu ; expresso IilegitimidadeJ para no aparecer comprometido com um 9ual9uer entendimento do a%uso de direito= Dealce-se 9ue por Iexerc"cio de um direitoJ se pretende a%ranger tanto uma actuao como uma omissoOM= O passo seguinte 3 o da interpretao a dar ao adv3r%io ImanifestamenteJ= A resposta est no discurso de Antunes &arela para apresentao do '(digo 'ivil de +,-- ; Assem%leia *acional= $isse o ento ministro da justiaH Ia lei exige um excesso manifesto como 9uem diz indiscut+vel, franco, claroJO- *o se trata a9ui de ImanifestamenteJ em oposio a IocultamenteJ ou IimplicitamenteJ, mas o certo 3 9ue o entendimento do 9ue seja um Iexcesso manifestoJ, pelo seu Iapelo a uma realidade de n"vel superiorJOO, compete ao aplicador no caso concreto, en9uadrado pela localizao em termos o%jectivos 9ue a 'incia do $ireito dever fazer do pro%lema= 2inalmente, cumpre realar 9ue por IdireitoJ no se deve entender Idireito su%jectivoJ, mas uma acepo mais ampla, Ide modo a a%ranger o exerc"cio de 9uais9uer posi>es jur"dicas, incluindo as passivasJOE= Ou seja, todas as posi>es jur"dicas so suscept"veis de ser exercidas de modo a%usivo= Vuanto aos trs limites ao exerc"cio de posi>es jur"dicas consagrados na norma, esclarece 6edro 6ais de &asconcelosO,H iN 1oa 23H O exerc"cio de posi>es jur"dicas implica fre9uentemente um contacto social e jur"dico com outras pessoas= *esses contactos, deve o sujeito agir de %oa f3, ou seja, o%servandoH aN o #oneste agere a actuao do sujeito deve ser 8onesta, digna de uma pessoa de %em= A9ui se integram as figuras do a%uso de direito, j referidas acima, 9ue visam sancionar o aproveitamento da ilicitude pr(pria Ldo comportamento desonesto, de m f3 do pr(prioN, como o tu quoque, ou as inalega%ilidades formais=
O< O.

4dem, o%= 'itada, p g= +.< Desumimos aproximadamente F!*!P!) 'OD$!4DO, Ant(nio= 7ratado de Direito Civil &ortugu"s= :omo 4&, p gs= <.,</<= O/ 4dem, o% citada, p g= <., OM 'fr= 'OQ:4*GO $! A1D!Q, Aorge Fanuel= Do 4buso de DireitoK ensaio de um crit)rioCp g= -EH I$epois, kexerc"ciol, em%ora conote algo de activo, de actuao ou realizao, tem de entender-se agora com suficiente alcance, de forma a significar o assumir de um comportamento, nele ca%endo tanto a aco como a omissoJ= OA*:Q*!) &AD!CA, Do &rojecto do C$digo Civil Q Comunicao feita na 4ssembleia Nacional% p g= .,= 'itado em 'Q*GA $! )c, o% citada= p g= +., OO F!*!P!) 'OD$!4DO, o% citada, p g= </+= OE 4dem, p g= </< O, 6A4) $! &A)'O*'!CO), 6edro= 7eoria 8eral do Direito Civil= p g= -ME---., seguimos a exposio deste autor em%ora cotejando com a de F!*!P!) 'OD$!4DO, in o%= citada=

/O

%N o alterum non laedere LIno prejudicar o outroJN, o exerc"cio do direito deve ser exercido segundo o princ"pio do m"nimo dano, ou seja, Io exerc"cio do direito no permite ao seu titular causar a terceiros danos desnecess rios e evit veisJEB= A9ui tm a sua sede de inspirao as figuras de dese9uil"%rio de exerc"cio= cN o fides servare L9ue 6ais de &asconcelos apelida, impropriamente a nosso ver, de venire contra factum propriumN o exerc"cio do direito no deve frustrar expectativas criadas, antes devem respeitar-se as situa>es de confiana leg"tima criadas por uma actuao precedente do sujeito= IQma vez consolidada a confiana e a expectativa a f) e desde 9ue essa consolidao da confiana seja imput vel ao titular do direito, a %rusca inflexo de atitude 3 contr ria ; %oa f3JE+= $a9ui %rotam as figuras do a%uso de direito 9ue visam sancionar a actuao contr ria ; confiana gerada Lcaso do venire ou da suppressio e surrectioN= 'itando 'outin8o de A%reuH Itemos de comear por dizer 9ue a doutrina distingue dois sentidos principais da %oa f3= *o primeiro, ela 3 essencialmente um estado ou situao de esp"rito 9ue se traduz no convencimento da licitude de certo comportamento ou na ignor@ncia da sua ilicitude, resultando de tal estado conse9uncias favor veis para o sujeito do comportamento= *este sentido, a %oa f3 insere-se nas normas jur"dicas como elemento constitutivo da sua previso da #ip$tese% *o segundo sentido, j se apresenta como princ+pio Lnormativo eRou geral de direitoN de actuao= A %oa f3 significa agora 9ue as pessoas devem ter um comportamento 8onesto, correcto, leal, nomeadamente no exerc"cio dos direitos e deveres, no defraudando a leg"tima confiana ou expectativa dos outrosJE< A %oa f3 a9ui em causa, como adianta Fenezes 'ordeiro, 3 a %oa f3 o%jectiva, e no a su%jectiva= 4sto significa no ser necess rio ao agente ter conscincia de atentar contra 9ual9uer um destes princ"pios para a sua conduta ser sancionada como a%usiva= 6ara tanto %asta 9ue, o%jectivamente, face aos dados do IsistemaJ, a sua conduta atente efectivamente contra 9ual9uer um deles= iiN 1ons 'ostumesH Os %ons costumes fazem apelo ; ?tica, ; Foral, para complementar a aplicao do $ireito= *o se trata de uma noo estan9ue face ; de %oa f3, a delimitao entre as duas no>es 3 imprecisa e fluida, mas ultrapassa-a e transcende-a, numa referncia 9ue 6ais de &asconcelos no 8esita em classificar de Iextra sistem ticaJ E.= Assim, de um modo geral, pode dizer-se 9ue Ia cl usula geral dos %ons costumes 3 mais ampla 9ue a da %oa f3JE/, apelando Ipara os usos e costumes sedimentados na pr tica L^N uma normatividade imanente na sociedade, um dever-ser L^N respeitado no exerc"cio do direito pelas pessoas de %emJEM= iiiN 2im !con(mico e )ocial do $ireitoH )endo certo 9ue Io fim pessoal 3 inerente ao direito su%jectivo e no pode deixar de existirJ, I3 fre9uente L^N 9ue o direito su%jectivo ten8a tam%3m uma funo social e econ(mica o%jectiva para a realizao da 9ual 3 recon8ecido pela Ordem Aur"dica ao seu titular= )empre 9ue assim suceda, o exerc"cio ser a%usivo 9uando seja contr rio a esse fim econ(mico ou social^JE-= A (#uso de Direito e a 2oa 19 W ( .onstruo do ;ro essor CeneOes .ordeiro O instituto do a%uso de direito desempen8a em relao ao direito su%jectivo e todas as outras posi>es jur"dicas activas e passivas um papel de controlo fundamental do modo do seu exerc"cio jur"dico= O art0 ../0 consagra os limites da autonomia privada no exerc"cio das posi>es jur"dicas privadasEO=
EB E+

4dem, p g= --B 4dem, i%idem E< 'OQ:4*GO $! A1D!Q, Aorge Fanuel= O% cit= p g= MM= E. 6A4) $! &A)'O*'!CO), 6edro= 7eoria 8eral do Direito Civil=, p g= --+ E/ 4dem, i%idem EM 4dem, p g= --< E4dem, p g= --. EO 4dem p g= -ME

/E

$os limites apontados ao exerc"cio dos direitos no art0 ../0 do '(digo 'ivil a %oa f3, os %ons costumes e o fim social ou econ(mico do direito a operacionalidade dos %ons costumes e do fim social ou econ(mico aparece cerceada pela preponder@ncia dogm tica e jurisprudencial da %oa f3, 9ue possui uma construo doutrinal mais apurada e defensores mais ac3rrimos e influentes, entre os 9uais se destaca o 6rofessor Ant(nio Fenezes 'ordeiro= 'om efeito, em o%ras doutrinais de grande influncia EE, vem defendendo 9ue o a%uso de direito no 3 uma figura manuse vel segundo os c@nones de interpretao tradicionais= E, *a verdade, uma interpretao tradicional ac8aria este preceito oco Ios seus termos ora devem ser corrigidos pela interpretao, ora soo%ram no vazioJ,B= !ste artigo faz, isso sim, uma Iremisso para a 'incia do $ireitoJ, 9ue se deve encarregar de preenc8er os seus termos= !sse preenc8imento 3 feito com recurso ; %oa f3, dada a Iinatendi%ilidade, em termos de a%uso, dos %ons costumes e da funo L^N dos direitos=J ,+ Assim, prossegue este autor, a %oa f3 d ao a%uso de direito a configurao desejada, ou seja de garante da o%serv@ncia dos vectores fundamentais do sistema jur"dico,<= *a verdade, o a%uso de direito no ser mesmo mais 9ue uma forma de concretizao da %oa f3 como vector essencial do sistema jur"dico= A aplicao do a%uso de direito faz-se, segundo Fenezes 'ordeiro, pelos meios comuns ; aplicao da %oa f3, nomeadamente viaH - princ"pios mediantesH - tutela da confiana - primazia da materialidade su%jacente - en9uadramento das actua>es a%usivas em 9uadros t"picos, nomeadamente com as figuras 9ue j foram destacadasH ' venire contra factum proprium ' suppressio e surrectio ' tu quoque - dese9uil"%rio de exerc"cio - inalega%ilidade formal $e destacar ainda 9ue estamos perante um sistema de natureza fluida e mut vel, 9ue procura justamente a maior adeso poss"vel ; Imaterialidade su%jacenteJ, pelo 9ue os princ"pios e as figuras no devem esgotar a capacidade criativa do sistema e a sua %usca constante da justia material= As diferentes figuras doutrin rias t"picas do a%uso de direito so, como vimos acima, Itipos de a%uso L^N 9ue, como tipos 9ue so, tm limites difusos, so fragment rios e por vezes se so%rep>em total ou parcialmente uns aos outrosJ, j 9ue Iestes tipos foram doutrinariamente constru"dos em 3pocas diferentes, por autores com perspectivas jusfilos(ficas diversas e representam vis>es nem sempre 8arm(nicasJ,.= )intetizando, diz o 6rofessor 'arval8o 2ernandes Idiferente da concepo francesa 3 o tratamento dogm tico dado pela doutrina germ@nica ; figura exerc"cio inadmiss"vel de posi>es jur"dicas L^N= *esta concepo, e na %ase de um estudo anal"tico, identificam-se v rias figuras parcelares, atrav3s das 9uais se promove a soluo tida por mais justa para o exerc"cio inade9uado de direitos, com recurso ; %oa f3= Assim, a partir de uma tipificao de comportamentos inadmiss"veis, identificam-se as seguintes figurasH e(ceptio doli, venire contra factum proprium, inalegabilidades formais, suppressio, surrectio, tu quoque, e(erc+cio em desequil+brio%>4J (#uso de Direito ou E-erc,cio Inadmiss,veli W ( .r,tica do ;ro essor Aliveira (scenso A apresentao 9ue o 6rofessor Oliveira Ascenso faz do a%uso de direito 3 tecida de duras cr"ticas ao artigo ../0 do '(digo 'ivil de +,--, afirmando-se, nomeadamente 9ue Io art0 ../0 representa a importao do artigo <E+0 do '(digo 'ivil Grego= 'omo toda a mera importao cria mais pro%lemas 9ue os 9ue resolve= *a sua previso misturam-se situa>es d"sparesT e 3 desde logo duvidosa a su%ordinao 9ue se esta%elece ; categoria do ka%uso do direitolJ,M= *a mesma lin8a, este autor afirmaH I3 lament vel 9ue o '(digo ten8a recorrido a uma categoria francesa, j muito criticada e sem tradio entre n(s, e ainda por cima a ten8a levado para fora do seu
EE E,

!vidente mesmo so%re os autores destas lin8as F!*!P!) 'OD$!4DO, Ant(nio= 7ratado de Direito Civil &ortugu"s= :omo 4&, p g= </E ,B 4dem, p g= </< ,+ 4dem, p g= .O+ ,< 4dem, p g= .O< ,. 6A4) $! &A)'O*'!CO), 6edro= 7eoria 8eral do Direito Civil= p g= --. ,/ 'AD&ACGO 2!D*A*$!), Cu"s A= 7eoria 8eral do Direito Civil= p g= ME/ ,M OC4&!4DA A)'!*)bO, Aos3= 7eoria 8eral do Direito Civil% &olume 4&, p g= <.,-</B=

/,

dom"nio pr(prio, 9ue 3 o dos actos emulativos= !la no tem potencialidade para en9uadrar o fen(meno L^N o 9ue 8 so modalidades diferenciadas de e-erc,cio inadmiss,vel de posiRes 8ur,dicas inegritos do autorj= !sta 3 a 9ualificao L^N 9ue pode a%ranger a totalidade das figuras previstas= !sta d conte#do ao preceitoH o a%uso de direito d a ep"grafe, 9ue deve afinal ser rejeitada=J,Oliveira Ascenso 3 do entendimento 9ue o a%uso de direito constitui um limite interno LIintr"nsecoJN ao exerc"cio, pressupondo-se assim I9ue 8 direito, mas 8 tam%3m defeito de exerc"cioJ ,O, pois Ipode 8aver L^N restri>es de car cter funcional 9ue excluam exerc"cios para certos o%jectivosJ ,E= Assim, este professor parece entender 9ue o a%uso de direito 3 essencialmente um e-erc,cio contrrio U uno LIexerc"cio disfuncional de posi>es jur"dicasJN para 9ue o direito foi atri%u"do= $a" 9ue afirme 9ue o Idom"nio pr(prioJ do a%uso de direito I3 o dos actos emulativosJ ,,, pois um acto emulativo 3 justamente por ele definido como um acto claramente contr rio ao fim do direitoH tem por fim causar dano a outrem+BB= O art0 ../0, ao inv3s de restringir o a%uso de direito a este Iexerc"cio disfuncional de posi>es jur"dicasJ, vai procurar limita>es em 9ue est em causa Iapenas o modo de exerc"cio do direitoJ +B+, nomeadamente com a %oa f3 e os %ons costumes= A 9ue o artigo ../0 do '(digo 'ivil vai muito al3m da simples consagrao da proi%io do a%uso de direito, Oliveira Ascenso concluiH Ieis por9ue temos de nos resignar a falar, descoloridamente, no exerc"cio inadmiss"vel de posi>es jur"dicasJ+B<= ( Implantao do (#uso de Direito em ;ortu"al Vuarenta anos volvidos so%re a consagrao normativa do instituto do a%uso de direito no '(digo 'ivil de +,--, a apreciao geral da recepo da figura no direito portugus no pode ser mais positiva= 'itamos Fenezes 'ordeiro, 9ue afirma impressivamenteH I^ Vual9uer processo se sujeita 8oje a uma sindic@ncia do sistema feita pelo crivo do a%uso de direito= *o 3 de esperar retrocessos= !m %oa 8ora pois estamos em face de um dos mais significativos avanos jur"dico-cient"ficos desde +E-O=J+B. A jurisprudncia dos tri%unais pu%licada dos tri%unais superiores portugueses conta mais de /BB ac(rdos com referncias ao a%uso de direito= )e l8e adicionarmos a jurisprudncia no pu%licada talvez superemos os <BBB+B/= ? certo, todavia, 9ue a distri%uio temporal dessas decis>es no 3 uniforme, antes pelo contr rio= 6arece dever distinguir-se duas grandes fases na aplicao do a%uso de direito em 6ortugalH - a partir de +,-- a partir de +,EM+BM At3 +,--, sem %ase legal expl"cita, o a%uso de direito era muito pouco ponderado pelos tri%unais Lcomo vimos acima, no se contam mais de trs ac(rdos at3 +,-- nos cem anos de vigncia do '(digo de )ea%raN= A partir de +,--, a figura deixou de ser uma mera construo acad3mica para passar a uma realidade normativa inelut vel, ; 9ual era mister adaptar a aplicao do direito pelos tri%unais= :odavia, desde a entrada em vigor do novo '(digo 'ivil e +,EM, a aplicao do a%uso de direito 9uase s( teve lugar em cinco casos isolados= A entrada em fora deste instituto na vida jur"dica portuguesa s( se deu a partir de +,EM, em muito graas ; renovao de 9uadros dos tri%unais superiores e ; difuso de elementos jur"dico cient"ficos favor veis a uma aplicao alargada do instituto+B-, com os tra%al8os doutrin rios de Aoo 1aptista Fac8ado, em 7utela da Confiana e ,Venire Contra 3actum &roprium2L+,EMN ou com a tese de Ant(nio Fenezes 'ordeiro, Da @oa 3) no Direito Civil L+,EMN=+BO
,,O

4dem, p g= </+ 4dem, p g= <., ,E 4dem, p g= </+ ,, 'fr= supra +BB OC4&!4DA A)'!*)bO, Aos3= ;n o%= citada, p g= <//, afirmaH Io direito concede poderes para a satisfao de valores= ? ileg"timo o exerc"cio formal, 9uando na realidade no 8 interesseH temos os actos ditos c8icaneiros= 6or maioria de razo, 3 ileg"timo o exerc"cio 9uando o fim for prejudicar outremH temos os actos ditos emulativos=J +B+ 4dem, p g= <M. +B< 4dem, i%idem +B. F!*!P!) 'OD$!4DO, Ant(nio= 9itig5ncia de :0 3), 4buso de Direito de 4co e Culpa ,;n 4gendo2= p g= /,= +B/ 4dem, i%idem +BM F!*!P!) 'OD$!4DO, Ant(nio= 7ratado de Direito Civil &ortugu"s= :omo 4&, p g= </E= +BF!*!P!) 'OD$!4DO, Ant(nio= 9itig5ncia de :0 3), 4buso de Direito de 4co e Culpa ,;n 4gendo2= p g= /E

MB

!s9uematizando em fases tendenciais esta aplicao jurisprudencial da figura do a%uso, Fenezes 'ordeiro o%t3m+BEH - a fase pr3-cient"fica Lat3 +,--N, com trs ac(rdosT - a fase exeg3tico-pontual Lentre +,-O e +,E/N, com cinco ac(rdosT - a fase da implantao Lentre +,EM e +,,BN, com cerca cin9uenta ac(rdos pu%licadosT - a fase da expanso Lentre +,,+ e <BBBN, com mais de duzentos e cin9uenta ac(rdos pu%licadosT - a fase do afinamento Ldesde <BB+N, com sessenta ac(rdos relevante entre <BB+ e <BB/= A fase da implantao corresponder ao momento de verdadeiro teste ; aplicao do a%uso de direito, 8a%ituando os magistrados a tra%al8ar com o instituto e verificando se da sua aplicao no resultava 9ual9uer insegurana= A fase da expanso corresponde ao momento em 9ue a ponderao do a%uso se torna regular e 8a%itual na vida jur"dica portuguesa= A fase ter con8ecido os seguintes traosH - concentrao e casos em torno do venire contra factum proprium - esforo de isolamento de dos elementos da tutela da confiana - o%jectivao da tutela concedida pela a%uso de direito - admisso da ponderao oficiosa do a%uso= 2inalmente, a fase do afinamento 3 assim apelidada pelo a%andono das Iformas 8iper%(licas cl ssicasJ+B, como Itermos clamorosamente ofensivos da justiaJ, em favor de pondera>es mais precisas e menos imediatas=

M- Re"ime do a#uso de Direito

O a%uso do direito est , no $ireito portugus, regulado no artigo ../0 e, conse9uentemente, associado ; ideia de I%oa-f3J= !ste conceito desenvolveu-se ao longo da 8ist(ria assumindo a forma de expresso dos valores fundamentais do sistema= Aplicado ao a%uso de direito o%riga ao respeito pelos princ"pios fundamentais do pr(prio sistema 9ue atri%uiu os direitos em causa= Os instrumentos 9ue o direito disp>e para concretizar esta ideia j foram analisadosH a utilizao dos princ"pios mediantes de tutela de confiana, a estipulao de actua>es a%usivas Lo venire, a inalega%ilidade, a suppressio, o tu quoque e o dese9uil"%rio no exerc"cioN= ? contudo necess rio e de extrema relev@ncia con8ecer o regime do a%uso de direito e fixar as suas conse9uncias= jm#ito, con4ecimento o icioso, o#8ectividade e conse+u/ncias A aplicao do a%uso do direito est depende da alegao e prova dos seus pressupostos assim como da incluso no pedido feito ao :ri%unal das conse9uncias 9ue se retirem do a%uso= &erificadas tais condi>es, o a%uso 3 constatado pelo juiz Lmesmo 9uando no expressamente mencionado pelo interessadoN= ?, portanto, de con8ecimento oficioso= O :ri%unal no fica vinculado ;s alega>es jur"dicas das partes e 3 respons vel pela ponderao dos valores fundamentais do sistema= 6or fim, as variadas conse9unciasH += <= .= /= a supresso do direito na suppressioT a cessao, no caso concreto, do exerc"cio, mantendo-se contudo o direitoT o dever de restituir, em g3nero, em esp3cie ou em e9uivalente pecuni rioT o dever de indemnizar, 9uando se verifi9uem os pressupostos de responsa%ilidade civil, com relevo para a culpa=

-- (s .onstruRes Doutrinrias do (#uso de Direito

5eneralidades

+BO

Cem%ramos 9ue, no seu ensino oral, na disciplina de )istemas Aur"dicos 'omparados, o 6rofessor 'arlos 2erreira de Almeida afirmava o imenso sucesso desta tese junto da magistratura, justificando-o com o maior poder de apreciao e deciso no caso concreto 9ue ela permitia ;9uela classe, para mais em termos cientificamente to convincentes= +BE 4dem, p g= /-= )eguiremos de muito perto a exposio do autor so%re este assunto, contida nas p gs= /--/, +B, 4dem, p g= /,

M+

A construo doutrin ria do a%uso de direito correspondeu ; necessidade de dar um tratamento glo%al, coerente e unit rio a uma mat3ria surgida em manifesta>es pontuais e perif3ricas, de "ndole jurisprudencial, na resoluo de pro%lemas concretos com 9ue os tri%unais se deparavam= Assim os primeiros ac(rdos franceses 9ue sancionavam exerc"cios aparentemente leg"timos do direito de propriedade, como os arr/ts Iin"ard L'our dmappel de Fetz, +EBEN, Cerck L'our dmappel de Fetz, +E<BN ou Doerr L'our dmappel de 'olmar, +EMMN, parecem ter conduzido ao primeiro surgimento do tema, para o 9ual o advogado %elga Caurent encontrou a denominao impressiva Ia%us de droitJ= O peso da denominao no de%ate e na legitimao deste instituto no 3 menosprez vel= Antes de mais, permitiu unificar uma s3rie de casos concretos, 9ue doutro modo mais no seriam 9ue manifesta>es isoladas e perif3ricas, sem nen8um elo de ligao entre si 9ue l8es apontasse uma tem tica e estrutura comum= :rata-se de uma realidade I9ue a 'incia do $ireito %em con8eceH os institutos jur"dicos desenvolvem-se, por vezes, em torno de locu>es expressivas, sem uma especial l(gica inicial= Apenas su%se9uentemente intervm as preocupa>es dogm ticas da 'incia ^J++B Os in"cios do s3culo XX con8eceram a fase mais acalorada do de%ate em torno da admissi%ilidade da figuraH defendido por uns, contestado por outrosT uns apologistas Ido a%uso de direito como uma ideia fora de todo e 9ual9uer sistema jur"dicoJ +++, com desta9ue para Aosserand++<, outros detractores encarniados da sua aceitao como figura aut(noma, como $uguit ou 6laniol= As posi>es desfavor veis ao a%uso dominaram a princ"pio= !m 6ortugal, j 'oel8o da Doc8a ++. tin8a tomado posio contra os actos emulativos, no 9ue foi essencialmente seguido por Guil8erme Foreira e :eixeira de A%reu= 6osteriormente, por3m, pacificada a 9uesto da admissi%ilidade da figura, a ateno da doutrina voltou-se para o correcto entendimento a dar-l8e, o 9ue se traduzir numa aceitao, pelo menos t cita, da existncia de uma realidade jur"dica a 9ue se convencionou c8amar de a%uso de direito= *esta fase, a diversidade de posi>es 9uanto ; compreenso da figura 3 ItremendaH o a%uso de direito situar-se-ia 9uer no plano da luta direito estrito-e9uidade, ou legalidade-moralidade, isto 3, num princ"pio superior e extr"nseco ao legislador positivo, numa superlegalidade, 9uer no dom"nio das regras de interpretao, 9uer j na pr(pria espec"fica estrutura 9ualificativa da norma jur"dicaJ++/= O autor alemo )ie%ert++M veio propor uma sistematizao das diferentes constru>es do a%uso em teorias internas e teorias externas= As teorias internas corresponderiam, grosso modo, ao entendimento de 9ue o a%uso de direito residiria no desrespeito pelos limites internos, intr"nsecos ao conte#do do pr(prio direito su%jectivo tal como ele fora concedido ao seu titular ++-= As teorias externas, por seu lado, faziam derivar o a%uso do desrespeito de normas exteriores ao pr(prio direito su%jectivo em si, mas 9ue o titular devia o%servar no exerc"cio do seu direito uma limitao ao exerc"cio, afinal, semel8ante a tantas outras= $entro das doutrinas internas, Fenezes 'ordeiro integra 9uatro concep>es distintas do a%uso de direitoH iN doutrinas dos actos emulativosT iiN doutrinas funcionaisT iiiN doutrinas interpretativasT ivN axiologismo formal++O= As doutrinas externas su%dividir-se-o emH iN doutrina das normas espec"ficasT iiN contraposio entre lei e $ireitoT iiiN remisso para ordens extra-jur"dicas++E= :rata-se de uma sistematizao muito particular, sendo extremamente complexo reconduzir os autores a uma ou outra categoria= Assim, optaremos por destacar, em seguida, algumas constru>es do a%uso de direito de maior ou menor relev@nciaH :eorias =e"ativistas -contr0rias Du"uit11%: O jurista francs C3on $uguit afirma a impossi%ilidade da teoria do a%uso de direito em resultado da negao do conceito de direito su%jectivo, 9ue ele su%stitui pelo de situao jur"dica activa= 'om
++B +++

autonomia dogm0tica da figura do abuso de direito.

F!*!P!) 'OD$!4DO, Ant(nio= 9itig5ncia de :0 3), 4buso de Direito de 4co e Culpa ,;n 4gendo2= p g= .O 'Q*GA $! )c, 2ernando Augusto= 4buso de Direito% p g= <EO ++< *omeadamente em De lResprit des droits et de leur relativit) %7#)orie de lRabus des droits% L+,.,N ++. !m ;nstitui!es de Direito Civil &ortugu"s% 6 g= <--<O cfr= F!*!P!) 'OD$!4DO, Ant(nio= 7ratado de Direito Civil &ortugu"s= :omo 4&, p g= </., nota -O-= ++/ 'Q*GA $! )c= Lb% cit% 6 g= <EE ++M eOC2GA*G )4!1!D:= VerSirTung und Un/ulVssigTeit der Eec#tsausWbung= L+,./N 6 g EM ss= apud F!*!P!) 'OD$!4DO, 9itig5ncia de :0 3)C p g= -M= ++F!*!P!) 'OD$!4DO= 7ratadoC 4&, p g= .-.H as teorias internas Ipretendem do%rar a estrutura formal dos direitos su%jectivos com projec>es determinadas em termos tais 9ue, violadas estas e respeitada a9uela, dariam a natureza do a%usoJ= ++O F!*!P!) 'OD$!4DO= 7ratadoC 4&, p g= .M. ++E 4dem, p g= .-/ ++, 'Q*GA $! )c= Lb% cit% p gs= <,.-.BM

M<

efeito, a supresso do termo Idireito su%jectivoJ leva ; negao do termo Ia%usoJ, pois no se pode a%usar da9uilo 9ue no existe= !sta concepo aparece datada, assentando num certo positivismo sociol(gico 8erdeiro de 'omte= ;l+cito% ;laniol12&: a 4bsolutidade do Conceito de Direito Aubjectivo e a 4ssimilao do 4ntijur+dico ao

*o pode 8aver a%uso de direito por9ue um acto no pode ser contr rio e conforme ao direito ao mesmo tempo= O direito aca%a onde comea o a%uso Ile droit cesse on lma%us commenceJ= 6laniol acusa a teoria do a%uso de direito de assentar numa logoma9uia, ou seja, num v"cio de linguagem, pois, se se usa o pr(prio direito, o acto 3 l"cito, mas se 8 ilicitude 3 por9ue no 8 direito= O a%uso de direito seria, na realidade, uma actuao sem direito, nada diferente das restantes formas de ilicitude= :eorias Internas ?osserand121: o 4buso de Direito como *(erc+cio em Contraditoriedade ao 3im Aocialmente Eelevante de que tal Direito ) ;nstrumento !ste ilustre autor francs, 9ue viria a ser ponto de partida das restantes doutrinas funcionais, parte da concepo de direito su%jectivo como Iinteresse juridicamente protegidoJ+<<= 'omo os direitos su%jectivos so concedidos com uma determinada funo Lproteger determinado interesseN, o a%uso derivaria do desrespeito por este Iesp"rito do direitoJ 9ue deveria ser procurado no conte#do do pr(prio direito= A distino entre acto ilegal, I9uer dizer, o acto incorrecto em si mesmo, a%straco feita das raz>es 9ue o ditaram ao seu autor e do esp"rito 9ue interveioJ +<., e acto a%usivo, Ia9uele 9ue no se torna incorrecto seno considerando essas raz>es e esse esp"ritoJ+</, ser , no direito positivo francs, Iretirado do desvio do direito do seu esp"rito, isto 3, da sua finalidade ou funo socialJ+<M= A finalidade do a%uso de direito seria a assegurar 9ue cada direito respeitaria o esp"rito pr(prio para 9ue fora concedido= ? uma teoria interna 9ue defende 9ue o a%uso funcionaria como proc)d) dRadaptation du droit au( besoins sociau( Lprocedimento de adaptao do $ireito ;s necessidades sociaisN= .astan4eira =eves12!: o 4(iologismo 3ormal 'astan8eira *eves parte de uma diferenciao dentro do direito su%jectivo entre duas realidadesH uma Iestrutura formalmente definit(riaJRIuma estrutura l(gico-formalJ contraposta a uma Iinteno normativa, um fundamento axiol(gico-normativoJ= Ora essa estrutura no passa de uma aparncia do direito, o direito 3 antes Ia inteno normativa 9ue apenas su%siste na sua validade jur"dica en9uanto cumpre concretamente o fundamento axiol(gico 9ue a constituiJ+<O= *este sentido, o a%uso de direito ser nada mais 9ue Ium comportamento 9ue ten8a a aparncia de licitude jur"dica por no contrariar a estrutura formal definidora Llegal ou conceitualmenteN de um direito, ; 9ual mesmo externamente corresponde e, no entanto, viole ou no cumpra, no seu sentido concreto-materialmente realizado, a inteno normativa 9ue materialmente fundamenta e constitui o direito invocado, ou de 9ue o comportamento realizado se diz exerc"cioJ+<E= O a%uso 3, ento, uma actuao fora do direito su%jectivo, pois, em%ora se respeitem os limites formais do direito, foi ultrapassada a fronteira material deste Lo seu fundamento axiol(gico normativoN= :rata-se de uma teoria interna pois defende-se 9ue o a%uso 3 o desrespeito de um limite intr"nseco, axiol(gico-normativo, do direito=

+<B +<+

4dem, p g= .<+-..< 4dem= p gs= /B/ - /<B +<< F!*!P!) 'OD$!4DO= 7ratadoC 4&, p g= .M. +<. AO))!DA*$, De lR*sprit des DroitsCp g= .+, apud 'Q*GA $! )c= Lb% cit% p g= /++ +</ 4dem, i%idem +<M 'Q*GA $! )c= Lb% cit% p g= /++ +<4dem, p gs= //,-/M/T 'OQ:4*GO $! A1D!Q= Do 4buso de DireitoK ensaio de um crit)rioCp gs= <+-<-T F!*!P!) 'OD$!4DO= 7ratadoC 4&, p g= .ME-.-< +<O 'A):A*G!4DA *!&!)= Duesto de facto Q questo de direito ou o problema metodol$gico da juridicidade= p g= M<. +<E 4dem= p g= M+E e ss=

M.

:eorias E-ternas Rotondi12%: o 4buso de Direito como Dado de 3acto ou 3en$meno Aociol$gico !ste autor italiano a%orda a tem tica do a%uso de direito em duas o%ras separadas por um lapso de 9uatro d3cadasH primeiramente num artigo intitulado 9Rabuso di diritto, de +,<., e, posteriormente, nas suas ;nstitu/ioni di diritto privato, de +,-<= O 9ue F rio Dotondi defende 3 essencialmente 9ue o conceito de a%uso de direito 3 incompat"vel com os fundamentos do nosso sistema jur"dico, nomeadamente com os conceitos de direito su%jectivo, interesse e responsa%ilidade= O a%uso no pode ser conce%ido como um conceito jur"dico= 6or3m, se o a%uso no 3 uma realidade pr(pria do direito positivo, j o ser no plano sociol(gico, no plano da realidade social, da vida colectiva= O a%uso 3, essencialmente, a Idiscrep@ncia ou divergncia entre o direito constitu"do e os crit3rios da conscincia colectivaJ+.B, resultante da evoluo constante da conscincia social face a um direito positivo tendencialmente menos din@mico= O a%uso, Icomo categoria metajur+dica, apresenta-se como uma %andeira de vanguarda para as transforma>es do direito constitu"do e um elemento din@mico 9ue assegura o desenvolvimento progressivo do direitoJ+.+, atrav3s do est"mulo proporcionado por essa discrep@ncia com a conscincia colectiva, san vel nomeadamente atrav3s da reforma legislativa= A tese de Dotondi nega a autonomia jur"dica da figura do a%uso de direito, 9ue faz assentar no plano da conscincia social= Assim, uma conduta a%usiva ser a9uela 9ue, cumprindo em%ora as determina>es formais do direito Lpara o 9ual no 8 a%usoN, exercendo em%ora o direito de forma conforme ao $ireito, 3 reprovada pela colectividade, pela conscincia social dominante= O crit3rio do a%uso de direito reside, assim, no Isentimento jur"dico dominanteJ, crit3rio esse exterior ao direito em si e ; Ordem Aur"dica= Ripert132:o 4buso de Direito como a Car"ncia de 9egitimidade Otica para o *(erc+cio do Direito !ste autor francs defende 9ue Io dom"nio pr(prio da teoria do a%uso de direito seria L^N constitu"do por todas a9uelas 8ip(teses em 9ue o titular de um direito tivesse agido em condi>es tais 9ue a sua aco entrasse no e(erc+cio normal e #abitual do seu direito, mas em 9ue ela tivesse sido inspirada pelo desejo de causar preju+/o a outrem%J+.. 'om efeito, se o a%uso de direito 3 uma Iesp3cie de condenao contra i9uemj o exerceu imoralmenteJ+./, s( o exerc"cio de um direito com animus nocendi Linteno de prejudicarN 3 suficientemente repreens"vel moralmente para ser rece%ida e sancionada pelo direito positivo= O crit3rio do a%uso de direito seria, assim, segundo Dipert, de natureza moral ou 3tica= :rata-se de uma teoria externa do a%uso de direito= Da#in13*: o 4buso de Direito como o Correctivo de :oralidade que a 9egalidade postula 6ara este autor francs, o pro%lema do a%uso s( se coloca nos direitos su%jectivos concedidos com uma finalidade ego"sta, Iinstitu"dos para aperfeioamento do seu titularJ +.-= *o caso dos poderes-deveres o 9ue 8 3 sempre uma falta de direito, um uso ilegal= !sses direitos ego"stas tm por princ"pio o poderem ser utilizados livremente pelo seu titular, 9ue poder fazer deles o 9ue 9uiser dentro do plano estrito da legalidade= O a%uso s( 3 conce%"vel se a%andonarmos o plano da legitimidade jur"dica e entrarmos no plano da legitimidade moralH Io uso de um direito legal transforma-se em a%uso desse direito legal 9uando dele se faz um uso contr rio ; moralidade=J+.O O uso contr rio ; moralidade seria, como em Dipert, o exerc"cio com animus nocendi= Fais uma vez, o crit3rio do a%uso reside na infraco de deveres morais e no jur"dicos, pelo 9ue estaremos perante uma teoria externa do a%uso de direito= Canuel de (ndrade e GaO Berra13$: o 4buso de Direito como Car"ncia de Direito
+<, +.B

'Q*GA $! )c= Lb cit% p gs= .B,-.+O 4dem, p g= .++ +.+ DO:O*$4, F rio= ;nstitu/ioniCp g= +BM apud 'Q*GA $! )c= Lb% cit% p g= .+< +.< 'Q*GA $! )c= Lb% cit% p gs= .-+-.EB +.. 4dem, p g= .-.= 4t licos do autor +./ 4dem, p g= .-< +.M 4dem, p g= .EB-.,< +.4dem, p g= .E+ +.O 4dem, p g= .E+.E 4dem, p gs= /EE-/,.T 'OQ:4*GO $! A1D!Q= Lb citada% p gs= +,-<B

M/

6ara estes dois autores, o a%uso de direito so situa>es em 9ue o autor exercita o seu direito de modo a atentar IclamorosamenteJ contra a Iconscincia jur"dica dominanteJ= O limite 9ue se aponta ao exerc"cio 3, assim, externo ; essncia do direito, pois reside no plano da moralidade ou da e9uidade a conscincia jur"dica dominante na colectividade= *en8uma destas teorias 3 verdadeiramente satisfat(ria, todas parecendo infirmadas de v"cios e imprecis>es= Assim, a $uguit %asta o%star 9ue o a%uso no se limita aos direitos su%jectivos, e 9ue no se v por9ue 3 9ue no se pode a%usar tam%3m das situa>es jur"dicas activas= A 6laniol responder-se- 9ue o a%uso 3, decerto, um acto no-l"cito por9ue vai para al3m dos limites da licitudeH mas no-l"cito no 9uer dizer il"cito= ? um salto l(gico concluir 9ue tudo o 9ue no 3 l"cito integra a categoria do il"cito, e 9ue, por isso, o a%uso seria apenas uma categoria vulgar da ilicitude= :entar en9uadrar o a%uso de direito na explicao tradicional dos direitos su%jectivos Lconce%idos como a%solutosN 3, al3m disso, um contra-senso, pois a pr(pria figura do a%uso colocou em xe9ue essa explicao= A Aosserand, contrap>e-se 9ue, se os direitos so concedidos para prosseguir uma funo, no a prosseguir 3 actuar ilicitamente= )( restaria afirmar 9ue 8 uma norma geral 9ue determina o exerc"cio funcional de todos os direitos, mas isso seria um limite externo ao pr(prio direito, uma norma exterior 9ue viria conformar o exerc"cio de um direito cair-se-ia numa doutrina externa comum+.,= A 'astan8eira *eves op>e-se o pro%lema de sa%er 9ual o conte#do desse Ifundamento axiol(giconormativoJ= )( a interpretao o pode dar em concreto, pelo 9ue a preocupao deste autor parece ser a de Iindicar uma geometria te(ricaJ+/B para o pro%lema, e no dogmatizar ca%almente o a%uso= A Dotondi aponta-se 9ue recon8ecer a existncia no plano sociol(gico do a%uso mas negar ao $ireito a possi%ilidade de con8ecer e integrar em si esse dado sociol(gico 3 confessar a impotncia da 'incia Aur"dica para disciplinar e reprimir os actos a%usivos= Al3m disso, na realidade, 9uase todas as legisla>es modernas tm normas para lidar juridicamente com o fen(meno a concepo de Dotondi est ultrapassada= Vuanto a Dipert e a $a%in, 3 imperativo o%jectar 9ue Ia moral exige mais do 9ue a o%serv@ncia do simples dever de justia de no fazer mal a outremJ +/+ exige tam%3m 9ue o direito seja Iexercido para fins leg"timos, #teis ou razo veisJ+/<= A estas teorias e ; de Fanuel de Andrade e &az )erra pode ainda apontar-se o v"cio de Ipartir ainda do car cter a%soluto dos direitos su%jectivos e remeteirj, no fim de contas, para o plano da e9uidade ou da moralidade, ao fazer intervir raz>es de ordem no jur"dica em si mesma, a fim de impor limites ao exerc"cio dos direitosJ+/.= *o fundo, par tem da mesma concepo 9ue 6laniol, com as distor>es 9ue isso implica, como vimos acima= A relev@ncia pr tica destas concep>es no deve ser exacer%ada= $e facto, devemos notar 9ue as constru>es mais sofisticadas do a%uso de direito datam da primeira metade do s3culo XX, 9uando no j dos seus in"cios LAosserand, 6laniol, $uguitN e so maioritariamente francesas= $esde 8 muitos anos no parece ter 8avido 9ual9uer preocupao de maior no sentido de apurar dogmaticamente a configurao do fen(meno do a%uso= As raz>es para tal parecem serH iN por um lado, a consagrao legal e jurisprudencial do fen(meno 9ue torna dispens vel o de%ate acerca da sua admissi%ilidadeT iiN por outro, o fim da concepo a%soluta dos Idireitos su%jectivosJ, contra a 9ual o a%uso constituiu arma de arremesso at3 meados do s3culoT iiiN por fim, a decadncia da figura do a%uso no espao jur"dico-cultural francs Lsu%stitu"do pelo conceito mais vasto de fauteN e a sua su%stituio pelo exerc"cio inadmiss"vel de posi>es jur"dicas no espao jur"dico de matriz germ@nica Llem%ramos as cr"ticas de Oliveira Ascenso ao nosso legislador de +,--, 9ue 9uase ter deixado de fora do artigo ../0 o verdadeiro a%uso de direitoN= 6ara todos os efeitos, o 9ue verdadeiramente releva deste de%ate doutrin rio foi a aceitao progressiva da ideia Lnada evidente em comeos do s3culo XXN de 9ue o exerc"cio de direitos su%jectivos e posi>es jur"dicas em geral no 3 a%soluto, no podendo desrespeitar certos limites, sejam eles intr"nsecos ou extr"nsecos ao direito em si= !m 6ortugal, esses limites a respeitar so-nos %em con8ecidos %oa f3, %ons costumes e fim econ(mico e social do direito= Desta-nos agir em conformidade^

+., +/B

F!*!P!) 'OD$!4DO= 7ratadoC 4&, p g= .M/ 4dem, p g= .-< +/+ 'Q*GA $! )c= Lb% cit% p gs= .-+/< 4dem, i%idem +/. 'A):A*G!4DA *!&!)= Lb cit% p g= M+E apud 'OQ:4*GO $! A1D!Q= Lb citada% p g= <<

MM

' 3 A (#uso de Direito e as 1i"uras a ins

Desvio de poder $esvio de poder 3 uma figura jur"dica 9ue est acostumada a ser aproximada ou at3 mesmo confundida com a%uso de direito= Ali s, 3 a figura 9ue entre a fraude ; lei e a coliso de direitos, a%ordadas em %aixo, se encontra mais pr(xima do a%uso de direito, isto por9ue I^em am%os se revelaria a vit(ria do esp"rito da instituio so%re a letra da lei, ou por9ue o a%uso pertenceria ao g3nero mais amplo do desvio do poder, onde se exigiria al3m da inexistncia do animuns nocendi 9ue o acto fosse conforme ; %oa administrao, ou por9ue, finalmente, se trataria de duas institui>es irms, 9ue em%ora com individualidade pr(pria e realizando-se por processos diferentes, proviriam do mesmo sangue e responderiam ao mesmo pensamento=J` *o entanto, os pontos em comum revelam-se apenas ; superf"cie= 6osto isto, o desvio de poder 3 um t"pico v"cio do acto administrativo praticado no exerc"cio de poderes discricion rios, en9uanto 9ue o a%uso de direitos est relacionado com os direitos su%jectivos= ? recon8ecido por todos 9ue o espao dos direitos su%jectivos 3 essencialmente um espao de li%erdade, em 9ue o particular goza de amplos poderes de livre determinao= Fais detal8adamente, a autoridade administrativa, detentora de uma autoridade confiada pela lei com destino a realizar um certo e determinado fim, incorre num acto de desvio de poder 9uando vicia a lei 9ue l8e confiou certo fim, usando-a para fins contr rios e diversos= !ste acto 3 ilegal e est ferido de nulidade= O v"cio no deixa de se verificar mesmo 9ue o autor do acto 9ue prossegue seja de interesse p#%lico e no particular, pois o 9ue est em foco 3 no 8aver a concretizao dos actos discricion rios da autoridade com vista o fim espec"fico 9ue a lei determina= 1raude U lei I)o em fraude ; lei actos 9ue tm a pretenso de contornar uma proi%io legal, tentando c8egar ao resultado proi%ido por via o%l"9ua, atrav3s da utilizao de uma norma enco%ridora da ilegalidade assim cometidaJ+//, isto 3, consideramos actividade de fraude ; lei 9uando algu3m no aplica um determinado preceito imperativo, mas ao mesmo tempo pretende realizar o interesse 9ue o pr(prio preceito pro"%e= O autor da fraude actuando num respeito aparente, no contraria a letra da lei imperativa, por3m, vem realizar o interesse 9ue esta directamente pro"%e, concretizandoH Ivem a o%ter por um outro camin8o o mesmo resultado 9ue ela no permite alcanarJ=`L'Q*GA $! )c, 2ernando Augusto= A%uso do $ireito= !di>es AlmedinaN 6ara mel8or compreender o @m%ito da figura afim fazemos a distino entre a%uso de direito e fraude ; lei= Fuito sinteticamenteH fraude ; lei consiste na actividade fraudulenta 9ue se encontra em fuga ao preceito imperativo para, atrav3s do recurso a uma norma diferente da9uela a 9ue se pretende escapar, lograr a o%teno do efeito 9ue ela imperativamente pro"%e= A%uso de direito no assume o mesmo comportamento, ou seja, o acto contra legem viola directamente, frontalmente, e no com a inteno de contornar, a mesma espec"fica proi%io normativa= .oliso de Direitos A%uso de direito e coliso de direitos tm sido tam%3m alvo de ligao ou confuso entre eles= *a verdade, a%uso de direito ocorre 9uando um sujeito s( formalmente exerce o seu direito, s( na aparncia finge um direito 9ue, afinal, foi ultrapassado no seu fundamento 3tico-moral pelo concreto comportamento do sujeito= !sta carncia de direito, 9ue s( aparenta ser externamente um determinado direito su%jectivo e 9ue 3 um acto a%usivo, deixa de ser logicamente poss"vel como coliso de direitos= 6ara 8aver coliso de direitos, dois direitos su%jectivos tm de estar t"te t"te, ou seja, o comportamento de cada sujeito titular tem de preenc8er o seu direito, no s( estruturalmente, mas tam%3m na valorao jur"dica 9ue em concreto l8e d sentido= $e outro modo, poderia no 8aver j uma coliso de direitos mas sim um a%uso de direito, isto, se 8ouvesse o conflito entre um direito, materialmente actuado, e um outro e diverso fen(meno, pois um deles actuaria sem direito ou para l do seu direito=+/M
+//

'OQ:4*GO $! A1D!Q, Aorge Fanuel= Do 4buso de DireitoK *nsaio de um Crit)rio de Direito Civil e nas Delibera!es Aociais= +/M 'Q*GA $! )c, 2ernando Augusto= 4buso do Direito= 6 g= M+O-M<,

M-

$ada a pertur%ao criada pela coliso na ordem jur"dica, o pro%lema careceria por isso de ser resolvido= O artigo ..M0 do '(digo 'ivil portugus vem dar soluo a tal conflito= O n0 + diz 9ue IGavendo coliso de direitos iguais ou da mesma esp3cie, devem os titulares ceder na medida do necess rio para 9ue todos produzam igualmente o seu efeito, sem maior detrimento para 9ual9uer das partesJ, ou seja, atrav3s de um crit3rio de conciliao, os titulares devem ceder na medida do necess rio para 9ue todos os direitos produzam igualmente o seu efeito, e no 8aja maiores desvantagens para uns do 9ue para outros= $iz o n0 < I)e os direitos forem desiguais ou de esp3cie diferente, prevalece o 9ue deva considerar-se superiorJ, por isso, s( o direito superior pode ser exercido, ou s( ele pode ser exercido integralmente, e o direito inferior no deve ser exercido, ou no deve ser exercido seno na medida em 9ue tal exerc"cio parcial j no colida com a produo do efeito pr(prio do direito superior=

Concluso
'om este tra%al8o esperamos ter contri%u"do para um mel8or esclarecimento so%re a figura do a%uso do direito em todas as suas manifesta>es= Apesar de imperfeito e incompleto, estamos confiantes de 9ue os poss"veis %enef"cios da sua leitura tero superado os eventuais enfados 9ue esta vos possa ter trazido, e pelos 9uais apresentamos as nossas mais sinceras desculpas= 6ara os mais gulosos, acrescentamos esta deliciosa receita de %olo de c8ocolateH
4*GD!$4!*:!)H

/ ovos + c8 vena de c8 de a#car + col8er de sopa de margarina < c8 venas de c8 de farin8a < c8 venas de c8 de c8ocolate em p( + c8 vena de c8 de (leo + c8 vena de c8 de gua a ferver a#car em p(
6D!6ADASbO:

Cigue o forno e regule-o para os <BB o'= 1ata muito %em os ovos com o a#car at3 o%ter uma massa fofa e es%ran9uiada= Adicione a margarina amolecida e continue a %ater= Acrescente a farin8a misturada com o c8ocolate em p( a pouco e pouco, mexendo sempre= )em parar de o fazer, junte o (leo e, finalmente, a gua a ferver= $eite a massa numa forma redonda com cerca de <- cm de di@metro, untada com manteiga e polvil8ada com farin8a e leve ao forno durante .B minutos. $esenforme e depois de frio polvil8e com a#car em p(, ou pepitas de c8ocolate=

2i#lio"ra ia
'AD&ACGO 2!D*A*$!), Cu"s A= 7eoria 8eral do Direito Civil = &ol= 44= .U !dio= Qniversidade 'at(lica !ditora= <BB+ 'OQ:4*GO $! A1D!Q, Aorge Fanuel= Do 4buso de DireitoK *nsaio de um Crit)rio de Direito Civil e nas Delibera!es Aociais= Deimpresso da !dio de +,,,= !di>es Almedina, 'oim%ra= <BB'Q*GA $! )c, 2ernando Augusto= 4buso do Direito= Deimpresso da !dio de +,O.= !di>es Almedina, 'oim%ra= +,,O

MO

F!*!P!) 'OD$!4DO, Ant(nio= 9itig5ncia de :0 3), 4buso de Direito de 4co e Culpa ,;n 4gendo2= !di>es Almedina, 'oim%ra= <BBM F!*!P!) 'OD$!4DO, Ant(nio= 7ratado de Direito Civil &ortugu"s= :omo 4&= !di>es Almedina, 'oim%ra= <BBM OC4&!4DA A)'!*)bO, Aos3= 7eoria 8eral do Direito Civil% &olume 4&= Cis%oa= +,,. 6A4) $! &A)'O*'!CO), 6edro= 7eoria 8eral do Direito Civil= .U !dio= !di>es Almedina, 'oim%ra= <BBM 6DA:A, Ana= Dicion0rio ?ur+dico% /U !dio= !di>es Almedina, 'oim%ra= <BBM

ME