Leitura Obrigatria

Arbitragem Internacional Aula 04

DR. THIAGO MARINHO NUNES

DIREITO DO COMRCIO INTERNACIONAL PROFESSOR DR. THIAGO MARINHO NUNES TEMA DA AULA: ARBITRAGEM E MEDIDAS DE URGNCIA OS EFEITOS DA PRESCRIO NA ARBITRAGEM

I.

ARBITRAGEM E MEDIDAS DE URGNCIA

Um dos pontos de maior interesse nos atuais debates sobre a arbitragem a necessidade de utilizao de medidas de urgncia. A razo dos intensos debates sobre o assunto evidente: a Lei Brasileira de Arbitragem no prev a concesso de Medidas Cautelares no bojo do processo arbitral, dispondo to somente que os rbitros podero solicitar tais medidas junto ao Poder Judicirio (art. 22, 4 da Lei 9.307/96). O processo arbitral comporta trs fases: a fase pr-arbitral, a fase arbitral e fase psarbitral. A primeira se inicia no momento da assinatura da conveno de arbitragem e se estende at a constituio do Tribunal Arbitral (art. 19 da Lei 9.307); a segunda, da constituio do Tribunal Arbitral at a sentena arbitral; a terceira, na eventual fase de cumprimento da sentena arbitral ou em ao anulatria de sentena arbitral. Como se d o uso de medidas cautelares nas trs fases da arbitragem, sobretudo nas fases pr-arbitral e arbitral? Isso se faz diante do Poder Judicirio ou dos rbitros? (i) Fase pr-arbitral: possibilidade de ajuizamento de medida cautelar preparatria Tendo em vista a normal demora para a constituio de um Tribunal Arbitral (em mdia trs meses), possvel que uma das partes possua um pleito e urgncia ou vise a preparar eventual prova para ser utilizada em futuro processo. A tutela de urgncia serve justamente para assegurar o resultado til da tutela principal a ser submetida arbitragem. Assim, quando ainda no instaurado o juzo arbitral, possvel s partes requerer diretamente ao Poder Judicirio a concesso de medidas de urgncia. Normalmente, os casos em que uma medida cautelar pr-arbitral proposta so os seguintes: Medida Cautelar de Produo Antecipada de Provas, Medida Cautelar de Sustao de Protesto, Medida Cautelar Inominada para impedir a resciso de um

contrato, entre outras. Exemplos: Tribunal de Alada do Estado e Minas Gerais, 5. Cmara Civil, Ap. Civ. 393.297-8, rel. Juiz Marin da Cunha, j. 15.05.2003, Revista Brasileira de Arbitragem, Porto Alegre: Thomson-IOB, ano II, n. 7, p. 134-142; Alguns julgados merecem ser citados: Jurisprudncia TJMG, 14. Cmara Cvel do TJMG, Agravo 1.0024.07.600275-7/002, rel. Des. Elias Camilo, j. 17.01.2008, DJ 11.02.200):
Agravo inominado em agravo de instrumento. Ao cautelar inominada preparatria. Clusula arbitral. Ajuizamento no juzo estadual. Possibilidade. Indeferimento da medida. Agravo de instrumento. Efeito ativo concedido. Cincia da posterior instaurao do juzo arbitral. Incompetncia superveniente da Justia estatal. Remessa dos autos ao rbitro para manuteno ou no da tutela concedida. da competncia plena do juzo arbitral, ao qual se submete o exame da causa, a cognio sobre a oportunidade da medida antecipatria ou acautelatria, ficando apenas sua execuo afeta ao juiz estatal, mediante seu poder de coertio e executio, caso a parte resista em cumpri-la espontaneamente. Hiptese excepcional, que enseja a competncia do juzo estatal, todavia, quando, antes da instaurao do Juzo Arbitral, com a aceitao da nomeao pelo rbitro, haja necessidade de alguma dessas medidas cautelares ou de urgncia. Nesses casos, admite-se que o requerimento seja feito diretamente ao Juiz togado competente para o conhecimento da causa, sujeitando-se, todavia, ratificao pelo Juzo Arbitral, assim que instaurado, remetendo-lhe os autos, de forma a preservar a competncia plena da Jurisdio privada sobre o litgio.

O mesmo entendimento restou confirmado pelo STJ no RESP n 1.297.974-RJ, rel. Min. Nancy Andrighi (12.6.2012):
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ARBITRAGEM. MEDIDA CAUTELAR. COMPETNCIA. JUZO ARBITRAL NO CONSTITUDO. 1. O Tribunal Arbitral competente para processar e julgar pedido cautelar formulado pelas partes, limitando-se, porm, ao deferimento da tutela, estando impedido de dar cumprimento s medidas de natureza coercitiva, as quais, havendo resistncia da parte em acolher a determinao do(s) rbitro(s), devero ser executadas pelo Poder Judicirio, a quem se reserva o poder de imperium. 2. Na pendncia da constituio do Tribunal Arbitral, admite-se que a parte se socorra do Poder Judicirio, por intermdio de medida de natureza cautelar, para assegurar o resultado til da arbitragem. 3. Superadas as circunstncias temporrias que justificavam a interveno contingencial do Poder Judicirio e considerando que a celebrao do compromisso arbitral implica, como regra, a derrogao da jurisdio estatal, os autos devem ser prontamente encaminhados ao juzo arbitral, para que este assuma o processamento da ao e, se for o caso, reaprecie a tutela conferida, mantendo, alterando ou revogando a respectiva deciso. 4. Em situaes nas quais o juzo arbitral esteja momentaneamente impedido de se manifestar, desatende-se provisoriamente as regras de competncia, submetendo-se o pedido de tutela cautelar ao juzo estatal; mas essa competncia precria e no se prorroga, subsistindo apenas para a anlise do pedido liminar. 5. Recurso especial provido. (nfase acrescentada)

Uma vez constitudo o Tribunal Arbitral, devem as partes remeter copia dos autos aos rbitros. A cautelar original normalmente extinta, em razo da constituio do Tribunal Arbitral. A liminar pode ser proferida, mas quando constitudo o Tribunal Arbitral, os rbitros podem tanto manter a liminar quanto revog-la. (ii) Fase arbitral: possibilidade de concesso de medidas de urgncia pelos rbitros Uma vez constitudo o Tribunal Arbitral e iniciando-se a fase arbitral, somente dos rbitros a jurisdio e a competncia para proferir medidas cautelares. A medida pode ser concedida sem a oitiva da parte contrria, mas raro que isso acontea. Normalmente, a parte contrria ouvida e, em seguida os rbitros decidem o pleito cautelar. No sendo cumprida espontaneamente pela parte recalcitrante, a parte vencedora deve solicitar aos rbitros que estes peam auxilio do Poder Judicirio para o cumprimento forado da medida (art. 22, 4 da Lei 9.307/96). Segundo essa disposio: Ressalvado o disposto no 2, havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os rbitros podero solicit-las ao rgo do Poder Judicirio que seria, originariamente, competente para julgar a causa.. Os principais motivos para justificar a redao do art. 22, 4 da Lei 9.307/96 consistem no fato de que os rbitros no detm o poder de imperium e de coercio. Possuem apenas a jurisdictio, isto , so competentes to somente para dizer o direito. A aplicao das medidas foradas cabe ao Poder Judicirio, nico soberano para impor seu poder de imperium e coercio. A efetivao das ordens cautelares dos Tribunais Arbitrais se d por meio de protocolo de ofcio, juntando a contrato que contm a conveno de arbitragem e a deciso. Para Clvio de Melo Valena Filho, O pedido e colaborao deve ser encaminhado ao juiz estatal na forma de ofcio instrudo com cpia da conveno e do contrato de arbitragem, como se fora uma precatria. Aps anlise formal, sem juzo de oportunidade, deve o juzo estatal deprecado ordenar a execuo da medida . (iii) Concluso

O exame dos pontos acima discutidos demonstra conclusivamente que a relao

entre o Poder Judicirio e a arbitragem deve ser revisto no sentido cooperativo e jamais de supremacia ou hierarquia. Judicirio e Arbitragem funcionam dentro de um sistema de intercomunicao, em que o primeiro interfere no segundo apenas no sentido da eficcia. Como bem frisou Eduardo Parente em sua obra Processo Arbitral e Sistema (Atlas, 2012), a participao do Judicirio na arbitragem no tira a autorreferncia do sistema arbitral. Ambos os sistema convivem sem qualquer interferncia abrupta. II. (i) OS EFEITOS DA PRESCRIO NA ARBITRAGEM Consideraes preliminares e premissas essenciais para a compreenso da matria O instituto da prescrio jamais foi discutido dentro no mbito da arbitragem. A razo disso simples: prescrio um instituto de direito material ou substantivo. Deve ter suas disposies postas em diploma prprio. Sendo a Lei Brasileira de Arbitragem um diploma eminentemente processual, no havia qualquer sentido em se discutir prescrio no mbito da lei de arbitragem. No entanto, o instituto de prescrio, assim como gera efeitos no processo civil, pode gerar efeitos na arbitragem. No mbito da arbitragem interna, os efeitos mais relevantes so o momento da interrupo da prescrio e a impossibilidade de alterao convencional dos prazos de prescrio. J na esfera internacional os efeitos da prescrio se propagam em maior complexidade, dada a diversidade de leis regentes da prescrio e, igualmente, o tratamento diverso da prescrio nos pases de common law e nos de civil law. Enquanto no primeiro caso, a prescrio constitui matria de processo, no segundo trata-se de questo material. Para enfrentar tais dificuldades at concluir pela existncia da prescrio de forma autnoma no contexto internacional, algumas premissas precisam desde logo serem colocadas: A primeira premissa a de que arbitragem interna se impe o direito interno; A segunda premissa a de que a arbitragem internacional dotada de aspectos peculiares em relao arbitragem interna, quais sejam: o Completa autonomia da arbitragem internacional;

o o

Ausncia de lex fori do rbitro internacional; A existncia de uma efetiva ordem jurdica arbitral;

A terceira premissa a de que a prescrio um instituto que, no Brasil, extingue a pretenso (o direito subjetivo de agir) art. 189 do Cdigo Civil. O direito resta vivo, s que em estado latente;

A quarta premissa a de que prescrio representa matria de ordem pblica material. Mas apenas na seara domstica (Brasil, p. ex);

Finalmente, a prescrio, na esfera internacional, no figura nas matrias de ordem pblica internacional (no elemento chocante ou perturbador ao interesse social).

(ii)

Os efeitos da prescrio nas trs fases da arbitragem

a) A Fase Pr-Arbitral A fase pr-arbitral se d a partir da formalizao da conveno de arbitragem at a sua instituio (art. 19 da Lei 9.307/96). justamente no momento dessa fase que a prescrio produz os mais instigantes efeitos na arbitragem. O efeito que gera mais polmica e discusso o que concerne interrupo da prescrio. O art. 202 do Cdigo Civil dispe que A interrupo da prescrio, que somente poder ocorrer uma vez, dar-se-: I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citao, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual; o o o II - por protesto, nas condies do inciso antecedente; III - por protesto cambial; IV - pela apresentao do ttulo de crdito em juzo de inventrio ou em concurso de credores; o o V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; VI - por qualquer ato inequvoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor. No direito brasileiro existem quatro posies da doutrina brasileira para interrupo da prescrio na arbitragem:

o o

1) No momento em que instituda a arbitragem, art. 19 da Lei 9.307/96; 2) Aplicao arbitragem do efeito retroativo previsto no art. 219, 1 do CPC; 3) Interrupo mediante o recebimento, pelo devedor, da notificao da demanda arbitral; 4) Protesto interruptivo de prescrio.

O tratamento das questes relativas interrupo da prescrio igualmente diversificada no direito comparado, uma vez que diversos diplomas legais (sejam processuais, sejam de direito material), contm disposies expressas acerca da interrupo da prescrio na seara arbitral. Em pases como o Peru, Guatemala, Costa Rica, Japo, Inglaterra e Esccia, por exemplo, a previso acerca da interrupo da prescrio na arbitragem expressa em leis autnomas de arbitragem. Segundo as leis desses pases, h interrupo da prescrio pela mera comunicao do requerimento de arbitragem. Isso no ocorre em pases como a Sua, Portugal e Itlia, em que tal questo est expressa em seus respectivos cdigos civis. J em pases como a Frana, a disposio acerca da interrupo da prescrio genrica, servindo tanto para os processos judiciais como arbitrais (Cdigo Civil francs, art. 2.241: basta o protocolo da ao ou do pedido de instaurao da arbitragem para interromper a prescrio). A jurisprudncia arbitral da Cmara de Comrcio Internacional (CCI) tambm demonstra um tratamento casustico da matria atinente interrupo da prescrio, uma vez que h: interrupo da prescrio em razo de comunicaes extrajudiciais prvias arbitragem (Casos CCI n.s 6.864/94 e 7.301/93); o interrupo da prescrio em razo de procedimentos judiciais prvios arbitragem (Casos CCI n.s 8.002/95, 8.925/98 e 8.826/97); o interrupo da prescrio pelo protocolo da demanda arbitral (Casos CCI n.s 7.219/95, 7.371/94 e 7.374/95). Entre os demais pontos de discusso relativo aos efeitos da prescrio na fase prarbitral so (i) a suspenso da prescrio e (ii) a possibilidade ou impossibilidade de modificao convencional dos prazos prescricionais. No primeiro caso, a demanda arbitral possuiria o condo de suspender o prazo de prescrio, o que ocorre, por

exemplo, na Conveno de Nova York sobre prescrio em matria de venda internacional de mercadorias de 1974. J no segundo caso, no Brasil impera a regra da inalterabilidade do prazo de prescrio, conforme disposio do art. 192 do Cdigo Civil. No entanto, em outros pases, h a possibilidade de alterao do prazo de prescrio pro vontade das partes, como o caso da Alemanha (BGB, 202, item 2) e da Frana (Cdigo Civil francs, art. 2254). Segundo a mais recente jurisprudncia arbitral CCI, a possibilidade de alterao do prazo depende da lei aplicvel ao fundo da disputa e, portanto, prescrio. b) A fase Arbitral A fase arbitral se d a partir da instituio da arbitragem at a prolao da sentena arbitral. Os efeitos da prescrio na fase arbitral podem ser divididos da seguinte forma: Em sede de arbitragem interna: o o Ocorrncia de prescrio intercorrente: hiptese rara, mas possvel; Efeitos da expirao do prazo prescricional: extino da pretenso (art. 189 Cdigo Civil) e adoo da teoria do weak substantive approach; Em sede de arbitragem internacional: o A determinao da lei aplicvel prescrio nas arbitragens internacionais; o A prescrio submetida lex arbitri ou lex causae?

notadamente na seara da arbitragem internacional que a prescrio produz os seus mais importantes efeitos na fase arbitral. E o mais polmico efeito nessa fase diz respeito determinao do regime jurdico aplicvel prescrio: lei da sede da arbitragem (lex arbitri ) ou a lei aplicvel ao mrito do litgio (lex causae). Em uma posio conservadora e minimalista alguns julgados oriundos de arbitragens administradas pela CCI entenderam submisso da prescrio lex arbitri (Casos CCI n.s 4.491/84 e 5.460/87). No entanto, a tendncia atual a que a prescrio seja regida pela lex causae ou pela ser a ser diretamente determinada pelo rbitro, a chamada via direta (Sentenas CCI n.s 6573/91, 7263/94, 6371/90, 9154/98, 4862/86, 2074/73, 7144/92, 9102/98, 11277/03, 10452/01). No que tange especificamente via direta, os rbitros podem determinar que prescrio se aplique qualquer lei que tenha proximidade com o litgio incluindo at mesmo princpios gerais do direito, como

ocorreu, por exemplo, na Sentena CCI n. 7375/96. Outro importante ponto de discusso relativo aos efeitos da prescrio na fase arbitral se d nas arbitragens decididas por equidade, isto , as arbitragens decididas sem a aplicao de uma lei especfica, mas conforme o senso de justia dos rbitros. Nesse caso, a prescrio constituiria um bice aos julgamentos por equidade. A resposta divide-se necessariamente em duas partes: Em sede de arbitragem interna (Brasil) h necessria submisso lei interna. A prescrio, antes de ser consumada, causa barreira ao julgamento por equidade, notadamente por constituir questo de ordem pblica material; Em sede de arbitragem internacional: na ausncia de ordem jurdica de base, a prescrio no constitui bice para que o julgamento se d pelo sentimento de justia (posio que entendemos ser a correta, mas que no reflete a realidade por exemplo, vide as Sentenas CCI n.s 4265/84, 10728/01, 11409/02, 10900/01). c) A Fase Ps-Arbitral Finalmente, a fase ps-arbitral se d a partir da prolao da sentena arbitral ou da deciso que julgar pedido de esclarecimentos quanto sentena. Nessa fase, os efeitos da prescrio se propagariam na execuo da sentena arbitral. No mbito da arbitragem interna a questo se resume de forma simples, em razo da aplicabilidade da Smula 150 do STF: Prescreve a execuo no mesmo prazo de prescrio da ao. No entanto, em matria de arbitragem internacional a questo toma rumos mais complexos, em razo da definio do regime jurdico aplicvel prescrio na fase ps-arbitral. O problema aqui se d em razo da diversidade de leis possveis para reger a prescrio (lei adotada pela sentena, lei do pas onde executada a sentena arbitral, entre outras possibilidades). Entendemos ser a melhor soluo que adotada inclusive pelo direito brasileiro, a vinculao da prescrio lei adotada pela sentena arbitral, desde que, obviamente, no haja violao da ordem pblica brasileira (art. 17 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro). Dessa forma, entendemos que h a

aplicabilidade da lex fori apenas subsidiria, de modo a preservar a ordem pblica interna (P. ex, casos de imprescritibilidade da sentena arbitral estrangeira,o que ocorre nas leis do Estado de Ontrio, Canad e Israel, por exemplo). (iii) Concluso e Propostas

Em matria de arbitragem interna, indaga-se se o Brasil possui regras seguras a respeito de alguns aspectos da prescrio com reflexos na arbitragem. A resposta negativa. A proposta que entendemos ser a mais adequada a seguinte: Excluso da regra da inalterabilidade do prazo prescricional (adoo de uma regra idntica a do Cdigo Civil francs); Acrscimo na lei material de modo a contemplar especificamente as hipteses de interrupo da prescrio na arbitragem (pelo protocolo da demanda arbitral). J em matria de arbitragem internacional, os problemas que envolvem os efeitos da prescrio na arbitragem so ainda maiores, o que clamaria pela: Necessidade de uma regulamentao prpria de modo a afastar as incertezas e impor segurana jurdica s relaes mantidas na esfera da arbitragem internacional; Harmonizao da matria: apoio na evoluo da jurisprudncia arbitral (submisso lex causae ou deciso pela voie directe); Uniformizao da matria: apoio na Conveno de NY de 1974 e nos Princpios Unidroit 2010; Regulamentao prpria: criao de uma conveno internacional especfica sobre a matria.

*****************************************************************************

10