UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS UNISINOS UNIDADE ACADMICA DE GRADUAO CURSO DE DIREITO

TAILAN TOMIELLO COSTA

CONSIDERAES GERAIS ACERCA DA PERDA DE UMA CHANCE

SO LEOPOLDO 2013

Tem origem na Frana a possibilidade de indenizao pela perda de uma chance. Consoante SILVA, citado por LUCAS1, em 17 de julho de 1889, a
Corte de Cassao Francesa aceitara conferir indenizao a um demandante pela atuao culposa de um oficial ministerial que extinguiu todas as possibilidades de a demanda lograr xito mediante o seu normal procedimento. 2

A teoria no ficou limitada ao sistema romano-germnico, tendo migrado para a Common Law, na Inglaterra, em 1911, donde adveio o critrio estatstico para mensurao da indenizao, pelo clculo aritmtico das efetivas chances de obteno da vantagem.
Chaplin v. Hicks3 tratou da chance perdida por uma candidata a um concurso de miss que foi impedida pela organizao do concurso de participar da etapa final. O relevante neste caso que pela primeira vez se fez um clculo estatstico para apurar o quantum indenizatrio. Os julgadores entenderam que, como havia 12 (doze) prmios a serem conferidos s ganhadoras, a chance da candidata impedida de participar, de auferir um desses prmios era de somente 25% (vinte e cinco), no podendo a sua indenizao ser superior a este montante.4

Neste caso, o magistrado Vaughan Williams L. J. entendeu que the fact that damages cannot be assessed with certainty does not relieve the wrongdoer of the necessity of paying damages for his breach of contract."5 Na Itlia, a teoria reconhecida em 1966 6, mediante trabalho de Adriano de Cupis. Ele vinculou a chance perdida ao dano emergente, e no ao lucro cessante. A partir da doutrina de Cupis passou-se a considerar indenizvel a perda da possibilidade de se

Apud necessrio, eis que no h o livro na biblioteca da Unisinos. SILVA, Rafael Peteffi da. Apud LUCAS, Las Machado. Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance: Anlise de sua Aplicabilidade no Ordenamento Jurdico Brasileiro a Partir de um Estudo Comparado. Orientado por FACCHINI NETO, Eugnio. Disponvel em: http://www.pucrs.br/edipucrs/IVmostra/IV_MOSTRA_PDF/Direito/72034-LAIS_MACHADO_LUCAS.pdf. 3 RESUMO DO CASO: Chaplin v Hicks [1911] 2 KB 786 Court of Appeal - The claimant was an actress. She entered a beauty contest organised by Hicks. Hicks was a famous actor and theatre manager and advertised the contest in a newspaper. The readers of the newspaper were to vote and the top 50 would be invited to an interview where 12 would be selected for employment. The claimant got through to final 50 but did not receive her invitation for interview until it was too late to attend. She brought an action based on her loss of a chance of gaining employment. She was awarded 100 assessed by the jury. Hicks appealed contending that the damages were speculative in nature and incapable of assessment. Held: The appeal was dismissed. The claimant was entitled to recover damages for her loss of a chance of gaining employment. She did not have to demonstrate that she would have been successful at interview. Disponvel em: http://www.elawresources.co.uk/cases/Chaplin-v-Hicks.php. 4 LUCAS, Las Machado. Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance: Anlise de sua Aplicabilidade no Ordenamento Jurdico Brasileiro a Partir de um Estudo Comparado. Orientado por FACCHINI NETO, Eugnio. Disponvel em: http://www.pucrs.br/edipucrs/IVmostra/IV_MOSTRA_PDF/Direito/72034-LAIS_MACHADO_LUCAS.pdf. 5 Disponvel em http://www.e-lawresources.co.uk/cases/Chaplin-v-Hicks.php. 6 CAVALIERI, p. 81 de seu Programa de Responsabilidade Civil , afirma que nesta data ocorreu o surgimento da teoria na Frana. Embora a contradio nas informaes, preferir-se- as ilaes de LUCAS, dado o maior detalhamento dos eventos, bem como indicao de referncia.
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atingir a expectativa, superando-se a incerteza que se teria caso se considerasse objeto de indenizao a perda da vitria, haja vista sua incerteza.7 No Brasil, a teoria possui bastante aceitao. PEREIRA, citado por CAVALIERI, afirma que a reparao pela perda de uma chance oriunda da conjugao de uma probabilidade e uma certeza.8 A probabilidade, para CAVALIERI, dir respeito (chance de) obteno lucro ou evaso de prejuzo.9 A probabilidade admitida na caracterizao de dano indenizvel configura questo essencial da perda de uma chance. Isto porque reside na certeza a possibilidade de se ver um dano indenizado. Compreende-se, da, quil [o dano] ne doit pas tre simplement hypothtique, ventuel. 10 Ou seja, il faut que le juge ait la certitude que le demandeur se serait trouv dans une situation meilleure si le dfendeur navait pas accompli lacte qui lui est reproch.11 Ocorre que o dano caracterizado como perda de uma chance refere-se perda da oportunidade de se tentar uma condio melhor. Inexiste patrimnio presente perdido, bem como no h frustrao no ingresso certo de bnus no patrimnio da vtima. Obter a vantagem ou evitar o nus meramente hiptese, no podendo ser indenizado. Sequer trabalha-se com a hiptese, mas com a perda da hiptese. Os exemplos trazidos pela doutrina melhor concretizam essa situao. HENRI e LON MAZEAUD elencam diversos casos em que se teria a perda de uma chance. Afiguram-se mais interessantes para a finalidade deste trabalho o caso do cavalo de corrida e da perda de uma chance pela conduta do advogado:
Charg de conduire sur le terrain un cheval de course ou son jockey et dment averti du motif de voyage, le transporteur, la suite dun retard, fait manquer au cheval le dpart de la course ou bien, pendant une course, la faute dun

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LUCAS, Las Machado. Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance...

PEREIRA, Caio Mrio. Apud CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 10. ed. So Paulo: Atlas. p. 81.
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CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 10. ed. So Paulo: Atlas. p.

81. MAZEAUD, Henri. Traite Theorique et Pratique de la Responsabilite Civile, Delictuelle et Contractuelle. 1. ed. Paris: Recueil Sirey, 1937. V 1. p. 235.
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Id. Ibid.

concurrent ou dun spectateur cause la mort dun cheval ; le propritaire de lanimal perd ainsi la chance de gagner le prix.12

O exemplo ilustra algumas condies do dano aqui tratado. Em primeiro lugar, verifica-se que o causador pode possuir um vnculo obrigacional com a vtima e o dano advir do descumprimento dessa obrigao. o caso do transportador do cavalo que se atrasa para o incio da corrida. Dessa forma, o descumprimento de uma obrigao de fim, contratualmente estabelecida, pode configurar o dano pela perda de uma chance. Fato controverso, na medida em que CAVALIERI aloca o dano pela perda de uma chance no captulo da responsabilidade subjetiva extracontratual. Todavia, levando-se em considerao que o dano o resultado de uma conduta, o descumprimento de um contrato (de transporte, no caso) pode perfeitamente resultar no dever de indenizar a perda da chance. Mesmo porque, foi o descumprimento do contrato que fez o jquei perder a oportunidade de disputar. Neste sentido, em deciso recente, o STJ assentou entendimento no sentido de que se configura a perda de uma chance tanto na hiptese de responsabilidade contratual quanto extracontratual. A corte tambm ressaltou que a possibilidade de xito deve ser real, o que afasta qualquer reparao no caso de uma simples esperana subjetiva ou mera expectativa aleatria.
EMENTA RECURSO ESPECIAL - PROCESSUAL CIVIL - CIVIL - TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE - PARTICIPAO EM PROCESSO LICITATRIO - IMPOSSIBILIDADE - ENVIO DA PROPOSTA PELO CORREIO A ESTADO DIVERSO DA FEDERAO - POSSIBILIDADE CONCRETA DE XITO - PREJUZO REAL - ART. 159 DO CDIGO CIVIL DE 1916 - SMULA N 7/STJ. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENO. 1. A teoria da perda de uma chance incide em situaes de responsabilidade contratual e extracontratual, desde que sria e real a possibilidade de xito, o que afasta qualquer reparao no caso de uma simples esperana subjetiva ou mera expectativa aleatria. 2. O xito em licitao, possibilidade frustrada em virtude da conduta ilcita da empresa responsvel pela entrega, em tempo hbil, da documentao devidamente enviada, enseja dano concreto, afervel luz do art. 159 do Cdigo Civil de 1916. 3. O exame relativo mensurao do valor econmico da efetiva possibilidade da recorrida em obter o resultado til esperado, caso a correspondncia houvesse sido adequadamente enviada ao destino correto, resta insindicvel, nesta instncia processual, pelo bice formal da Smula n 7/STJ.

MAZEAUD, Henri. Traite Theorique et Pratique de la Responsabilite Civile, Delictuelle et Contractuelle. 1. ed. Paris: Recueil Sirey, 1937. V 1. p. 240.

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(REsp 614266 / MG, Terceira Turma, STJ, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BAS CUEVA, Julgado em 18.12.2012)

O quantum debeatur no foi apurado em razo da smula 7 do STJ. Ainda, o fato pode ser causado por algum totalmente alheio situao, sem qualquer interesse espectador ou por algum com interesse direto na no participao da vtima na competio. Em todas essas situaes, o jquei sofreu o dano pela perda da oportunidade de vencer, e no a perda do prmio da competio, eis que este era incerto, dado que a alea elemento comum a esse tipo de evento. Le cheval avait une chance darriver: cest cette chance quil a perdue.13-14 Fato semelhante ao exemplo dos irmos franceses ocorreu em Pequim, durante os jogos olmpicos de 2008. A atleta brasileira do salto com vara, Fabiana Murer, classificada para a final da competio, foi surpreendida com o sumio de uma das varas que utilizaria na competio. A atleta no obteve qualquer premiao. Eis um caso claro de perda de uma chance, na medida em que Murer possua condies para disputar o ttulo se no fosse perdido o seu equipamento.15 Em concluso, a supresso injusta da possibilidade de se disputar uma vitria qual se tem uma razovel probabilidade, em ambos os casos, o que caracteriza o dano. No caso dos cavalos, o jquei sequer inicia a competio, enquanto que, no caso de Murer, a competio torna-se perdida no seu decorrer. semelhante a situao com a do atleta maratonista brasileiro Vanderlei Cordeiro de Lima, que, nos Jogos Olmpicos de 2004, em Atenas, na Grcia, enquanto liderava a corrida com uma distncia considervel em relao ao segundo colocado, foi segurado por um homem que assistia ao evento e que invadiu a pista. Dado o contratempo e a demora em recurar o ritmo da prova, o brasileiro finalizou em terceiro lugar. H vozes que tratam do episdio como se tratando de perda de uma chance. H quem sequer considere que houve dano, eis que o brasileiro terminou em terceiro e sua vitria no era certa.

Id. p. 243. Pequena crtica afirmao dos irmos Mazeaud se deve ao fato de que quem perdeu a chance no foi o cavalo, mas o jquei, dado que dano leso a direito, s podendo sofr-la sujeito de direito. 15 Disponvel em http://www. diarioweb.com.br/noticias/corpo_noticia.asp?IdCategoria=215&IdNoticia=111830
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Ora! Na hiptese em questo, no foi suprimida do atleta a possibilidade de concorrer pela medalha de ouro, mas a prpria medalha e demais premiaes. Da maneira que se configurava a corrida, haveria sucesso do brasileiro, no se visualizando qualquer hiptese plausvel e ordinria para se pensar o contrrio. Portanto, o que foi suprimido de Lima no foi a chance, mas o prmio mesmo, no configurando ausncia de dano o fato de ele ter concludo a corrida em terceiro lugar, j que situao pior quela que obteria sem a interveno. A vitria no era hipottica, mas certa. A possibilidade de a oportunidade perdida ter levado a um estado melhor (ou menos pior) daquele que a perdeu condio de indenizabilidade. Le tribunal devra supputer ce que valait cette chance, si elle tait importante ou infime. 16 A valorao, em eventos competitivos, apenas poder levar em conta a possibilidade que tinha a vtima de obter xito. Entretanto, em questes tcnicas, como a do advogado, que se analisar, a anlise da corte pode levar insofismvel concluso de que, no fosse a falta do causdico, o lesado teria obtido sucesso na demanda.
La jurisprudence nhsite pas le faire lorsque la chance perdue est celle de gagner un procs ; les juges examinent ce que valait au fond ce procs et si la dcision attaque aurait pu tre rforme ou casse. 17

Nessa situao, fico sem condies de determinar se h perda de uma chance ou dano material considero ambos os gneros diferentes, como exponho abaixo eis que haver certeza quanto ao prejuzo em relao ao mrito da ao perdida por culpa do mal profissional, dado que o direito um conhecimento que se espera cientfico18. Mas nem toda oportunidade perdida comportar uma anlise objetiva das possibilidades de ganho. Desta feita, discordo da seguinte afirmao dos MAZEAUD:
(...) Mais si les tribunaux sont assez enclins valuer les chances de perte ou de gain dun procs, ils ne tiennent gure se lancer dans cette voie, lorsque la chance perdue est, par exemple, celle quavait un cheval de gagner une course ; pourquoi alors ne chargent-ils point un expert de les renseigner ? ne peuvent-ils pas dailleurs trouver un lment dapprciation dans les cotes du pari mutuel, au moins sil sagit dun accident survenu pendant la course ?19

Confesso no compreender a crtica/sugesto feita pelos irmos. Nas corridas de cavalo, o elemento alea inerente e caracterizador do evento. No h meio de se
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MAZEAUD, Henri. Traite Theorique et Pratique de la Responsabilite Civile, Delictuelle et Contractuelle. 1. ed. Paris: Recueil Sirey, 1937. V 1. p. 243. 17 Id. Ibd. 18 Sendo que sequer resiste ao critrio de falseabilidade de Karl Popper. 19 MAZEAUD, Henri. Traite Theorique et Pratique de la Responsabilite Civile, Delictuelle et Contractuelle. 1. ed. Paris: Recueil Sirey, 1937. V 1. p. 243.

determinar se haveria vitria ou no do jquei que teve a oportunidade perdida os franceses, novamente, dizem que quem perde a oportunidade le cheval. Em casos afins, a anlise do julgador dever-se- restringir viabilidade, ou condies de vitria da vtima do dano. Sou da opinio aqui sem socorro doutrinrio, haja vista20 o pequeno espao de tempo para pesquisa de que, havendo possibilidade de se aferir que a vtima teria logrado satisfazer sua pretenso caso no lhe fosse frustrada a tentativa de faz-lo, haver a indenizao correspondente perda do direito almejado dano material, dano moral, dano esttico etc. , eis que o dano seria dado como certo. No pretendo discutir acerca da possibilidade de cumulao de tal dano com a perda de uma chance, pois seria demasiada pretenso. Entretanto, prima facie, a cumulao parece conduzir a duas indenizaes excludentes, eis que baseadas em condies antagnicas. Uma pelo bem perdido em si, e outra pela chance, cujo clculo toma como base a coisa em si; mas, se a coisa seria obtida, logicamente o que foi retirado da vtima no foi a chance, mas o bem visado. J se considerar-se que a chance que foi suprimida, o sucesso seria dado como hipottico, ergo no indenizvel. Mas passemos ao exemplo do advogado:
un avou charg dinterjeter appel dune dcision ou de former contre elle un pourvoi en cassation, laissent passer les dlais. Leurs clients perdent ainsi la chance de voir modifier da dcision rendue contre eux.21

Complementa-se com a lio de PONTES DE MIRANDA:

O advogado responde pelo dano que s partes cause por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, ou ignorncia, que negligncia , pois o profissional deve cuidar dos seus estudos, a fim de no lesar o constituinte por saber mal, ou no saber o que se supe incluso no seu ofcio. 22

Ou seja: a perda de uma chance no se refere to somente a privar uma pessoa de tentar uma situao melhor, mas, tambm, a priv-la de tentar minorar os efeitos negativos de uma situao. Pode configurar-se tanto pela inobservncia dos deveres diretos quanto indiretos de um contrato de meio. 23 Basta que se frustre a oportunidade de obteno de melhora ou atenuao de piora.

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Eu gosto dessa expresso, fazer o qu? Id. Ibd,. p. 240 - 241. 22 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954-1969. V. 53. p. 440. Faltou-me terminologia. Por deveres indiretos, quis referir-me ao dever do advogado, ou de qualquer outro profissional que se utilize de saber especfico, de cuidar de seu saber e de seu intelecto.
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A chance no em si mensurvel, pois no se refere a um montante a que o lesado teria acesso. Dito de outra forma, se realizado o clculo estatstico, como proposto pelos ingleses e seguido no famoso caso do Show do Milho, no se estar tornando indene lucro perdido afasta-se ento a comparao com o lucro cessante -, nem mesmo se indenizando dano emergente, eis que no se tratavam de bens presentes no patrimnio da vtima do dano aqueles perdidos. Ora: nos casos em que a perda de uma chance se refere a um ganho material, no se trata de valores que eram periodicamente incorporados ai patrimnio da vtima, ou que com certeza ingressariam, e que, em razo do ato ilcito, deixam de ingressar. Bem como no h patrimnio em poder do lesado que, em razo de ato ilcito, perdido. Conclui-se, portanto, no se tratar a perda de uma chance de hiptese de dano material. A indenizao no reflete a vantagem/mitigao da desvantagem, mas a possibilidade de t-la obtido. Repita-se, ad nauseam, que a existncia de possibilidade de xito caso no fosse frustrada a chance condio de indenizabilidade. Mesmo no caso, verbi gratia, de morte em razo de no tratamento mdico, quando havia possibilidades de salvao. O direito romano antigo j previa, no Corpus Iuris Civilis, no Ulpianus libro primo opinionum que Sicuti medico imputari eventus mortalitatis non debet, ita quod per imperitiam commisit, imputari ei debet . Isto : apenas se imputa(va) a morte ao mdico se esta fosse fruto de sua imperitia.24 A morte eventual no se imputava ao mdico. Dado que a salvao apenas ocorria no campo da hiptese, eis que, mesmo com o devido tratamento, poderia acontecer de a vtima, ainda assim, no sobreviver, a morte no configura dano indenizvel para a responsabilidade civil, por faltar a este dano a certeza. O que o mdico efetivamente negou vtima foi a oportunidade de ver-se salva, constituindo isso o objeto da indenizao. O Tribunal de Justia gacho, em recente deciso, declarou existir a responsabilidade civil pela perda de uma chance em hiptese na qual o erro de diagnstico levou perda da chance de cura do paciente, que faleceu. Ressalte-se que o dano configurado foi a perda de uma chance em razo da ausncia de certeza com relao ao sucesso que teria eventual tratamento realizado, no se podendo, portanto, imputar a morte aos mdicos, como bem exposto pela corte:
Embora, com PONTES DE MIRANDA, acima citado, no caso de profisses que demandem conhecimentos tcnicos, a impercia traduz negligncia.
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Aplicao da teoria da chance perdida, porquanto o erro de diagnstico tolheu eventuais chances de cura ou melhora do estado de sade do paciente, contribuindo para a evoluo do quadro, que culminou no seu bito por infeco generalizada. O tumor de que padecia a vtima era raro e agressivo e mesmo que o diagnstico fosse antecipado isso provavelmente no teria alterado o infeliz desdobramento do episdio, fato que se tratava de pessoa jovem e portadora, quanto ao mais, de boa sade. Tais pessoas reagem melhor a tratamentos. Alm disso, sabido que cada organismo nico e apresenta reaes diferenciadas tanto s patologias que o acometem quanto ao tratamento adotado para combatlas. 25

Vejam-se os elementos constitutivos do discurso fundamentador e que levam caracterizao da perda de uma chance: a) o erro de diagnstico tolheu eventuais chances de cura ou melhora do estado de sade do paciente; b) mesmo que o diagnstico fosse antecipado isso provavelmente no teria alterado o infeliz desdobramento do episdio; c) sabido que cada organismo nico e apresenta reaes diferenciadas tanto s patologias que o acometem quanto ao tratamento adotado para combat-las.

Ementa: APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MDICO. DIAGNSTICO EQUIVOCADO. AUSNCIA DE MEDIDAS PRECONIZADAS PARA AVALIAO E IDENTIFICAO DA CAUSA DOS SINTOMAS DO PACIENTE. PERDA DE UMA CHANCE. CONFIGURAO DO DEVER DE INDENIZAR. Na hiptese dos autos, restou provado que os profissionais de medicina da Clnica r foram negligentes na investigao clnica do quadro que apresentava o paciente, ignorando a evoluo da sintomatologia e do quadro clnico que apresentava o paciente. Ainda, restou desconsiderado no segundo atendimento os sintomas apresentados pelo paciente, que recomendavam o aprofundamento diagnstico, com realizao de exames, para tentar identificar a origem das persistentes dores lombares do paciente (apesar da inicial ter referido que a queixa era de dores abdominais, todo o pronturio mdico refere persistentemente que a queixa era de dores nas costas - na altura dos arcos costais). Conduta imprudente, negligente e imperita da equipe mdica da Clnica r, que ignorou a sintomatologia apresentada pelo paciente, que demandava uma investigao diagnstica mais acurada e tratamento mais agressivo para o quadro apresentado. Erro de diagnstico configurado. Aplicao da teoria da chance perdida, porquanto o erro de diagnstico tolheu eventuais chances de cura ou melhora do estado de sade do paciente, contribuindo para a evoluo do quadro, que culminou no seu bito por infeco generalizada. O tumor de que padecia a vtima era raro e agressivo e mesmo que o diagnstico fosse antecipado isso provavelmente no teria alterado o infeliz desdobramento do episdio, fato que se tratava de pessoa jovem e portadora, quanto ao mais, de boa sade. Tais pessoas reagem melhor a tratamentos. Alm disso, sabido que cada organismo nico e apresenta reaes diferenciadas tanto s patologias que o acometem quanto ao tratamento adotado para combat-las. Considerando a carncia de elementos concretos nos autos, a partir do senso comum envolvendo casos de tumores, estima-se em 10% a chance perdida pelo filho e irmo das autoras de ter tido uma evoluo positiva de sua doena, que era grave, insidiosa e agressiva. Configurada a responsabilidade da Clnica r devido evidente falha no atendimento mdico -hospitalar ao de cujus, bem como o nexo de causalidade entre o ato e o evento danoso, deve ser reconhecido o dever de indenizar. DANO MORAL IN RE IPSA. VALOR DA INDENIZAO. CRITRIOS DE FIXAO. Inegvel a ocorrncia do dano moral, que in re ipsa, porquanto decorrente do prprio fato, em virtude da falha no servio prestado pela Clnica r que culminou no bito do filho e irmo das litigantes. Valor da condenao mitigado em razo da aplicao da teoria da chance perdida. DANO MATERIAL. PENSIONAMENTO. AUSNCIA DE IMPUGNAO ESPECFICA. Em relao ao pensionamento, no houve impugnao especfica dos termos da sentena por parte da Clnica r, razo pela qual no restou atendido o pressuposto legal previsto no art. 514, inciso II, do CPC, impondo-se a confirmao da sentena, no particular, por ausncia de impugnao especfica da deciso hostilizada. POR MAIORIA, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO. (Apelao Cvel N 70055821367, Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Julgado em 25/09/2013)

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a) a eventualidade da chance condio necessria. Fosse certa, sequer chance seria, mas seria a cura ou melhora em si, hiptese em que a indenizao no seria sobre a perda de uma chance, mas sobre a ocorrida morte do paciente; b) praticamente a reafirmao da eventualidade da possibilidade de cura. A perda de uma chance incide no caso de impossibilidade de indenizao por outro motivo em razo da incerteza quanto possibilidade, no caso, da cura; c) neste ponto est a razo para a incerteza da cura: , basicamente, a razo pela qual se confirma a regra de Ulpiano, retrotranscrita, segundo a qual a morte eventual no se imputa ao mdico. No posso deixar de enfrentar a condenao mantida pelo tribunal em danos morais e pensionamento, eis que na contramo do que propugnei acima. Preliminarmente, alerto para o fato de que no fao a anlise preocupado com sua utilizao forense, com a pretenso de defender um ponto de vista polarizado. Tento focar na Cincia (no falsevel) do Direito, e no na Arte Retrica do Direito. Eis a condenao mantida:
Configurada a responsabilidade da Clnica r devido evidente falha no atendimento mdico -hospitalar ao de cujus, bem como o nexo de causalidade entre o ato e o evento danoso, deve ser reconhecido o dever de indenizar. DANO MORAL IN RE IPSA. VALOR DA INDENIZAO. CRITRIOS DE FIXAO. Inegvel a ocorrncia do dano moral, que in re ipsa, porquanto decorrente do prprio fato, em virtude da falha no servio prestado pela Clnica r que culminou no bito do filho e irmo das litigantes. Valor da condenao mitigado em razo da aplicao da teoria da chance perdida. DANO MATERIAL. PENSIONAMENTO. AUSNCIA DE IMPUGNAO ESPECFICA. Em relao ao pensionamento, no houve impugnao especfica dos termos da sentena por parte da Clnica r, razo pela qual no restou atendido o pressuposto legal previsto no art. 514, inciso II, do CPC, impondo-se a confirmao da sentena, no particular, por ausncia de impugnao especfica da deciso hostilizada. POR MAIORIA, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO.

O tribunal manteve a condenao em dano moral, mitigando-lhe o valor em razo da aplicao da teoria da chance perdida compensou os valores. Mantenho que so hipteses mutuamente excludentes. A aplicao do dano pela chance perdida presume que no se pode dizer que o ato ilcito do agente foi o causador do evento danoso no caso, a morte. O dano moral, in re ipsa, pressupe que a morte foi gerada pelo ato ilcito. imputar a morte ao agente. Entretanto, a perda de uma chance no tem por objeto de indenizao a morte, mas a chance alienada. Condenando-se a indenizar

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ambos, chance e morte, estar-se-, na verdade, declarando-se responsabilidade civil em razo do resultado e do meio: na perda de uma chance, no h nexo entre a ao e o resultado morte, eis que o evitar desta era incerto; j o dano moral indeniza em razo da morte, sendo que a negao da chance ser o meio que possibilitar que a morte ocorrer: so mutuamente excludentes, pois a indenizao de um pressupe a no possibilidade de indenizao do outro. Afasta-se, portanto, a perda de uma chance do campo do dano moral. A condenao em pensionamento, lucro cessante, foi mantida em razo da ausncia de impugnao especfica no recurso. Enfrentemo-la mesmo assim. O lucro cessante tambm indenizao oriunda do evento mortis. Assim, repisemse o que j se aduziu, no sentido de que, havendo responsabilizao pela morte, no poder haver indenizao pela perda de uma chance, pois haver o elemento certeza que, como j dito no incio do trabalho, ausente no caso da perda de uma chance (em relao ao resultado). No se pode considerar, ento, a perda de uma chance como espcie de indenizao por dano material tambm. Mas no sei como a doutrina trata do tema, no me aprofundei neste ponto. So meras concluses a partir das premissas aduzidas. CONCLUSO A perda de uma chance configura-se como hiptese ampliadora de possibilidade indenizatria. Dado que o evento danoso no preenche os requisitos para que seja objeto de responsabilidade civil, a agente do ato ilcito responder pela oportunidade de tentar que tirou da vtima.